12 Estudios Sobre Los Medios Impugnatorios en El Proceso Penal

9 786124 113949
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

ISBN: 978-612-4113-94-9
Chorres / Fernando Vicente Nez Prez / Vctor Pastor Yaipn Zapata en peor, el inters casacional, entre otros.
Hesbert Benavente Chorres / Renato Aylas Ortiz / Saby Benavente condena del absuelto en segunda instancia, la reforma
Alcides Chinchay Castillo / Jorge A. Prez Lpez / Alex Rueda Borrero / y queja. Igualmente se abordan temas tales como la
Medina / Julin Genaro Jer Cisneros / Daniel Ernesto Cerna Salazar / como los recursos de reposicin, apelacin, casacin
preceptos generales del derecho de impugnacin, as
Luis Fernando Iberico Castaeda / Jorge Luis Gregorio De La Cruz Cdigo Procesal Penal. De esta manera, se analizan los
Juan Humberto Snchez Crdova / Alonso R. Pea Cabrera Freyre / cada uno de los medios impugnatorios previstos en el
realizan un anlisis dogmtico y jurisprudencial sobre
Alva Monge Coordinador: Pedro
diversos especialistas, jueces y fiscales, quienes
a presente obra colectiva rene los comentarios de
L
Estudios sobre los
en el proceso PENAL
en el proceso PENAL
MEDIOSIMPUGNATORIOS en el proceso PENAL

MEDIOS IMPUGNATORIOS
Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS

Estudios sobre los
B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
Estudios sobre los
MEDIOS IMPUGNATORIOS Estudios sobre los
en el proceso PENAL MEDIOS IMPUGNATORIOS
a presente obra colectiva rene los comentarios de
en el proceso PENAL
L diversos especialistas, jueces y fiscales, quienes
Coordinador: Pedro Alva Monge
realizan un anlisis dogmtico y jurisprudencial sobre
cada uno de los medios impugnatorios previstos en el Juan Humberto Snchez Crdova / Alonso R. Pea Cabrera Freyre /
Cdigo Procesal Penal. De esta manera, se analizan los
Luis Fernando Iberico Castaeda / Jorge Luis Gregorio De La Cruz
preceptos generales del derecho de impugnacin, as
como los recursos de reposicin, apelacin, casacin Medina / Julin Genaro Jer Cisneros / Daniel Ernesto Cerna Salazar /
y queja. Igualmente se abordan temas tales como la Alcides Chinchay Castillo / Jorge A. Prez Lpez / Alex Rueda Borrero /
condena del absuelto en segunda instancia, la reforma Hesbert Benavente Chorres / Renato Aylas Ortiz / Saby Benavente
Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS
en el proceso PENAL
en peor, el inters casacional, entre otros. Chorres / Fernando Vicente Nez Prez / Vctor Pastor Yaipn Zapata
ISBN: 978-612-4113-94-9
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO
9 786124 113949
ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
EN EL PROCESO PENAL
ESTUDIOS SOBRE
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
EN EL PROCESO PENAL
PRIMERA EDICIN
SETIEMBRE 2012
4,560 ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2012-11156
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-94-9
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221200669 Autores
Luis Fernando Iberico Castaeda
DIAGRAMACIN DE CARTULA Alonso R. Pea Cabrera Freyre
Martha Hidalgo Rivero Juan Humberto Snchez Crdova
Julin Genaro Jer Cisneros
DIAGRAMACIN DE INTERIORES Daniel Ernesto Cerna Salazar
Henry Marquezado Negrini Jorge Luis Gregorio De LaCruz Medina
Alcides Chinchay Castillo
Gaceta Jurdica S.A. Hesbert Benavente Chorres
Renato Aylas Ortiz
Saby Benavente Chorres
Angamos Oeste 526 - Miraflores Fernando Vicente Nez Prez
Lima 18 - Per Jorge A. Prez Lpez
Central Telefnica: (01)710-8900 Alex Rueda Borrero
Vctor Pastor Yaipn Zapata
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Coordinador:
Pedro Alva Monge
Impreso en: Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
Director:
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per Manuel Alberto Torres Carrasco
Presentacin
De acuerdo al Calendario Oficial de aplicacin progresiva del Cdigo

Procesal Penal de 2004 (CPP), modificado por el Decreto Supremo
N 004-2011-JUS, desde el primero de octubre de 2012, el presente cdi-
go estar vigente en 23 de los 31 distritos judiciales ubicados en la Rep-
blica del Per. Este proceso de implementacin finalizar el primero de
diciembre del prximo ao, cuando el CPP entre en vigencia en los distri-
tos judiciales de Lima, Callao, Lima Norte y Lima Sur.
Este dato de la realidad nos advierte la imperiosa necesidad de cono-

cer las instituciones procesales que orientan el desarrollo del nuevo pro-
ceso penal peruano. En esa lnea, la presente obra colectiva busca cubrir
esa necesidad al hacer un anlisis dogmtico y jurisprudencial de alta
calidad acadmica, que le permita al operador jurdico interpretar acertada-
mente el Libro Cuarto del CPP, referido a la impugnacin penal.
La regulacin de la impugnacin constituye uno de los cambios sus-

tanciales que nos muestra el CPP. No solo porque por primera vez en la
legislacin procesal penal se desarrolla un cuerpo legal orgnico y sis-
temtico sobre este tema, sino porque se adicionan recursos al rgimen
impugnatorio, lo cual redunda de modo positivo en la tutela que mere-
ce el justiciable y en el respeto de la garanta constitucional a la plurali-
dad de instancias. De esta forma, se incorpora del ordenamiento procesal
civil los recursos de reposicin y casacin, con las modulaciones propias
que el Derecho Procesal Penal requiere; se da un tratamiento amplio del
recurso de apelacin sustituyendo el mal llamado recurso de nulidad,
y se brinda un tratamiento coherente a los requisitos de procedencia del
recurso de queja.
Debido a este nuevo tratamiento normativo de la impugnacin penal,

en la presente obra hemos invitado a reconocidos autores conocedores
5
PRESENTACIN
de la prctica del litigante en materia procesal penal para que desarro-

llen cada una de las secciones en las que se divide este tema en el CPP.
A saber, los preceptos generales, el recurso de reposicin, el recurso de
apelacin, el recurso de casacin y el recurso de queja.
As, en cuanto a los preceptos generales de la impugnacin, conta-

mos con los aportes de Luis Iberico Castaeda, quien explica de forma
completa y pormenorizada la teora general de la impugnacin penal;
Alonso Pea Cabrera Freyre expone cmo los principios acusatorio y dis-
positivo informan el rgimen impugnativo del CPP, en el orden de caute-
lar el principio de congruencia y evitar la reforma en peor; por su parte,
Juan Snchez Crdova compara los recursos en el sistema mixto del
Cdigo de Procedimientos Penales con los recursos descritos en el CPP.
En cuanto al recurso de reposicin, se presentan los estudios de Jorge

De La Cruz Medina, Julin Jer Cisneros y Daniel Cerna Salazar, quienes
resaltan su efectividad y celeridad, ya que al ser un recurso no devolutivo
es el mismo rgano judicial que modifica su resolucin, evitando as la
demora que implica la alzada al superior jerrquico.
Sobre el recurso de apelacin, Alcides Chinchay Castillo analiza de

forma precisa el problema de la condena del absuelto en segunda instan-
cia, descrito en el artculo 425.3.b del CPP, sealando la necesidad de
habilitar normativamente una tercera instancia que revise de manera final
la sentencia de condena.
Los artculos de Jorge Prez Lpez y Alex Rueda Borrero desarrollan

los requisitos de procedencia y las causales que habilitan la interposicin
del recurso de casacin, amn de fijar su naturaleza extraordinaria y los
lmites de dicho medio de impugnacin. En esa lnea, Fernando Nez
Prez analiza la casacin excepcional, prescrita en el artculo 427.4 del
CPP, y el inters que tiene la Corte Suprema de Justicia de conocer las
resoluciones de las distintas salas superiores, a fin de unificar la jurispru-
dencia y fijar la interpretacin correcta de una norma penal.
Con respecto al recurso de queja, Vctor Yaipn Zapata compara el

tratamiento normativo del CPP con el descrito en el Cdigo de Procedi-
mientos Penales. Resalta que lo nuevo de este medio de impugnacin es
que puede interponerse ante la denegatoria del recurso de casacin.
6
PRESENTACIN
En ese orden, confiamos que esta obra constituir una herramienta

til para la comunidad jurdica debido a que los autores no solo plantean
de forma clara los aportes de la doctrina referida al rgimen de impugna-
cin, sino tambin exponen las decisiones judiciales ms relevantes sobre
la materia, todo lo cual garantiza una visin integral de los temas trata-
dos y la plena aplicabilidad de las interpretaciones y reflexiones que se
presentan en esta obra colectiva.
Pedro Jos Alva Monge

Coordinador
7
Teora de la impugnacin en el
Cdigo Procesal Penal de 2004
Luis Fernando Iberico Castaeda(*)
El autor nos presenta de forma completa y pormenorizada la teora

de la impugnacin que informa el Cdigo Procesal Penal de 2004,
a travs de tres ejes temticos: i) los aspectos generales (definicin,
naturaleza jurdica, fundamentos, clasificacin, falibilidad jurisdic-
cional, errores y vicios, entre otros temas), ii) los recursos (clasifica-
cin, principios, presupuestos objetivos y subjetivos, efectos jurdi-
cos, condena del absuelto, reformatio in peius, etc.); y, iii) el sistema de
recursos en el proceso penal peruano (reposicin, apelacin contra
sentencias y autos, casacin, queja).
I. ASPECTOS GENERALES DE LA IMPUGNACIN
1. Definicin
A travs de la doctrina procesal se han expuesto una serie de posturas
que han pretendido definir el fenmeno de la impugnacin, en todas ellas
existe puertos comunes que destacan tres caractersticas esenciales de
esta materia: la nocin de agravio, la finalidad de reexamen; y los objeti-
vos, o nulificante o revocatorio. As, Florin indica que el medio de im-
pugnacin es el acto del sujeto procesal orientado a anular o a reformar
jurisdiccionalmente una resolucin anterior mediante un nuevo examen,
total o parcial de la causa por el mismo juez u otro diferente o por otro
superior. El medio de impugnacin inicia una nueva fase que se enlaza a
(*) Profesor de Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura. Abogado Director del Estudio
Caro & Asociados.
9
LUIS FERNANDO IBERICO CASTAEDA
la que est en curso (lo que sucede la mayor parte de las veces), o hace
revivir dentro de ciertos lmites el que ya estaba concluido (recursos con-
tra la cosa juzgada)(1).
Guasch sostiene, refirindose a los recursos, los cuales son un tipo de

medios impugnatorios, que son actos procesales que permiten a la parte
perjudicada solicitar la rescisin de una resolucin, que no es firme, del
mismo rgano jurisdiccional que la emiti o de un superior, dictando una
nueva resolucin que modifique la anterior, eliminando en todo o en parte
aquel perjuicio(2). Por su parte, Corts Domnguez refiere que la impug-
nacin debe entenderse como el acto procesal de parte que se siente per-
judicada por una resolucin judicial, ya sea por su ilegalidad, ya por su
injusticia, pretendiendo, en consecuencia, su nulidad o rescisin(3).
Por su parte, Beling precisa que: Aquellos a quienes afecte una re-
solucin judicial estarn frecuentemente descontentos de ella. En efecto,
la posibilidad de que los hombres puedan errar y de que incluso pueda
haber mala voluntad hace posible que la resolucin no se haya dictado
como deba dictarse. La ley permite, por lo tanto, en muchos casos (aun-
que no en todos) su impugnacin, desarrollando ciertos tipos de actos
procesales, que puedan denominarse, en defecto de una expresin legal,
remedios y que estn encaminados a provocar de nuevo el examen de los
asuntos resueltos(4).
Montero Aroca y Flors Mates sostienen que los recursos son medios
de impugnacin por los cuales el que es parte en el proceso pretende un
(1) FLORIN, Eugene. Elementos de Derecho Procesal Penal. Vol. 1. Editorial Jurdica Universitaria,
Mxico, 2001, p. 230.
(2) GUASH FERNNDEZ, Sergi. El sistema de impugnacin en el Cdigo Procesal Civil del Per. Una
visin de derecho comparado con el sistema espaol. En: Derecho Procesal Civil. Congreso interna-
cional, Lima, 2003. Coleccin Encuentros. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima,
p. 166.
(3) CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Los Recursos, Recursos contra las resoluciones interlocutorias. En:
GIMENO SENDRA Vicente. Derecho procesal Penal. Colex, Madrid, 1996, p. 633. El mismo CORTS
DOMNGUEZ, sostiene que la impugnacin es contraria, por tanto, a la aquiescencia, es decir, a la vo-
luntad de tener a la sentencia por buena a pesar de sus defectos. Vid. CORTS DOMNGUEZ, Valentn.
Los Recursos. Los recursos no devolutivos en Derecho Procesal Civil. En: MORENO CATENA,
Vctor. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. p. 283.
(4) BELING, Ernest. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Miguel Fenech, Editorial labor, Espaa, 1943,
pp. 247-248.
10
TEORA DE LA IMPUGNACIN EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
nuevo examen de las cuestiones fcticas o jurdicas resueltas en una re-

solucin no firme que le resulta perjudicial a fin de que sea modificada o
sustituida por otra que le favorezca, o sea anulada(5).
La doctrina nacional tambin se ha ocupado del concepto de medios

impugnatorios, as Monroy Glvez sostiene que es el instrumento que la
ley concede a las partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez
que, el mismo u otro de jerarqua superior, realicen un nuevo examen de
un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque,
total o parcialmente(6).
Para Garca Rada, siguiendo a Giovanni Leone, el medio de impug-

nacin es un remedio jurdico atribuido a las partes a fin de remover una
desventaja proveniente de una decisin del juez(7).
Por su parte, San Martn Castro, citando a Ortells Ramos, sostiene

que el medio de impugnacin se define como el instrumento legal pues-
to a disposicin de las partes y destinado a atacar una resolucin judi-
cial, para provocar su reforma o su anulacin o declaracin de nulidad(8).
Para Or Guardia, la impugnacin es un derecho que la ley concede a
las partes, mediante el cual se pretende revocar, sustituir, modificar o
anular una resolucin que se considera errnea o viciada y que perjudi-
ca al interesado. Este derecho se materializa a travs del recurso y es con-
sustancial a todo tipo de procesos(9).
Snchez Velarde refiere que los medios de impugnacin (...) son

actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando conside-
ran que una resolucin del juez o tribunal perjudica su inters en el pro-
ceso y espera que el superior jerrquico la revoque o la anule, siguiendo
(5) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Los recursos en el proceso civil. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, p. 32.
(6) MONROY GLVEZ, Juan, Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil. En: La formacin
del proceso Civil peruano. Escritos Reunidos. Comunidad. Lima, mayo, 2003, p. 196.
(7) GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 4 edicin, Editorial Carrera, Lima,
enero de 1975, p. 233.
(8) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 671.
(9) OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Alternativas, Lima, 1999,
p. 564.
11
las pautas procedimentales establecidas(10). Doig Daz, citando a Daz

Mndez sostiene que con objeto de incrementar las garantas de justi-
cia de las resoluciones judiciales, el ordenamiento procesal concede a
las partes la posibilidad de combatir los errores en que pudieran haber
incurrido los titulares de los rganos jurisdiccionales, mediante un con-
junto de actos de postulacin, a travs de los cuales la parte disconfor-
me por una determinada resolucin judicial puede obtener su revisin,
bien por el mismo rgano judicial autor de tal resolucin, bien por otro
superior(11).
De los conceptos expuestos, tal como ya lo adelantamos, podemos

afirmar que los elementos que configuran el concepto de medios de im-
pugnacin son: i) El agravio, que es el supuesto que legitima al sujeto
procesal para peticionar la revisin del acto procesal; dicho agravio debe
haberse producido como efecto de la decisin que se pretende cuestio-
nar; ii) El reexamen o revisin que es el efecto inmediato de la interpo-
sicin de un medio impugnatorio. Reexamen que estar a cargo del rga-
no jerrquico superior, en la mayora de casos, o del propio rgano que
emiti la decisin cuestionada; y iii) La pretensin resarcitoria que puede
consistir en la bsqueda de efectos nulificantes o de efectos revocatorios
de la decisin que emita el rgano de revisin; tendr efectos nulificantes
cuando lo que se denuncie como agravio est referido a un vicio; y tendr
efectos revocatorios cuando lo que se denuncie como agravio est referi-
do a un error.
Los medios impugnatorios son, entonces, mecanismos procesales es-

tablecidos legalmente que permiten a los sujetos legitimados en el pro-
ceso, pedir a un juez o a su superior que reexamine un acto procesal o
todo un proceso que le ha causado un perjuicio, a fin de lograr que la ma-
teria cuestionada sea parcial o totalmente anulada o revocada. Revisin
que puede realizarse o dentro del mismo proceso, en donde se emiti el
acto procesal cuestionado, o en un proceso autnomo, lo que depender
(10) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 855.
(11) DOIG DAZ. Yolanda. El recurso de apelacin contra sentencias. En: El nuevo proceso penal.
Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 542 y DOIG DAZ, Yolanda. El sistema de recursos
en el proceso penal peruano. Hacia la generalizacin de la doble instancia y la instauracin de la casa-
cin. En: La Reforma del Proceso Penal peruano. Anuario de Derecho Penal de 2004. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per - Universidad de Friburgo, Lima, agosto de 2004, p. 187.
12
de la calidad de firmeza o de cosa juzgada de dicho acto manifestado a

travs de una decisin jurisdiccional. En este sentido, Devis Echanda se-
ala que la nocin de impugnacin es genrica e incluye cualquier modo
de repeler un acto procesal o varios, e inclusive a todo el juicio, sea en el
curso del mismo o en otro posterior(12).
2. Naturaleza jurdica
Respecto a la naturaleza jurdica de la institucin procesal de los me-
dios de impugnacin o del derecho mismo a impugnar, existen las si-
guientes posiciones: a) El derecho de impugnacin es un derecho abstrac-
to derivado del derecho de accin o en todo caso se halla vinculado a
este; b) El derecho de impugnacin es una manifestacin del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva; c) El derecho de impugnacin se deriva del
derecho a un debido proceso; d) La impugnacin es una manifestacin
del control jerrquico de la administracin de justicia.
2.1. Impugnacin y el derecho de accin

Vscovi seala que el poder de impugnacin dimana del derecho de
accin o una parte de este, o que en todo caso existira una relacin del
todo a la parte entre la accin y el medio impugnativo correspondiente,
como fuese, dicho autor precisa que: Esta vinculacin con el derecho de
accin () hace que se deba concluir, tambin en este caso, que se trata
de un derecho abstracto, que no est condicionado a la existencia real del
defecto o injusticia. O dicho de otra manera, que no interesa que quien
recurra tenga un derecho concreto; basta que se invoque su poder (abs-
tracto) para que se le permita ejercer la actividad impugnativa, aunque
luego, como sucede con la accin se le deniegue el derecho. O, inclusive,
como acaece con la demanda () que se la rechace por defectos forma-
les sin darle curso(13). Para dicho autor, toda persona gozara per se del
derecho a impugnar sin que nadie pueda restringirlo, con lo que podra
ejercitarlo cuando lo estime pertinente, cosa distinta es que cuando en
concreto lo ejercite a travs de la interposicin del medio impugnatorio
correspondiente, este pueda ser o no admitido, lo que depender en buena
(12) DEVIS ECHANDA, Hernando. Nociones generales de Derecho Procesal Civil. Madrid, 1968, p. 664.
(13) VSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnatorios en Iberoamrica. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 12 y ss.
13
cuenta del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia

establecidos para aquel, pero nadie le puede prohibir incoarlo.
Vscovi es claro al sealar que existe una vinculacin entre el dere-

cho a impugnar y el derecho a la accin, adems de considerar al primero
como un derecho abstracto, al respecto debemos recordar que el derecho
a la accin entendido como el derecho a iniciar un proceso, es un derecho
efectivamente subjetivo, pblico, abstracto, autnomo y constitucional,
es un derecho que permite acceder al rgano jurisdiccional o ya no hacer-
lo, y justamente su caracterstica de abstracto lo convierte en un derecho
continente pero sin contenido.
En el mismo sentido, Fairn Guilln sostiene que la impugnacin

constituye una continuidad de la fuerza de la primitiva accin y su desa-
rrollo en la pretensin, las cuales no se agotan con la resolucin gravo-
sa(14). Guash, siguiendo a Prieto Castro o Serra Domnguez, refiere que el
derecho a impugnar no puede separarse del contenido del derecho a la ac-
cin que las partes ejercen continuadamente a lo largo del proceso(15).
2.2. Impugnacin y los derechos al debido proceso y a la tutela juris-

diccional efectiva
Snchez Velarde, al referirse a los medios impugnatorios, refiere
que se trata del derecho de las partes con reconocimiento constitucio-
nal, pues se sustenta en los principios de pluralidad de instancias (...) y la
observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional (...)(16). Doig Daz,
por su parte, refiere que consciente de su trascendencia, la Constitucin
peruana de 1993 junto al reconocimiento del derecho a la tutela judicial
efectiva, en el que los distintos ordenamientos suelen subsumir el dere-
cho a los recursos (...) contempla expresamente el derecho a la pluralidad
de instancia (...). De lo anterior podra concluirse que el constituyente pe-
ruano, en el marco del derecho a los recursos, ha vinculado al legisla-
dor a un concreto sistema de impugnacin, sin negar, por lo tanto, una
suerte de identificacin entre el derecho al recurso y el principio de doble
(14) FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Bosch, Barcelona, 1990, p. 479.
(15) GUASH, Sergi. Ob. cit., p. 167.
(16) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 855.
14
instancia(17). Por su lado, Or Guardia precisa que: los medios de im-

pugnacin constituyen la exteriorizacin del derecho al recurso, o sim-
plemente del derecho a impugnar, que ciertamente es una variante del de-
recho a la tutela judicial por parte del Estado y adems una expresin del
irrenunciable derecho a la defensa(18). San Martn Castro seala que: la
existencia de la impugnacin (...) responde a un imperativo constitucio-
nal, incluso es contenido de un derecho fundamental y que, de no estar
explcitamente considerado en el artculo 139.6, implcitamente lo estara
en el artculo 139.3 de la ley fundamental que garantiza el derecho a la
tutela jurisdiccional(19).
Sobre la vinculacin entre el derecho a impugnar y la tutela jurisdic-

cional efectiva, Simons seala al referirse al derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva que es el derecho de acceder a los tribunales, que po-
seen todos los ciudadanos por el solo hecho de serlo y, por ende, capaz
de materializar el derecho de accin, tiene inclusive la categora de dere-
cho fundamental de la persona(20), el mismo autor contina mencionando
que, para que la tutela jurisdiccional efectiva pueda ser considerada como
un derecho pleno, esta debe ser apreciada en toda su integridad.
Siguiendo la posicin de Chamorro Bernal, consideramos que el de-

recho a la impugnacin (o el derecho al recurso legalmente establecido,
segn el referido autor) en tanto se incardina dentro del mbito de lo que
denomina el derecho de libre acceso a la jurisdiccin y al proceso en las
instancias reconocidas, forma parte del plexo garantista de la tutela juris-
diccional efectiva(21)(22). Sin embargo, debemos coincidir con San Martn
Castro, cuando seala que si bien su naturaleza es la de ser parte del con-
texto garantista de la tutela jurisdiccional efectiva, el constituyente pe-
ruano, le ha dado un tratamiento autnomo, tal como puede apreciarse
en el inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, al
(17) DOIG DAZ, Yolanda. Ob. cit., p. 190.

(18) OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 563.
(19) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 674.
(20) SIMONS PINO, Adrin. El derecho a la ejecucin plena de las decisiones judiciales y los medios com-
pulsorios procesales. Manuscrito.
(21) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 79 y ss.
(22) El artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, acua el trmino de tutela procesal efectiva, dentro del
cual incluye el derecho a acceder a los medios impugnatorios regulados.
15
consagrar el principio de instancia plural que es una manifestacin del

derecho a impugnar.
En lo que concierne a la vinculacin de la impugnacin y el derecho

al debido proceso, quizs, teniendo en cuenta lo que ya se ha afirmado en
los acpites precedentes, lo ms difcil sea distinguir entre el debido pro-
ceso y la tutela jurisdiccional efectiva, en esta distincin, es importan-
te tener claro que el concepto de tutela jurisdiccional efectiva se origina
en la Europa continental, mientras el concepto de debido proceso tiene
su origen en la jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica donde
se lo conoce como el due process of law, el cual tiene una vertiente sus-
tantiva, que es la habitualmente denominada debido proceso legal Sus-
tantivo, dirigida a evitar un comportamiento arbitrario de quien deten-
ta alguna cuota de poder, mxime si con ese comportamiento arbitrario
se vulneran algunos derechos considerados bsicos, y por ende, suscep-
tibles de tutela(23), y por otro lado tiene una vertiente procesal, enten-
dida desde su formulacin original como la posibilidad de que en todo
procedimiento seguido contra cualquier persona (proceso judicial, proce-
dimiento administrativo o procedimiento entre particulares) se respeten
ciertos elementos mnimos mediante los cuales se asegura el alcanzar el
valor justicia dentro (o a travs) de ese mismo procedimiento(24). Elemen-
tos mnimos entre los que podemos citar el juez imparcial, el juez compe-
tente, la motivacin de las decisiones judiciales, el plazo razonable, etc.
no estando incluido dentro de tal concepto el de impugnacin.
En ese orden de ideas, la tutela jurisdiccional efectiva implicara el

derecho de toda persona de acceder a los rganos jurisdiccionales a fin de
que se resuelva un determinado conflicto o incertidumbre jurdica; que al
interior del proceso goce del derecho de defensa (que incluya la actividad
probatoria y la contradiccin); que lo que se decida sea acorde a Derecho
y que tal decisin sea efectivamente ejecutada, ahora bien en el desen-
volvimiento del proceso dirigido a solucionar el conflicto o poner fin a
la incertidumbre jurdica debe observarse las reglas del debido proceso,
(23) ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El debido proceso en el ordenamiento jurdico pe-

ruano y sus alcances en funcin a los aportes hechos por nuestra Corte Suprema sobre el particular.
En: Cuadernos Jurisdiccionales. Asociacin Civil No hay Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril de
2000, p. 42.
(24) Ibdem, pp. 44 y 45.
16
por lo que en ese orden de ideas el derecho a impugnar se deriva del de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva, porque no es una regla que debe
observarse en la tramitacin del proceso, sino es el derecho que tenemos
de cuestionar las decisiones jurisdiccionales a fin de obtener una decisin
final que resuelva el conflicto planteado.
Continuando con la discusin referida a la distincin entre la tutela

jurisdiccional efectiva y el debido proceso, debemos tener en cuenta, ade-
ms de lo ya sealado, que si bien la Constitucin Poltica del Estado en
el inciso 3 de su artculo 139 pareciera diferenciar ambas garantas, sin
embargo, es de destacar que el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, al referirse a la impugnacin de resoluciones judiciales, va accin
de amparo, precisa que el debido proceso est incluido dentro de la tutela
procesal efectiva(25), entendiendo que el cambio de denominacin a tute-
la procesal, busca establecer que tal garanta resulta de aplicacin a cual-
quier proceso y no nicamente a los judicializados.
2.3. Impugnacin y principio de control jurisdiccional

Existe un sector de la doctrina que seala que la impugnacin cons-
tituye un mecanismo propio del principio de control de la administracin
de justicia, as Binder precisa que a travs de los medios de impugnacin
se cumple con el principio de control, que es un principio central en la es-
tructuracin del proceso y de todo el sistema de justicia penal, el mismo
que se sustenta en cuatro pilares: a) La sociedad debe controlar cmo sus
jueces administran justicia; b) El sistema de justicia penal debe desarro-
llar mecanismos de autocontrol, para permitir la planeacin institucio-
nal; c) Los sujetos procesales tienen inters en que la decisin judicial
sea controlada; d) Al Estado le interesa controlar como sus jueces aplican
el derecho.
Contina Binder sealando que en el tema de los recursos enten-

diendo como tal a la impugnacin se materializa, principalmente, el
inters de control de los sujetos procesales; pero tambin influyen en
ellos el inters social o estatal en normalizar la aplicacin del Derecho.
(25) Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales

El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...).
17
Siguiendo al mismo autor se puede mencionar que el derecho a recurrir

debe entenderse como el establecimiento de un mecanismo que desenca-
dena un mecanismo real de control sobre el fallo que va a ser ejercido por
un rgano superior dotado de suficiente poder para revisarlo(26).
Por su parte, Maier sostiene que: los recursos de quienes intervie-

nen en un procedimiento para evitar las consecuencias perjudiciales de
las decisiones de los tribunales, en pos de intentar demostrar su injusticia
(agravio) y, de lgrarlo, conseguir que la decisin atacada sea revocada,
en su caso transformada en otra de sentido contrario, modificado o refor-
mada, o, incluso, eliminada, fueron mecanismos nacidos histricamente
durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como instancias
de control burocrtico que como garantas de seguridad para los sbditos
sometidos a una decisin de autoridad. (...) El sistema as concebido lleg
a nuestros das. En la administracin de justicia penal sobre todo, subsis-
tente el sistema de persecucin penal estatal, los recursos no significan
en especial, el recurso contra la sentencia definitiva, al menos en pri-
mer lugar, una garanta procesal a favor del imputado o del condenado,
sino, antes bien, un medio de control por tribunales superiores sobre el
grado de adecuacin de los tribunales inferiores a la ley del Estado, com-
prendidos en ella no solo la forma de enjuiciamiento y su solucin, sino
tambin, en ocasiones, la fundamentacin de las decisiones y la valora-
cin que estos tribunales inferiores hacen del material incorporado al pro-
cedimiento (...)(27).
Concluye Maier al sealar (...) que los recursos contra las decisiones
judiciales no parecen responder, en origen, a la concesin de una garanta
para el justiciable, sino, antes bien, a la necesidad de un control jerrqui-
co interno y externo sobre la administracin de justicia, propia de una or-
ganizacin jerrquica (de sentido vertical)(28).
Guash, refirindose a las posiciones que vinculan a la impugnacin

como derivacin del derecho de accin o a la impugnacin como un
(26) BINDER, Alberto. Ob. cit., pp. 286-287.

(27) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2 edicin, Editorial del Puerto, Buenos Aires,
2002. pp. 705-707.
(28) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Parte General, Editorial del Puerto, Buenos Aires,
2003, p. 506.
18
mecanismo del principio de control jurisdiccional, seala que el sistema

de recursos cumple una doble funcin: a) servir como garanta al ciuda-
dano; y b) servir como instrumento de control interno de la misma orga-
nizacin judicial. La pluralidad de rganos jurisdiccionales produce una
mayor posibilidad de divergencias en los criterios doctrinales. Y, en estos
casos, los recursos asumen un rol fundamental dirigidos a una labor unifi-
cadora de criterios (...)(29).
Si bien la impugnacin pueda servir como un mecanismo de control

jurisdiccional, ello en modo alguno, a nuestro parecer, significa que esa
sea su naturaleza. Una cosa es su esencia y otra las utilidades que pueda
tener, adems, as aceptsemos su funcionalidad como mecanismo de
control, se tratara de un mecanismo muy limitado, porque el ejercicio de
la impugnacin, como veremos ms adelante, depende de la decisin de
los sujetos procesales legitimados, esto es, el control jurisdiccional sera
dependiente de la voluntad de las partes.
Hecha esa salvedad, si ha de reconocerse que en la medida que se

ejercite el derecho a la impugnacin, uno de los efectos ms importan-
tes del reexamen, en la medida que este sea efectuado por rgano supe-
rior, es que ello tiende al establecimiento de decisiones jurisdiccionales
ms homogneas, y por ende, al establecimiento de criterios jurisdic-
cionales comunes, que es finalmente uno de los objetivos del control
jurisdiccional.
2.4. Impugnacin y reconocimiento normativo

Como hemos mencionado, desde nuestra perspectiva, el derecho a
impugnar forma parte del plexo garantista del derecho a la tutela juris-
diccional efectiva, lo que bastara para tener contenido constitucional; sin
embargo, como se ha referido, el constituyente, consciente de su impor-
tancia, lo ha dotado de reconocimiento autnomo al consagrar como prin-
cipio y derecho de la funcin jurisdiccional, la pluralidad de instancia,
tal como se aprecia en el inciso 6 del artculo 139 de la Ley fundamen-
tal. Adicionalmente debemos sealar que el ejercicio de la impugnacin
19
permite que los engranajes de los mecanismos de control de las decisio-

nes jurisdiccionales se pongan en funcionamiento.
El Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP), prescribe en

el artculo I.4 del ttulo preliminar que las resoluciones son recurribles,
en los casos y en el modo previsto por la ley. Las sentencias o autos que
ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelacin. En
igual sentido, el artculo 404 del mismo ordenamiento adjetivo precepta
que las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en
los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnato-
rios se interponen ante el juez que emiti la resolucin.
De lege ferenda cabe precisar que el Cdigo peca de redundante al

hablar de recurso impugnatorio, cuando lo correcto es hablar de medio
impugnatorio, ya que el recurso es una clase de aquel y por ende todo re-
curso lleva implcita la naturaleza impugnativa.
El TUO de la Orgnica del Poder Judicial tambin ha desarrollado

este precepto en su artculo 11, donde prescribe que las resoluciones ju-
diciales son susceptibles de revisin, con arreglo a Ley, en una instan-
cia superior. La interposicin de un medio de impugnacin constituye un
acto voluntario del justiciable. Lo resuelto en segunda instancia constitu-
ye cosa juzgada. Su impugnacin solo procede en los casos previstos en
la ley. Por su parte el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Proce-
sal Civil establece que el proceso tiene dos instancias, salvo disposicin
legal distinta.
Este derecho a impugnar tambin ha sido reconocido por instrumen-

tos internacionales aprobados por nuestra legislacin interna as el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 14.5 seala
expresamente: Toda persona declarada culpable de un delito tendr de-
recho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley(30),
(30) El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos fue adoptado y abierto a la firma, ratificacin y
adhesin por la Asamblea General en su Resolucin N 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966.
Entr en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artculo 49. Vide. Constitucin Poltica
del Per y tratados sobre derechos humanos. 4 edicin oficial, Ministerio de Justicia, Editora Per,
2001, p. 474).
20
del mismo modo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en

su artculo 8.2.h. seala que durante el proceso toda persona tiene dere-
cho, en plena igualdad, al derecho a recurrir el fallo ante juez o Tribunal
Superior(31).
3. Fundamento de la impugnacin
3.1. Falibilidad jurisdiccional
En general, la doctrina coincide en sealar que el fundamento de los
medios impugnatorios es la capacidad de falibilidad de los rganos juris-
diccionales, en tanto el error es inmanente a la condicin de seres huma-
nos. En ese sentido, Guash sostiene que se suele afirmar que el sistema
de recursos tiene su justificacin en la falibilidad humana y en la necesi-
dad, con carcter general, de corregir los errores judiciales(32). Vscovi,
por su parte, seala que los medios impugnativos (...) aparecen como el
lgico correctivo para eliminar los vicios e irregularidades de los actos,
representando un modo de buscar su perfeccionamiento. Y en definitiva,
una mayor justicia(33).
Beling, incidiendo ms en el tema de la falibilidad, precisa que:

Aquellos a quienes afecte una resolucin judicial estarn frecuentemen-
te descontentos de ella. En efecto, la posibilidad de que los hombres pue-
dan errar y de que incluso pueda haber mala voluntad hace posible que la
resolucin no se haya dictado como deba dictarse. La Ley permite por lo
tanto, en muchos casos (...) su impugnacin (...)(34).
Por su parte, Devis Echeanda seala que el derecho de recurrir, cuya

naturaleza es estrictamente judicial, es un derecho subjetivo de quienes
intervienen en el proceso y a cualquier ttulo o condicin, para que se
(31) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos fue adoptada en San Jos de Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969, en la Conferencia especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, la misma
que fue suscrita por el Per el 27 de julio de 1977 y aprobada mediante Decreto Ley N 22231 del 11 de
julio de 1978. Vid. Ibdem, p. 509 y ss.
(32) GUASH. S. Ob. cit., p. 166.
(33) VSCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 25.
(34) BELING, E. Ob. cit., p. 247.
21
corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o perjuicio(35). En

igual sentido Gozaini seala que: La finalidad que persigue el reexamen
de decisiones que no conforman es posible en tanto se coincide en sea-
lar la falibilidad humana (los jueces tambin son hombres deca Cala-
mandrei) y la aspiracin de justicia en cada situacin particular(36).
San Martn Castro seala que: el fundamento de la impugnacin

no es otra que la falibilidad humana. Por ello, Osvaldo Alfredo Gozaini
apunta que precisamente la impugnacin tiende a corregir la falibilidad
del juzgador, y, con ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional(37).
Or Guardia seala que: se admite como fundamentos de la impug-

nacin los siguientes: la necesidad de un pleno acierto en la aplicacin
del derecho, la importancia de los bienes jurdicos afectados por una de-
cisin judicial, la necesidad de facilitar el control de la decisin judicial
por las partes, as como el grado de falibilidad que puede revestir la deci-
sin de los jueces en tanto seres humanos(38). Sobre esta percepcin dis-
crepamos que el pleno acierto en la aplicacin del derecho y el control de
las decisiones jurisdiccionales sean fundamentos de los medios impugna-
torios, ms bien se trata de temas vinculados a la naturaleza jurdica de
los mismos, tal como apreciamos en el acpite pertinente, siendo el acier-
to en la aplicacin del derecho una consecuencia del principio de control
jurisdiccional.
Doig Daz por su lado concepta a los medios impugnatorios como

mecanismos que pueden utilizar las partes para combatir los errores en
que pudieran haber incurrido los rganos jurisdiccionales(39). Para Mon-
roy Glvez, el juzgar es ms que una mera actividad humana, ya que es
la expresin ms elevada del espritu humano, pero a pesar de su im-
portancia, aparece contrastada por el hecho de que solo es un acto hu-
mano, y por ende, es pasible de error, por lo que es necesario que tal
(35) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC, Bogot, 1996,
p. 562.
(36) GOZAINI, Osvaldo. Recursos judiciales. Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 10.
(39) DOIG DAZ, Yolanda. Ob. cit., cita 11, p. 541.
22
acto pueda ser revisado, revisin que se logra a travs de los medios
impugnatorios(40).
En conclusin, el fundamento que faculta a las personas de ejercer el

derecho a impugnar un acto procesal se basa en que el acto es potencial-
mente falible. Esto es susceptible de incurrir en errores o vicios, ya sea
por desconocimiento, ignorancia, equivocacin o de manera dolosa, toda
vez que est en la esencia del ser humano cometer errores.
Debido a que los magistrados son los responsables de solucionar los

conflictos, resulta razonable que las partes del proceso puedan acudir al
propio juez, o en la mayora de casos, a jueces jerrquicamente superio-
res, para que reexaminen la primera decisin, para que, de ser el caso,
subsanen el error o vicio incurrido, y dispongan los remedios necesarios,
a fin de enderezar el proceso hacia su finalidad ltima, que es la conse-
cucin de la paz social. La misma que se obtendr en la medida que los
conflictos sociales puestos a conocimiento de los rganos jurisdiccionales
sean resueltos conforme a Derecho.
En consecuencia, el fundamento de la impugnacin se desenvuelve

entre dos pilares. Por un lado, la falibilidad humana del juzgador. Y por
otro, la necesidad tambin humana de no contentarse con una sola de-
cisin que va a tener consecuencias sobre los intereses propios de los su-
jetos procesales.
Resulta pertinente cerrar este acpite con lo sealado por Yaez Ve-
lasco: Si no fuese posible el equvoco en el actuar humano, y por ende
en el juicio, no sera necesario ningn instrumento impugnatorio en el
sistema jurdico procesal(41).
3.2. Errores y vicios

El fundamento de la impugnacin es la falibilidad, como carac-
terstica propia de todo ser humano en general, y por ende tambin,
de los jueces en particular; cuyos yerros, en el ejercicio de su funcin
(40) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 195

(41) YAEZ VELASCO, Ricardo. Derecho al recurso en el proceso penal. Biblioteca Jurdica Cuatrecasas,
N 34, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 85.
23
jurisdiccional, tienen mucha mayor trascendencia e implicancia porque

deciden respecto de pretensiones ajenas a las propias.
Esta posibilidad de falibilidad judicial, se manifiesta a travs de de-

cisiones judiciales que pueden contener vicios o errores. Por un lado, los
vicios o errores in procedendo, son consecuencia de una aplicacin in-
debida o inaplicacin de normas de carcter adjetivo, que traen como
consecuencia irregularidades en la estructura de la decisin judicial o
en el procedimiento seguido para su emisin. En tal sentido, los vicios
ocurren por defecto de trmite (inobservancia de la norma ritual) o por
defecto en la estructura de la resolucin, que se traduce en defectos de
motivacin.
Por otro lado, los errores propiamente dichos o errores in iudican-

do, son consecuencia de una inaplicacin, aplicacin indebida o inter-
pretacin errnea de una norma de derecho material(42). El error es pro-
pio de las decisiones jurisdiccionales y no de los actos anteriores a su
emisin(43).
Los errores in iudicando pueden ser in facto o in iure. Sern in facto

cuando la resolucin aparece fundada en un supuesto fctico falso o in-
correctamente interpretado(44). Este error solo puede ser deducido ante los
llamados jueces del mrito como el juez de apelacin y no ante el juez
de casacin ()(45). Y sern in iure cuando a causa de no haberse com-
prendido adecuadamente el sentido jurdico del caso sometido a decisin,
se aplica a este una norma distinta a la que debi en realidad aplicarse
o se asigna a la norma aplicable un alcance equivocado(46). Este error se
lo puede deducir tanto ante los jueces del mrito como ante la Corte de
casacin(47).
(42) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 199 y 200.

(43) Vid. MANZINI Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1954, p. 6.
(44) PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. 2 edicin, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2001, p. 25.
(45) MANZINI, Vincenzo. Ob. cit., p. 6.
(46) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 25.
(47) MANZINI, Vincenzo. Ob. cit., p. 6.
24
Como corolario podemos mencionar que el fundamento central de la

impugnacin es la falibilidad humana, la misma que puede materializar-
se a travs de la existencia de vicios o errores al interior de un acto pro-
cesal, y en la medida que estos produzcan un perjuicio o gravamen a un
sujeto procesal, este tiene expedito su derecho a impugnar dicha decisin
jurisdiccional. Al respecto es de recordar lo sealado por Jimnez Asen-
jo: () Toda resolucin que pueda producir alguna consecuencia noto-
ria en la definitiva es por naturaleza revisable, a instancia de la parte que
se considere agraviada o gravada por ella, puesto que el error, la ignoran-
cia o la perfidia son tan humanas como la virtud misma(48).
La impugnacin es sin duda la institucin procesal que sirve para

cuestionar lo resuelto por los rganos jurisdiccionales. Su ejercicio es
atributo de las partes y en el mismo se encierra la imputacin a los jueces
de haber incurrido en vicios o errores, es por ello, que probablemente sea
la institucin procesal que les genera menor afecto. Y es que la impugna-
cin rompe el conocido axioma Jurisdiccin ejercitada, jurisdiccin ago-
tada y el juez que dict la resolucin objeto de cuestionamiento, sobre
todo si lo que se ha ejercitado es un recurso, tendr que ser un simple es-
pectador de la revisin de su producto a cargo de un rgano jurisdiccional
superior.
4. Clasificacin de los medios de impugnacin

Corts Domnguez seala que existen recursos que son impugna-
ciones en sentido estricto y que tienen como finalidad obtener la nuli-
dad o rescisin de la resolucin judicial, pero adems existen recursos
que deben ser entendidos como verdaderos medios de gravamen, por
cuanto su finalidad es obtener una resolucin judicial que sustituya a la
impugnada(49).
Guash, por su parte, nos indica que hay que diferenciar entre lo que
son recursos y lo que son las acciones de impugnacin, entendindose
por las primeras a los medios impugnatorios que se dirigen a cuestionar
sentencias que no han adquirido firmeza, es una impugnacin al interior
(48) JIMNEZ ASENJO, Enrique. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, p. 318.
(49) CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Ob. cit., pp. 633 y 634.
25
de un proceso y no implica el ejercicio de una nueva accin dirigida a

iniciar un nuevo proceso, son pues, los recursos, medios impugnatorios
que sirven para pasar de un grado a otro de la jurisdiccin sin romper la
unidad del proceso; por el contrario, las acciones de impugnacin sirven
para cuestionar sentencias firmes, pudiendo por ende, concebirse como el
ejercicio de una nueva accin de carcter constituido que debe originar
un nuevo proceso, citando como ejemplo el proceso civil de revisin (le-
gislacin espaola)(50).
Hitters, citando a Calamandrei y Chiovenda, distingue entre medios

de gravamen y acciones de impugnacin, y en lneas generales se pondra
mencionar que los medios de gravamen son los que se interponen dentro
de un mismo proceso y evitan la formacin de cosa juzgada, en cambio
las acciones de impugnacin originan un nuevo proceso(51)(52).
Roxn por su parte sostiene que: Los medios de impugnacin son

clasificados en ordinarios y extraordinarios. A los ordinarios pertenece la
queja (), la apelacin (), la casacin () y la oposicin al mandato
penal () Medios de impugnacin extraordinarios son aquellos que su-
primen la cosa juzgada, como la revisin del procedimiento (), la repo-
sicin al estado anterior () y el recurso (queja o amparo) constitucional
(). La queja, la apelacin y la casacin conforman el grupo de los re-
cursos ()(53).
En nuestra legislacin, el Cdigo Procesal Civil, en su artculo 356,

clasifica los medios impugnatorios en recursos y remedios, precisan-
do que los remedios pueden ser formulados por el sujeto procesal que se
sienta agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones, y
por su lado, los recursos pueden ser interpuestos por los sujetos procesa-
les que se consideren agraviados con una resolucin o parte de ella a fin
de lograr un nuevo examen de esta para que se subsane el vicio o error
alegado.

(51) HITTERS, Juan Carlos. Tcnica de los recursos ordinarios. 2 edicin, Editora Platense, La Plata, 2004,
pp. 31-35.
(52) Al respecto tambin puede revisarse VILELA CARVAJAL, Karla. La cosa juzgada y la nulidad de una
sentencia firme. En: Revista de Derecho. Vol. 6, Piura, 2005, p. 141 y ss.
(53) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 446.
26
Monroy Glvez, comentando la norma antes citada, seala que los

medios impugnatorios se clasifican en remedios y recursos, siendo los
remedios los medios impugnatorios a travs de los que los sujetos pro-
cesales legitimados piden se reexamine todo un proceso a travs de uno
nuevo o, por lo menos, el pedido de reexamen est referido a un acto pro-
cesal, siendo su rasgo distintivo el estar destinado a atacar cualquier acto
procesal, salvo aquellos que se encuentran contenidos en resoluciones,
porque justamente para atacar los actos procesales contenidos en resolu-
ciones judiciales existen los recursos(54).
Para Hinostroza Minguez, los remedios son aquellos medios impug-

natorios dirigidos a lograr que se anule o revoque o reste eficacia, ya sea
en forma parcial o total, a actos procesales que no se encuentren conteni-
dos en resoluciones y que por lo general, son resueltos por el mismo juez
que conoci del acto procesal materia de impugnacin. Y los recursos son
medios impugnatorios dirigidos a lograr la revisin de una resolucin ju-
dicial afectada de vicio o error de forma o de fondo, a efecto de que sea
revocada o invalidada, total o parcialmente, por el rgano jerrquico su-
perior, que deber emitir una nueva decisin al respecto u ordenar al infe-
rior jerrquico que lo haga de acuerdo a los considerandos del primero(55).
De lo sealado, se puede colegir que tanto los remedios y los recur-

sos como medios impugnatorios son mecanismos que sirven a los sujetos
procesales para cuestionar actos procesales que les hayan causado perjui-
cios, estando los remedios destinados a la impugnacin de actos procesa-
les que no se hallan contenidos en resoluciones judiciales, y los recursos
a cuestionar los actos procesales que s se hallan contenidos en resolucio-
nes judiciales. Debe tenerse en cuenta que para Monroy Glvez, los re-
medios adems serviran para buscar el reexamen de todo un proceso a
travs de uno nuevo, con lo que en este sentido los remedios serian simi-
lares a las acciones de impugnacin mencionadas por Guash).
El CPP no recoge expresamente una clasificacin de medios impug-

natorios, incluso en el Libro Cuarto denominado La Impugnacin, hace
expresa mencin a un tipo especfico de medios impugnatorios que son
(54) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 197-198.

(55) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., pp. 338-339.
27
los recursos, estando constituido su sistema recursal por la reposicin, la

apelacin, la casacin y la queja, tal como lo establece el artculo 413 del
referido cuerpo normativo; sin embargo, en el ttulo tercero de la seccin
primera del Libro Segundo se regula la institucin de las nulidades pro-
cesales (artculos 149 a 154), que en principio son remedios, salvo que se
comporten como recursos cuando la pretensin impugnatoria est dirigi-
da a atacar un vicio procesal contenido en una resolucin judicial.
Un punto a analizar es la llamada accin de revisin, prevista en la

seccin stima del mencionado Libro Cuarto del CPP (artculos 439 a
445), tema que para efectos de la clasificacin de los medios impugnato-
rios, resulta necesario hacer las siguientes precisiones.
El artculo 439 del acotado cuerpo normativo seala que la accin de

revisin procede contra sentencias condenatorias firmes, en los supuestos
all indicados, y el artculo 441 habla de una demanda de revisin, enten-
dindose a la demanda como la efectivizacin del ejercicio del derecho
de accin, lo que significa que la revisin sera una nueva accin que va a
generar un proceso nuevo en el que justamente se va a cuestionar la sen-
tencia condenatoria firme dictada en un proceso precedente.
En ese sentido, Daz Martnez, comentando su Ley de Enjuiciamien-

to Criminal Espaola, sostiene que: el recurso de revisin puede ser con-
ceptuado como una accin de impugnacin autnoma, de naturaleza excep-
cional, que resulta admisible nicamente en aquellos supuestos legalmente
tasados en que se ponga en evidencia la injusticia de una sentencia firme
de condena, cuya finalidad est encaminada a que prevalezca, sobre dicha
resolucin judicial, la autntica verdad y, con ello, la justicia material
sobre la formal () y a pesar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal ca-
lifique como recurso a la revisin, en puridad, no estamos ante el ejercicio
de medio de impugnacin alguno, sino ms bien ante un proceso nuevo e
independiente en el cual se ejercita una accin de impugnacin autnoma
con el fin de lograr la anulacin de una sentencia firme, que por definicin,
no es susceptible de recurso alguno. Como accin de revisin lo califica
acertadamente el CPP peruano ()(56).
(56) DAZ MARTNEZ, Manuel. La accin de revisin. En: Vctor Cubas Villanueva y otros
(Coordinadores). El Nuevo Cdigo Procesal Penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2003,
pp. 565-566.
28
Desde esta perspectiva, de acuerdo a la clasificacin propuesta por

Monroy Glvez, la accin de revisin constituira un remedio, y desde la
perspectiva de Guash, la revisin constituira una accin de impugnacin,
perspectiva con la cual coincidimos.
Por otro lado, consideramos que los medios impugnatorios se cla-

sifican en medios impugnatorios intra proceso, y medios impugnatorios
extra proceso o acciones de impugnacin.
Los medios impugnatorios extra proceso o acciones de impug-

nacin, son aquellos que permiten cuestionar decisiones jurisdicciona-
les que tienen la calidad de firmeza o han adquirido la condicin de cosa
juzgada formal, cuestionamiento que, en general, se ejercita a travs de
una nueva accin y que genera un proceso autnomo al proceso en donde
ocurri el acto procesal impugnado. Dentro de este rubro podemos citar,
a la accin de revisin, o a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Podra sostenerse que dentro de este rubro, se incardinan las accio-

nes de garanta constitucional, como el amparo o el hbeas corpus, me-
canismos procesales que pueden servir de conducto para cuestionar de-
cisiones adoptadas al interior de un proceso penal. Sin embargo, podra
apreciarse algunas diferencias; en el caso de las acciones de impugna-
cin estas son interpuestas en el caso de procesos fenecidos, lo que no
necesariamente ocurre cuando se interpone acciones de amparo o hbeas
corpus; adems las primeras son interpuestas ante rganos jurisdicciona-
les de igual especialidad de aquellos que decidieron en el proceso fene-
cido, as la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se interpo-
ne ante juez civil; la accin de revisin se interpone ante la Sala Penal
de la Corte Suprema, lo que no ocurre con las acciones de garanta cons-
titucional cuya competencia recae sobre un juez constitucional que va
a revisar, en general, lo acontecido en un proceso de distinta naturaleza
como un penal o un civil.
Los medios impugnatorios intra proceso, son aquellos que per-

miten cuestionar decisiones jurisdiccionales dentro del mismo proceso,
y que por ende estas no son decisiones firmes ni mucho menos con ca-
lidad de cosa juzgada, por el contrario el empleo de dichos medios im-
pugnatorios busca que la decisin cuestionada no adquiere tal calidad, y
normalmente, permite subir de grado jurisdiccional, a fin que el rgano
29
jerrquico superior al que emiti la decisin cuestionada, pueda revisarla,

pero todo dentro del mismo proceso.
Los medios impugnatorios intra proceso se clasifican en recursos y

remedios, siendo los primeros los que sirven para cuestionar decisiones
contenidas en resoluciones judiciales, como la apelacin o la casacin; en
cambio los segundos son empleados para cuestionar actos procesales no
contenidos en resoluciones, como es el caso de los decretos. Por ello es
que dentro de este criterio, constituye un error haberle otorgado a la repo-
sicin la calidad de recurso. Como ejemplos de remedios procesales ha-
llamos el importante campo de los incidentes de nulidad que pueden ser
planteados respecto de actos procesales, tales como notificaciones, actos
de asuncin de pruebas, etc.(57) Pero no comprenden la nulidad de resolu-
ciones judiciales que se deduce por va de recursos(58).
II. RECURSOS
1. Clasificacin de los recursos

Los recursos son medios impugnatorios a travs de los cuales las
partes pretenden la modificacin o anulacin de una resolucin judi-
cial an no firme que les perjudica o causa gravamen(59). Como ya lo
sealamos, son medios impugnatorios intra proceso, es decir sirven para
subir de grado de jurisdiccin al interior de un mismo proceso, buscando
que determinada resolucin que ha causado agravio a uno de los sujetos
del proceso, no consiga la calidad de firme o de cosa juzgada. Los recur-
so se clasifican de acuerdo a los siguientes criterios:
1.1. Por el rgano revisor

De acuerdo a este criterio los recursos son propios o impropios. Son
propios cuando quien va a resolver es el rgano jurisdiccional superior, y
(57) El artculo 382 del Cdigo Procesal Civil establece que el recurso de apelacin contiene intrnsecamente
el de nulidad, solo en los casos que los vicios estn referidos a la formalidad de la resolucin impugnada.
(58) DE SANTO, Vctor. Tratado de los recursos. Tomo I, 2 edicin actualizada, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1999, pp. 113-114.
(59) ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Marcial Pons, Madrid,
2007, p. 279.
30
son impropios, cuando el ente revisor es el mismo rgano jurisdiccional

que expidi la resolucin impugnada. Es importante precisar que este
criterio no toma en cuenta el juez ante quien se interpone el recurso, sino
ms bien el juez que lo resuelve(60).
En el CPP, en principio, los recursos son interpuestos ante el juez que

emiti la resolucin recurrida, tal como lo establece la parte final del in-
ciso primero del artculo 404, y el reexamen de la resolucin impugna-
da puede estar a cargo del mismo juez, como es el caso del mal llama-
do recurso de reposicin previsto en el artculo 415 del acotado cuerpo
normativo, o del superior jerrquico como es el caso del recurso de ape-
lacin, tal como establece el artculo 417 del CPP. En consecuencia, aten-
diendo al criterio clasificatorio bajo estudio, el primero ser un recurso
impropio, y el segundo, uno de naturaleza propia.
1.2. Por la atribucin del rgano revisor

Esta es una clasificacin aplicable a los recursos propios, es decir a
aquellos en donde el reexamen de la resolucin cuestionada est a cargo
del rgano jurisdiccional superior al del magistrado que la emiti. Desde
esta perspectiva los recursos pueden ser positivos o negativos. Sern po-
sitivos cuando el rgano jurisdiccional superior tiene la atribucin, ade-
ms de declarar la ineficacia del contenido de la resolucin cuestionada,
declarar el derecho que corresponde en lugar de aquel cuya ineficacia ha
sido declarada; en cambio en los negativos, el rgano jurisdiccional su-
perior tiene la atribucin de dejar sin efecto el contenido de la resolucin
cuestionada, pero no de decir el derecho que corresponda, sino de orde-
nar al inferior emita una nueva resolucin, lo que se conoce como reen-
vo. Monroy Glvez, incluso, precisa que los recursos negativos a su vez
presentan una subclasificacin, por cuanto habr recursos negativos que
le imponen al inferior una manera de decidir, y habr otros en los que el
inferior, si lo considera, puede ratificar su decisin inicial(61). En ese sen-
tido, Hitters seala como ejemplo de los recursos negativos a la casacin
pura del sistema francs en donde lo nico que se busca es derribar el
fallo impugnado, luego de lo cual el rgano casatorio no dicta el derecho
(60) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 200.

(61) Ibdem, p. 201.
31
que corresponde sino que procede al reenvo para que otro tribunal dicte
nuevo pronunciamiento(62).
El recurso de casacin, que es un recurso propio, en nuestro nuevo

ordenamiento procesal puede tener naturaleza positiva o negativa, ya que
el artculo 433 seala que en sede casatoria la Sala Penal de la Corte Su-
prema, de declarar fundado el recurso, adems de declarar la nulidad de
la resolucin impugnada, podr decidir por s el caso (es decir, dictar el
derecho que corresponde) u ordenar el reenvo del proceso, ello depende-
r si se est frente a un error o un vicio. En el primer supuesto referido a
poder decir el derecho que corresponda, el efecto ser de naturaleza posi-
tiva y en el segundo, referido al reenvo, ser de naturaleza negativa.
1.3. Por las formalidades exigidas

Segn este criterio, los recursos se clasifican en ordinarios y extraor-
dinarios. Los recursos ordinarios son aquellos que basta para su interpo-
sicin y posterior concesin el cumplimiento normal de los requisitos de
admisibilidad y procedencia, bsicamente la fundamentacin del mismo
precisando el vicio o error en que se ha incurrido al dictar la resolucin
cuestionada, el tpico ejemplo de este tipo de recursos es la apelacin.
Sin embargo los recursos extraordinarios, son de carcter excepcio-

nal, no proceden contra cualquier tipo de resolucin judicial y requieren
el cumplimiento de un mayor nmero de requisitos de admisibilidad y
procedencia, que la mera argumentacin de este, el tpico ejemplo de re-
curso extraordinario es la casacin(63). Sin embargo Hitters, nos seala
que existen otros autores como Guasp que dentro de este criterio de orde-
nacin, adems de aceptar la clasificacin de recursos en ordinarios y ex-
traordinarios agregan un clase ms y que son los recursos excepcionales,
caracterizados ms bien como acciones autnomas como, por ejemplo,
el recurso de revisin contra sentencia firme y que en general deben ser
planteados ante un grado supremo de la jerarqua judicial(64). A nuestro
(62) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 30 y 67.

(64) HITTERS, Juan Carlos. Los recursos extraordinarios y la casacin. Editora Platense, 1984, pp. 70-72.
32
criterio se est confundiendo el recurso excepcional con el concepto de

accin impugnatoria.
1.4. Por la trascendencia del acto procesal impugnado

Segn este criterio de ordenacin los recursos podran clasificarse
en recursos principales e incidentales. Para tal distincin se parte de la
base de la relacin del recurso con la cuestin principal del juicio; desde
este cuadrante seran principales los que atacan las decisiones que ponen
fin al pleito, e incidentales los que se dirigen contra las providencias
interlocutorias(65).
1.5. Por sus efectos

Atendiendo a este criterio de ordenacin los recursos se clasifican
como recursos con efecto devolutivo, recursos con efecto suspensivo, re-
cursos con efecto extensivo y recursos con efecto diferido. El desarrollo
de estos lo abordaremos en un acpite especfico respecto a los efectos de
los recursos.
2. Principios aplicables a los recursos

2.1. Principio de legalidad o taxatividad
Solo pueden interponerse los recursos expresamente previstos en la
ley. Este principio es recogido por los artculos I.4 y 404.1 del CPP los
cuales sealan que las resoluciones judiciales son impugnables solo por
los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. Ello signi-
fica que los recursos solo pueden ser creados por ley y por ende no tienen
cuo jurisprudencial. En el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 se seala
que uno de los principios que regula el rgimen jurdico de los recursos es
el de taxatividad, que estipula que la admisin de todo recurso est condi-
cionada a que se encuentre taxativa o expresamente previsto en la ley.
2.2. Principio de formalidad

Los recursos deben por regla ejercitarse de conformidad con el
procedimiento prescripto por los cdigos rituales(66). Una manifestacin
(65) Ibdem, p. 67.

(66) HITTERS, J. Ibdem, p. 56.
33
de este principio es el llamado principio de consumacin, segn el cual

cuando el justiciable ha elegido una va recursal de manera errnea ya no
puede subsanar su error aunque el plazo de interposicin previsto legal-
mente an no se haya cumplido. Este principio de consumacin, entende-
mos no ha sido acogido por nuestro sistema recursal.
Obviamente, dentro de este principio se incluyen todos los requisitos

de admisibilidad y procedencia de cada recurso y que se hayan estable-
cido por ley; sin embargo, este conjunto de requisitos forma parte de los
llamados presupuestos objetivo de los recursos, y en ese entendido reser-
varemos su desarrollo para el momento de tocar dicho tema.
Las formalidades comunes a todo el sistema de recursos del CPP se

hallan previstas en su artculo 405, donde se regulan los requisitos para la
interposicin de los recursos, el sujeto legitimado para interponerlos y el
modo en que se presentan.
2.3. Principio de adecuacin

Este principio busca identificar la compatibilidad entre el recurso y
los efectos del mismo, con el acto que se pretende cuestionar con aquel,
de donde se puede concluir que un recurso ser adecuado cuando los
efectos del mismo sirvan para detener las consecuencias del acto procesal
que se impugna.
2.4. Principio de unicidad o especialidad o singularidad

Generalmente la propia ley establece un determinado recurso para
impugnar determinadas resoluciones, de forma tal que cuando corres-
ponde uno normalmente no se admite otro(67), o como seala Hitters,
este principio significa que cada resolucin, generalmente, tolera un solo
carril de impugnacin y no varios(68). A este principio se contrapone la
llamada doctrina del recurso indiferente, de origen alemn que permite
la interposicin de varios medios impugnatorios a la vez para atacar la
misma decisin jurisdiccional, correspondindole al rgano jurisdiccional

(68) HITTERS, Jua Carlos. Ob. cit., pp. 55-58.
34
elegir la va impugnatoria que permita ms rpidamente obtener la deci-

sin final.
San Martn Castro comentando el artculo 328 del Cdigo Procesal

Penal de 1991, cuya redaccin es similar al inciso primero del artculo
404 del CPP, seala: Es de tener presente que la norma en mencin lo
que impide es la regla de la interposicin subsidiaria de un recurso con
otro al acoger el modelo de la unicidad de los recursos(69).
El Tribunal Constitucional ha hecho referencia expresa a los princi-

pios analizados, en la STC Exp. N 0478-2005-PA/TC-Lima, de fecha 28
de octubre de 2005, donde seala: () el tema de la impugnacin regi-
do por los principios de legalidad y especialidad, de modo tal que el jus-
ticiable no puede ofrecer medios impugnatorios no previstos en la ley ni
utilizar arbitrariamente alguno de los que conforman el catlogo de me-
dios para destinarlo especficamente a cuestionar resolucin de tipo dis-
tinto a la que le causa agravio, en una suerte de aplicacin del proscrito
Recurso indiferente no aceptado por nuestro sistema recursivo.
2.5. Principio pro actione en materia recursal

A travs de este principio lo que se pretende es que el rgano juris-
diccional al momento de efectuar la correspondiente calificacin de un
medio impugnatorio, antes de rechazarlo o declararlo inadmisible por
el supuesto incumplimiento de algn requisito previsto para su interpo-
sicin, debe otorgar la posibilidad para su subsanacin. Principio que a
nuestro entender encuentra un mayor campo de aplicacin a nivel de los
recursos ordinarios y sobre todo cuando se trate de preservar el derecho a
una instancia plural.
Al respecto, resulta interesante citar las sentencias del Tribunal Cons-

titucional espaol STC 99/1990 de 24 de mayo de 1990 y STC 31/1992
de 18 de marzo de 1992, en donde se precisa que: () no debe recha-
zarse o declararse inadmisible un recurso defectuosamente interpuesto o
formalizado sin dar previamente ocasin a la subsanacin de los defectos
advertidos, siempre que no tengan su origen en una actitud negligente o
35
maliciosa del interesado y no dae la regularidad del procedimiento ni los

intereses de la parte contraria(70).
En nuestro pas podemos citar la sentencia vinculante emitida por la

Sala Penal Permanente y recada en el expediente R.N. N 1004-2005-
Huancavelica de fecha 25 de mayo de 2005, en donde se sostuvo lo si-
guiente:
[Q]ue es de precisar que el plazo de diez das a que hace re-

ferencia el apartado cinco del artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales, () corre desde el da siguiente de la
notificacin de la resolucin de requerimiento para su fundamen-
tacin () oportunidad a partir de la cual el impugnante tiene
certeza de la viabilidad inicial o preliminar del recurso que in-
terpuso; que an cuando en anteriores decisiones este Supre-
mo Tribunal estim que el plazo para la fundamentacin o for-
malizacin del recurso corra desde el da o al da siguiente, de
la interposicin del recurso, es del caso fijar con carcter esta-
ble y de precedente vinculante, () el criterio que ahora se enun-
cia; que a lo expuesto en el considerando anterior; seguridad o
certeza respecto a la viabilidad, inicial o preliminar del recur-
so interpuesto, es de aadir no solo que el apartado cinco de la
disposicin antes referida no estipula taxativamente el criterio
anteriormente enunciado () sino tambin que se trata de una
norma que integra el derecho al recurso legalmente previsto,
el cual forma parte del contenido esencial del derecho a la tu-
tela jurisdiccional () en cuya virtud es menester adoptar el
criterio jurisprudencial ms favorable a la viabilidad, ejerci-
cio y eficacia de la admisibilidad de la impugnacin, esto es,
realizar una lectura flexible y amplia de la legalidad en orden
al derecho al recurso (el resaltado es nuestro).
2.6. Principio de trascendencia

Significa que para que se pueda interponer un recurso es necesa-
rio que el sujeto legitimado haya sufrido un agravio o perjuicio o
(70) Citadas por CORDN MORENO, Faustino. Las garantas constitucionales del proceso penal. 2 edi-
cin, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 204.
36
gravamen, con la resolucin que es materia de impugnacin. Precepto

que se halla recogido en el literal a) del inciso primero del artculo 405
del CPP, cuando seala que para la admisin del recurso se requiere:
a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolucin
(). De Santo sostiene que como acto procesal de parte, constituye re-
quisito subjetivo de admisibilidad de todo recurso el inters de quien lo
plantea. Determina este inters la existencia de un gravamen, o sea de
un perjuicio concreto resultante del pronunciamiento, que afecta al re-
currente y consiste, en trminos generales, en la disconformidad entre
lo solicitado y lo resuelto(71).
2.7. Principio dispositivo

Este principio tambin se manifiesta como un elemento propio de los
presupuestos subjetivos de los recursos y que en lneas generales signi-
fica que los recursos como mecanismos para el ejercicio del derecho de
impugnacin, solo pueden ser incoados o planteados por los sujetos pro-
cesales legitimados, de donde resulta que el reexamen de una resolucin
judicial solo tendr lugar en la medida que alguno de los sujetos procesa-
les haya interpuesto su respectivo recurso, por ello es que la llamada con-
sulta no es por naturaleza un medio impugnatorio, siendo por ende tam-
bin discutibles los llamados recursos de oficio, en donde el concesorio
procede no por el ejercicio previo de la voluntad de los sujetos procesales
al interponer un medio impugnatorio, sino por mandato de la ley.
Gozaini sostiene que los recursos se articulan y desenvuelven a pe-

dido de parte, caracterstica que demuestra, en primer lugar, la vigencia
absoluta del principio dispositivo. Sea cual fuere el vicio de la sentencia
o el acto procesal la iniciativa de revisin viene generada por el inte-
rs de quien resulta agraviado, siendo por lo tanto, una va opcional o fa-
cultativa () En segundo trmino, no debe perderse de vista que, a par-
tir de la decisin voluntaria de impugnar, se abre una nueva etapa en el
proceso, esta vez a cargo exclusivo del rgano que debe resolver la queja
(mismo juez, o tribunal superior)(72).
(71) DE SANTO, Vctor. Ob. cit., p. 122.

(72) GOZAINI, Osvaldo. Ob. cit., p. 31.
37
En este tema, llama la atencin la regulacin que el legislador ha

dado a la nulidad procesal, instituto cuya naturaleza impugnatoria es
innegable (remedios), y que por lo tanto su aplicacin debe estar regi-
da por el principio dispositivo, sin embargo apreciamos que han sido sa-
cadas de la rbita estructural de la impugnacin para incardinarlas en la
seccin primera del libro segundo del CPP, dentro del rubro de preceptos
generales de la actividad procesal, posibilitando la declaracin de nulida-
des de oficio, es decir sin necesidad de alegacin de parte, criterio de tc-
nica legislativa que no compartimos, y que entendemos, constituye una
manifestacin ms de la tendencia judicialista del CPP, que permite con-
trolar el proceso sin importar el uso de un mecanismo, que por naturale-
za, es de ejercicio privativo de la parte.
A nuestro criterio consideramos que en el CPP, otro rezago de la

oficialidad en la impugnacin, lo constituye la institucin de la dis-
crepancia que puede efectuar el juez de garanta respecto del pedido de
sobreseimiento planteado por el representante del Ministerio Pblico,
pretensionando que el Fiscal Superior modifique la decisin del provin-
cial y le ordene la formulacin de una acusacin, lo que sin duda algu-
na constituye otorgar atribucin impugnativa al juez respecto de la deci-
sin fiscal, lo que, independientemente a vulnerar el principio acusatorio,
genera una gran interrogante cul es el agravio del juez que lo legitima
para impugnar?
Vinculado al principio dispositivo se encuentra el principio de con-

gruencia procesal, por el cual el rgano de revisin solo puede pronun-
ciarse respecto a lo que ha sido materia de impugnacin. En ese sentido
Ramn Teodoro Ros nos seala que: El Tribunal que decide el recurso
conoce del proceso solo en cuanto a los puntos de la decisin a los cua-
les se refieren los agravios, de tal modo que la manifestacin concreta del
impugnante acerca de los motivos por el que el fallo resulta injusto cons-
tituye la frontera de la competencia funcional del tribunal ad quem(73).
(73) ROS, Ramn Teodoro. Influencia de los principios acusatorio y de legalidad en la impugnacin penal.
En: Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnacin. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires,
1999, p. 373.
38
Este principio ha sido recogido por el inciso primero del artculo 409
del CPP, cuando seala que la impugnacin confiere al Tribunal com-
petencia solamente para resolver la materia impugnada; sin embargo,
el legislador ampla esta competencia para otorgarle al rgano revisor
la capacidad tambin de declarar la nulidad solo en caso que advierta la
concurrencia de nulidades absolutas o sustanciales que no fueron materia
de impugnacin, esta ampliacin de competencia no es definitivamente
una derivacin del principio de congruencia procesal. Principio que por
lo dems, en materia impugnatoria, suele expresarse a travs del aforismo
latino tantum devolutum quantum apellatum.
El principio dispositivo adems implica dos cosas: por un lado, que

el afectado puede desistirse de este derecho (); y por otro, se configura
la adherencia o adhesin, a travs de la cual el sujeto procesal que no ha
impugnado puede adherirse a los posibles efectos de la sentencia ()(74)
En el mismo sentido, Ramn Teodoro Ros seala: En estrecha vincula-
cin con la regla general del dispositivo se hallan las normas que autori-
zan el desistimiento y la adhesin impugnativa (), precisando dicho
autor, que el desistimiento de un recurso es permitido porque implica una
limitacin razonable de la vigencia de un principio de legalidad procesal
desmesurado, y al referirse a la adhesin recursal seala que esta institu-
cin se inscribe en la lnea de acuerdo tcito o la autonoma de la volun-
tad implcita de los protagonistas del proceso(75).
2.7.1. La adhesin
El inciso 4 del artculo 404 del CPP recoge la institucin de la ad-
hesin recursal, sealando que los sujetos procesales, cuando tengan de-
recho de recurrir, podrn adherirse, antes de que el expediente se eleve
al juez que corresponda, al recurso interpuesto por cualquiera de ellos,
siempre que se cumplan con las formalidades de interposicin.
Aliverti considera que la adhesin es una facultad que se le otorga

a la parte que no recurri durante el trmino estipulado una suerte de

(75) ROS, Ramn. Ob. cit., p. 374.
39
prrroga para ejercer su derecho de impugnar la resolucin que le re-

sulta gravosa, pues dicho derecho no caduca sino que permanece vigente
durante el plazo del emplazamiento de la alzada(76).
La fundamentacin de la inclusin del instituto de la adhesin gira en

torno a la observancia de los principios de igualdad y contradiccin. En
efecto, mediante la adhesin se intenta dar a la parte que no apel, impul-
sada por el nimo de no prolongar el litigio y por la expectativa de que la
otra parte tomar la misma decisin, la posibilidad de que lo haga al ad-
vertir que la otra parte, en contra de dichas expectativas, impugn el fallo
en cuestin frustrando su estrategia, que se encontraba basada puramen-
te en razones de economa procesal. () en virtud de la adhesin las
partes la principal y la adhesiva pueden quedar en igualdad de condi-
ciones, como si las dos hubiesen recurrido desde un principio, sino tam-
bin y principalmente porque la conveniencia de su inclusin no impli-
ca una lesin al derecho de defensa del imputado(77).
Loutayf Ranea desarrolla los requisitos de admisibilidad que debe

cumplir el pedido de adhesin, los cuales son perfectamente aplicables
a la regulacin establecida por el CPP a dicha institucin, sin embargo es
de precisar, que para el referido autor, la adhesin funciona respecto al
recurso principal de la otra parte y nuestro cdigo adjetivo seala que es
respecto al recurso de cualquiera de las partes, entre los requisitos seala-
dos por Loutayf podemos citar(78):
- Existencia de una apelacin principal.
- Vencimiento parcial y mutuo (o en palabras de Montero Aroca:

cuando una resolucin judicial es en parte favorable y desfavora-
ble a las dos partes(79)).
(76) ALIVERTI, Ana. Consideraciones en torno a la adhesin al recurso en el Cdigo Procesal Penal de la
Nacin: anlisis de la jurisprudencia reciente. En: Maier Julio B. y otros (Comp.). Los recursos en el
procedimiento penal. 2 edicin actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 74.
(77) Ibdem, pp. 77 y 78.
(78) LOUTAYF RANEA, Roberto. La apelacin adhesiva. En: Revista de Derecho Procesal 3: Medios de
Impugnacin. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, pp. 129-140.
(79) MONTERO AROCA, Juan. Proceso y garanta. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 318.
40
- Que la impugnacin se dirija a la misma sentencia.
- Que la resolucin impugnada sea susceptible de apelacin.
- Que la adherente no haya manifestado su conformidad con la re-

solucin impugnada, siendo en este punto importante sealar que
el hecho de que el que solicita la adhesin no haya impugnado la
resolucin cuestionada dentro del plazo legal establecido para tal
efecto, no puede considerarse como que haya mostrado su con-
formidad con esta(80). Es importante tener en consideracin que
si la parte ya mostr expresamente su conformidad con la reso-
lucin, significa que no tiene agravio, y por ende pierde legitimi-
dad recursal, siendo la adhesin, que duda cabe, un mecanismo
impugnatorio.
- Inexistencia de una apelacin principal previa del adherente

declarada inadmisible o fracasada.
- Reglamentacin legal expresa que la autorice.
Adicionalmente, es de precisar que el pedido de adhesin, lo debe

realizar la parte que ha sido vencida, aun cuando sea parcialmente, por-
que como todo mecanismo impugnatorio sustenta su legitimidad en el
perjuicio, por ende no est pensada para el absuelto, por ejemplo(81). Asi-
mismo, se debe tener presente que una vez concedida la adhesin, esta
se comporta como un mecanismo impugnatorio autnomo, tiene su pro-
pio cauce impugnativo, por ende no se ve afectado por un posible pedido
posterior de desistimiento respecto al recurso principal o adherido.
(80) Asimismo debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N 6590-2005-PHC/TC
(Apurmac) de fecha 17 de octubre de 2005, ha establecido que el reservarse el derecho a impugnar una
decisin jurisdiccional no puede entenderse como conformidad con esta.
(81) Sobre el tema de adhesin resulta importante revisar alguna jurisprudencia civil, as la sentencia en Ca-
sacin N 522-96/Lima, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
con fecha 10 de julio de 1997, admite la posibilidad de que la adhesin se efecte al recurso interpues-
to por la misma parte, e incluso se admite que es procedente la adhesin que la realiza un sujeto procesal
an cuando anteriormente hizo valer un recurso principal y el cual fue rechazado; del mismo modo en la
sentencia en Casacin N 1056-2003-Caman expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
con fecha 27 de agosto de 2003, se abre la posibilidad de que un sujeto procesal pueda adherirse a una
apelacin principal an cuando, la que l interpuso fue previamente rechazada.
41
Finalmente, es de precisar que como cualquier mecanismo impugna-

torio, el pedido de adhesin debe cumplir con todos los requisitos previs-
tos para el recurso principal o recurso al que se pretende adherir.
2.7.2. El desistimiento
La doctrina reconoce dos tipos de desistimiento: i) el desistimiento
de la conformidad y ii) el desistimiento del recurso. El primero de ellos
parte del supuesto que el sujeto procesal ha manifestado expresamente su
decisin de conformarse con la decisin jurisdiccional, ocurrido lo cual,
ya no puede desistirse de tal manifestacin de voluntad.
En lo referente al desistimiento recursal, el artculo 406 del CPP re-

coge dicha posibilidad, exigiendo el cumplimiento de los siguientes re-
quisitos:
- Que el desistimiento solo lo puede hacer la parte que haya in-

terpuesto un recurso. De haberlo hecho el abogado defensor,
este no podr desistirse, salvo que medie mandato expreso de su
patrocinado.
- El desistimiento solo procede cuando es solicitado antes de expe-

dirse resolucin sobre el grado.
- Para desistirse es necesario expresar los fundamentos que lo

sustentan.
- El desistimiento no tiene efectos extensivos, de forma tal que no

tendr implicancias ni respecto a los dems recurrentes ni respecto
a los adherentes.
2.8. Principio de instancia plural y la condena del absuelto

Dentro del proceso de constitucionalizacin de los principios proce-
sales, nuestra Carta Magna, en su inciso sexto del artculo 139 ha recono-
cido como principio y derecho de la funcin jurisdiccional a la instancia
plural, sin embargo ello no debe llevarnos a pensar que toda providencia
judicial pueda ser objeto de impugnacin, ya que como cualquier dere-
cho, aun cuando de configuracin constitucional, no es absoluto, por ende
42
lo que debe determinarse es cual es el espectro impugnativo que satisface

el requerimiento constitucional.
De acuerdo a lo establecido, tanto en el artculo 14.5 del Pacto Inter-

nacional de Derechos Civiles y Polticos, y en el artculo 8.2.h de la Con-
vencin Americana, legislacin supranacional que forma parte de nues-
tro bloque constitucional, consagran el derecho que tiene todo procesado
a contar con un recurso que le permita que la sentencia condenatoria im-
puesta pueda ser revisada por una instancia superior.
Maier, efectuando una interpretacin sistemtica de las normas aco-

tadas, seala que la posibilidad de impugnar una sentencia judicial debe
concebirse como una garanta procesal del condenado quien tiene dere-
cho a que su sentencia sea reexaminada por un rgano jurisdiccional su-
perior, por ende la impugnacin no debe ser concebida como facultad de
todos los sujetos procesales, sino nicamente del condenado, ya que para
que una pena se pueda ejecutar requiere de la doble conformidad de la
condena, de lo que concluye dicho autor que una sentencia absolutoria o
condenatoria no recurrida a favor del condenado queda firme, y conceder
un medio impugnatorio a la parte acusadora constituira una clara viola-
cin al principio del ne bis in idem(82).
A este respecto tambin resulta importante hacer mencin al ordena-

miento procesal norteamericano, donde la apelacin es una posibilidad
legal, pero no una exigencia constitucional, incluso la Corte Suprema no
incluye necesariamente dentro del concepto de debido proceso a la posi-
bilidad de impugnar una decisin jurisdiccional, lo que no quiere decir
que tal posibilidad no se halle contemplada en la legislacin ordinaria,
sea esta federal o estatal, precisando Muoz Neira que dentro de las Re-
glas Federales de Procedimiento Criminal se ha consagrado el derecho
de todo condenado de apelar su condena o la sentencia, pero la otra cara
de la moneda es que la fiscala no puede apelar una absolucin, lo que
como, concluye el mismo autor, constituye una evidente asimetra proce-
sal(83). Por su parte Lpez Barja de Quiroga seala que la imposibilidad
(82) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Fundamentos, 2 edicin, 2 Reimp. Editorial del
Puerto, Buenos Aires, 2002, pp. 705-717.
(83) MUOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos. Legis, Bogot, 2006,
pp. 169-170.
43
de recurrir en caso de absolucin se vincula en EE.UU. con el principio

penal que prohbe la doble incriminacin (double jeopardy). La inter-
diccin del double jeopardy est establecida en la Quinta Enmienda. El
campo de aplicacin del principio de interdiccin del double jeopardy se
proyecta en tres aspectos: () 1) prohibicin de un segundo juicio y per-
secucin por el mismo delito tras haber sido absuelto ()(84).
Sin embargo, nuestro sistema procesal, entendemos asume la exigen-

cia del recurso con el que debe contar el condenado para cuestionar el
fallo judicial dictado en su contra, como un piso normativo, es decir que
el sistema recursal desarrollado legislativamente debe tener, como exi-
gencia constitucional, un recurso ordinario que permita que una sentencia
condenatoria sea objeto de revisin en sede de instancia, es decir obje-
to de control no solo normativo sino adems probatorio. Cumplida dicha
exigencia, ya depende de la opcin legislativa, incluir otro tipo de recur-
sos o medios impugnatorios en general o dotar de titularidad impugnativa
a otros sujetos procesales.
Es importante aadir, que uno de los principios reguladores del siste-

ma procesal es el de igualdad, en virtud del cual, nuestro legislador a con-
siderado adecuado otorgar al Ministerio Pblico, en tanto sujeto procesal,
la capacidad de poder cuestionar un fallo absolutorio, lo que como ya se
ha explicado no constituye ninguna vulneracin a la normativa supranacio-
nal mencionada, en tanto la exigencia all contenida sea entendida como
un piso normativo y no un techo de igual naturaleza. En ese sentido resul-
ta interesante lo mencionado por Montn Redondo, que interpretando el ar-
tculo 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, seala que: Si se re-
conoce el derecho a recurrir, debe poderse hacer valer por todo aquel que
estime gravosa una resolucin judicial que le afecte, cualquiera que sea su
posicin en el proceso. Pensar otra cosa, adems de romper con el principio
de igualdad, podra conducir a situaciones de indefensin(85).
Dicho lo anterior, donde si encontramos un punto discutible en el

CPP, y que podra vulnerar la exigencia constitucional y supranacional
(84) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen II, 2 edicin,
Thomson - Aranzadi, Navarra, 2007, p. 1319.
(85) MONTN REDONDO, Alberto. Los medios de impugnacin, en derecho jurisdiccional III Proceso
penal. 12 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 349.
44
de instancia plural para el condenado, es la facultad otorgada a la Sala

de revisin en las normas contenidas en el artculo 419.2 y en el artculo
425.3.b, que posibilitan a dicho Colegiado poder condenar a un absuelto,
an cuando se pretenda justificar esta opcin legislativa restringindola
a supuestos en los que ha existido actividad probatoria en segunda ins-
tancia (inmediacin probatoria), ello, al parecer, no satisfara la exigencia
constitucional (y supranacional) de dotar al condenado de un recurso que
le permita que su condena sea revisada por una instancia superior con ca-
pacidad de control normativo y probatorio, es decir por una verdadera
instancia, por cuanto ante la condena del Colegiado, la nica posibilidad
intra proceso de impugnacin estara restringida al recurso de casacin, el
mismo que no genera instancia de revisin, por cuanto la Sala Casatoria
est impedida de efectuar actividad probatoria as como de revalorar los
medios de prueba incorporados al proceso.
Siguiendo ese razonamiento se podra concluir que al haberse in-

corporado al sistema recursal la posibilidad de condenar al absuelto, sin
haber previsto para este un medio impugnatorio ordinario que genere ins-
tancia de revisin, se podra afirmar que se ha vulnerado, el piso normati-
vo ya mencionado.
Sin embargo, consideramos que la posicin esgrimida en el acpite

precedente debe ser objeto de flexibilizacin, lo que se consigue a partir
de vincular el concepto de doble grado de jurisdiccin al tema de valora-
cin probatoria, de donde se podra concluir que solo habra afectacin al
marco constitucional, cuando la sentencia que condena al absuelto se fun-
damente en los medios de prueba nuevos incorporados y actuados ante la
Sala de Apelaciones. Es decir material probatorio no conocido ni valo-
rado por el a quo, lo que significa, a nuestro criterio, que en ese supuesto
no ha existido instancia plural, necesitndose que otro nivel jurisdiccio-
nal evale dicho material probatorio recin conocido en Sala, lo que no
va a poder conseguirse a travs del recurso de casacin, tal como est di-
seado en nuestro ordenamiento procesal.
2.9. Prohibicin de la reformatio in peius

Segn Prez Pinzn, esta prohibicin significa que cuando el pro-
cesado o su defensa apela la sentencia de primera instancia, interpo-
ne casacin o revisin, el juez de segunda instancia, el de casacin y el
45
de revisin no pueden empeorar la situacin que le ha sido deducida en

el fallo materia de la impugnacin o de accin. El principio rige cuando
el procesado es impugnante o actor nico. De tal manera que si otras par-
tes, (), impugnan o incoan la accin en contra del sindicado, si opera la
reformatio in peius. Si otros sujetos procesales (), impugnan o incoan
la accin en pro del procesado, tampoco se puede desmejorar su posicin
inicial(86) Por su parte, Roxin sostiene que con este principio se preten-
de lograr que nadie se abstenga de interponer un recurso por el temor de
ser penado de un modo ms severo en la instancia siguiente. Si la fiscala
pretende conseguir una pena ms elevada siempre tendr que interponer,
para ello, un recurso en perjuicio del acusado ()(87).
La prohibicin de la reformatio in peius, segn San Martn Castro,

tiene una dimensin constitucional, bien por la va de la interdiccin de
la indefensin y de la idea misma de tutela judicial efectiva, como por
la de un proceso con todas las garantas, particularmente la de ser in-
formado de la acusacin y de los motivos del recurso, y la delimitacin
de los poderes del juez de la alzada (artculo 139, incisos 3 y 14, de la
Constitucin).
El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 1918-2002-HC/TC,

establece que esta prohibicin es una garanta que forma parte del debi-
do proceso, y que tiene ntima relacin tanto con el derecho de defensa
como con la del derecho de impugnacin, y si no existiera la prohibicin
mencionada, ello significara la introduccin de un elemento disuasorio
para el ejercicio de los derechos antes mencionados(88). Por otro lado, es
de mencionar que la Sala Civil de la Corte Suprema en la sentencia en
casacin N 674-96/Lima de fecha 2 de octubre de 1997, estableci que
la reformatio in peius debe ser observada en relacin a la parte dispositi-
va de la sentencia y no en funcin a su parte considerativa.
(86) PREZ PINZN, Alvaro. Los principios generales del proceso penal. Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2004, p. 45.
(87) ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 454-455.
(88) Tambin pueden revisarse las siguientes sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional N 1231-
2002-HC y N 1553-2003-HC/TC. El Texto de las mismas pueden consultarse en: Jurisprudencia y
Doctrina Penal Constitucional. Segundo seminario. Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal
Constitucional. Palestra Editores, Lima, mayo de 2006, pp. 195-202.
46
La interdiccin de la reforma peyorativa, ha sido recogida por el CPP

en el artculo 409, en principio al delimitar la competencia del Tribunal
Revisora a la materia impugnada (manifestacin del principio de con-
gruencia procesal) y adems, porque expresamente establece en el inci-
so 3 de la norma acotada, que la impugnacin interpuesta exclusivamen-
te por el imputado no permite modificacin en su perjuicio. En tal sentido
es de tener claro que la acotada interdiccin est referida al imputado,
mas no al Ministerio Pblico, tan es as que la misma norma mencionada
establece que la impugnacin del Ministerio Pblico permitir revocar o
modificar la resolucin an a favor del imputado, en ese sentido Ramn
Teodoro Ros seala que si bien es cierto que el principio acusatorio debe
informar la integridad del proceso penal, pero cuando este principio se
enfrenta en un caso concreto con el principio de legalidad sustancial, el
rgano jurisdiccional debe priorizar este ltimo, y esta prioridad se mani-
fiesta a nivel legislativo en la aceptacin de la reformatio in peius del Mi-
nisterio Pblico(89).
Chamorro Bernal considera que son 3 los requisitos para apreciar-

se una reformatio in peius con trascendencia constitucional: i) Empeora-
miento de una situacin establecida jurisdiccionalmente con anterioridad
al recurso; ii) Que el empeoramiento sea consecuencia del propio recurso;
iii) Que se haya producido verdadera indefensin(90).
En el Acuerdo Plenario N 5-2007/CJ-116 del 16 de noviembre de

2007, las salas penales permanentes y transitoria de la Corte Suprema, es-
tablecieron que no exista vulneracin de la proscripcin de la reforma en
peor, cuando en revisin se efectuaran modificaciones en circunstancias
punitivas que no implicaran la modificacin lesiva de la pena.
2.10. Principio de inmediacin

La inmediacin en general intenta que el tribunal reciba una impre-
sin lo ms directa posible de los hechos y las personas, y rige en dos
planos distintos. El primero de ellos se refiere a las relaciones entre quie-
nes participan en el proceso y el tribunal, y hace necesario que estn
(89) ROS, Ramn. Ob. cit., pp. 380-382.

(90) CHAMORRO BERNAL, Francisco. Ob. cit., pp. 169-173.
47
presentes y obren juntos. El segundo plano es el de la recepcin de la

prueba e implica que, para que el tribunal se forme un cuadro eviden-
te de hecho y que para que sea posible la defensa, la prueba se produzca
ante el tribunal que dictar la sentencia y durante el debate, en presencia
de todas las partes, lo que obliga a la identidad fsica del juzgador con los
jueces que presenciaron el debate(91).
Trasladado este principio general procesal al tema de los recursos,

supone que el juez o el Tribunal han de formar su conviccin sobre los
materiales de hecho y elementos probatorios actuados en su presencia,
lo que nos conduce a afirmar que no es idneo un recurso resuelto solo
sobre la base de materiales y elementos correspondientes a la primera
instancia(92).
El CPP, recogiendo el principio de inmediacin, a nivel de apelacin,

prev la posibilidad de la actuacin de medios probatorios en presencia
del tribunal revisor, de acuerdo a las limitaciones establecidas en el ar-
tculo 422, previendo incluso la posibilidad de citar a los testigos, inclu-
yendo a los agraviados, que ya declararon en primera instancia, medios
probatorios que obviamente sern actuados de acuerdo a las reglas esta-
blecidas en el artculo 424 del acotado cdigo adjetivo, lo que finalmente
permite al rgano jurisdiccional de reexamen inmediar directamente con
el respectivo material probatorio, sin que ello signifique la realizacin de
un nuevo juicio . No debe olvidarse que a travs de la apelacin, lo que
es objeto de juicio a nivel de Sala es la resolucin impugnada, por ende
no se trata de un nuevo juicio contra el o los procesados.
3. Presupuestos de los recursos

3.1. Presupuestos subjetivos
Segn San Martn Castro, los presupuestos subjetivos de los recursos
estn constituidos por el agravio y el carcter de parte(93), de donde queda
claro que solo podr recurrir quien tiene la condicin de sujeto procesal
(91) BOVINO, Alberto. Principios polticos del procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2005, p. 85.
(93) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., pp. 678-679.
48
(principio dispositivo) y siempre y cuando haya sufrido un agravio, per-

juicio o gravamen con la resolucin que pretende cuestionar (principio de
trascendencia).
Estos presupuestos se hallan recogidos por el numeral 2 del artculo

404 del CPP al precisar que el derecho de impugnacin corresponde a las
partes, y por literal a) del inciso primero del artculo 405 del acotado C-
digo, al establecer como requisito de admisin de los recursos, que sea
presentado por quien resulte agraviado por la resolucin. Debiendo pre-
cisarse adems que en el caso del Ministerio Pblico este puede recurrir
incluso a favor del procesado literal a, inciso 1 del artculo 405 del CPP
y que el abogado defensor puede recurrir directamente en favor de su pa-
trocinado inciso 3 del artculo 404 del CPP.
3.2. Presupuestos objetivos

Siguiendo a San Martn Castro, los presupuestos objetivos de los re-
cursos estn constituidos por los actos impugnables y las formalidades(94).
El artculo 404 del CPP establece que los recursos proceden contra las
resoluciones judiciales en los casos expresamente establecidos por ley;
as el recurso de reposicin, de acuerdo a lo previsto por el artculo 415
del Nuevo Cdigo Adjetivo, sirve para impugnar decretos; el recurso de
apelacin, conforme lo sealado por el artculo 416 del acotado, sirve
para impugnar sentencias, autos de sobreseimiento autos que resuelvan
medios tcnicos de defensa, o que declaren extinguida la accin penal o
pongan fin al procedimiento o la instancia; autos que revoquen la conde-
na condicional, la reserva de fallo condenatorio o la conversin de pena;
los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y sobre
aplicacin de medidas coercitivas o de cesacin de la prisin preventi-
va, y los autos expresamente declarados apelables o que causen grava-
men irreparable. El recurso de casacin sirve para impugnar sentencias
definitivas, autos de sobreseimiento y autos que pongan fin al proce-
dimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin,
conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedidos en apelacin
por las Salas Penales, tal como lo establece el inciso 1 del artculo 427
del CPP y el recurso de queja procede contra la resolucin del juez que
(94) Ibdem, p. 679.
49
declara inadmisible el recurso de apelacin o contra la resolucin de la

Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casacin, tal
como lo establece el artculo 437 del nuevo Cdigo Adjetivo Penal.
En cuanto a las formalidades, debemos mencionar las siguientes:
a) Los recursos deben ser presentados por escrito, y si bien se acepta

la recurribilidad oral contra las resoluciones finales expedidas en
audiencia, estos actos impugnatorios deben formalizarse por escri-
to, de no mediar norma en contrario, en el plazo de 5 das, segn el
literal b del inciso 1 e inciso 2 del artculo 405 del CPP.
b) Los recursos deben ser presentados dentro del plazo establecido

en la Ley (literal b) del inciso 1 del artculo 405 del CPP. Al res-
pecto el artculo 414 del nuevo ordenamiento adjetivo penal es-
tablece que los plazos para recurrir se computarn desde el da
siguiente a la notificacin de la resolucin cuestionada, siendo
estos los siguientes: diez das para el recurso de casacin, cinco
das para el recurso de apelacin contra sentencias, tres das para
el recurso de apelacin contra autos interlocutorios; tres das para
el recurso de queja y dos das para el recurso de reposicin.
c) Los recursos deben estar fundamentados, sealando en qu con-

siste l o los agravios, de forma tal de circunscribir la materia im-
pugnatoria y as delimitar la competencia revisora del rgano de
reexamen, tal fundamentacin requiere la precisin de los funda-
mentos de hecho y de derecho que lo sustenten, adems de indi-
car cul es la pretensin impugnatoria buscada, de acuerdo al li-
teral c del inciso 1 del artculo 405 del CPP.
Es de sealar que los requisitos antes mencionados, aunado al que

prescribe que el recurso debe ser presentado por el sujeto procesal legiti-
mados por haber sufrido el agravio, constituyen requisitos de ineludible
cumplimiento a punto tal que su inobservancia acarrea la inadmisibilidad
del medio impugnatorio, y como quiera que los recursos son interpuestos
ante el juez que emiti la resolucin recurrida (inciso 1 del artculo 404
del CPP) corresponde a este el primer control de admisibilidad del re-
curso planteado, debiendo su decisin notificarla a las partes, luego de lo
cual inmediatamente elevar los actuados al rgano de revisin, el que si
50
ejerce un control pleno de la admisibilidad del recurso, potestad que in-

cluso la puede ejercer de oficio, pudiendo declarar nulo el concesorio (in-
ciso 3 del artculo 405 del CPP).
4. Efectos jurdicos de los recursos

Hitters, siguiendo a Guasp, seala que los recursos son procesos obs-
tativos que impiden la formacin de la cosa juzgada; en otras palabras,
tratan de detener el iter del juicio, que normalmente avanza hacia la sen-
tencia definitiva de mrito que resuelve para siempre el pleito. Si el em-
bate corona exitosamente, la decisin atacada puede ser sustituida, mo-
dificada o invalidada (o anulada), segn el vicio que posea y el tipo de
ataque que haya sufrido. La interposicin de un medio de impugnacin
produce diversas y variadas consecuencias. A saber: 1) interrumpe la con-
crecin de res judicata; 2) prorroga los efectos de la litispendencia; 3) en
ciertos casos determina la apertura de la competencia del superior (efec-
to devolutivo); 4) imposibilita el cumplimiento del fallo (efecto suspen-
sivo), y 5) limita el examen del ad quem en la medida de la fundamenta-
cin y del agravio(95).
Tal como lo menciona Hitters la interposicin de recursos genera dis-

tintos efectos jurdicos, como los siguientes:
4.1. Efecto devolutivo

El efecto devolutivo hace referencia a que la tramitacin y resolu-
cin del recurso corresponde al rgano superior jerrquico al que dict
la resolucin recurrida(96), siendo sus manifestaciones las siguientes:
a) Hace cesar los poderes del a quo; b) Paralelamente el ad quem asume el
conocimiento de la causa para reexaminar lo decidido; c) La providencia
queda en estado de interinidad(97).
En nuestro sistema recursal, el nico medio impugnatorio que no

comparte este efecto, es el recurso de reposicin (art. 415 del CPP),
(95) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 127-128.

(96) CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Ob. cit., p. 635.
(97) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., p. 128.
51
porque quien tiene competencia para efectuar el reexamen impugnatorio,

es el propio juez que dict la resolucin controvertida.
4.2. Efecto suspensivo

Significa la imposibilidad de ejecutar la resolucin judicial cuando
el recurso es admitido en ambos efectos(98) Hitters cuestionando, la afir-
macin de que por este efecto se suspende la ejecucin de la resolucin,
seala que ms que eso llega a detener todas las consecuencias del pro-
nunciamiento, no solo las ejecutivas o ejecutorias(99).
El artculo inciso 1 del artculo 412 del CPP justamente recoge el

efecto no suspensivo de los recursos, al sealar que salvo disposicin
contraria de la Ley, la resolucin impugnada mediante recurso se ejecu-
ta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo
requiere. No obstante, el inciso 2 de dicha norma legal prescribe que las
impugnaciones contra las sentencias y dems resoluciones que dispongan
la libertad del imputado no podrn tener efecto suspensivo.
En ese contexto, una de las excepciones a la regla antes menciona-

da aparece en el artculo 418 de la acotada norma adjetiva que establece
expresamente: El recurso de apelacin, tendr efecto suspensivo contra
las sentencias y los autos de sobreseimiento, as como los dems autos
que pongan fin a la instancia, pero si se tratase de una sentencia conde-
natoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, este extremo se
ejecutar provisionalmente, lo mismo ocurre cuando la decisin juris-
diccional dispone la libertad del imputado, con lo cual se puede sostener
que en estos supuestos especficos el recurso de apelacin no tiene efecto
suspensivo.
En el caso del recurso de queja, tal como lo establece el inciso 4 del

artculo 437 del CPP, no tiene efectos suspensivos: la interposicin del
recurso no suspende la tramitacin del principal, ni la eficacia de la reso-
lucin denegatoria.

(99) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., p. 128.
52
4.3. Efecto extensivo

Significa que la interposicin de un recurso por uno de los proce-
sados favorece o se extiende a otros que se encuentran en la misma si-
tuacin an cuando no lo hayan deducido. Obviamente, debe observar-
se el criterio de favorabilidad, caso contrario, carece de sentido dicho
efecto(100).
Este efecto que constituye una excepcin al principio dispositivo y

al de personalidad de la impugnacin se verifica cuando, existiendo una
pluralidad de sujetos pasivos, el recurso interpuesto por uno de ellos es
susceptible, si se dan determinadas condiciones, de favorecer a los que no
recurrieron no obstante hallarse facultados para hacerlo(101). Este efecto es
de aplicacin solo en caso de favorabilidad, y se justifica a fin de evitar
la existencia de decisiones jurisdiccionales contradictorias respecto a su-
jetos procesales que se encuentran en igualdad de condiciones, siendo la
nica diferencia que uno es impugnante y el otro no.
El CPP recoge el efecto extensivo de los recursos en su artculo 408,

donde seala que cuando existe pluralidad de imputados, la impugnacin
de cualquiera de ellos favorecer a los dems, claro, siempre y cuando la
fundamentacin del medio impugnatorio no responda a criterios exclusi-
vamente personales. Incluso el legislador ampla los efectos extensivos
de los recursos al sealar que la impugnacin planteada por uno de los
imputados favorece al tercero civil, y viceversa la impugnacin planteada
por este favorece a los imputados, con la limitacin de que el recurso no
se sustente en argumentos exclusivamente personales y que por ende no
puedan ser comunicables.
4.4. Efecto diferido

Procede esta modalidad recursal en los procedimientos con plura-
lidad de imputados o de delitos, cuando dicte auto de sobreseimiento u
otra resolucin que ponga fin al ejercicio de la accin penal o que haga
imposible que contine respecto de alguno de ellos, estando pendiente
el enjuiciamiento de los otros. En este supuesto, interpuesto el recurso y

(101) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 30.
53
concedido, su remisin al tribunal ad quem recin se producir cuando se

dicte sentencia que ponga fin a la instancia(102). Esta modalidad se halla
recogida en el artculo 410 del CPP.
III. EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL CDIGO PROCESAL

PENAL DE 2004
1. Recurso de reposicin (artculos 415 al 419 del CPP)

Es un medio impugnatorio dirigido a atacar un decreto que ha causa-
do agravio al impugnante, y cuyo reexamen estar a cargo del mismo r-
gano jurisdiccional que lo expidi. En consecuencia, no se trata de un re-
curso con efecto devolutivo.
Segn San Martn Castro, lo que fundamenta la existencia de este re-

curso es el principio de economa procesal, que busca evitar una doble
instancia(103), a lo que deberamos agregar que esta lgica tambin en-
cuentra asidero en la naturaleza de las resoluciones materia de impugna-
cin, que como se ha indicado son decretos, que de acuerdo a lo estable-
cido por el artculo 121 del Cdigo Procesal Civil, a travs de ellos se
impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de sim-
ple trmite, y obviamente no se pronuncian respecto a las pretensiones
principales.
Para Clari Olmedo, el pedido de reposicin es una actividad impug-

nativa que no configura un recurso en sentido estricto, no obstante la in-
clusin legislativa entre ellos, se trata de un trmite incidental por el que
se tiende a evitar en alguna medida el recurso, provocando la eliminacin
de una injusticia por el mismo juez que dict la resolucin(104).
El plazo para su interposicin es de 2 das contado desde el da si-

guiente a la notificacin del decreto o de la fecha en que tuvo conoci-
miento de este la parte impugnante.

(103) Ibdem, p. 691.
(104) Citado por AYN, Manuel. Medios de impugnacin en el proceso penal. Alveroni Ediciones, Crdoba,
2007, p. 14.
54
Si el decreto materia de impugnacin es emitido en audiencia, el re-

curso de reposicin ser resuelto por el mismo rgano jurisdiccional en
la misma audiencia, sin que esta sea suspendida, en consecuencia este re-
curso no tiene efecto suspensivo. Si por el contrario la resolucin (decre-
to) que se pretende impugnar no ha sido dictada en audiencia, la reposi-
cin debe ser planteada por escrito con las formalidades establecidas en
el artculo 405 del CPP, pudiendo en este caso el juez, de creerlo nece-
sario (es potestativo del juez) correr traslado del recurso por el plazo de
2 das, vencido el cual, el juez resolver. El auto por el que el juez resuel-
ve el referido medio impugnatorio es inimpugnable.
2. Recurso de apelacin (artculos 420 al 426 del CPP)

La apelacin es un recurso esencialmente con efecto devolutivo, por
cuanto el reexamen de la resolucin impugnada ser de competencia del
rgano jurisdiccional superior al de aquel que la expidi, en ese senti-
do el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil, seala que este mecanis-
mo impugnatorio tiene por objeto que el rgano jurisdiccional exmine,
a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que les pro-
duzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o
parcialmente.
La apelacin responde al principio dispositivo ampliado, porque si

bien la capacidad de reexamen del ad quem, de acuerdo a lo establecido
por el inciso primero del artculo 419 del CPP, est constreida nicamen-
te a lo que es la materia impugnada (principio de congruencia); sin embar-
go, tambin podr declarar la nulidad de la resolucin cuestionada en caso
advierta nulidades sustanciales o absolutas en la tramitacin del proceso
en primera instancia, aunque estas no hayan sido materia de denuncia por
el impugnante (artculo 409 del CPP). Se ha tratado de sostener que esta
competencia ampliada del rgano de revisin (que ya no solo se restringe
a lo que es materia de impugnacin) tiene su sustento en que el recurso de
apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad; no obstante, es de acotar
que esta posicin solo tendra asidero si los vicios estn referidos nica-
mente a la formalidad de la resolucin materia de impugnacin, tal como
lo establece el artculo 382 del Cdigo Procesal Civil.
Talavera sostiene que en el CPP se ha decidido configurar un recur-

so de apelacin amplio, de modo tal que toda decisin final es susceptible
55
de recurso de apelacin y tambin se abre la posibilidad de ofrecer y

practicar prueba en la vista oral, configurndose de esta manera una ver-
dadera segunda instancia(105). Tal como lo sealamos esta posibilidad
destacada por Talavera, implica tambin la observancia al principio de in-
mediacin. Sobre el tema del modelo de apelacin acogido por el CPP,
podemos mencionar, siguiendo a Doig Daz, que se trata de un modelo
limitado modulado, modulacin que radica en la posibilidad de introdu-
cir nuevos medios probatorios(106). Pero, como ya hemos mencionado no
se trata de un nuevo juicio, lo que es materia de revisin es la resolucin
impugnada, de perder de vista el modelo de apelacin y pretender llevar
adelante un nuevo juicio contra el procesado, puede generar, que duda
cabe, problemas con el principio del ne bis in idem, en su vertiente proce-
sal, al someterse a una persona a una segunda posibilidad de vencimiento
o condena.
Por su parte, San Martn Castro, al referirse al modelo de apelacin

asumido por el CPP seala que tendencialmente se opt por un mode-
lo de apelacin restringido: revissio prioris instantiae, que importa un
control de lo ya resuelto en primera instancia () pero con modulacio-
nes frente al modelo pleno, que en lo esencial postula la reproduccin del
juicio oral, una segunda primera instancia () Ello importa la bsqueda
a travs de la apelacin de un nuevo, completo y ms exacto conocimien-
to de la realidad, juzgando lo actuado ms el nuevo material fctico apor-
tado a la causa. () En consecuencia, a la vista de las nuevas diligencias
probatorias el iudex ad aquem podr apreciar de nuevo lo apreciado en
primera instancia, a la vez que tendr la oportunidad de hacer un nuevo
enjuiciamiento fctico y jurdico sobre el material de conocimiento que
se adquiri en primera instancia(107).
Es de destacar que al no haber asumido un modelo de apelacin

pleno, dicho medio impugnatorio no genera un nuevo juicio oral, y si
bien es cierto que se ha modulado el modelo restringido al posibilitar la
(105) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal. Grijley, Lima, p. 87.
(106) Al respecto puede revisarse DOIG DAZ, Yolanda. El recurso de apelacin contra sentencias. En:
Vctor Cubas Villanueva y Otros (Coordinadores). El nuevo Cdigo procesal Penal. Estudios Funda-
mentales, Palestra, Lima, 2003, p. 549.
(107) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Recursos de apelacin y de casacin penal. En: Karla Vilela Carba-
jal (Coordinadora). Teora de la impugnacin. Palestra, Lima, 2009, pp. 14-15.
56
actividad probatoria en segunda instancia, esta actividad debe concebirse

como excepcional y complementaria. No debe perderse de vista, tal como
lo venimos sosteniendo, que en el juicio oral (el de primera instancia) el
que se somete a juzgamiento es el acusado, en cambio en la audiencia de
apelacin, el objeto de atencin es la sentencia impugnada.
Las resoluciones que pueden ser cuestionadas a travs del recurso de

apelacin (material apelable), de acuerdo a lo establecido por el artculo
416 del CPP, son las siguientes:
a) Las sentencias.
b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan los medios tc-

nicos de defensa planteados por los sujetos procesales, o aquellos
que declaren extinguida la accin penal o pongan fin al procedi-
miento o la instancia.
c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva de

fallo condenatorio o la conversin de la pena.
d) Los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y

sobre aplicacin de medidas coercitivas o de cesacin de la pri-
sin preventiva.
e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen agra-

vio irreparable.
De acuerdo a lo establecido por el artculo 414 del CPP, el plazo para

interponer el recurso de apelacin es de 5 das cuando la resolucin cues-
tionada es una sentencia, y de 3 das contra los dems autos interlocuto-
rios. Plazo que se computar desde el da siguiente a la notificacin de la
resolucin.
La competencia funcional para conocer las decisiones emitidas ya sea

por el juez de la investigacin preparatoria o por el juez penal, sea este uni-
personal o colegiado, recae en las salas Penales Superiores. En cambio,
dicha competencia recae en el juez penal unipersonal cuando la resolucin
cuestionada es emitida por el juez de paz letrado artculo 417 del CPP.
57
En reexamen impugnatorio, el rgano revisor puede examinar, dentro

del contexto de la materia controvertida, tanto la declaracin de hechos
como la aplicacin del Derecho, pudiendo anular o revocar, total o par-
cialmente, la resolucin cuestionada, estando dentro de sus competencias
el de poder revocar una sentencia absolutoria y dictar la condena respec-
tiva, obviamente con plena observancia a las reglas de la proscripcin de
la reformatio in peius, y de acuerdo a los lineamientos que ya hemos es-
tablecido en el acpite de principios aplicables a los recursos. La volun-
tad del rgano revisor, en tanto Colegiado, se expresa como mnimo con
dos votos conformes artculo 419 del CPP.
Un tema importante de destacar es que el CPP estatuye de manera

expresa una doble calificacin de admisibilidad, una a cargo del juez ante
el que se interpone el recurso (que es el mismo que emiti la resolucin,
ya sea auto o sentencia cuestionada) y la segunda a cargo del rgano revi-
sor; sin embargo, llama la atencin que el legislador considere que los re-
quisitos del recurso de apelacin son todos de admisibilidad no teniendo
en consideracin requisitos de procedencia.
Respecto a este tema, debemos tener en cuenta que el artculo 128

del Cdigo Procesal Civil establece que la admisibilidad est referida a
requisitos de forma y la procedencia a requisitos de fondo; y los artcu-
los 357 y 358 de la acotada norma adjetiva establecen que los requisitos
de admisibilidad bsicamente estn constituidos porque el recurso sea in-
terpuesto ante el rgano que cometi el vicio o el error, la formalidad y
los plazos; en cambio los requisitos de procedibilidad estn constituidos
bsicamente por la fundamentacin del recurso (indicacin del error de
hecho o de Derecho incurrido, especificacin del agravio y sustento de la
pretensin impugnatoria); no obstante, de la lectura del artculo 405 del
CPP se establece que la fundamentacin del recurso, que es por natura-
leza un requisito de procedibilidad, el legislador lo ha considerado como
un requisito de admisibilidad.
Los requisitos de admisibilidad, adems de estar referidos a cuestio-

nes de forma, tienen como caracterstica que su incumplimiento es sus-
ceptible de subsanacin. Si ello es as, no se entiende como el nuevo mo-
delo procesal califica como causal de inadmisibilidad la inconcurrencia
injustificada del impugnante a la audiencia de apelacin de sentencia,
58
tipificada en el artculo 423 del CPP, porque cabra preguntarse: cmo

puede subsanarse tal irregularidad?
2.1. Tramitacin del recurso de apelacin contra autos (artculo 420

del CPP)
El recurso de apelacin se interpone ante el juez que expidi la reso-
lucin cuestionada, quien efectuar un primer anlisis de admisibilidad
del recurso, cuyo resultado ser notificado a las partes, procediendo luego
a elevar lo actuado al rgano revisor competente artculos 404, inciso 1
y 405, inciso 3 del CPP.
Una vez recibido lo actuado por el rgano revisor, este, salvo dispo-
sicin legal expresa en contrario, correr traslado del escrito que contiene
el recurso de apelacin a los sujetos procesales por el plazo de 5 das.
Luego de dicho trmite el rgano revisor realizar una segunda califi-

cacin de admisibilidad del recurso, si lo califica como inadmisible lo re-
chaza de plano (esta decisin es impugnable va recurso de reposicin),
caso contrario seala da y hora para la audiencia de apelacin.
Antes que se notifique el decreto sealando fecha y hora para la men-

cionada audiencia, los sujetos procesales pueden presentar prueba docu-
mental o solicitar se agregue a autos algn acto de investigacin actuado
con posterioridad a la interposicin del recurso, lo que ser puesto en co-
nocimiento de los dems sujetos procesales. De manera excepcional, el
rgano revisor podr solicitar copias o las actuaciones originales, sin que
ello implique la paralizacin del procedimiento.
A la audiencia de apelacin pueden asistir los sujetos procesales que

lo estimen conveniente. En dicha audiencia que es inaplazable, se dar
cuenta de la resolucin recurrida, del sustento del medio impugnatorio,
luego de lo cual podr hacer uso de la palabra el defensor de la parte im-
pugnante y a continuacin los dems abogados patrocinantes de los otros
sujetos procesales que estimaron conveniente asistir a la audiencia en
mencin; debiendo precisarse que, en cualquier caso, el acusado tendr
derecho a la ltima palabra. En cualquier momento de la audiencia, el
rgano revisor podr efectuar preguntas tanto al representante del Mi-
nisterio Pblico como a los abogados de los dems sujetos procesales,
59
o solicitarles que profundicen los argumentos en que sustentan su posi-

cin respecto a la materia controvertida.
El rgano revisor, salvo disposicin contraria, cuenta con un plazo de

20 das para absolver el grado.
2.2. Trmite del recurso de apelacin contra sentencia (artculos 421

al 426 del CPP)
El recurso de apelacin se interpone ante el juez que expidi la reso-
lucin cuestionada, quien efectuar un primer anlisis de admisibilidad
del recurso, cuyo resultado ser notificado a las partes, procediendo luego
a elevar lo actuado al rgano revisor competente artculos 404 inciso 1 y
405, inciso 3 del CPP.
Al recibir lo actuado el rgano revisor corre traslado del recurso a los

sujetos procesales, quienes cuentan con un plazo de 5 das para efectuar
la respectiva absolucin de agravios.
Vencido el plazo antes sealado, el rgano revisor efecta una segunda

calificacin de admisibilidad, de estimarlo inadmisible lo rechaza de
plano, contra esta decisin procede recurso de reposicin.
Si por el contrario, el rgano de Revisin considera admisible el re-

cuso de apelacin comunica a las partes que cuentan con un plazo de 5
das para ofrecer medios probatorios.
De decidir los sujetos procesales ofrecer medios probatorios, tienen

que efectivizar dicha decisin a travs de un escrito en donde no solo es-
pecificarn los medios probatorios ofrecidos, sino que adems debern
precisar el aporte que esperan obtener de cada uno de ellos respecto a la
cuestin impugnada, bajo sancin de inadmisibilidad.
Pero esta posibilidad que brinda el CPP para que los sujetos procesa-
les, en segunda instancia, puedan ofrecer medios probatorios, no es ilimi-
tada, ya que el inciso 2 del artculo 422 seala que solo sern admisibles
los siguientes medios probatorios:
60
a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconoci-

miento de su existencia.
b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre

que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva.
c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no impu-

tables a l.
Adems de lo sealado es importante precisar que el inciso 3 del aco-

tado artculo 422, establece una nueva limitacin al establecer los crite-
rios de pertinencia de los medios probatorios ofrecidos en segunda ins-
tancia, sealando lo siguiente:
a) Sern pertinentes los medios probatorios vinculados a la determi-

nacin de la culpabilidad o inocencia del procesado.
b) Si la materia impugnada est referida nicamente a la determina-

cin judicial de la sancin, los medios probatorios sern pertinen-
tes solo cuando estn referidos a dicho extremo.
c) Si lo que se discute recursalmente es nicamente el objeto civil

del proceso, la pertinencia de los medios probatorios se regirn
de acuerdo a las reglas establecidas en el artculo 364 del Cdigo
Procesal Civil.
Una vez ofrecidos los medios probatorios, el rgano de revisin en

el plazo de 3 das decidir la admisibilidad de estos mediante resolucin
motivada que es inimpugnable. Los criterios aplicables para la exclusin
de medios probatorios ofrecidos, son los de pertinencia (que est deli-
neado bsicamente con su vinculacin con la materia impugnada) y de
prueba prohibida (al respecto el inciso segundo del artculo VII del Ttu-
lo Preliminar del CPP establece que carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la persona), pudiendo tambin denegar
la admisin de los medios probatorios que resulten sobreabundantes o de
imposible consecucin inciso 2 del artculo 155 del CPP.
61
Del mismo modo, si el rgano revisor estima indispensable para sus-

tentar el juicio de hecho de la sentencia, citar a los testigos (incluidos
los agraviados) que ya declararon en primera instancia.
Una vez admitidos los medios probatorios ofrecidos, se convoca a los

sujetos procesales a la respectiva audiencia de apelacin, a la que es obli-
gatoria la concurrencia del representante del Ministerio Pblico, as como
la del imputado impugnante, y en caso la apelacin haya sido planteada
por el Fiscal, es obligatoria la presencia de todos los imputados recurri-
dos. Pero si la materia impugnada est referida nicamente al objeto civil
del proceso, no resulta obligatoria la concurrencia ni del imputado ni del
tercero civil.
Como sancin a la inasistencia injustificada de la parte impugnante

(ya sea el imputado, el Ministerio Pblico o el actor civil), los incisos
3 y 5 del artculo 423 del CPP prev la inadmisibilidad del respectivo
medio impugnatorio, sancin que no resulta aplicable cuando la inconcu-
rrencia es de los imputados recurridos, en cuyo caso contina la audien-
cia de apelacin y se dispone la conduccin coactiva de los inasistentes
as como su declaracin de contumacia.
En la audiencia se observarn, en cuanto sean aplicables, las nor-

mas relativas al juicio de primera instancia. Se inicia con una relacin
de la sentencia impugnada, as como de los recursos planteados, luego
de lo cual se dar la oportunidad para que las partes o se desistan de sus
medios impugnatorios o ratifiquen los fundamentos de estos. A conti-
nuacin se procede a actuar las pruebas ofrecidas y debidamente admi-
tidas, Cuando lo que se discute es el juicio de hecho de la sentencia, es
obligatorio el interrogatorio de los procesados, salvo que estos se abs-
tengan de declarar.
En la audiencia pueden darse lectura, an de oficio, al informe pe-

ricial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de prime-
ra instancia no cuestionadas y a las actuaciones cumplidas en las etapas
precedentes.
Culminada la actuacin de los medios probatorios, los sujetos pro-

cesales pueden exponer su alegatos finales, empezando por la parte
62
impugnante y continuando con el Fiscal, los abogados del actor civil y

del tercero civil, y del abogado del o los acusados, teniendo la ltima pa-
labra el o los acusados, quien podr, de estimarlo pertinente, ejercer su
autodefensa, luego de lo cual el rgano de revisin declarar cerrado el
debate, y se ingresa a la etapa de la deliberacin en la que resulta de apli-
cacin las reglas establecidas por el artculo 393 del CPP.
El rgano revisor tiene un plazo mximo de 10 das para expedir la

sentencia correspondiente, bastando la mayora de los votos para for-
mar la voluntad de dicho rgano, dicha decisin jurisdiccional deber ser
pronunciada en audiencia pblica previa notificacin a las partes, siendo
dicho acto inaplazable, pudiendo llevarse a cabo con la sola presencia de
los concurrentes a dicho acto. Contra dicho fallo solo procede el pedido
de aclaracin o correccin y el recurso de casacin.
El rgano de revisin a travs de la sentencia de segunda instancia

tiene competencia para lo siguiente:
a) Puede declarar la nulidad, en todo o en parte de la impugnada, y

ordenar el reenvo respectivo para que el a quo llamado por ley
(que no podr ser ninguno de los jueces que conocieron el proce-
so anulado) efecte la subsanacin correspondiente; en este caso
si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia del medio im-
pugnatorio interpuesto exclusivamente por el imputado, el nuevo
juez no podr aplicarle una pena superior a la que le impuso el
primer magistrado.
b) Puede confirmar o revocar la apelada. Si esta fue absolutoria,

el rgano de revisin puede dictar sentencia condenatoria, si la
sentencia cuestionada es condenatoria puede dictar la absolu-
cin correspondiente. Del mismo modo tambin puede modificar
las sanciones impuestas, as como imponer, modificar o excluir
penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad o confirmar
o revocar la apelada, en estricta observancia de los principios dis-
positivo y congruencia procesal.
63
3. Recurso de casacin (artculos 427 al 436 del CPP)

3.1. Concepto y caractersticas
El recurso de casacin es un medio impugnatorio extraordinario, de
competencia exclusiva de la Sala Penal de la Corte Suprema, tal como
lo establece el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Estado. Tiene
efecto devolutivo, por cuanto su conocimiento es de cargo del rgano su-
perior del que dict la providencia jurisdiccional cuestionada.
Es un recurso que posibilita a la Sala Casatoria ejercer control nor-

mativo respecto a lo resuelto por las instancias de mrito, control nor-
mativo referido tanto a las disposiciones de naturaleza sustantiva como
a las de naturaleza procesal. Y es un recurso que no genera instancia y
por ende no otorga funcin de revaloracin probatoria a dicho Colegiado,
quien resuelve en funcin a la base fctica establecida por las instancias
de mrito. Nieva Fenoll, seala al respecto: A nuestro juicio, el hecho de
no poder discutir sobre los hechos en la casacin, configura decisivamen-
te la naturaleza extraordinaria del recurso. Limita la cognicin del rgano
jurisdiccional a travs del recurso, y ello es lo fundamental para la consi-
deracin de su naturaleza(108).
San Martn Castro, citando a Gmez Orbaneja, define al recurso de

casacin como el medio de impugnacin, de competencia del Supremo
Tribunal, en virtud del cual, se pide la anulacin de resoluciones definiti-
vas de los tribunales inferiores, no sujetas por s o no sujetas ya a ninguna
otra impugnacin, por error de derecho sustantivo o procesal. La casacin
se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a exami-
nar la concepcin jurdica causal del fallo, o bien, desentendindose del
sentido de este, la regularidad del proceder que haya conducido a l(109).
El recurso se refiere, nicamente, a las cuestiones de derecho, sus-

tantivo o procesal, lo cual implica en principio la exclusin de las cues-
tiones de hecho y, por ello, de todo problema atinente a la valoracin de
las pruebas; supone un inters de la parte que lo hace valer, por la cual la
(108) NIVEA FENOLL, Jorge. El hecho y el derecho en la casacin penal. J.M. Bosch Editor, Barcelona,
2000, p. 79.
64
sentencia debe causarle gravamen; el tribunal de casacin puede resolver

anulando la sentencia impugnada cuando revela vicios formales, o bien
puede ejercer competencia positiva adecuando la interpretacin de la ley,
que emite en sede del recurso, a los hechos definitivamente fijados, sin
alterarlos(110).
San Martn Castro, citando a Moreno Catena, seala tres notas esen-
ciales o caractersticas del recuso de casacin. A saber, : a) se trata de un
recurso jurisdiccional, de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Su-
prema; b) Es un recurso extraordinario, desde que no cabe sino contra de-
terminadas resoluciones () y por motivos estrictamente tasados, regido
adems por un comprensible rigor formal y c) No constituye una tercera
instancia, ni una segunda apelacin, porque, de un lado, el rgano de la
casacin no enjuicia en realidad sobre las pretensiones de las partes, sino
sobre el error padecido por los tribunales de instancia que en el recurso se
denuncia; y, de otro lado, por la imposibilidad de introducir hechos nue-
vos en ese momento procesal(111).
Las notas esenciales, antes mencionadas, se hallan recogidas en

nuestro ordenamiento jurdico. As, el artculo 141 de la Constitucin
Poltica del Estado seala expresamente que el conocimiento del recur-
so de casacin es de competencia de la Corte Suprema. En los artculos
427 y 428 del CPP, bsicamente se establecen los requisitos especfi-
cos de admisibilidad del recurso de casacin, cuya interposicin ade-
ms debe cumplir con los requisitos generales previstos en el artculo
405 del acotado cuerpo de leyes. Finalmente el artculo 11 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que
lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada, con lo que
queda claro que cuando la Corte Suprema acta en sede de casacin no
lo hace como instancia de mrito y por ende carece de la facultad de
reexaminar el juicio de hechos en virtud a la valoracin de los medios
probatorios actuados.
(110) LPEZ IIGUEZ, Mara Gabriela. El recurso de casacin penal: vicios formales, en: MAIER, B. J.
(Comp.) Los recursos en el procedimiento penal, 2 edicin actualizada. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2006, p. 138.
65
3.2. Casacin y prueba

En el acpite precedente, se ha sealado como una de las notas carac-
tersticas del recurso de casacin, que su interposicin y concesin no ge-
nera instancia, es decir no convierte al rgano revisor en sede de mrito,
y por ende este se halla desprovisto de la capacidad de revalorar el mate-
rial probatorio evaluado por las instancias de mrito, ejerciendo su an-
lisis y calificacin normativa a partir de la base fctica establecida por
aquellas.
Sobre esta caracterstica del recurso de casacin, la Sala Penal Per-

manente de la Corte Suprema, en la sentencia de casacin N 01-2007-
Huaura de fecha 26 de julio de 2007, estableci, en su tercer fundamento
de derecho, que: () Es de puntualizar al respecto, que el recurso de ca-
sacin por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia y es de
cognicin limitada, concentrado en la questio iuris ().
La Sala Casatoria, reitera este criterio en el auto de calificacin del

recurso de casacin N 04-2008-Huaura, de fecha 10 de marzo de 2008,
donde declar inadmisible el referido medio impugnatorio, al conside-
rar que: () la defensa del recurrente no ha precisado los motivos ca-
sacionales ni especifica su pretensin impugnativa, ms bien, su recur-
so est dirigido a que este Supremo Tribunal realice un anlisis de los
medios de prueba, que no cabe realizar, por su cognicin limitada, al
rgano de casacin que no es posible hacerlo en virtud a los princi-
pios procedimentales de oralidad e inmediacin que rigen la actividad
probatoria.
Es importante sealar que el hecho que a la Sala de Casacin le est

vedada la funcin de valoracin o anlisis del material probatorio ac-
tuado en las instancias de mrito, no quiere decir que otros aspectos del
tema probatorio, sean ajenos a la casacin. As por ejemplo, resulta tras-
cendente tener clara la diferencia entre valorar medios probatorios (que
es funcin de las instancias de mrito, y obviamente no constituye una
actividad propia a realizar en sede casatoria) con establecer la finalidad
probatoria de determinado medio de prueba (utilidad) o evaluar la forma
o mtodo de valoracin de estos (no el contenido de la valoracin), as-
pectos que s pueden constituirse en materia casacional.
66
En la sentencia de casacin N 05-2007-Huaura, de fecha 11 de oc-

tubre de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, corrige a
la Sala de Apelacin, por cuanto esta consider que la valoracin de la
prueba personal efectuada por el a quo, en todo caso, resultaba inmodi-
ficable e irrevisable a nivel de apelacin, apreciacin que, segn la sala
casatoria, resultaba correcta cuando estaba referida a las llamadas zonas
opacas (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de las manifestacio-
nes, precisiones en el discurso, etc.) mas no cuando estaba referida a las
denominadas zonas abiertas vinculadas a la estructura racional del pro-
pio contenido de la prueba, ajenos a la percepcin sensorial del juzgador,
y las que por ende podan ser objeto de fiscalizacin a travs de las reglas
de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos.
Del mismo modo, la Sala Casatoria, puede vlidamente, tal como lo

mencionamos, establecer cul es la finalidad para la que sirve un determi-
nado medio de prueba, sin que ello signifique establecer una nueva valo-
racin del material probatorio actuado; as por ejemplo las instancias de
mrito pueden haber determinado que una partida de nacimiento es prue-
ba de una violacin sexual, y la Sala Casatoria puede vlidamente corre-
gir este yerro y establecer que dicho documento es til o para acreditar el
nacimiento de una persona o la filiacin de esta, pero no para acreditar la
realizacin de un acto delictivo de acceso carnal, correccin que no signi-
fica, por parte de la Sala Casatoria, una actividad de revaloracin del ma-
terial probatorio de cara a establecer o no la responsabilidad penal de una
persona, sino una simple determinacin de la utilidad probatoria de un
medio de prueba especfico, apreciacin casatoria, que sin duda alguna
resulta aplicable a cualquier caso.
Asmismo, va recurso de casacin se pueden revisar errores referi-

dos a la falta de valoracin probatoria de medios de prueba debidamen-
te aportados, admitidos y actuados en las instancias de mrito. Lo que la
Sala Casatoria va a revisar es si ha existido congruencia probatoria o si
las instancias de mrito han incurrido en la omisin anotada.
En este rubro, resulta importante precisar que, en sede casatoria, no

existe actividad probatoria en general, es decir no solo que est vedada la
revaloracin probatoria por parte del rgano jurisdiccional, sino, y de an-
temano, el aporte probatorio por parte de los sujetos del proceso.
67
A nivel de derecho comparado, se evidencia, con relacin a la casa-

cin y su vinculacin con el tema probatorio, que en determinados casos
se ha llegado a supuestos de revaloracin probatoria (extremo ajeno a
nuestro sistema casatorio penal), llegando los rganos casatorios a aplicar
criterios de justicia al caso concreto (funcin dikelgica, de la que nos
ocuparemos ms adelante). Este acometimiento de la casacin en temas
probatorios, se enmarca en lo que Montero Aroca ha venido en llamar
la ampliacin del mbito del recurso de casacin, proceso por el cual,
segn el referido autor, este recurso extraordinario va asemejndose al re-
curso de apelacin, ingresando a controlar temas como: i) el error en la
apreciacin de la prueba por parte de las instancias de mrito, producin-
dose as una claro ingreso de los hechos en la casacin, ii) la vulneracin
del derecho a la presuncin de inocencia(112); iii) la vulneracin de pre-
ceptos constitucionales, como el de igualdad, el acusatorio o el de publi-
cidad; iv) la procedencia de la casacin por nulidad de actuaciones; v) El
control en sede casatoria de la aplicacin que de las mximas de expe-
riencia hace el juzgador de instancia a la hora de determinar los hechos
probados, es un control del criterio racional o humano aplicado(113).
3.3. Fines de la casacin

Vscovi sostiene que luego de una revolucin histrica en la cual
se ha producido alguna alteracin de sus finalidades esenciales, hace ya
ms de un siglo que la ms relevante doctrina sobre el tema asignaba a
nuestro instituto estas dos finalidades esenciales: la defensa del Derecho
objetivo y la unificacin de la jurisprudencia, la primera finalidad est
referida a la correcta aplicacin de la ley en los fallos judiciales y la fun-
cin de unificacin, perfila la necesidad de contar con un nico rgano
casatorio(114).
(112) En la sentencia de Casacin N 10-2007-Trujillo, de fecha 13 de agosto de 2007, luego de declarar la

admisibilidad del recurso, se discuti en sede casatoria, si haba existido o no vulneracin del principio
de presuncin de inocencia.
(113) MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad. Ensayo polmico sobre el nuevo proceso penal.
Thomson - Civitas, Pamplona, 2008, pp. 468-470. Sostiene adems que solo deberan existir dos moti-
vos de procedencia de la casacin: la vulneracin de garantas procesales constitucionalizadas y la in-
fraccin de norma material, que podra ser penal y civil, bien ordinaria, bien constitucional. Ningn
pretendido error en la prueba tendra acceso a la casacin (pp. 511-512).
(114) VSCOVI, Enrique. Ob. cit., pp. 237-238.
68
Tanto la funcin de control normativo (ya sea sustantivo o adjetivo),

que suele denominarse funcin nomofilctica, como la funcin de unifi-
cacin jurisprudencial, tienen como sustento principal propugnar la vi-
gencia del principio de igualdad, y accesoriamente la bsqueda de la se-
guridad jurdica, ya que se persigue, que las normas sean interpretadas y
aplicadas, de ser el caso, de la misma manera, en casos similares. Para
lo cual resulta imprescindible que, un nico rgano casatorio, a partir de
las dismiles interpretaciones y aplicaciones normativas que efecten las
instancias de mrito en casos concretos, establezca su correcta interpre-
tacin, y por ende, los supuestos fcticos en las que deben ser aplicadas
(control normativo), labor que la debe explicitar a travs de sentencias
casatorias que buscan ser vinculantes para las decisiones posteriores de
los rganos de mrito (unificacin).
Al respecto, Lpez Barja de Quiroga seala: La idea bsica, que no

debe perderse de vista, es que se trata de un recurso para la unificacin de
la doctrina, es decir, la finalidad concreta del recurso es obtener la igual-
dad en la aplicacin de la ley y, para ello, el objeto del recurso tiene que
ser la unificacin de la doctrina jurisprudencial. Esta idea bsica implica,
necesariamente, que deben existir otra u otras sentencias que mantengan
una doctrina contradictoria; de no ser as no cabe hablar de la necesidad
de unificar doctrina alguna () Esta idea implica que lo que ha de consti-
tuir el mbito del recurso no es la bondad o no del fondo del asunto, sino
la contradiccin doctrinal, pues, lo que se ha de buscar es la unidad doc-
trinal () el fundamento de la bsqueda de esta uniformidad doctrinal
se encuentra, por una parte, en el principio de igualdad y, por otra, en el
principio de seguridad jurdica(115).
Teniendo en consideracin las finalidades antes aludidas Snchez -

Palacios Paiva, sostiene que con ello se busca proteger: a) la igualdad
ante la ley, que es un derecho constitucional, que se expresa en el aforis-
mo, a la misma razn el mismo derecho, y b) Preservar los principios
de seguridad y certidumbre jurdicas. Esto quiere decir que de acuerdo
a nuestro ordenamiento, prima el inters colectivo de la exacta interpre-
tacin de la ley sobre el inters privado de la parte recurrente, de donde
se deriva que el objeto de la casacin no es tanto enmendar el perjuicio o
(115) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 1435.
69
el agravio inferido a un particular, o remediar la vulneracin del inters

privado, como atender la recta, verdadera, general y uniforme aplicacin
de las leyes y doctrinas legales. El jus constitutionis prima sobre el jus
litigatoris(116) San Martn Castro sostiene que el fundamento del recurso
de casacin se encuentra en el principio de igualdad, ya que la uniformi-
dad de la jurisprudencia asegura a las personas un tratamiento similar por
parte de los jueces(117).
Adicionalmente a las funciones principales, antes mencionadas: la

nomofilctica y la de unificacin, la doctrina hace mencin a otros dos
fines que se pueden perseguir a travs del recurso de casacin: la funcin
de control de logicidad, que est referida al control de la construccin l-
gica de las decisiones jurisdiccionales, denominndose a los errores de
logicidad como errores in cogitando, y la funcin dikelogica, o de justicia
al caso concreto.
En este punto, sin perjuicio de lo sealado al referirnos a la funcin

de unificacin, resulta relevante, sealar que si bien el fin primario de la
casacin es la tutela del ius constitutionis; sin embargo, no debe olvidar-
se que en estricta aplicacin del principio dispositivo, quien gatilla el me-
canismo casatorio, es la parte que persigue un fin particular, y que si bien,
si su cuestionamiento es admitido por el rgano casatorio, los efectos de
tal decisin jurisdiccional van a ser generales (ius constitutionis) ello no
quiere decir que el recurrente no se vea beneficiado, y por ende su preten-
sin impugnatoria pueda resultar amparada (ius litigatoris). En tal senti-
do la defensa del ius litigatoris sera pues un fin secundario reconocido y
tutelado en cuanto el mismo coincida con aquel especial inters colectivo
que constituye la base del instituto (casacin)(118).
Nuestro sistema casatorio, consagra el fin de unificacin, tal como

puede apreciarse en lo establecido en el numeral 4 del artculo 427 del
CPP, as como el fin de control normativo (o nomofilctico) tal como
puede apreciarse en los tres primeros incisos del artculo 429 del CPP.
(116) SNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel. Causales sustantivas de casacin. En: Cuadernos Jurisdic-
cionales. Asociacin No Hay Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril de 2000, p. 20.
(118) VECINA SIFUENTES, Javier. La casacin penal. El modelo espaol. Tecnos, Madrid, 2002, p. 145.
70
Del mismo modo en el inciso 4 del citado artculo 429 recoge la finalidad
de control de logicidad, no teniendo norma expresa que recoja la finali-
dad dikelgica, aun cuando no debemos olvidar que al declararse funda-
do un recurso de casacin, si bien sus efectos tendencialmente van diri-
gidos a un contexto social, ello no quiere decir que con tal decisin, el
impugnante no vea satisfecho su inters particular.
3.4. Material casable e inters casacional

El artculo 427 del CPP establece, en sus tres primeros incisos, el ca-
tlogo casi taxativo de decisiones jurisdiccionales que pueden ser cues-
tionadas a travs del recurso de casacin, norma que se incardina dentro
del contexto propio de los medios impugnatorios extraordinarios, y que,
en general, se puede sealar est referido a resoluciones judiciales que
ponen fin al proceso o procedimiento, segn las caractersticas que all se
indican.
Sin embargo, en el inciso 4 de la norma acotada, se establece que ex-

cepcionalmente la Sala Penal de la Corte Suprema podr ordenar, discre-
cionalmente, la procedencia de un recurso de casacin, aun cuando no se
halle previsto en los supuestos anteriores, si lo considera necesario para
el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
Lo que hace aqu la norma en mencin, es reconocer la institucin

del denominado inters casacional, que tiene como antecedentes a la Ley
de Enjuiciamiento Civil espaola del ao 2000, y en nuestro pas en la
sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 4853-2004/AA-TC, de 19
de abril de 2007, que introdujo el llamado recurso de agravio constitucio-
nal extraordinario(119).
A travs del inters casacional lo que se busca, es otorgar al rgano

supremo la capacidad de decidir que materia va a revisar, por considera-
ciones que responden a variados criterios y que pueden ir desde la vulne-
racin a la doctrina jurisprudencial o violacin de derechos fundamenta-
les o por cuestiones de unificacin jurisprudencial, supuesto, este ltimo,
que es el recogido por el CPP para otorgar a la Sala Suprema Casatoria la
(119) El Tribunal Constitucional mediante sentencia vinculante N 3908-2007-PA/TC de fecha 11 de febrero

de 2009, dej sin efecto los alcances del llamado recurso de agravio constitucional extraordinario.
71
capacidad de decidir, discrecionalmente, conocer cuestionamientos a re-

soluciones judiciales, que en situaciones normales no podran ser pasibles
de revisin va casacin.
En ese sentido, queda claro que el inters casacional, ms all del

contexto garantista que enmarca a la impugnacin, responde primor-
dialmente a la funcin de control de las decisiones jurisdiccionales in-
feriores, que se le asigna a la impugnacin, temas respecto de los cua-
les hemos abordado en el acpite referido a la naturaleza jurdica de la
impugnacin.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el auto de califica-

cin del recurso de casacin N 01-2007-Huaura, de fecha 17 de mayo de
2007, hizo uso expreso de lo establecido en el apartado 4 del artculo 427
del CPP y re examin, en sede casatoria, cuestiones referidas a materia
cautelar, que por su variabilidad y provisionalidad, las decisiones juris-
diccionales que recaen sobre las mismas, no son definitivas y por ende no
causan un agravio irreparable, lo que implica, que en principio no formen
parte del material casable normal. Esta opcin del Tribunal Supremo, fue
justificada en la necesidad de fijar un criterio interpretativo de carc-
ter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes
entre la detencin como medida provisionalsima y la prisin preventi-
va como medida provisional ms estable, ambas de marcada relevancia
constitucional al estar coimplicado el derecho a la libertad personal ().
Similar criterio asumi el mencionado Colegiado Supremo en el auto

de calificacin del recurso de casacin N 08-2007-Huaura de fecha 24
de octubre de 2007, al aplicar el criterio del inters casacional, para dis-
cutir en sede casatoria, la determinacin de los alcances del presupuesto
material, constituido por la debida motivacin, para acordar el sobresei-
miento contra el requerimiento acusatorio del Ministerio Pblico.
En igual sentido, puede revisarse el auto de calificacin del recur-

so de casacin N 02-2008-La Libertad, de fecha 15 de febrero de 2008,
donde la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, aplic el criterio
del inters casacional para, a travs de este mecanismo impugnatorio,
discutir sobre la diferencia de plazos de la investigacin preliminar (actos
preliminares de investigacin) y de la investigacin preparatoria (propia-
mente dicha).
72
Como puede apreciarse, el inters casacional, es un mecanismo que

le permite a la Sala casatoria decidir, discrecionalmente, el conocer mate-
rias contenidas en resoluciones judiciales, que en principio son ajenas al
control de este recurso. Esta ampliacin en su competencia se sustenta en
el afianzamiento del rol de unificacin jurisprudencial que persigue la ca-
sacin y que ejerce el mximo rgano jurisdiccional. Se puede cuestionar
esta decisin legislativa; sin embargo, de haberse optado por restringir a
la Sala Casatoria, el conocimiento de un nmero taxativo de resoluciones
cuestionables, habra generado la imposibilidad de unificacin de crite-
rios jurisdiccionales en temas tan trascendentes y gravosos, como las me-
didas de coercin, pudiendo ocurrir la emisin de decisiones contradicto-
rias de instancias de mrito, respecto a procesados, que podran hallarse
en situaciones fcticas y procesales semejantes.
La utilizacin del mecanismo del inters casacional, incluso ha per-

mitido establecer una clasificacin de la casacin, de forma tal que aque-
llos recursos que se dirijan contra las resoluciones enumeradas en los tres
primeros incisos del artculo 427 del CPP, se denominan casacin ordi-
naria o tpica y aquellos que se sustenten en el inters casacional, se de-
nominan casacin excepcional (terminologa esta ltima poco adecua-
da, ya que, per se, el recurso de casacin es excepcional).
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-

pblica, en la sentencia recada en la Queja N 66-2009 delimit el conte-
nido del inters casacional a los siguientes aspectos:
- Unificacin de interpretaciones contradictorias jurisprudencia

contradictoria entre diversos rganos jurisdiccionales, afirmacin
de la existencia de una lnea jurisprudencial o de jurisprudencia
vinculante de la mxima instancia judicial frente a decisiones con-
trapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o definicin
de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente in-
vocada, pero de especiales connotaciones jurdicas.
- La exigencia ineludible, por sus caractersticas generales, ms

all del inters del recurrente defensa del ius constitutionis,
de obtener una interpretacin correcta de especficas normas de
derecho penal y procesal penal.
73
3.5. Presupuestos de la casacin y la denominada voluntad

impugnativa
3.5.1. Presupuestos objetivos
El recurso debe ser interpuesto contra el material casable estableci-
do en los incisos 1,2 y 3 del artculo 427 del CPP, salvo que se solicite
la aplicacin del inters casacional, en cuyo caso debe fundamentarse la
necesidad casacional de revisar una decisin jurisdiccional que no se en-
cuentra dentro del contexto taxativo normal de resoluciones impugnables
a travs de este recurso.
3.5.2. Presupuestos subjetivos

El recurso debe ser interpuesto por el sujeto procesal legitimado por
haber sufrido agravio con la resolucin materia de impugnacin artculo
De tratarse de una sentencia confirmatoria, el recurrente debe haber

impugnado la emitida por el a quo (artculo 428, numeral 1, literal d), no
pudiendo incluir en su recurso de casacin agravios no denunciados a tra-
vs de la apelacin, cuando estos existan desde la resolucin expedida
por el juez.
3.5.3. Presupuestos formales

Son tres los elementos necesarios para que proceda el recurso de ca-
sacin. En primer lugar, el tiempo, el cual es de 10 das contados desde
el da siguiente a la notificacin de la resolucin (artculo 414, numerales
1.a y 2 del CPP). En segundo lugar, el modo, puesto que dicho medio im-
pugnatorio debe presentarse por escrito (artculo 405, inciso 1.b), siendo
aplicable para la interposicin oral las reglas establecidas en el artculo
Finalmente, el lugar, puesto que el recurso debe ser interpuesto ante la

Sala de mrito que expidi la resolucin materia de cuestionamiento, Cole-
giado que tendr a su cargo el primer control de admisibilidad restringido a
la verificacin del cumplimiento de los requisitos contenidos en el artculo
405 del CPP, as como a la constatacin estricta de la fundamentacin
del recurso en las causales casacionales (artculo 430, inciso 2 del CPP),
74
estando a cargo de la Sala Casatoria, el segundo control de admisibilidad,

a travs del respectivo auto de calificacin, en el que se verificar el cum-
plimiento de las exigencias previstas en los artculos 405, 428, incisos 1 y
2, y 429 del CPP.
3.5.4. Fundamentacin y voluntad impugnativa

El recurso debe estar fundamentado, debiendo contener, adems de
la pretensin impugnatoria correspondiente, la indicacin precisa y por
separado de la causal o causales previstas en el artculo 429 del CPP,
en que sustenta su recurso, sealando, segn sea el caso, lo siguiente:
i) Los preceptos normativos (constitucionales, sustantivos o procesales)
que considere inobservados o inaplicados; ii) los preceptos normativos
(constitucionales, sustantivos o procesales) que considere aplicados in-
debidamente, en cuyo caso deber especificar cules son las normas que
debieron ser aplicadas; iii) los preceptos normativos (constitucionales,
sustantivos o procesales) que considere que han sido correctamente apli-
cados, pero que la o las instancias de mrito le han dado una interpreta-
cin errnea, en cuyo caso debe precisar cul es, desde su perspectiva, la
interpretacin correcta de dichas normas; iv) En que consiste la ilogici-
dad de la motivacin de la resolucin materia de cuestionamiento, espe-
cificando su contenido contradictorio entre lo que expone y lo que con-
cluye, que es en s el mbito definido por el reproche casatorio(120); v) La
doctrina jurisprudencial, ya sea de la Corte Suprema o del Tribunal Cons-
titucional inaplicada al caso concreto.
Supuestos de incumplimiento del presupuesto formal de fundamenta-

cin del recurso de casacin, lo podemos encontrar en la Sala Penal Per-
manente de la Corte Suprema, en el auto de calificacin del recurso de
casacin N 02-2007-Huaura de fecha 5 de julio de 2007, declar inad-
misible dicho medio impugnatorio, al considerar que el recurrente se li-
mit a indicar que no se llev un debido y correcto procedimiento y que
se vulner dos derechos fundamentales: debido proceso y derecho de de-
fensa, respecto al debido proceso hace referencia expresa a la presuncin
de inocencia y con relacin a la afectacin al derecho de defensa no hace
(120) Al respecto puede revisarse el sexto considerando del auto de calificacin de recurso de casacin
N 12-2008-La Libertad expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, con fecha 11 de
julio de 2008.
75
una fundamentacin especfica, sealando, as mismo, la Sala Casatoria,

que el recurrente no identific el aspecto o mbito del derecho a la pre-
suncin de inocencia que se habra vulnerado para efectos de su control
casatorio, y ms bien confundi los alcances de la casacin, al pretender
que el Colegiado Supremo realice un anlisis independiente de los me-
dios de prueba personales que no es posible hacer en virtud a los princi-
pios procesales de oralidad e inmediacin que rigen la actividad proba-
toria, confundiendo juicio de suficiencia con el anlisis autnomo de la
prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognicin limitada,
al rgano casatorio.
Similar criterio asumi la Sala Penal Permanente en el auto de califi-

cacin del recurso de casacin N 04-2008-Huaura, de fecha 10 de marzo
de 2008, donde declar inadmisible dicho medio impugnatorio porque
() la defensa del recurrente no ha precisado los motivos casacionales
ni especifica su pretensin impugnatoria ().
Si bien es cierto que la Sala Casatoria, al momento de efectuar la ca-

lificacin de admisibilidad del recurso debe, en general, ser rigurosa al
verificar la adecuada motivacin del recurso, sobre todo en lo atinente a
la alegacin y sustentacin de la causal invocada; sin embargo, tambin
podemos apreciar que el Colegiado casatorio, teniendo en consideracin
la novedad del recurso en materia penal y, sobre todo, teniendo como
norte la unificacin jurisprudencial respecto a temas con inters casacio-
nal, ha introducido el criterio denominado voluntad impugnativa, por el
cual, pese a los errores incurridos por el recurrente en cuanto a la alega-
cin de la causal invocada, el rgano casatorio busca determinar cual es
la causal correcta, siempre y cuando el agravio se halle debidamente ex-
plicado y el mismo tenga inters casacional, de tenerlo se declarar bien
concedido el recurso pasndose a la calificacin de fondo.
El criterio de la voluntad impugnativa tambin lo podemos apre-

ciar en las decisiones adoptadas por el Tribunal Supremo espaol, as en
la Sentencia 392/2001 de 16 de marzo, se seala: [E]l principio de vo-
luntad impugnativa constituye una doctrina slidamente consolidada en
la Sala entre las ms recientes podemos citar las sentencias del Tribu-
nal Supremo de 26 de marzo y 18 de septiembre de 1992, 15 de octu-
bre de 1998, 18 de febrero de 1999, 10 de marzo de 1999, 22 de febrero
76
de 2000, y 19 de febrero de 2001. Segn este principio, esta Sala de ca-

sacin se estima legitimada para corregir en beneficio del reo cualquier
error de derecho suficientemente constatado aunque no haya sido obje-
to de denuncia casacional, y ello porque una vez asumida la plena juris-
diccin por esta Sala en virtud del recurso formalizado, la subsanacin
de ese error de derecho apreciado de orificio por la Sala aparece como
una consecuencia inevitable unida a la demanda de justicia que supone
la formalizacin del recurso que integran una pretensin revocatoria de
la sentencia dictada, y que en definitiva se relaciona con el derecho a ob-
tener la tutela judicial efectiva en su concreta manifestacin de dar res-
puesta razonada sobre los aspectos fcticos y jurdicos que ofrece el caso
enjuiciado(121).
En el auto de calificacin del recurso de casacin N 01-2007-Huaura,

de fecha 17 de mayo de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Su-
prema, pese a reconocer que la sustentacin de la causal alegada era equ-
voca, seal: () que no corresponde el motivo de casacin sobre in-
fraccin de ley previsto en el artculo cuatrocientos veintinueve, inciso
tres, del citado Cdigo porque la impugnacin no est enderezada a cues-
tionar una errnea interpretacin de la ley penal material, causante de
anulacin de la resolucin judicial, sino ms bien a denunciar la inobser-
vancia de una norma procesal penal, como son los preceptos sobre pri-
sin preventiva () Que no obstante ello, en funcin al carcter tasado
de los motivos de casacin es de precisar que el cauce procesal que co-
rresponde al caso sub materia es el previsto en el artculo cuatrocientos
veintinueve, inciso dos, del Cdigo Procesal Penal, y, en consecuencia,
sobre ese motivo debe incidir el examen casacional; que a estos efectos
es de asumir la concepcin de la denominada voluntad impugnativa,
atento al contenido o fundamentacin y a la pretensin hecha valer me-
diante el presente recurso () por lo que en aras de hacer efectivo el de-
recho a la tutela jurisdiccional, que obliga a una interpretacin no forma-
lista de los requisitos de todo recurso impugnatorio, cabe entender que el
recurso en cuestin tiene como motivo especfico el previsto en el inciso
dos del citado artculo cuatrocientos veintinueve del CPP.
(121) Vide. URIARTE VALIENTE, Luis. El proceso penal espaol. Jurisprudencia sistematizada. La Ley,
Madrid, setiembre 2007, pp. 810-811.
77
La Sala Casatoria reitera la aplicacin del criterio de voluntad im-

pugnativa en el auto de calificacin del Recurso de Casacin N 11-2007
de fecha 5 de noviembre de 2007, sealando que el mismo resulta im-
prescindible para hacer valer el derecho a la tutela jurisdiccional en cuan-
to al acceso de los recursos legalmente previstos.
Instituciones vinculadas a la voluntad impugnativa las podemos en-

contrar, tanto, en lo que el Tribunal Constitucional denomina el prin-
cipio de la suplencia de la queja deficiente, como en el principio del
iura novit curia. Respecto al primero de ellos el Tribunal Constitucio-
nal peruano, en la sentencia recada en el Expediente N 0569-2003-AC/
TC-Lima, caso Nemesio Echevarria Gmez, de fecha 5 de abril de 2004,
donde, luego de hacer referencia a la base normativa que sustenta la apli-
cacin del mismo, precisa:
Estas disposiciones ataen concretamente a la suplencia de los

actos procesales deficientes y, por tanto, a aspectos estrictamente
formales, pero no necesariamente desprovistos de repercusiones
de orden sustancial. Tal facultad es otorgada a los jueces consti-
tucionales en nuestro ordenamiento jurdico, para adecuar su pre-
tensin a fin de otorgar proteccin constitucional al quejoso, en
aquellos casos en los que se advierta un error o una omisin en el
petitorio.
A continuacin el Tribunal Constitucional, siguiendo a Binder, res-

tringe la aplicacin del principio de suplencia a los deficiencias en el
petitorio referidas a actos defectuosos o a actos invlidos, mas no a los
actos nulos, sealando que el Tribunal podr desvincularse de lo plantea-
do en la demanda a fin de otorgar una proteccin eficaz a los derechos
constitucionales lesionados, cuando ello devenga de una voluntad impl-
cita del recurrente a pesar de no haberla planteado correctamente en la
demanda.
En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional hace referencia

a la aplicacin del principio del iura novit curia, sealando: As, a di-
ferencia de las situaciones resueltas sobre la base de la aplicacin del
principio de suplencia de queja deficiente, por aplicacin del aforismo
iura novit curia, el juez tiene el poder-deber de identificar el derecho
78
comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente in-

vocado en la demanda.
De este modo el juez, como director del proceso, dice el derecho

antes de emitir sentencia(122) lo que no implica, en ningn caso, la modi-
ficacin del objeto de la pretensin o de los trminos de la demanda; es
decir, que ello no puede suponer fundar su decisin en hechos diversos
de los que han sido alegados por las partes. En ese mismo sentido, rea-
firmando el lmite de aplicacin del iura novit curia, el Tribunal Consti-
tucional agrega: Al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, busca-
r no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fcticos que sustentan
la demanda y resulten acreditados en el proceso. (PEYRANO, Jorge.
El proceso civil. Principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, p. 100).
Concluye el Tribunal Constitucional, precisando: El derecho proce-

sal es, o quiere ser, el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cau-
tela a los derechos subjetivos, por ello, al reconocerse legislativamente
las facultades del juez constitucional, sea para aplicar el derecho no in-
vocado, o errneamente invocado (iura novit curia), por mandato del ar-
tculo 63 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, o subsanar las
deficiencias procesales (suplencia de queja deficiente), segn lo dispues-
to en el artculo 7 de la Ley N 23506 y artculo 9 de la Ley N 25398,
se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en
el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos
irrazonables.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional, basndose en la premisa

de que el proceso surge de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y
judicial a las lesiones o amenazas de derecho y que justifica su razn de
ser en el cumplimiento de este fin ltimo, considera importante y, ms
an, que resulta un deber del juez constitucional en casos como el de
autos y dentro de los lmites establecidos por la ley, promover el recono-
cimiento tutelar de aquellas situaciones que, estando presentes, pero inco-
rrectamente planteadas, ameritan su intervencin como real guardin de
(122) TAIPE CHVEZ, Sara. Algunas reflexiones sobre el iura novit curia. En: Derecho Procesal. II Con-
greso Internacional. Lima, 2002, p. 215.
79
la Constitucin y, por ende, protector de los derechos fundamentales re-

conocidos en ella(123).
Como puede apreciarse, tanto la aplicacin del principio de la su-

plencia de queja deficiente o el del iura novit curia, busca, enderezar una
pretensin incorrectamente planteada o indebidamente justificada desde
la perspectiva normativa, otorgndole tal funcin al rgano jurisdiccio-
nal, quien deber buscar finalmente cual fue la voluntad del accionan-
te contenida en los agravios denunciados, pero claro, tal funcin limitada
a la base fctica propuesta. Y eso evidencia su ntima vinculacin o rela-
cin con la institucin de la voluntad impugnativa.
La flexibilidad que manifiesta, en determinados casos, la Sala Casa-

toria, respecto al cumplimento del requisitos de motivacin, responde a
la novedad del recurso y a la necesidad de ir controlando temas con su-
ficiente inters casacional que haga necesaria la bsqueda del estableci-
miento de criterios de unificacin jurisprudencial. Entendemos que este
es el sustento de la introduccin del criterio de voluntad impugnativa,
pero discrepamos que tenga su fundamentacin en la preservacin del de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva, que se manifiesta, entre otros as-
pectos normativos, a travs del aseguramiento de la doble instancia, re-
querimiento que se satisface a travs del recurso de apelacin, el que
asegura, intra proceso, un doble pronunciamiento judicial ordinario.
3.6. Causales (artculo 429 del CPP)

3.6.1. Casacin constitucional (inciso 1)
Causal que funciona cuando en la resolucin cuestionada se haya
inobservado o aplicado indebidamente o interpretado errneamente, ga-
rantas constitucionales de carcter procesal o material.
En general, aqu se hace referencia, entre otras, a las normas cons-

titucionales que reconocen derechos fundamentales, como por ejemplo
el artculo 2 de la Carta Magna, as como a las normas que configuran
(123) Tambin puede consultarse la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional recaida en el Expe-
diente N 05761-2009-PHC/TC-Lima, caso Carmen Julia Emili Pisfil Garca, de fecha 13 de mayo de
2010.
80
un proceso garantista y que se hallan recogidas, principalmente, en el ar-

tculo 139 del texto constitucional (adems de las normas referidas al Mi-
nisterio Pblico, que ayudan a configurar un modelo procesal acusatorio).
La vulneracin a estas constituye causal para la interposicin del re-

curso de casacin. Esta causal puede ser sustantiva o adjetiva, de acuerdo
a la norma especficamente vulnerada.
3.6.2. Casacin procesal (inciso 2)

Esta causal procede si existe inobservancia de una norma proce-
sal, y que la misma acarree la nulidad del acto. Esta es una tpica causal
adjetiva.
En este contexto se enmarca la denominada casacin formal o por

quebrantamiento de forma, la que est centrada en revisar si el rgano
jurisdiccional cumpli o no con las normas jurdicas que rigen el proce-
dimiento, o la estructura y mbito de las resoluciones que emitan en fun-
cin a la pretensin y resistencia de las partes(124) .
Debe establecerse finalmente que el nico supuesto de inobservan-

cia de las formas procesales que acarrea la nulidad del acto procesal, ocu-
rre cuando ello genera indefensin para alguna de las partes, ya que debe
tenerse presente que la forma no se establece como un rito, y por ende no
como una finalidad en s misma; sino que por el contrario, cumple una
funcin de garanta de derechos fundamentales de las partes.
3.6.3. Casacin material o sustantiva (inciso 3)

Ocurre cuando se efecta una indebida aplicacin, una errnea inter-
pretacin o una falta de aplicacin de la Ley penal o de otras normas ne-
cesarias para su aplicacin. Lo primero que hay que mencionar es que
esta es una causal sustantiva, por ende las normas cuya inaplicacin, o
interpretacin errnea o aplicacin indebida se denuncian, deben tener
naturaleza material, es decir deben tratarse de normas que reconozcan
(124) Tercer fundamento de derecho de la sentencia de casacin N 01-2007-Huaura, de fecha 26 de julio de

2007.
81
derechos o establezcan obligaciones y que no indiquen un procedimien-

to a seguir.
Cuando se denuncia indebida aplicacin, lo que se est diciendo es

que la instancia de mrito ha resuelto el conflicto aplicando una norma
cuyo supuesto de hecho no subsuma lo ocurrido fcticamente, es decir
se aplic una norma impertinente, cuando se alega esta causal es requisi-
to ineludible que el denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cul
era la norma aplicable. Cuando se denuncia la interpretacin errnea de
una norma de derecho material, lo que se est diciendo es que la norma
aplicada por la Sala es la correcta, pero que no se le ha dado el sentido, el
alcance o significado adecuado, cuando se alega esta causal es imprescin-
dible que el denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cul es la
interpretacin correcta de dicha norma.
3.6.4. Casacin por error in cogitando (inciso 4)

Esta causal puede ser alegada cuando la resolucin impugnada ha
sido expedida con manifiesta ilogicidad de la motivacin, lo que resulta
evidente del propio tenor de esta. La falta de logicidad en la construccin
de la sentencias se le denomina vicio in cogitando, y en tanto y en cuanto
est ntimamente vinculado a la obligacin constitucional que tienen los
jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, conceptuamos que se
trata de un causal adjetiva.
3.6.5. Casacin jurisprudencial (inciso 5)

Causal que puede ser alegada cuando la resolucin, materia de cues-
tionamiento, se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la
Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Sin embar-
go, en este tema debe tenerse presente lo establecido en el segundo prra-
fo del artculo 22 del Texto nico de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
que autoriza a los magistrados a apartarse de los principios jurispruden-
ciales de obligatorio cumplimiento, con la obligacin de motivar adecua-
damente su decisin, dejando constancia del precedente del que se estn
apartando. El inciso tercero del artculo 433 del CPP establece, que a pe-
dido del Ministerio Pblico o de oficio, podr decidir que lo resuelto en
casacin constituya doctrina jurisprudencial vinculante para todos los
82
rganos jurisdiccionales inferiores, y la que permanecer con tal calidad

hasta que no exista otra decisin jurisdiccional expresa que la modifique.
3.7. Trmite del recurso de casacin

3.7.1. Fase de interposicin
El recurso de casacin debe ser interpuesto ante el rgano jurisdic-
cional, cuya decisin se impugna, esto es ante las salas penales Superio-
res que han emitido pronunciamiento en apelacin. Lo que quiere decir
que el recurso de casacin procede, con las limitaciones establecidas en
el artculo 427 del CPP, respecto a materia controvertida que ha merecido
pronunciamiento de las dos instancias de mrito.
3.7.2. Calificacin superior

El recurso de casacin tiene previsto un doble control de admisibi-
lidad. El primero est a cargo de la Sala Penal Superior, y el segundo, a
cargo de la Sala Casatoria, en este acpite nos ocuparemos del control
superior de admisibilidad, en el que la competencia de revisin abarca
los siguientes aspectos: i) Verificacin del cumplimiento de los requisitos
previstos en el artculo 405 del CPP., lo que en buena cuenta significa ve-
rificar el cumplimiento de los presupuestos objetivo, subjetivo y forma-
les de la casacin; y ii) Verificacin de que el impugnante ha invocado las
causales previstas en el artculo 429 del CPP.
En caso el recurrente alegue la causal referida al inters casacional,

esto es la contemplada en el artculo 427.4 del CPP, la Sala Penal Supe-
rior, debe constatar lo siguiente: i) Indicacin y justificacin de la cau-
sal correspondiente conforme a lo establecido en el artculo 429 del CPP;
y ii) Precisin de las razones que justifican el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial que pretende, es decir que explique porque su alegacin
trasciende su inters impugnativo y satisface el jus constitutionis.
De considerar, la Sala de Revisin, que el impugnante ha cumplido

con las exigencias de admisibilidad mencionadas (la posibilidad de re-
chazo del recurso, est constreida al incumplimiento de los requisi-
tos previstos en el artculo 405 del CPP o a la alegacin de causales dis-
tintas a las previstas en el artculo 429 del CPP, tal como lo establece
83
el artculo 430.2 del acotado Cdigo adjetivo) proceder a elevar el

recurso a la Sala Casatoria.
3.7.3. Competencia de la sala casatoria (artculos 432 al 435

del CPP)
En principio, la Sala Casatoria, tiene la potestad de realizar una re-
visin del concesorio de la Superior (segundo control de admisibilidad),
aplicando estrictamente lo establecido en el artculo 428 del CPP. Sobre
todo la fundamentacin de la causal alegada y su correspondencia con el
agravio denunciado, salvo que entienda de necesidad casacional la apli-
cacin de criterios de voluntad impugnativa.
De considerar bien concedido el recurso, la Sala casatoria procede

a efectuar un pronunciamiento sobre el fondo del recurso, es decir, va a
analizar el contenido de las causales alegadas y su correspondencia con
lo ocurrido en el proceso.
Como sealamos en el acpite referido a la clasificacin de los recur-

sos, la Casacin es un medio impugnatorio propio que otorga al rgano
jurisdiccional competente capacidades positivas y negativas, es decir de
decidir por si el caso o de anulacin.
En el primer caso, la Sala casatoria se sustituye en el lugar de la ins-

tancia que expidi la resolucin de vista y emite la decisin respecto de
la resolucin apelada. Este mecanismo es utilizado normalmente cuando
se ha denunciado agravios de naturaleza sustantiva. En el segundo caso,
que normalmente est referido a causales adjetivas, la Sala Casatoria,
luego de anular la resolucin cuestionada ordena el reenvo del proceso,
precisando el juez o la Sala Penal Superior competente, as como seala-
r cual es el acto procesal que debe renovarse.
Si la anulacin de la resolucin impugnada es parcial, esta tendra

valor de cosa juzgada en las partes que no tengan nexo esencial con la
parte anulada. La Sala Casatoria declarar en la parte resolutiva de la sen-
tencia casatoria, cuando ello sea necesario, que partes de la Sentencia im-
pugnada adquieren ejecutoria.
84
3.8. Irrecurribilidad de la sentencia casatoria (artculo 436 del CPP)

La sentencia expedida por la Sala Casatoria no ser susceptible de re-
curso alguno, sin perjuicio de la accin de revisin de la sentencia conde-
natoria prevista en el CPP.
En el mismo sentido, tampoco ser susceptible de impugnacin la

sentencia que se dictare en el juicio de reenvo por la causal acogida en
la sentencia casatoria. Si lo ser, en cambio, si se refiere a otras causales
distintas de las resueltas por la sentencia casatoria.
Es de aclarar que la llamada inimpugnabilidad de la sentencia casa-

toria debe entenderse como irrecurribilidad, ya que resulta viable cues-
tionar la misma a travs de medios impugnatorios extra proceso, como
la propia accin de revisin a la que hace mencin el CPP, o a travs de
acciones de garanta constitucional, segn el caso.
3.9. Corolario
La naturaleza extraordinaria del recurso de casacin ha sido flexibili-
zada por nuestro modelo casatorio a travs de la incorporacin de meca-
nismos como el inters casacional y la voluntad impugnativa, el primero
permite que la regla del material casable tasado, sea ampliada, conce-
diendo al rgano jurisdiccional la posibilidad de conocer, en sede casa-
toria, resoluciones judiciales que en circunstancias normales (en general
por no poner fin al proceso ni causar agravio definitivo) solo aceptan una
revisin ordinaria.
Esta capacidad atribuida a la Sala Casatoria, se sustenta en la fun-

cin de unificacin jurisprudencial que cumple el recurso de casacin, fi-
nalidad, que a decir de Vecina al referirse a los agravios sustantivos y que
vlidamente puede aplicarse a los de naturaleza adjetiva, constituye, qui-
zs, la principal funcin del medio impugnatorio bajo comentario: La
unidad del derecho penal a nivel interpretativo constituye, por lo tanto,
la funcin prioritaria de la casacin en la actualidad y la que desde su
85
implantacin ha dotado a las mismas de una trascendencia de la que care-

cen el resto de recursos ()(125).
El segundo mecanismo, en esta lnea de flexibilizacin, lo constitu-

ye la voluntad impugnativa, de origen jurisprudencial y no normativo
como el primero, y a travs del cual la Sala Casatoria puede enderezar
los defectos de motivacin o fundamentacin del impugnante y efectuar
una revisin en sede casatoria, respecto a temas que considere de rele-
vancia casacional, en aras justamente de la unificacin de la jurispru-
dencia, mecanismo que requiere para su aplicacin, que el agravio est
claramente establecido por el impugnante, an cuando haya fallado en su
labor de subsuncin respecto de la causal alegada. Lo que en buena cuen-
ta incorpora el instituto del iura novit curia en materia casacional.
Ambos mecanismos, ya sea el inters casacional o la voluntad im-

pugnativa, otorgan al rgano casatorio un margen discrecional, que fi-
nalmente, le permite decidir o seleccionar que materia conocer, lo que de
alguna forma implica un acercamiento al modelo del certiorari aplicado
por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, cuya mayor parte de atri-
buciones son de naturaleza discrecional, conociendo solo una pequea
porcin de causas que son sometidas a su consideracin, de acuerdo a la
regla de cuatro(126).
Siendo la tendencia actual de la Sala Casatoria (ahora que an el CPP

no est vigente en todo el territorio nacional y sobre todo en el distrito
judicial de Lima), ampliar el umbral casatorio, lo que, entendemos res-
ponde a la novedad del recurso, pero sobre todo a la necesidad de ir es-
tableciendo pautas normativo-jurisprudenciales generales sobre temas de
marcado inters casacional, a fin de ir construyendo la doctrina jurispru-
dencial que permita contar con una justicia no solo ms predecible, sino
adems con una justicia que brinde un irrestricto respeto por los princi-
pios de igualdad y seguridad jurdica.
(125) VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 128.

(126) Al respecto puede revisarse FIERRO-MNDEZ, Heliodoro. Sistema procesal penal de EE.UU. Edito-
rial Ibaez, Bogot, 2006, p. 47.
86
4. Recurso de Queja
4.1. Concepto
San Martn Castro, citando a Juan Pedro Colerio, seala que el recur-
so de queja se diferencia de los dems recursos, en que no busca direc-
tamente la revocacin de la resolucin impugnada, sino que apunta ms
bien a obtener la admisibilidad de otro recurso que ha sido denegado pre-
viamente, pues por s mismo el recurso de queja no resulta idneo para
introducir variantes en lo que constituye la decisin ya existente; apunta,
en suma, a que el superior pueda controlar si la resolucin de inadmisibi-
lidad del inferior se ha ajustado o no a derecho(127).
Es un recurso devolutivo, porque su conocimiento es de competen-

cia del rgano superior al del que emiti la resolucin de inadmisibilidad,
pero a diferencia del recurso de apelacin y el de casacin, se interpone
directamente ante el rgano revisor, lo que implica que solo tiene un con-
trol de admisibilidad.
Es un recurso que no tiene efecto suspensivo, ya que su interposicin

no suspende la tramitacin del principal, ni la eficacia de la resolucin
denegatoria.
4.2. Materia quejable

Las resoluciones contra las que procede el recurso de queja las expe-
didas por el juez que declara inadmisble el recurso de apelacin y las re-
soluciones emitidas por la Sala Penal Superior que declara inadmisible el
recurso de casacin.
4.3. Trmite del recurso de queja

El recurso de queja se interpone ante el rgano jurisdiccional supe-
rior del que deneg el recurso, lo que lo diferencia del rgimen normal de
los recursos que se interponen ante el juez que emiti la resolucin recu-
rrida (inciso 1 del artculo 404 del CPP).
87
En el recurso debe precisarse el motivo de la interposicin invocando

la norma vulnerada, debiendo adjuntar al mismo el escrito que motiv la
resolucin recurrida, si fuera el caso los actuados referentes a su tramita-
cin, la resolucin recurrida, el escrito en el que se recurre y la resolucin
de inadmisibilidad.
Interpuesto el recurso, el rgano superior competente, sin trmite al-

guno, se pronunciar primero respecto a la admisibilidad del recurso de
queja y luego respecto a su fundabilidad o no.
Si se declara fundado el recurso de queja, se concede el recurso de-

clarado inadmisible y se ordena al juez de la causa enve el expediente o
ejecute lo que corresponda; en caso contrario, se comunica tal decisin al
Ministerio Pblico y a los dems sujetos procesales.
88
Los medios de impugnacin y los
principios acusatorio y dispositivo en
el Cdigo Procesal Penal de 2004
Alonso R. Pea Cabrera Freyre(*)
Segn el autor, el principio acusatorio incide de forma determinante

en el rgimen impugnativo del Cdigo Procesal Penal de 2004. As,
la respuesta jurisdiccional se ve sujeta a lo estrictamente pedido por
el impugnante (principio de congruencia) y la situacin jurdica del
imputado no puede verse menoscabada a costa de su propio recurso
(proscripcin de la reforma en peor). En cuanto al principio dispo-
sitivo, este permite al recurrente desistir de proseguir con el cauce
normal de su recurso.
I. A MODO DE APROXIMACIN
El Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP) expresa un modelo proce-
sal penal ajustado a los principios jurdicos constitucionales y a los tra-
tados internacionales sobre la materia. De esta forma, se configura un
cuerpo de normas que ha de sintetizar de forma armoniosa dos elemen-
tos imprescindibles. El primero de ellos es la garanta, en cuanto a los
principios procesales de orden constitucional que se erigen en lmites a
la persecucin penal estatal, con ello se pone en primer orden los dere-
chos fundamentales de los justiciables y su inherente dignidad. En efec-
to, no es concebible hoy en da sostener que el imputado sea un objeto
de derechos y, que ha de someterse a la persecucin penal desprovisto de
(*) Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal adjunto superior adscrito en la Primera
Fiscala Suprema Penal. Magster en Ciencias Penales por la UNMSM, Ttulo en Posgrado en Derecho
Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-Espaa), exasesor del Despacho de la Fis-
cala de la Nacin.
89
ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE
derechos, todo lo contrario, un sistema procesal penal acusatorio-garan-

tista debe proporcionar un abanico de garantas al imputado, a fin de que
la respuesta jurisdiccional sea el fiel reflejo de lo que ha de denominar-
se como un debido proceso, de comn idea con el macroprincipio de la
tutela jurisdiccional efectiva, tal como se ha plasmado en el artculo I
del Ttulo Preliminar del CPP.
El segundo elemento se refiere a la eficacia, esto es, a la necesidad

imperiosa de que las normas contempladas en el Derecho Penal sustan-
tivo adquieran concrecin real en todos aquellos que culpablemente han
lesionado y/o puesto en peligro bienes jurdicos penalmente protegidos;
con ello nos referimos al valor justicia, de que en una sociedad demo-
crtica los delitos sean sancionados, a fin de confirmar la vigencia fctica
del orden jurdico, as como la confianza de los ciudadanos hacia el siste-
ma en su conjunto.
Se apunta a que el proceso penal como la va arbitrada que ha pre-

visto el legislador est en condiciones de resolver la conflictividad so-
cial producida por el delito con celeridad, esto quiere decir, en un tiempo
razonable, para colmar debidamente los intereses que se ponen en tute-
la en este procedimiento; cuestin que es fundamental, segn el orden
de valores que persigue la actual reforma procesal-penal, pues lo que ca-
racteriza el sistema procesal penal actual es la impunidad que se gene-
ra en virtud de las excesivas dilaciones procesales, propiciando un debi-
litamiento significativo de la tutela jurisdiccional efectiva. Celeridad y
eficacia procesal son dos vrtices que se adscriben en un proceso penal
acusatorio, a la luz de las exigencias de la sociedad moderna del Estado
Constitucional de Derecho.
En la configuracin del proceso ha de verse la aplicacin del Derecho

Penal material. La efectiva aplicacin del ius puniendi estatal a la perso-
na del infractor culpable de la norma debe corresponderse con un proceso
que tienda a garantizar los derechos fundamentales que ha de reconocer a
todas las partes involucradas en este.
En el proceso penal confluyen, entonces, intereses jurdicos de espe-

cial relevancia; v. gr. del imputado, de la sociedad y de la vctima, en tal
virtud la respuesta jurisdiccional debe ser conforme a Derecho, de que
el dictado de la judicatura se corresponda a la norma legal pertinente,
90
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y LOS PRINCIPIOS ACUSATORIO Y DISPOSITIVO
pero con ello, no solo nos referimos a un aspecto meramente legalista,

sino sustancialista, en cuanto a su correspondencia con el plano axiol-
gico que se desprende de la Ley Fundamental (control difuso de la cons-
titucionalidad normativa). Mxime, si de por medio est un bien jurdico
de suma importancia en un Estado de Derecho: la libertad personal del
imputado y los derechos conexos que se derivan de aquella; dicho bien
jurdico, despus de la vida, es un inters de mayor relevancia para con
el individuo, en orden a garantizar su participacin en sociedad. Por todo
ello, las resoluciones jurisdiccionales deben aspirar a alcanzar un mxi-
mo de certeza, a fin de dotar de seguridad jurdica a la administracin de
justicia.
Resultando, entonces, que el CPP se construye normativamente bajo

el principio acusatorio en el marco de una inclinacin adversarial, lo
que en el campo de la impugnacin trae a colacin una serie de conse-
cuencias jurdicas. Es un mtodo bilateral en el cual dos sujetos natural-
mente desiguales discuten pacficamente en igualdad jurdica asegurada
por un tercero imparcial que acta al efecto en carcter de autoridad, di-
rigiendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar la preten-
sin discutida(1). Para Gmez Colomer el llamado proceso acusatorio s
es un verdadero proceso, por cuanto en l existen realmente un juez im-
parcial y dos partes enfrentadas entre s, pero no todos los caracteres que
suelen incluirse como propios del sistema acusatorio son necesarios para
que exista ese verdadero proceso(2).
Por lo tanto, un debido proceso penal, como pretende garantizar el

nuevo corpus adjetivo, supone no solo poner de relieve los intereses del
imputado, como sujeto pasivo de la persecucin penal, como correspon-
di en la reforma procesal penal trada a ms en el sistema mixto(3), sino
(1) ALVARADO VELLOSO, A. Los sistemas procesales. En: Derecho Procesal contemporneo. El debi-
do proceso. Directores: Alvarado Velloso y Zorzoli, p. 80.
(2) GMEZ COLOMER, J. L. El significado actual del llamado principio acusatorio. En: Terrorismo y
proceso penal acusatorio. Coordinadores: Juan-Luis Gmez Colomer y Jos-Luis Gonzlez Cussac.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 320.
(3) Conforme a este modelo procesal, se produce un viraje en la cualidad misma del sujeto objeto de perse-
cucin, el imputado, reconocindose una serie de derechos, que habran de revestirlo de una serie de
derechos, como la presuncin de inocencia, el nemo tenetur sea ipso accusare, la prueba prohibida, el
derecho de defensa y de contradiccin, la prohibicin de condena en ausencia, la carga de la prueba que
recae sobre el persecutor pblico, que la condena sea fruto de una actuacin probatoria bajo las reglas
de la oralidad, inmediacin, publicidad, debate, contradiccin y bilateralidad, etc.; todo un abanico de
91
tambin el resto de intereses jurdicos que se someten al amparo jurisdic-

cional. Relacin que se plasma de forma adversarial, en este caso de la
sociedad que son representados por el Ministerio Pblico y, de la vctima,
como ofendida por los efectos perjudiciales de la conducta criminal.
II. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIN EN EL CPP

Cuestin importante a destacar son los fundamentos que sostienen
la impugnacin en el proceso penal, que en definitiva no pueden ser los
mismos que en el proceso civil, al distinguirse intereses jurdicos diver-
sos; no olvidemos que el Derecho Procesal Penal es de naturaleza pbli-
ca, lo que imprime ciertos aspectos en la definicin misma del procedi-
miento y en la articulacin de los mecanismos e instrumentos de orden
procesal.
En un proceso penal, la relacin jurdico-procesal que toma lugar

entre el imputado y el fiscal no representa una identidad en cuanto al as-
pecto material, resultando que el persecutor pblico no es el titular del ius
puniendi estatal, solo es el titular de la accin penal, esto quiere decir, de
una posicin procesal, este no tiene poder alguno de disponibilidad de
la pretensin punitiva, si bien es un pretensor, en lo que respecta a la im-
posicin de una pena en la persona del imputado, su actuacin no deter-
mina la decisin final, si es que se concretiza finalmente la sancin puni-
tiva, decisin que solo incumbe al juzgador, de acuerdo con su potestad
discrecional, que se contiene en el artculo 138 de la Ley Fundamental.
Como pone de relieve Gmez Colomer, el ius puniendi pertenece exclu-
sivamente a los tribunales, no estando atribuido a las partes, ni siquiera a
la creada artificialmente como Ministerio Pblico(4). Lo dicho despliega
importantes repercusiones en el marco de la condena penal, de lo que ha
garantas que de forma conjunta configuran la idea del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
De esta forma se erradican las formas inquisitivas de investigacin, persecucin y juzgamiento, propias
del Antiguo Rgimen, donde el imputado era un objeto de derechos, desprovisto de cualquier garanta
que haya de servir como lmite, a una persecucin penal prepotente y arbitraria. En opinin de Alvarado
Velloso, se ha llegado en la historia al sistema mixto, a su juicio, por varias razones determinantes de la
actual coexistencia de sistemas antagnicos: la secular tradicin del Santo Oficio y la abundante litera-
tura jurdica que fundament y justific la actuacin de la inquisicin espaola durante casi seiscientos
aos, as como la fascinacin que el sistema provoca en regmenes totalitarios que, al normar para el pro-
ceso, dejan de lado al hombre comn para erigir al propio Estado como centro y eje del sistema. ALVA-
RADO VELLOSO, A. Ob. cit., p. 89.
(4) GMEZ COLOMER, J. L. Ob. cit., p. 325.
92
de significar en realidad el principio de correlacin entre la acusacin y la

sentencia; no puede haber juzgamiento sin acusacin, pero s puede haber
condena sin acusacin.
El persecutor pblico es el titular del ejercicio (promocin) de la ac-

cin penal y, al ser de naturaleza pblica, no podr disponer de aque-
lla segn los principios de legalidad procesal, oficialidad y obligatorie-
dad en su ejercicio; pero no por ello, el fiscal debe sujetar su actuacin
a una persecucin que no se condiga con el principio de legalidad mate-
rial. Dicho esto, se asume que el modelo procesal penal es en si inter par-
tes, de acuerdo con la inclinacin adversarial principio de igualdad de
armas, por lo que a partir de esta estructura, debemos sustentar la fun-
damentacin de la impugnacin (justificacin axiolgica), del derecho de
recurrir que han de tener las partes, sujeto a los principios de un Estado
de Derecho.
De antao, segn una perspectiva inquisitiva, caracterizada esencial-

mente por estructuras fuertemente estatales, donde la condena deba ser
la regla y la absolucin la excepcin, es de seguro que el derecho a recu-
rrir no habra de corresponderse con los fines axiolgicos que en la actua-
lidad impregnan la impugnacin, sino como control institucional de las
diversas jerarquas jurisdiccionales, como una suerte de fiscalizacin ver-
tical, desde una paradigma orientado exclusivamente a la realizacin de
la justicia, sin tomar en cuenta los derechos del imputado, en este caso su
libertad personal. Visin de las cosas que se ajusta a una postura retributi-
va de la pena, donde la sancin punitiva era imprescindible para restable-
cer la estabilidad social alterada por la conducta delictiva.
Los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para evi-

tar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribunales, en
pos de demostrar su injusticia (agravio), y conseguir que la decisin ata-
cada sea revocada, en su caso transformada en otro de sentido contrario,
modificada o reformada, o incluso eliminada, fueron mecanismos nacidos
histricamente durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes
como instancias de control burocrtico que como garantas de seguridad
para los sbditos sometidos a una decisin de autoridad, afirma Maier(5).
(5) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores Del Puerto, Bueno Aires,
pp. 705-706.
93
Si pasamos a un sistema mixto, donde se reconoce al imputado como

un sujeto de derecho, es lgico que en el sistema de recursos, aque-
llo habr de tener una repercusin muy importante: que la revisin de las
resoluciones jurisdiccionales (sentencia), por parte de una doble instan-
cia, ha de basarse en la cautela de una libertad personal, que puede verse
afectada de forma injusta, ilegal arbitraria; en dicho orden, la libertad,
como bien jurdico-fundamental, que legtimamente puede ser cercenada
en un proceso penal, debe obedecer al dictado de una resolucin que se
corresponda con la idea de legalidad material y justicia.
Por consiguiente, el derecho a recurrir de las resoluciones habra de

fundarse en un derecho inherente del imputado quien, al ser objeto de una
sentencia de condena, tenga la potestad de que un rgano jurisdiccional
superior la revise, a fin de cautelar la legalidad de la resolucin de vista,
con ello, que la privacin de libertad del condenado se ajuste a los cno-
nes del debido proceso y de la legalidad material.
En esa misma lnea, el Tribunal Constitucional seala que: el dere-

cho a los recursos forma parte del contenido esencial del derecho de plu-
ralidad de instancias, pues promueve la revisin, por un superior jerr-
quico, de los errores de quienes se encuentren autorizados, en nombre del
pueblo soberano a administrar justicia(6).
Ello es una causa en s justa, pues la privacin de libertad de una per-

sona, como dictado final del proceso penal, solo puede obedecer a una
actuacin probatoria seguida bajo los principios de defensa, contradic-
cin, inmediacin, publicidad y debate, que hayan de acreditar fehacien-
temente la naturaleza tpica, penalmente antijurdica, culpable y en algu-
nos casos, punible del comportamiento humano; pues de no ser as, se
perdera de vista el principio de reserva procesal penal, en el sentido de
que solo pueden ser objeto de persecucin y condena aquellas conductas
de verdadera apariencia delictiva, contando con los elementos que carac-
terizan a la categora del injusto culpable.
(6) STC Exp. N 1231-2002-HC/TC, Caso Ann Vallie Lynelle, del 21 de julio de 2002.
94
III. EL PRINCIPIO DE LA DOBLE CONFORMIDAD

El basamento antes anotado reposa en la proclamacin que se con-
trae en el artculo 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos, que dispone lo siguiente: que una persona juzgada tiene en el
procedimiento penal, entre otros derechos, el Derecho de recurrir el fallo
ante un juez o tribunal superior; por su parte el artculo 2.3.a del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 establece que: toda
persona cuyos derechos o libertades en el presente Pacto hayan sido vio-
lados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hu-
biera sido cometida por personas que actuaban en el ejercicio de sus
funciones; mientras que su artculo 14.5 determina que toda persona
declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior
conforme a lo dispuesto por la ley(7).
En el Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Huma-

nos, en el Caso N 11.618 Oscar Alberto Mohamed vs. Argentina, del 13
de abril de 2011, el que se pronuncia sobre el caso de la condena en se-
gunda instancia, luego que fuera absuelto en primera instancia. En este
informe se afirma que: toda persona acusada de un delito t[i]ene dere-
cho a un recurso mediante el cual obtenga una revisin amplia de la sen-
tencia condenatoria en cumplimiento del artculo 8.2.h de la Convencin
Americana.
En esa misma lnea, la Sala Penal de Apelaciones de Trujillo ha sos-

tenido que: Si bien se ha previsto la facultad de la Sala Superior de emi-
tir una condena del que fue absuelto en primera instancia, ello en este
caso no es posible, pues no se ha producido nueva actividad probatoria,
y de hacerlo, sera violatorio del derecho que tiene el imputado al doble
conforme o doble instancia. Efectivamente, la Convencin Americana es-
tablece el derecho al doble conforme y a un recurso amplio, es decir, el
derecho de todo condenado a revisar en una instancia superior los fun-
damentos de hecho y derecho de la condena impuesta, derecho que no se
(7) De acuerdo con esta declaracin, anota Armenta Deu, el derecho al recurso, conformado con arreglo a
unos determinados lmites, forma parte del contenido del derecho a la tutela efectiva y es una de las ga-
rantas del proceso penal. ARMENTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y Derecho Penal. Bosch, Bar-
celona, 1995, p. 105.
95
garantiza a travs del recurso de casacin, que es el nico recurso que le

quedara al imputado, impidindose al condenado a ejercer su derecho al
doble conforme, el que solo se limita a revisar la correcta aplicacin del
derecho, y no tiene competencia para revisar los hechos y las pruebas(8).
Dichas declaraciones, fruto de una concepcin garantista y humanis-

ta a la vez, han llevado a autores como Maier, a considerar que el recurso
contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar como una
garanta procesal del condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea
revisada por un tribunal superior, y, al mismo tiempo, perder por comple-
to su carcter de medio de control estatal de los rganos judiciales supe-
riores del Estado sobre sus inferiores (justice retenue)(9).
Los cometidos poltico-criminales que Maier asigna a los recursos en

el proceso penal, resultan en principio legtimos, en el sentido de que la
sancin punitiva deba ser fiel reflejo de un dictado jurisdiccional debida-
mente razonado y motivado, sobre todo con arreglo a Derecho, como un
medio de interdiccin a la arbitrariedad pblica y, para que la libertad del
condenado no se vea injustamente afectada(10). Objetivo loable que se en-
garza plenamente con la idea de una coaccin estatal desprovista de ac-
tuaciones jurisdiccionales injustas e ilegales, que hayan de mellar innece-
sariamente la libertad ciudadana.
Como un mecanismo de control que permite remover las resolu-

ciones jurisdiccionales de condena, que por injustas deben ser reforma-
das, reivindicando con ello la libertad del condenado as como su honor
e inviolabilidad personal. Todos los medios arbitrados con que cuen-
ta el Estado, para descargar violencia institucional, deben estar someti-
dos a control, fiscalizacin y revisin, de forma concreta, todas aquellas
(8) Res. N 12, de fecha 20 de setiembre de 2011, recada en el Exp. N 02850-2010-45-1601-JR-PE-06.

(9) MAIER, Julio. Ob. cit., pp. 708-709. Ver al respecto, HORVITZ LENNON, M.I. y LPEZ MASLE, J.
Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2004, pp. 350-
351; MONTERO AROCA, J; ORTELLS RAMOS, M; GMEZ COLOMER, J. L.; MONTN REDON-
DO, A. Derecho jurisdiccional, III, Proceso Penal. Bosch, Barcelona, 1993. pp. 340 y 341.
(10) En palabras de OBLIGADO, Daniel Horacio. Medios Impugnativos del Proceso Penal: presentacin
y opinin. En: Garantas, Medidas Cautelares e Impugnaciones en el Proceso Penal. p. 653., desde la
perspectiva del llamado Derecho Penal liberal, que implica que el orden jurdico accione como valla-
dar del poder coactivo estatal, las garantas, necesariamente debern estar del lado del ms dbil, esto es,
el sujeto imputado.
96
resoluciones jurisdiccionales que se orientan a la privacin, restriccin

y/o limitacin de derechos fundamentales.
Es de verse que el rgimen de los recursos atenta contra el principio

de celeridad procesal, de que el proceso penal sea resuelto de forma
oportuna, en un plazo razonable, a fin de que las pretensiones de las par-
tes sean objetos de dirimencia con prontitud, necesario para una debida
realizacin de la justicia. Sin embargo, explica Bacigalupo, el doble exa-
men de la misma cuestin se justifica mediante otra finalidad del proceso:
la aplicacin de una pena justa, es decir, materialmente correcta(11).
La doctrina citada apunta a la vigencia del principio de la doble

conformidad. El derecho al recurso se transformara, as, en la facul-
tad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de
revisin el procedimiento para verificar la doble conformidad que, en
caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, dara fun-
damento regular a la condena dos veces el mismo resultado = gran pro-
babilidad de acierto en la solucin y, en caso contrario, privara de efec-
tos a la sentencia originada(12).
La doble conformidad supone, entonces, que la condena debe ser

capaz de subsistir el reexamen en un nuevo juicio, si se cumplen los re-
quisitos que habilitan la revisin(13). Llevada esta posicin doctrinaria a
toda consecuencia, el derecho a los recursos, de impugnar toda aquella
resolucin jurisdiccional susceptible de provocar un agravio, en el marco
de la sentencia penal, quedara reducido a un derecho exclusivo (mono-
plico) del condenado, solo en cuanto a resoluciones de condena u otras
que puedan tener como efecto jurdico consecuencias gravosas para el
mismo; por lo que las sentencias absolutorias seran inconmovibles e
(11) BACIGALUPO, E. El derecho a recurrir ante un tribunal superior. En: El debido proceso penal.
Hamurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 132 y 133.
(12) Obligado escribe que esta posibilidad no deja de sorprender. En primer lugar: por qu habra que pre-
suponer una segunda decisin ms justa que la primera? Si la razn radicara en una presupuesta mayor
capacidad intelectual de los jueces revisores, cabe preguntar cul es el motivo para que no se pretendan
mayores exigencias de igual tenor para los primeros jueces. Si la explicacin pretendiera descansar en el
mayor nmero de jueces que intervienen en la resolucin del caso, tambin puede argumentarse que re-
sultara ms eficiente que los tribunales, en determinados casos, se integraran con una mayor cantidad de
jueces. Adems, si la segunda decisin fuera en un sentido totalmente diferente a la primera por qu no
procurar una tercera que as desempate la cuestin? Citado por MAIER, Julio B.J. Ob. cit., p. 713.
(13) HORVITZ LENNON, M.I. y LPEZ MASLE, J. Ob. cit., pp. 359 y 360.
97
inalterables, pues no se puede poner nuevamente en riesgo la libertad del

imputado.
Segn lo expuesto, se estara dando una visin parcial y reductora de

lo que debe significar la justicia penal en un Estado Social y Democrti-
co de Derecho. Primero, debemos sealar que el derecho a los recursos,
de impugnar las resoluciones que causan agravio, tiene como fundamen-
to esencial el debido proceso y la tutela jurisdiccional, de que la respues-
ta judicial se ajuste a derecho conforme a los intereses que se someten a
su amparo; segundo, de que las resoluciones judiciales alcancen un alto
grado de certeza y de correccin jurdica, si todas las personas no son
infalibles, incluidos los magistrados, no puede concebirse que sus man-
datos no puedan ser objeto de revisin y control, de que las partes, pue-
dan tener la posibilidad de que un tribunal de alzada est en posibilidad
de revisar la resolucin, no solo con respecto a un control nomofilctico,
sino tambin en lo que respecta a las garantas de un debido proceso, que
trae a colacin una diversidad de aspectos que deben ser garantizados en
todo proceso judicial. En palabras de Obligado, de tal modo, y con suma
racionalidad, se procurar acceder a los mismos con la visin, precisa-
mente, de incrementar dichos mrgenes de razn para brindar adecuada
satisfaccin a las pretensiones de las partes, como, asimismo, a toda la
ciudadana que, en las decisiones judiciales encuentra la gua de la ade-
cuacin social a las pautas normativas(14).
Si bien es cierto que aquella resolucin que ha supuesto la absolu-

cin cautela de cierta forma la libertad del imputado, no es menos cier-
to que dicho dictado puede ser producto de una actuacin prevaricado-
ra, abiertamente lesiva a las normas jurdicas, que debe respetar en todos
los casos el juez. Es que acaso los recursos no tienen por fin tambin,
la correcta aplicacin de las normas, en su dimensin no solo legal, sino
por sobre todo, sustancial (constitucional)?; por qu motivos una senten-
cia absolutoria, que no ha adquirido la calidad de firme y/o consentida,
que siendo manifiesto flagrante de una afectacin a una norma de derecho
material o de un precepto constitucional no puede ser objeto de revisin
judicial?; cuestin aparte, es si la resolucin del ad quem, pueda segn
(14) OBLIGADO, Daniel Horacio. Ob. cit., p. 653.
98
sus potestades, no solo declarar la nulidad, sino ser extensible tambin a

la facultad de condenar al imputado absuelto en primera instancia.
Siguiendo a Teodoro Ros, diremos que los recursos encuentran justi-

ficacin en la falibilidad de los tribunales y en la lgica aspiracin de le-
galidad y justicia que motiva a remover el error en la decisin impugna-
da; pero tambin su funcin revisora tiene por fronteras la vigencia de los
valores tan importantes como la certeza jurdica y la celeridad procesal
que una proliferacin indebida de recursos imposibilitara realizar(15).
Las resoluciones jurisdiccionales solo adquieren la calidad de cosa

juzgada (firmes y consentidas), cuando las partes interesadas no han
hecho uso oportunamente de los recursos impugnativos que le franquea
la ley, o cuando habiendo pasado el plazo legal para poder incoarlo, lo
realizan de forma extempornea; mientras que no suceda ello, toda re-
solucin jurisdiccional debe ser susceptible de ser impugnada, objeto de
una revisin por parte de un tribunal de alzada, incluida la sentencia ab-
solutoria y/o el auto que declara el sobreseimiento del proceso(16).
Los medios de impugnacin en su especie de recursos son actos

procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto
de resolucin del juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro su-
perior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo
el procedimiento previsto en las leyes(17). En tal sentido, la impugnacin
debe entenderse como el acto procesal de parte que se siente perjudi-
cada por una resolucin judicial, ya sea por su ilegalidad, ya sea por su
injusticia(18).
(15) ROS, R. Influencia de los principios acusatorio y legalidad en la impugnacin penal. En: Revista
de Derecho Procesal N 3: Medios de Impugnacin. Rubinzal - Calzoni Editores, Buenos Aires, 1993,
p. 371.
(16) Con la excepcin del auto que declara el sobreseimiento de la causa, cuando el juzgador ampar po-
sitivamente el requerimiento de sobreseimiento por parte del persecutor pblico, cuando este decide no
acusar, por carecer el hecho los elementos y/o propiedades de un injusto culpable y punible o, por no
contar con medios suficientes de prueba de cargo, que en el juzgamiento puedan tener la virtualidad de
enervar y/o destruir el estado presuntivo de inocencia, de conformidad con el principio acusatorio.
(17) FAIRN GUILLEN, V. Tipos de errores o vicios. En: Teora General del Derecho Procesal. Universi-
dad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1992, p. 133.
(18) GIMERO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V. y CORTS DOMNGUEZ, V. Derecho Procesal
Penal. Colex, Madrid, 1996, p. 633.
99
Para ello, el recurrente ha de precisar en su escrito de impugnacin

el agravio provocado en la resolucin de vista, pero adems lo ms im-
portante: el error en que se ha incurrido, el cual debe ser manifiesto y
trascendental para la dirimencia del objeto de litis. Carnelutti escribe al
respecto, que () no quiere decir que baste la posibilidad del error para
provocar la crtica de la decisin; si bastase, puesto que tal posibilidad no
se puede excluir nunca, no solo la crtica de la decisin sera siempre ne-
cesaria, sino que el proceso no terminara nunca, porque tambin la crti-
ca debera ser criticada y as sucesivamente, sin fin(19).
En un Proceso Penal, la tutela jurisdiccional no puede ser percibida

nicamente como el abanico de garantas que deben revestir a la perso-
na del imputado; el procedimiento no solo tiene que ver con la cautela
que ha de seguirse para que su libertad no se vea mermada de forma in-
justa, es que aparecen tambin otros intereses jurdicos tambin dignos
de tutela: la realizacin de la justicia, que el Derecho Penal material
adquiera concrecin fctica y material, como presupuesto imprescindible
para la cohesin de la comunidad con la administracin de justicia; la im-
punidad conduce a la larga en el descrdito, en el desprestigio del siste-
ma, propiciando una serie de fenmenos que atentan contra los principios
de un Estado de Derecho; los intereses de la sociedad que son representa-
dos por el persecutor pblico, no perdamos de vista que tanto el proceso
penal como la accin penal son de naturaleza pblica(20), por lo que deben
ser resguardados debidamente, confirindole entonces, al fiscal facul-
tad subjetiva de impugnar, cuando la resolucin jurisdiccional causa un
agravio a la sociedad, pero ms importante que dicha respuesta sea mate-
rialmente incorrecta, el persecutor no solo debe cautelar los intereses de
la sociedad, sino que es fiel guardin de la legalidad formal y de la nor-
matividad constitucional, por lo que no puede impugnar si a la vez aten-
ta contra la legalidad. Finalmente, la vctima, el ofendido, quien ha resul-
tado injustamente afectado con los efectos perjudiciales de la conducta
(19) CARNELUTTI, F. Principios del proceso penal. Tomo II, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1971, p. 290.
(20) La necesidad de la justicia, los propios dictados que de forma coactiva se ejecutan en el proceso penal,
no tendran sostn legitimador, si es que no reposaran en un inters superior, esto es, de la sociedad, de
que el delito sea efectivamente perseguido y adecuadamente sancionado. De no ser as, no sera lcito
que en un proceso penal se puedan ver afectados derechos fundamentales, bajo el cors del principio de
presuncin de inocencia.
100
criminal, siempre y cuando se le cause agravio a sus legtimos intereses

indemnizatorios.
Entonces, es de verse que segn una concepcin estricta, de acuerdo

con la doctrina de la doble conformidad, solo el imputado tendra el dere-
cho de recurrir a una doble instancia, en el caso de una sentencia con-
denatoria, por tanto, el persecutor pblico estara impedido de hacerlo,
con ello, el inters de la sociedad en la persecucin y sancin del delito
quedara de lado, producindose una merma significativa de lo que debe-
mos entender por tutela jurisdiccional efectiva, conforme los dictados
basilares de un Estado Social y Democrtico de Derecho.
Tal vez, para algunos, la posicin adoptada puede ir en contra de

ciertos postulados que se basan en una reduccin de la violencia insti-
tucionalizada que se colige del Derecho Penal y del Derecho Procesal
Penal, pero en realidad no es as; de recibo, somos fieles partidarios a
una concepcin garantista de la persona humana frente al sistema penal
en su conjunto, no obstante, debemos concebir que el proceso penal es la
va reglada que ha previsto la ley para que se sancionen las conductas pe-
nalmente antijurdicas, aquellas que manifiestan un alto contenido de da-
osidad social. Es decir, la sntesis del Estado de Derecho con el Estado
Social, supone segn lo primero, que aquellas manifestaciones de mayor
desvalor antijurdico, en cuanto a la perpetracin de injustos penales, que
ataquen la base fundamental de la persona y de la sociedad, sean debida-
mente sancionados, conforme a los fines preventivo-generales de la pena
y los dictados de la justicia material; la impunidad es un fenmeno que
debilita de forma significativa las funciones tuitivas del Derecho Penal y
que deja sin piso la fiabilidad que debe generar el sistema de administra-
cin de justicia hacia el colectivo; lgicamente, que esta prevencin de-
lictual, no debe comportar un relajamiento de las garantas y libertades
fundamentales del individuo, por lo que la condena del absuelto, debe
estar sujeto a ciertos presupuestos, que lneas ms adelante, sern objeto
de propuesta terica y normativa.
Por consiguiente, no se puede permitir que so pretexto de un exa-

cerbado garantismo, evidentes comportamientos delictivos queden des-
provistos de toda sancin punitiva, siempre y cuando obren en autos,
medios probatorios ms que suficientes, que puedan acreditar de forma
fehaciente tanto la punibilidad de la conducta como la responsabilidad
101
penal del imputado, y de que estas han sido obtenidas en respeto irres-
tricto con el contenido esencial de los derechos fundamentales (proscrip-
cin de la prueba prohibida).
Entonces, claro que conciliamos con parte de las argumentaciones

sostenidas por la doctrina nacional(21), que se proyectan en contra de la
condena del absuelto, pero aquellas no han de estar referidas a la induda-
ble legitimidad que ello reporta merced a la lnea argumental antes es-
bozada, sino en la forma como esta resolucin de condena queda firme
en el tiempo, pues es obvio que no es lo mismo confirmar una senten-
cia de condena en segunda instancia, es decir, cuando la defensa del
imputado es quien impugna, y el Tribunal de alzada, es de la misma con-
viccin que el a quo, que aquella condena que se basa en una impugna-
cin del persecutor pblico, contra los efectos de una sentencia absolu-
toria; pues se dira con razn, de que este absuelto ahora condenado,
se encuentra en tal condicin jurdico-procesal, en mrito a una sola de-
cisin judicial, que ya no sera en principio susceptible de ser impug-
nada, mientras que el otro procesado, s ha sido objeto de la llamada
doble conformidad. Por consiguiente, concibiendo que la pena sea
o no de reclusin efectiva, significa una afectacin notable al conteni-
do esencial de las libertades y derechos fundamentales, lo correcto sera
abrir una va impugnativa de lege ferenda, en cuanto a una especie de re-
curso impugnativo de oficio como se adverta de la consulta, expresa-
da en la irrenunciable necesidad, de que la condena de un absuelto en pri-
mera instancia, sea revisada por otro rgano superior, pues de no ser as,
lo cual s estamos de acuerdo, se estara negando el derecho a recurrir del
imputado, de acudir a una segunda instancia, lo cual en definitiva resul-
ta incompatible con las garantas fundamentales del debido proceso, pro-
vocando un estado de indefensin, irreconciliable con los postulados de
un proceso penal a la luz de un Estado Constitucional de Derecho, que
pretende recoger en toda su extensin normativa y teleolgica el nuevo
CPP. Es por ello, que la presente monografa nos permite ahondar en este
tema tan delicado, que tan fervorosa discusin ha propiciado en las tribu-
nas doctrinales y en los foros jurisprudenciales, cuyo riguroso anlisis,
es lo que permite esbozar una postura, que pueda encajar perfectamente
(21) Vide, al respecto, NEZ PREZ, F.V. El recurso de apelacin y la condena en segunda instancia al
imputado absuelto en primera instancia conforme al NCPP. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
N 30, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2011, pp. 207-218.
102
en la orientacin poltico-criminal del nuevo sistema acusatorio; donde

la intencin de garantizar a toda costa la situacin jurdica del imputado,
no puede implicar la marginacin del resto de intereses sociales, que son
tambin dignos de amparo jurisdiccional, tomando en cuenta la estruc-
tura de partes, que rige la lgica adversarial del nuevo proceso penal; a
tal efecto, la cautela de los intereses de la sociedad representados por el
persecutor pblico deben dar fiel cabida, a que dicho funcionario pbli-
co pueda impugnar una sentencia absolutoria y, que sin calar nicamen-
te en la nulidad de la sentencia como se desprende del artculo 301 del
CPP, pueda arribar a una resolucin de condena, mas su imperiosa le-
gitimidad, ha de requerir siempre de una revisin por parte de otro r-
gano jurisdiccional, como una Consulta de oficio, que permita examinar
escrupulosamente, que dicha sentencia condenatoria, sea vlida, tanto en
su estructura interna como externa y as evitarse condenas absurdas, arbi-
trarias, carente de toda razonabilidad y objetividad, reforzndose as, la
proteccin jurdica de un bien jurdico de tan vital importancia, como
lo es la libertad personal y otros derechos conexos. En tal sentido, tal im-
pugnacin excepcional debe proceder ante toda sentencia de condena, sea
o no, reclusin de carcelera efectiva; no se puede negar dicho derecho,
a quien no se ve privado de su libertad, en tanto la sentencia de condena
genera tambin, un estigma ante la sociedad y una obligacin pecunia-
ria que cumplir, que solo puede ser reformada con la facultad impugnati-
va, que el legislador debe incluir en el texto normativo de la novel codifi-
cacin procesal; lo otro, retornar a la estructura legal del CPP, importara
regresar a estructuras procesales, que no son armnicos con la directriz
axiolgica que soporta los cimientos del nuevo modelo procesal penal.
Es bajo tal plano a saber, que consideramos que debe ser resuelto el con-
flicto de intereses jurdicos, que desencadena la condena del absuelto, a
travs de un test de razonabilidad y ponderacin, que a la postre no sig-
nifique el vaciamiento de ninguno de los intereses jurdicos, sometidos al
conflicto.
A su vez, lo sostenido por nosotros, debe ser aparejado con una re-
forma normativa, en el mbito del recurso extraordinario de casacin, de
forma particular, el acpite a) del numeral 2 del artculo 427 del nuevo
CPP, que a nuestro parecer, hace una restriccin injustificada, en cuan-
to a los delitos (conforme la acusacin fiscal), que tengan en su extre-
mo mnimo una pena privativa de libertad mayor a seis aos. El hecho de
que el injusto penal sea sancionado con una pena de menor intensidad o
103
con una sancin distinta, como las Penas Limitativas de Derecho, no

puede indicarnos una no idoneidad de la causa, para ser examinado va
el recurso de casacin, pues tambin pueden imponerse penas efectivas
de dos, tres o cuatros aos, tal como se desprende del artculo 29 del CP,
as como adoptarse sanciones como la inhabilitacin, que tambin reporta
afectaciones considerables a los derechos subjetivos de los condenados;
similar parecer, ha de predicarse con el extremo de la reparacin civil.
En todos estos casos, puede haberse incurrido, en una contravencin a las
garantas inherentes al debido proceso y la tutela judicial efectiva o, en
una indebida aplicacin o errnea aplicacin de la ley penal o de normas
jurdicas necesarias para su aplicacin, conforme se devela de los alcan-
ces normativos del artculo 429 (in fine). Consecuentemente, somos de la
idea de que en un orden democrtico de derecho, el recurso impugnativo
de casacin de enorme importancia en el proceso penal, no puede ser
objeto de restriccin aplicativa, en sujecin al principio constitucional de
igualdad y a la seguridad jurdica, que aspira resguardarse con este medio
impugnativo. Por lo tanto, mientras no se materialicen estas reformas le-
gales, pareciese que los partidarios a proscribir la condena del absuelto,
contarn con un espacio legtimo, para mostrar sus reparos, a la facultad
que la ley procesal penal les confiere a los rganos jurisdiccionales en el
nuevo CPP.
No obstante lo anotado, debe destacarse, que el modelo procesal

penal que pretende adscribirse a su constitucionalizacin como hemos
convenido sostener debe combinar armoniosamente garantas con efica-
cia para hacer de este mecanismo una articulacin sinttica de principios-
lmites, para con la persecucin penal, pero por otro lado, que se pueda
ajustar una persecucin penal eficaz, para con los fines esenciales de la
poltica criminal del Estado, de sancionar las conductas punibles, logran-
do as los cometidos preventivo-generales y preventivo-especiales, que se
desprenden de la sancin punitiva, como una gua sistematizadora entre
el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal.
1. La facultad impugnativa en el CPP, segn el principio de

igualdad de armas
Somos partidarios del principio de la doble conformidad en
cuanto a sus efectos, no solo por motivos doctrinarios y considera-
ciones de orden poltico-criminal, sino tambin por la nueva estructura
104
intranormativa que toma lugar en el CPP, de lege lata. Nos referimos a un

sistema adversarial, de inclinacin de partes, donde la defensa y el perse-
cutor pblico se encuentran ahora en un plano horizontal, mejor dicho en
un plano de igualdad, situndose el juzgador en una posicin intermedia.
Siendo as, son las partes las que otorgan toda la dinmica al proce-
so, concretamente a la actividad probatoria que ha de desarrollarse en la
investigacin preparatoria, para ello, se debe procurar que ambas partes
cuenten con identidad de medios de defensa, ataque y contradiccin; tal
como se desprende del inciso tercero de la Norma 1 del Ttulo Preliminar
del CPP, cuando a la letra se seala lo siguiente: Las partes intervendrn
en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y dere-
chos previstos en la Constitucin y este Cdigo. Los jueces preservarn
el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos
que impidan o dificulten su vigencia.
De ello se colige el principio de igualdad de armas, que ha de enten-

derse con el revestimiento de facultades, potestades en la utilizacin de
mecanismos e instrumentos que han de servir en el proceso para sostener
la pretensin de cada una de las partes, reconocimiento de facultades que
deben partir de un rgimen de igualdad. Requiere dice Ortells Ramos
en el proceso ya iniciado, que a las partes, situadas ante un juez impar-
cial, se concedan iguales posibilidades y derechos (de alegar, de probar,
de recurrir, etc.), se las someta a las mismas cargas (prdida de oportu-
nidades por no cumplir diligentemente la ley procesal) y que se reparta
entre ellas de modo igualitario el riesgo del resultado del proceso(22).
Cabe referirse a la igualdad de los ciudadanos ante la ley procesal,

que se vulnerara cuando, sin razones objetivas, la ley dispusiera que
unas personas recibieran un trato distinto a la hora de ser juzgadas, y
es indiferente que ese trato distinto sea perjudicial o beneficioso, seala
Gmez Colomer. Se trata de un aspecto parcial del principio general de
igualdad de los ciudadanos ante la ley(23).
(22) ORTELLS RAMOS, M. Introduccin al Derecho Procesal. Editorial Camares, Granada, 1999, p. 262.
(23) GMEZ COLOMER, J.L. El significado actual del llamado principio acusatorio. En: Terrorismo y
proceso penal acusatorio. Coordinadores: GMEZ COLOMER, J.L. y GONZLEZ CUSSAC, J.L.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 334.
105
En puridad de la verdad, postular en el proceso penal a diferencia del

proceso civil, el principio de igualdad de armas en toda su comprensin
axiolgica, es en realidad difcil, en vista de las variadas facultades que
se confieren al persecutor pblico, en el mbito de la investigacin del
delito(24), que inciden en un plano de injerencia en el contenido de los bie-
nes jurdicos fundamentales del imputado, quien a la postre se convierte
en el sujeto pasivo de la relacin jurdico-procesal.
Siguiendo el principio anotado, nos remitimos a la parte general de la

impugnacin en el CPP - Libro Cuarto, que en su artculo 404.2, dispo-
ne lo siguiente: El derecho de impugnacin corresponde solo a quien la
Ley se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los diversos
sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos; mien-
tras que el artculo 407.1 prev que el imputado y el Ministerio Pblico
podrn impugnar indistintamente del objeto penal o del objeto civil de la
resolucin(25).
Coligindose lo siguiente: que el derecho de recurrir (facultad de im-

pugnacin subjetiva) se rige por el principio de legalidad, solo la ley de-
terminar a quien le corresponde dicha facultad, si aquella no contempla
prohibicin taxativa, dicho derecho corresponder a cualesquiera de los
sujetos procesales.
As tambin, se establece que el persecutor pblico y el impu-

tado cuentan con la facultad de impugnar indistintamente los extremos
de la resolucin jurisdiccional, sea que el imputado no est de acuer-
do con la sancin punitiva, mas s con la sancin indemnizatoria, solo
el objeto penal ser objeto del recurso o, en su defecto, a la inversa, es-
tar de acuerdo con la magnitud de la pena, pero no con el monto de la
(24) Ibdem, p. 335. La relacin adversarial que se pregona en el CPP recin toma lugar con la formalizacin
de la Investigacin Preparatoria por parte del fiscal, es a partir de dicho estadio que se puede dar por ini-
ciado el proceso penal y, no antes. En la etapa de investigacin sumarial, preprocesal rige el principio de
investigacin oficial, en virtud del cual el imputado es objeto de una serie de injerencias, no por ello des-
provistas de control legal, pero no rige el principio de igualdad de armas. Para Gmez Colomer, () esta
igualdad tiene especial sentido en la segunda fase o de juicio oral, en la que tiene que ser evidentemen-
te plena, pero admite modulaciones o excepciones en la primera fase o de procedimiento preliminar, por
razn de la propia actividad investigadora que en l se realiza.
(25) El artculo 352 del CPP chileno establece que podrn recurrir en contra de las resoluciones judiciales el
Ministerio Pblico y los dems intervinientes agraviados por ellas.
106
reparacin civil o, finalmente podr impugnar ambos extremos de forma

conjunta.
A la primera de ellas se denomina impugnacin parcial y la se-

gunda de las mencionadas, impugnacin total. De la misma forma, el
persecutor pblico podr solo impugnar el extremo punitivo de la reso-
lucin, pero dejar consentido el extremo de la sancin pecuniaria y, tam-
bin al revs. Sin embargo, en este punto debe sealarse que el fiscal solo
podr impugnar el extremo de la sancin punitiva, en caso de sentencia
condenatoria, cuando el tribunal impuso una pena por debajo a la solici-
tada en su acusacin, en la medida que si el colegiado fij una pena igual
a la requerida por el persecutor pblico, no haba congruencia con lo soli-
citado en el escrito de acusacin y lo decidido, a todas luces incompatible
con el principio acusatorio y con el de congruencia procesal.
Por ltimo, podr impugnar ambos extremos de la resolucin juris-

diccional que causa el agravio. Lo paradigmtico resulta de la facultad a
recurrir que se le concede al fiscal a favor del imputado, lo que de cier-
ta forma hace sujetar su actuacin a los principios de imparcialidad y de
objetividad(26).
En resumidas cuentas, si la ley procesal confiere igual derecho de im-

pugnacin a las partes que se confrontan en el proceso penal, es de verse
lo preceptuado en el artculo 409.3 del CPP, al establecer que la impug-
nacin del Ministerio Pblico permitir revocar o modificar la resolucin
aun a favor del imputado, esto quiere decir, que en el caso de una sen-
tencia absolutoria puede revocar la resolucin de vista y, reformndola,
resolver la condena del imputado, de comn idea con lo que se expone
en el artculo 425.3, inc. b), cuando se seala que la sentencia de segun-
da instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 409 (extensin
del recurso), puede dentro de los lmites del recurso, confirmar o revocar
la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria
puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y repara-
cin civil a que hubiera lugar o referir la absolucin a una causa diversa a
la enunciada por el juez.
(26) Ver al respecto mi artculo denominado La posicin del Ministerio Pblico en el Cdigo Procesal Penal
de 2004. En: Actualidad Jurdica. Tomo 149, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2006, pp. 115-123.
107
Al margen de los reparos garantsticos, que pueden resultar la revo-

catoria de la sentencia absolutoria por una condena, se desprende la obje-
cin que ha de plantearse en cualquier reforma en segunda instancia que
acta como una instancia de mrito, la inmediacin que no da lugar en
sede de revisin, pues como sabemos, en el proceso penal el juzgamiento
es la etapa donde se produce la actuacin probatoria, bajo los principios
de oralidad, inmediacin, publicidad, contradiccin y bilateralidad y, por
otro lado, se dira que tomara lugar una nueva persecucin penal.
La posibilidad de reforma en peor, cuando impugna el persecutor p-

blico, solo puede tener lugar bajo la concurrencia de dos hiptesis: cuan-
do en uso de las facultades previstas en el artculo 422.1(27) del CPP, el
tribunal de alzada admiti nuevas pruebas que debe ser entendido de
comn idea con el artculo 422.3(28) (in fine), las cuales podrn ser va-
loradas, conforme a las reglas de la audiencia, que se fijan en el artculo
424, concordantes con las del juzgamiento: 1.- En la audiencia de ape-
lacin se observarn, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al
juicio de primera instancia(29). 2.- Al iniciar el debate se har una rela-
cin de la sentencia recurrida y de las impugnaciones correspondientes.
3.- A continuacin se actuarn las pruebas admitidas. El interrogatorio de
los imputados es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de hecho
de la sentencia de primera instancia, salvo que decidan abstenerse de de-
clarar. Y, segundo, cuando de las pruebas actuadas en el juzgamiento (pri-
mera instancia), el Tribunal ad quem, ha de advertir que de la secuencia
lgica y jurdica de las pruebas, se infera plenamente la acreditacin de
la punibilidad de la conducta y la responsabilidad del imputado, donde no
existe una congruencia entre la premisa menor (relato fctico) y la premi-
sa mayor (subsuncin de tipicidad penal).
En palabras de Lpez Barja de Quiroga, toda sentencia condenato-

ria se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que estas a su vez
se descompongan en otras varias. Una primera operacin se concentra en
(27) Solo se admitirn los siguientes medios de prueba: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia
por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre
que hubiera formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practica-
dos por causas no imputables a l.
(28) Solo se admitiran medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia.
(29) Artculo 356 y ss. del CPP (principios del juicio oral).
108
determinar el hecho probado y la otra, una vez conocido el hecho, se

ocupa de la labor de subsuncin de dicho hecho en alguno o algunos pre-
ceptos penales(30). En todos los otros casos, solo cabr declarar la nulidad,
cuando resulta una afectacin a las normas que garantizan el debido pro-
ceso, no olvidemos que los recursos de apelacin y de casacin llevan
intrnsecamente potestades nulificantes (art. 409.1)(31).
En la doctrina espaola, Delgado Martn, en cuanto al recurso de

apelacin contra sentencias, estima que () contiene rasgos inherentes
al medio de gravamen, teniendo el tribunal ad quem posibilidad de dictar
nueva resolucin que sustituya la decisin del juez recurrido. Ahora bien,
priman los elementos propios del medio de gravamen, no solamente por
la posibilidad de prctica de prueba en segunda instancia, sino tambin
por la propia amplitud de los motivos de impugnacin y por la existencia
de un motivo formulado como error en la apreciacin de las pruebas(32).
Cita este autor a Carmona Ruano, quien afirma que frente a una casacin
estrictamente limitada en este punto a la correccin de un error eviden-
ciado por una prueba documental no contradicha por otras, la apelacin
no conoce, en principio, lmite alguno en la revisin de la actividad pro-
batoria llevada a cabo en primera instancia, de modo que nada impide al
rgano que conoce de ella llegue, sobre la misma base probatoria, a con-
clusiones distintas a las que lleg el juez de instruccin(33).
En todo caso, el condenado en segunda instancia, quebrado para esto,

el principio de la doble conformidad, tendr el camino expedito de im-
pugnar la sentencia de condena, incoando el recurso de casacin, siempre
y cuando el supuesto agravio se ajuste a las causales previstas en la ley
para la procedencia de dicho recurso extraordinario.
(30) LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. La motivacin de las sentencias. En: La Sentencia Penal. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 103.
(31) En los mismos trminos, el artculo 301 del Cdigo de Procedimientos Penales.
(32) DELGADO MARTN, J. Los Recursos en la nueva ley de juicios rpidos. En: Los juicios rpidos.
anlisis de la nueva ley sobre procedimiento abreviado, juicios rpidos y juicios de falta. Colex, Madrid,
2002, pp. 394 y 395.
(33) CARMONA RUANO, M. Revisin de la prueba por los tribunales de apelacin y de casacin. Cuader-
nos de Derecho judicial, CGPJ, Madrid, 1995, p. 177.
109
IV. LOS PRINCIPIOS ACUSATORIO Y DISPOSITIVO EN EL

RGIMEN DE LOS RECURSOS
1. El principio acusatorio
Como premisa fundamental, el principio acusatorio supone la deli-
mitacin estricta de las funciones acusadoras y estrictamente decisorias;
() clave del sistema acusatorio apunta Guzmn Fluja es que la fun-
cin de acusar no puede ser desarrollada por la misma persona que tiene
la funcin de juzgar. Asimismo, es inherente a un sistema acusatorio que
la persona encargada de investigar o instruir no puede desarrollar la fun-
cin de juzgar y decidir(34).
Este principio acusatorio se califica de forma porque la funcin del

acusador no es hacer valer un derecho propio a la pena, ni, por represen-
tacin, un derecho del Estado a la misma, sino que representa un papel,
un rol, destinado a hacer posible la estructura procesal segn la cual al-
guien extrao al rgano jurisdiccional, acusando, afirma ante este que
se dan las condiciones para el ejercicio de la potestad (jurisdiccional) de
penar respecto a determinada persona(35).
Con ello se quiere poner de relieve que el principio acusatorio impor-

ta la participacin de una parte (sui gneris, por la naturaleza del Minis-
terio Pblico), que ha de sostener jurdicamente ante la jurisdiccin la ne-
cesidad de que se imponga una pena al imputado, despojando al juzgador
de las tareas investigativas y acusadoras, en orden a garantizar su impar-
cialidad, caracterstica esencial de este sistema.
Del principio acusatorio, entonces, ha de desprenderse un principio

fundamental del proceso penal: la imparcialidad(36), esto quiere decir que
(34) GUZMN FLUJO, Vicente C. Principios condicionantes de la formacin de la prueba en el proceso

penal. En: Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia,
2006, p. 156.
(35) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 278.
(36) El Acuerdo Plenario N 03-2007/ CJ-16, del 16 de noviembre de 2007, seala que la imparcialidad tiene
dos dimensiones, una de carcter subjetivo y vinculada con las circunstancias del juzgador, con la for-
macin de su conviccin personal en su fuero interno en un caso concreto-test subjetivo; y otra objetiva,
predicable de las garantas que debe ofrecer el rgano jurisdiccional y que se establece desde conside-
raciones orgnicas y funcionales (la primera debe ser presumida mientras no se demuestre lo contrario;
110
el juzgador no podr inclinarse ni por la acusacin ni por la defensa, solo

podr en el marco de la impugnacin imponer una mayor pena a la im-
puesta por primera instancia, cuando el persecutor pblico haya hecho
uso de su facultad recursiva.
En un modelo procesal inclinado al inquisitivo, los controles juris-

diccionales han de apuntar al aseguramiento de una condena, cuando las
funciones del juzgador se confunden con las del acusador.
En primera lnea, el principio acusatorio impone ciertas consecuen-

cias en el rgimen de los recursos, en lo que respecta a los lmites del Tri-
bunal de segunda instancia, al momento de resolver el recurso. La Sala
Penal solo ha de resolver aquellas peticiones contenidas en el escrito de
impugnacin, no podr ir mas all de lo solicitado por las partes, en el
extremo de la pena, no podr agravarla si es que el fiscal no impugn la
resolucin de vista, dando lugar a la proscripcin de la reforma en peor,
que ser analizada ms adelante; pero hay un punto importante a desta-
car, el principio acusatorio ha de revelar la necesidad de que deba existir
siempre una acusacin previa, para que se pueda realizar el juzgamiento
(nullum accusatione sine iudicium), que determina el principio de corre-
lacin entre la acusacin y la sentencia, lo cual no ha de entenderse en el
sentido de que el juzgador se encuentra atado en las tipificaciones penales
propuestas por el acusador, de ninguna manera, el juez es quien tiene la
potestad determinativa de la pena, a quien se le encuentra conferido en su
mbito decisorio la facultad de imponer la sancin punitiva, de acuerdo
a la delegacin constitucional, segn lo dispuesto en el artculo 138 de la
Ley Fundamental, no existe un derecho punitivo del fiscal, de que su pre-
tensin deba ser siempre acogida; eso s, no puede introducir nuevos he-
chos al relato fctico que incida en una nueva calificacin jurdico-penal,
segn el principio acusatorio(37).
De manera tal, que el rgano jurisdiccional podr imponer una

pena sobre la base de una figura delictiva distinta a la sostenida por el
persecutor pblico, siempre y cuando las partes hayan podido debatir y
y, la segunda, reclama garantas suficientes para excluir cualquier duda legtima sobre su imparcialidad)
test objetivo.
(37) As, GMEZ COLOMER, J.L. Trazos de la mal llamada Segunda instancia penal. En: El proceso
penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra, Lima, 1999, pp. 188 y 189.
111
contradecir la nueva imputacin delictiva en el juicio oral, de acuerdo

con lo previsto en el artculo 373 del CPP.
De acuerdo con lo expuesto, ya en el concreto mbito de los recursos

de alzada, si bien en principio, las facultades decisorias se encuentran li-
mitadas a las pretensiones de las partes, sucede algo muy particular, que
va en contra del principio acusatorio, pues a pesar de que el fiscal haya
impugnado la resolucin de primera instancia, sea porque esta fue abso-
lutoria o sea porque la pena es menor a la que solicit, podr el rgano
jurisdiccional no solo fijar una pena por debajo a la de primera instancia,
sino tambin de absolver, cuando la sentencia de vista era condenatoria.
Lo que refleja la naturaleza diversa del proceso penal con respecto al pro-
ceso civil, segn los intereses jurdicos que se ponen en juego en el pri-
mero, punto que retomaremos en un acpite posterior.
El principio acusatorio supone en un proceso de rasgo adversarial,

que la parte acusadora ha de velar siempre por la concrecin de la pre-
tensin punitiva, por lo que no cabra una posicin imparcial del fiscal,
pues este estar siempre interesado en la condena. Sin embargo, el CPP
(artculo 405.1, literal a) le reconoce la potestad de recurrir a favor del
imputado, lo cual resulta paradigmtico. Debemos asumir, que el perse-
cutor pblico, es una parte sui gneris en todo caso, si bien representa a
la sociedad en el proceso, no es menos cierto que como defensor de la le-
galidad ha de claudicar de una persecucin que no se ajusta a los par-
metros de la ley, en lo que a los factores de imputacin jurdico-penal me
refiero. Facultad recursiva a favor del imputado, que en realidad es limi-
tada a ciertas incidencias propias del proceso penal, concretamente deter-
minados mecanismos de defensa (excepciones, cuestiones previas, etc.);
pues es de verse que todas aquellas medidas (coercitivas) que importan
afectacin, restriccin y limitacin de derechos fundamentales, solo pue-
den ser impuestas por el juzgador, previa solicitud del fiscal (principio de
rogacin), por lo que el persecutor no puede impugnar una medida que l
mismo solicit.
Y lo trascendental es la resolucin sobre el fondo de la litis, si el per-

secutor pblico acus por un determinado delito y el Tribunal ampar su
pedido, el primero no podra impugnar la sentencia de condena, puesto
que estara contradiciendo su propia posicin en el juicio. Si ya no esta-
ba seguro de la responsabilidad penal del acusado, lo que debi hacer es
112
retirar la acusacin. En el caso de que se produzca una sustitucin del fis-

cal acusador por otro, iguales reparos tendramos que formular, en tanto
que el Ministerio Pblico caracteriza un cuerpo institucional unitario.
Aparenta carecer de seriedad o adolecer de irresponsabilidad funcional la
conducta contradictoria de pretender borrar con el codo lo recientemente
escrito con la mano(38).
Si siguiramos a rajatabla el principio acusatorio, en el rgimen de

los recursos, habra que concluir lo siguiente: primero, que el persecu-
tor pblico no podra desistirse del recurso ya presentado; segundo, que
el fiscal habra de impugnar toda resolucin jurisdiccional que no reco-
ja su pretensin punitiva; en suma, en un rgimen de recursos basado en
el acusatorio no hay posibilidad de disponer del objeto del mismo. En
cambio, en un proceso civil las partes gozan de plena disponibilidad del
objeto del proceso, con ello tambin de su facultad a recurrir a una ins-
tancia superior, lo que incide en la facultad de desistirse del recurso in-
terpuesto. La diferencia tiene su explicacin, apunta Teodoro Ros, en que
las normas reguladoras de la accin penal, en cuanto a la necesidad de su
promocin, la irretractabilidad de su ejercicio y la indisponibilidad de su
contenido resultan incompatibles con la omisin discrecional e infundada
de la especfica funcin persecutoria que al fiscal le asigna la ley(39).
Vayamos a ver seguidamente, cmo el principio dispositivo ha pro-

vocado una serie de consecuencias en el rgimen de los recursos contem-
plado en el CPP, tomando en cuenta que este recoge una caracterizacin
inter partes.
2. El principio dispositivo
El principio dispositivo es privativo del proceso civil, en la medida
que este tiene por fin: conceder amparo jurisdiccional efectivo a preten-
siones puramente privadas, son las partes que a partir de su derecho de
accin acuden a la va judicial con el objeto de que se les reconozca dere-
chos subjetivos contemplados en el ordenamiento jurdico, de conformi-
dad con lo previsto en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Civil.
(38) ROS, R. Ob. cit., p. 378.

(39) Ibdem, p. 371.
113
El proceso civil, a diferencia del proceso penal, solo puede iniciarse

a instancia de la parte interesada, a cuyos efectos debe presentar una de-
manda ante el Poder Judicial, mediando una concreta pretensin de tute-
la jurisdiccional, para lo cual deber invocar el precepto legal (material),
que sostiene su accin, indicando contra quien se dirige (demandado).
As, lo expresa el artculo IV del Ttulo Preliminar del CPC, al sealar
que el proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocar in-
ters y legitimidad para obrar.
Segn el concepto amplio, anota Ortells Ramos, el principio dispo-

sitivo es un principio de mbito ms general, de contenido heterogneo,
del que derivan una serie de subprincipios todos ellos caracterizados por
reconocer a las partes del predominio en los ms diversos aspectos de la
actividad procesal (no solo la iniciacin del proceso y la configuracin de
su objeto, sino tambin la aportacin de los hechos y de la prueba, el im-
pulso del procedimiento, entre otros), de modo coherente con la disponi-
bilidad del Derecho material(40).
Su fundamento hay que encontrarlo en la disponibilidad jurdico-ma-

terial de los derechos subjetivos en conflicto, por lo que no debe causar
extraeza afirma Gimeno Sendra que dicho principio est presente en
todos los procesos en donde se discutan relaciones jurdico-privadas (pro-
ceso civil y laboral) e incluso en aquellos de Derecho pblico en los que
puedan estar comprometidos derechos e intereses de la titularidad de los
particulares (proceso contencioso-administrativo)(41).
En este caso, por lo tanto, existe una plena identidad entre los titu-
lares del Derecho material, con la relacin jurdico-procesal que se en-
tabla en el proceso. Y, si las partes son titulares del Derecho material, ha
de convenirse en el proceso, la existencia de instituciones que garanticen
la plena disponibilidad del objeto del mismo; () las partes no solo son
dueas del ejercicio de la accin o de la incoaccin del proceso, sino que
lo son tambin de la pretensin y del proceso mismo, pudiendo dispo-
ner de l a travs de toda una serie de actos que, con la fuerza de la cosa

(41) GIMERO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V.; CORTS DOMNGUEZ, V. Introduccin al Derecho
Procesal. Colex, Madrid, 2000, p. 246.
114
juzgada (allanamiento, renuncia y transaccin) o sin ella (desistimiento y

caducidad), ocasionan la terminacin anormal, sin sentencia y con ante-
rioridad a ella, del procedimiento(42).
El Cdigo Procesal Civil, en los artculos 321 y 322, regula una serie
de instituciones, cuya invocacin permite una conclusin anticipada del
proceso (con o sin declaracin sobre el fondo), que resultan una mani-
festacin clara del principio dispositivo; v. gr. desistimiento, transaccin,
conciliacin, allanamiento, etc.(43). Este poder de disposicin, nicamente
ha de encontrar un lmite cuando de derechos indisponibles se trata.
El poder de disposicin que se manifiesta en la configuracin del ob-

jeto procesal demuestra su eficacia porque el Derecho establece un deber
judicial de congruencia, en virtud del cual el rgano jurisdiccional no
puede conceder no ms ni algo distinto a lo pedido, ni concederlo por
una causa distinta a la invocada como fundamento de la peticin(44). Quie-
re decir entonces, que el juzgador ha de limitarse a resolver los puntos
que las partes exponen en su escrito de demanda y de contestacin de
demanda (reconvencin), solo ha de pronunciarse sobre los aspectos con-
troversiales que dan lugar a la litis, no pudiendo ir ms all del petitorio,
no pudiendo reconducir los hechos a una norma legal no invocada por las
partes.
No obstante, el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC conce-

de a los jueces la potestad del iura novit curia, al disponer que el juez
debe aplicar el Derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido
invocado por las partes o la haya sido errneamente. Sin embargo, no
puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de
los que han sido alegados por las partes. Debe entenderse que el principio
de vinculacin jurdica solo ha de operar de forma excepcional, cuando
las partes no hayan promovido adecuadamente su pretensin, de acuerdo
con los fundamentos de hecho y de derecho, pues de no ser as el a quo
estara supliendo a las partes, en contravencin al principio dispositivo
que gobierna el proceso civil.
(42) dem.
(43) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., pp. 269 y 270.
(44) dem.
115
En el marco de los recursos impugnativos en el proceso civil, el prin-

cipio dispositivo se manifiesta a partir de una serie de instituciones. El
artculo 361 del CPC dispone que durante el transcurso del proceso, las
partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las resolu-
ciones, que pronuncindose sobre el fondo, le ponen fin.
Esta renuncia ser admisible, siempre que el derecho que sustente la

pretensin discutida sea renunciable y no afecte el orden pblico, las bue-
nas costumbres o norma imperativa. El derecho a recurrir como expre-
sin del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva, supone la
facultad de las partes, de acudir a una doble instancia, con el objeto de
que la resolucin que les causa agravio, sea revisada y a la vez controla-
da por una instancia judicial jerarquizada. Pero, dicho derecho habremos
de comprenderlo conforme al derecho de accin y, si este ltimo impli-
ca una potestad subjetiva del demandante, tambin lo ser la facultad de
acudir ante una instancia superior, por ende, sujeta a la misma disponibi-
lidad, incidiendo en la facultad de renunciar al derecho a recurrir.
Dentro del principio dispositivo los recursos constituyen un derecho

individual, para reclamar contra los mencionados vicios del proceso en
busca de su perfeccionamiento y de la obtencin de sus fines(45).
En un proceso penal regido por los principios acusatorio y de lega-

lidad, sera factible que proceda la renuncia a recurrir?, de plano habra
que negar dicha posibilidad, pues el persecutor pblico no tiene la dispo-
nibilidad del objeto del proceso, al representar un inters pblico, empero
dicha actuacin hay que colegirla con el principio de legalidad.
El CPP no hace alusin propiamente a la renuncia al recurso, al

haber adoptado normativamente la figura del desistimiento, regulada en
el artculo 406, que a la letra seala lo siguiente: Quienes hayan inter-
puesto un recurso pueden desistirse antes de expedirse resolucin sobre
el grado, expresando sus fundamentos. El desistimiento supone la ex-
teriorizacin de voluntad que pone de manifiesto el recurrente, de no
proseguir con el cauce normal de su recurso. Siendo que las resolucio-
nes jurisdiccionales que se expiden en sede penal provocan repercusiones
(45) SNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2006, p. 858.
116
negativas en los bienes jurdicos de los justiciables, se debe procurar que

el desistimiento al recurso plasme en realidad la voluntad del imputado,
sobre todo cuando su desercin no abona en su situacin jurdica. El in-
ciso 2 del artculo mencionado dispone que el defensor no puede desistir-
se de los recursos interpuestos por l sin mandato expreso de su patroci-
nado, posterior a la interposicin del recurso. Con ello, ha de asegurarse
la administracin de justicia, que el abogado defensor no est atentando
contra los intereses de su patrocinado.
Resulta positivo que un proceso penal, no solo regido por el principio

de legalidad procesal, sino tambin por los principios de celeridad y efi-
cacia procesal, pueda poner fin a un recurso, privilegiando con ello la ca-
lidad de cosa juzgada de la resolucin de primera instancia, () limitan-
do as razonablemente la vigencia de un principio de legalidad procesal
desmesurado(46).
V. LOS LMITES DEL TRIBUNAL DE ALZADA
1. La interdiccin de la reforma peyorativa

Surge una premisa fundamental que ha de corresponderse con el prin-
cipio de congruencia, que toma cabida en el proceso civil, en el artculo
370 del CPC, que a la letra seala lo siguiente: El juez superior no
puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante, salvo
que la otra parte haya tambin apelado o se haya adherido. Sin embargo,
puede integrar la resolucin apelada en la parte decisoria, si la fundamen-
tacin aparece en la parte considerativa.
El Tribunal ad quem solo tiene potestad, entonces, para pronun-

ciarse sobre los aspectos que hayan puesto de relieve las partes, en sus
respectivos recursos de impugnacin, mediando el aforismo tantum
appellatum quantum devolutum, en virtud del cual el Tribunal de Alzada
solamente puede conocer mediante la apelacin de los agravios que afec-
tan al impugnante. La disponibilidad de los derechos condiciona la reso-
lucin sobre los aspectos sometidos a enjuiciamiento judicial a travs de
(46) ROS, R. Ob. cit., p. 374.
117
la institucin de la congruencia(47). Bajo la salvedad de que el juzgador

puede revisar aquellas incidencias que hayan de afectar las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, por lo que refunden potesta-
des nulificantes.
En tal sentido, el Acuerdo Plenario N 5-2007/CJ-116, de fecha 16

de noviembre de 2007, indica sobre el contenido o alcance de la non re-
formatio in peius, que un posible cambio en la calificacin jurdica de los
hechos por el Tribunal de Revisin ser factible si: a) en aras del derecho
a ser informado de la acusacin se d conocimiento de la alteracin al re-
currente con el objeto de que este pueda contradecirla los agravios del
recurso comprendan ese debate; y, b) que el cambio no conlleve un au-
mento de la pena o un cambio del tipo de pena que le suponga perjuicio.
Es obvio que el cambio de calificacin no puede suponer en ningn caso
la introduccin de nuevos hechos ni la alteracin esencial de lo que cons-
tituyeron el objeto del proceso en primera instancia.
Con ello ha de recogerse el principio de la prohibicin de la reforma

en peor, la interdiccin de la reforma peyorativa, en el sentido de que
la resolucin de segunda instancia no puede empeorar an ms los agra-
vios que desencaden la resolucin jurisdiccional de primera instancia, a
menos que la otra parte tambin haya apelado o se haya adherido al re-
curso impugnativo.
Del CPP se desprenden preceptos que guardan similitud con las nor-
mas del CPC antes anotadas, al haberse previsto en el artculo 409.1,
que la impugnacin confiere al tribunal, competencia solamente para re-
solver la materia impugnada, as como para declarar la nulidad en casos
de nulidades absolutas o sustanciales(48) no advertidas por el impugnante.
Mientras que el artculo 409.3 dispone que la impugnacin del Ministe-
rio Pblico permitir revocar o modificar la responsabilidad aun a favor
del imputado. La impugnacin interpuesta exclusivamente por el impu-
tado no permite modificacin en su perjuicio. En principio, las partes tie-
nen solo el derecho de recurrir que la sentencia de primera instancia sea
revisada por el ad quem, pero no existe una obligacin del juzgador de
(47) ARMENTA DEU, T. Ob. cit., p. 106.

(48) Artculo 150 del CPP.
118
acoger siempre dicha pretensin, pues para ello deber estar ajustada a
derecho, a lo que s se tiene derecho es a recibir una respuesta fundada en
derecho.
El Ministerio Pblico puede provocar la crtica de la decisin a fin de

que esta responda mejor a las razones de la acusacin y el defensor a fin
de que tenga ms en cuenta las razones de la defensa, pero esto no quie-
re decir que el juez de la impugnacin, una vez investido de la crtica de
una o de la otra parte, no puede desilusionar su expectativa, no solo con-
firmando la decisin criticada sino tambin reformndola en sentido con-
trario al pedido por la parte, que ha propuesto la impugnacin(49).
De los preceptos antes invocados, se coligen los principios de con-

gruencia y de la prohibicin de la reforma en peor, segn este ltimo la
situacin jurdica del imputado no puede ser modificada en peor, a costa
de su propio recurso, a menos que el persecutor pblico haya impugnado
tambin la resolucin(50), lo cual es atendible, en la medida, que es el fis-
cal quien sostiene la pretensin punitiva y, si este est de acuerdo con la
resolucin de primera instancia, el Tribunal de Alzada no puede entonces
reformar la pena, fijando una de mayor gravedad, pues de este modo esta-
ra quebrantando su rol imparcial, haciendo las veces de acusador(51). Con
ello se busca impedir que el imputado sea perjudicado sorpresivamente
por una resolucin sin que haya podido defenderse de aquellos extremos
de la misma que lo afectan(52).
Los efectos irradiantes de la reforma en peor debemos extenderlos

tambin al extremo de la reparacin civil, propuesta en la sentencia de
condena; entonces, si es que el condenado solo recurre a dicho extremo
considerando exagerado el monto fijado por la indemnizacin pecuniaria
y, si dicho aspecto de la resolucin no fue impugnado por el actor civil o
por el fiscal, el Tribunal Superior no podr agravar el monto en su perjui-
cio. Mxime, si la pretensin civil ha de regirse por las normas previstas
en el Derecho Privado.
(49) CARNELUTTI, F. Ob. cit., pp. 293 y 294.

(50) As, ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 344.
(51) Ver al respecto, ARMENTA DEU, T. Ob. cit., p. 107.
(52) HORVITZ LENNON, M.I./ LPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 237.
119
El fiscal es el nico legitimado para sostener la pretensin punitiva

del Estado, por tanto, el tribunal no puede de oficio reformar la pena,
en desmedro del condenado(53), pues no existe una peticin del persecu-
tor pblico en ese sentido(54). Al respecto, se pronuncia la siguiente Ejecu-
toria Suprema, Exp. N 3110-2000: Para la graduacin de la pena debe
considerarse que el procesado carece de antecedentes, as como la forma
y circunstancias en que perpetr el ilcito materia de juzgamiento, por lo
que es del caso modificar la pena impuesta por el Colegiado, conforme
a lo dispuesto por el artculo 46 del Cdigo Penal y a la facultad confe-
rida por el artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales: declara-
ron haber nulidad en la sentencia, en la parte que impone cinco aos de
pena privativa de libertad; reformndola en este extremo impusieron cua-
tro aos.
La figura llamada interdiccin de la reforma peyorativa (reforma-

tio in peius) consiste, como es bien sabido, en la situacin que se produce
cuando la condicin jurdica de un recurrente resulta empeorada a conse-
cuencia exclusivamente de su recurso(55). En efecto, si el imputado recu-
rre de forma exclusiva a un tribunal ad quem, a fin de mejorar su situa-
cin jurdica, el Tribunal por este mrito no podr agravar su situacin en
la medida que este debe sujetarse a la pretensin de las partes(56). Situa-
cin distinta acontece, cuando el acusador pblico impugna tambin la
sentencia, a fin de que se agrave la pena. En este caso, si el tribunal hace
suya la pretensin punitiva del agente fiscal, no se produce vulneracin
alguna a este principio general del Derecho Procesal.
La prohibicin de la reforma en peor tiene que ver con un modelo

acusatorio, donde la separacin entre los rganos que acusan y aquellos
que deciden se torna ms evidente y notoria.
(53) As, DEL VALLE RANDICH, L. Derecho Procesal Penal. Parte general. Olpesa, Lima, 1967, p. 168.
(54) Sin embargo, podra imponer una pena ms grave, siempre y cuando se trate de la fase del juzgamiento,
habiendo el fiscal solicitado una pena menor, pero no adecuada a los trminos de la legalidad material, de
comn idea con los cometidos preventivos de la sancin punitiva, que ha de resguardar el juzgador, de
acuerdo con sus funciones decisorias.
(55) RAMOS MNDEZ, Francisco. El proceso penal. Tercera lectura constitucional. 3 edicin, Bosch, Bar-
celona, 1993, p. 411; As, SNCHEZ VELARDE, P. Ob. cit., p. 859; PEA CABRERA FREYRE, A.
Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2007, pp. 842 y 843.
(56) As, ARMENTA DEU, T. Ob. cit., pp. 104-105; GIMERO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V.; COR-
TS DOMNGUEZ, V. Ob. cit., p. 250.
120
La prohibicin de la reformatio in peius, dice Florin, corresponde

totalmente al principio acusatorio, mientras la facultad del examen incon-
dicionado de toda causa cae dentro del principio inquisitorio de los pode-
res autnomos del juez.
Sobre la naturaleza de la prohibicin de reforma en peor, el Tribu-

nal Constitucional, en la sentencia recada en el Exp. N 4310-2004-HC/
TC, ha declarado lo siguiente: Una exigencia de esta naturaleza (la pros-
cripcin de la reformatio in peius) se impone por la necesidad de respetar
el derecho de defensa de la persona sometida a un proceso penal, lo cual
no se lograra si, destinando su participacin a defenderse de unos cargos
criminales, precisados en la denuncia o en la formulacin de la acusacin
fiscal, sin embargo, termina siendo condenado por otros, contra los cua-
les, naturalmente, no tuvo oportunidad de defenderse; y, asimismo, por-
que no se puede modificar la pena aumentando los extremos de la san-
cin, pues es indudable que no habiendo interpuesto medio impugnatorio
el titular de la accin penal, esto es, el Ministerio Pblico, aquel extremo
debe entenderse como consentido y, por tanto, prohibido de reformarse
para empeorar la pena.
La proscripcin de la reforma en peor no solo encuentra asidero en el

derecho de defensa, sino en una va de interdiccin del poder punitivo del
Estado, que la afectacin a la libertad individual no pueda ser empeora-
da, cuando es el propio condenado que haciendo uso del derecho a recu-
rrir, pretende mejorar su situacin jurdica, de conformidad con el princi-
pio de mnima afectacin; dicho en otras palabras: de preferir la libertad
antes que la pena.
En el proceso penal, a diferencia del proceso civil, ocurre algo muy

particular: que en caso de la resolucin de primera instancia haya sido
nicamente impugnada por el fiscal, el ad quem, puede absolver al impu-
tado o reducir significativamente la pena impuesta, a pesar de que este no
la haya impugnado(57).
Concretamente, no protege la posicin de los acusadores como prote-

ge la de los acusados(58). Esta facultad del tribunal no la podemos sostener
(57) ARMENTA DEU, T. Ob. cit., p. 109.

121
en el principio acusatorio, sino en el principio de legalidad material, los

jueces han de velar por la correcta aplicacin de las normas del Derecho
Penal material(59), en lo que respecta a los elementos que han de concu-
rrir, para que una conducta sea susceptible de una pena, tanto en los as-
pectos de fondo como aquellos que se fundan en la perseguibilidad, y si
algunos de estos no concurre, no habr problema alguno para que se le
absuelva al condenado; de esta forma se tutela debidamente la libertad
personal, bien jurdico de especial relevancia en un Estado de Derecho.
Excelsa e indeclinable misin de los jueces en una sociedad democrtica.
Sobre los lmites del principio acusatorio se afirma otro superior, seala
Florin, el del inters social, que inviste al juez de poder autnomo para
servir a la verdad y a la justicia(60).
La encumbrada exigencia se justifica por hallarse en juego la afecta-

cin de un derecho de calibre de la libertad personal del ciudadano, los
lmites de un poder tan terrible del Estado como lo es el punitivo y el
equilibrio de las funciones pblicas esenciales donde se destaca la misin
garantizadora del pronunciamiento jurisdiccional(61). El numeral b) del ar-
tculo 425.3 estipula que la segunda instancia, sin perjuicio de lo dispues-
to en el artculo 409, puede dictar sentencia absolutoria, si la sentencia de
primera instancia es condenatoria.
2. El principio de congruencia
En lo que respecta al principio de congruencia, segn su efecto irra-
diante, debe existir una plena correspondencia entre lo peticionado en el
recurso impugnativo, con lo resuelto por el Tribunal de Alzada. No puede
el tribunal ir ms all de los petitorios, por lo tanto las decisiones juris-
diccionales no pueden fundarse en hechos diversos de los alegados por
las partes, de acuerdo con el rgimen del principio acusatorio, distin-
to a las amplias potestades que se concedan al juzgador en el rgimen
(59) El artculo 432.1, en cuanto a la competencia de la Sala Penal Suprema en el recurso de casacin, seala
que el recurso atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto
a las causales de casacin expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que
sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso.
(60) FLORIN, E. Elementos de Derecho Procesal Penal. Bosh, Barcelona, 1963, p. 433.
(61) ROS, R. Ob. cit., p. 380; As, HORVITZ LENNON, M.I./ LPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 238.
122
inquisitivo. El examen se limita a los puntos indicados en la motivacin

por el recurrente y el juez no puede salirse de esto(62).
A ello cabe agregar un segundo motivo de especial repercusin en el

proceso penal, el aspecto de la imputacin delictiva que se contiene en el
escrito de acusacin, lo que ha de reflejarse en el principio de correlacin
entre la acusacin y la sentencia, que ms que fundarse en el acusato-
rio(63), deriva de los principios de alto valor, que son la defensa irrestric-
ta y el contradictorio, que resultaran conmovidos, si es que el juez de se-
gunda instancia, cambia los hechos propuestos por las partes, dando una
valoracin jurdico-penal distinta, aun se trate de los mismos hechos que
sostienen la acusacin fiscal.
Por otro lado, surge la figura de la adhesin a los recursos. El tercer

prrafo del artculo 373 del CPC prev que al contestar el traslado, la otra
parte podr adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que
se correr traslado a la otra parte. Por regla general, el rgimen de los re-
cursos sigue la suerte de la autonoma de la voluntad, de que la impug-
nacin implica una voluntad que ha de manifestarse con la presentacin
del recurso.
Sin embargo, un proceso que pretende adscribirse a un rgimen de

garantas ha de procurar que los mecanismos que lo informan puedan ser
utilizados de forma amplia; en este caso, si bien en un principio esta vo-
luntad no adquiri expresin concreta, trasladado el recurso interpues-
to por la otra parte, se le da la posibilidad de adherirse al mismo; ()
en la antesala de la adhesin se encuentra la decisin de prescindir de
la impugnacin, en atencin al esfuerzo, tiempo y trmite y riesgos que
su interposicin implica y, en tanto el adversario tambin se abstenga de
recurrir lo resuelto(64). As, ha de verse en el artculo 404.4 del CPP, al fi-
jarse que los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, po-
drn adherirse, antes que el expediente se eleve al juez que corresponda,
(62) FLORIN, E. Ob. cit., p. 433.

(63) A decir de ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 280, lo que importa para la efectiva vigencia del principio
acusatorio es que el hecho concreto del que se acusa y la persona a quien se acusa sean determinados por
sujetos distintos al rgano jurisdiccional, y esto no en el momento de las conclusiones definitivas (al ter-
minar el juicio oral), sino en la acusacin que da lugar a la apertura del juicio oral.
(64) ROS, R. Ob. cit., p. 374.
123
al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que cumpla las

formalidades de interposicin. En efecto, la adhesin no supone allanarse
a los fundamentos de impugnacin de la otra parte, sino que deber sus-
tentarla conforme a sus propios argumentos, precisando el agravio que le
produce la resolucin de primera instancia.
VI. PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LOS RECURSOS

En el mbito civil, es el titular de un derecho subjetivo quien acude
directamente a la jurisdiccin, a efectos de solicitar amparo judicial; de-
recho de accin que importa la activacin de la tutela jurisdiccional efec-
tiva. Para ello se requiere legitimidad e inters para obrar. Segn Chio-
venda, la legitimacin para obrar expresa que para que el juez estime la
demanda no basta que considere existente el derecho, sino que es necesa-
rio que considere que este corresponda precisamente a aquel que lo hace
valer y contra aquel contra quien es hecho valer; o sea, considera la iden-
tidad de la persona del actor con la persona a cuyo favor est la ley (legi-
timacin activa), y la identidad de la persona del demandado con la per-
sona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimacin pasiva)(65).
Debe distinguirse entre la legitimacin activa, que da lugar con la ti-

tularidad de un derecho subjetivo, reconocido por el orden jurdico, con
la capacidad procesal(66); por lo que la legitimatio ad causam refiere a una
cuestin distinta a la legitimatio ad processum. No siempre habr una
plena identidad entre ambas, pues ciertas personas (incapaces, menores
de edad, etc.), a pesar de contar con la legitimacin de un derecho, care-
cen de capacidad procesal, por lo que son representados por un tercero.
La misma legitimacin activa que toma lugar en la presentacin de la

demanda, habr de revelarse tambin en la impugnacin, por lo que solo
el juzgador ha de pronunciarse sobre los aspectos, que ponga en cuestin
el recurrente. Siendo as, los efectos de la resolucin de segunda instan-
cia solo han de recaer en las partes impugnantes y, no sobre aquellos que
(65) CHIOVENDA, G. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. I, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1948, p. 185.
(66) As, ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, N. y LEVENE, R. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Editorial
Guillermo Kraft, Buenos Aires, p. 19.
124
se mostraron pasivos ante la posibilidad de expresar los agravios. Sin em-

bargo, en un proceso civil ha de procurarse que todas las personas que
puedan verse afectadas con la resolucin jurisdiccional, participen en el
proceso, a fin de que puedan hacer valer sus argumentos, de que sean
odos, de ofrecer prueba a su favor, de impugnar, etc.
Por lo cual se instituy la figura del litisconsorio(67) (activo y pasivo),

mediando la aplicacin de dicha institucin, el juez est en la obligacin
de incorporacin en la relacin jurdico-procesal, a todos aquellos (de-
mandantes o demandados), que tienen una misma pretensin, sus preten-
siones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pu-
diera afectar a la otra, tal como se desprende del artculo 92 del CPC.
El litisconsorte ser necesario cuando la decisin a recaer en el pro-

ceso ha de afectarlo en sus intereses, y ser facultativo cuando esta pueda
litigar de forma independiente. El juez, por lo tanto, solo podr declarar
el saneamiento del proceso, cuando se advierta la existencia de una re-
lacin jurdico-procesal vlida, segn lo dispuesto en el artculo 465 del
CPC, si se omiti la incorporacin del proceso de un litisconsorte necesa-
rio, el proceso estar viciado de nulidad.
Dicho lo anterior, cabe concluir que en un proceso civil los efectos

de la resolucin de segunda instancia solo han de recaer en aquellos que
incoaron el recurso impugnativo respectivo pero, en definitiva, tratndo-
se de pretensiones homogneas (coincidentes), no cabe duda de que estos
tambin se extendern a los otros actores, que sin haber recurrido a la re-
solucin de primera instancia se vern beneficiados o perjudicados por
los efectos de la sentencia de alzada. De todos modos, cabe sealar que
en el proceso civil rige el principio de personalidad pues, en principio,
los efectos jurdicos de la resolucin de segunda instancia solo favorecen
a los recurrentes.
Ahora bien, en el marco del proceso penal, la reforma trada a ms

con el CPP, propone nuevas perspectivas en cuanto al principio de per-
sonalidad(68), en sede impugnativa y, ha de contemplarse conforme la

(68) SNCHEZ VELARDE, P. Ob. cit., p. 858.
125
regulacin prevista en el artculo 408 del corpus adjetivo(69), que dispone

la extensin del recurso.
As lo expresan los tres incisos, que se glosan en el articulado en

cuestin: primero, cuando seala que en un procedimiento hay coimputa-
dos, la impugnacin de uno favorece a los dems, siempre que los moti-
vos en que se funde no sean exclusivamente personales. Es de verse, que
determinados elementos de la imputacin delictiva, son extensibles en un
rgimen de comunidad a los coautores y/o partcipes, es lgico que ha-
bindose declarado judicialmente la atipicidad penal o la ausencia de an-
tijuridicidad penal de la conducta, han de extenderse los efectos de dicha
declaracin a todos los intervientes de dicho hecho punible, no en cuan-
to otro delito, as como la procedencia de una excepcin de prescripcin
de la accin penal o una amnista, mas no el derecho de gracia. Siguien-
do la suerte del principio de accesoriedad limitada, basta la verificacin
del injusto penal; sin embargo, cuando la causal se basa en un elemento
que recae en el juicio de reproche personal (culpabilidad) o de una causal
supresora de punibilidad (excusa absolutoria), dichos efectos no son ex-
tensibles al resto de coimputados, de comn idea con lo previsto en el ar-
tculo 26 del CP.
Segundo, se hace alusin a que la impugnacin presentada por el

imputado favorece al tercero civil. Debe tratarse de una causal que eli-
mine la categora de injusto penal o de un mecanismo procesal que pueda
atacar la validez de la accin penal, lo cual es lgico considerando que la
reparacin civil, se encuentra condicionada a la acreditacin de la respon-
sabilidad penal, por lo que el juzgador ha de convenir que dicho extremo
tampoco sea pasible de condena (civil). Empero, ello no siempre es as,
pues la exoneracin de responsabilidad penal, no siempre ha de arrastrar
a la responsabilidad civil, tal como se desprende de lo contemplado en
el artculo 12.3 (in fine): La sentencia absolutoria o el auto de sobresei-
miento no impedir al rgano jurisdiccional pronunciarse sobre la accin
civil derivada del hecho punible vlidamente ejercida, cuando proceda.
(69) El artculo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola, dispone en lo que respecta al recurso
de casacin, que: Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechar a los
dems en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situacin que el recurrente y
les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casacin de la sentencia. Nunca se les
perjudicar en lo que les fuere adverso.
126
A rengln seguido, se establece que la impugnacin presentada por

el tercero civil favorece al imputado, en cuanto no se haya fundamenta-
do en motivos exclusivamente personales. A la inversa, si el tercero civil
responsable fundamenta su recurso en motivos que han de incidir en un
cuestionamiento de los elementos de punibilidad o aquellos que impiden
vlidamente la continuacin de la persecucin penal, podrn ser exten-
didos los efectos jurdicos del recurso al imputado, bajo la salvedad que
traten sobre causales estrictamente personales, sern aquellos en que se
base la exoneracin de responsabilidad civil, por carecer de una ley, de
un mandato o de una convencin, que sostenga la legitimidad de la posi-
cin como tercero civil responsable.
De lo mencionado se advierte que la extensin de los efectos del re-

curso solo se admiten cuando son favorables al recurrente, nunca en
su perjuicio. Lo ltimo supondra incurrir en la reformatio in peius
prohibida(70).
A MODO DE CONCLUSIN
El rgimen de los recursos en el marco del proceso penal ha de sos-
tenerse conforme a la idea del debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva, de que las resoluciones jurisdiccionales hayan de adquirir un
mximo de certeza y de seguridad jurdica, con arreglo a los intereses que
se ponen en juego ante la justicia penal; para ello se debe garantizar el
derecho a recurrir, a efectos de que un tribunal superior revise las resolu-
ciones de vista, tanto en los aspectos comprendidos en el Derecho mate-
rial como las garantas del debido proceso (as como el concepto de tu-
tela judicial efectiva).
El derecho a recurrir atenta contra el principio de celeridad proce-

sal y con la aspiracin del ministerio de la cosa juzgada, pero ha de con-
venirse que la necesidad por cautelar la legitimidad y justicia de las re-
soluciones jurisdiccionales, se vuelve en imperativo, que dichos dictados
jurisdiccionales, sean revisados por una segunda instancia, como un me-
canismo de interdiccin a la arbitrariedad pblica. Mxime, si de por
127
medio est un bien jurdico de alto valor en un Estado Constitucional de

Derecho: la libertad del imputado; que puede verse afectada seriamente
por una resolucin a todas luces arbitraria y/o injusta, incompatible con
los principios rectores de una administracin de justicia, sujeta a las di-
rectrices que gobiernan un orden democrtico de Derecho. Dicha potes-
tad recursiva ha de fundamentarse no solo con relacin al imputado, sino
tambin extensible al resto de intereses jurdicos, que tambin requieren
de amparo jurisdiccional.
El nuevo CPP construido normativamente sobre la base del prin-

cipio acusatorio, de inclinacin adversarial, tiene como orden rector el
principio de igualdad de armas, quiere decir ello, que a todas las partes
(sujetos procesales), ha de reconocerse iguales medios y mecanismos de
defensa y contradiccin. La impugnacin, entonces, ha de conferirse al
persecutor pblico y a la vctima (actor civil), siempre que dicha potestad
subjetiva se halle conferida por ley y que el actor se sienta agraviado por
la sentencia de primera instancia, con la exigencia ulterior, de fundamen-
tar debidamente su recurso.
El principio de la doble conformidad importa en realidad un crite-

rio plausible y legitimable a la vez, que encuentra asidero en un proce-
so penal garantista, que debe reforzar la proteccin a la libertad perso-
nal como derecho fundamental; empero, en un sistema adversarial, que
recoge un procedimiento inter partes, la impugnacin no puede circuns-
cribirse a la sentencia de condena, sino tambin a las sentencias absoluto-
rias, a fin de tutelar el inters pblico y la legitimidad de las resoluciones
jurisdiccionales, cerrando filas hacia la impunidad, donde la posibilidad
de una condena ha de circunscribirse a las causales regladas en la ley pro-
cesal. No olvidemos que, a diferencia del sistema anglosajn, la adminis-
tracin de justicia no se rige por la institucin de los jurados, sino por
jueces legos, lo que no debe entenderse como una renovacin del juicio,
pues esto es tcticamente inviable; igual reparo ha de formularse en el
caso de una absolucin, luego de una condena en primera instancia. Sin
embargo, como lo hemos sostenido en el acpite correspondiente de la
presente investigacin, la Condena del absuelto, tal y como est previs-
ta en nuestra lege lata, no garantiza el derecho a la doble instancia desde
una concepcin extensiva como debe estipularse en la va penal, pues
quien es condenado, pese a que fue absuelto en primera instancia, se ver
128
impedido de acudir a una segunda instancia jurisdiccional, en pos de que

se revise la legalidad de la decisin que le causa agravio; es en tal vir-
tud, que debe procederse a una reforma normativa en tal sentido, tanto en
lo concerniente a la inclusin de una especie de consulta (de oficio), en-
caminada a cautelar dicho derecho constitucional; a la par, la admisibili-
dad del recurso extraordinario de casacin, debe ser ampliado a un espec-
tro mayor, donde la intensidad de la pena legalmente fijada por el delito
materia de acusacin fiscal, no puede ser un obstculo para que el suje-
to procesal pueda acudir a este medio impugnativo; mxime, cuando es
el imputado, que ha sido objeto de una condena en segunda instancia, no
obstante haber sido absuelto en primera instancia; dicha perspectiva de
lege ferenda, puede legitimar la condena del absuelto, dando lugar a la
doble conformidad (dos decisiones judiciales de condena) y a su vez, re-
solver los legtimos reparos, que un sector importante de la doctrina na-
cional ha formulado al respecto. Con ello, pretendemos dar una mayor
solvencia, a un rgimen recursal, compatible con el principio de igual-
dad de armas y de reforzar las garantas procesales y constitucionales del
imputado.
En el sistema de los recursos en el proceso penal, el principio acu-

satorio implica, en principio, una nica instancia, sin embargo, su cons-
titucionalizacin trae como consecuencia que la garanta de la doble ins-
tancia constituya una proclama que ha de unificarse en el marco de una
teora general del proceso. La transformacin estructural al modelo acu-
satorio, de inclinacin adversarial, como se acoge en el nuevo CPP,
desnuda la entrada en vigencia del principio dispositivo, en el rgimen
impugnativo, poniendo lmites precisos a la competencia del Tribunal de
Alzada, al momento de resolver el recurso. De ah, surgen los principios
de congruencia y la proscripcin de la reforma en peor; el primero de
ellos, dirigido a cautelar que la respuesta jurisdiccional se sujete a lo pe-
dido por el impugnante y, el segundo de ellos, a que la situacin jurdica
del imputado no pueda verse empeorada a costa de su propio recurso.
Dndose a notar, que en este punto aparecen potestades que van ms

all de lo solicitado por las partes, cuando ha de velarse por el principio
de legalidad material y como una forma de poner un equilibrio entre las
partes confrontadas, pudiendo por estos efectos el tribunal ad quem, re-
ducir drsticamente la pena impuesta por el juzgador de primera instancia
129
e inclusive absolverlo aun cuando aquel no haya impugnado la recurrida

por el fiscal, de modo tal, que se pone freno a una intervencin punitiva
irrazonable.
Aparecen tambin en el CPP, el principio de comunidad de los re-

cursos, que se opone a un rgimen estrictamente personal, en virtud del
cual los efectos jurdicos de la resolucin de segunda instancia, han de
extenderse a los otros sujetos procesales, no obstante haber hecho caso
omiso a su facultad impugnativa, siempre y cuando coincidan sus preten-
siones, y las causales puedan fundarse desde un prisma comunitario. Por
otro lado, se incorpora la figura del desistimiento del recurso, que ha de
basarse tambin en el principio dispositivo, cuya inclusin en el CPP re-
sulta importante en orden a preservar los principios de celeridad y efi-
cacia procesal.
Con todo, el rgimen impugnativo en el CPP trae a colacin una serie

de instituciones que encuentran asidero comn en el proceso civil, en el
que respecta a los principios del debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva; sin embargo, ciertas potestades que se confieren al tribunal de
segunda instancia han de sostenerse en principios como el de legalidad
material. Un proceso, como el penal, donde se ponen en juego intereses
jurdicos de tan alto valor constitucional, como la libertad personal, debe
procurar mecanismos que puedan cautelar la justicia y correccin de las
resoluciones jurisdiccionales.
130
Recursos en el Cdigo de
Procedimientos Penales y en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal
Juan Humberto Snchez Crdova(*)
El autor describe el desarrollo histrico que han tenido los medios

impugnatorios en los sistemas acusatorio, inquisitivo, mixto y acu-
satorio moderno; para luego perfilar el derecho fundamental al re-
curso y sus caractersticas constitutivas en el marco de los acuerdos
internacionales sobre derechos humanos. En esa lnea, compara los
recursos descritos en el Cdigo de Procedimientos Penales con los
regulados en el nuevo Cdigo Procesal Penal, haciendo especial n-
fasis en el tratamiento normativo de los recursos de reposicin, ape-
lacin, casacin y queja.
I. INTRODUCCIN
En el presente trabajo se analiza de forma paralela la evolucin de
los sistemas de enjuiciamiento penal y el sistema de recursos. Se aborda-
r el desarrollo del sistema acusatorio y cmo en l no existan recursos
propiamente dichos. Es con el sistema de enjuiciamiento inquisitivo que
los medios de impugnacin tienen vigencia.
Sin embargo, a pesar de que el sistema inquisitivo fue luego susti-

tuido por un sistema mixto, los recursos an tienen vigencia. De ah que
se analice cul es el nuevo fundamento de la existencia de recursos en el
actual proceso penal, sobre todo analizando la importancia de la asuncin
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Coordinador del rea de
Investigacin de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigacin de Derecho Pblico.
131
JUAN HUMBERTO SNCHEZ CRDOVA
de la teora de los derechos fundamentales y la aplicacin de los tratados

de derechos humanos.
Luego se analizar los procesos penales vigentes, limitndonos al

anlisis de los procesos ordinarios, es decir, los procesos previstos en los
cdigos para el conocimiento de la gran mayora de los casos. Es as que
solo se analizan el proceso sumario y ordinario del Cdigo de Procedi-
mientos Penales (CdePP), as como el proceso comn del nuevo Cdigo
Procesal Penal (NCPP).
En este contexto se revisa los principales recursos: apelacin, casa-

cin, queja y reposicin, los que sern desarrollados de forma breve a fin
de facilitar la comparacin entre un sistema y otro, de tal forma que se
pueda exponer en las conclusiones cules han sido las reformas ms im-
portantes en esta materia.
II. SISTEMAS PROCESALES Y RECURSOS

Los sistemas de enjuiciamiento penales como mbitos de desarrollo
de las instituciones, formas y prcticas del Derecho Procesal de una poca
repercuten de modo considerable en la configuracin de cada uno de estos.
En el discurrir histrico del proceso y en especial del proceso penal, el

primer sistema en aparecer es el sistema acusatorio, el cual es connatural a la
esencia de la humanidad, pues son caractersticas de este sistema, la oralidad
y la inmediacin, formas esenciales en la resolucin de conflictos humanos.
De la misma forma, en los inicios del proceso penal la acusacin era

oral, las alegaciones tambin y decida un tercero imparcial, recordemos
que esto era una necesidad pues la escritura no exista o an su uso no era
oficial.
Por ello, luego de pasados siglos del origen del sistema acusatorio y su
cambio por el sistema inquisitivo, se vuelve en la actualidad a tomar otra
vez las formas acusatorias, pues se ha demostrado que son la mejor forma
de llevar un proceso penal, al ser el nico proceso que respeta las garantas
de los sujetos procesales, as como el nico que puede llegar a descubrir la
verdad sin necesidad de vulnerar estas garantas.
132
RECURSOS EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
En los sistemas acusatorios histricos puros (Grecia, Roma, pueblos

germanos) no exista el derecho al recurso, no se piense por ello que los
derechos procesales de las partes no existan, sino que los recursos no
eran posibles por la forma en que se configur este tipo de proceso acu-
satorio, por ejemplo, el sistema acusatorio griego contaba con tres perso-
nas con funciones distintas y que no se confundan entre s, el acusador,
el acusado y el tribunal juzgador, este tribunal juzgador estaba conforma-
do por un nmero variable de ciudadanos de 500 a 1000 que no eran ex-
pertos en Derecho, sino que eran parte de la ciudadana que fallaban con
base en lo visto en el juicio oral, de acuerdo a su ntima conviccin.
As podemos sealar que el enjuiciamiento es pblico, generalmen-

te se hace en la plaza o mercado. Aparte de ser pblico el proceso se
rige por la inmediacin; frente al rgano decisor se encuentran las par-
tes, quienes alegan y actan dentro del proceso, el juez tendr contacto
directo con las partes y las pruebas, por ello se hace necesario que ten-
gan vigencia, adems, los principios de concentracin y continuidad, de
esta forma el proceso debe iniciar y terminar en un solo acto, debindose
tomar la decisin apenas termine la audiencia. Entonces, se puede decir
que el iter procesal, era pblico, oral, continuo y contradictorio(1), y lo
ms importante, realizado ante juzgadores legos.
Como consecuencia lgica no se motiva la sentencia con razona-

mientos controlables por un rgano superior, sino que al ser producto de
la ntima conviccin de un juzgador lego(2) semejante al acusado se
tiene por legtima la sentencia y no es necesario configurar un recurso
para este efecto.
Los recursos nacen con el sistema inquisitivo, pues la organizacin

poltica en la cual se desenvuelve este sistema de enjuiciamiento penal
es vertical, de un centralismo extremo y dominado por la religiosidad.
El recurso ms que un derecho se concibe como una forma de control
(1) Devis Echanda refiere que en Grecia rigi la oralidad, tanto en el proceso civil como en el penal, y por
regla general imper el principio dispositivo que coloca sobre las partes la carga de producir la prueba y
solo en casos especiales se practica esta de oficio DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Dere-
cho Procesal. Teora general de proceso. Tomo I, Editorial ABC, Santa Fe de Bogot, 1996, p. 14.
(2) VZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe,
1995, p. 201.
133
jerrquico de lo que el inferior realizaba. Este sistema tiene sus antece-

dentes en el proceso extra ordinem del Derecho romano, donde el pro-
ceso penal deja de ser parte de la vida de los ciudadanos, que ahora son
sbditos, y por tanto, la resolucin de estos conflictos vuelve a manos del
monarca(3).
Por ello, seala Horvitz(4), que los recursos son mecanismos de im-
pugnacin de las decisiones judiciales surgidas durante el desarrollo del
sistema inquisitivo, como instancias de control burocrtico asociadas a la
centralizacin del poder y a su organizacin jerrquica. Esto es as por-
que se entenda que el poder derivaba de Dios.
En la tierra, quienes detentaban este poder eran la iglesia o el rey.

Siendo estos rganos quienes tenan originariamente la potestad de juz-
gar. Asimismo, este poder podan derivarlo a sus sbditos que ostentaban
la calidad de funcionarios o jueces. Sin embargo, el conocimiento de la
causa poda volver a ellos, pues la facultad de juzgar les perteneca. Por
ese motivo existen rganos jerrquicos superiores a los jueces que han fa-
llado, que revisaban estas decisiones.
Luego aparece el sistema mixto, el que tiene carta de ciudadana a

partir del Cdigo de Instruccin Criminal de 1808 (Cdigo Napoleni-
co), respecto del cual Maier(5) seala que es una norma que endurece la
instruccin con reformas similares a la Ordenanza Procesal de 1670 de
corte inquisitivo, pero manteniendo la ley procesal de 1791 de corte
acusatorio respecto al juicio oral; es as que estamos ante un compro-
miso poltico criminal entre el sistema acusatorio y el inquisitivo, en
tanto se asumen las mximas de la inquisicin referidas fundamental-
mente a la persecucin penal pblica y la meta del procedimiento enca-
minado a descubrir la verdad histrica; y, los principios acusatorios refe-
ridos a la organizacin del Estado republicano, la libertad y la dignidad
humana establecidas por la revolucin francesa, que coincidan con
(3) Vide NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa,
Lima, 2010, p. 68 y ss.
(4) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE Julin. Derecho Procesal Penal. T. II, Editorial ju-
rdica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 347.
(5) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004,
pp. 351 y 352.
134
las formas acusatorias de enjuiciamiento. Como refiere Langer, el Code

dinstruction criminelle fue descrito como un modelo mixto porque in-
cluy una investigacin preliminar inquisitiva y un juicio acusatorio(6).
Es as que la institucin inquisitiva de los recursos sigui persistien-

do a pesar del cambio de modelo. Sin embargo, es claro que en la actua-
lidad la fundamentacin de la existencia de estos como control jerarqui-
zado no est tan arraigada como antao, pues ha habido un gran avance
respecto al proceso penal, pues en el transcurso de los siglos XIX y XX
se ha ido variando este inicial sistema mixto(7), ponindose en vigencia
distinto principios(8) como el derecho de defensa, la presuncin de ino-
cencia, el derecho a la verdad por parte del ofendido, el principio de pre-
clusin, inmediacin, oralidad, concentracin y publicidad, llegando a
decirse en Europa sobre todo que ya no estamos ante un sistema mixto,
sino ante uno acusatorio, pero formal, como hemos referido.
Tambin ha ayudado a que se instaure este nuevo sistema mixto re-

formado o acusatorio formal el desarrollo de la ciencia procesal, por
ejemplo la separacin que se dio en la accin, que se consideraba como
el derecho material en pie de guerra segn la tesis romanista, pero que
luego de la discusin de Windscheid y Mther se establece como distinta
al Derecho material. Es relevante mencionar que la tecnologa tambin le
da una nueva fisonoma al proceso, por ejemplo, la videoconferencia, la
intervencin a las comunicaciones, los exmenes de ADN, etc.
Este fue el discurrir del proceso penal eurocontinental y en cierta

medida el latinoamericano hasta la Segunda Guerra Mundial(9), pues fue
(6) LANGER, Mximo. Revolucin en el proceso penal Latinoamericano. Difusin de ideas legales desde
la periferia. Disponible en: <http://www.cejamericas.org/portal/index.php/es/biblioteca/biblioteca-vir-
tual/doc_details/2307-revolucion-en-el-proceso-penal-latinoamericano-difusion-de-ideas-legales-desde-
la-periferia>, p. 13.
(7) Como la Ley Constans de 1897 que transform toda la instruccin del Cdigo de Napolen, pues dej
de ser secreta para el imputado, asimismo, se le permiti la contradiccin y la defensa desde el comienzo
del proceso, entre otros. MAIER, Julio. Ob. cit., p. 360.
(8) Vide: PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento
penal. Temis, Bogot, 2005, pp. 26-30.
(9) Pero en este lapso de tiempo fue desarrollndose la ciencia procesal y hubo cierto reconocimientos de
derechos de los imputados que hicieron que algunos procesos fueran ms parecidos a los procesos acu-
satorios actuales, pero su punto culminante se da luego de la Segunda Guerra Mundial.
135
luego de ella, a raz de las barbaridades cometidas por los nazis(10), que
se consagr a la Constitucin como el pacto social que dirige la comuni-
dad legal. Es decir, a partir de ese momento histrico no basta la ley para
decir que un proceso es legal y justo, sino que esta debe ser analizada a
travs del tamiz que nos da la Constitucin. Asimismo, se reconoce en di-
versos tratados e instrumentos internacionales la vigencia de los derechos
humanos(11) y se reconoce que la normativa nacional debe ser acorde con
dichos postulados(12).
Por ello, en la actualidad los recursos existen y no se podra pensar

un sistema procesal sin ellos, pues garantizan una revisin del fallo por
un rgano distinto al de primera instancia. Esto se debe no a que nuestro
sistema procesal tenga todos los rasgos inquisitivos del medioevo, sino a
que la configuracin del proceso penal acusatorio moderno exige que se
incluyan dentro de su estructura los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitucin y los instrumentos internacionales.
As, el alcance y el mbito de aplicacin de los recursos en mate-

ria criminal va a quedar entregado, no ya a las necesidades propias del
(10) La justicia penal en Europa sufri un cambio de paradigma tras la Segunda Guerra Mundial. El conflicto
mundial dej una huella imborrable en la humanidad y cuestion muchos de los pilares sobre los que se
haba construido el Estado liberal en el siglo XIX. El nazismo-fascismo haba accedido al poder a travs
de la legalidad democrtica y una vez en el poder, haciendo uso del principio de la mayora, haba dicta-
do leyes que conculcaban directamente los derechos de los ciudadanos y que respondan a una concep-
cin totalitaria del poder. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El juez de garanta vs. el juez de instruc-
cin en el sistema procesal penal acusatorio. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 17, Idemsa,
Lima, 2005, p. 411.
(11) Son dos los acontecimientos que contribuyeron de una forma decisiva en la transformacin de la justicia
penal. El primero es consecuencia de la propia transformacin cualitativa de las constituciones naciona-
les como norma suprema del ordenamiento jurdico, que acogen los valores fundamentales de una deter-
minada comunidad. La segunda fue la elaboracin de numerosos convenios internacionales que incorpo-
raron la nocin de proceso debido, directamente los derechos de los ciudadanos, que respondan frente a
una concepcin totalitaria del poder. Ibdem, pp. 412 y 413.
(12) Para Maier estas no representan innovaciones polticas profundas respecto a lo ya consolidado cultural-
mente, pero reconoce la importancia de su proteccin internacional. MAIER, Julio. Ob. cit., p. 368. En
forma contraria, Damaska seala: La preocupacin [por el debido proceso o los derechos humanos] ha
adquirido mayor fuerza retrica despus de las dolorosas experiencias con los regmenes totalitarios y
autoritarios en este siglo. Ahora la preocupacin se ha consagrado en los instrumentos bsicos para la
proteccin internacional de los derechos humanos, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos y las convenciones americana y europea de Derechos Humanos. Muchas constituciones
y legislaciones a nivel nacional han seguido esta tendencia, y manifiestan mayor sensibilidad y compren-
sin que antes por el trato adecuado de los individuos que se encuentran envueltos o enredados en el pro-
ceso pena. Vide. DAMASKA, Mirjan. Aspectos globales de la reforma del proceso penal. Disponible
en: <http://enj.org/portal/biblioteca/penal/derecho_procesal_penal/19.pdf>, p. 1.
136
control burocrtico, sino a la concepcin del recurso como un derecho

del imputado, que el sistema procesal penal est llamado a resguardar y
proteger, es decir, es un derecho sobre todo del procesado(13). De esto
podemos determinar que para satisfacer este derecho existe una gran va-
riedad de recursos destinados a proteger los derechos de las personas que
intervienen en el proceso penal.
III. DERECHO AL RECURSO COMO DERECHO FUNDAMENTAL

El derecho al recurso como derecho fundamental se encuentra reco-
nocido en diversos instrumentos internacionales y en nuestra Constitu-
cin Poltica del Estado. El contenido de este derecho tiene la posibilidad
de acceder a una nueva decisin que pueda ser favorable al recurrente,
quien cree que ha sufrido un agravio de parte del juez a quo. En caso no
se le d la oportunidad de reclamar, alegar y fundamentar que est su-
friendo un agravio se vulnerara su derecho fundamental al recurso.
En ese sentido, seala Cafferata Nores(14) que es posible que las re-
soluciones jurisdiccionales sean equivocadas (en los hechos o en el dere-
cho) y por ende ocasionen un perjuicio indebido a los afectados. Tal posi-
bilidad, que deriva de la falibilidad propia de la condicin humana, revela
la necesidad de permitir un reexamen y eventual correccin de las deci-
siones judiciales, para evitar la consolidacin de la injusticia; esto se via-
biliza a travs de los recursos.
La Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Norma Fundamen-

tal seala que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos interna-
cionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
En ese sentido el derecho al recurso si bien no se encuentra den-

tro del artculo 2 de nuestra Carta Magna, se encuentra dentro de los
principios de la administracin de justicia, de ah que el Tribunal
(13) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. cit., p. 350.
(14) CAFFERATA NORES, Jos. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, pp. 157 y 158.
137
Constitucional haya reconocido en las STC Exp. N 1243-2008-PHC/TC,

f. j. 2; STC Exp. N 5019-2009-PHC/TC, f. j. 2; y STC Exp. N 2596-
2010-PA/TC, f. j. 4, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir
las resoluciones judiciales, sea una manifestacin implcita del derecho
fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artculo 139,
inciso 6, de la Constitucin, el cual, a su vez, forma parte del derecho
fundamental al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3,
de la Norma Fundamental.
Por ello es que cabe la interpretacin que se haga del derecho al re-
curso en los instrumentos internacionales ratificados por el Per. La in-
terpretacin de este derecho, en el sistema regional de proteccin de de-
rechos humanos, debe ser acorde con el artculo 8.2. de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos que seala que: toda persona in-
culpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mni-
mas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
En su primera parte este artculo hace referencia al derecho a la pre-

suncin de inocencia, el cual, por interpretacin sistemtica y teleolgi-
ca de las normas internacionales y las del proceso penal acusatorio, no
solo debe reducirse hasta el momento que se declara la culpabilidad en la
sentencia de primera instancia, sino que, debe de considerarse aun como
inocente o como no culpable, hasta que una resolucin firme no diga lo
contrario, es decir, hasta que se tenga por consentida o ejecutoriada tal
sentencia declaratoria de culpabilidad.
Luego, el texto refiere que una de las garantas en el proceso penal es

el derecho a recurrir el fallo del juez de primera instancia ante un tribu-
nal superior. Reconoce el derecho al recurso y reconoce que la revisin se
haga tanto de la sentencia como del auto, pues de la redaccin del texto
no se infiere que solo se aplique a las sentencias.
Al respecto el Tribunal Constitucional ha definido en la STC Exp.

N 4235-2010-PHC/TC, caso Fujimori Fujimori, el contenido esencial
del derecho al recurso. As, luego tomar en cuenta las normas de los pac-
tos internacionales y las nacionales, concluye que el contenido esencial
138
del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia radica en que las

partes tengan el derecho a un recurso eficaz contra(15):
La sentencia que le imponga una condena penal.
La resolucin judicial que le imponga directamente una medida

grave de coercin personal.
La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos

que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y
no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental.
La resolucin judicial emitida en un proceso distinto del penal,

con vocacin de poner fin al proceso, a menos que haya sido
emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no limite el con-
tenido esencial de algn derecho fundamental.
Como vemos, la legislacin y jurisprudencia tiene un carcter am-

plio, que no restringe la interpretacin de ningn modo, pues si bien el
Tribunal Constitucional ha definido un contenido esencial, este no es
el nico contenido del derecho al recurso, pues existe un contenido no
esencial, que puede ser elaborado siempre que ayude a la mejor concre-
tizacin y proteccin de este derecho, por lo que se puede entender sin
mayor problema que se puede implementar un sistema de recursos que
posea sobre todo a la apelacin, la queja y la reconsideracin.
IV. CARACTERSTICAS DE LOS RECURSOS

Como hemos visto existen diversos tipos de recursos, los cuales estn
pensados para otras tantas diversas situaciones; sin embargo, comparten
ciertas caractersticas que los unifican dando sentido al concepto de re-
curso, en ese sentido, siguiendo a Palacio(16), podemos decir que son ca-
ractersticas de los recursos:
(15) STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, f. j. 25.

(16) PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
pp. 12-14.
139
a) Que se dirigen contra una resolucin judicial. Solo as es posible

diferenciar entre recursos y remedios, toda vez que los primeros
solo atacaran resoluciones y no actos procesales.
b) Los recursos operan de acuerdo al inters de las partes, por ello

estas tienen que necesariamente interponer el recurso, frente a la
resolucin que les causa agravio. Como se ve los recursos estn
informados por el principio dispositivo. Seala Palacio(17) que no
cabe considerar recursos a la actividad oficiosa del juez, exteriori-
zada a travs de la invalidacin de actos decisorios directa o indi-
rectamente portadores de una nulidad absoluta o de la rectificacin
de ciertos defectos que pueden afectar a las resoluciones judiciales.
c) Los recursos se interponen durante el trmite del proceso, puede

ser un recurso de apelacin en la etapa de investigacin o juzga-
miento, as como un recurso de casacin cuando ha finalizado el
procedimiento principal, pero no despus que la resolucin haya
adquirido la calidad de cosa juzgada.
d) Dentro de las formalidades que debe respetar el recurso se en-

cuentra el del plazo, por ello solo se har este acto en el plazo in-
dicado a tal efecto.
e) Los recursos para ser interpuestos deben de sustentarse en un la

existencia de un gravamen para el recurrente, pues solo esto fun-
damenta el accionar de la parte y la legitima subjetivamente, as,
por ejemplo, la persona jurdica no podra recurrir la sentencia de
absolucin del acusado.
Con base en estas consideraciones Lino refiere que se entiende por

recursos, a aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se consi-
dera agraviada por una resolucin judicial solicita, en el mismo proceso y
dentro de determinados plazos computados a partir de la notificacin de
aquella, que el mismo rgano que la dict, u otro superior en grado, la re-
forme, modifique, ample o anule(18).
(17) Ibdem, p. 13.

(18) Ibdem, p. 11.
140
Antes de pasar a revisar el sistema de recursos, debemos precisar lo

referido al llamado recurso de revisin; pues si bien se seala que es
un recurso especial, esto no es as, toda vez que si bien es cierto cumplen
con los requisitos a) y b), es decir, se interponen contra una resolucin
judicial (la condena) y se hace por inters de la parte (el acusado conde-
nado), as como cumple el requisito e), es decir, existe el gravamen de la
parte; no cumple con los requisitos c) y d), es decir, no existe plazo para
interponerse; y, sobre todo, no se interpone durante el transcurso del pro-
ceso, pues como se sabe el proceso acaba cuando la resolucin final tiene
calidad de cosa juzgada, es decir, tiene que haber sido consentida por la
parte o en su caso ser ejecutoriada existe doble conformidad de rganos
jurisdiccionales de distintos niveles al usarse los recursos respectivos;
sin embargo, la revisin se insta luego de estos actos, es decir, despus de
haber constituido la cosa juzgada.
Como se ve la revisin no es un recurso, sino es una accin indepen-

diente del proceso en el cual se conden a una al que pide la accin de re-
visin, toda vez que es evidente que se le ha condenado injustamente. Es
una accin en la medida que se tiene una pretensin que se busca se acoja
en un proceso especial a ese efecto.
V. LOS RECURSOS EN LOS PROCESOS PENALES VIGENTES
1. Los procesos penales vigentes

Nuestro actual sistema de enjuiciamiento penal ha sido fruto de una
evolucin marcada, generalmente, por la recepcin de un sistema jurdi-
co extranjero a partir de la invasin espaola, pues no tenemos infor-
macin acerca de la influencia del Derecho Penal incaico en el Derecho
virreinal. Primero, el sistema de enjuiciamiento inquisitivo con las Par-
tidas, el que se intent reformar con la independencia, pero al final se im-
puso el Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863 que era una
continuacin del sistema inquisitivo(19). Segundo, tenemos el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1920 que implica un sistema mixto con avan-
ces acusatorios, incluso la adopcin de un jurado, pero que, al igual que
la ley procesal francesa de 1791, fue producto de reformas en la prctica
(19) LANGER, Mximo. Ob. cit., p. 14.
141
y en lo normativo que desembocaron en el Cdigo de Procedimientos

Penales de 1940 que implic darle ms valor a los actos de investigacin
y a lo largo de su vigencia fue involucionando a un sistema inquisitivo en
el proceso sumario, y en el proceso ordinario a uno mixto(20).
En 1991 se busc el cambio de este sistema por uno acusatorio que

siguiera los avances de las legislaciones alemanas e italianas de las l-
timas dcadas del siglo XX y que siga los principios de los instrumen-
tos internacionales adoptados por el Per; sin embargo, con la toma del
poder por la dictadura, este instrumento legal fue dejado de lado y los
posteriores proyectos tambin 1995 y 1997, reforzndose el sistema
mixto-inquisitivo. Con el regreso de la democracia se iniciaron diversos
estudios sobre la justicia peruana, en el plano del proceso penal se ide
un nuevo Cdigo Procesal Penal, el que se viene implementando y susti-
tuir al Cdigo de Procedimientos Penales(21).
Este Nuevo Cdigo Procesal Penal forma parte de la reforma proce-

sal penal latinoamericana, siendo la esencia de ellas el cambio en el sis-
tema de condenar a las personas, contradiciendo el sistema inquisitivo de
las dictaduras, es decir, ha tenido un fin poltico, el hacer frente a un sis-
tema de enjuiciamiento violadora de derechos fundamentales, organizan-
do un proceso respetuoso de los derechos humanos, tcnico y que a su
vez sea un instrumento de efectiva lucha contra el crimen, para ello se
asume el sistema acusatorio como el sistema de un Estado Democrtico
de Derecho, teniendo a los principios acusatorio, oralidad y publicidad
como estandartes de esta reforma(22).
(20) Para mayores referencias vide: CATACORA GONZLES, Manuel. Lecciones de Derecho Proce-
sal Penal. Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 19 y ss.; SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. La re-
forma procesal penal: evolucin y perspectivas. En: HURTADO POZO, Jos (director) y SAN MAR-
TN CASTRO, Csar Eugenio (coordinador). Anuario de Derecho Penal. La reforma del proceso penal
peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2004, p. 27 y ss.; y,
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 94 y ss.
(21) Vide: SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Ob. cit., p. 43 y ss.
(22) GMEZ COLOMER, Juan Luis. Adversarial system, proceso acusatorio y principio acusatorio: Una
reflexin sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamrica.
En: Revista del Poder Judicial. N 19, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, p. 26. Para
Langer las reformas latinoamericanas tienen caractersticas en comn: la introduccin de juicios orales
y pblicos; la introduccin y/o el fortalecimiento del ministerio fiscal; y la decisin de poner al fiscal
en lugar del juez a cargo de la investigacin preliminar. Otros cambios incluyen dar ms derechos a los
imputados frente a la polica y durante la investigacin preliminar; introducir el principio de discrecin
142
Sin embargo, existen ciertas instituciones que representan un acerca-

miento ms profundo con el common law como el sistema de audiencias,
la amplitud de la terminacin anticipada, la bsqueda de una inmediacin
extrema (motivacin oral de resoluciones, neutralidad del juez(23), etc.).
Esto situacin se ha debido a la influencia del sistema del common law
en las prcticas de los operadores, sobre todo por las capacitaciones de
agencias de cooperacin norteamericanas, pero esto que no quiere decir
que tengamos un sistema adversarial(24). Pero si hemos adoptado algunas
de sus instituciones en aras de un proceso ms democrtico. Esta discu-
sin sigue estando vigente y mientras se implementa el NCPP la lucha
de prcticas har que se sigan encontrando diversas interpretaciones res-
pecto a un mismo tema (inquisicin vs. acusatorio), pero debe recordarse
siempre el origen y esencia de la reforma procesal penal, la bsqueda de
un sistema de enjuiciamiento penal para un Estado Democrtico de Dere-
cho, el que deber ser respetuoso de los derechos humanos.
En el proceso regulado en el Cdigo de Procedimientos Penales de

1940 se tienen dos procesos ordinarios en sentido tcnico importantes:
el proceso ordinario y el proceso sumario. El primero tramita el enjuicia-
miento de los delitos ms graves y tiene una estructura que se divide en
tres partes: instruccin, etapa intermedia y juicio oral.
La investigacin reconocida por este cuerpo normativo era la instruc-

cin; sin embargo, previa a esta etapa exista una etapa no reconocida le-
galmente de investigacin, la llamada investigacin preliminar, que en la
mayora de casos era llevada a cabo por la polica, siendo luego entrega-
da a la fiscala quien se encargaba de formalizar la denuncia o archivarla.
Si el fiscal formalizaba la denuncia, el juez decida si es que se ini-

ciaba la etapa de instruccin, es decir, si se formaliza o no la investiga-
cin (mediante el auto de apertura de instruccin), una vez hecho esto el
fiscal; permitir mecanismos de negociacin y resolucin alternativa de conflictos; y expandir el rol y la

proteccin de la vctima en el proceso penal. LANGER, Mximo. Ob. cit., p. 4.
(23) Esta es una de las adaptaciones transformativas que, para Damaska, implicara un cambio radical y una
influencia determinante del common law en el proceso eurocontinental. DAMASKA, Mirjan. Ob. cit.,
p. 7.
(24) Vide mi trabajo: Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral. En: AA. VV. Juicio oral.
Problemas de aplicacin del Cdigo Procesal Penal de 2004. Manual N 2, Gaceta Jurdica, Lima, 2011,
pp. 133-162.
143
juez diriga la investigacin hasta el final de la instruccin esto es vlido

para ambos procesos, donde, dependiendo del proceso (ordinario o su-
mario), entregaba la causa a una Sala Superior o sentenciaba el mismo.
La fase situada entre la investigacin formalizada (investigacin pre-

paratoria o instruccin) y el juicio oral; es la etapa intermedia, la que
cumple el papel de filtro de lo actuado en la investigacin y determina si
una causa debe pasar o no a la fase del juicio oral, por ello se dice que la
fase intermedia se presenta como un periodo bifronte, pues de una parte,
mira a la fase anterior (revisin de la investigacin) y de otra, al juicio
oral (ejercicio de la acusacin, reconocimiento de la accin); hecho que
la caracteriza como periodo de transicin, en el que se decide si el resul-
tado de la fase concluida justifica el inicio de la posterior(25).
En esta etapa solo realiza un control formal de los requisitos que es-
tablece el artculo 225 del CdePP y el artculo 92, inciso 4) de la Ley Or-
gnica del Ministerio Pblico. Es decir, no se pronuncia sobre el fondo
propicindose que causas que no tienen la suficiente entidad como para
fundar la apertura de un juicio oral ingrese al mismo.
En la etapa del juicio se acta la prueba a efectos de juzgar al acusa-

do, sin embargo esto se ve muchas veces limitado, toda vez que muchas
actuaciones que se hacen en la etapa de instruccin e incluso en la lla-
mada etapa de investigacin preliminar tienen valor de prueba, incluso
Neyra Flores(26) lleg a decir que este juicio oral del CdePP resultaba ser
simblico al no estar en consonancia con las concepciones de un proceso
penal respetuoso de las garantas individuales esgrimidas en el contexto
de un Estado Democrtico de Derecho.
Entonces, en el proceso ordinario la sentencia se emite luego del jui-

cio oral y el recurso previsto para este fallo es el recurso de nulidad que
(25) FENECH, Miguel. Puntos de vista sobre el proceso penal espaol. En: Estudios de Derecho Procesal.
[S.E.], Barcelona, 1962, p. 692. Citado por ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. El periodo interme-
dio del proceso penal. McGraw- Hill, Madrid, 1997, p. 3.
(26) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual de juzgamiento, prueba y litigacin oral en el nuevo modelo
procesal penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Cdigo Procesal Penal. Manuales opera-
tivos. Academia de la Magistratura, Lima, 2007, p. 22. Desplaza en especial sus crticas al artculo 280
del CdePP que iguala el valor de las diligencias de instruccin con los actos del juicio oral, y a la excesi-
va actuacin de los jueces superiores en el juicio, en especial seala la actuacin de la prueba de oficio.
144
si bien debe ser un recurso extraordinario, en esta regulacin consiste en

un recurso ordinario, pues conoce en amplitud el fallo emitido. El recurso
de nulidad es conocido por la Corte Suprema. Asimismo, los autos que se
emiten a lo largo de la instruccin son apelables.
El proceso sumario se divide en dos partes: la instruccin que ya

vimos y la sentencia, no hay etapa intermedia ni juicio oral, como se
ve estamos ante un proceso netamente inquisitivo, vulnerador de diver-
sos derechos en el proceso penal(27). El recurso previsto para el fallo que
se emite en este proceso es la apelacin, que como se sabe es el recur-
so ordinario por excelencia. La apelacin est prevista en el Decreto Le-
gislativo N 124 que regula el proceso sumario, sin embargo, a falta de
una norma que desarrolle algn aspecto de este procedimiento recursal
se debe de ir en va de interpretacin a las normas del recurso de nulidad.
Lamentablemente el sistema de recursos del Cdigo de Procedimien-

tos Penales de 1940 no tiene una regulacin coherente y sistemtica. As
podemos ver que esto no es solo propio de la regulacin de los recur-
sos sino de todo el ordenamiento, comenzando por la regulacin de los
procedimientos.
Por ello, en el NCPP esto ya no es as, pues el NCPP a diferencia del

CdePP divide el proceso comn en tres etapas claramente definidas en
este cuerpo normativo: la investigacin preparatoria, la etapa intermedia
y el juzgamiento. En este Cdigo la investigacin solo est en manos del
fiscal, pues la polica es solo un auxiliar a los fines de la realizacin de la
justicia; y el juez es un funcionario que tiene que ser un tercero entre las
partes convirtindose en la investigacin, de esta manera, en un juez de
garantas.
La investigacin se divide en dos subetapas: una de diligencias pre-

liminares que dura 20 das en casos simples, donde se realizan los actos
(27) Si bien el contenido de esta afirmacin es consenso en la doctrina nacional, se puede ver el trabajo de
Morales Parraguez, juez que declar inconstitucional este tipo de proceso, sin embargo la Sala Consti-
tucional y Social de la Corte Suprema, en un polmico fallo, convalid la violacin a garantas que se
dan a travs de este proceso. Vide: MORALES PARRAGUEZ, Baltazar. La inconstitucionalidad del
proceso penal peruano en el 80% de los delitos del Cdigo Penal. En: Urbe et Ius. Revista de opinin
jurdica. Tercer nmero. Disponible en: <http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articu-
los/2005/Art_dic_01_2005.pdf>.
145
ms urgentes; y luego se pasa a la segunda, la de investigacin preparato-

ria propiamente dicha, que es una etapa formalizada, dirigida tambin por
el fiscal.
Una vez acabada la investigacin el fiscal decide si formula o no re-

querimiento acusatorio, por ello la etapa intermedia se erige como el mo-
mento procesal en el cual se analizar la procedencia o no de una causa al
juicio oral, teniendo en cuenta que en esta fase se puede presentar excep-
ciones, plantear cuestiones sobre la procedencia del juicio oral y presen-
tar pruebas que sern examinadas a fin de establecer si son tiles, perti-
nentes y conducentes, en pos de asegurar el juicio oral.
A diferencia del CdePP de 1940 la etapa intermedia del CPP de 2004

tiene 2 fases una escrita y otra oral(28), en la primera se presentan todas las
cuestiones relativas al mejor desempeo del juicio oral mediante escritos,
la segunda tiene lugar en la audiencia preliminar de control de la acusa-
cin tanto formal como sustancial o en la de sobreseimiento. En esta
audiencia se debatirn los temas ya planteados a travs de los principios
de inmediacin, publicidad y contradiccin.
Esta etapa acaba con la emisin del auto de enjuiciamiento, que da

paso al juicio oral, que es la etapa estelar del proceso penal en el cual con
base en las actuaciones que se den se podr emitir una sentencia fundada
en pruebas y no en actos de investigacin.
Como se dijo, una de las bases de la reforma procesal penal es de-

volverle al juicio oral su lugar estelar en el proceso penal, por ello, es
claro que las anteriores etapas investigacin y etapa intermedia estn
al servicio de l, siendo que en ellos solo hay actos de investigacin y
en el juicio oral actos de prueba excepto la prueba anticipada y la pre-
constituida, los que son los nicos que puede usar el juez a efectos de
condenar, pues es claro que la actuacin de pruebas se realizar en esta
etapa por ser la que garantice con mayor xito su produccin en el proce-
so y sirva para luego formar la conviccin del juez y esta se plasme en la
sentencia.
(28) SAN MARTN CASTRO, Csar. Prlogo. En: DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia
en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara, Lima, 2010, p. 17.
146
A diferencia del CdePP, el sistema de recursos en el NCPP tiene una

regulacin mucho mejor que la anterior, en ese sentido existe un captu-
lo especial para estos, as primero se puede observar la regulacin de una
serie de normas generales que todo recurso debe respetar, siendo luego
aplicadas y desarrolladas en cada uno de los recursos como son el de re-
posicin, apelacin, casacin y queja.
Debemos de sealar que una de las razones por las que esta regu-
lacin resulta mejor y ms desarrollada se debe al ordenamiento de los
procesos llamados por la doctrina ordinarios, as el proceso sumario y
ordinario se convirtieron en uno: el proceso comn. Habiendo un solo
proceso es fcil determinar el papel que cada recurso tiene dentro del
proceso penal.
2. El recurso de apelacin
El recurso de apelacin es un remedio procesal de naturaleza ordina-
ria. En la teora de los recursos se pueden diferenciar entre recursos ordi-
narios y extraordinarios. Los primeros estn destinados a conocer la gran
mayora de causas, respetando as, el ordenamiento jurdico, el derecho al
doble grado de jurisdiccin. Los segundos son recursos ms restringidos,
en el sentido que las causales para instarlo son pocas y limitadas.
As, el recurso de apelacin al ser uno ordinario tiene dentro de su

conocimiento una gran variedad de situaciones, las cuales son materia de
impugnacin. Esta gran amplitud tiene que ver con el origen mismo de la
apelacin, que naci con un cuo inquisitivo. En ese sentido, Binder(29)
seala que naci en el Derecho romano tardo, donde se consolidaron las
estructuras imperiales y la jurisdiccin comenz a ser concebida como un
poder delegado del emperador, quien poda recuperarlo a travs de una
cadena sucesiva de funcionarios () de este modo se fortaleca no tanto
la idea de control de las partes sobre el fallo, sino, la idea de control del
Estado sobre la labor de los jueces.
Por ello la apelacin tiene esa amplitud, pues tiene una ligazn a sis-
temas procesales en los cuales no se respeta totalmente la inmediacin,
(29) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
p. 268.
147
pues en ellos el recurso de apelacin tiene que ver con que el tribunal de
apelacin se limite a leer los registros o escritos en que se basa la actua-
cin del proceso(30) pudiendo leer y pronunciarse sobre todo lo actua-
do, llegando a veces a lmites insostenibles, pues a los jueces de alzada
se les permita revisar incluso lo que no haba sido materia de apelacin.
Esto tiene una influencia notable en lo que respecta a nuestro sistema

procesal penal, pues al tratar de diferenciarlo del inquisitivo se busca que
el juez de segunda instancia no tenga a su disposicin las mismas actua-
ciones de la primera instancia, siendo esto as, las posibilidades de cono-
cimiento no son las mismas, sino ms limitadas, por ello la revisin del
fallo no podr ser ilimitado como en el sistema inquisitivo.
De ah que si bien en un comienzo era totalmente amplia la materia

de conocimiento de la apelacin, ahora no es as, est limitado al conoci-
miento de lo que es materia de agravio (toda vez que el recursos es un de-
recho y no un sistema de revisin del superior), adems que no puede re-
visar lo que se ha actuado con inmediacin en la primera instancia.
Teniendo en cuenta esto debemos de sealar que la apelacin es un

remedio procesal, por lo que busca reponer en su derecho a quien ha sido
agraviado con la decisin del juez. En ese sentido, el objeto de este recur-
so consiste en lograr que un tribunal superior en grado al que dict la re-
solucin impugnada, tras un nuevo examen, tanto de las cuestiones de de-
recho cuanto de las de hecho, y en la medida de los agravios articulados,
disponga la revocacin o la nulidad de aquella, as como, en su caso, la
de los actos que la precedieron(31).
Comenta Palacio(32) que a travs del recurso de apelacin cabe, no

solo la reparacin de cualquier error de juicio o de juzgamiento (error in
iudicando), con prescindencia de que se haya producido en la aplicacin
de las normas jurdicas (error in iure) o en la apreciacin de los hechos o
valoracin de la prueba (error in facto); sino tambin la de cualquier tipo
de errores in procedendo, comprendiendo en consecuencia tanto a los que
(30) Ibdem, p. 267.

(32) Ibdem, p. 56.
148
afectan directamente a la resolucin impugnada cuanto a aquellos que

afectan a los actos anteriores al pronunciamiento de la decisin.
Por ello Clari Olmedo define al recurso de apelacin como el medio

impugnativo, por el cual la parte que se considera agraviada por una reso-
lucin judicial, que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eli-
minacin o un nuevo examen de la cuestin resuelta y obtener otro pro-
nunciamiento que le sea favorable(33).
2.1. Apelacin de autos

La apelacin de autos es la garanta de un reexamen de aquel auto
que causa agravio a la parte. En el CdePP este recurso se encuentra pre-
visto tanto para los autos de todos los procesos, como para las sentencias
de los procesos sumarios.
Si bien no se tiene una regulacin clara respecto a la apelacin de autos

es necesario en el CdePP, en aplicacin de la primera disposicin final
del Cdigo Procesal Civil(34), aplicar sus normas respecto a la apelacin,
siempre y cuando no sean contrarias a las finalidades del proceso penal.
En ese sentido, es aplicable el artculo 376 del CPC respecto al plazo

y trmite de la apelacin de autos, al sealar en su inciso primero que la
apelacin contra los autos a ser concedida se interpone dentro de los tres
das si el auto es pronunciado fuera de audiencia. Este recurso genera-
r un auto concesorio del recurso, el que ser elevado a la Sala Penal que
previene la causa. Una vez llegado a la Sala Penal y dejado al voto, se
aplicar lo dispuesto por el artculo 140 de la Ley Orgnica del Poder Ju-
dicial la causa dejada al voto, se resuelve en un plazo no mayor de quin-
ce das prorrogables por trmino igual por el Presidente de la Sala, si al-
guno de los Vocales lo solicita.
En el NCPP la regulacin es similar, sealndose expresamente que

son recurribles en apelacin los autos susceptibles de ser recurridos son
(33) CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1966, p. 442.
(34) Las disposiciones de este Cdigo se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales,
siempre que sean compatibles con su naturaleza.
149
los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cues-

tiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la accin
penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; los autos que revo-
quen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la con-
versin de la pena; los autos que se pronuncien sobre la constitucin de
las partes y sobre aplicacin de medidas coercitivas o de cesacin de la
prisin preventiva y los autos expresamente declarados apelables o que
causen gravamen irreparable.
Una vez recibido el expediente judicial, la Sala de Apelaciones con-

ferir traslado del escrito de fundamentacin del recurso de apelacin
al Ministerio Pblico, y a los dems sujetos procesales por el plazo de
cinco das, para as garantizar el derecho de defensa de todos los sujetos
procesales.
Estos mismos sujetos procesales, una vez recibido este escrito, pue-
den absolver este traslado, por ello, una vez absuelto el traslado o venci-
do el plazo para hacerlo, la Sala de Apelaciones puede: si lo estima inad-
misible lo rechazar de plano(35), si lo estima admisible la causa quedar
expedita para ser resuelta, debindose sealar da y hora para llevar a
cabo la audiencia de apelacin.
Sin embargo, si la parte que recurri no asiste a la audiencia es pasi-

ble de ser sancionado con la inadmisibilidad del recurso, pues se entien-
de que como el apelante no fue a la audiencia de apelacin, entonces tci-
tamente se ha desistido(36). Esto es correcto toda vez que a diferencia del
proceso principal o declarativo que se rige bajo el impulso de oficio por
el principio de legalidad, el procedimiento recursivo se rige bajo el prin-
cipio dispositivo, siendo la parte recurrente la titular de este, la que hace
valer su voluntad. En ese sentido, si esta no quiere seguir con el procedi-
miento recursivo no tiene por qu insistir en l. Adems, se debe tomar
en cuenta que a diferencia de un sistema inquisitivo donde el recurso era
(35) Artculo 420.4: El auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso podr ser objeto de recurso de
reposicin, que se tramitar conforme al artculo 415.
(36) Vide BERDICHEVSKY, Adrin. Reposicin y apelacin. En: MAIER, Julio y DAZ CANTN, Fer-
nando (compiladores). Los recursos en el proceso penal. Segunda edicin actualizada. Editores del Puer-
to, Buenos Aires, 2004, p. 131; MONCADA CASAFRANCA, Vanessa Ivonne. El desistimiento tcito
como fundamento de la sancin de inadmisibilidad en el recurso de apelacin de auto. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 213, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2011, p. 142 y ss.
150
una obligacin a fin que el superior revise de oficio incluso, lo que no

haba sido materia de impugnacin, en un sistema acusatorio esto no es
as, pues la parte tiene el derecho a recurrir y a desistirse del recurso sea
de forma expresa o tcita, pero que sea evidente, como en este caso.
En caso que se lleve a cabo la audiencia, esta no podr aplazarse por

ninguna circunstancia. Al iniciar la audiencia se dar cuenta de la resolu-
cin recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oir al
abogado del recurrente y a los dems abogados de las partes asistentes. El
acusado, en todo caso, tendr derecho a la ltima palabra. En cualquier
momento de la audiencia, la Sala de Apelaciones podr formular pregun-
tas al Fiscal o a los abogados de los dems sujetos procesales, o pedirles
que profundicen su argumentacin o la refieran a algn aspecto especfico
de la cuestin debatida.
Se debe de recordar que la Sala de Apelaciones debe de resolver en

un plazo mximo de 20 das.
2.2. Apelacin de sentencias

El recurso de apelacin para sentencias en el proceso del CdePP solo
est previsto para las que se dan en el proceso sumario, que se rige por el
Decreto Legislativo N 124, y que en su artculo 7 seala: la sentencia es
apelable en el acto mismo de su lectura o en el trmino de tres das.
Una vez recurrida la sentencia y admitido el auto concesorio ser ele-

vado a la Sala Penal Superior para que resuelva el pedido, en este caso
la Sala Penal remitir a vista fiscal el expediente a fin de que su opinin
sobre el caso.
Una vez regresado el expediente y dejado al voto se resuelve en un

plazo no mayor de quince das prorrogables por trmino igual por el Pre-
sidente de la Sala, si alguno de los Vocales lo solicita.
La misma norma seala que para resolver la apelacin no siempre

ser necesaria la conformacin del pleno del colegiado de sus miembros,
sino que lo puede hacer uno de ellos cuando as lo faculte el nmero de
procesados y a la complejidad del caso.
151
El artculo 9 de este Decreto Legislativo seala que el recurso de nu-

lidad es improcedente en los casos sujetos a este procedimiento sumario.
En el NCPP la apelacin contra sentencias es el recurso por excelen-

cia, toda vez que es el previsto para todas las sentencias dadas por el pro-
ceso comn, y algunos procesos especiales.
As, una vez recurrida la sentencia y recibido el expediente judicial

por la Sala de Apelaciones esta conferir traslado del escrito de funda-
mentacin del recurso de apelacin a los dems sujetos procesales por el
plazo de 5 das para la absolucin de posiciones.
Cumplido con esto o vencido el plazo para hacerlo, (as como en el

trmite de apelacin de autos) si la Sala estima inadmisible el recurso lo
rechazar de plano(37), de no ser as comunicar a las partes que pueden
ofrecer medios probatorios en el plazo de 5 das.
A diferencia del CdePP en el que la apelacin solo significaba la re-

visin de la causa, pudiendo nicamente aportar documentos y no prueba
personal (testigos o peritos), en el NCPP se puede actuar pruebas en se-
gunda instancia.
As, el artculo 422 establece una serie de reglas para la efectiva

prctica de la prueba en segunda instancia. Primero el escrito en el cual
se ofrece pruebas debe de indicar especficamente (bajo sancin de inad-
misibilidad) el aporte de la prueba ofrecida, es decir, cul es su pertinen-
cia en el caso(38).
Luego, la Sala de Apelaciones, mediante auto, en el plazo de 3 das,

decidir la admisibilidad de las pruebas ofrecidas en funcin a lo dispues-
to en el numeral 2) del artculo 155 (las pruebas se admiten a solicitud
del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. El juez decidir
(37) En este caso tambin este auto que declara inadmisible el recurso podr ser objeto de recurso de reposi-
cin, que se tramitar conforme al artculo 415.
(38) Se seala que esto constituye una formalidad imprescindible para la admisibilidad de las pruebas, caso
contrario deber rechazarse su ofrecimiento. JER CISNEROS, Julin Genaro y ZORRILLA ALIA-
GA, Dick Stens. La impugnacin: los recursos, el recurso de reposicin y el recurso de apelacin. Arts.
413 a 146 del Cdigo Procesal Penal. En: AA.VV. Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal. Ara,
Lima, 2009, p. 470.
152
su admisin mediante auto especialmente motivado, y solo podr excluir

las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley. Asimismo, podr limi-
tar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundan-
tes o de imposible consecucin) y a los puntos materia de discusin en la
apelacin, esta resolucin es inimpugnable.
Como estamos frente a un sistema de apelacin mixto solo se admiti-

rn algunos medios de pruebas que(39):
1. No se pudieron proponer en primera instancia por desconoci-

miento de su existencia.
2. Fueron indebidamente denegados, siempre que el recurrente hu-

biera formulado en su momento la oportuna reserva.
3. Admitidos que no fueron practicados por causas no imputables

a l.
As, en este sistema, el material instructorio de la segunda instancia

se nutre tanto del que fue aportado en el primer grado como del novedo-
samente introducido en la fase de impugnacin, admitindose nuevos he-
chos y medios de prueba, hechos y medios de prueba anteriores no utili-
zados, por ello se reconoce el llamado ius novorum que comprende tanto
los nova producta (materiales acontecidos con posterioridad a la finali-
zacin de la etapa de alegacin y prueba en primera instancia), como los
nova reperta (materiales anteriores a ese momento pero que no pudieron
utilizarse por tomar la parte conocimiento de los mismos con posteriori-
dad) y los nova allegata ( materiales no utilizados voluntariamente en el
primer proceso)(40).
Luego de decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese

mismo auto se convocar a las partes, incluso a los imputados no recu-
rrentes, para llevar a cabo la audiencia de apelacin. En esta audiencia es
obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, as como de
(39) Para ver en extenso esto: DOIG DAZ, Yolanda. El Sistema de recursos en el proceso penal peruano:
hacia la generalizacin de la doble instancia y la instauracin de la casacin. En: Anuario de Derecho
Penal: la reforma del proceso penal peruano. Lima, 2004, p. 555.
(40) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & litigacin oral. Ob. cit., p. 387.
153
todos los imputados recurridos en caso la impugnacin fuere interpuesta

por el fiscal.
Si quien recurre es el imputado y este no concurre a la audiencia, se

declarar la inadmisibilidad del recurso que interpuso. Sin embargo, la
Corte Suprema en la sentencia de Casacin N 02-2009 ha declarado que
si el procesado recurre, pero se encontraba con orden de aprehensin, en-
tonces el hecho de no acudir a la audiencia no implica la inadmisibilidad
del recurso.
A fin de respetar en la medida de lo posible la inmediacin en la au-

diencia de apelacin se observarn, en cuanto sean aplicables, las normas
relativas al juicio de primera instancia.
Al culminar la actuacin de pruebas, las partes alegarn por su orden

empezando por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el
numeral 1) de artculo 386. El imputado tendr derecho a la ltima
palabra.
Seala el artculo 425 que rige para la deliberacin y expedicin de

la sentencia de segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el ar-
tculo 393:
1. El Juez Penal no podr utilizar para la deliberacin pruebas dife-

rentes a aquellas legtimamente incorporadas en el juicio.
2. El Juez Penal para la apreciacin de las pruebas proceder prime-

ro a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las
dems. La valoracin probatoria respetar las reglas de la sana
crtica, especialmente conforme a los principios de la lgica, las
mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos.
3. La deliberacin y votacin se referir a las siguientes cuestiones:
a) Las relativas a toda cuestin incidental que se haya diferido

para este momento;
b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
154
c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstan-

cias modificatorias de la misma y su grado de participacin
en el hecho;
d) La calificacin legal del hecho cometido;
e) La individualizacin de la pena aplicable y, de ser el caso, de

la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella;
f) La reparacin civil y consecuencias accesorias; y,
g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
Es decir, la Sala de Apelaciones realiza una valoracin de la prue-

ba coherente y exhaustiva para emitir una sentencia. El plazo para dictar
sentencia no podr exceder de 10 das. Para obtener la resolucin se re-
quiere nicamente mayora de votos.
En el artculo 409 se determina el mbito del recurso de apelacin,

as el Tribunal est facultado para:
a) Declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada

y disponer se remitan los autos al juez que corresponda para la
subsanacin a que hubiere lugar.
b) Dentro de los lmites del recurso, confirmar o revocar la senten-

cia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria
puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones
y reparacin civil a que hubiere lugar lo que ha dado lugar a
la polmica sobre la condena del absuelto(41) o referir la abso-
lucin a una causa diversa a la enunciada por el juez. Si la sen-
tencia de primera instancia es condenatoria puede dictar senten-
cia absolutoria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto por
la acusacin fiscal y el recurso correspondiente, una denomina-
cin jurdica distinta o ms grave de la sealada por el juez de
(41) Vide SNCHEZ CRDOVA, Juan Humberto. La condena del absuelto en la Consulta N 2491-2010-
Arequipa. En: Actualidad Jurdica. Tomo 214, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2011, pp. 132-137.
155
Primera Instancia. Tambin puede modificar la sancin impuesta,

as como imponer, modificar o excluir penas accesorias, conjun-
tas o medidas de seguridad.
Como reglas de la dacin de esta resolucin que causa estado se tiene

que la sentencia de segunda instancia se pronunciar siempre en audien-
cia pblica, notificndose a las partes la fecha de la audiencia. No es ne-
cesario que todas las partes asistan ni tampoco es posible aplazarla bajo
ninguna circunstancia.
Contra la sentencia de segunda instancia solo procede el pedido de

aclaracin o correccin y recurso de casacin, siempre que se cumplan
los requisitos establecidos para su admisin.
3. Casacin
El recurso de casacin, como desde antiguo dice la doctrina, es un re-
curso de origen francs, por medio del cual se decide ante todo, si concu-
rren ciertas condiciones en defecto de las cuales la decisin impugnada
no puede ser sustituida; y solo despus de haberse comprobado su exis-
tencia, el mismo juez o un juez designado por l procede a sustituir la de-
cisin propia a la decisin impugnada, confirmndola o reformndola(42).
Es decir, el recurso de casacin es un recurso que solo ve casos espe-

ciales, para ello existe todo un entramado de requisitos que hace de este
recurso uno extraordinario, excepcionalsimo, que no configura instancia
alguna, sino un recurso que tiene funciones propias (nomofilctica, uni-
ficacin de la jurisprudencia, etc.), que tiene por objeto anular la resolu-
cin que ha cado en algn defecto jurdico (procesal o material), para lo
cual puede reenviar la causa al estado y rgano que lo tramitaba o resol-
ver en ese acto.
La configuracin del sistema de recursos tiene que ver mucho con

cmo se configura la casacin, pues al ser un recurso de derecho orgni-
co (pues solo lo conoce la Corte Suprema) la funcin que cumpla influir
en cmo se desarrolla la jurisprudencia ordinaria, pues tiene un papel de
(42) CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Buenos
Aires, Ediciones jurdicas Europa-Amrica, 1971, p. 305.
156
orientar los ideales democrticos a travs de la justicia y de controlar el

poder estatal.
En ese sentido, hay tres modelos de conocimiento de recursos por

el tribunal supremo, el francoitaliano, el angloamericano y el alemn. El
primero de ellos admite todo trmite a casacin, por lo cual sus Cortes
Supremas se ven saturadas de casos, algo similar ocurre con el recurso de
nulidad regulado en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940.
El segundo sistema tiene como recurso al certiorari que implica que

la Corte Suprema elegir segn su absoluta discrecionalidad qu caso co-
nocen, pues es necesario para crear precedentes. En el modelo alemn
tambin rige la discrecionalidad pero ms limitada que en el angloame-
ricano, pues la ley seala que se debe de conocer los casos de relevancia
que ayuden a la formacin de la doctrina jurisprudencial.
La configuracin de estos modelos tiene que ver ciertamente con las

funciones que cada Corte Suprema le asigna al recurso que conoce, el
modelo francoitaliano privilegia una funcin pariciaria de tutela de dere-
chos, el modelo alemn y angloamericano privilegian la funcin de unifi-
cacin de la jurisprudencia de la mano de la nomofilctica.
En nuestro Derecho se ha sealado que la casacin cumple varias

funciones entre estas:
3.1. Funciones de la casacin

3.1.1. Funcin nomofilctica y unificacin de la jurisprudencia
Como se adelant, la casacin se origin en Francia, con una clara
intencin de controlar el poder de los jueces(43), por ello la primera fun-
cin que se reconoce es la nomofilctica, es decir, aquella funcin que
busca que la ley se aplique e interprete de acuerdo a la voluntad del
(43) Montero Aroca seala que el conseil de parties del antiguo rgimen representaba la injerencia del rey en
la funcin judicial, pero al mismo tiempo serva para controlar los excesos de los tribunales, de ah que
en un primer momento los revolucionarios pretendieran mantener ese control y, al mismo tiempo, supri-
mir al rgano que lo ejerca. MONTERO AROCA, Juan. Sobre el origen francs de la casacin: una
aproximacin histrica que sirva de base para entender lo que es el recurso de casacin en la actualidad.
En: Proceso y garanta (civil y penal): el proceso como garanta de libertad y de responsabilidad. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2006, p. 622.
157
legislador, por ello en un inicio el tribunal de casacin francs, casaba o

anulaba la sentencia sin fundamentar su decisin y por medio del reen-
vo el proceso regresaba al cause en que se encontraba. Luego se dio una
ley por la cual todas las sentencias de casacin deban de fundamentar su
decisin, naciendo de este modo la funcin de unificacin de la jurispru-
dencia, ya que el rgano casacional emita una resolucin que expresaba
la correccin del razonamiento de cara a un error en el proceso penal, por
lo cual el tribunal ordinario que no quera que su resolucin fuera casada
tena que orientarse a este razonamiento.
Se reconoce que la funcin nomofilctica tiene que ver con la errnea

aplicacin de la ley sustantiva, debe entenderse, por ello, que el vicio exa-
minado consiste en el error padecido por el tribunal en la seleccin o en
el alcance de la norma que da el sentido del caso sometido a decisin, de
modo que la infraccin puede materializarse en forma negativa o positiva.
Concurre la primera hiptesis cuando se omite aplicar a un hecho la norma
que genuinamente se debera aplicar y se da la segunda cuando se aplica al
hecho una norma que no es la adecuada o cuando a pesar de haberse apli-
cado la norma adecuada se le otorga un alcance diverso al que realmen-
te reviste o se le imputa una consecuencia que no le corresponde(44), esto
est reconocido en nuestro Cdigo Procesal Penal en el artculo 429.3.
Tambin tiene que ver con la inobservancia de leyes procesales, es

decir, de un vicio producido por carencia de los presupuestos de la for-
macin material de la sentencia, pues tales presupuestos conciernen no
solo a los requisitos exigibles a la sentencia misma, sino tambin a los
que condicionan la validez de los actos procesales anteriores a ella y en
tanto el proceso, en su totalidad, se halla conformado por una serie de
actos recprocamente coordinados entre s(45), como est reconocido en el
artculo 429.2 del NCPP.
Neyra Flores(46) citando a Vecina Sifuentes seala que la unidad del

Derecho Penal a nivel interpretativo constituye la funcin prioritaria de

(45) Ibdem, p. 110.
(46) NEYRA FLORES, Jos Antonio. El recurso de casacin penal: a propsito de la Sentencia Casatoria
N 01-2007. En: Materiales de Lectura del Seminario de Derecho Procesal Penal I. Programa 2009-1,
Pontifica Universidad Catlica del Per, Lima, p. 4.
158
la casacin en la actualidad la que desde su implantacin ha dotado a la

misma una trascendencia de la que carecen el resto de recursos (...) aun
cuando en materia penal dicha funcin se realice dentro de un marco ju-
rdico ms estricto. Por ello, concluye el doctor Neyra Flores, que la ca-
sacin tiene una finalidad de uniformidad de la jurisprudencia, proporcio-
nando seguridad jurdica y manteniendo vigente el principio de igualdad
en la aplicacin de la ley y una funcin nomofilctica, garantizando la le-
galidad; sin embargo, la primera es la funcin primordial de la casacin,
pues para que se cumpla la segunda no es necesario la preexistencia de un
Tribunal de casacin, es decir otros recursos ordinarios pueden salvaguar-
dar el respeto al principio de legalidad no siendo indispensable que se le
asigne esa competencia exclusivamente a este tribunal. Esta funcin est
claramente reconocida en los artculos 427.4, 428.2.b y 429.5 del NCPP.
3.1.2. Funcin parciaria y de tutela de garantas constitucionales

El derecho al recurso como derecho fundamental, como hemos visto,
est reconocido en diversos instrumentos internacionales y en nuestra
Constitucin.
El derecho al recurso es tan importante porque cumple la funcin de

servir como seguro frente a la fabilidad del juzgador, pues es este un ser
humano y puede caer en error. Esto sera tanto ms grave si es que en la
dacin de una sentencia se violan derechos fundamentales, pues a par-
tir de la Segunda Guerra Mundial existe toda una tendencia a la protec-
cin de estos derechos mediante las llamadas garantas constitucionales,
por ello la funcin parciaria es tan importante, pues ayuda a la proteccin
de las garantas constitucionales que es adems una funciona ms de la
casacin.
De esta construccin se puede estimar que existe un derecho al recur-

so, se podra decir entonces que todo ordenamiento procesal penal debe de
facultar a las partes la posibilidad de tener acceso a un recurso de apela-
cin y a uno de casacin en todos los casos, pues como vimos es un dere-
cho de las partes y debe de cumplirse la funcin parciaria de la casacin.
Pero esto trae problemas en el sentido que tener una casacin que
cumpla a cabalidad con la funcin parciaria convertira a la Corte Supre-
ma en un tribunal ms a la que recurrir, crendose una congestin judicial
159
inmanejable (como el recurso de nulidad del CdePP de 1940), siendo tri-

butarios de un sistema como el italiano, una muestra de ello es que los li-
tigantes, donde el proceso de reforma est en marcha, recurren en casa-
cin cualquier cosa!, autos que no ponen fin al procedimiento como la
de tutela de derechos, la de prisin preventiva, desean que el tribunal de
casacin valore la prueba actuada en juicio oral, etc. aparte de ser malas
prcticas, constituyen una clara muestra que no se sabe cul es la funcin
de la Corte Suprema en un sistema acusatorio.
3.2. La casacin en el CdePP y el NCPP

En el CdePP no exista el recurso de casacin, a pesar de reconocer-
se en la Constitucin (artculo 141) no se haba regulado con ese nomen
iuiris en el Cdigo; sin embargo, s se tena el recurso de nulidad, el que
es conocido en la doctrina tambin como casacin, toda vez que el efecto
de la casacin en un inicio era anular o casar la sentencia que con-
tradeca el Derecho, por ello tambin se le conoca as.
Sin embargo, en el CdePP no tena esta funcin, sino que era algo
as como el recurso ordinario, solo para las impugnaciones a la senten-
cia emitida en un proceso ordinario y algunos autos(47), por ello se des-
naturaliza su verdadera esencia, pues al no existir otro recurso, este se
converta en la nica oportunidad de recurrir el fallo dado en primera
instancia, as este recurso que supuestamente deba ser excepcional, se
convierte en un recurso ordinario que analizaba todo tipo de vicio de la
sentencia de primera instancia, adems, mediante este recurso y la llama-
da queja excepcional se poda incluso analizar autos y sentencias de pro-
cedimientos sumarios, llegando as a una desnaturalizacin de lo que es
un recurso de nulidad.
(47) Artculo 292.-Resoluciones recurribles en recursos de nulidad.

El recurso de nulidad procede contra:
a) Las sentencias en los procesos ordinarios;
b) Los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en primera instancia,
revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de pres-
tacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres;
c) Los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, extingan la accin
o pongan fin al procedimiento o a la instancia;
d) Los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se pronuncien sobre la refun-
dicin de penas o la sustitucin de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho funda-
mental a la libertad personal; y,
e) Las resoluciones expresamente previstas por la ley.
160
Este recurso se interpona en el plazo de un (1) da de conocida la

resolucin, pudiendo fundamentarse en el plazo de 10 das desde la no-
tificacin de la resolucin. Solo la Corte Suprema resolva este recurso,
lo que origina una sobrecarga en el trabajo de este rgano jurisdiccional
como en el modelo italiano.
La casacin en el NCPP procede contra las sentencias definitivas,

los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento,
extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin,
reserva o suspensin de la pena, expedidos en apelacin por las Salas
Penales Superiores.
Sin embargo, siendo un recurso excepcional esta procedencia est li-

mitada a que:
a) Si se trate de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el

delito imputado ms grave tenga sealado en la ley, en su extre-
mo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis aos.
b) Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se re-

fiere la acusacin escrita del fiscal tenga sealado en la ley, en
su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor a seis
aos.
c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad,

cuando esta sea la de internacin.
Sin embargo, y en respeto de su funcin de unificacin de la juris-

prudencia ser procedente la casacin cuando, excepcionalmente, la Sala
Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario
para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondr se notifiquen

a todas las partes y se les emplazar para que comparezcan ante la Sala
Penal de la Corte Suprema. Elevado el expediente a la Sala Penal de la
Corte Suprema, se correr traslado del recurso a las dems partes por el
plazo de diez (10) das.
161
Concedido el recurso de casacin en la Corte Suprema, el expediente

quedar diez das en la Secretara de la Sala para que los interesados pue-
dan examinarlo, vencido el plazo, se sealar da y hora para la audiencia
de casacin, con citacin de las partes apersonadas.
La audiencia se instalar con la concurrencia de las partes que asis-

tan, la inasistencia de la parte que interpuso el recurso determina que se
declare inadmisible el recurso de casacin.
Llevada la audiencia la sentencia se expedir en el plazo de veinte

das, solo se podr pronunciar por las causales de casacin expresamen-
te invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean
declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso. El Juez
Supremo puede, si declara fundado el recurso, declarar la nulidad de
la sentencia o auto recurridos, tambin puede decidir por s el caso, en
tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar el reenvi del
proceso.
4. Recurso de queja
El recurso de queja es aquel por el cual, ante la denegacin ilegal
de los recursos de apelacin o casacin, procede a fin de que el tribunal
competente examine las formas del recurso interpuesto ante el a quo y la
resolucin denegatoria de este y as decida si el recurso era formalmente
procedente con arreglo a las condiciones establecidas por el Cdigo para
su admisibilidad formal(48).
A partir de estas consideraciones es que podemos decir que la queja

es un recurso, toda vez que es un medio de impugnacin que no se con-
dice con los remedios (tacha, oposicin y nulidad) toda vez que no se
dirigen a un acto procesal cualquiera, sino a una resolucin. Pero es un
recurso distinto al de apelacin o casacin, toda vez que no se pronun-
cia por, lo que la prctica forense llama, el fondo del asunto, sino que se
pronuncia por qu no fue aceptado el recurso que s peda un pronuncia-
miento de fondo.
(48) CRDOBA, Gabriela E. Recurso de queja en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En: MAIER,
Julio y DAZ CANTN, Fernando (compiladores). Los recursos en el proceso penal. Segunda edicin
actualizada, Editores del puerto, Buenos Aires, 2004, p. 59.
162
En ese sentido seala Palacio(49) que de ello se sigue que el examen de

los requisitos de admisibilidad debe comportar una operacin, necesaria-
mente, previa respecto al examen de fundabilidad o estimabilidad, y que un
juicio negativo sobre la concurrencia de cualquiera de los primeros descar-
ta, sin ms, la necesidad de una decisin relativa al mrito del recurso.
Es decir, la queja es un recurso destinado a analizar los requisitos de

admisibilidad y procedibilidad de otro recurso, solo en caso este ltimo
no haya sido concedido. Por ello, de ser declarado fundado la lgica con-
secuencia es que ordene admitir a trmite el recurso y no pronunciarse
por el fondo del asunto, pues esto corresponde a la funcin de otro recur-
so. Como se ve es un recurso que posibilita la aplicacin de otro recurso.
En el CdePP el recurso de queja opera por igual en el proceso su-

mario como en el ordinario, ante la denegatoria del recurso de apelacin
como el de nulidad. Es necesario referir que en esta regulacin existen
dos tipos de recursos de queja, la ordinaria y la excepcional.
La primera es la prevista para conocer la inadmisibilidad de otro re-

curso, sea de apelacin o nulidad, como seala Yaipn Zapata(50) estamos
ante un recurso que es un acto procesal interpuesto por el sujeto procesal
que se estima agraviado por una resolucin judicial, orientada a anularlo
o reformarla jurisdiccionalmente, por el mismo juez u otro superior. Den-
tro de esta concepcin sostiene que la queja ordinaria, en tanto, busca la
admisibilidad de otro recurso, cuestionando la decisin judicial denegato-
ria y recurriendo a un juez superior para que la revise, reforme y admita
el recurso formulado; implica que estamos ante una queja recurso.
La segunda es la llamada queja excepcional, la que tuvo su origen en

la jurisprudencia de la Corte Suprema, ampliando as su mbito de ac-
cin, toda vez que la Corte Suprema no conoca los recursos que en el
proceso sumario se daban, as este recurso posibilita que se otorgue un
recurso de nulidad contra estas resoluciones que no son admitidas(51).

(50) YAIPN ZAPATA, Vctor. El recurso de queja en el Cdigo de Procedimientos Penales. La necesidad
de reformar la queja excepcional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 157, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre
de 2006, p. 120.
(51) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2005, p. 1055.
163
Por ello Yaipn Zapata seala que en este caso, solamente, se trata
de un procedimiento para llegar al recurso de nulidad, pues propiamente
no cuestiona ni busca anular o reformar la decisin que deniega el recur-
so, sino, solamente, sigue el camino que ha fijado la norma procesal para
conseguir el recurso de nulidad, por ello es una queja-procedimiento(52).
Este recurso solo procede contra la inadmisibilidad de sentencias,

autos que extingan la accin o pongan fin al procedimiento o a la instan-
cia; y, resoluciones que impongan o dispongan la continuacin de medi-
das cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal
Superior. Siendo necesario que se interponga en el plazo de veinticuatro
horas de notificada la resolucin que deniega el recurso de nulidad; se
precisen y fundamenten puntualmente los motivos del recurso; y, se indi-
que en el escrito que contiene el recurso las piezas pertinentes del proce-
so y sus folios, para la formacin del cuaderno respectivo.
Como se ve, es una especie de casacin excepcional que hace posi-

ble que la corte Suprema analice un caso en el que se han vulnerado dere-
chos constitucionales, por ello este recurso se declarar fundado cuando
se acredite que la resolucin impugnada o el procedimiento que la prece-
di infringi normas constitucionales o normas con rango de ley, directa-
mente, derivadas de aquellas.
En el NCPP como ya se tiene la casacin el recurso de queja solo se

limita a la queja ordinaria, por ello, tanto en la queja de apelacin como
en la queja de casacin se debe de tener en cuenta que una vez interpues-
to el recurso, el rgano jurisdiccional competente decidir, sin trmite al-
guno, su admisibilidad y, en su caso, su fundabilidad. Esto es importante,
toda vez que en la anterior regulacin de la queja-recurso este se instaba
ante el mismo rgano jurisdiccional que haba denegado el inicial recurso
que propici el recurso de queja, lo que favoreci que tambin el recurso
de queja sea inadmitido, por ello la norma sealaba que ocurrido esto se
poda instar la queja ante el rgano que deba decidirlo directamente, lo
que implicaba, en suma, todo un engorroso procedimiento, por ello en el
NCPP el recurso de queja se insta ante el rgano que decidir sobre este,
es decir, en la mayora de casos, la Sala de Apelaciones.
(52) YAIPN ZAPATA, Vctor. Ob. cit., p. 120.
164
Si este rgano jurisdiccional declara fundada la queja, se concede el

recurso y se ordena al juez de la causa enve el expediente o ejecute lo
que corresponda, sin perjuicio de la notificacin a las partes. Si se declara
infundada la queja, se comunica la decisin al Ministerio Pblico y a los
dems sujetos procesales.
5. Reposicin
Por el recurso de reposicin se invoca al juzgador por contrario im-
perio la resolucin materia de cuestionamiento, a la sazn de una an-
tigua regla de supuesta autora de Ulpiano que indica, nada es tan na-
tural como que cada cosa sea disuelta del mismo modo en que fue
compuesta(53). Algunos sealan que es un recurso especial, en tanto, a di-
ferencia de los dems recursos, no ser analizada en el fondo por un tri-
bunal superior, es decir, no tiene efecto devolutivo.
Para Chiara Daz no es recurso, sino una instancia habilitada en el

trmite de la instruccin, del juicio y de la ejecucin para canalizar con
eficacia el reclamo por el desvo incorrecto del procedimiento en agravio
de quien no fue odo previamente(54).
De todas forma, es un medio de impugnacin contra simples decre-

tos, no importando que un tribunal superior revise si estuvo bien o no la
decisin del a quo, pues lo que se busca es evitar dilaciones y gastos de
una nueva instancia, pues solo se analiza providencias que recaen en dili-
gencias o puntos accesorios del pleito(55).
Horvitz(56) seala que la caracterstica fundamental del recurso de re-

posicin es que se interpone por la parte agraviada ante el mismo tribunal
(53) CERNA BAZN, Daniel Ernesto. El recurso de reposicin. En: AA. VV. Investigacin Preparatoria y
etapa intermedia. Problemas de aplicacin del Cdigo Procesal Penal de 2004. Manual N 1, Gaceta Ju-
rdica, Lima, 2010, p. 54.
(54) CHIARA DAZ, Carlos. Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, p. 114.
citado por BERDICHEVSKY, Adrin. Reposicin y apelacin. En: MAIER, Julio y DAZ CANTN,
Fernando (compiladores). Los recursos en el proceso penal. Segunda edicin actualizada, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 115.
(55) CERNA BAZN, Daniel Ernesto. Ob. cit., p. 56.
(56) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. cit., p. 366.
165
que dict la resolucin impugnada, con el objeto de que este mismo la re-
vise y resuelva su revocacin o modificacin.
En el CdePP no se regula un recurso de esta naturaleza, por ello se

tiene que recurrir al CPC a f in de aplicar este remedio, siendo aplicable
el artculo 362 que seala que en reposicin solo se recurre los decretos a
fin de que el juez los revoque.
Siendo el plazo para interponerlos el de tres (3) das desde la notifi-

cacin de la resolucin. El auto que resuelve el recurso de reposicin es
inimpugnable.
En el NCPP ya no es necesario remitirse a las normas del CPC, pues

se regula esto en el artculo 415, donde en sentido similar al CPC se se-
ala que este recurso procede contra los decretos, a fin de que el juez
que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin que
corresponda.
Seala, asimismo, que durante las audiencias solo ser admisible

el recurso de reposicin contra todo tipo de resolucin, salvo las fina-
les, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto
sin suspender la audiencia. El auto que resuelve la reposicin tambin es
inimpugnable.
VI. CONCLUSIONES
El sistema de recursos tiene su origen en el sistema inquisitivo, sien-
do una instancia de control por parte del poder vertical y centralizado,
esto fue asumido por los sistemas mixtos, sin embargo, en el proceso de
reforma procesal penal el fundamento no es este, sino el derecho que tie-
nen los justiciables de impugnar las resoluciones que le causen agravio.
El CdePP es de orientacin mixta-inquisitiva, sin embargo, el funda-

mento del sistema recursal no es el control centralizado y vertical, de ah
el poco inters en regularlo de forma sistemtica y coherente. Una mues-
tra de este control vertical es el recurso de queja excepcional, pues la pro-
pia Corte Suprema ampla sus funciones a fin de conocer recursos que no
deba conocer.
166
El NCPP tiene una tendencia acusatoria que busca la proteccin de los

derechos y la eficacia, por ello regula de manera sistemtica y ordenada el
sistema de recursos, pero adems, esta orientacin acusatoria basada en la
mxima vigencia de la inmediacin, oralidad, publicidad y contradiccin
generan ciertos cambios en el tratamiento de los recursos, as la apelacin
permite la actuacin con base en esos principios de medios de prueba nue-
vos, la apelacin de autos requiere la existencia de una audiencia para ser
vlida, pues ante la inasistencia del recurrente se declara su inadmisibili-
dad, lo que ocurre con la casacin y la apelacin de sentencias.
El recurso de apelacin es ahora el recurso ordinario por excelencia

y es el previsto para todo auto que se emite durante la investigacin pre-
paratoria y etapa intermedia, as como las sentencias emitidas por jueces
unipersonales o colegiados.
La casacin es por excelencia el recurso para uniformar la jurispru-

dencia, siendo un recurso extraordinario que solo conoce de algunos
autos y por motivos reducidos. Sin embargo, su fundamentacin no es
el derecho al recurso, sino la de uniformar la jurisprudencia, por ello se
debe reformar en aras de logar nicamente este fin.
El recurso de queja que a diferencia de la anterior regulacin regresa

a su concepcin original, es decir, busca que se admita el recurso mal ad-
mitido, dejando de lado la regulacin de la queja excepcional que era un
recurso de casacin subrepticio.
El recurso de reposicin ahora est regulado con normas especiales

dentro del NCPP y no como en la anterior regulacin que se tena que re-
currir a las normas del Cdigo Procesal Civil.
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170
El recurso de reposicin en el
Cdigo Procesal Penal de 2004
Julin Genaro Jer Cisneros(*)
El autor seala los presupuestos descritos en el artculo 425 del C-

digo Procesal Penal de 2004 para interponer el recurso de reposi-
cin, el cual tiene por finalidad que el mismo rgano judicial repon-
ga su decisin, mediante el dictado de una nueva resolucin que
deja sin efecto la anterior; evitando as a los litigantes los gastos y
demoras que supone la alzada al superior jerrquico. En ese orden,
el autor seala que este recurso se funda en los principios de econo-
ma y celeridad procesal.
I. GENERALIDADES
La actividad desarrollada por el juez, tendente de modo inmediato y
directo a definir cuestiones de fondo y las incidencias planteadas duran-
te el desarrollo de un proceso, es denominada genricamente decisoria.
Esta actividad decisoria o resolutoria, sirve para impulsar jurisdiccional-
mente el proceso de oficio o a peticin de parte.
La posibilidad de que la actividad decisoria se cumpla en forma ile-

gal o injusta, habilita el poder que la ley procesal penal otorga a las par-
tes intervinientes en el proceso para dirigir su actividad en procura de la
correccin o eliminacin del posible defecto o injusticia, provocando un
nuevo examen de la cuestin resuelta.
Este poder que se acuerda a las partes, se muestra dentro de de-

terminados lmites objetivos y subjetivos, a travs de medios idneos
(*) Presidente de la Tercera Sala Penal para procesos con reos en crcel de Lima. Magster en Derecho con
mencin en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
171
JULIN GENARO JER CISNEROS
conocidos generalmente en la ley y en la doctrina con el nombre de

recursos.
Existe cierta coincidencia en la mayora de los estudiosos del De-

recho Procesal sobre el concepto de Recursos, el cual conceptan como
una especie del medio impugnatorio(1), ordinario, dirigido a lograr la re-
visin de una decisin contenida en una resolucin judicial afectada de
vicio o error de forma o de fondo, a efectos de que sea revocada o invali-
dada, total o parcialmente por el mismo rgano jurisdiccional que la emi-
ti o por otro de superior jerarqua.
El fundamento de los recursos es el reconocimiento de la falibilidad

humana, aunque modernamente la jurisprudencia enmarca el derecho al
recurso judicial dentro del derecho a la tutela judicial efectiva. Sin em-
bargo, se considera que como los jueces pueden errar al aplicar o inter-
pretar la ley procesal o material, es conveniente que las partes tengan
la posibilidad de solicitar que la resolucin dictada sea modificada, bien
por el mismo juez que la dict o bien por un rgano superior normal-
mente ms experimentado y en actuacin colegiada, como garanta de
una mayor ponderacin para los supuestos de resoluciones complejas y
en asuntos ms graves.
Los recursos, tal como lo establece el artculo 413 del nuevo Cdigo
Procesal Penal, estn constituidos por la reposicin, apelacin, casacin y
queja.
II. CONCEPTO DE RECURSO DE REPOSICIN

Se llama recurso de reposicin por la frmula empleada de anti-
guo para utilizarla, pidindole al juez que reponga por el contra im-
perio la resolucin de que se trata, es decir, no ponindola en vigor o
(1) El nuevo Cdigo Procesal Penal, a diferencia del Cdigo Procesal Civil (art. 356), no recoge expresa-
mente una clasificacin de los medios impugnatorios. As el artculo 356, seala: Clases de medios im-
pugnatorios.- Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no
contenidos en resoluciones. La oposicin y los dems remedios solo se interponen en los casos expresa-
mente previstos en este Cdigo (...).
Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolucin o parte de ella,
para que luego de un nuevo examen de esta, se subsane el vicio o error alegado.
172
EL RECURSO DE REPOSICIN EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
modificndose en lo justo en virtud del principio de derecho ejes est to-

llere cujus est condere(2).
El profesor Csar San Martn Castro, indica que el recurso de reposi-

cin es: Aquel tendiente a obtener que, en la misma instancia donde una
resolucin fue emitida, se subsanen, por contrario imperio, los agravios
que aquella pudo haber inferido(3). Es por consiguiente un recurso para
que el mismo rgano y por ende en la misma instancia, reponga su deci-
sin (la reconsidere, la revoque) por contrario imperio, mediante el dicta-
do de una nueva resolucin que deja sin efecto una anterior.
Para Gernaert Willmar, la reposicin es: un medio tcnico por el

cual se pretende que el mismo tribunal, unipersonal o colegiado, que
dict la resolucin impugnada, la modifique o revoque por contrario im-
perio, evitando el recurso ante un tribunal de superior jerarqua, de modo
que se favorezca la celeridad y economa procesales(4).
Gmez de Liao sostiene que el recurso de reposicin es: () un

recurso ordinario no devolutivo que cabe contra las providencia y deter-
minados autos que dicten los jueces ()(5).
El recurso de reposicin es considerado como un recurso impropio(6),

ordinario, no devolutivo que en puridad funciona como un remedio por el
(2) Locucin latina que significa el que tiene poder para hacer una cosa, la tiene para deshacerla.
(3) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, 1 edicin, Grijley, 1999, p. 691.
(4) Citado por DE SANTO, Vctor. El proceso civil. Tomo VIII-A, Editorial Universidad, Buenos Aires,
1987, p. 197.
(5) GMEZ DE LIAO GONZALES, Fernando. El proceso civil. 2 edicin, Editorial Forum, Oviedo,
1992, pp. 511 y 512.
(6) Impropio.- Cuando el ente revisor es el mismo rgano jurisdiccional que expidi la resolucin
impugnada.
Propio.- Cuando quien va a resolver, es el rgano Jurisdiccional Superior.
Ordinario.- Para su interposicin y posterior concesin basta su cumplimiento formal de los requisitos
de admisibilidad y procedencia con indicacin del vicio o error, debidamente fundamentado, no se exige
una motivacin determinada taxativamente por ley, son de uso corriente, proceden libremente sin exigen-
cias adicionales, ejemplo: reposicin, apelacin y queja.
Extraordinario.- Aquella cuya interposicin requiere de determinados motivos o causas establecidas por
el ordenamiento positivo, procede contra determinadas resoluciones y por motivos o causas expresamen-
te previsto por ley, ejemplo: Casacin.
No devolutivo.- El recurso es conocido por el mismo rgano judicial que dict la resolucin para que la
examine y la revoque, aclare, adicione o modifique contra imperio en la misma instancia.
Devolutivo.- Indica que la tramitacin y la resolucin corresponde a un rgano superior jerrquico.
173
cual se pide a la misma instancia que dict un decreto, o un auto final que
la revoque o modifique por contrario imperio.
En el Derecho comparado, el recurso de reposicin es conocido tam-

bin con los nombres de retractacin, reforma, revocatoria, reconsidera-
cin y splica; en este ltimo caso, si la resolucin impugnada fue dicta-
da por un tribunal u rgano colegiado.
Ayn(7) sostiene que la reposicin est dirigida contra resoluciones ju-

risdiccionales limitadas genricamente por la ley, que se considera ilegal
y agraviante, a fin de que el rgano jurisdiccional que la dict pronuncie
su revocacin o modificacin.
III. FUNDAMENTOS
La reposicin es una manifestacin ecunime y prudente de la admi-
nistracin de justicia, ya que procura la solucin de una mala interpreta-
cin legal u otro error, sin esperar a la solucin del pleito, evitndose as
a los litigantes, los gastos y demoras que supone la alzada al superior je-
rrquico para obtener una reparacin.
Hugo Alsina(8) sostiene que mediante el recurso de reposicin,

se evitan las dilaciones y gastos de una segunda instancia, tratndo-
se de providencias dictadas en el curso del procedimiento para resolver
cuestiones accesorias y respecto de los cuales no se requieren mayores
alegaciones.
El fundamento del recurso de reposicin est constituido por los

principios de economa y celeridad procesal. Ello es as por que este
medio impugnatorio no entorpece o dilata el desarrollo del litigio, pues
es resuelto en forma expeditiva por el mismo magistrado que dict la re-
solucin cuestionada o que conoce directamente de ella, dilacin que
(7) AYN, Manuel N. Medios de impugnacin en el proceso penal. Alveroni Ediciones, Crdova, 2007,
p. 142.
(8) ALISANA, Hugo. Tratado terico y prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo IV, 2 edi-
cin, Buenos Aires, 1963, p. 142.
174
ocurrira de tener que acudir a otra instancia para resolver la impugnacin

planteada.
Para San Martn Castro(9): El recurso de reposicin tiene su funda-

mento en la economa procesal representada por la conveniencia de evi-
tar una doble instancia, otorgndole al tribunal autor de una resolucin, la
oportunidad de corregirla, luego de un nuevo estudio de la cuestin.
Mediante el recurso de reposicin se evitan dilaciones, favoreciendo

as la celeridad y economa procesal.
IV. CARACTERSTICAS
Siguiendo al maestro Jos Neyra Flores(10), el recurso de reposicin
presenta las siguientes caractersticas:
1. Se dirige contra una resolucin judicial decretos y durante las

audiencias contra todo tipo de resolucin, salvo las finales. En el
proceso penal, la regla es la impugnabilidad de todas las resolu-
ciones, si bien, segn cul sea el tipo de resolucin le correspon-
de uno u otra clase de recurso impugnatorio. De manera que re-
sultan excluidos de su mbito los actos del juez desprovistos de
carcter decisorio y los actos procesales de las partes, cuya im-
pugnacin como regla debe canalizarse a travs del incidente
de nulidad o llamados nulidad de actos procesales regulados en
el Libro Segundo La actividad procesal, Ttulo III del NCPP,
2004.
2. En razn de requerir una declaracin de voluntad de alguna de

las partes, no cabe considerar recurso a la actividad oficiosa del
juez, exteriorizada a travs de la invalidacin de actos decisorios
directa o indirectamente portadores de nulidad absoluta.
(9) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., Tomo II, pp. 691 y 692.
(10) NEYRA FLORES, Jos A. Manual del nuevo proceso penal y de litigacin oral. Idemsa, Lima, pp. 374
y 375.
175
3. Que sea interpuesto dentro del mismo proceso en el que se dict

la resolucin impugnada y antes de que el plazo legal previsto
para deducirlo adquiera firmeza.
4. Su interposicin dentro de un plazo perentorio que est fijado en

2 das (art. 414 a) del NCPP), que comienza a correr desde el da
siguiente a la notificacin de la resolucin de que trate (art. 414
inc. 2 del NCPP) y que es individual respecto de cada una de las
partes. Plazo que al ser de naturaleza procesal, habr que compu-
tarse en das hbiles y, si el ltimo da del plazo fuera inhbil, se
entender que vence el primer da hbil siguiente.
5. La reposicin causa un gravamen o perjuicio al recurrente, esto

es, que le sea total o parcialmente desfavorable. Debe tenerse en
cuenta que el gravamen o perjuicio no tiene que ser necesaria-
mente econmico, basta que exista un perjuicio jurdico. La exis-
tencia de un gravamen para el recurrente, circunstancia que con-
curre frente a la ausencia de concordancia, total o parcial, entre
lo resuelto y lo solicitado por aquel.
Lo importante para ejercer la impugnacin no es la simple condicin

formal de parte, sino ms bien, la condicin de parte gravada por la
resolucin que reimpugna.
V. RESOLUCIONES IMPUGNABLES
La primera parte del artculo 415 inciso 1 del NCPP precisa: el re-
curso de reposicin procede contra los decretos, a fin de que el juez que
lo dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin que corres-
ponda (...).
El recurso de reposicin, est dirigido a cuestionar resoluciones ju-

diciales de mero trmite, esto es, contra los decretos o las llamadas
providencias.
Los decretos son aquellas resoluciones emitidas por el rgano ju-

risdiccional a travs de los cuales se impulsa el desarrollo del proceso;
son resoluciones de mero trmite que tienden a promover los actos de
176
direccin, ordenacin, incorporacin y comunicacin dentro del proceso,

en los cuales no existe pronunciamiento respecto a las pretensiones prin-
cipales, verbigracia: el correr traslado, fijar fecha de audiencia, disponer
se agreguen documentos al expediente, tener por sealado un domicilio
procesal, admitir el nombramiento de un abogado defensor, etctera.
Asimismo, la citada norma procesal establece que: Durante las au-

diencias solo ser admisible el recurso de reposicin contra todo tipo de
resolucin, salvo las finales ().
La resolucin judicial es toda declaracin de voluntad promovida por

el juez o el colegiado, que tienden a ejercer sobre el proceso una influen-
cia directa o indirecta, que ordena o promueve algo. Las resoluciones ju-
diciales forman parte de los actos del rgano jurisdiccional.
Segn el texto del artculo en mencin, durante la audiencia procede

el recurso de reposicin, contra todo tipo de resolucin judicial, includos
los autos a excepcin de aquellos que pongan fin al proceso, es decir, son
susceptibles a recurso de reposicin aquellos autos que si bien es cier-
to ameritan una fundamentacin especial, sin embargo, no resuelven el
fondo de la controversia, verbigracia: el auto en el que la Sala declara
inadmisible el recurso de apelacin (art. 420, inc. 4 del NCPP). Al esta-
blecerse que no procede el recurso de reposicin contra las resoluciones
finales dictadas en audiencias, se ha fijado de manera puntual los lmites
en el mbito de aplicacin de este medio impugnatorio, quedando excep-
tuadas del recurso aquellas resoluciones contra las cuales se otorga expre-
samente otros recursos en la ley.
La redaccin literal de la norma precisa que el recurso de reposicin

procede contra decisiones preguntamos si quedan excluidos los autos,
sobre todo aquellos autos cuyo contenido presentan errores y vicios, en
principio ha de recordarse que la generalidad de la doctrina y la prcti-
ca judicial entienden que el recurso de reposicin procede contra autos,
pues la finalidad es que el operador judicial corrija los errores o vicios
que puedan contener.
La impugnacin puede ser total o parcial, en efecto, el recurrente

puede realizar una impugnacin total de la resolucin, o bien limitarse
a un extremo de la resolucin, es decir, llevar a cabo una impugnacin
177
selectiva, haciendo objeto de la impugnacin a solo ciertas partes (defec-

tos concretos); esto tiene a su vez como lmite el que tal divisin o limi-
tacin sea natural o jurdicamente posible, pues las cuestiones necesaria-
mente enlazadas, no pueden dividirse a efectos de la impugnacin.
Roxin(11), considera que la impugnacin parcial es posible cuando lo

impugnado es separable de lo no impugnado, entonces, en tal caso, el re-
currente delimita vlidamente el objeto de la impugnacin y, por ello, el
mbito de conocimiento del juez. La extensin mayor o menor de la im-
pugnacin, depende del recurrente, este enmarca su crtica y a ella ha de
adjuntarse el operador jurdico.
Sin embargo, Jacobo Lpez Borja de Quiroga(12), advierte: Cuando

el recurrente ha dividido su impugnacin en forma incorrecta, pues ha se-
parado cuestiones enlazadas entre s, dependientes una de otra, entonces
se considera que ambas cuestiones son objeto de impugnacin.
VI. LEGITIMACIN
Cafferata Nores(13), prescribe que el recurso se concibe como: Un
medio de control de la correccin fctica y jurdica de las resoluciones
jurisdiccionales, acordado con un sentido bilateral, es decir, tanto al
acusador como al acusado, y con un sentido de equidad.
En observancia del principio de igualdad de armas, se procura que

ambas partes cuenten con los medios de defensa, ataque y contradiccin,
tal como se describe del artculo I. inc. 3 del Ttulo Preliminar del NCPP
que seala: Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilida-
des de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en
este cdigo (), lo que implica que a las partes se les concede iguales
posibilidades y derechos (de alegar, probar, impugnar resoluciones, etc.).
(11) ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht. p. 384.

(12) LPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. p. 1440.
(13) CAFFERATA NORES, Jos. Proceso penal y derechos humanos. Centro de Estudios Legales y Sociales,
Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 179.
178
El derecho a recurrir se rige por el principio de legalidad, solo la ley

determina a quin le corresponde dicha facultad, si aquella no contempla
prohibicin taxativa, dicho derecho corresponder a cualquiera de los su-
jetos procesales (art. 404.2 del NCPP).
El Ministerio Pblico y el imputado tienen la facultad de impugnar

indistintamente los extremos de la resolucin jurisdiccional en forma par-
cial o total (art. 407.1 del NCPP).
El derecho al recurso no es exclusivo de ningn sujeto procesal, con-

forme lo seala el profesor Jos Neyra Flores(14): La legitimacin activa
est en relacin directa al agravio sufrido, por quien es afectado por una
resolucin que lo perjudica, tiene un inters jurdicamente protegido en
su correccin, por cuya causa tendra que concedrsele la posibilidad de
recurrir tal fallo, por ello el agravio es un requisito imprescindible o pre-
supuesto material para que determinado sujeto procesal sea considerado
sujeto legitimado.
La legitimacin activa para interponer el recurso de reposicin,

corresponde tanto al Ministerio Pblico, al procesado y a las dems par-
tes, es decir, a todas las partes procesales destacndose que lo ms im-
portante para ejercer la impugnacin es la condicin de parte graviada
por la resolucin que se impugna.
En este orden de ideas, sostiene el profesor Jos Neyra Flores, tiene

legitimidad activa:
- El imputado, con la nica condicin que su intencin se deri-

ve del hecho de haber sufrido agravios. De ello se desprende que
puede impugnar cualquier tipo de sentencias o autos, salvo las
que le sean favorables, por ejemplo, la sentencia absolutoria.
- El Ministerio Pblico, como titular de la accin y defensor de la

legalidad, puede interponer recurso, con la misma limitacin re-
ferida al imputado. En este punto se debe recalcar que el Cdi-
go Procesal Penal de 1991 y el Cdigo Procesal Penal de 2004,
(14) NEYRA FLORES, Jos A. Manual del nuevo proceso penal y de litigacin oral. Ob. cit., p. 376 y ss.
179
reconocen expresamente la posibilidad de que el Ministerio P-

blico, pueda impugnar incluso a favor del imputado.
- La parte civil, en principio, la legitimidad activa para interponer

algn medio impugnatorio de los agraviados se encuentra condi-
cionada a la constitucin como parte civil en el proceso penal;
constitucin que opera ante el pedido por escrito de los autoriza-
dos por ley, ante el juez competente, y este mediante auto resol-
ver la admisin o no de dicha constitucin. La excepcin a esta
condicin, es la referida a que el agraviado est legitimado para
interponer algn medio impugnatorio exclusivamente referido a
la no admisin como parte civil en el proceso. Adems, la parte
civil solo est legitimada para interponer medios impugnatorios
referidos exclusivamente a su pretensin civil y las resoluciones
conexas que tengan que ver con dicha exigencia. Por lo tanto, le
est vedado interponer algn medio impugnatorio con respecto al
extremo de la pena. Solo en el caso de sentencia absolutoria le
est permitido impugnar ese aspecto, porque su pretensin civil
solo se ver satisfecha si se condena al imputado.
- Tercero civil, la legitimacin activa de este sujeto, se encuentra

directamente relacionada con la comprensin como tercero civil
de este sujeto procesal y estrechamente vinculado al agravio su-
frido. Por ello, solo puede impugnar lo referido a la reparacin
civil y las resoluciones conexas a ese tema que lo afecten.
El presupuesto de legitimacin activa que en realidad atae al re-

quisito de conduccin procesal, determina la necesidad de quien pre-
tenda promover el medio de impugnacin, ocupe el estatus de parte
gravada en el proceso donde se dicte la resolucin judicial objeto del re-
curso, de lo que se concluye que solo puede recurrir aquel sujeto proce-
sal legitimado que haya sufrido un agravio con la resolucin que pretende
cuestionar.
Asimismo, a quien no interviene o no est comprendido como parte

en el proceso no ha de serle admitida la impugnacin, sin que, por el con-
trario, pueda serle inadmitido el recurso a quien por desconocer la exis-
tencia del proceso, no puede comparecer ni mostrarse como parte en el
mismo.
180
VII. REQUISITOS
Entre los requisitos para su admisin, podemos sealar.
a) Tiempo. El recurso de reposicin habr de interponerse en el

plazo improrrogable de dos das, a partir de la notificacin de la
resolucin (art. 414, inc. 1, literal d), e inc. 2 del NCPP), situa-
cin que se rige tambin bajo el principio de preclusin.
Chiovenda(15) sostiene que: La preclusin consiste en que des-

pus de la realizacin de determinados actos o del transcurso
de ciertos trminos queda precluso, a la parte, el derecho a rea-
lizar otros actos procesales determinados, o en general, actos
procesales.
Las partes tienen la facultad de realizar los actos procesales que

la ley les permita y dentro de los plazos que ella seale, extin-
guindose los efectos de la anterior ante la vigencia de la actual;
esto cierra el paso a la revisin de los actos procesales mediante
la caducidad y la extincin de la etapa inmediatamente anterior,
evitndose de esta forma el desorden y la incertidumbre(16).
Si el juzgador no advierte el error y este es dejado consentir por

las partes, se convalida en aplicacin del principio de preclusin.
b) Forma. Es cuando al requisito de la forma, tratndose de un re-

curso especial, su interposicin puede ser en forma escrita o tam-
bin en forma oral.
Si no se trata de una decisin dictada en una audiencia, el recur-

so se interpondr por escrito (art. 415, inc. 2, literal b del NCPP).
Es necesario que se precise las partes o puntos de la decisin a
los que refiere la impugnacin y se expresen los fundamentos es-
pecficos de hecho y de derecho que lo apoyan. El recurso deber
concluir formulando una pretensin concreta (art. 405, inc. c) del
NCPP).
(15) CHIOVENDA, Jos. Principio de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Reus, Madrid, 1923, p. 396.
(16) CCERES JULCA, Roberto. Las nulidades en el proceso penal. Apuntes sobre la nulidad en el auto de
apertura de instruccin. Juristas, Lima, 2007, p. 215.
181
La interposicin del escrito ha de formularse debidamente fundamen-

tado(17).
La presentacin de un escrito que se reduzca a determinar la iden-

tidad del recurrente y la resolucin que se pretende impugnar, sin otras
adicionales precisiones destinadas a dar a conocer los motivos de la re-
posicin, no puede entenderse que satisfaga la exigencia de acceso a la
reposicin, por lo que el rgano judicial declarar la no admisin del
recurso.
El recuso puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de re-

soluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso este se in-
terpondr en el mismo acto en que se lee la resolucin que lo motiva (art.
405, inc. b) del NCPP).
Si la reposicin fuere interpuesto de manera verbal en alguna audien-

cia podr dirigirse contra resoluciones que no pongan fin al proceso y que
no estn circunscritas como resoluciones recurribles por otros medios
de impugnacin; por ejemplo, si alguna parte procesal se opone a algu-
na pregunta formulada por su parte contraria, y esta es denegada por el
juez o el tribunal (sala penal), podr interponer reposicin contra la deci-
sin por considerar que fue emitida incurrindose en algn vicio o error.
Bajo este supuesto, consideramos que la interposicin y fundamentacin
del recurso deber ser inmediata, pues, justamente lo que se pretende
por ejemplo a travs de una oposicin de una pregunta es prescindir de
dicha cuestin.
En todo caso, este recurso de reposicin es residual frente a la ape-

lacin(18) porque cuestiona resoluciones de menos carga y de mero im-
pulso procesal, observndose, adems, que tiene un efecto no devolutivo,
(17) Es tcita la fundamentacin de todo recurso, y consiste en sealar concretamente los errores de la resolu-
cin impugnada, en individualizar a esta y en poner de manifiesto los agravios generados. Ciertamente,
el escrito fundante de un recurso de reposicin est muy prximo (en su contenido y efecto) a la expre-
sin de agravios, por lo que tambin se debe exigir el aporte de una demostracin razonada de las equi-
vocaciones que se atribuyen al decisorio recurrido.
(18) En reiteradas oportunidades se ha declarado improcedente el recurso de apelacin interpuesto contra un
auto que no resolva una cuestin de fondo al considerar que respecto de l, segn la construccin de la
norma prevista en el articulo 415 del NCPP, tan solo procede el recurso de reposicin.
182
esto es, quien decidir la oposicin ser el mismo juez o tribunal que ex-
pidi la resolucin recurrida.
Finalmente el recurso de reposicin, debe contener:
- Una expresin de voluntad de impugnar, es decir, una voluntad

especfica de recurrir el contenido del decreto, en el mbito en
que le causa agravio.
- La indicacin de los puntos, objeto de cuestionamiento, se refiere

a la indiccin expresa de estos y la decisin de la jurisdiccin que
se cuestiona, de modo que permita individualizar concretamente
el vicio que causa agravio.
- Una fundamentacin: Esta consiste en la formulacin de los ar-

gumentos tendientes a rebatir los motivos del acto impugnado, si
los tuviere o a convencer a favor de la peticin del recurrente.
Dicho en otros trminos, la exigencia normativa se traduce en la
necesidad que el impugnante formule el razonamiento lgico-ju-
rdico justificante de su peticin(19).
VIII. MOTIVOS DE LA IMPUGNACIN

En general y pese a discrepancias de una doctrina minoritaria, los
motivos de impugnacin vicio o errores suelen dividirse as:(20)
Vicios in iudicando - in facti (sobre los hechos)

- in iuris (sobre el derecho)
Vicios in procedendo(20)
(19) AYN et l. Medios de impugnacin en el proceso penal. Ob. cit., p. 32.

(20) El Derecho romano ya conoci la distincin entre la sentencia nula por vicios de forma (virtualmente
inexistente) y la sentencia injusta por vicios in iudicando. Se trata de los errores que pueden existir por
un lado, en los procedimientos, y por otro lado, al juzgar en el juicio que constituye la decisin. Es lo
que otros autores (en general la doctrina italiana) distinguen como vicios de la actividad o del juicio del
tribunal, otros hablan de infraccin (o el error) en el fondo o en las formas, como sucede con la legisla-
cin espaola. En todo caso preferimos las expresiones latinas, por cuanto ellas, son las universalmente
ms aceptadas por la doctrina comparada. JER CISNEROS. Teora General de la Impugnacin Penal
(Tesis), p. 34.
183
Con un criterio didctico, puede sealarse que cuando el vicio versa

sobre la irregularidad de la actividad procesal a travs del cual se produjo
la decisin, el vicio o error es in procedendo; cuando versa acerca de la
incorreccin del juicio contenido en el pronunciamiento, es in iudicando.
Esta distincin parte de la diferente posicin en que se encuentra el juez
frente al Derecho, segn sea sustantivo o procesal(21).
Frente a las normas de derecho sustancial su misin es declarar el

Derecho, comprobando de qu manera los individuos lo han cumplido;
de cara al Derecho Procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a l su
conducta y la de las partes. A su vez, si el vicio en el juicio del juez es-
triba en el hecho, por haber sido fijado en la resolucin con error sobre la
verdad histrica, ser in factum; si en cambio, el error radica en la inte-
ligencia de la norma que en ese hecho debe aplicarse, ser in iuris. Ade-
ms, la infraccin a la ley procesal nunca puede configurar un vicio in
iudicando, porque ella se ejecuta y seala el procedendo de la actividad
realizadora; asimismo, la infraccin a la ley sustantiva jams ser error in
procedendo, porque su aplicacin implica siempre un iuditio de subsun-
cin del hecho en el Derecho(22).
1. Vicios in iudicando
Los vicios o errores in iudicando, denominados tambin vicios del
juicio del tribunal o infraccin en el fondo, configuran irregularidades o
defectos o errores en el juzgamiento, esto es, en la decisin que adopta el
magistrado.
El juez o el tribunal (sala penal) pueden incurrir en vicios de jui-

cio que pueden consistir en la inobservancia, interpretacin inde-
bida o errnea de la ley material, pudiendo presentarse las siguientes
situaciones:
(21) Originariamente y como resabio del formulismo de tiempos pretritos, se daba ms importancia a los
errores de forma que de fondo. Un gesto o una postura del juez, la forma de su firma y nimiedades an-
logas, podan dar lugar a la nulidad de una resolucin, sin considerar su justicia. Pero gradualmente se
va evolucionando hasta ampliarse el campo de accin de los recursos tendientes a corregir los vicios que
miran ms al fondo del litigio, sin menospreciar, desde luego, las forma de los actos procesales en cuanto
sirvan para asegurar la defensa en juicio.
(22) DE LA RA, Fernando. El recurso de casacin. Zavala, Buenos Aires, 1968, p. 99.
184
a) Inaplicacin de la norma al caso concreto.
b) Aplicacin indebida de la norma a un caso no previsto en ella.
c) Abierta transgresin o negacin de la norma.
d) Interpretacin indebida o errnea de la norma.
Quinteros Velasco, concibe el error in iudicando como un vicio que

afecta el contenido del proceso, al derecho sustancial que en l se contro-
vierte (.) y se realiza aplicando en la misma una ley inaplicable, utili-
zndola mal o dejando de aplicarse la ley correspondiente(23).
El vicio in iudicando afecta el fondo o contenido y est representado

comnmente en la violacin del ordenamiento jurdico (sustantivo) que
tiene lugar cuando se aplica al asunto controvertido una ley que no debi
ser aplicada, o cuando no se aplica la ley que debi aplicarse, o cuando
la ley aplicada es interpretada y por ende aplicada deficientemente. A
la violacin del derecho (denominada tambin error de derecho o error
in iure) se suma el error de hecho o error in facto que afecta indiscutible-
mente el fondo, formando tambin as parte del vicio in iudicando. El l-
timo tipo de error (error in facto) tiene que ver con la apreciacin de los
hechos por el rgano jurisdiccional, la cual de ser deficiente (como cuan-
do no se valora apropiadamente un medio probatorio), afecta la decisin
del juez (esto es, la declaracin de certeza sobre los hechos) y causa, por
consiguiente, agravio al interesado.
La impugnacin de la resolucin se funda en virtud de los presupues-

tos del contenido de la resolucin; la resolucin se estima correcta desde
el punto de vista procesal, se admite que carece de vicio de origen o de
(23) Es de destacar que esta difundida y tradicional distincin entre los vicios jurdicos de que pueda adole-
cer una resolucin, no ha sido acogida con carcter uniforme, habindose programado otras pautas de
diferenciacin. As Chiovenda, seguido luego por Carneluttio, distinguen entre Vicios de Actividad y
Vicios de Juicio. Beling, aunque considera que todas las infracciones pueden ser resumidas en un con-
cepto nico de violacin de la ley, distingue entre infracciones de derecho material(internas) e infrac-
ciones procesales (externas). Calamandrei, despus de analizar crticamente la posicin de Beling, pro-
pone que el error in procedendo se le denomina inejecucin de la ley y al error in iudicando errnea
declaracin de la ley. Goldschmidt, que considera que el error in procedendo, implica a la vez error in
iudicando, reputa que preferible que se distinga entre error quo ad procesus y error quo ad rem. Alcal
Zamora y Levene, proponen un criterio unitario: Infraccin de norma jurdica, material o procesal.
185
forma, pero su contenido es gravoso para alguna de las partes, y ello por
que adolezca, real o hipotticamente, de error in facto o error in iure.
Se debe tener en cuenta dos cuestiones a) la intangibilidad de los he-

chos, esto es, la imposibilidad de revalorizar los hechos, y b) la esenciali-
dad del vicio, esto es, que la naturaleza del vicio sea esencial e influya en
la parte decisoria.
1.1. El error in facto

Existe error in facto cuando el juez del tribunal ha partido de un su-
puesto fctico equivocado o cuando la interpretacin de la situacin fcti-
ca no sea correcta. Este tipo de error se puede cometer en las resoluciones
judiciales, cuando no se exprese clara y terminantemente cules son los
hechos que se consideren probados, o resulten manifiesta contradiccin
entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su
carcter jurdico impliquen la predeterminacin del fallo. El artculo 139
inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado y el artculo 12 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, obligan la adecuada fundamentacin fctica y
jurdica de las resoluciones judiciales. El vicio in facto se origina exclusi-
vamente cuando la redaccin de los hechos probados aparece confusa, du-
bitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por
no expresarla en forma conclusiva, imperativa, terminante o categrica,
sino vacilante o dubitativa, puede conducir a subsunciones alternativas, en
definitiva consecuencia de la ambigedad del relato.
La falta de claridad puede venir determinada por haber empleado ex-

presiones ininteligibles y oscuras que hacen difcil la comprensin del re-
lato o se incurre en omisiones que alteran su significado y dejan prcti-
camente sin contenido especfico la narracin de los hechos. Se produce,
pues, cuando lo narrado es incomprensible por su mala redaccin, oscu-
ridad, ambigedad o imprecisin, y tambin cuando por omisin de ele-
mentos o circunstancias importantes se impide conocer la verdadera rea-
lidad de lo ocurrido, con la lgica consecuencia de que falta base fctica
para determinar si los hechos son o no constitutivos de infraccin penal,
la participacin concreta de los acusados, la concurrencia de circunstan-
cias modificativas o el contenido de los correspondientes pronunciamien-
tos civiles.
186
Por consiguiente, no basta para apreciar el defecto procesal, en opi-

nin de que la narracin se ofrezca oscura o ininteligible en alguna de
sus partes o trminos de ambigedad o imprecisin que haga difcil su
comprensin, sino que es necesario que tales defectuosidades se hallen
en conexin con los condicionamientos determinantes de la calificacin
penal asignada a los hechos probados, provocando una laguna o vaco en
la descripcin histrica de estos, que determina una falta de premisa fc-
tica para formular la calificacin jurdica.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el laconismo o concisin en

el relato de hechos no est reido con la claridad. Tampoco la omisin de
alguna circunstancia fctica engendra el vicio de que tratamos, sino solo
de las que recaigan en extremos trascendentes para la calificacin jurdi-
ca. No siendo necesario que los operadores judiciales recojan en sus sen-
tencias todos y cada uno de los hechos que han quedado probados, sino
solamente aquellos que tengan que servir de base o apoyo a los distintos
pronunciamientos que el fallo debe contener.
1.2. Error in iure

Existe error in iure cuando la ley aplicada para la valoracin de los
hechos o situacin fctica no sea la adecuada por haberse aplicado una
ley distinta de la que en realidad debi haberse aplicado o por que la in-
terpretacin de la ley haya producido un resultado contrario o distinto
al querido por la norma, o por que haya dejado de aplicarse una norma
que era la genuinamente aplicable. En este caso, el error est en el ra-
zonamiento del juez que se materializa en la fase de decisin; los auto-
res modernos habla de un vicio de juicio; la doctrina ms antigua lo
llama error in iudicando. El vicio in iudicando genera la renovacin, el
iudicium rescissorium, vale decir, la rectificacin directa del vicio o
error, dejndose sin efecto la decisin que ocasion el agravio y emitin-
dose otra esta vez adecuada y correcta que la supla.
2. Vicios in procedendo
Es la desviacin de los medios que seala el Derecho Procesal para
la dilucidacin del proceso. Son los vicios del procedimiento, las irre-
gularidades que afectan a los diversos actos procesales que componen el
proceso. El vicio in procedendo o infraccin a las formas acarrea, por lo
187
general si fuese insalvable la nulidad del acto viciado. Ello conduce al

iudicius rescindes, de carcter negativo, que implica la declaracin de in-
validez del acto cuestionado y, como efecto secundario, el de retrotraer
el proceso al estado inmediato anterior al de aquel en que se produjo el
vicio (siempre y cuando este fuese determinante en el proceso), los vicios
in procedendo pueden ser de estructura o de garanta.
- Error de estructura: Cuando afecta el trmite propio del jui-

cio lgico, por lo que tambin se le denomina conceptual. Este
error concurre cuando se rompe con la armona lgica del pen-
samiento que debe existir en un proceso, que es una unidad lgi-
ca de pensamiento, de aqu surge la necesidad de que exista por
ejemplo una correlacin entre la acusacin y la sentencia; si no
concurre, se rompe la armona procesal y se causa indefensin.
- Error de garanta: Se presenta este tipo de error, cuando se des-

conocen derechos de los sujetos procesales que el operador ju-
risdiccional est obligado a respetar, por ejemplo, el derecho de
defensa, el derecho de ofrecer pruebas, hacer uso de medios im-
pugnatorios, etc.
IX. SUSTANCIACIN
1. Resoluciones dictadas en audiencias orales

En el marco del nuevo proceso penal, donde prima la oralidad en
todas las etapas procesales, la realizacin de audiencias a fin de resolver
los requerimientos, controlar las actuaciones de los sujetos procesales, o
bien emitir algn tipo de pronunciamiento, es una constante en el nuevo
Cdigo Procesal Penal(24).
El juez, tiene como base de trabajo la audiencia(25) oral, pblica y con-

tradictoria, y toda decisin que tome excepto los autos finales puede
(24) OR GUARDIA, Arsenio. Medios impugnatorios. Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre la
etapa del juicio oral. Editorial El Bho, Lima, 2010, p. 42.
(25) En la etapa de investigacin preparatoria se pueden desarrollar las audiencias de control de plazos, de
convalidacin de la detencin preliminar, de prisin preventiva, para interponer medios tcnicos de
188
ser objeto del recurso de reposicin, esto es, el interesado puede pedir
al juez que nuevamente examine su decisin, para ello necesita de una
fundamentacin en el que ha de precisar cul es el agravio, con la finali-
dad de que el mismo juez que expidi la resolucin, pueda modificarla o
rectificarla.
El cambio de perspectiva de lo escritural a la oralidad conlleva a la

posibilidad de que se produzca cualquier tipo de incidente durante la rea-
lizacin de la audiencia, que requiere ser resuelto por el juez que la dirige
en forma oportuna e inmediata. En ese orden de ideas, lo que decida en la
audiencia es objeto, en ese instante, del recurso de reposicin a fin de que
reexamine su propia decisin.
El maestro Or Guardia, seala que: La regla general es que al inter-

poner un recurso impugnatorio reposicin, Apelacin, este sea sujeto a
un control de admisibilidad, y que cuando este resulte negativo, la parte
afectada pueda interponer el respectivo recurso de queja(26).
Si la resolucin judicial excepto las finales, es emitido en audien-

cia, el recurso de reposicin deber ser promovido verbalmente y susten-
tado inmediatamente dentro de la misma audiencia en que se profiri la
decisin que es objeto de inconformidad y que se pretende atacar por la
va de reposicin, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese
mismo acto sin suspender la audiencia (artculo 415 inciso 1 del NCPP).
Por mandato expreso de la ley, el recurso de reposicin, no procede

contra resoluciones finales (autos y sentencias) los que pueden ser objeto
de otros recursos impugnatorios, por ejemplo: la apelacin.
Cabe la posibilidad de que se interponga el recurso de reposicin

dentro de los 2 das de notificada la resolucin, es decir en una audiencia,
la notificacin es instantnea, pues el juez (unipersonal o los jueces co-
legiado), informarn del contenido de sus resoluciones a las partes en el
desarrollo de la audiencia, deducindose que el plazo para interponer el
defensa, de tutela de derechos, etc.. Asimismo, en la etapa intermedia, se puede actuar la audiencia de
control de sobreseimiento, control de acusacin, etc.
189
recurso impugnatorio, se contabiliza a partir del da siguiente de realiza-

da la notificacin oral, la cual deber ser consignada en el acta correspon-
diente para otorgarle contenido material, para efectos de prueba.
Conforme se ha sealado, la fundamentacin de los medios impug-

natorios deber realizarse dentro del mismo plazo para la interposicin
del recurso. Ello porque no existe una regulacin expresa que determine
plazo distinto de interposicin y fundamentacin de recurso.
2. Resoluciones dictadas fuera de audiencia

1) Cuando el escrito de formalizacin del recurso de reposicin
haya sido presentado y debidamente fundamentado ante el rga-
no judicial competente y la resolucin a la que se contraiga sea
susceptible de reposicin, deber el magistrado examinar la con-
currencia de la admisibilidad entre los que se encuentre su inter-
posicin dentro del plazo de 2 das legalmente establecido (ar-
tculo 414 inciso 1 literal d) NCPP).
Una vez efectuado el control de admisibilidad y este resuelva po-

sitivo, el juez analizar si el vicio o error precisado como funda-
mento fctico y jurdico del recurso, es evidente, la declarar as,
emitiendo el auto estimatorio de dicha pretensin, lo que implica
la revocatoria de la resolucin objeto de reposicin, dictndose
en su reemplazo la resolucin que corresponda.
2) Si el control de admisibilidad del recurso resulta negativo sien-

do manifiestamente inadmisible, la resolucin que se dicte ser
desestimatoria de la pretensin, lo que conlleva a la ratificacin
de la resolucin impugnada.
3) Si el juez considera necesario, conferir traslado por el plazo de 2

das (artculo 415 inciso 2 literal b) del NCPP), una vez presenta-
do el escrito ante el magistrado competente, deber darse trasla-
do del mismo recurso si el juez lo considera necesario (es potes-
tativo del juez), a las dems partes, garantizndose de este modo
el principio de igualdad y una vez verificado dicho traslado por el
plazo de dos das para que realicen las alegaciones convenientes,
resolver con su contestacin o sin ella.
190
El legislador no ha sealado el trmino dentro del cual el juez resol-

ver el recurso, en nuestra opinin debi precisarse el plazo estimado en
un da luego de que se venza los 2 das de traslado hubiesen o no presen-
tado las alegaciones.
La resolucin decisoria de la reposicin tendr un contenido estima-

torio cuando, apreciando la existencia de vicios o errores en la decisin
judicial, se proceda a revocarla, estimando en todo o en parte la preten-
sin esgrimida por el impugnante.
X. EFECTOS DEL RECURSO DE REPOSICIN

El artculo 415 inciso 3 del NCPP, precisa: El auto que resuelve la
reposicin es inimpugnable.
Nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal, objeta la irrecurribilidad del

auto que resuelve la reposicin, no cabe recurso alguno, pues tiene el ca-
rcter de inimpugnable, debido a que est dirigido contra resoluciones no
trascendentales y por razones de abreviacin de trmites procesales, to-
mando en consideracin que no pueden permitirse el uso y abuso y con-
ducirnos a un reexamen permanente de la decisin, bsicamente porque
si as fuera, los fines del proceso seran irrealizables.
Vscovi anota que es indudable que no se pueda admitir que se siga

recurriendo por razones de abreviacin, siendo suficiente garanta la de
admitir que se plantee el recurso por una vez. Obviamente porque se trata
de cuestiones no trascendentales, pues, para las relevantes se otorgan el
recuso de apelacin(27).
El auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable, esto

es, al constituir este recurso un remedio procesal de mero trmite, no
amerita una mayor calificacin jurdica, por ende, a fin de evitar mayor
morosidad procesal, se proscribe la doble instancia en la interposicin del
recurso de reposicin.
(27) VSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnatorios en Iberoamrica. Depalma,
Buenos Aires, 1998, p. 104.
191
El recurso de reposicin: anlisis crtico
a travs de casos jurisprudenciales
Daniel Ernesto Cerna Salazar(*)(**)
El autor no solo analiza los conceptos fundamentales y los requisi-

tos de procedencia que informan el recurso de reposicin, sino que
desarrolla los aspectos problemticos respecto a su aplicacin. A
saber, las consecuencias que acarrea el desconocimiento de este re-
curso por parte del abogado defensor, su importancia como medio
de impugnacin contra el recurso de apelacin de autos, entre otros
temas. Adems, el autor incluye resoluciones en las que se apre-
cia la forma en que los rganos judiciales resuelven el recurso de
reposicin.
INTRODUCCIN
Sin duda alguna, el concepto de debido proceso ha experimenta-
do una evolucin aparejada de una revalorizacin por su importancia, a
partir de mediados del siglo XX, con lo cual pas de ser un principio (en
(*) Abogado. Fiscal del Distrito Judicial de Lima Este, destacado a la Fiscala Superior Coordinadora de las
Fiscalas Especializadas en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima. Maestra en Derecho Penal
y Ciencias Criminolgicas de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo.
(**) Especial reconocimiento al Dr. Ricardo Luperdi Gamboa por su apoyo y aliento para escribir el presen-
te captulo de esta obra conjunta. Mencin especial merecen los magistrados del Ministerio Publico: Juan
Alexander Huamn Rojas y Sergio Jimnez Nio Fiscales integrantes de la Fiscala Anticorrupcin de
Lima; Marcos Ivn Garca Gamboa, Shano Efran Cuizano Valencia, Jose Carlos Anticona Minchola
Fiscales Provinciales de Trujillo y la Dra. Lea Guayan Huaccha Fiscal Superior de Apelaciones de La
Libertad por compartir con el autor, el material que obra en el punto final del presente trabajo. Las gra-
cias tambin por el apoyo tcnico facilitado por los seores Oscar Pimentel Aranda y Maria Poln Haro,
asistentes en Funcin Fiscal de la Segunda Fiscala Corporativa especializada en Corrupcin de funcio-
narios de Lima. Finalmente y no por ello menos importante deseo resaltar la figura de la Dra. Delia Es-
pinoza Valenzuela, Fiscal Superior integrante del Subsistema Anticorrupcin de Lima, quien generosa-
mente accedi a revisar el borrador del presente trabajo, aportando valiosas opiniones las cuales hemos
incluido.
193
DANIEL ERNESTO CERNA SALAZAR
algunos casos enunciativo o simplemente declarativo), a consagrarse en

un concepto que engloba un conjunto de garantas que regulan todo con-
flicto jurdico a cargo de un rgano decisor, no de exclusiva aplicacin
a los procesos judiciales, e incluso extensible a sede administrativa, en
tanto en ellos tambin se crean, modifican y extinguen relaciones jurdi-
cas(1). Y es dentro de este cmulo de garantas y principios que el instituto
de la impugnacin (mediante el empleo de los recursos que la ley le fran-
quea a todo justiciable), adquiere significativa preponderancia, en tanto y
en cuanto, si bien la decisin a recurrir emana de un rgano investido de
la potestad para administrar justicia, tambin es cierto que en puridad se
trata de un ente humano, por lo tanto, susceptible de todo yerro en la de-
cisin adoptada.
As entonces, histricamente encontramos algunos actos de justi-

cia, o en otras palabras de solucin de conflictos penales, en los cua-
les no exista la posibilidad de recurrir a una segunda instancia o invo-
car la garanta de pluralidad de instancias(2), si bien el actual concepto de
un proceso penal constitucionalizado ha consagrado con influencias de
orden constitucional la regulacin de dicha garanta procesal-constitu-
cional, nuestro ordenamiento ha previsto la posibilidad para algunos su-
puestos procesales que sea el mismo rgano emisor de una determinada
resolucin sea quien analice su decisin a efectos de subsanar el error en
el que ha incurrido.
(1) El Tribunal Constitucional sentando doctrina jurisprudencial ha sealado que: El artculo 139, inciso 3
de la Constitucin establece que: son principios y derechos de la funcin jurisdiccional. La observancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Sobre esta disposicin constitucional deben realizarse dos
precisiones interpretativas. En primer lugar, pareciera desprenderse de la literalidad del texto de la dis-
posicin constitucional aludida que el debido proceso constituye, antes que un derecho fundamental, un
principio de la funcin jurisdiccional. El tribunal Constitucional no asume esta interpretacin, pues desde
la perspectiva de la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales, y a la luz del principio
pro homine (artculo V del Cdigo Procesal Constitucional), es conforme con la constitucin que se in-
terprete tambin que en dicha disposicin constitucional se reconoce el derecho fundamental al debido
proceso. En segundo lugar, se ha reconocido el que en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin est
implcito el derecho al debido proceso, tal interpretacin debe ser integrada con aquella otra que extien-
de la vigencia y eficacia de este derecho fundamental ms all del mbito de los procesos judiciales. Ver
Exp. N 5156-2006-PA/TC, con lo que se demuestra que el debido proceso se erige como garanta funda-
mental de todo aspecto donde existe conflicto de intereses, abarcando tambin el aspecto administrativo.
(2) Cabe precisar que en el Sistema Acusatorio Puro luego que los tribunales conformados por los Helias-
tas emitan la decisin resolviendo el conflicto penal que era puesto a su conocimiento, dicha decisin
inimpugnable.
194
EL RECURSO DE REPOSICIN: CASOS JURISPRUDENCIALES
Pues bien, de toda la gama de medios impugnatorios existentes

tanto a nivel de doctrina nacional, como en el Derecho Comparado el
que menos ha sido objeto de estudio, sin duda alguna es el denominado
recurso de reposicin. Entendible en cierta forma, por cuanto en la Teora
de la Impugnacin resultan tener un mayor espectro de estudio los recur-
sos de apelacin y casacin, mxime por las situaciones fcticas y con-
flictos sociales a resolver. En lnea opuesta, si el recurso est destinado a
reexaminar y en el fondo revocar (ello para la parte recurrente) resolu-
ciones de impulso procesal o de mero trmite (decretos), bajara para al-
gunos la intensidad del objeto de estudio.
Es precisamente por esta razn expuesta, que nos animramos a reco-

pilar informacin e iniciar un estudio sobre el mismo, pero ms an por-
que el Cdigo Procesal Penal vigente, el cual definitivamente da un paso
importante en el camino hacia un nuevo modelo de justicia penal, adems
de acoger dicho recurso, le otorga un plus adicional: a partir de su aplica-
cin en audiencia le otorga un mayor grado de protagonismo dentro del
procedimiento recursal, y de otra parte a los propios integrantes de la ju-
dicatura les permitir un mayor anlisis lgico-reflexivo y una capacidad
de autocrtica, que lejos de ser cuestionada, ensalzara ms bien la difcil
misin de administrar justicia, pues tan humana es la posibilidad de errar,
pero ms digna la hara, si advertidos los errores en un resolucin judi-
cial, estos son corregidos a tiempo y por el propio rgano que la expidi,
contribuyendo a construir la tan aspirada verdadera justicia penal mate-
rial, que legitimara el sistema penal vigente.
I. ANTECEDENTES DEL RECURSO DE REPOSICIN

Como bien se precis al inicio, el concepto de un procedimiento ju-
dicial justo cronolgicamente resulta ms o menos reciente ello si te-
nemos en cuenta el desarrollo jurdico-poltico de la cultura y la huma-
nidad, pues si nos remontamos a los antecedentes, tenemos que una de
las dos grandes familias clsicas del Derecho Comparado: el Derecho ro-
mano germnico (que es el sistema jurdico que nuestro pas adopta), se
verifica que su proceso comn es una forma de reaccin de una sociedad
195
ms primitiva(3), con cuatro caractersticas saltantes: a) procedimiento p-

blico y oral(4); b) la jurisdiccin recaa en la Asamblea del Pueblo o tri-
bunales populares; c) surgimiento de un sistema acusatorio cuyo soporte
era la pugna argumentativa entre el acusador y acusado; y d) ausencia de
recursos contra las decisiones adoptadas; caractersticas todas estas pro-
pias del enjuiciamiento penal, que se mantienen ms o menos invariables
incluso, luego de la cada del Imperio romano, esto es durante la Edad
Media.
Es recin durante el auge de la Inquisicin y de la Edad Moderna

que se inicia una mutacin del procedimiento judicial en materia penal.
Marca un hito fundamental, el traspaso del poder de persecucin en
manos anteriormente de los individuos hacia el poder poltico central,
aparato constituido por estamentos y jerarquas e integrado por funciona-
rios (toda una organizacin vertical), lo que tradujo en la delegacin del
poder. Es dentro de este contexto que el instituto de la impugnacin en-
cuentra su razn de ser, erigindose a manera de control jerrquico(5),
de forma tal que los administrados podan cuestionar a manera de queja
la decisin adoptada por el inquisidor, quien como bien se conoce, ejer-
ca sus funciones dentro de un procedimiento secreto donde adems de
prevalecer la escritura y el testimonio como fuente de prueba, no reco-
noca limites en su tarea de investigacin encaminada al descubrimien-
to de la verdad(6). Es as, que la idea de revisar todo el protocolo, recay
en el superior jerrquico, quien ya no ejerca la facultad de perseguir o
(3) Entre otros autores, consultar: VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, edito-
rial Lerner, Buenos Aires, 1969, primera parte, p. 15.
(4) Sobre la evolucin e importancia de la publicidad puede verse desde una perspectiva crtica en
SALINAS MENDOZA, Diego. La publicidad del proceso penal como garanta constitucional. Serie de
Derechos y Garantas, N 24, editorial Palestra, Lima, 2012.
(5) MAIER, Julio B.J. Acerca de la garanta procesal del recurso contra la condena penal en las convencio-
nes internacionales sobre derechos humanos. En: Antologa. El proceso penal contemporneo. 1 edi-
cin, Editorial Palestra y el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego de
Trujillo, mayo de 2008, p. 722 y ss.
(6) Un interesante y exhaustivo estudio acerca de las trasformaciones actuales del sistema penal, producto de
la evolucin experimentada en la tensiones propias de la inquisicin y composicin como modos dife-
rentes de resolver conflictos sociales y donde se da cuenta de las principales caractersticas del rgimen
inquisitivo en: MAIER, Julio B.J. Entre la inquisicin y la composicin. En: ARROYO ZAPATERO,
Luis A. y BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In
Memoriam, Volumen II, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones de la Universi-
dad de Salamanca, Cuenca, Espaa, 2001, p. 801 y ss.
196
investigar, sino ms bien se le encargaba una de mayor jerarqua e impor-

tancia: la de controlar el ejercicio del poder de quien era su delegado(7).
Ciertamente la garanta procesal del recurso encuentra su mxima ex-

presin cuando de impugnar una sentencia condenatoria se trata, y as fue
precisamente entendido, en la medida que ella implica la restriccin de
derechos fundamentales como la libertad o el patrimonio del justiciable,
sin embargo, parte de esta evolucin tambin fue la posibilidad luego, de
cuestionar no nicamente la resolucin de fondo (sentencia) que daba so-
lucin a un conflicto social determinado, sino muchas veces caba la po-
sibilidad de cuestionar el proceso en s, pues dentro de toda la secuela de
actos procesales, se podan producir vicios que deberan ser enmendados.
Empero dentro de la idea de sanear o subsanar errores judiciales dentro
del proceso va alzada, tambin poda caerse en un excesivo ritualismo
que lo alejara de la idea de hacer justicia en un tiempo racionalmente
prudente por cuanto poda dilatarse el procedimiento, colisionando con
otra garanta como es el Derecho a obtener justicia dentro de un plazo ra-
zonable , ms an si existan cuestiones que devendran en simples erro-
res materiales: actuaciones que de forma alguna quebrantaran derechos y
garantas de las partes intervinientes, y que fcilmente podran ser resuel-
tas en la misma instancia que se produjeron, consagrndose as, que den-
tro de una organizacin vertical y jerrquicamente organizada, caba la
posibilidad de coexistir un control horizontal. Es as, como de la ape-
lacin de sentencias y autos, se pasa a la impugnacin de resoluciones de
mero trmite o de impulso procesal: decretos (providencia simple de la
Corte), dando origen al denominado recurso de reposicin, que ahora es
materia de estudio.
En nuestra legislacin procesal, tanto en el Cdigo de Enjuiciamien-

tos en Materia Civil de 1854, como en el Cdigo de Enjuiciamientos en
Materia Penal de 1863 no existe mencin alguna al recurso de reposi-
cin. Es recin a partir del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912,
que en su codificacin contempla los decretos dentro de las resoluciones
judiciales, que admite mediante artculo 1088 el recurso de reposicin, de
(7) Y es dentro de esta tramitacin revisora, que se desarrolla y desprende del llamado efecto devolutivo
del recurso, pues una vez examinados y controlados los actuados, estos retornaban a la instancia inferior
(el inquisidor). CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos
Aires, 1960, p. 443 y ss.
197
finalidad modificatoria o revocatoria, previo traslado a las partes procesa-

les del mismo. El recurso de reposicin no estaba descrito en el Cdigo
de Procedimientos Penales, lo que no impeda su planteamiento, empe-
ro en forma supletoria(8), como ms adelante se ver. En efecto, es a par-
tir de la promulgacin del Cdigo Procesal Civil en 1993 que se empieza
a desarrollar de manera ms elaborada la reposicin, cuya finalidad resi-
da en la () mxima brevedad que informa este recurso, si interpues-
to este el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es
notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarar as sin necesidad
de trmite(9). La introduccin de este recurso es otra novedad del Cdigo
[Procesal Penal], toda vez que, el recurso de reposicin no estaba descri-
to en el cdigo del cuarenta y su planteamiento se haca mediante aplica-
cin supletoria de la norma procesal civil(10), con lo cual, ya en la actuali-
dad podemos afirmar que tiene plena autonoma y su aplicacin ya no se
rige bajo las pautas del Cdigo Procesal Civil, sino del novsimo Cdigo
Procesal Penal.
Como hemos visto, el recurso de reposicin ha sido desarrollado in

extenso por la doctrina civil (procesal) y es de all que resulta ser expor-
tado e insertado en el ordenamiento adjetivo peruano. As, por ejemplo,
el artculo 338 del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de 1991 haca una
alusin (minscula por decir lo menos) a esta clase de recurso, nicamen-
te contemplado para impugnar los decretos. Es recin en el Proyecto del
Cdigo Procesal Penal de 1996, que su artculo 382.4 admite una sustan-
cial innovacin concordante con la oralidad que se enalteca y pretenda:
() si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recur-
so se interpondr verbalmente y se tramitar y resolver de inmediato, sin
suspenderla, en lo posible.
Referencia especial merece el Proyecto Huanchaco por su indudable

aporte a la transformacin del proceso penal en nuestro pas liderada por
el insigne maestro Florencio Mixn Mass y que sirvi como paradigma
al texto que hoy nos permite acercarnos a un sistema de justicia penal que
(8) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 890.
(9) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 692 y ss.
(10) CCERES J., Roberto e IPARRAGUIRRE N., Ronald. Cdigo Procesal Penal Comentado. Concordan-
cias - Jurisprudencia - ndice Analtico, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 474.
198
pretende convertirse en poltica universal (difano, eficiente y clere)(11)

y nico medio capaz de devolverle a la ciudadana la fe en la administra-
cin de justicia. Pues bien, el citado Proyecto Alternativo al actual CPP,
contempl al recurso de reposicin pero no solo como aquel que atacara
los decretos, sino que adems perfeccion consagrndolo como nica re-
forma (impugnativa) que poda ser admitida en audiencias (interposicin
oral) con la correspondiente decisin y resolucin a cargo del propio juez
que la expidiera.
II. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL RECURSO DE REPOSI-

CIN
De las diferentes denominaciones utilizadas por los distintos ordena-
mientos jurdicos donde se acoge el recurso de reposicin, es posible dis-
tinguir una comn nocin la misma que se desprende de su propio nom-
bre: recurso de Retractacin, Revocatoria, Reconsideracin y Splica(12),
y es que a travs de l se invoca al juzgador a reponer por contrario im-
perio la resolucin materia de cuestionamiento, a la sazn de una anti-
gua regla de supuesta autora de Ulpiano nada es tan natural como que
cada cosa sea disuelta del mismo modo en que fue compuesta(13), mxi-
ma que armoniza con el principio latino Eejus est tollere cujus est conde-
re: quien tiene poder para hacer una cosa lo tiene para deshacerla.
(11) Sin renunciar a las garantas que tanto tiempo se vieron relegadas: un verdadero equilibrio entre eficien-
cia y garantismo.
(12) Vase que todas las denominaciones hacen alusin al carcter invocatorio para que el mismo rgano
jurisdiccional subsane agravios incurridos. As, por ejemplo, la primera acepcin del Diccionario de la
Real Academia Espaola para la palabra retractarse: Revocar expresamente lo que se ha dicho, desde-
cirse de ello; en tanto que al vocablo reconsiderar le asigna el significado Volver a considerar y en lo
referido a splica contempla una locucin adverbial interesante: Mediante ruego o instancia. REAL
ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola. 22 edicin, Espasa Calpe, Madrid, 2001.
Por otro lado, la denominacin de recurso de splica a nuestro entender emerge de la intencin de invo-
car ms bien a la bondad del juzgador que la razn y la justicia que le asiste a la parte que lo plantea,
esperando que la indulgencia de sus actos, el propio juez vuelva tras sus pasos, enmendando sus pro-
pios errores, situacin que humanamente no es muy comn por decirlo menos conforme ms adelante
se expondr.
(13) Nihil tam naturale est, qua meo genere quidque disolver, quo colligatum est (Nada es tan natural
como que cada cosa se la disuelva del mismo modo como se la lig). En: ULPIANO, Domicio. Digesto.
Libro I, ttulo III, ley 37.
199
Para algunos tratadistas, la reposicin vendra a constituir ms bien

un remedio, habida cuenta se plantea ante la misma instancia en la que la
resolucin fue emitida para que subsane los agravios en que pudo haber
incurrido, en tanto los recursos propiamente dichos son resueltos ante un
rgano jurisdiccional distinto(14). As por ejemplo, para el procesalista ar-
gentino Levitn el recurso de reposicin importa un remedio, en virtud
del cual las partes de un proceso pueden pedir al juez o tribunal que dict
una resolucin judicial, que la deje sin efecto(15). Sin embargo, lo antes
anotado, en las legislaciones procesales, tanto civil como penal (al menos
la nacional) es denominado con el nombre de recurso.
La caracterstica fundamental del recurso de reposicin es que se in-

terpone por la parte agraviada o perjudicada con la decisin judicial ante
el mismo tribunal que dict la resolucin cuestionada, con el objeto de
que este mismo la revise y resuelva su revocacin o modificacin(16), de
all que precisamente que emerge la expresin contrario imperio, es
decir la retractacin consumada en ejercicio de la misma potestad (impe-
rio), por la cual el rgano que tiene el poder para dictar, tambin lo tiene
para modificar o revocar.
Otra caracterstica saltante, es que al efectuarse la peticin ante el

mismo juez que dict la impugnada, en la espera que este revoque su pro-
pia resolucin, no toda resolucin puede ser recurrida va reposicin, sino
solo aquellas expresamente sealadas por ley, que vendran a ser las ms
(14) Medios impugnatorios: Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatorios.
Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 37.
(15) LEVITN, Jos. Recursos en el proceso civil y comercial. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 15. De similar
opinin Francisco Ramos, para quien () el recurso de reposicin es un recurso ordinario, no devolu-
tivo (remedio) contra las resoluciones interlocutorias dictadas por un rgano jurisdiccional unipersonal,
Mediante este remedio se persigue la revocacin de la resolucin recurrida y su sustitucin por otra, sin
limitaciones en cuanto a los motivos de impugnacin. RAMOS MNDEZ, Francisco. Derecho Proce-
sal Civil. Tomo II, 5 edicin, Bosch, Barcelona, 1992, p. 717.
En similar postura Gernaert Willmar: () por este medio tcnico se pretende que el mismo tribunal,
unipersonal o colegiado, que dict la resolucin impugnada (...), la modifique o revoque por contrario
imperio: todo ello tendiente a evitar el recurso por ante un tribunal de superior jerarqua, favorecindose
la celeridad y economa procesal. GERNAERT WILLMAR citado por De Santo. El Proceso Civil.
Tomo VIII-A, Buenos Aires, Edit. Universidad, 1987, p. 197.
(16) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 366.
200
simples(17) de las resoluciones judiciales: los decretos(18), y ello por cuanto

como ya se anot, estos sirven para impulsar o dar trmite mecnicamen-
te al proceso(19), por lo tanto al no estar referidas a decisiones de fondo,
de acaecer un error material, fcilmente puede ser resuelto en la misma
instancia donde se produjo.
En materia procesal penal y en especial en nuestras latitudes re-

sulta de una fuente ineludible de consulta la opinin de Csar San Martn
quien, cinco aos antes de la vigencia del Cdigo Procesal Penal, defini
el recurso de reposicin siguiendo a Vscovi como aquel () ten-
diente a obtener que en la misma instancia donde una resolucin fue emi-
tida, se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo
haber inferido. As pues, nuestro egregio juez supremo precisa que su
fundamento [reside] en la economa procesal representada por la conve-
niencia de evitar una doble instancia, a travs del expediente de otorgarle
al tribunal autor de una resolucin, la oportunidad de corregirla luego de
un nuevo estudio de la cuestin(20).
Ergo, y dada la caracterstica contra imperio se desprende que este

recurso posee una naturaleza no devolutiva(21), es decir, impide la alzada:
(17) De ah que tambin se le conoce con los nombres de providencia simple o providencia de trmite.
PALACIO, Lino Enrique. Tratado de Derecho Procesal Civil. Ob. cit., citado por GOMEZ PRETTO,
Hernn. Una introduccin al estudio del recurso de reposicin en sede civil (Anlisis de la legislacin
peruana y comparada). En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N 13, Ao XIII, Editorial
Communitas, 2009.
Por otro lado, el Principio de Legalidad en su manifestacin de la taxatividad compele al rgano
jurisdiccional a conceder los recursos solo contra aquellas resoluciones que estn expresamente
establecidas, debiendo adems causar un perjuicio para el agraviado. Ver artculo 404.1 del Cdigo
Procesal. Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente
establecidos por la Ley ().
(18) A decir del autor nacional Carrin Lugo, los decretos son las () resoluciones judiciales que no tienen
en su estructura los fundamentos de la decisin que la contienen () denominadas indistintamente
decretos de sustanciacin o providencias de trmite o resoluciones de impulso procesal. CARRIN
LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II, 2 edicin, Grijley, Lima, 2000, p. 354.
(19) En opinin de GOMEZ PRETTO, los decretos tienen como caracterstica principal que su dictado, no
requiere contradiccin entre las partes o con terceros, adems el autor hace mencin a la carencia de
contenido reflexivo por parte del juez que las dicta, es decir que las mismas no poseen una elaboracin
lgica-jurdica. GOMEZ PRETTO, Enrique. Una introduccin al estudio del recurso de reposicin
(), Ob. cit., p. 3.
(20) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 691 y ss.
(21) El efecto devolutivo hace referencia a que la tramitacin y resolucin del recurso corresponde al r-
gano superior jerrquico al que dict la resolucin recurrida. CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Los
recursos, recursos contra las resoluciones interlocutorias. En: GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho
201
conocimiento por parte del tribunal o superior jerrquico, en la medida

que de ocurrir aquello se desnaturalizara el fundamento del mismo: la
economa procesal, y ms bien es el propio rgano quien efectuar un
reexamen impugnatorio del acto procesal dictado. Entendible por cierto,
toda vez que si la propia resolucin que se cuestiona (decreto) es de im-
pulso procesal, mal se hara con que el nico recurso tendiente a revo-
carla, sea ms bien un obstculo que consagre la lentitud, trastocando as
la propulsin pretendida. En esta lnea de abreviacin, el legislador ha
consagrado siguiendo la tendencia en el Derecho comparado la inim-
pugnabilidad del auto que resuelve la reposicin, no solo por referirse a
cuestiones no trascendentes, sino por cuanto ya reexaminada el decreto
expedido, carecera del agravio necesario.
Asimismo, es necesario analizar el otro mbito de procedencia del re-

curso de reposicin, pues, tambin procede contra todo auto generado en
audiencia, excepto aquellos que ponen fin al proceso, pues, si bien en
este tipo de decisiones s podra generarse algn tipo de agravio (direc-
to), dada a las circunstancias en que se emita en el desarrollo de una au-
diencia admitir una revisin de ese auto por una segunda instancia, sera
generar un retardo al desarrollo de la audiencia donde fue emitida, y esta
apreciacin toma mayor sentido, cuando el auto es emitido en el desarro-
llo de la etapa de juzgamiento donde las audiencias consecutivas de dicha
etapa procesal no pueden celebrarse por un lapso mayor a 8 das.
III. FINALIDAD Y PRINCIPIOS DEL RECURSO DE REPOSI-

CIN
El profesor titular de la ctedra de Derecho Procesal de la Universi-
dad de Buenos Aires (UBA), el Doctor Roland Arazi, sostiene que el re-
curso de reposicin (...) tiene como finalidad que el mismo juez o tribu-
nal que dict una resolucin la revoque o enmiende, dictando en su lugar
Procesal Civil. Colex, Madrid, 1996, p. 635. Dicho de otro modo el efecto devolutivo de la impugna-
cin est referido fundamentalmente a la competencia del Juez a quo (que expide la resolucin materia
de impugnacin) y del Juez Superior ad quem. Por este efecto, el a quo devuelve la competencia al ad
quem y determina la competencia de este para conocer el objeto de impugnacin. Aun cuando el a quo
no pierde la competencia para seguir conociendo los extremos no comprendidos en la impugnacin ().
Este efecto no determina la suspensin o ejecucin de la resolucin impugnada. Cfr. GLVEZ VILLE-
GAS, Tomas Aladino; RABANAL PALACIOS, William; CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Cdigo
Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y crticos. Editorial Jurista, Lima, 2008, p. 778.
202
otra nueva por contrario imperio, frmula esta, que apunta a que la revo-
catoria emerge por propia obra del rgano que lo dict y no por impera-
tivo del superior jerrquico(22). En lnea dismil, se ubica Jos de Vicente
y Caravantes, para quien el recurso de reposicin tiene por objeto evi-
tar dilaciones y gastos consiguientes a una nueva instancia, respecto de
las providencias que recaen en diligencias o puntos accesorios del pleito,
para cuya revisin no son indispensables las nuevas alegaciones pruebas
o plazos de las apelaciones, ni la mayor ilustracin que se supone en los
jueces superiores que entienden en estas(23).
En lo referido a la finalidad del recurso de reposicin, por nuestra

parte nos adscribimos ms bien al concepto enarbolado por Caravantes
habida cuenta que el primer concepto ms bien estara referido a la ca-
racterstica ms saltante del recurso. En efecto y siguiendo la lnea del
jurisconsulto espaol se pueden distinguir un propsito bipartito del re-
curso en comento. En primer lugar el inters propio de la parte que lo
plantea por cuanto pretende la modificacin o revocacin del decreto dic-
tado por el propio juzgador que lo expidiera de all precisamente que
se desprende la frmula contra imperio y de ser fundada la preten-
sin se entender que repone, pero no a un estado anterior o inicial,
sino ms bien al postulado por el propio justiciable, con lo cual el con-
cepto repone adquiere ms bien una significacin consonante con re-
vocatoria, enmienda o reforma. En cuanto al segundo propsito, este ms
bien le atae a la propia administracin de justicia, pues considerando
que ser el mismo juez que dict su resolucin, reexamine y corrija la
misma (impidiendo la alzada), se estar consagrando la economa y cele-
ridad procesal.
Ahora bien, ya desde el inicio se hizo mencin que no todas las re-
soluciones pueden ser atacadas mediante reposicin, sino tan solo aque-
llas expresamente sealadas por ley, esto es: solo los decretos. Y es que
la nica forma que admite que el juzgador vuelva tras sus pasos y re-
voque su propia decisin, es la contenida en el recurso de reposicin,
empero ello nicamente por cuanto se trata de la forma ms simple de
(22) ARAZI, Roland. Elementos de Derecho Procesal. 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 307.
(23) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo VII, 21
edicin revisada, actualizada y ampliada, Heliasta S.R.L., Buenos Aires, p. 63.
203
resoluciones judiciales(24). Efectivamente, ni los autos, ni las sentencias

admiten siquiera la posibilidad de dicho recurso, en la medida que ellas,
lejos de dar cuenta de simples tramitaciones de las partes o dar impulso
al proceso, versan sobre las cuestiones de fondo, y en el caso de las sen-
tencias especficamente, gozan de la autoridad de la cosa juzgada (cuan-
do ha quedado consentida o ejecutoriada), por lo tanto, no susceptibles de
medio impugnatorio, o deducir precepto alguno de la teora de la nulidad:
nulidades procesales. En consecuencia inmutables si adquirieron autori-
dad de cosa juzgada (artculo 123 del Cdigo Procesal Civil), bajo res-
ponsabilidad disciplinaria en atencin a lo preceptuado por el artculo 4
de la LOPJ(25).
En ese sentido y armona con el prrafo precedente, tenemos que

solo pueden interponerse los recursos expresamente previstos en la ley:
Principio de legalidad, acogido tambin por el artculo 404.1 del Cdi-
go Procesal Penal: () las resoluciones judiciales son impugnables solo
por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. Otro
principio que merece ser destacado, y con justa razn deba ser aplicable
al recurso de reposicin, es el Principio de la prohibicin de la reforma-
tio in peius, (tambin llamado interdiccin de la reforma peyorativa) pues
si el derecho a recurrir por el justiciable obedece a considerarse afecta-
do por determinada resolucin y en la procura de eliminar o aminorar el
agravio ocasionado es que la impugna en el caso que nos ocupa, un de-
creto, consecuentemente devendra en ms injusto y arbitrario que al re-
solverse su peticin, por el contrario a lo pretendido y esperado, su si-
tuacin se vea empeorada o agravada(26). No obstante, conforme opera la
regla para la teora de impugnacin en general, si consideramos viable la
procedencia de la reformatio in peius, en caso que el impugnante sea el
(24) Entendido de conformidad al artculo 121 del Cdigo Procesal Civil, como aquella resolucin que
impulsa el desarrollo del proceso disponiendo actos procesales de simple trmite.
(25) Clarificando la idea, las causas que se invocan en el recurso de reposicin no estn referidas a las
decisiones de fondo, sino nicamente de naturaleza procesal cuando se ha incurrido en un error del
proceso.
(26) Si bien es cierto la interdiccin de la reforma peyorativa ha sido acogida por la parte in fine del artculo
409.3 de nuestro ordenamiento procesal, al delimitar la competencia del Tribunal Revisor, no menos
cierto deja de ser el hecho que dicha normativa le resulta tambin extensiva a la facultad de las partes
intervinientes en un conflicto social va recurso de reposicin, y ello en la medida en que el propio juez
que dict el decreto, al reexaminar su actuacin se convierte en revisor de sus propias decisiones.
204
representante del Ministerio Pblico quien procura que la decisin emiti-

da sea modificada con la intencionalidad de agravarla.
Finalmente cabe referirnos en prrafo aparte, al principio de instan-

cia plural, consagrado constitucionalmente en el artculo 139.6 de nues-
tra Carta Magna, entendido no solo dentro del derecho a impugnar toda
resolucin y la posibilidad de que un rgano superior acceda a un con-
trol sobre la decisin adoptada, lo cual constituira la regla, sin embargo,
existiran ciertas resoluciones por aadidura inimpugnables u otras en las
que no se cumplira la exigencia de doble instancia, sin que ello implique
necesariamente una conculcacin al debido proceso. Ciertamente ni todas
las resoluciones son recurribles, ni a toda impugnacin necesariamente
debe concedrsele la alzada. As, por ejemplo, del primer supuesto tene-
mos que resulta inimpugnable la decisin adoptada por el juzgado cole-
giado sobre la recusacin de uno de sus miembros (art. 57.1 del CPP); o
aquella emitida por la Sala Penal de apelaciones respecto a la admisibili-
dad de pruebas ofrecidas en segunda instancia (art. 422.4 del CPP); e in-
cluso en la legislacin adjetiva anterior, el llamado auto de apertura de
instruccin formalmente resultaba tambin irrecurrible(27); o el auto de
sobreseimiento emitido por el juzgador luego de haber elevado los ac-
tuados en consulta al fiscal superior ratificando este el dictamen evacua-
do por el fiscal provincial. Y en lo que respecta al segundo supuesto: no
a toda impugnacin debe concederse la alzada, encaja perfectamente con
la facultad del juez que dict el decreto, pronunciarse ante el recurso de
reposicin interpuesto por una de las partes, efectuando un reexamen de
su propia decisin. Y es que en definitiva, ello no implica vulneracin al-
guna de ndole procesal, pues el principio a la instancia plural debe ser
entendido no nicamente como el control jerrquico efectuado por el r-
gano superior, sino ms bien como un doble grado de pronunciamiento
jurisdiccional, lo cual sin duda conforme se ha expuesto se satisface en
la dinmica y naturaleza del recurso de reposicin.
(27) Con ciertas excepciones claro est. As, por ejemplo, el auto de apertura de instruccin era apelable solo
en el extremo de la medida coercitiva, empero no en la decisin jurisdiccional de instaurar judicialmente
el proceso (o instruccin como se le denominaba); sin embargo, al ser atacable va hbeas corpus,
podamos hablar que en sentido lato, s resultaba ser recurrible.
205
IV. EL RECURSO DE REPOSICIN EN LA LEGISLACIN

PROCESAL PENAL
El recurso de reposicin en materia penal se rige por los preceptos
especiales relativos a este recurso contenidas en la Seccin III del Libro
Cuarto del Cdigo Procesal Penal (art. 415) y los preceptos generales y
los recursos en materia penal, contenidas en la Seccin I y II respectiva-
mente (arts. 404 a 414) del mismo Libro anteriormente citado.
Conforme queda consagrado en el CPP, podemos distinguir cuatro

caractersticas saltantes e inherentes: a) Es un recurso que emana de la
facultad del rgano jurisdiccional; b) Es un recurso de efecto no devo-
lutivo, pues tanto su tramitacin y resolucin le corresponde al mismo
rgano que dict la resolucin recurrida, impidiendo la alzada; c) Es un
recurso de retractacin, pues pretende que el mismo rgano que dict la
resolucin, corrija su propia decisin y d) Es un recurso ordinario, pues
tanto en materia civil como penal, procede contra los decretos, adems de
todo auto generado en audiencia, excepto aquellos que ponen fin al pro-
ceso, por importar una decisin de fondo.
Ya arriba se precis que los trabajos anteriores al vigente Cdigo

Procesal Penal, que seguan la actual tendencia acusatorio adversarial
con sus bemoles contemplaban el recurso de reposicin, no solo por-
que contribuira a la celeridad y economa procesal que se pretenda, sino
principalmente en la seguridad que su aplicacin facilitara ampliamente
la oralidad(28) (como principal baluarte del CPP) dada su aplicacin prc-
tica en las audiencias para cuestionar todo tipo de resoluciones que en su
curso se dicten (salvo las finales), y ello ms bien si contribuira a la ce-
leridad y transparencia, generando un vertiginoso cambio en las vetus-
tas formas y prcticas procesales que en ese entonces gobernaban. As
pues, aun cuando durante toda la vigencia del Cdigo de Procedimien-
tos Penales, el recurso de reposicin era posible su interposicin invo-
cando la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil(29), tanto el Pro-
yecto de Cdigo Procesal Penal de 1991 como en el Proyecto del Cdigo
(28) BNDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 99.
(29) Al amparo de la Primera Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, dicha normativa era de aplicacin
supletoria a los dems ordenamientos procesales si son compatibles con su naturaleza.
206
Procesal Penal de 1996, se incorpor, y en forma unvoca, al recurso de

reposicin.
Entonces, el fundamento del mismo se sustenta en la economa y ce-

leridad procesal que propugna y se espera del nuevo ordenamiento, sien-
do exclusiva la reposicin para impugnar decretos y/o durante el curso
de una audiencia todas las resoluciones que en ella se dicten (con la sal-
vedad antes indicada), bajo esta lgica es que se impide tanto la alzada y
se permite al mismo juzgador el reexamen de su propia resolucin recu-
rrida. Y es que bastara solo imaginarnos la calmosa tramitacin que ex-
perimentara un proceso cada vez que se recurren simples resoluciones
carentes de parte considerativa que solo sirven para atender los pedi-
dos formulados por las partes y que no versan sobre el fondo del asunto.
Con mucha ms razn en el nuevo ordenamiento procesal penal, cuya di-
nmica preconiza en forma superlativa los principios de oralidad, publi-
cidad, inmediacin, contradiccin, economa y concentracin, en abierta
oposicin a los fros formalismos que caracterizaban la pretrita norma-
tiva de corte inquisitivo, que contribua ms bien a la morosidad y buro-
cracia judicial; en contraparte se posibilita as, con mayor nfasis el dere-
cho de acceso a la justicia. Aparejado a ello, est tambin el hecho para
nadie resulta ajeno que muchas veces recurrir resulta una mala praxis y
una forma dilatoria, para as verse beneficiado con el transcurso del tiem-
po, optando por una prescripcin de la accin penal.
De otra parte, en el actual cdigo adjetivo la oralidad se erige como

uno de los baluartes que lo consagran, en tanto resulta el mejor medio o
mecanismo para la prctica de la prueba(30) y, en consonancia, con tan im-
portante mecanismo se exige el conocimiento de las tcnicas de litiga-
cin oral que determinarn el xito o fracaso de la estrategia trazada en
juicio y dentro de esta temtica admite la posibilidad de la recurribili-
dad oral contra todo tipo de resoluciones excepto las finales (entindase
sentencia), va recurso de reposicin, esto totalmente congruente y con-
cordante con los principios de continuidad del juzgamiento y concentra-
cin de los actos del juicio. Consecuentemente un acierto ms del legisla-
dor al introducir tan novedosa aplicacin, la cual destierra la posibilidad
(30) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual de juzgamiento, prueba y litigacin oral en el nuevo Modelo
Procesal Penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Cdigo Procesal Penal. Manuales
Operativos. 1 edicin, Lima, diciembre de 2007, p. 36.
207
de truncar las audiencias con la sola interposicin del recurso en anlisis,

que por dems debe hacerse en forma oral y resuelto en el mismo acto de
audiencia, en la procura siempre de sesiones continuas y/o sucesivas, con
lo que tambin se impide la alzada y dilatar ms la causa. Ello alienta a
la preparacin no solo de los abogados en un discurso que establezca de
manera precisa y puntual del recurso con inequvoca indicacin del agra-
vio que se ocasiona, sino tambin permite una mejor preparacin del juez
que deber resolver dicho recurso en el mismo acto.
V. PROCEDENCIA Y REQUISITOS DEL RECURSO DE REPO-

SICIN
En cuanto a su procedencia, resulta meritorio precisar que, en el pro-
ceso penal peruano actual, el recurso de reposicin procede contra los
decretos (art. 415.1 primer prrafo del CPP), sin embargo, como ya se
adelant, tambin procede su interposicin contra los autos dictados en
audiencia, a excepcin de aquellos que pongan fin al proceso (art. 415.1
segundo prrafo del CPP). Asimismo el Cdigo Procesal Penal estable-
ce diferencias en cuanto al plazo, forma de interposicin, tramitacin y el
auto que resuelve el recurso de reposicin, segn se trate de resoluciones
dictadas en audiencia o fuera de ella.
En cuanto a los requisitos formales, ellos se refieren a la forma de

su interposicin, siendo que, ante su inobservancia el recurso ser de-
clarado inadmisible. Se distingue en primer lugar: a) rgano ante el que
se propone, que sera el juez que expidi la resolucin que se pretende
reponer y b) Tiempo de su presentacin, que segn lo precepta el ar-
tculo 414.d del CPP, el plazo para la interposicin del recurso de repo-
sicin es de dos das, computados a partir del da siguiente del empla-
zamiento con la resolucin impugnada. En lo que concierne a requisitos
de fondo, la omisin de ellos acarrear la improcedencia del recurso. De
estos distinguimos: a) Legitimidad para proponer, supone aquel que con-
sidera agraviado por la resolucin recurrida, esto cualquiera de las par-
tes intervinientes en el conflicto jurdico (investigado, agraviado y el
Ministerio Pblico); b) Solo ataca decretos y resoluciones dictadas en au-
diencia excepto aquellas finales; y c) Su presentacin puede ser escrita u
oral. De optarse por la forma escrita, es de entenderse que nos estaremos
208
refiriendo a las resoluciones que impulsan o dan trmite mecnicamente

al proceso: decretos, que en dicho caso le resulta aplicable la normativa
contenida en el artculo 405 del CPP (Formalidades del recurso) en lo
que le fuera aplicable. Igual rigurosidad se exige si la reposicin es pre-
sentada oralmente, lo cual no libera al recurrente de atacar los puntos que
causan agravio, as como hacer expresa mencin a los fundamentos de
hecho y jurdicos en que basa su pretensin. En el caso de resoluciones
dictadas en audiencia, el recurso deber interponerse nicamente en el
mismo acto en que se da lectura a la resolucin cuestionada se entiende
de inmediato, por cuanto pasado ya dicho acto y dndose paso a otra ac-
tuacin procesal, el derecho de la parte interviniente ya habr precluido.
Siguiendo la tramitacin dispuesta por el Cdigo Procesal Civil, si

interpuesto el recurso el juez repara en que el mismo es palmariamen-
te inadmisible o improcedente de all que las formalidades son reque-
ridas y exigidas, as deber declararlo sin necesidad de trmite alguno.
Sin embargo, si considera necesaria la absolucin de las partes, conferi-
r traslado del recurso, tras lo cual deber resolver con lo alegado por las
partes o sin ello.
En ese sentido, de advertidos los vicios o errores por el juzgador, la

subsanacin de los mismos ser mediante auto debidamente motivado
con expresa mencin a los fundamentos de hecho y de derecho que en
su parte resolutiva declarar fundado el recurso de reposicin interpues-
to, ello en consonancia con la dinmica prescrita en el artculo 363 del
Cdigo Procesal Civil; y aunque el cdigo no lo contempla, asumimos
que puede darse tambin el caso, que el recurso sea declarado fundado en
parte. Conforme ya se indic anteriormente, contra el auto que resuelve
el recurso no cabe impugnacin alguna.
Finalmente, creemos meritorio destacar que, conforme se ha expues-

to, el propsito de dicho recurso es que el juez anule su propia resolu-
cin, reponiendo el proceso al trmite que le corresponde. Visto as y en
la medida que en el ordenamiento procesal civil es viable, y el penal no
lo impide, es perfectamente dable que, advertido sea el vicio o error, sea
el propio juzgador quien, de oficio declare fundado el recurso, invalidan-
do su pretrita resolucin.
209
VI. EL RECURSO DE REPOSICIN EN EL DERECHO COMPA-

RADO
Empezaremos por el proceso penal espaol, el cual se encuentra go-
bernado por la denominada Ley de Enjuiciamiento Criminal en adelan-
te LECrim promulgada mediante Real Decreto de 14 de setiembre de
1882, cuya ltima modificacin ocurriera por Ley 13/2009, de vigencia a
partir del 4 de mayo de 2010, la cual configura un sistema acusatorio for-
mal o mixto. Pues bien, el recurso de reposicin se encuentra contempla-
do en el artculo 238 bis de la LECrim, empero se ejercita para recurrir
las diligencias de ordenacin y los decretos expedidos por los secretarios
judiciales, el cual es de exigencia escrita, con firma de letrado autorizado
y copias para las partes intervinientes como al Ministerio Fiscal para sus
alegaciones respectivas en el plazo de dos das, luego del cual el secreta-
rio judicial resolver el recurso de reposicin mediante decreto contra el
cual no cabe medio impugnatorio alguno.
No obstante lo antes expuesto, la normativa hispana contempla dos

recursos adicionales, los cuales ciertamente poseen marcadas semejanzas
con el recurso bajo anlisis; as por ejemplo, contra los autos del juez de
instruccin cabe interponer el recurso de reforma (art. 217 de la LECrim)
el cual es () fundamentalmente un medio de gravamen, con el que
se busca un nuevo conocimiento, ms sosegado, de la materia decidida
por el mismo juez que dict la resolucin recurrida, que en buena cuen-
ta pretende una nueva decisin sobre su anterior resolucin, la cual po-
dra afectar normas de carcter procesal o no estrictamente procesales(31),
sin embargo, este recurso no comparte una de las caractersticas comunes
de todos los ordenamientos que tambin lo admiten, y ello en la medida
que el auto que lo resuelve resulta impugnable va recurso de apelacin.
Existe tambin otro recurso denominado recurso de splica (art. 238 de la
LECrim) el cual posee la misma naturaleza y tramitacin al de reforma,
empero es propio para recurrir autos dictados por los tribunales de lo cri-
minal (rganos colegiados).
El sistema procesal penal colombiano, adopta los rasgos propios de

un sistema acusatorio con caractersticas esencialmente matizadas, por
(31) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Colex, Madrid, 1997, p. 640.
210
su condicin adversarial(32), y ello a partir de la introduccin legislativa

adoptada por el Acto Legislativo 03 de 2002, por medio del cual se modi-
fic la Constitucin Poltica de Colombia, y que, bajo el imperio del C-
digo de Procedimiento Penal (Ley N 906, del 31 de setiembre de 2004)
establece la normativa en materia procesal penal. El recurso de reposi-
cin junto al de apelacin se encuentra dentro de los llamados recur-
sos ordinarios, en tanto que el recurso de casacin y la accin de revisin
forman parte de los recursos extraordinarios. Contemplado en el segundo
prrafo del artculo 176 del citado cuerpo normativo, la reposicin cons-
tituye el medio a travs del cual el inconforme con la decisin del juez le
solicita de manera argumentada reconsidere su posicin para que la mo-
difique, aclare, adicione o revoque(33). Del estudio de la normativa, es po-
sible distinguir las siguientes caractersticas: a) Es un recurso horizontal
pues es resuelto por la misma instancia ante quien se interpone; b) Ataca
todas las decisiones, a excepcin de las sentencias; c) Oralidad, tanto en
su interposicin como su resolucin en forma inmediata en audiencia;
d) Traslado a la parte contraria para su opinin y absolucin, que aunque
la ley no lo indica en aras de garantizar los principios del debido proceso,
el derecho, de defensa, igualdad de armas y especialmente el de contra-
diccin, se ha convertido en una regla de oro tal prctica generalizada;
y e) Inimpugnabilidad, salvo que la decisin arribada contenga aspectos
nuevos y/o distintos que aquella materia del recurso.
Otro ordenamiento escogido para analizar el recurso en comen-

to, porque en gran medida de l se ha nutrido el nuestro, dada su seme-
janza en el modelo acusatorio-adversarial, es el chileno. Siendo que,
por Ley 19.696 publicada el 12 de octubre de 2000(34), contiene el Cdi-
go Procesal Penal de Chile, contempla en sus artculos 362 y 363 al re-
curso de reposicin, no obstante que el anterior ordenamiento de ndo-
le adjetivo de marcada tendencia inquisitiva Cdigo de Procedimiento
(32) Marcada tendencia acusatoria y adversarial que presentan su mayor exponencia en el juicio, donde se
explicitan de especial manera las caractersticas esenciales del sistema procesal penal, manifestadas
en el reconocimiento de igualdad de armas a las partes. Ver entre otros: AVELLA FRANCO, Pedro
Oriol. Estructura del Proceso Penal Acusatorio. Fiscala General de la Nacin, Imprenta Nacional de
Colombia, Bogot, 2007, p. 88 y ss.
(33) Ibdem, p. 159.
(34) Modificado por la Ley 19.815 de fecha 11 de julio de 2002, que establece una vigencia gradual a partir
de dicho ao y que toma como fuente principal el Cdigo Procesal Penal Modelo para Latinoamrica y
otros como el Proyecto de Cdigo Procesal Penal del Per de 1991.
211
Penal(35) tambin era admitido (arts. 56, 67.6 y 455, respectivamente),

definido este como () el remedio procesal tendiente a obtener que en
la misma instancia en la cual fue dictada una resolucin se subsanen, por
el mismo juez, por la totalidad de los miembros del tribunal al que este
pertenece, o por el mismo tribunal, los agravios que aquella pudo haber
inferido(36).
En ambos cuerpos normativos serva para impugnar decretos, autos y

sentencias interlocutorias(37), a efectos que el mismo rgano del cual ema-
nan la modifique o deje sin efecto, sin embargo una diferencia saltante en
el nuevo ordenamiento procesal estriba en el tiempo para su interposicin
que, de tratarse de resoluciones escritas, el plazo es de tres das(38), y en
aquellas dictadas en audiencia el recurso deba interponerse de inmediato
y en forma oral (art. 363 del CPP); en contraparte a la antigua normativa
que no haca diferenciacin acerca del plazo as se tratare de resoluciones
escritas o dictadas oralmente, y estableca en forma general un trmino
de tres das.
En lo que respecta a resoluciones dictadas fuera de audiencia, se

exige que el recurso se interponga por escrito y debe ser fundado (art.
362.1 del CPP), entendindose por fundado () aquel que expresa sus
fundamentos de hecho y de derecho y contiene peticiones concretas que
se someten a la resolucin del tribunal, que vendra a constituir los re-
quisitos de fondo y forma del recurso(39) y por regla general se entiende
que posee efectos no suspensivos; sin embargo, la excepcin se ocasiona
(35) De fecha 31 de diciembre de 1894, con sucesivas modificatorias, hasta la ltima acaecida mediante Ley
19.693, de fecha 29 setiembre de 2000.
(36) PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.
(37) La diferencia entre estos yace en el artculo 158 del Cdigo Procesal Civil chileno: Las resoluciones ju-
diciales se denominarn sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Es sen-
tencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del
juicio. Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos perma-
nentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamien-
to de una sentencia definitiva o interlocutoria. Se llama auto la resolucin que recae en un incidente no
comprendido en el inciso anterior. Se llama decreto, providencia o provedo el que, sin fallar sobre in-
cidentes o sobre trmites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene solo por ob-
jeto determinar o arreglar la substanciacin del proceso.
(38) Se trata de un plazo de das corridos, fatal e improrrogable que, si venciere en da feriado, debe entender-
se ampliando hasta las veinticuatro horas del da siguiente que no fuere feriado (arts. 14 y 16 del CPP).
HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. cit., p. 368.
(39) HORVITZ LENNON, Ob. cit.
212
si se tratare de una interposicin subsidiaria a la del recurso de apela-

cin (art. 362, in fine del CPP). En el caso de tratarse de resoluciones
que emanan del acto de una audiencia, la interposicin del recurso es en
forma oral y precedida de un debate esto ltimo como exigencia, bajo
sancin de inadmisibilidad, luego del cual el juez procede a resolver
(fallo) igualmente en forma oral, siendo esta ltima resolucin inimpug-
nable, ya que carece del agravio necesario.
VII. ASPECTOS PROBLEMTICOS EN LA APLICACIN DEL

RECURSO DE REPOSICIN EN EL ORDENAMIENTO
PROCESAL VIGENTE
Ahora bien, con ocasin de la puesta en vigencia del CPP, y con mo-
tivo de la recopilacin de informacin para el presente estudio, se ha lo-
grado verificar algunos aspectos problemticos que vale la pena precisar.
El primero respecto al desconocimiento por parte de los abogados

acerca de la importancia y procedencia del recurso de reposicin, y ello
por cuanto durante las resoluciones dictadas en audiencia control de
acusacin y juicio oral, con especial nfasis lejos de interponer la re-
posicin correspondiente se opta por presentar (verbalmente) el de ape-
lacin, el mismo que de plano es rechazado: improcedente, y ello por
cuanto el auto que se recurra no resuelve una cuestin sobre el fondo del
asunto, por ejemplo, el rechazo de un medio probatorio(40).
De otra parte, al tratarse de un recurso presentado ante el mismo juez

para que este, luego de un reexamen de los actuados, invalide la resolu-
cin (decreto o aquellas dictadas en audiencia) afecta de error o vicio, tal
rescisin no resulta una prctica usual de los magistrados, pues importa
retractarse de sus propias decisiones, situacin que debera cambiar, en
la medida que por mucha preparacin tcnica, es factible de incurrir en
yerros; sin embargo, se verifica ciertamente, que cuando se trata de un
juzgado colegiado, es mucho ms dable que el recurso de reposicin sea
(40) Tal situacin se verifica en el da a da de administrar justicia y es puesta en relevancia por la jueza
de investigacin preparatoria, Dra. Irma Rivertte. RIVERTTE CHICO, Irma. La facultad de recu-
rrir y el recurso de reposicin en el Cdigo Procesal Penal. Ensayo disponible en internet en: <http://
agendamagna.wordpress.com/2009/06/11/la-facultad-de-recurrir-y-el-recurso-de-reposicion-en-el-codi-
go-procesal-penal/>.
213
estimado y declarado fundado, dado que la decisin arribada es luego de

la correspondiente deliberacin, ya sea por consenso o por mayora.
Otro punto que merece un anlisis sobre el particular, es el que emer-

ge del artculo 420.4 del CPP, el cual prescribe () El auto en el que la
Sala declara inadmisible el recurso podr ser objeto de recurso de repo-
sicin, que se tramitar conforme al artculo 415, y ello no solo por una
exigencia taxativa que el propio cdigo acoge, sino tambin por cuan-
to en la mayora de casos dicha resolucin es expedida en forma oral
por el colegiado. Tal situacin se ha verificado en la Sentencia del Tri-
bunal Constitucional con ocasin del Exp. N 073-2010-PHC/TC(41), en
la cual se esboza el criterio que la justificacin por parte del abogado de-
fensor (certificado mdico por problemas de salud) que no concurri a
la audiencia de apelacin programada debi ser recurrida va reposicin.
Sobre el particular consideramos que este vendra a ser un tema materia
de un mejor anlisis en procura de una modificacin legislativa del or-
denamiento procesal, y ello en la medida que tal y como la norma se en-
cuentra configurada, aparentemente devendra en un despropsito pro-
cesalmente hablando que se permita que va recurso de reposicin se
pueda generar una revisin de la decisin del rgano jurisdiccional su-
perior (sala penal) que declar inadmisible un medio impugnatorio por-
que la parte recurrente no acudi a nivel de segunda instancia a sustentar
dicho medio impugnatorio.
Este criterio se sustenta en corte acusatorio adversarial de nues-

tra norma adjetiva, donde el rol de los abogados dentro de la litigacin
oral adquiere vital importancia, lo cual ubica a la defensa letrada en una
lucha constante con las partes o sujetos procesales. En este sentido, la
justificacin que pudiera generar la reprogramacin de la audiencia debe
estar generada antes de la celebracin de la audiencia (como regla ge-
neral), as entonces, si una de las partes se encuentra imposibilitada de
asistir por enfermedad o excusa justificada acaecida el mismo da, o el
da anterior por la noche, tendr posibilidad de justificarlo ex ante, en
todo caso la justificacin ex post como ocurre en la sentencia expedida
por el Tribunal Constitucional antes citada deber ser analizada en cada
(41) El texto de esta sentencia puede encontrarse tambin en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/

00073-2010-HC%20Resolucion.html>.
214
caso concreto. Sobre el particular, cabe precisar que en algunos distritos

judiciales se viene aplicando una trasgresin a estas pautas de la orali-
dad del proceso penal, pues, lejos de declarar inadmisible el recurso de
apelacin por inconcurrencia de la parte recurrente, se procede a dar lec-
tura al medio impugnatorio interpuesto, pasando a pronunciarse sobre la
pretensin impugnatoria, aun cuando la parte recurrente no concurra a la
audiencia programada, sin embargo, no profundizaremos a mayor detalle
sobre este tema, el cual indubitablemente podra ser materia de un prxi-
mo trabajo.
Otra problemtica que merece anlisis y cuestionamiento, es aque-

lla relacionada con la inimpugnabilidad del auto que resuelve el recurso
de reposicin interpuesto. Efectivamente, conforme se ha expuesto y ana-
lizado, dicha resolucin deviene en irrecurrible por cuanto ya se satisfi-
zo la exigencia del doble grado de pronunciamiento jurisdiccional (en in-
terpretacin extensiva del principio de instancia plural), tambin porque
se refiere a cuestiones no trascendentes, y adems por cuanto ya reexa-
minado el decreto expedido, carecera del agravio necesario, sin embar-
go, el propio Cdigo Procesal Penal en el artculo 437 prev el denomi-
nado recurso de queja de derecho, el cual si bien resulta un () medio
impugnatorio de naturaleza ordinaria y con efecto devolutivo destinado
a lograr la admisin del recurso que haya sido negado por una instan-
cia inferior, ya sea de nulidad, apelacin o casacin(42), es decir, ataca en
forma exclusiva estos recursos, bien podra ser una mala praxis intentar
su interposicin contra la resolucin que declara improcedente el recurso
de apelacin, que pretende atacar el auto que haya resuelto se entiende
declarando infundada la reposicin planteada.
Sin duda alguna una apelacin en ese sentido ser desestimada por
el rgano jurisdiccional (que ya sometiera a un reexamen su propia re-
solucin), sin embargo, planteando el recurso de queja por denegatoria,
podra generarse el concesorio, habida cuenta de que formalmente se
trata de la denegatoria de un recurso de apelacin (situacin prevista en
la norma), empero el trasfondo de ello sera la dilacin del proceso, y en
tanto teniendo directa incidencia con el recurso de reposicin, se atentara
(42) VILLA STEIN, Javier. Los recursos procesales penales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta
Jurdica, Lima, 2010, p. 71.
215
contra los principios de economa y celeridad procesal que lo gobiernan.

Siendo as y en la medida que tales malos artificios siguen siendo entre
otros una constante en el ejercicio profesional de la abogaca, con direc-
ta incidencia en la administracin de justicia(43) y que merecen ser deste-
rrados, los rganos jurisdiccionales son los llamados a intervenir impo-
niendo multas a los abogados por ejercicio indebido de la profesin; ergo
infringiendo el Cdigo de tica de los Colegios de abogados del Per(44),
que adems podra facultar la remisin de copias a la orden respectiva y
donde se encuentre inscrito para el procedimiento disciplinario o sancio-
natorio correspondiente por mala praxis.
Relacionado con este ltimo punto expuesto, la interposicin del re-

curso de queja no se debe manipular de manera antojadiza, y en todo
caso depender de la estrategia procesal decidir que conviene para el in-
ters del patrocinado, pues, en algunos casos resultara conveniente de-
ducir una nulidad, que la interposicin del recurso de reposicin (ambos
tienen la misma finalidad, una nueva revisin en principio por el mismo
rgano que expidi la resolucin), con la diferencia en el primer supuesto
(nulidad procesal) que, de ser rechazada la misma, podra si intentarse el
conocimiento y control del superior jerrquico va apelacin.
VIII. CASUSTICA REFERENCIAL SOBRE LA MATERIA

En este punto final, hemos escogido cinco resoluciones concernien-
tes al recurso de reposicin, de las cuales los dos primeras obedecen a la
frmula escrita artculo 415.2.b del CPP siendo que la gnesis que da
(43) Las consecuencias del tipo de desempeo profesional predominante sobre la administracin de
justicia son: congestin, dilacin y corrupcin. Se lleva al sistema casos que no lo requieren; se litiga
promoviendo incidentes y apelaciones inconducentes que entrampan los procesos; y corromper al
funcionario es un recurso importante. Este desempeo se vale de la creacin de expectativas falsas en el
cliente y, por consiguiente, alimenta el descrdito social de la justicia. PSARA, Luis. La enseanza del
Derecho en el Per: su impacto sobre la administracin de justicia. Ministerio de Justicia, Lima, 2004,
p. 15.
(44) El artculo 5 del Cdigo de tica de los Colegios de abogados del Per, prohbe en el abogado recursos y
formalidades innecesarias y toda gestin dilatoria que entorpezca el normal desarrollo del proceso. Sobre
el particular el profesor Psara acertadamente afirmar: () la falta de tica en el ejercicio es un gnero
dentro del cual la corrupcin es una especie. PSARA, Luis. Los Abogados de Lima en la Administra-
cion de Justicia. Una aproximacin preliminar. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2005, p. 75.
216
origen a la resolucin emitida, parte de la impugnacin generada por el

Ministerio Pblico; en tanto que las tres restantes se tratan de interposi-
ciones en el acto oral, esto es en audiencia pblica segundo prrafo del
artculo 415.1 del CPP y que para una mejor comprensin se efectu
la correspondiente trascripcin del audio, en la parte pertinente al medio
impugnatorio que nos ocupa.
Mencin especial merece el material anexado en la parte final (Exp.

N 00590-2011), habida cuenta de que se trata del nico recurso de repo-
sicin que pudimos encontrar de la bsqueda efectuada con motivo de
este trabajo interpuesto en segunda instancia, lo cual no deja de sorpren-
der dada la utilidad y en la medida que l se convierte en el nico medio
para pretender atacar una decisin jurisdiccional durante una audiencia
de apelacin.
En cada una de ellas se hacen algunas observaciones a manera de

anlisis.
vRECURSOS DE REPOSICIN INTERPUESTOS EN FORMA ESCRITA

(Artculo 415.2.b del CPP)
EXPEDIENTE N: 00152-2011
CARPETA FISCAL: N 139-2011
RECURSO DE REPOSICIN CONTRA RESOLUCIN JUDI-
CIAL N 03
FISCAL RESPONSABLE: JUAN ALEXANDER HUAMN ROJAS
Tercera Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Deli-
tos de Corrupcin de Funcionarios de Lima - Quinto Despacho Fiscal de
Investigacin.
SEOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO UNIPERSONAL ES-
PECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIN DE FUN-
CIONARIOS DE LIMA SERGIO JIMNEZ NIO, Fiscal Ad-
junto Provincial del Quinto Despacho de Investigacin de la Tercera
Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin,
con domicilio procesal en Jr. Lampa 597 - Cercado Lima; ante usted con
el debido respeto digo;
217
Dentro del plazo de ley, PRESENTO RECURSO DE REPOSICIN

contra la Resolucin N 3 - Decreto de fecha 16 de julio de 2012, en el
extremo que se indica: () estando que el auto de Citacin a juicio ha
quedado consentida: NO HA LUGAR a lo solicitado.
I. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
1.1. Con fecha 12 de julio de 2012 se interpuso remedio de nulidad con-

tra la resolucin N 1 - Auto de Citacin a Juicio, respecto al extremo
sealado en el punto IV de la parte resolutiva de la citada resolucin,
donde se requiere al Representante del Ministerio Pblico, proceda a
entregar la respectiva citacin judicial a los testigos que hayan ofre-
cido y asegurar la comparecencia de los mismos, bajo apercibimiento
de conduccin de grado o fuerza en caso de inconcurrencia de los r-
ganos de prueba que no asistan a la audiencia.
1.2. Con fecha 18 de julio de 2012, se recepcion en Despacho Fiscal la

cdula de notificacin N 11807-2012-JR-PE, conteniendo la resolu-
cin N 3 de fecha 16 de julio de 2012, mediante la cual se seala
que estando a que el auto de citacin a juicio ha quedado consentido:
no ha lugar a lo solicitado.
1.3. De la lectura de la resolucin antes mencionada y de conformidad

a lo prescrito en el artculo 123, incisos 1 y 2 del Cdigo Procesal
Penal, debe entenderse que estamos frente a un decreto, por lo que
resulta procedente interponer el recurso de reposicin prescrito en el
artculo 415 del Cdigo Procesal Penal.
II. DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO
Respecto al error en la interpretacin del artculo 151, numeral 3 del

Cdigo Procesal Penal:
2.1. Resulta necesario clarificar el panorama en el presente caso y sealar

que nos encontramos ante dos escenarios que se deben explicar; el pri-
mero, que el remedio de nulidad presentado por la Fiscala con fecha
12 de julio de 2012 contra la resolucin N 01- Auto de Citacin a Jui-
cio, fue presentado extemporneamente, es decir, fuera del plazo pre-
visto en el artculo 151 numeral 3 del Cdigo Procesal Penal, (dentro
218
del quinto da de conocido el defecto), ello puede entenderse pese a

que la resolucin judicial bajo anlisis no lo menciona expresamente,
posicin con la que este Despacho Fiscal no concuerda; y el segundo,
que la interpretacin efectuada del trmino la solicitud deber ser in-
terpuesta dentro del quinto da de conocido el defecto (art. 151 inciso
3 del Cdigo Procesal Penal), ha sido efectuado sin tomar en cuenta lo
prescrito en los artculos 147(45) y 155(46) del Cdigo Procesal Civil, de
aplicacin supletoria para el presente caso.
2.2. Respecto al primer escenario, este Despacho Fiscal no se condice con

la interpretacin efectuada por el Primer Juzgado Unipersonal al consi-
derar que el plazo previsto en el artculo 151, inciso 3 del Cdigo Pro-
cesal Penal, se encuentre vencido, y que por ende se ha dejado con-
sentir el auto de citacin a juicio que fuera notificado a este Despacho
Fiscal el 5 de julio de 2012, ello por cuanto el remedio de nulidad fue
presentado en la mesa de partes de dicho juzgado dentro del quinto da
hbil previsto en el artculo 151, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, es
decir, el 12 de julio de 2012, por ende dentro del plazo legal, mxime
si para analizar si el plazo para la presentacin del remedio de nulidad
ha vencido, debe utilizarse supletoriamente el cmputo de los plazos
para la produccin de los efectos de las resoluciones judiciales, por no
encontrarse previsto en la norma adjetiva penal.
Respecto a la aplicacin supletoria de los artculos 147 y 155 del

Cdigo Procesal Civil para el cmputo de plazo de los efectos de
las resoluciones judiciales
2.3. En el presente caso al no prever el Cdigo Procesal Penal, un artculo

que prescriba el cmputo de plazo para que una resolucin judicial
(en este caso decreto) surta efectos, debe utilizarse supletoriamente
lo previsto en la normatividad adjetiva civil.
(45) Artculo 147.- El plazo se cuenta desde el da siguiente de notificada la resolucin que lo fija y, cuando
es comn, desde la ltima notificacin. No se consideran para el cmputo los das inhbiles (...).
(46) Artculo 155.- El acto de la notificacin tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el
contenido de las resoluciones judiciales. El juez, en decisin motivada, puede ordenar que se notifique
a persona ajena al proceso. Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de notificacin
hecha con arreglo a lo dispuesto en este Cdigo, salvo los casos expresamente exceptuados.
219
2.4. En tal sentido, este Despacho Fiscal considera que estamos ante el
segundo escenario referido en el punto 2.1., es decir no se ha toma-
do en cuenta lo prescrito en los artculos 147 y 155 del Cdigo Pro-
cesal Civil, a fin de determinar el cmputo de los plazos para que una
resolucin judicial surta efectos, es decir a partir del da siguiente de
recibida la notificacin de la resolucin judicial, caso contrario invo-
lucrara incluso contar horas exactas para el cmputo de los plazos,
luego de notificadas las mismas, en el caso de los decretos.
2.5. En tal sentido este Despacho Fiscal considera que para interpre-
tar el trmino la solicitud deber ser interpuesta dentro del quinto
da de conocido el defecto (art. 151, inciso 3 del Cdigo Procesal
Penal - plazo para interponer remedio de nulidad relativa), debe pri-
mero aplicarse supletoriamente lo previsto en los artculos 147 y 155
del Cdigo Procesal Civil, plazo de las resoluciones, y contar dicho
plazo, a partir del da siguiente de su notificacin, lo contrario, vulne-
rara gravemente garantas constitucionales.
2.6. En ese orden de ideas, es criterio fiscal interponer el presente recur-

so de reposicin, al considerarlo atendible por el fondo, en mrito a
lo prescrito en el artculo 415 del Cdigo Procesal Penal, a fin que el
juez que dict la resolucin numero 3 de fecha 16 de julio de 2012,
notificado con fecha 18 de julio de 2012, examine nuevamente la
cuestin y dicte la resolucin que corresponda, tomando en cuenta
lo prescrito en los artculos 147 y 155 del Cdigo Procesal Civil, en
lo relacionado a que el plazo para el surtimiento de efectos de las re-
soluciones se cuenta a partir del da siguiente de efectuada su notifi-
cacin, dado que el remedio de nulidad planteado en el presente caso
contra una resolucin judicial, debe siempre guardar relacin con los
efectos de las mismas y los plazos para que ello suceda.
POR TANTO:
Srvase usted seor Juez Penal, admitir el presente recurso de reposi-
cin conforme a su naturaleza. El que suscribe se encuentra encargado
del Despacho Fiscal por Resolucin N 1710-2012-PJFSDJL-MP-FN de
fecha 13 de julio de 2012.
Lima, 19 de julio de 2012
220
1 JUZGADO UNIPERSONAL
EXPEDIENTE N 0152-2011
MINISTERIO PBLICO: TERCERA FISCALA PROVINCIAL

CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUP-
CIN DE FUNCIONARIOS
IMPUTADO: MICOL MARKO CSPEDES VENTURA
DELITO: NEGOCIACIN INCOMPATIBLE
AGRAVIADO: PROCURADURA PBLICA ESPECIALIZADA

EN DELITOS DE CORRUPCIN
Resolucin N Siete
Miraflores, catorce de agosto del 2012
AUTOS Y VISTOS; al estado de la presente causa; y,
ATENDIENDO:
1. Que, mediante resolucin tres del diecisis de julio del ao en curso,

esta Judicatura resolvi declarar NO HA LUGAR al escrito presen-
tado por la Tercera Fiscala Provincial Corporativa Especializada en
Delitos de Corrupcin presentando nulidad contra la resolucin n-
mero uno -Auto de Citacin a Juicio en el extremo referido al punto
cuatro de la parte resolutiva.
2. Que, el Ministerio Pblico interpone recurso de reposicin contra la

resolucin tres del diecisis de julio del ao en curso, presentando las
siguientes consideraciones:
2.1 Que, el remedio de nulidad presentado por la Fiscala, fue in-
terpuesto extemporneamente, es decir fuera de plazo previs-
to en el artculo 151, numeral 3 del Cdigo Procesal Penal (den-
tro del quinto da de conocido el defecto), ello, puede entenderse
pese a que la resolucin judicial bajo anlisis no lo menciona
expresamente.
221
2.2 Que, en ese contexto la nica forma que el recurso presenta-

do con fecha 12 de julio de 2012 sea extemporneo, esto en
el escenario que el cmputo de los cinco das se haya conta-
do a partir de la recepcin por parte del Ministerio Pblico
de la notificacin de la resolucin nmero tres.
2.3 Que, sobre el particular mencionan que dicha interpretacin

ha sido efectuada sin tomar en cuenta lo prescrito en los ar-
tculos 147 y 155 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin
supletoria para el presente caso, es decir que los efectos de
la resolucin, sobre todos los referido al plazo de impugnar-
la se computan desde el da siguiente de la notificacin de la
misma, as el remedio de nulidad fue presentado en la Mesa
de Partes de los Juzgados Unipersonales dentro del quinto
da hbil, por ende dentro del plazo legal.
3. El recurso de reposicin procede contra los decretos, a fin que el juez

que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin
que corresponda, tal y conforme lo establece el inciso primero del ar-
tculo 415 del Cdigo Procesal Penal, medio impugnatorio que debe
ser interpuesto dentro del plazo de dos das de notificada la resolu-
cin impugnada, conforme lo precisa el acpite d) inciso primero del
artculo 414 del citado cuerpo normativo; requisitos que han sido ob-
servados en el requerimiento formulado por el representante del Mi-
nisterio Pblico.
4. El principio de eventualidad llamado tambin de preclusin busca

orden, claridad y rapidez en la marcha del proceso, entendindose al
mismo como una divisin de momentos o periodos fundamentales en
los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes, siendo
que agotado un periodo sino existe cuestionamiento al mismo, resulta
perjudicial que alguna de las partes pretenda retrotraer el mismo a un
estado anterior, en ese sentido, los actos procesales siguen un orden
predeterminado y se caracterizan por el cierre sin apertura, es decir,
que una vez concluida la oportunidad para un acto procesal no puede
volverse a l, ello con la finalidad de no dilatar el proceso.
5. En ese sentido, la oportunidad y la va correspondiente para presen-

tar algn cuestionamiento a la resolucin que cita juicio a las partes
222
procesales al ser este un auto interlocutorio es el recurso impug-

natorio de apelacin de conformidad a lo dispuesto en el inciso c)
del artculo 414 del Cdigo Procesal Penal, la misma que cuenta con
plazo para su interposicin, esto es dentro de los tres das de noti-
ficado, tal y conforme ha sido diligenciado en otras oportunidades
por los distintos despachos de las Fiscalas Corporativas Especiali-
zadas en Delitos de Corrupcin de Funcionarios en los expedientes
N 00111-2011-5-1826-JR-PE-01; N 00054-2011-6-1826-JR-PE-02(47);
N 00193-2011-4-1826-JR-PE-03.
6. En conclusin, se tiene que el auto de citacin a juicio habra que-

dado consentido al no haberse interpuesto recurso impugnatorio de
apelacin dentro del plazo legal; no siendo admisible cuestionar una
resolucin que se ha dejado consentir va recurso de nulidad, tal y
conforme lo ha solicitado el representante del Ministerio Pblico; ra-
zones por las cuales debe procederse con desestimar el requerimiento
formulado.
En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos el Primer Juzga-
do Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupcin de Funcionarios,
RESUELVE DECLARAR: INFUNDADO el recurso de reposicin
presentado por la Tercera Fiscala Provincial Corporativa Especializada
en Delitos de Corrupcin contra la resolucin nmero tres decreto de
fecha diecisis de julio del dos mil doce. Reasumiendo funciones el Ma-
gistrado que suscribe cumplido su periodo de licencia; notificndose.-
S.S. ENRQUEZ SUMERINDE
ANLISIS Y OPININ: En el presente caso, se debe tener en cuen-
ta que se impugna el auto de enjuiciamiento que no fue dictado en au-
diencia, sino por el contrario, fue notificado a las partes procesales. En
este sentido, no cabe recurso de reposicin contra un auto notificado por
conducto regular (solo el de apelacin).
(47) Expediente en el cual la Sala Penal de Apelaciones ya ha emitido pronunciamiento mediante Resolucin
N 2, de fecha 30 de julio de 2012, por la que se resuelve CONFIRMAR la Resolucin N 01, de
fecha catorce de junio de dos mil doce, emitida por el seor Juez del Segundo Juzgado Unipersonal,
magistrado Rafael Ernesto Vela Barba, en el extremo del numeral IV, que textualmente dispone:
Requerir al representante del Ministerio Pblico y a los dems partes procesales, como partes oferentes
de los medios de prueba para que procedan con entregar la respectiva citacin judicial a los testigos que
hayan ofrecido, y asegurar la comparecencia de los mismos, bajo apercibimiento de conduccin de grado
o fuerza en caso de inconcurrencia de los rganos de prueba que no asistan a la audiencia.
223
Una vez notificado el auto de enjuiciamiento, Qu era viable? a) pe-

dido de nulidad procesal? b) recurso de apelacin? (sobre este ltimo
el Tribunal Constitucional ha determinado que el auto de enjuiciamiento
es inimpugnable). Siendo as, era correcto el pedido de nulidad? Dicho
de otro modo haba vicio procesal subsanable por la misma judicatu-
ra? En nuestra opinin, estimamos que la omisin generada como era el
apercibimiento no genera un vicio procesal, sino un aspecto de criterios
o facultades del juez (los elementos de la jurisdiccin como es la coer-
tio), siendo as no hubiera sido viable el pedido de nulidad, al margen del
plazo que ha sido cuestionado (si fue despus de los 5 das de notificado).
Consecuentemente y bajo tal ptica, la mejor solucin hubiera sido soli-
citar la integracin del auto de enjuiciamiento, aplicando no solo de ma-
nera supletoria a lo previsto en el CPC referido integracin, sino que el
mismo CPP en la parte in fine del artculo 124.2, el cual prev la posibi-
lidad que dentro del plazo de 3 das de notificado las partes puedan so-
licitar que el juez adicione el contenido de una resolucin (que abarcara
el auto de enjuiciamiento, como en este caso) si hubiera omitido resolver
algn punto controvertido, siempre que tales actos no impliquen una mo-
dificacin de lo resuelto.
CARPETA FISCAL N 2984-2011
INTERPONE RECURSO DE REPOSICIN
SEORA JUEZA DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGA-

CIN PREPARATORIA DE TRUJILLO
MARCOS IVN GARCA GAMBOA, Fiscal Provincial del Despacho

de Investigacin de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa, con
domicilio procesal en la interseccin formada por las Avenidas Carrin y
Jess de Nazareth, a Ud. digo:
I. PETITORIO
Que de conformidad con los artculos 404 y 415 del Cdigo Procesal
Penal, recurro a su Despacho con el fin de interponer RECURSO DE
REPOSICIN contra la Resolucin N 05 de fecha diez de febrero lti-
mo que declara NO HA LUGAR LO SOLICITADO.
224
II. FUNDAMENTOS DE HECHO QUE SUSTENTAN NUESTRO

RECURSO
1. Que con fecha 28 de noviembre del ao dos mil once, en el marco

de la investigacin preparatoria dispuesta por este Despacho de in-
vestigacin, se requiri el levantamiento del secreto de las comuni-
caciones de las partes implicadas del delito contra el patrimonio en la
modalidad de Extorsin en agravio de Wiston Willam Salvador Ce-
vallos y de Mara Roxana Vsquez Castro. Por lo que, con fecha tres
de enero del presente ao, vuestro despacho mediante Resolucin
N TRES, declar Fundado en parte lo solicitado ordenando levantar
el secreto de las comunicaciones tan solo de los presuntos responsa-
bles excluyendo de dicha medida a los agraviados.
2. Asimismo, con fecha 31 de enero del ao dos mil doce, se reci-

bi un informe emitido por la Empresa Telefnica del Per S.A.,
que contena informacin insuficiente, debido a que segn se des-
prende del tenor del referido informe en el oficio cursado por
vuestro Despacho no se haba indicado el rango de las fechas del
cual se solicita el reporte de llamadas de los nmeros 075094239
y 947494783, sobre las que deban recaer la mediada limitati-
va de derechos. Por lo que, con el fin de subsanar el defecto ad-
vertido por la empresa de telefona, y cumplirse a cabalidad el re-
querimiento solicitado, este Ministerio Pblico a travs del oficio
N 187-2012-MP/1ra FPPC-T de fecha 31 de enero del ao dos mil
doce, solicit a vuestro Despacho ordene a quien corresponda, am-
pliar el informe TSP-83030000-EAE-0069-2012 de fecha 16 de
enero de 2012 expedida por la empresa TELEFNICA, a fin que
remita la informacin completa solicitada mediante requerimiento
del levantamiento del secreto de las comunicaciones de fecha 28 de
noviembre de 2011 y que fue admitida mediante Resolucin N 003
de fecha 3 de enero de 2012. Debiendo precisar que para efectos
que lo solicitado se atienda a cabalidad se debe tener en cuenta que
el rango de fechas para la aplicacin de las medidas de control de
las comunicaciones es de QUINCE DAS, que comprende desde
el QUINCE DE AGOSTO AL TREINTA DE AGOSTO DEL
AO DOS MIL ONCE, adjuntando para tal efecto el informe de la
empresa de telefona.
225
3. Sin embargo el diez de febrero del dos mil doce, se expidi la Reso-
lucin N CINCO con el siguiente tenor: Con el escrito que antece-
de presentado por el Ministerio Pblico mediante el cual se solicita a
quien corresponda la remisin del informe conforme a lo solicitado,
agrguese a los autos; estando a lo solicitado y teniendo en cuenta
que en la misma fecha se ha presentado la disposicin fiscal de con-
clusin de la investigacin preparatoria, carecera de objeto acceder a
lo solicitado por el recurrente (...).
4. De lo anterior se advierte no solo que un decreto (resolucin de mero

trmite) est dejando sin efecto una resolucin judicial debidamen-
te motivada, en los hechos y el Derecho (auto); sino tambin que no
se toma en cuenta que el requerimiento del Levantamiento del secre-
to de las comunicaciones se solicit durante la Investigacin Prepara-
toria, vale decir, dentro del plazo establecido por el Cdigo Procesal
Penal; por lo que al ser declarada fundada la medida, la informacin
brindada por la empresa de Telefona debe coincidir con la resolu-
cin judicial autoritativa (Resolucin N TRES de fecha tres de enero
del presente ao en todos sus extremos), mxime si se tiene en cuenta
que la informacin solicitada fue realizada en el contexto de la etapa
de Investigacin Preparatoria y que por las razones antes esgrimidas
no se cumpli oportunamente.
III. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL RECURSO
El primer prrafo del artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judi-

cial, Decreto Supremo N 017-93-JUS, prescribe: Toda persona y
autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones
judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial
competente, en sus propios trminos(48), sin poder calificar su conte-
nido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcan-
ces, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley
seala ().
El artculo 404 del Cdigo Procesal Penal, establece: 1. Las resolu-

ciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos
expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se
(48) El resaltado es original del propio recurso interpuesto.
226
interponen ante el juez que emiti la resolucin recurrida. 2. El de-

recho de impugnacin corresponde solo a quien la Ley se lo confie-
re expresamente. Si la ley no distingue entre los diversos sujetos pro-
cesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos. 3. El defensor
podr recurrir directamente a favor de su patrocinado, quien poste-
riormente si no est conforme podr desistirse. El desistimiento re-
quiere autorizacin expresa del abogado defensor. 4. Los sujetos pro-
cesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrn adherirse, antes
que el expediente se eleve al juez que corresponda, al recurso inter-
puesto por cualquiera de ellos, siempre que cumplan con las formali-
dades de interposicin.
As tambin, el literal d. del artculo 414 del mismo cuerpo legal

prev: () Dos das para el recurso de reposicin. 2. El plazo se
computar desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin.
Finalmente, el primer numeral del artculo 415 determina: El recur-

so de reposicin procede contra los decretos, a fin de que el juez que
los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin que
corresponda. Durante las audiencias solo ser admisible el recurso de
reposicin contra todo tipo de resolucin, salvo las finales, debiendo
el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspen-
der la audiencia ().
IV. PRETENSIN CONCRETA DEL RECURSO

Que, por todo lo anteriormente expuesto SOLICITO A SU JUDICA-
TURA EL REEXAMEN DE LO DECIDIDO Y SE DECLARE PRO-
CEDENTE LO SOLICITADO, CURSNDOSE EL OFICIO RES-
PECTIVO A LA EMPRESA DE TELEFONA MENCIONADA,
SUBSANNDOSE LA OMISIN ADVERTIDA.
POR TANTO:
Srvase Ud., Seora Jueza, nuevamente analizar los actuados y emita la

resolucin que corresponda.
Trujillo, 17 de febrero de 2012
227
2 JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA

MINISTERIO PBLICO: PRIMERA FISCALA PROVINCIAL
PENAL CORPORATIVA FISCAL MARCOS GARCA GAMBOA
IMPUTADO: ESPEJO VSQUEZ, EDGAR JESS
DELITO: EXTORSIN
AGRAVIADO: EL ESTADO Y OTROS
Resolucin N Seis
Trujillo, veintiuno de febrero del 2012
AUTOS Y VISTOS; Dado cuenta con el escrito presentado por el repre-
sentante del Ministerio Pblico, Marcos Ivn Garca Gamboa, mediante
el cual interpone recurso de reposicin contra resolucin nmero cinco,
agrguese a los autos; Y CONSIDERANDO:
1. El artculo 415 del Cdigo Procesal Penal seala que contra las re-
soluciones expedidas (decretos) procede recurso de reposicin el
mismo que deber interponerse dentro del plazo de dos das; siendo
que el presente recurso ha sido interpuesto dentro del plazo de ley y
de conformidad con las formalidades establecidas en la normatividad
penal adjetiva, corresponde llevar a cabo un nuevo anlisis de los ac-
tuados conforme a lo solicitado por el recurrente.
2. Mediante resolucin nmero cinco se declar no ha lugar a la soli-
citud formulada por el recurrente, referido a que se lleve a cabo una
aclaracin respecto de la resolucin nmero tres, por cuanto no se
haba consignado en la misma el periodo entre los cuales se iba a lle-
var a cabo el presente requerimiento restrictivo de derecho.
3. Conforme se aprecia del presente cuaderno mediante resolucin nu-
mero tres este juzgado declaro fundado en parte el requerimiento de
intervencin de las comunicaciones formulado por el recurrente, con
motivo del proceso seguido contra Edgar Jess Espejo Vsquez por
el delito de Extorsin y Trfico Ilcito de Drogas; sin embargo en
la resolucin antes sealada no se ha consignado el rango de fechas
para la aplicacin de la medida de control de comunicaciones, ello
conforme lo solicit la Empresa Telefnica mediante escrito de fecha
veinte de enero del dos mil doce.
228
4. El recurso de reposicin interpuesto por el recurrente tiene por ob-

jetivo declarar nula la resolucin nmero cinco y se proceda a lle-
var a cabo la aclaracin de la resolucin nmero tres, de fecha tres
de enero del dos mil doce, en el sentido que los rangos de fechas del
cual se solicita el reporte de llamadas de los nmeros telefnicos co-
rresponde a partir del quince de agosto al treinta de agosto del dos
mil once; recurso que debe ser declarado fundado en merito a los
considerandos que anteceden.
Por las consideraciones expuestas se resuelve:
1. DECLARAR FUNDADO EL RECURSO DE REPOSICIN
interpuesto por el representante del Ministerio Pblico, Marcos
Ivn Garca Gamboa
2. DECLARAR NULA la resolucin nmero cinco, de fecha diez

de febrero del dos mil doce.
3. ACLARAR que la resolucin nmero tres, de fecha tres de

enero del dos mil doce, en el sentido que la medida limitativa
de derechos dictada, referida a requerimiento de levantamiento
del Secreto de las Telecomunicaciones, la misma que fue decla-
rada fundada con motivo del proceso que se sigue a Edgar Jess
Espejo Vsquez por el delito de Extorsin y Trfico Ilcito de
Drogas en agravio de Wiston Willan Salvador Zevallos y Mara
Roxana Vsquez Castro y del Estado, ser por el plazo de quin-
ce das que comprender desde el 15 de agosto al 30 de agosto
del dos mil once.
4. CRSESE los oficios que corresponden para llevar a cabo el

presente requerimiento.
5. NOTIFQUESE conforme a ley. Interviniendo el asistente de

causas que da cuenta por vacaciones del titular.
S.S.
LEN VELSQUEZ
ANLISIS Y OPININ: En el presente caso objeto de comentario,

somos de opinin que resulta acertada y correcta la decisin adoptada por
229
la magistrada, jueza de investigacin preparatoria Dra. Cecilia Len Ve-

lsquez para subsanar la omisin del periodo que debera requerirse la
informacin a la empresa de telefona celular, al haberse declarado en
parte fundada el levantamiento de las telecomunicaciones, sin embargo,
guardamos nuestras reservas con respecto al procedimiento seguido para
lograr dicha subsanacin (mediante la interposicin del recurso de reposi-
cin). En primer lugar, la decisin judicial que se impugnara, viene a ser
la resolucin que declara fundada la restriccin de un derecho fundamen-
tal, a la sazn: un auto mas no un decreto, el cual no fuera emitido en
audiencia y que, luego de ser notificado, es que el fiscal present reposi-
cin por escrito.
Por ende, en este caso concreto se debi solicitar la adicin del auto que
ampar la restriccin de un derecho fundamental, y bajo nuestra ptica
no cuestionarla va reposicin, y ante tal hiptesis el corolario lgico hu-
biera sido la improcedencia de dicho recurso, empero declarando de ofi-
cio la aclaracin o adicin, subsanando as la omisin sobre el periodo de
la data a requerirse, esto ltimo, perfectamente previsible segn lo pre-
ceptuado por el artculo 124.2 del CPP.
Sobre el particular: la adicin en la litis penal (tambin denominada in-
tegracin en el proceso civil), es importante para el extremo de proce-
dencia de la reposicin, cuando se impugna un decreto que ha sido no-
tificado. En tal sentido cabria delimitar y/o definir bien el contenido del
acto a impugnar, pues de tratarse de un decreto cabe la interposicin de
reposicin; en tanto si se tratare de un auto (inclusive una que ponga fin
al proceso) cabe solicitar la adicin de la resolucin. En consecuencia,
queda claro que nuestra legislacin adjetiva vigente (CPP) permite que,
ante la emisin de una resolucin, ya sea decreto o auto, las partes pro-
cesales garanticen y preserven su derecho a travs de la interposicin
del recurso de reposicin (artculo 415 del CPP) o solicitando una acla-
racin o adicin (artculo 124 del CPP), respectivamente, segn sea el
caso.
230
RECURSOS DE REPOSICIN INTERPUESTOS EN FORMA ORAL

(Segundo prrafo, artculo 415.1 del CPP)
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

JUZGADO PENAL COLEGIADO DE TRUJILLO
ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO(49)
Expediente N 5769-2011
Procesado : Jean Pierre Alexander Lujn Daz
Delito : Robo agravado
Agraviado : Csar Rodolfo Arenas Reyes
Fecha : 2 de agosto de 2012
I. Introduccin
Buenas tardes. Siendo las 2:35 minutos de la tarde, del da 2 de agos-
to del ao 2012, se da inicio a la presente audiencia, en el Expediente
N 5769-2011, acusado Jean Piere Alexander Lujn Daz, por el deli-
to de robo agravado, en agravio de Csar Rodolfo Arenas Reyes. El
Colegiado est integrado por los seores magistrados Raquel Alejan-
dra Lpez Patio, Jorge Luis Quispe Lecca y quien habla Director
de debates Juan Julio Lujn Castro. Seor Fiscal, buenas tardes.
II. Acreditacin
Fiscal: Seor muy buenas tardes, seores miembros de este ilus-
tre Colegiado, por la Fiscala, Shano Efran Cuizano Valencia,
titular del Tercer equipo de investigacin de la Primera Fiscala
Provincial Penal Corporativa de esta ciudad de Trujillo.
Abogado del acusado: Seores jueces buenas tardes, seor Fis-

cal buenas tardes. Por la defensa Rubn Poma Snchez con CALL
N 501, cuyos datos ya obran en el audio de la audiencia anterior.
()
(49) El presente material (acta de registro de audiencia de juzgamiento) ha sido complementado con la
transcripcin del audio del Exp. N 5769-2011, ello para una mejor comprensin del tema materia de
anlisis.
231
Acusado: Lujn Daz Jean Pierre Alexander con DNI

N 47147919.
III. Actividad probatoria(50)

Director de debates: Bien, estn presentes Doctor Tiene un
testigo pendiente todava no?
Fiscal: Si seor, hay hasta 02 testigos pendientes.
Director de debates: Quines son?
Fiscal: Es el seor Csar Rodolfo Arenas Reyes y Maruja Flores

Cuenca () En todo caso falta Csar Rodolfo Arenas seor.
Director de debates: Est presente?
Fiscal: No seor, Fiscala desconoce, sin embargo se ha notifica-

do vlidamente, y lo propio creo que ha hecho el rgano jurisdic-
cional tambin.
()
Director de debates: Se ha cursado el oficio para la conduc-

cin compulsiva de este testigo, Csar Rodolfo Arenas Reyes,
sin embargo no se ha recibido contestacin ni tampoco, eh Ah
perdn, si hay una contestacin del da de hoy del Mayor PNP
Freddy Coral Maguia, dice: es grato dirigirme a usted para co-
municarle que a merito del documento de la referencia la S.O.
Carillo Peralta Roni se constituy al domicilio del testigo Csar
Rodolfo Arenas Reyes, quien domicilia en manzana. R lote 02,
Huanchaquito alto. Al llegar al lugar nos entrevistamos con la
seora Santos Reyes Flores la misma que manifest ser ta del
testigo y que este se encontraba trabajando en Huanchaco, des-
conociendo la direccin exacta, motivo por el cual no pudo ser
posible su conduccin. Lo cual doy cuenta a usted para los fines
pertinentes.
(50) En tanto se trata de la continuacin de un acto de juzgamiento, debe entenderse que los alegatos de inicio
(alegatos de apertura) tuvieron lugar en la sesin inaugural.
232
Fiscal: Seor, Fiscala advierte una insuficiente labor policial,

porque a la polica lo que la judicatura le ha dicho, no es que no-
tifique, sino es que capture y conducirlo de manera compulsiva a
esta audiencia, razn por la cual la PNP ha debido hacer las estra-
tegias del caso a efectos de poder capturar a este ciudadano cuan-
do llegue a ese domicilio, razn por la cual Fiscala solicita se re-
programe esta fecha a efectos de que la autoridad policial acte
conforme a sus atribuciones.
Director de debates: Seor abogado?
Abogado del acusado: Por el tenor de lo que he escuchado, ah

dice que est trabajando en Huanchaco y por eso no lo ha podido
conducir compulsivamente, o sea quiere decir que si vive, si est
en esta ciudad, pero la polica no ha podido conducirlo, y como
no lo ha podido conducir que se prescinda de este testigo.
()
Director de debates: Que, los efectivos policiales han concurri-

do al domicilio del testigo con fines de conduccin compulsiva,
en forma clara lo precisa el Mayor PNP Freddy Coral, sin em-
bargo no fue posible por el motivo que se indica, de encontrar-
se el testigo trabajando en Huanchaco, no conociendo la direc-
cin exacta del lugar de su centro laboral, por lo que corresponde
entonces prescindirse de la declaracin de este efectivo policial
Csar Rodolfo Arenas Reyes al no haber sido posible su conduc-
cin compulsiva.
IV. Impugnacin
Fiscal: Seor juez, Fiscala muy respetuosamente interpone [re-
curso de] reposicin habida cuenta de que la polica ha debido
de por lo menos, hacer una estrategia y esperar o coordinar con la
ta a qu hora llega o a qu hora sale, en ese momento ir y apre-
hender al testigo y traerlo en esa condicin a esta audiencia, es
por eso que Fiscala muy respetuosamente solicita declare funda-
da la reposicin y por lo tanto posponerse esta audiencia para una
nueva fecha.
233
Director de debates: Seor abogado?
Abogado del acusado: Yo comprendo la situacin de la Fisca-

la, pero hay que tener en cuenta que as lo hubiesen estado espe-
rando cuando llegue de su horario de trabajo, de repente cuando
llegue de su horario de trabajo esta audiencia ya hubiese pasado,
por eso que se declare inadmisible su reposicin.
V. Resolucin (del recurso de reposicin)

Director de debates: Bien entonces el Colegiado con los mis-
mos argumentos, adicionando tambin el fundamento del seor
abogado, en el sentido que obviamente la polica no poda haber
estado esperndolo cuando lo ms probable es que su horario de
trabajo acabe a las 5 de la tarde y esta audiencia estaba progra-
mada para las 2:30, en tal sentido entonces se declara improce-
dente la reposicin formulada por el seor fiscal.
ANLISIS Y OPININ: La posibilidad de prescindir de un determi-

nado medio u rgano de prueba es viable, cuando existe un apercibimien-
to vlido, lo cual se verifica en el presente caso. El cuestionamiento ms
bien reside, en cuanto a la ejecutabilidad del mandato por parte de la po-
lica acerca de la conduccin compulsiva del testigo. En efecto, la con-
ducta de un testigo vlidamente emplazado (notificado) que no acude a
la citacin, se torna en lo que la doctrina denomina como testigo hostil,
por lo que se hace necesaria su conduccin compulsiva.
Consecuentemente y bajo esa ptica, la polica debi apersonarse a la de-

pendencia policial correspondiente (distrito de Huanchaco) donde labora-
ba, a fin de dar cumplimiento al mandato, ponindolo a disposicin antes
de la hora programada para la audiencia. Caso contrario, debi disponer
la correcta ejecucin del mandato judicial bajo apercibimiento de respon-
sabilidad funcional de los efectivos policiales encargados de dar cumpli-
miento dicho mandato judicial. Por lo que a nuestro criterio, la decisin
del Colegiado de prescindir del medio probatorio, fue errada, como tam-
bin equivocada la denegatoria (rechazo) del medio impugnatorio.
234
JUZGADO PENAL COLEGIADO DE TRUJILLO
ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO(51)
Procesado : Norvil Carranza Glvez
Delito : Contra la libertad sexual - Violacin de menor de edad
Agraviado : C.C.G.
Fecha : 7 de agosto del 2011
I. Introduccin
Buenos das seores, siendo las 12:50 minutos de la maana del da
07 de agosto del ao en curso [2011], en la Sala N 01 del Centro
Penal El Milagro, se constituyeron los seores jueces integrantes
del Colegiado, Doctores Jorge Luis Quispe Lecca; Juan Julio Lujn
Castro y Raquel Alejandra Lpez Patio a fin de continuar el jui-
cio oral en la causa N 5924-2011, seguida por el Ministerio Pblico
contra Norvil Carranza Glvez a quien se le imputa el delito de Vio-
lacin sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales
CCG (...).
II. Acreditacin
Fiscal: Buenos das seores magistrados, seor abogado, a todos
los presentes del mismo modo. Por el Ministerio Pblico, repre-
sentado por Jos Carlos Anticona Minchola, Fiscal Adjunto Pro-
vincial de la Tercera Fiscala Provincial Penal Corporativa de
esta ciudad.
()
(51) El presente material (acta de registro de audiencia de juzgamiento) ha sido complementado con la
transcripcin del audio del Exp. N 5924-2011, ello para una mejor comprensin del tema materia de
anlisis.
235
Abogado del acusado: Buenos das seora Presidente, seores

magistrados y el representante del Ministerio Pblico, como abo-
gado defensor del acusado Norvil Carranza Glvez: Oswaldo Es-
teban De Bracamonte Rebaza, con registro de CALL N 674.
()
Acusado: Buenas tardes a cada uno de ustedes, quien les habla

Norvil Carranza Glvez.
()
III. Actividad probatoria(52)

()(53)
Directora de debates: Continuamos con la oralizacin de docu-

mentales, Seor Fiscal?
Fiscal: Bien seores, seor Presidente, vamos a empezar a ora-

lizar principalmente aquellos documentos que no han sido intro-
ducidos durante el debate oral: el Informe N 03 de fecha 8 de
setiembre de 2011 si fue introducido ya por la docente Lilia Es-
quivel Merino; el Acta de entrevista nica, eso no fue introducido
seora juez, vamos a oralizar la parte pertinente nada mas, apare-
ce en el expediente judicial a fojas 10, es una Acta de entrevista
nica con motivo de una denuncia de violacin contra la libertad
sexual a cargo de la Tercera Fiscala Provincial Penal Corporati-
va, se sign con el N 1883-2011, y se realiza [sic] en La Espe-
ranza Provincia de Trujillo, el da 19 de octubre del ao 2011,
estando presente el Doctor Ricardo Dennis Herrera Soto, Fiscal
Provincial de la Quinta Fiscala de Familia de Trujillo, en la sala
de entrevistas ubicada en el modulo del Ministerio Pblico del
Distrito de La Esperanza a efecto de participar en la entrevista
(52) En tanto se trata de la continuacin de un acto de juzgamiento, debe entenderse que los alegatos de inicio
(alegatos de apertura) obran y/o tuvieron lugar en la sesin inaugural.
(53) Se ha omitido transcribir el interrogatorio de Perito Mdico Legista que antecede y la oralizacin de
otros medios probatorios (minuto 01:10 a 10:17), por cuanto ellos no resultan de inters para el tema
materia de estudio, pasando directamente a testar la parte que resulta pertinente al recurso de reposicin.
236
nica programada para el da de la fecha, dejndose constancia

que previamente se hizo de conocimiento de la presunta vcti-
ma los derechos que la legislacin reconoce, la vctima es CCG,
14 aos de edad, sexo femenino, quien naci el 31 de diciembre
en Negropampa Chota, que cursaba el 1 ao de secundaria,
el facilitador de la entrevista fue Cilia Garcia Diaz, se encontra-
ban presentes en el ambiente de observacin Ricardo Dennis He-
rrara Soto, Jos Carlos Anticona Minchola: Fiscal de la Tercera
Fiscala Provincial Penal Corporativa, acompaante de la victima
Elida Giovanna Esquivel Merino, el abogado defensor del denun-
ciado Juan Nelson Linares Caldern. Se consigna las incidencias
en que se realiz a cabo [sic] esta entrevista en cmara y el valor
probatorio que para la Fiscala en este caso especifico importa es
las personas que estaban presentes en esta diligencia de entrevis-
ta nica para garantizar pues la legalidad de la entrevista que se
realizo en cmara.
Directora de debates: Traslado a la defensa alguna objecin

que hacer?
Abogado del acusado: Ninguna observacin.
()
Fiscal: () El Acta de Registro audiovisual de actuaciones de

investigacin y un Cd. Respecto de este documental seora juez,
vamos a oralizar nada mas la parte correspondiente: fue realizado
el 03 de febrero del 2011, el inicio de grabacin 8:35 en la Mzna.
D lote 11, Los Sauces, El Palmo, Distrito de Moche, estaban pre-
sentes el Fiscal Jose Anticona Minchola, la madre de la menor
agraviada Mara Irma Daz Acua, Milagritos Karn Alfaro Valle,
asistente en funcin fiscal. El objeto de esta diligencia fue cons-
tatar el lugar donde se habran producido los hechos que son ma-
teria de investigacin; la diligencia se frustro debido a la negativa
de la seora Mara Daz Acua de facilitar el ingreso al interior
de su vivienda, por lo tanto el valor probatorio de esta documen-
tal seora juez, es para acreditar pues, lo que de alguna manera la
agraviada y la propia seora Mara Irma Daz Acua han vendo
a esta sala de audiencia a indicar o a emitir una declaracin de
237
carcter exculpatorio ya desde esta fecha 3 de febrero de 2011,

tendientes pues a no corroborar la versin inicial de la agraviada
que ya la haremos valer en los alegatos correspondientes.
Directora de debates: Abogado de la defensa.
Abogado del acusado: Si seora Presidenta, una observacin

sobre este medio probatorio y a la vez el seor Fiscal no ha refe-
rido que en este medio probatorio ya el 2 de febrero del presen-
te ao se ve a la menor dicindole mi pap es inocente por eso
solicito, se visualice el CD y tambin se ve al seor Fiscal aqu
presente diciendo que no, contradiciendo y dando media vuelta
y yndose, pero si se ve la supuesta agraviada reclamando que su
padre es inocente desde esa poca, desde febrero de 2012.
Directora de debates: Seor fiscal?
Fiscal: Si bueno, la Fiscala no considera necesario estamos

diciendo que la diligencia no se realiz, se frustr () porque la
seora Mara Irma no permiti el ingreso al inmueble, ciertamen-
te la agraviada manifest eso. La Fiscala para la tesis de la Fis-
cala no considera necesario visualizar este documento, estamos
corroborando en cierta medida lo que el abogado defensor [inteli-
gible] ha venido a esta sala de audiencias a decir [inteligible], no
se realiz la diligencia, solamente se dej constancia.
Abogado del acusado: Pero ha sido ofrecido como medio proba-

torio seora juez.
Fiscal: La Fiscala se desiste de la visualizacin de este medio de

prueba seora juez. No lo considero pertinente.
Directora de debates: En cuanto a la solicitud de defensa del

imputado, vamos a continuar con la oralizacin de documen-
tales, y para la prxima audiencia se le invoca al seor fiscal a
fin de que, presente el CD de Acta de Registro Visual de actua-
cin de Investigacin de fecha 3 de febrero de ao 2012, de a fin
de que sea visualizado en esta audiencia, deber presentarlo el
seor fiscal conforme tambin lo ha admitido como documental
el seor juez de la investigacin preparatoria y se hace necesario
238
tenerlo a la vista y visualizarlo conforme lo ha solicitado la de-

fensa, estando a la comunidad de prueba que abona y es uno de
los fundamentos de su teora del caso, y se hace necesario tener
a la vista esa visualizacin de ese CD. Seor fiscal vamos a con-
tinuar con la oralizacin y la prxima audiencia vamos a visuali-
zar dicho CD.
Fiscal: Previamente a ello seora juez, antes de continuar con la

oralizacin dejar sentado que la Fiscala exige un pronunciamien-
to en todo caso, respecto al desistimiento expreso que estamos
haciendo de la omisin de la exclusin de este medio probatorio.
Directora de debates: Es que es extemporneo su desistimien-

to, desde el momento doctor, de que ha sido admitido como do-
cumental por el juez de investigacin preparatoria. En todo caso,
tuvo usted la oportunidad de desistirse de dicha prueba, no en el
actual momento que estamos en la etapa de juzgamiento.
Presidente de Colegiado: (Si me permite)(54). Hay un pedido de

desistimiento del Ministerio Pblico respecto a un CD, a la vi-
sualizacin de un CD. La defensa en este acto ha referido de que
abona a su teora del caso (), bien en tal sentido por el Princi-
pio de Comunidad de Prueba, la prueba en el presente caso ya
deja de pertenecer a las partes y pertenece al proceso. En tal sen-
tido si refiere la defensa que la visualizacin de este CD abona
a su teora del caso y de nosotros tenerlo por desistido, senci-
llamente vamos a vulnerar un derecho constitucional, cul es?
El derecho a probar. En tal sentido, si bien es cierto lo ofreci en
su oportunidad el Ministerio Pblico, tambin lo es que se ha ad-
mitido en la audiencia correspondiente, que es el de control de
acusacin, por lo que el desistimiento que solicita en este acto
el Ministerio Pblico debe declararse improcedente en el sentido
que ms valor tiene derecho a probar como derecho fundamen-
tal que en este acto esta invocando la defensa del acusado. En
ese sentido como ha referido la seora Directora de debates, se
va agotar con la oralizacin de los medios documentales que han
(54) Off the record.
239
sido ofrecidos por las partes y en la prxima sesin de audiencia

que ya seria la ultima, previo a escuchar los alegatos de clau-
sura de las partes, se va a visualizar este CD que tiene que ser al-
canzado por el seor representante del Ministerio Pblico.
IV. Impugnacin
Fiscal: Seora juez, seores magistrados, de conformidad con
el artculo 415 del CPP interpongo recurso de reposicin a
la decisin [sic] que en este momento han adoptado, por los si-
guientes fundamentos: En principio, el principio de comunidad
de prueba, en este nuevo modelo procesal penal no es del todo
cierto que deba regirlo, lo que debe regir en este nuevo mode-
lo procesal penal es el principio de la libertad de prueba, por
eso es que las partes procesales tienen la oportunidad de ofrecer
cada uno de ellos los medios de prueba que sirvan para mejor su
defensa. Ciertamente la defensa de la Fiscala ofreci este CD
como uno de sus medios de prueba, pero en esta instancia del
proceso, le resulta irrelevante para acreditar la tesis que tiene, y
la defensa consideraba que era un medio de prueba importante
para su teora tambin debi haberla ofrecido estaba en la car-
peta fiscal, tuvo la oportunidad de hacerlo en la audiencia de
Control de acusacin, como nuevo medio de prueba, no lo hizo.
Entonces siempre existe este conflicto en la doctrina, de saber
cual debe regir, si es el principio de comunidad de prueba den-
tro de un proceso o el principio de libertad de prueba. En este
nuevo modelo procesal penal desde que se les da a las partes la
posibilidad de ofrecer sus medios de prueba, el que debe regir a
criterio de la Fiscala es la libertad de prueba seor juez, por-
que la Fiscala si ya se desisti de esta actuacin probatoria, no
se le puede exigir que la Fiscala sea que visualice, en todo caso
lo que estara haciendo su judicatura si considera que existe una
vulneracin al derecho a probar, lo que correspondera en todo
caso es admitirla como una prueba de oficio, que ustedes ten-
dran que admitirlo [sic], pero no exigirle a la Fiscala que venga
y traiga y visualice [sic]. Ya el CD est en el expediente judi-
cial, la Fiscala se desisti, no se le puede exigir a la Fiscala que
la acte. Entonces tendran ustedes seor juez, la admisin de
prueba de oficio, tiene su propia regulacin, y por all en todo
240
caso tendran ustedes que resolver, pero no exigirle a la Fiscala

que la pueda actuar. En ese sentido seora juez, la Fiscala soli-
cita se reconsidere esta posicin de su judicatura de admitir esta
documental por el Principio de comunidad de prueba, por el de-
recho a probar y en todo caso procedan como est regulado en el
nuevo ordenamiento procesal penal.
V. Resolucin (del recurso de reposicin)

Presidente de Colegiado: Luego de deliberar, se advierte que
se est confundiendo el principio de libertad de prueba, con el
principio de comunidad de prueba. El principio de libertad de
prueba eso implica otra cosa. El principio de libertad de prueba
es que cualquiera se puede probar una tesis con cualquier medio
de prueba que es implicante y no es incluyente con el principio
de comunidad de prueba. Respecto a la prueba de oficio, es otra
cosa, es cuando ya la prueba, cuando el Colegiado luego de ago-
tado el debate probatorio, advierte que existe un punto que to-
dava est en duda, entonces el Colegiado de oficio, admite ese
medio de prueba. En el presente caso no es as. En principio to-
dava no se agota el debate probatorio, todava estamos en ora-
lizacin de documentos, por tanto parece que hay una tergiver-
sacin de lo que es la prueba de oficio. En tal sentido subsisten
los fundamentos que ha dictado el Colegiado para que se declare
improcedente el pedido del Ministerio Pblico respecto a la vi-
sualizacin del CD. Si el Ministerio Pblico en su oportunidad lo
ofreci, no puede alegar ahora que se le est obligando a actuar
una prueba que no aporta a su teora del caso. En su oportunidad
de ofreci y se admiti en el estadio correspondiente. Cuestio-
nar ahora el porqu se le ha admitido, porqu se le ha ofrecido,
bueno habra que preguntarle tambin al seor fiscal, de porqu
lo ofreci. En tal sentido lo nico que esta limitndose el Cole-
giado es a que se acte una prueba que ya ha sido admitida. Por
tales consideraciones declara infundada la reposicin que formu-
la el Ministerio Pblico.
Fiscal: Formulamos reserva de esa decisin seor juez ()
241
ANLISIS Y OPININ: En primer lugar, deviene en necesario tener

en claro los estadios de la actividad probatoria: a) obtencin; b) propo-
sicin; c) admisin; d) actuacin y e) valoracin. La posibilidad de un
desistimiento nicamente sera viable antes de la admisin de los medios
de prueba (en el control constitucional de la acusacin), por lo que luego
de admitido un determinado medio de prueba, este forma parte del proce-
so argumento vlidamente invocado por el Presidente del Colegiado y
por ende, beneficia o no, a todos los sujetos procesales (principio de co-
munidad de prueba), por ende, si bien la Fiscala ya no deseaba actuar la
visualizacin, esta por el contrario s fue peticionada por el abogado de-
fensor; ergo, fue correcta la decisin del Colegiado.
Sobre el principio de libertad de prueba y el principio de comunidad de
prueba, el primero pasa a reforzar la garanta del derecho a probar de las
partes a travs de cualquier medio o forma que otorgue credibilidad de la
prueba, dndose el mismo en el estadio de obtencin y proposicin del
medio de prueba, en tanto que el segundo (principio de comunidad de
prueba) opera en el estadio de admisin y actuacin del medio probato-
rio, por lo que no hay conflicto alguno. As las cosas, el aducido conflicto
entre el principio de libertad de prueba y el de comunidad de prueba en
nuestra consideracin, en el presente caso, tal pugna, no existe.
En suma, es acertado el primer pronunciamiento del Colegiado, as como
la decisin de rechazar el recurso de reposicin.
PRIMERA SALA DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD(55)
Procesado : Santos Toms Rodrguez Paredes
Delito : Lesiones leves
Agraviado : Carmen Urbina de Atilano
Fecha : 23 de mayo del 2012
(55) El presente material (Acta de registro de audiencia de Apelacin) ha sido complementado con la trascripcin
del audio del Exp. N 00590-2011, ello para una mejor comprensin del tema materia de anlisis.
242
I. Introduccin
Buenos das. La Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad integrada por los magistrados Jorge Luis Cueva Za-
valeta (Presidente de Sala), el magistrado scar Alarcn Montoya, y
quien les habla como Directora de debates, Lilly Llap Unchn, dan
inicio a la audiencia que se ha programado para el 23 de mayo del
2012 en la Sala de apelaciones a horas 8:30. Se trata de la audiencia
de apelacin de sentencia, en el expediente N 590-2011 que procede
del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope, siendo sentenciado Santos
Toms Rodrguez Paredes por el delito de lesiones leves en agravio
de Carmen Urbina de Atilano. El motivo es la apelacin de la senten-
cia condenatoria: Resolucin N 14 de fecha 19 de octubre del 2011,
siendo parte recurrente el mencionado procesado. Srvase acreditar
las partes procesales concurrentes a audiencia.
II. Acreditacin
Fiscal: Buenos das seores magistrados, buenos das a todos
los presentes. Por el Ministerio Pblico, comparece Lea Gua-
yn Huaccha de la Primera Fiscala Superior Penal con domicilio
procesal en la Av. Jess de Nazareth s/n de esta ciudad.
Agraviada: Buenos das seores. Me llamo Carmen Urbina Daz

de Atilano () DNI N 18875569 [domicilio] Calle Real N 29
Cartavio.
Abogado del actor civil: Abogado Dr. Roberto Carlos Len Ro-
drguez, con domicilio procesal en Gamarra N 855, oficina 302.
()
Abogado del sentenciado: Buenos das seores magistrados.

Soy el abogado Roberto Sanabria Atahusupa, con colegiatura
N 1968, con domicilio procesal en esta ciudad, Mzna G lote 02
de la Urbanizacin Trupal.
()
Sentenciado: Buenos das seores magistrados, mi nombre es

Santos Toms Rodrguez Paredes, con DNI N 18027216 con
243
domicilio actual: Calle 16 de setiembre Mzna A lote 05 - Chiqui-

toy, Distrito de Santiago de Cao.
Directora de debates: Gracias. Se encuentra vlidamente insta-

lada as la audiencia con los presentes. Se solicita que el seor
asistente haga una relacin sucinta de la sentencia y del recurso
interpuesto.
Asistente de audiencia: () Ha venido en apelacin la senten-

cia condenatoria expedida mediante Resolucin N 14, sentencia
suscrita por el Dr. Juan Ramrez Senz, del Juzgado Penal Uni-
personal de Ascope. En la parte resolutiva de la sentencia falla
condenando al acusado Santos Toms Rodrguez Paredes como
autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modali-
dad de lesiones leves en agravio de Carmen Urbina de Atilano, a
2 aos de pena privativa de la libertad, suspendida en cuanto a su
ejecucin por el plazo de 2 aos, imponiendo la pena de 60 das
multa, equivalente a la suma de S/. 420.00 que deber cancelar a
favor del tesoro pblico dentro del plazo de 10 das de emitida la
sentencia bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto en el ar-
tculo 56 del Cdigo Penal en caso de incumplimiento y previo
requerimiento judicial. Una reparacin civil ascendente a la suma
de S/. 150.00 a favor de la agraviada dentro del plazo de 30 das
contados a partir de la sentencia, estableciendo las reglas de con-
ducta a condicin de las cuales se suspende la condicin [sic] de
la pena por 2 aos, imponiendo tambin el pago de costas. Esta
sentencia viene recurrida por la defensa que ha solicitado la nuli-
dad o revocatoria de la misma.
III. Alegatos de inicio

Abogado del sentenciado: Seores magistrados, recurro ante
vuestro Despacho para solicitar la absolucin de los cargos impu-
tados a mi patrocinado por el delito de lesin y en todo caso la
nulidad de la sentencia por haber afectado el debido proceso y la
debida motivacin en el presente proceso y que lo demostrare-
mos en el desarrollo del debate que a continuacin se dar.
244
Fiscal: (...) La Fiscala luego de revisar lo actuado durante el jui-

cio oral considera que la sentencia emitida en primera instancia
se encuentra arreglada a derecho, por lo tanto debe ser confirma-
da toda vez que es el resultado del debate contradictorio al que
fueron sometidos los medios probatorios incorporados y actua-
dos en dicho estadio, los cuales han llegado a acreditar la existen-
cia del delito de lesiones leves, as como la responsabilidad penal
que le asiste al imputado; no advirtindose ni del juicio oral, ni
de la sentencia ninguna causal de nulidad, esto es no hay ningu-
na vulneracin al Debido proceso ni tampoco a la debida motiva-
cin, puesto que del texto de la sentencia se puede advertir que el
juzgador ha valorado de manera individual y conjunta los medios
probatorios sobre los cuales ha hecho el anlisis correspondiente
para llegar a la decisin o al pronunciamiento condenatorio. En
tal sentido, pues dicha sentencia debe ser confirmada.
Abogado del actor civil: () de la misma manera que la seorita

Fiscal en cuanto a la reparacin civil est debidamente sustentado
y motivado [sic], no habra variacin en ese extremo doctora.
IV. Actividad probatoria en segunda instancia

Directora de debates: Seor asistente existen medios probato-
rios admitidos pendientes de actuacin?
Asistente de audiencia: Seora Directora de debates, no fueron

admitidos medios probatorios en esta instancia.
Directora de debates: Bien, en cuanto al estadio de declaracin

del procesado no habindose cuestionado el juicio de hecho, sino
siendo la pretensin la de nulidad, no resulta pertinente que este
declare. Se les pregunta si tienen medios probatorios documen-
tales que oralizar?
Fiscal: Todos han sido oralizados en el juicio oral.
Abogado del sentenciado: Seores magistrados, solicito la lec-

tura de la declaracin de parte de la agraviada prestada a nivel
policial el 25 de setiembre del 2010, que se encuentra en la car-
peta fiscal.
245
Directora de debates: No ha sido oralizada anteriormente?
Abogado del sentenciado: No Doctora. El objeto o la finalidad

de esta lectura es con el propsito para demostrar [sic] cual es el
nimo que lo lleva [sic] o la causa que lo lleva [sic] a la seora a
formular la acusacin contra mi patrocinado, que es la enemis-
tad que existe contra dicha persona, por el hecho de haberle clau-
surado supuestamente una acequia regadora, y en su lugar haber
construido un dren.
Fiscal: No resulta pertinente, ni conducente, ni til la lectura de

la declaracin por escrito que rindiera la agraviada durante la in-
vestigacin preparatoria, puesto que al juicio oral ha concurrido
personalmente la agraviada y ha sido tambin examinada tanto
por la Fiscala como por la defensa durante dicho estadio en el
cual evidentemente la defensa tuvo la oportunidad de hacer el in-
terrogatorio o las preguntas que consider convenientes a su de-
fensa, lo cual no lo ha hecho. En tal sentido tampoco se ofreci
dicha testimonial por escrito: el Acta de declaracin de la agra-
viada por lo que pues resulta, en este estadio no resulta ni per-
tinente, ni conducente, ni til que se proceda a la oralizacin de
dicha acta.
Abogado del actor civil: Doctora, en los mismos trminos. Eso

es todo lo que se puede decir.
V. Resolucin
Directora de debates: Odas las posiciones de las partes la Sala
dicta la siguiente resolucin: Solicita la defensa del procesado
que se de lectura a la declaracin o denuncia que hizo la parte
agraviada ante la polica. Y asimismo ha sustentado cual es el
propsito de que se de lectura a dicho documento. En atencin a
este pedido se ha pronunciado la Fiscala
()
Abogado del sentenciado: La tercera respuesta a la pregunta

numero 3.
246
Directora de debates: Se precisa conforme a los trminos que

indica el abogado defensor, que no se d lectura a la totalidad
sino a la parte que as ha precisado. Para estos efectos es de apli-
cacin el artculo 424 del Cdigo Procesal Penal, en el numeral 4
que establece que pueden darse lectura en la audiencia de apela-
cin, entre otros documentos, dentro de los lmites previstos en el
artculo 383, a las actuaciones cumplidas en las etapas preceden-
tes, esto es antes del juicio de primera instancia. El articulo 383
al cual remite establece que pueden ser incorporados las actas o
la denuncia, la prueba documental e informes conforme al lite-
ral b), es en este sentido que se encuentra previsto en estas nor-
mas que se puede dar lectura en esta segunda instancia a la parte
pertinente del documento que solicita la defensa del procesado,
sin perjuicio de poner de manifiesto que no ha sido sometido al
contradictorio dicha declaracin y que se da lectura conforme a
los trminos que as expresa el Cdigo Procesal Penal para efec-
tos de que se pueda tener como referencia al momento de emitir
la sentencia final. En ese sentido se resuelve que se de lectura a la
parte pertinente que ha solicitado el seor abogado.
VI. Impugnacin
Fiscal: Seorita magistrada, si me permite interpongo recurso
de reposicin contra la resolucin que se acaba de dictar, en el
sentido que lo que se va a leer es una manifestacin, no es el acta
de denuncia verbal; es la manifestacin que se ha tomado a la
agraviada dentro de la investigacin que se realiz con motivo de
la denuncia que interpuso. El artculo 383 seala que se pueden
leer las actas conteniendo la prueba anticipada que no sera esta
declaracin; la denuncia, que tampoco es la declaracin; la prue-
ba documental o de informes, y las certificaciones y constatacio-
nes. En cuanto a los testigos seala que se pueden leer las actas
conteniendo las declaraciones de testigos actuadas mediante
exhorto; tambin sern ledas las declaraciones prestadas ante el
fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las par-
tes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal an-
terior, que tampoco nos encontramos frente a dichas causas. Es
ms frente a esta manifestacin que pretende la defensa que se
lea en la pregunta nmero 3, la agraviada ha concurrido al juicio
247
oral y se debe privilegiar en todo caso la oralidad dentro de la

etapa de juzgamiento, la agraviada ha estado en la audiencia so-
metida a las preguntas, tanto del fiscal como de la defensa. Sien-
do as pues, no resulta, no se puede permitir a este nivel que se
oralice una declaracin cuya otorgante ha sido examinada dentro
de la audiencia de juicio oral. En tal sentido solicito la reposicin
de la resolucin que se ha emitido.
VII. Resolucin (del recurso de reposicin)

Directora de debates: (...) el recurso de reposicin respecto a la
resolucin dictada en cuanto permite que se de lectura al docu-
mento consistente en la declaracin de la agraviada que formu-
l ante la polica a nivel de actos primigenios. Este Colegiado ha
hecho la deliberacin correspondiente y considera lo siguiente:
Este recurso se interpone ante un vicio o error evidente o ma-
nifiesto que se encuentra as en la resolucin que se ha dictado,
y pretende que mediante l se pueda corregir la situacin que se
ha esbozado en la resolucin materia de reposicin. Al efecto se
debe precisar lo siguiente: en resolucin dictada materia de re-
posicin actualmente se invoc como fundamento jurdico el
numeral 383 en su literal b), en el cual se establece que se pue-
den incorporar al juicio para lectura, la denuncia, la prueba do-
cumental o de informes de certificaciones y constataciones. ste
fue el fundamento jurdico que se esboz en la mencionada re-
solucin por remisin del artculo 424 respecto a la apelacin de
sentencia en su numeral 4 respecto de cules son los documentos
que pueden darse lectura en audiencia. En efecto el artculo 383
establece la denuncia, la prueba documental y en forma disyun-
tiva los informes, es decir que aquella declaracin que ha brin-
dado la persona de la agraviada est contenida en un acta que es
considerada documento o prueba documental en ese sentido que
encuentra la Sala, que la resolucin que se ha dictado en cuan-
to subsume el documento que se formul ante la declaracin de
la agraviada se encuentra dentro de este artculo 383 en su li-
teral b). Adems se ha precisado en esta audiencia, que aquella
lectura que se va a dar del documento en mencin, solo consti-
tuyen trminos de referencia a efectos de contrastacin con las
dems pruebas, en tanto se ha indicado que aquella declaracin
248
no ha sido sometida al contradictorio eso es lo que ha precisa-

do la resolucin, y esta dems decir que la finalidad del proce-
so penal pues y que corresponden a todos los sujetos procesales,
tanto la magistratura como la Fiscala y la defensa tanto la agra-
viada como del acusado, es la de encontrar la verdad procesal, la
verdad suscitada. Entonces en ese sentido a fin de alcanzar las fi-
nalidades superiores del proceso y poder tener informacin com-
pleta de todos los actos de investigacin o actos de prueba que se
hayan suscitado, es que este Colegido en aras de encontrar aque-
lla verdad en el proceso de una probanza exhaustiva y completa
que corresponde a todas las partes, resuelve declarar improceden-
te el recurso de reposicin formulado por la Fiscala y se ordena
que se de lectura a la declaracin de la agraviada en la parte per-
tinente, conforme lo ha solicitado la defensa
ANLISIS Y OPININ: Necesaria y especial mencin merece el

caso que nos ocupa, toda vez que como ya se indic, deviene en el nico
recurso de reposicin que ha sido posible encontrar en segunda instancia,
mxime si fuera interpuesto durante el decurso de una audiencia de ape-
lacin de sentencia, y es por la importancia verificada que nos avocamos
a revisar los antecedentes a la celebracin de dicho acto oral pblico.
As entonces verificamos que el acusado a travs de su defensa letra-
da ofreci determinados medios probatorios los mismos que, mediante
Resolucin N 21, del 26 de marzo de 2012, fueron declarados inadmi-
sibles(56), sealando en la misma, fecha para la audiencia de apelacin de
sentencia condenatoria.
Los medios probatorios ofrecidos y desestimados por el tribunal supe-
rior, fueron: i) Escrito(57) dirigido al Presidente de la Comisin de Regan-
tes de Santiago de Cao solicitando informacin si existe enemistad con
la agraviada; ii) Carta N 30-CRSC-2011 emitida por el Presidente de la
Comisin de Regantes de Santiago de Cao precisando que la agraviada
tuvo problemas con la Comisin de Regantes con motivo de limpieza del
dren Carrin (Chiquitoy); iii) Copia simple de disposicin de archivo de
fecha 10 de febrero del 2011 recada en la carpeta fiscal N 811-08 segui-
da contra Florencio Chvez Delgado por el delito de usurpacin y daos
(56) Resolucin inimpugnable a tenor de lo prescrito por el artculo 422 del CPP.
(57) De fecha 25 de octubre de 2011, esto es, 6 das posteriores a la dacin de la sentencia condenatoria.
249
en agravio de Carmen Urbina de Atilano; iv) Escrito(58) suscrito por Ale-

jandro Jurez Valdivieso, Alfonso Moya Paredes y Rufino Ibez Con-
treras, dirigido al Presidente de la Comisin de Regantes de Santiago de
Cao, ofrecindose como testigos de los hechos ocurridos el 18 de setiem-
bre de 2009 y ofrece como testigos a dichas personas. Queda claro en-
tonces, que los medios probatorios desestimados, constituan pruebas de
descargo.
Ahora bien conforme se verifica del audio transcrito, luego de los ale-
gatos correspondientes, y durante la actividad probatoria de segunda ins-
tancia, la defensa del acusado solicit oralizar la declaracin brindada por
la agraviada Carmen Urbina Atilano a nivel de investigacin preliminar,
ofrecimiento que mereci la oposicin del Ministerio Pblico, cuyo coro-
lario fue la interposicin del correspondiente recurso de reposicin, toda
vez que el tribunal de apelaciones accedi a la oralizacin peticionada,
bajo el argumento de ser una documental y que como tal su oralizacin
estaba permitida por los alcances del artculo 383.8 del CPP.
En el caso comentado, la decisin por parte de la Sala de Apelaciones,
admite dos lecturas: a) La inobservancia del Debido proceso, en tanto
se permiti a una de las partes contraviniendo adems el Principio de
igualdad de armas(59) la actuacin de un elemento de conviccin, no de
un medio probatorio, b) La desnaturalizacin de la esencia del modelo
acusatorio garantista de tendencia adversarial; esto ltimo por cuanto:
i) La defensa del acusado, no ofreci como medio probatorio la de-
claracin escrita de la agraviada, ni a nivel de primera instancia,
ni a nivel de segunda instancia.
ii) El artculo 422 del CPP(60) fija los presupuestos para la presenta-
cin de medios probatorios en segunda instancia. En el presente
caso, no se verifican ninguno de dichos presupuestos.
(58) De fecha 29 de octubre de 2011, es decir 10 das despus de la sentencia condenatoria.

(59) Se entiende as que, este derecho, le ser inherente a todas las partes que comparecen a juicio, las cuales
deben encontrarse en posibilidad jurdica y fctica de ser debidamente citadas, odas y vencidas mediante
prueba evidente y eficiente; vale decir deben encontrarse premunidas de iguales oportunidades ante la
ley, lo contrario sera propiciar la indefensin constitucionalmente reprobada.
(60) Artculo 422.- Solo se admitirn los siguientes medios de prueba : a) Los que no se pudo proponer en
primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente
denegados , siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que
no fueron practicados por causas no imputables a l.
250
iii) La agraviada fue ofrecida como testigo y en tal condicin decla-

r en la audiencia de juzgamiento, teniendo oportunidad la de-
fensa tcnica del acusado, de someterla al contra interrogatorio
correspondiente.
iv) La lectura u oralizacin de prueba documental conforme al ar-

tculo 383 en el caso de los testigos opera respecto: d) las actas
conteniendo la declaracin de testigos actuados mediante exhor-
to. Tambin sern ledas las declaraciones prestadas ante el fis-
cal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes,
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior
(). Ninguno de estos supuestos se present en el presente caso,
habida cuenta que tal declaracin no se hizo por exhorto y decla-
r ante el personal policial que realizaba la investigacin.
v) A mayor abundamiento, el literal anterior a que se refiere este

dispositivo legal est referido al inciso c) cuyo texto prescribe:
() siempre que el perito en este caso testigo no hubiese
podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, au-
sencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su para-
dero o por causas independientes de la voluntad de las partes(61).
Ratificando lo anteriormente expuesto, la agraviada concurri al
juzgamiento, siendo examinada conforme lo prescrito por el ar-
tculo 378 del CPP.
De modo tal pues que, el Colegiado superior incorpor y actu el acta

de declaracin de testigo, optando incluso por valorarlo. Esto ltimo se
verifica del anlisis de la sentencia expedida en segunda instancia, que
en su considerando 4.2.6. prev: a) ausencia de incredibilidad subjeti-
va, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a
la deduccin de la existencia de un mvil de resentimiento, enemistad,
venganza, enfrentamiento, inters y otro, que pueda restar credibilidad
a versin del agraviado, lo cual no existe en el presente caso, lo que se
encuentra corroborado con la incorporacin de la prueba documen-
tal en segunda instancia, al haberse dado lectura a la declaracin de
la agraviada en la cual se denota resentimiento dada las relaciones
(61) Negritas nuestras.
251
conflictivas con el procesado en la distribucin de las aguas de rega-

do. La valoracin en este sentido debe realizarse por el rgano jurisdic-
cional utilizando la ponderacin y es que se denota la incredibilidad sub-
jetiva al apreciarse ello de la declaracin antes referida.
Queda claro entonces, que con dicha actuacin el Tribunal superior con-
travino normas de orden pblico. Mencin aparte, merecen la calidad, co-
rreccin y fuerza de las argumentaciones desarrolladas por el Ministerio
Pblico durante el acto de audiencia, las cuales sin duda son plausibles,
tanto ms destacables se tornan si se tiene en cuenta que tienen ocasin
durante un acto oral y contradictorio.
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254
El recurso de reposicin en el
nuevo modelo procesal penal
Jorge Luis Gregorio De La Cruz Medina(*)
El autor no solo define las caractersticas del recurso de reposicin

a saber, es un medio de impugnacin impropio, ordinario, inim-
pugnable, sin formalidades imperativas y residual, sino que com-
para el tratamiento normativo que tiene este recurso en el Cdigo
Procesal Penal de 2004 con el regulado en el Cdigo Procesal Civil.
Lo que le lleva a afirmar que, en aquel, el recurso de reposicin pro-
cede no solo contra decretos sino tambin contra autos no finales
emitidos en audiencia.
I. FUNDAMENTO DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

La infalibilidad humana es una realidad natural, anterior a cualquier
elucubracin terica que del Derecho se pueda hacer, y el hombre es
consciente de ello. Los Tribunales de justicia (colegiados o no), por ms
especializados o tcnicos que sean no escapan a esta realidad. El Dere-
cho, como ciencia social que es, tampoco es reticente a este dato fctico.
El Derecho Procesal, como rama jurdica encargada de estudiar esta pro-
blemtica tiene consolidadas categoras jurdicas fundamentales que tra-
tan de dar luces sobre este tema: los medios impugnatorios.
La institucin procesal de la impugnacin tiene como presupuesto

inevitable la posibilidad de la revocabilidad de los actos procesales que
(*) Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular del distrito judicial de Lambayeque. Profesor universitario.
Candidato al Magster en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo
(UNPRG). Discente de la Maestra en Derecho Constitucional y Gobernabilidad de la UNPRG y de la
Academia de la Magistratura.
255
JORGE LUIS GREGORIO DE LA CRUZ MEDINA
agravian injustamente a una de las partes, como consecuencia de la fali-

bilidad del juez, hombre por naturaleza falible al fin y al cabo. Sin embar-
go, hoy en da es reconocido tambin el efecto nulificante de los medios
impugnatorios, as el maestro Devis Echanda ha sealado que: () la
revocabilidad es un remedio jurdico contra la injusticia de la resolucin
del juez, al paso que la nulidad lo es en contra de su invalidez. La impug-
nacin es el gnero, el recurso es la especie. La revocacin procede no
solo cuando el juez aplica indebidamente la ley o deja de aplicarla, sino
tambin cuando se dejan de cumplir las formalidades procesales, si se re-
curre en tiempo; despus solo puede pedirse la nulidad. La impugnacin
debe hacerse oportunamente, hasta cierto momento, llegado el cual la de-
cisin adquiere firmeza, pues de lo contrario sera imposible concluir un
proceso y se pecara contra la certeza jurdica(1).
Los medios de impugnacin son los instrumentos procesales ofreci-

dos a las partes para provocar aquel control sobre la decisin del juez,
y este control es, en general encomendado a un juez no solo diverso de
aquel que ha emitido el pronunciamiento impugnado o grabado, sino
tambin de grado superior, aun cuando no est en relacin jerrquica
verdadera y propia con el primero. No se excluye, sin embargo, que en
ciertos casos, en consideracin al tipo de control invocado, este ltimo
sea ejercitado por el mismo juez que ha emitido la sentencia, objeto de
control.
Es decir, los medios impugnatorios son mecanismos procesales esta-

blecidos legalmente, que permiten a los sujetos legitimados en el proceso
peticionar a un juez o a su superior, a fin de que reexamine un acto pro-
cesal o todo un proceso que le ha causado un perjuicio, con el objetivo
de lograr que la materia cuestionada sea parcial o totalmente anulada, o
revocada(2).
Los medios impugnatorios, ya sean medios (si son dirigidos contra

actos procesales no contenidos en resoluciones) o recursos (si el defec-
to se encuentra en una resolucin) atacan los vicios u errores que pueda
(1) DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso. 2 edicin, Edit. Universidad, Buenos
Aires, 1997, p. 505.
(2) IBERICO CASTAEDA, Fernando. Temas de Aplicacin al Nuevo Cdigo Procesal Penal. Instituto de
Ciencia Procesal Penal, Lima, 2009, p. 413.
256
EL RECURSO DE REPOSICIN EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL
existir en un acto procesal, como producto de la ya mencionada falibili-

dad humana, teniendo como fin, justamente, la correccin que el superior
o el mismo emisor de dicho acto pueda hacer respecto al mismo, contro-
lando de este modo el accionar funcional de dichos servidores pblicos.
En cuanto a este ltimo punto, como seala Binder, se cumple con

el principio de control, que csonstituye un principio esencial no solo del
proceso mismo, sino incluso del sistema de justicia en general; este autor
sustenta su posicin en cuatro principios generales: (i) la sociedad debe
controlar cmo sus jueces administran justicia; (ii) el sistema de justicia
penal debe desarrollar mecanismos de autocontrol, para permitir la pla-
neacin institucional; (iii) los sujetos procesales tienen inters en que la
decisin judicial sea controlada; (iiii) al Estado Democrtico de Derecho
le interesa controlar como sus jueces aplican el Derecho(3).
II. DERECHO A IMPUGNAR COMO CONTENIDO DEL DEBI-

DO PROCESO
Tema pendiente de resolver, y ciertamente polmico es descubrir la
naturaleza o gnesis constitucional de este derecho. As autores como
Fernando Iberico ensean que es el principio-derecho de la tutela juris-
diccional efectiva en donde encuentra sus races este derecho; al respecto
afirma: () queda claro que podemos hablar de una tutela jurisdiccio-
nal efectiva, antes del proceso (en donde el Estado debe proveer no solo
de rganos jurisdiccionales, sino adems de normas procesales y jueces
imparciales) y es donde se materializa el derecho de accin, y una tute-
la jurisdiccional es efectiva durante el proceso en la que, entre otros de-
rechos, se materializa, el derecho a impugnar, por ello se puede concluir
sealando que el derecho a impugnar forma parte o est incluido dentro
del plexo garantista del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Para
llegar a esta conclusin, el citado autor, siguiendo la lnea doctrinal de
Chamorro Bernal, quien entiende al derecho a impugnar como conteni-
do del derecho de defensa o prohibicin constitucional de la indefensin,
comprendiendo a la vez a este derecho fundamental, como parte implcita
de la tutela jurisdiccional efectiva (contrariamente a cmo lo considera el
TC, tal como veremos a continuacin).
(3) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Buenos Aires, 2004, p. 285.
257
Del otro lado, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que: ()

El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada juris-
prudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resolu-
ciones judiciales, es una manifestacin implcita del derecho fundamental
a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artculo 139, inciso 6, de
la Constitucin, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al
debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Norma Fun-
damental (Cfr. SSTC Exps. N 1243-2008-PHC, f. j. 2 y 5019-2009-PHC,
f. j. 2; 2596-2010-PA; f. j. 4). Incluso ha reconocido conexin intrnse-
ca entre este derecho y el de defensa, as seala que: () Con relacin al
contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene
establecido que se trata de un derecho fundamental que tiene por obje-
to garantizar que las personas, naturales o jurdicas, que participen en un
proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano ju-
risdiccional sea revisado por un rgano superior de la misma naturaleza,
siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes,
formulados dentro del plazo legal (Cfr. RRTC N 3261-2005-PA, f. j. 3;
5108-2008-PA, f. j. 5; 5415-2008-PA, f. j. 6; y STC Exp. N 0607-2009-
PA, f. j. 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia
guarda tambin conexin estrecha con el derecho fundamental a la defen-
sa, reconocido en el artculo 139, inciso 14, de la Constitucin.
Ante lo expuesto, tomamos partida por la postura del Mximo Intr-

prete de la Constitucin, pues adems de tratarse de una sentencia vincu-
lante, con calidad de doctrina jurisprudencial conforme a lo establecido
en el artculo VI del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
Desde nuestra perspectiva, no solo el debido proceso en su dimensin
formal es el encargado de asegurar que las decisiones tomadas durante el
trmite del mismo, garanticen un estricto sentido de justicia, dando opor-
tunidad a las partes legitimadas a hacer conocer sus alegaciones contra
los actos procesales dictados en la causa, sino tambin el debido proce-
so sustantivo reclama incidencia en dicha faceta, pues si la preservacin
de los estndares o criterios mnimos de justicia sustentables de toda de-
cisin (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdiccin
de la arbitrariedad, entre otros)(4) resulta el fin inmediato del mismo, una
(4) Vase la sentencia constituida en precedente vinculante, recada en el Exp. N 3075-2006-PA/TC, caso
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258
decisin judicial errnea en su contenido, de cara al Derecho vigente, es

injusta por donde se la mire.
De una lectura, en clave constitucional, podemos afirmar que la ga-

ranta de la instancia plural es un derecho fundamental previsto en el ar-
tculo 139.6 de nuestra Constitucin Poltica. Ello quiere decir, que la fa-
cultad que tiene el justiciable para recurrir las resoluciones judiciales que
considere que afectan sus pretensiones es un derecho constitucional pro-
tegido por nuestra norma jurdica de mayor rango; por ende, estamos ante
una garanta constitucional de naturaleza procesal contenida en el deno-
minado Derecho Constitucional Procesal(5). Una de las manifestaciones
legislativas de aquel derecho fundamental es nuestro objeto de anlisis: el
recurso de reposicin en el nuevo modelo procesal penal.
Adems de sealar que el objeto del presente estudio parte de nuestra

experiencia en el ejercicio de la funcin fiscal dentro del sistema de jus-
ticia penal en el distrito judicial donde laboro, debemos expresar que el
presente trabajo tiene por propsito especfico analizar el trato que el re-
curso de reposicin tiene en el nuevo Cdigo Procesal Penal, establecido
en el Decreto Legislativo N 957, defendiendo la tesis de la diferencia-
cin de su trato respecto a otros cuerpos normativos que tambin lo han
positivizado, como el Cdigo Procesal Civil por ejemplo, ahondando el
anlisis en la problemtica de su procedencia ante resoluciones judi-
ciales distintas a los decretos. Pero para llegar a este ltimo punto, repa-
semos someramente algunas consideraciones sobre el mismo.
III. EL RECURSO DE REPOSICIN EN LA DOCTRINA Y EN

LA JURISPRUDENCIA
1. Definicin
Julin Jer Cisneros seala que en el Derecho comparado el recur-
so de reposicin, es tambin conocido con los nombres de recurso de
(5) Debemos entender que en la doctrina constitucionalista se define al Derecho Constitucional Procesal
como la especialidad que tiene como objeto de estudio los principios y garantas procesales que han sido
constitucionalizadas para una mejor proteccin, y por Derecho Procesal Constitucional como aquella que
tiene como parte de su objeto de estudio a los procesos constitucionales que sirven para hacer efectivos
los derechos fundamentales de la persona.
259
retractacin, reforma, revocatoria, reconsideracin y splica (en este lti-

mo caso, si la resolucin impugnada fue dictada por un Tribunal u rgano
colegiado)(6).
Desde la teora general del proceso, el maestro colombiano Devis

Echanda, nos ilustra del siguiente modo que: () existe este recurso
nicamente para los autos, con el fin de que el mismo juez o magistrado
que los dicta los estudie de nuevo y los revoque, aclare o adicione(7).
Gimeno Sendra nos ensea que se trata de () un recurso de refor-

ma, ordinario, no devolutivo, ni suspensivo que procede contra las reso-
luciones interlocutorias dictadas por el rgano jurisdiccional(8).
Para Iberico Castaeda () es un medio impugnatorio dirigido a

atacar un decreto que ha causado agravio al impugnante, y cuyo reexa-
men estar a cargo del mismo rgano jurisdiccional que lo expidi, en
consecuencia no se trata de un recurso con efecto devolutivo(9).
Para el profesor Snchez Velarde la reposicin se trata () de un re-

curso no devolutivo, ya que su tramitacin y resolucin corresponde al
rgano judicial que dict la resolucin impugnada(10).
En opinin del profesor San Martn, () este recurso es tendien-

te a obtener que en la misma instancia donde una resolucin fue emitida,
se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo haber
inferido(11).
(6) Este mismo autor refiere que en la repblica Argentina la mayora de los cdigos usan la expresin re-
posicin, salvo uno que lo llama revocatoria (el de Jujuy). En Panam, se llama reconsideracin, en
Cuba (splica), en Venezuela se habla de revocatoria. Vase su trabajo sobre el recurso de reposicin en:
<http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/Tesis/Human/jeri_cj/Cap2.pdf>.
(7) DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso. 2 edicin, Temis, Santa Fe de Bogot,
1997, p. 509.
(8) GIMENOR SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2004, p. 710.
(9) IBERICO CASTAEDA, Fernando. Ob. cit., p. 439.
(10) SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 414.
(11) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Grijley, Lima, 2006, p. 963.
260
Nuestro Poder Judicial en decisiones emanadas dentro de procesos

civiles ha referido que: contra los decretos solo cabe interponer recurso
de reposicin, por ello resulta improcedente el recurso de apelacin(12),
asimismo se ha dicho que: () procede recurso de reposicin contra los
decretos, a fin que el juez los revoque, debiendo presentarse dentro del
plazo de tres das, a partir de la notificacin de la resolucin(13).
El Mximo Intrprete de nuestra Constitucin ha sealado que: que

dentro de la sistemtica del Cdigo Procesal Civil, aplicable el caso, la
reposicin es un recurso ordinario impropio por cuanto difiere de la ca-
lificacin doctrinal que seala como actividad recursiva normal o propia
a la revisin por un estamento superior predeterminado por la ley. La re-
posicin es por tanto impropia porque permite al mismo juez que expidi
la resolucin cuestionada ser el revisor de su propia decisin establecin-
dose en dicha facultad una horizontalidad opuesta a la verticalidad esta-
blecida en la regulacin de todo recurso propio por la doctrina y la le-
gislacin comparada. Nuestro Cdigo Procesal Civil, en su artculo 362,
establece as que el recurso de reposicin procede solo contra decretos,
con la finalidad de obtener del propio juez emisor de tal resolucin cues-
tionada una nueva decisin que revierta lo que haba decidido, llamndo-
sele por ello tambin ha dicho medio de impugnacin con la denomina-
cin de recurso de revocatoria(14).
De la revisin de los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales po-

demos colegir meridianamente que el fundamento del recurso de reposi-
cin viene constituido por los principios de celeridad y economa proce-
sal. Lo hasta aqu dicho encuentra lgica si se entiende que este medio
impugnatorio no entorpece o dilata el desarrollo del proceso al ser resuel-
to en forma expeditiva por el mismo funcionario que emiti la resolucin
controvertida, dilacin que s ocurrira en caso tenga que acudirse a una
instancia superior para dar solucin al problema planteado y controverti-
do, acarreando con ello mayores gastos, esfuerzo y tiempo para el impug-
nante, ya tambin como no para el Estado mismo.
(12) Exp. N 1146-97-Lima. El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Grijley, Lima, 2008, p. 294.
(13) Exp. N 924-95-Lima. El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Ob. cit., p. 294.
(14) Sentencia recada en el Exp. N 0004-2006-PCC/TC (nuevo N 00026-2006), PI/TC-Lima, Municipali-
dad Distrital de Miraflores (f. j. 1).
261
IV. TRATAMIENTO NORMATIVO DEL RECURSO DE REPO-

SICIN
El recurso de reposicin se encuentra previsto en el artculo 415 de la
seccin II del libro cuarto La Impugnacin del NCPP, con la siguiente
redaccin:
Artculo 415 mbito
1. El recurso de reposicin procede contra los decretos, a fin de que

el juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la
resolucin que corresponda. Durante las audiencias solo ser ad-
misible el recurso de reposicin contra todo tipo de resolucin,
salvo las finales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso
en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
2. El trmite que se observar ser el siguiente:
a) Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error

es evidente o que el recurso es manifiestamente inadmisible,
lo declarar as sin ms trmite.
b) Si no se trata de una decisin dictada en una audiencia, el re-

curso se interpondr por escrito con las formalidades ya esta-
blecidas. Si el juez lo considera necesario, conferir traslado
por el plazo de dos das. Vencido el plazo, resolver con su
contestacin o sin ella.
3. El auto que resuelve la reposicin es inimpugnable.
Son notas resaltantes del procedimiento para la resolucin del recur-

so de reposicin, la atribucin judicial de rechazar liminarmente el recur-
so si se advierte que la reposicin interpuesta es manifiestamente inad-
misible o declararla fundada de plano, si es que los vicios o errores son
evidentes (art. 415.2.a.), as como la obligacin legal de resolver este re-
curso en el mismo acto de su tramitacin cuando se ha interpuesto en au-
diencia, adems de su inimpugnabilidad (art. 415.3).
262
V. CARACTERSTICAS
De igual modo, de una lectura atenta del dispositivo legal glosado,
se desprende que las caractersticas tradicionales del recurso de reposi-
cin materializadas por la impropiedad, ordinariedad, inimpugnabili-
dad, informalidad y residualidad, se mantienen, tan igual como en el
proceso civil.
Este medio impugnatorio es impropio, pues no ser una instancia

distinta o superior el que resuelva el recurso planteado (ad quem), sino el
mismo rgano emisor de la resolucin (a quo) el que la resuelva.
Es ordinario pues basta para su interposicin y posterior conce-

sin el cumplimiento normal de los requisitos de admisibilidad y proce-
dencia, bsicamente la fundamentacin del mismo precisando el vicio o
error en que se ha incurrido al dictar la resolucin cuestionada materia de
refutacin.
Es inimpugnable, pues una vez dictada la decisin que resuelve la

reposicin, esta no puede ser impugnada nuevamente. Aqu merece aten-
cin lo expuesto por Devis Echanda, cuando afirma que: () el auto
que decide una reposicin no es susceptible de nuevo recurso de reposi-
cin a menos que en l se traten puntos no contenidos en el anterior, es
decir, puntos nuevos, pues entonces s es posible solicitar nueva reposi-
cin, pero solo en cuanto a esos puntos nuevos se refiere.
No es formalista, toda vez que no existen solemnidades impera-

tivas para su procedencia y admisin, las formas en este recurso suelen
ser flexibles, as pueden interponerse y fundamentarse en audiencia, oral-
mente, o por escrito.
Es residual, pues no es viable contra cualquier clase de resolucin,

sino tan solo contra aquellas que el mismo ordenamiento jurdico lo
autoriza.
Los actos procesales sobre los que recae se maneja por un sistema
de nmerus apertus; pues si bien la ley seala que puede interponerse
no solo contra decretos, sino tambin contra otros tipos de resoluciones
siempre que cumplan con las exigencias de ley adems de ello, para el
263
caso de reposiciones interpuestas en audiencia, existen supuestos legal-

mente previstos de manera precisa, como es el caso de los contenidos de
los artculos 420.4 y 421.2 segundo prrafo del NCPP.
Respecto al principio del contra imperium, el cual, algunos autores

sostienen como otro de los rasgos de la reposicin, creemos que esta pos-
tura no es de recibo. As, como grafica Hernn Gmez Prieto, puede de-
cirse que al resolverse el recurso de reposicin, se tienen dos manifes-
taciones: la primera, consiste en que el juez revoca o rescinde para
ponerlo en el trmino de Carnelutti la resolucin impugnada y, la segun-
da, consiste en que una vez revocada, la reemplaza por otra que no con-
tenga el defecto que la hizo impugnable. Por lo tanto estamos de acuer-
do que el denominado contrario imperio, no es una caracterstica de este
recurso, pues como se observa no es por este principio que el rgano ju-
risdiccional revoca y repone la resolucin que ha dictado. En otras pala-
bras, es porque el recurso de reposicin no se agota con la retractacin
del juez, sino que tambin repone la resolucin que revoc(15).
A modo de referencia, nuestro Cdigo Procesal Civil, prescribe al re-

curso de reposicin con el siguiente texto:
Procedencia
Artculo 362.- El recurso de reposicin procede contra los decre-

tos a fin de que el juez los revoque.
Trmite
Artculo 363.- El plazo para interponerlo es de tres (3) das, con-

tado desde la notificacin de la resolucin. Si interpuesto el re-
curso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el re-
curso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarar
as sin necesidad de trmite. De considerarlo necesario, el juez
conferir traslado por tres das. Vencido el plazo, resolver con
su contestacin o sin ella.
(15) Estudios sobre los medios impugnatorios en el proceso civil. Coordinador: Renzo Cavani Brain, Gaceta
Jurdica, Lima, 2011, p. 289.
264
Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el re-

curso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmedia-
to, previo traslado a la parte contraria o en su rebelda.
El auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable.
Como se podr observar de una lectura detenida, mientras que en el

Cdigo Procesal Civil, el recurso de reposicin solo procede contra de-
cretos, en el nuevo Cdigo Procesal Penal, la procedencia de este recurso
se ampla a cualquier tipo de resolucin, siempre que sea dictada en au-
diencia y que no sean finales (incluyndose tambin los autos). Analiza-
remos este punto en las lneas siguientes.
VI. LEGITIMACIN
De la lista de sujetos procesales que se consignan en la seccin IV
del libro primero del NCPP, solo algunos de ellos se encontrarn legiti-
mados para interponer este recurso impugnativo. Esta seleccin encuen-
tra fundamento en la relacin contenciosa de la que deben ser titulares y
adems a que puedan ejercer su pretensin directamente y en inters pro-
pio ante el rgano jurisdiccional. As tenemos:
1. El Ministerio Pblico
As, el artculo 61.3 del NCPP, seala que: () Interviene perma-
nentemente en todo el desarrollo del proceso. Tiene legitimacin para
interponer los recursos y medios de impugnacin que la Ley estable-
ce (el resaltado nuestro).
Consecuentemente, se evidencia que el Ministerio Pblico, en el

ejercicio de sus funciones tiene la facultad(16) de interponer los recursos
impugnatorios que la ley le franquea, a fin de solicitar la revocatoria o
(16) A diferencia del imputado, el Ministerio Pblico al ser una persona moral de naturaleza pblica no os-
tenta el derecho a impugnar, sino la facultad o atribucin de impugnar, pues como ya lo ha se-
alado la sentencia recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC Caja Rural de Ahorro y Crdito de San
Martn, este tipo de personas jurdicas no tienen derechos (tal como tcnicamente se les concibe) sino fa-
cultades, siendo una de ellas justamente el debido proceso (Art. 139.3 de la CP) del cual, el derecho a
la instancia plural es una de sus manifestaciones implcitas.
265
nulidad de los actos procesales de carcter jurisdiccional que considere

arbitrarios y lesivos de los bienes y principios constitucionales relaciona-
dos al debido proceso y a la persecucin del delito, en el ejercicio legti-
mo de la titularidad de la accin penal.
2. El imputado
Prescribe el artculo 84.10 del NCPP que () El abogado defen-
sor goza de todos los derechos que la Ley le confiere para el ejercicio de
su profesin, especialmente de los siguientes: () Interponer cuestiones
previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios,
y los dems medios permitidos por la Ley (resaltado nuestro).
Naturalmente, el imputado, en ejercicio de su derecho a la defensa

(art. 139.14 de la Constitucin Poltica) a travs de su abogado defensor,
quien materializar la defensa tcnica de aquel, puede recurrir las deci-
siones jurisdiccionales que le perjudiquen y que se encuentren permitidas
por la Ley. En este punto, cabe recordar que el derecho a la pluralidad
de instancias como derecho fundamental que es no es absoluto, por el
contrario puede relativizarse por accin del legislador, quien al final debe
especificar los contornos y supuestos de su aplicacin (siempre evitando
violentar derechos o bienes de jerarqua constitucional) al tratarse de un
derecho de configuracin legal, tal como ms adelante se explicar(17).
3. Las personas jurdicas

El artculo 93.1 del CPP, seala que: La persona jurdica incorpora-
da en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e
intereses y garantas que este Cdigo concede al imputado.
Hasta aqu, se advierte que al tener las personas jurdicas los mismos
derechos del imputado, claro est, siempre que sean pasibles de imponr-
seles las consecuencias accesorias previstas en los artculos 104 y 105 del
CP, conforme al artculo 90 del NCPP, pueden tambin interponer los re-
cursos impugnatorios que la ley franquea. Del mismo modo, no es intil
(17) Un claro supuesto de ello es la etapa que el NCPP seala como diligencias preliminares (o investiga-
cin preliminar. Aqu, conforma a la ley vigente (NCPP y LOMP), es la decisin final que emite el Fis-
cal, la nica que puede ser impugnada (va queja de derecho).
266
agregar que no solo esta clase de personas morales tienen esta prerroga-
tiva procesal, pues puede ser el caso que la misma figure como agraviada
o incluso como tercero civilmente responsable, supuestos que se asimilan
al primigeniamente analizado.
4. El actor civil
El artculo 104 del CPP seala que: El actor civil, sin perjuicio de
los derechos que se le reconocen al agraviado, est facultado para deducir
nulidad de actuados, ofrecer medios de investigacin y de prueba, partici-
par en los actos de investigacin y de prueba, intervenir en el juicio oral,
interponer los recursos impugnatorios que la Ley prev, intervenir
cuando corresponda en el procedimiento para la imposicin de medi-
das limitativas de derechos, y formular solicitudes en salvaguarda de su
derecho (el resaltado nuestro).
Se considera que el agraviado que se encuentra debidamente cons-

tituido en actor civil puede recurrir las resoluciones que estime lesivas a
sus intereses, tal como lo seala el dispositivo legal antes glosado. Cabe
analizar si es que el agraviado que no se ha constituido oportunamente
como actor civil tiene esta misma prerrogativa. Estimamos que no, pues
el artculo 95 del NCPP(18) no prev esta situacin, limitndose su ter-
cer inciso a sealar que las nicas resoluciones que pueden recurrir son
el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. En todo caso, el agraviado
que no es actor civil, podra solicitar al Ministerio Pblico que proceda
de este modo, debiendo el Fiscal analizar la pertinencia de esta peticin
procesal.
(18) Artculo 95 Derechos del agraviado.-

1. El agraviado tendr los siguientes derechos:
a) A ser informado de los resultados de la actuacin en que haya intervenido, as como del resultado del
procedimiento, aun cuando no haya intervenido en l, siempre que lo solicite;
b) A ser escuchado antes de cada decisin que implique la extincin o suspensin de la accin penal,
siempre que lo solicite;
c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la proteccin de su
integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservar
su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigacin o el proceso.
d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
2. El agraviado ser informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventi-
vamente o en su primera intervencin en la causa.
3. Si el agraviado fuera menor o incapaz tendr derecho a que durante las actuaciones en las que inter-
venga, sea acompaado por persona de su confianza.
267
5. El tercero civilmente responsable

Seala el artculo 113.1 del NCPP que: El tercero civil, en lo concer-
niente a la defensa de sus intereses patrimoniales goza de todos los dere-
chos y garantas que este Cdigo concede al imputado.
Como se observa del tenor de esta disposicin legal, al tener el impu-

tado el derecho a recurrir, y al asimilarse el tratamiento procesal de este
al del tercero civilmente responsable, se concluye que tambin este tiene
la misma prerrogativa, pudiendo tratarse como ya se anot de una per-
sona natural o jurdica.
VII. AUTONOMA DEL RECURSO DE REPOSICIN EN EL

MBITO DEL PROCESO PENAL
En este acpite nos permitiremos fundamentar nuestra posicin res-
pecto a la autonoma que tiene el recurso de reposicin en el nuevo pro-
ceso penal, descartando cualquier sujecin en relacin con otros cuerpos
normativos de orden procesal que tambin lo traten. Y es que creemos
que la idea de identificar en el proceso penal, el procedimiento y, sobre
todo, la clase de resoluciones judiciales contra las que procede la repo-
sicin conforme a la regulacin del proceso civil (art. 362 del CPC) es
errnea.
Trasladar estos criterios de un proceso civil donde se ponen en

juego intereses privados a un proceso penal donde los intereses pbli-
cos estn en juego conforme a la teora liberal del bien jurdico sin fun-
damento alguno, no solo es atentatorio al debido proceso, sino tambin a
la motivacin debida de las resoluciones judiciales (art. 139.5 de la Cons-
titucin Poltica), en tanto y en cuanto, violentan el texto expreso de la
norma procesal penal que regula expresamente tales extremos del citado
medio impugnatorio.
Recordemos que desde la teora general del proceso, son las tesis
unitarias unnimemente reconocidas en estos tiempos un verdade-
ro fundamento de la procesalstica actual, y entre ellas, es la teora de
la identidad funcional de Clemente A. Daz, la que tiene mayor acogi-
da entre los estudiosos de esta rama jurdica. Para esta corriente ()
en sus distintas expresiones las que dependen del derecho material que
268
pretenda hacer eficaz el derecho procesal parece perder su esencia debi-

do a su diversidad funcional; sin embargo, considerar que se trata de una
apariencia, dado que lo sustancial del Derecho procesal no est en cues-
tin cuando es utilizado indistintamente. Al contrario, mientras sirva a di-
ferentes derechos, hay aspectos intrnsecos inafectados que son los que
configuran la necesidad de su estudio unitario, coordinado, metdico y
sistemtico, es decir, que imponen la necesidad de contar con una sola
Teora del Proceso(19).
Con este autor, podemos asegurar que si bien existen principios gene-
rales que son idnticos y aplicados en todas las ramas del derecho proce-
sal, existen categoras o instituciones que no siguen este camino: el recur-
so de casacin o las medidas cautelares son un ejemplo de ello, y entre
estos se encuentra tambin el recurso de reposicin. Es decir, si bien este
recurso impugnatorio podra encontrar algunas similitudes en ambos or-
denamientos procesales (Procesal Civil y Procesal Penal), ello no quiere
decir que compartan idnticamente el mismo tratamiento. El tipo de reso-
luciones contra las que se puede aplicar es una clara muestra, y a la vez,
tpico relevante de nuestro breve estudio(20).
VIII. DISTINCIN DE ESCENARIOS PARA LA INTERPOSI-

CIN DEL RECURSO DE REPOSICIN
El mismo Cdigo Procesal Penal de 2004, en sus artculos 415 inci-
sos 1 y 2.b, nos pone en dos escenarios distintos en los que puede inter-
ponerse este recurso: durante la realizacin de una audiencia, o fuera de
ella, siendo que depender de individualizar el supuesto en que nos en-
contremos para distinguir la clase de resolucin judicial que puede ser
impugnada va reposicin.
Para el ltimo caso cuando el acto procesal es dictado por escrito

nuestra norma procesal penal es meridianamente clara: en este supuesto,
(19) CLEMENTE A. DAZ, citado por MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. 1 edicin,
Temis, Santa F de Bogot, 1996, p. 62.
(20) Sin embargo, debe resaltarse la existencia del proyecto de Ley N 1719/2007-CR, en donde se establece
que la reposicin ser interpuesta tambin contra los autos, a excepcin de los que concluyan el proceso
y de los que califican o resuelvan las excepciones o las medidas cautelares.
269
solo proceden contra los decretos, entendindose que debern motivarse

por escrito. As el artculo 415.1 prescribe: El recurso de reposicin pro-
cede contra los decretos, a fin de que el juez que los dict examine nue-
vamente la cuestin y dicte la resolucin que corresponda.
Sin embargo, la figura cambia cuando se trata de resoluciones eva-

cuadas en audiencia oral. El mismo artculo 415.1 del NCPP as lo im-
pone cuando establece que: () Durante las audiencias solo ser admi-
sible el recurso de reposicin contra todo tipo de resolucin, salvo las
finales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo
acto sin suspender la audiencia (el resaltado es nuestro).
En este supuesto, como la misma norma ensea, este recurso procede

contra todo tipo de resolucin, salvo las finales. De este tenor se des-
prende que en audiencia, los autos judiciales tambin pueden ser materia
de reposicin, siempre y cuando no pongan fin a la instancia y sean dic-
tadas ntegramente en audiencia. Imaginemos por ejemplo un auto judi-
cial que devuelve la acusacin fiscal por oscuridad o ambigedad en la
descripcin del supuesto fctico que fundamenta la imputacin (requisito
exigido por el art. 349.1.b. del NCPP) o devuelva el escrito de acusacin
por no haberse motivado la pena y reparacin civil conforme lo exige el
art. 349.1.).
En estos ejemplos, si bien la resolucin que devuelve la acusacin es

un auto judicial(21), al no poner fin al proceso sino solo devolver el escrito
de acusacin fiscal para la subsanacin correspondiente y su posterior ex-
posicin oral, y adems, dictarse en audiencia, somos de la posicin que
el recurso de reposicin es perfectamente idneo para atacar la ratio de
tales autos.
En este orden de ideas, se desprende que las resoluciones judicia-

les dictadas en audiencia y siempre que no sean finales pueden ser im-
pugnadas mediante el recurso de reposicin, ya que en este escenario, tal
(21) Artculo 123.- Resoluciones judiciales

1.- Las Resoluciones judiciales, segn su objeto son decretos, autos y sentencias. Salvo los decretos,
deben contener la exposicin de los hechos debatidos, el anlisis de la prueba actuada, la determinacin
de la ley aplicable y lo que se dice, de modo claro y expreso.
270
medio, procede no solo contra decretos, sino tambin contra autos, siem-
pre que tengan las caractersticas antes acotadas.
Sin embargo, y a manera de alentar la toma de posiciones existen,

en el medio, autores de notable talla como el profesor Pablo Snchez Ve-
larde que no comparte esta postura. As, el ilustre profesor afirma: cabe
anotar que el Cdigo, en el artculo 415, segundo prrafo, prescribe que:
durante las audiencias solo ser admisible el recurso de reposicin con-
tra todo tipo de resolucin, salvo las finales, (). La frase subrayada
debe ser entendida: contra resoluciones que sean decretos, porque de otro
modo se desvirtuara la finalidad del recurso de reposicin. De manera
muy excepcional, el Cdigo establece que para determinados autos, pro-
cede recurso de reposicin, Ej. arts. 420.4, 421.2 segundo prrafo.
Como se ver, el profesor Snchez Velarde no niega de plano la

procedencia de la reposicin para los autos judiciales, sino que restrin-
ge estos casos solamente para supuestos que expresamente se encuentren
establecidos en nuestra normativa procesal penal. Es decir, sostiene que
la tesis extensiva que proponemos es excepcional y a nuestro entender
guiada por la lgica del nmerus clausus, dado que los ejemplos de pro-
cedencia de reposicin en autos debern ser expresamente previstos por
el NCPP, caso contrario, como l mismo opina se desvirtuara la finali-
dad del recurso de reposicin.
Para iniciar el anlisis de esta postura, es necesario descubrir cual

es la finalidad que puede ser desvirtuada con la procedencia de la re-
posicin contra autos no finales dictados en audiencia. Si por finalidad
desde una perspectiva general se entiende como la realizacin de un
nuevo examen de un acto procesal contenido en una resolucin a fin de
su anulacin o revocacin, parcial o total, entonces no cabe duda que el
recurso de reposicin contra un auto emitido en audiencia que no ponga
fin al proceso puede cumplir la misma, pues su interposicin originar
un reexamen por el juez que evacu la decisin judicial contenida en l,
quien puede revocar o anular su decisin. Ahora, si por finalidad de este
recurso ordinario concebimos el tipo de resolucin sobre la cual puede
normalmente recaer (lo cual es errneo), entonces queda claro que nues-
tra tesis no sintoniza con esta posicin. Sin embargo, es de estimar que
la nica finalidad que en realidad puede tener el recurso de reposicin es
similar a la de los otros recursos que comparten su naturaleza ordinaria
271
(como sabemos los recursos extraordinarios, como la casacin, buscan

otros fines distintos al caso concreto al menos en teora como el de la
unificacin de la jurisprudencia por ejemplo), pues es el afn de buscar
justicia al caso concreto (fin dikelgico) lo que fundamenta el reexamen
judicial que sobre el acto procesal se busca.
Entendemos que el restringir la procedencia de la reposicin en el

nuevo proceso penal solamente para casos de decretos tan igual como
lo es en el proceso civil, no solo carece de basamento doctrinario, sino
tambin constitucional, sin perjuicio de repetir que pensar as es ir con-
tra el texto expreso de la ley. No es balad agregar que si bien los opera-
dores jurdicos inmiscuidos en el sistema penal son libres de interpretar la
norma procesal, tales operaciones de hermenutica se encuentran sujetas
a cnones de razonabilidad, pues lo contrario lindara con la arbitrarie-
dad. Uno de esos criterios o lmites resulta ser la literalidad de la propia
ley objeto de interpretacin.
Respecto al primer punto, podemos sostener que ni en la doctrina

comparada que estudia profundamente la Teora General del Proceso se
halla arraigada esta idea, pues si bien los principios y categoras proce-
sales(22) principales son compartidas en la totalidad de los ordenamientos
jurdicos pertenecientes a los Estado Democrtico, que forman parte de
la familia romano-germnica, hay temas que no gozan de esta cualidad,
las clases de resoluciones judiciales es una muestra de ello. Al respecto,
en Colombia por ejemplo, los decretos no tienen existencia desde el De-
recho positivo (esta tipologa se limita a los autos y sentencias), al menos
con esa nomenclatura. El concepto de reposicin que un jurista de esta
nacin tiene nos permite colegir cmo es que el trmino decreto no es
tomado en cuenta(23). Sin embargo, lo que s es tema coincidente en el De-
recho comparado es la caracterstica de la resolucin que puede ser ata-
cada va reposicin, la cual debe tratarse de una decisin de mero impul-
so del proceso, no trascendente, y que no ponga fin al proceso. Pero esta
cualidad no necesariamente debe estar incluida en una resolucin distinta
(22) Principios como independencia e imparcialidad de los rganos jurisdiccionales, de contradiccin, moti-
vacin de las resoluciones, buena fe procesal, entre otros.
(23) Nos remitimos a la definicin de reposicin del jurista colombiano Hernando Devis Echanda que apare-
ce en el inicio de este trabajo.
272
a los autos y sentencias, tambin puede ser contenido de un determinado

tipo de un auto (como en el Derecho Comparado). De lo hasta aqu dicho,
queda claro que el nomen iuris de la resolucin que pueda tener esta ca-
racterstica es artificial y vacuo. Lo importante es identificar cuando una
resolucin judicial (ya sea decreto o auto) tenga estas particularidades,
pues si ello es as, entonces el recurso de reposicin puede ser perfecta-
mente interpuesto. Y en el caso de los autos dictados en audiencia men-
cionados en el artculo 415.1 del NCPP, estos cumplen con tales requisi-
tos. La pregunta salta a la vista: entonces por qu no puede ser aplicable
la reposicin en estos supuestos?
Aunando ms razones a nuestra tesis, diremos tambin que si bien

existen casos expresamente establecidos en nuestro NCPP de autos que
pueden ser impugnados va reposicin (arts. 420.4, 421.2 del NCPP) ello
no dice de la taxatividad a la que puedan estar supeditados, en otras pa-
labras, no creemos que estemos ante la tcnica del nmerus clausus. Por
el contrario, la norma en comento es meridianamente clara y precisa, en
cuestin de audiencias, la reposicin procede contra todo tipo de resolu-
cin, salvo las finales. Creemos que es el sistema del nmerus apertus el
que debe regir a estos supuestos.
Pero adems, no solo no existe base legal para llegar a esta conclu-
sin (el art. 415.1. es claro), tampoco se cuenta con base constitucional
para ello, pues si bien nuestra Constitucin Poltica establece en su ar-
tculo 139.6 que la pluralidad de instancias es un derecho fundamental,
esta es una norma abierta, que no consagra constitucionalmente por nin-
gn lado la clasificacin de medios impugnatorios, menos los tipos de re-
soluciones sobre los que estos recaen. Y es que la pluralidad de instan-
cias como ya lo ha advertido el Tribunal Constitucional es un derecho
de configuracin legal. Ello, desde luego, no significa que la configura-
cin in toto del contenido del derecho fundamental queda librada a la dis-
crecionalidad del legislador, sino tan solo que existiendo un contenido
esencial del derecho que, por estar garantizado por la propia Norma Fun-
damental, resulta indisponible para el legislador es necesaria tambin la
accin del rgano legislativo para culminar la delimitacin del contenido
del derecho. Dicha delimitacin legislativa, en la medida de que sea reali-
zada sin violar el contenido esencial del propio derecho u otros derechos
o valores constitucionales reconocidos, forma, junto al contenido esencial
273
del derecho concernido, el parmetro de juicio para controlar la validez

constitucional de los actos de los poderes pblicos o privados(24).
Como se colige de esta norma fundamental, lo nico que se prev

constitucionalmente es el derecho de recurrir del sujeto legitimado. Nada
ms. Parecera que la norma es demasiado genrica, pero es justamen-
te esta particularidad una de sus principales caractersticas, pues estamos
ante una norma jurdico-poltica abierta, encargada de tratar los temas
ms trascendentales y vitales para la existencia de una sociedad dentro
de un Estado Democrtico de Derecho; por lo tanto, la vastedad de situa-
ciones fcticas que se dan en la realidad son de imposible previsin para
la misma. Es el derecho legal o infraconstitucional el encargado de preci-
sar y dibujar los contornos y lmites de aquella. En este orden de ideas, si
que nuestra Carta Magna seala que existe un derecho fundamental a re-
currir, entonces sern los cuerpos normativos procesales con rango de ley
los que debern definir las clases de recursos, caractersticas, fines, entre
otros aspectos singulares. Si esto es as, entonces el legislador procesal
penal tiene libertad de configuracin legislativa(25) para decidir ante qu
clase de resoluciones judiciales procede un determinado recurso impug-
nativo. Y si es que el legislador tiene libertad para ello, entonces puede
decidir que la reposicin procede no solo contra decretos, sino tambin
contra autos, siempre que sean dados en audiencia y no se traten de fi-
nales, como as lo ha hecho en el artculo 415.1 del NCPP. A nuestro en-
tender, los diferentes tipos de medios impugnatorios y las resoluciones
sobre las que recaen no forman parte del contenido esencial de este dere-
cho constitucional(26). Como se ha visto, ni la teora general del proceso,
(24) STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, f. j. 12.

(25) En cuanto a los lmites de la libertad de configuracin legislativa que ostentan los parlamentarios, el TC
ha manifestado relacionndolo a la material penal que: (...) en el Estado Democrtico y Social de De-
recho el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para establecer las conductas que pueden re-
sultar punibles o los lmites mximos o mnimos de la pena, pues debe respetar las garantas materiales y
procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes
constitucionales, los mismos que se constituyen en el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado
(f. j. 14 - STC Exp. N 0012-2006-PI/TC).
(26) En cuanto a este punto, en el f. j. 14 de la STC recada en el Exp. N 4235-2010-PHC/TC-Lima; caso
Alberto Fujimori Fujimori, ha sealado que: Por lo expuesto, es de recibo que este Tribunal determi-
ne el contenido esencial, prima facie, del derecho a la pluralidad de la instancia, es decir, el ncleo mni-
mo que resulta indisponible para el legislador, y, por consiguiente, proyectado como vinculante, directa-
mente, desde el propio artculo 139, inciso 6, de la Constitucin. Dicha determinacin implica responder
a la pregunta acerca de qu resoluciones judiciales son las necesariamente impugnables, as como a la
pregunta acerca de cuntas veces tales resoluciones son susceptibles de impugnacin. Asimismo, en el
274
ni la ley, y menos la Constitucin Poltica del Estado avala una posicin

interpretativa contraria.
Ahondando en nuestra enfoque, la especie de dogma que parte de

la comunidad jurdica tiene al pensar que en todos los cuerpos procesales
que forman parte del ordenamiento jurdico nacional, la procedencia del
recurso de reposicin est reservado solo para los decretos es totalmente
equvoca, una muestra de lo dicho: el tercer prrafo del artculo 121 del
Cdigo Procesal Constitucional prescribe que: () Contra los decre-
tos y autos que dicte el Tribunal, solo procede, en su caso, el recur-
so de reposicin ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse
en el plazo de tres das a contar desde su notificacin. Se resuelve en los
dos das siguientes (el resaltado es nuestro). Normativa que ha sido rea-
firmada en las resoluciones recadas en los Exps. N 0004-2006-PCC/TC
- Caso Municipalidad Distrital de Miraflores y N 01432-2010-PA/TC -
caso Santa Nstor Luzgardo, valos Varas.
Llegado a este punto, es menester tambin acotar que al estar expre-

samente regulado el recurso de reposicin en nuestro NCPP, incluyendo
los supuestos y clases de resoluciones judiciales en los que procede, la
aplicacin del artculo 362(27) del Cdigo Procesal Civil es de imposible
aplicacin va supletoriedad conforme a su primera disposicin final de
este cuerpo normativo(28), pues en la reposicin dentro del proceso penal
no existe vaco o deficiencia en este tpico, por el contrario, este recur-
so ordinario se encuentre expresamente previsto. De este modo se cierran
f. j. 25 termina por precisar lo siguiente: () En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima
facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertene-
ce al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda per-
sona a un recurso eficaz contra: a) La sentencia que le imponga una condena penal; b)La resolucin ju-
dicial que le imponga directamente una medida seria de coercin personal; c) La sentencia emitida en un
proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no li-
mite el contenido esencial de algn derecho fundamental; y, d)La resolucin judicial emitida en un pro-
ceso distinto del penal, con vocacin de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un r-
gano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental. Como se
colige, el tipo de resoluciones judiciales sobre las que recae los distintos tipos de recursos no forma parte
de este contenido esencial.
(27) Artculo 362.- Procedencia.- El recurso de reposicin procede contra los decretos a fin de que el juez
los revoque.
(28) Primera Disposicin Final del CPC.- Las disposiciones de este Cdigo se aplican supletoriamente a los
dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
275
las puertas para una aplicacin supletoria de la reposicin civil (por lla-
marla de algn modo, y diferenciarla de la reposicin en el NCPP).
As, en sede nacional, Irma Rivertte Chico, Juez de Investigacin

Preparatoria de Trujillo, ha sealado al respecto que: el recurso de re-
posicin procede contra los decretos y adems contra todo tipo de reso-
lucin, incluidos los autos dictados en audiencia, a excepcin de aquellos
que pongan fin al proceso; el cual ser resuelto por el mismo rgano que
lo expidi, dejando sin efecto una resolucin anterior, por vicios in pro-
cedendo o error in iudicando, es decir al haber incurrido en error, se re-
tracta de la anterior y dicta una nueva resolucin; por lo que consecuen-
temente este recurso no tiene efecto suspensivo, justificando su existencia
en el principio de economa y celeridad procesal, ya que evita la doble
instancia.
Ello estara bien, y no tendra por qu discutirse si existe o no vul-

neracin al derecho de las partes, si es que nicamente este recurso es-
tuviera destinado contra los decretos, que conforme lo seala el artculo
121 del Cdigo Procesal Civil, son aquellas resoluciones a travs de
las cuales se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo por ende,
actos procesales de simple trmite, y en los cuales no existe pronuncia-
miento respecto a las pretensiones principales; verbigracia el correr tras-
lado, fijar fecha de audiencia, disponer se agreguen documentales a los
autos, tener por sealado un domicilio procesal, etc.
Sin embargo adems de estar dirigidos contra los decretos de mero

trmite, al igual que en materia civil, el legislador tambin ha credo per-
tinente establecer que mediante este recurso, y a solicitud de las partes,
el juez de la causa reexamine, sin suspender el trmite de la audiencia,
la resolucin dictada durante su diligenciamiento, salvo el caso de re-
soluciones finales; frente a lo cual, no procede ningn otro recurso, por
tener conforme seala la norma procesal, el carcter de inimpugnable(29)
(resaltado nuestro).
(29) RIVERTTE CHICO, Irma Marina. La facultad de recurrrir y el recurso de reposicin en el Cdi-
go Procesal Penal. En: <http://agendamagna.wordpress.com/2009/06/11/la-facultad-de-recurrir-y-el-
recurso-de-reposicion-en-el-codigo-procesal-penal/>.
276
Ahora bien, es necesario apuntar que los casos en los que procedera
el recurso de reposicin contra decretos dictados en audiencia sera de di-
fcil verificacin, pues en la experiencia se observa que casi la totalidad
(por no decir todas) las decisiones dictadas por el juez son debidamen-
te motivadas y cumplen con los requisitos exigidos por el artculo 139.5
de nuestra Constitucin Poltica(30), razn por las que se le debera consi-
derar como autos y no como decretos(31). Por ello, desde nuestro punto de
vista, estamos seguros que los operadores jurdicos que actuamos en au-
diencias dentro de la justicia penal, debemos tener en claro lo hasta aqu
expuesto.
Coincidimos con el profesor Csar San Martn Castro(32) cuando afir-

ma que es el principio de economa procesal(33) el que fundamenta el re-
curso de reposicin, pues con l se busca evitar la dilacin del procedi-
miento al impedir que la decisin sea revisada por un juez superior, lo
que originara gastos de tiempo (lapso que durara el trmite de este in-
cidente), gastos (materializados por la logstica, como papel, entre otros)
que significara para el Estado, y esfuerzo (horas hombre) manifestado
por el hecho de que sern ms funcionarios los que deben tramitar y re-
solver dicho incidente. La resolucin del recurso por parte del mismo
juez que dict la decisin atacada evitara todos estos impedimentos y
causas de burocratizacin de nuestro sistema de administracin de justi-
cia, fomentando la rapidez y celeridad en el desarrollo del nuevo proceso
penal.
(30) Artculo 139.5 de la Constitucin Poltica.- Son principios y derechos de las funcin jurisdiccional:
5) La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hechos en que se
sustentan.
(31) En este punto cabra detectar que al no exigir la norma constitucional una debida motivacin de los de-
cretos, entonces se dificultara la interposicin de un recurso, pues es justamente aquella motivacin en
la que se argumenta el sentido de la misma, la que debe ser atacada en el recurso.
(32) Para este jurista: () este recurso tiene su fundamento en la economa procesal representada por la con-
veniencia de evitar una doble instancia a travs del expediente de otorgarle al tribunal autor de una reso-
lucin la oportunidad de corregirla luego de un nuevo estudio de la cuestin. SAN MARTN CASTRO,
Csar. Ob. cit., p. 963.
(33) Para Monroy Glvez, se trata de un principio del procedimiento y no del proceso en s. Asimismo, al re-
ferirse a este principio general ensea que: El concepto economa, tomado en su acepcin de ahorro,
est referido a su vez a tres reas distintas: ahorro de tiempo, gasto, y esfuerzo. MONROY GLVEZ,
Juan. Ob. cit., p. 98.
277
Pero no solo la economa procesal juega como basamento de este re-

curso, tambin el principio de celeridad procesal y el de socializacin del
proceso tendran idoneidad para fundamentar la procedencia de la reposi-
cin para autos no finales dictados en audiencia, sobre todo este ltimo,
pues el dilatar innecesariamente un proceso podra significar incentivar
el desinters de alguna de las partes (el imputado, o el mismo agraviado)
al ver que la causa dura un largo tiempo (con los gastos pecuniarios que
ello trae consigo) y se suspende por razones incidentales, lo que ahonda-
ra an ms la desigualdad natural en que cualquiera de ellas se puede en-
contrar respecto de la otra.
Por estas razones, somos de la opinin que la autonoma en el trato

normativo que el recurso de reposicin tiene en el nuevo Cdigo Proce-
sal Penal avala su procedencia no solo contra decretos no dictados en au-
diencia, sino tambin contra decretos y autos no finales emitidos en au-
diencia. Con ello no tratamos de cerrar la controversia al respecto, sino
poner en el tapete una problemtica que en algunos distritos judiciales
donde tiene vigencia el NCPP viene ocurriendo.
278
Condena del absuelto: la primera
vez duele, porque as siempre
ha sido, y as siempre ser
Anlisis de los artculos 419.2 y 425.3.B
del Cdigo Procesal Penal de 2004
Alcides Chinchay Castillo(*)
El autor critica el hecho de que la sala superior condene a una per-

sona que haba sido absuelta en primea instancia. En tal sentido
propone habilitar normativamente una tercera instancia que revise
de manera final la condena del absuelto, sin perjuicio de la casacin
cuando corresponda. Este rgano jurisdiccional debera estar facul-
tado a realizar la misma tarea que la segunda instancia, que a juicio
del autor, comprende el examen de la prueba actuada en primera
instancia.
I. UNA EVOLUCIN INTERESANTE
1. Todo empez con el artculo1

i. El artculo1 del Cdigo de Procedimientos Penales consagra sin
ningn empacho, que la fase de juicio oral (vale decir, la nica
fase del proceso en que se emite una sentencia) se haca en ins-
tancia nica.
ii. La razn se puede cifrar as:

1. Para juzgar y emitir sentencia es necesario actuar prueba.
(*) Fiscal Adjunto Supremo. Egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Maestra en
Ciencias Penales y del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
279
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
2. Actuar prueba supone inmediacin.
3. Una instancia que va a revisar la sentencia, y que se va a

basar en las actas del proceso y en el texto de la sentencia, no
estara siendo en propiedad una instancia,
a) Por no poder hacer juicio.
b) Y no puede hacer juicio porque no actuara prueba, sino
que revisara apenas lo que (las actas dicen que) fue la
actuacin probatoria.
4. En consecuencia, solo le queda al rgano de revisin juz-

gar el juicio que hizo el rgano jurisdiccional que emiti la
sentencia.
iii. El Cdigo de Procedimientos Penales pudo hacer semejante cosa

porque no se haba inventado la lista cannica de los derechos
humanos, y por tanto, la instancia plural estaba lejos de tener el
puesto que ahora ocupa.
2. El remedio peor que la enfermedad

i. Para que sea posible respetar la pluralidad de instancias, hay que
crear una instancia! de revisin de lo resuelto a propsito del
juicio.
ii. Para que esa instancia sea precisamente instancia, tiene que pro-
nunciarse sobre pruebas y sobre hechos.
iii. Para que pueda pronunciarse sobre pruebas y hechos, debe poder:
1. Actuar su propia prueba.
2. Emitir una sentencia.
Pero para que una resolucin sea sentencia, debe a su vez poder:
a. Pronunciarse en cualquier sentido sobre el fondo de la
causa.
b. Incluir en ese pronunciamiento la revocacin de una ab-
solucin y convertirla en una condena.
280
CONDENA DEL ABSUELTO
3. Pero es correcto ese razonamiento?

i. En mi opinin, no es tanto que en el razonamiento antes dicho
haya descubierto problemas irresolubles, que no dejan otro cami-
no que hacer lo que se ha hecho.
ii. Considero que hay una serie de problemas creados por pensar
al estilo de la entraable expresin de la novela de MikaWalta-
ri, Sinhu el egipcio: porque as siempre ha sido, y as siempre
ser. Por tanto, dado que toda la vida se han tenido ciertas
premisas, entonces no es posible tener premisas distintas, por
tanto, siempre se tendrn los mismos problemas, y en conse-
cuencia, las respuestas siempre tendrn que ser las mismas.(1)
As siempre ha sido, y as siempre ser No necesariamente
(1) Para juzgar y emitir sentencia es

necesario actuar prueba.
(2) Actuar prueba supone inmediacin.

(3) Una instancia que va a revisar la
sentencia, y que se va a basar en las
actas del proceso y en el texto de la
sentencia, no estara siendo en pro-
piedad una instancia.
(a) Por no poder hacer juicio.
Aqu hallamos la raz del problema.
(b) Y no puede hacer juicio por- Sencillamente no es verdad que:
que no actuara prueba, sino - O me pronuncio teniendo a la vista la
que revisara apenas lo que (las actuacin de las pruebas.
actas dicen que) fue la actua- - O bien solo reviso unas hojas de pa-
cin probatoria. pel que dicen que expresan lo sucedi-
do en el juicio
(4) En consecuencia, solo le queda al Eso podra ser verdad en 1877(1), cuando
rgano de revisin juzgar el jui- ningn medio audiovisual que conoce-
cio que hizo el rgano jurisdiccio- mos ahora se haba inventado.
nal que emiti la sentencia. Pero estamos en 1877?
(1) Ao de emisin de la Ordenanza Procesal Civil alemana, que estableci la apelacin plena. Es decir, la
apelacin que implica que la segunda instancia acta su propia prueba e incluso admite hechos nuevos.
Todo bajo la premisa de que la instancia solo puede ser llamada tal si tiene inmediacin con la prueba, y
la nica forma de tenerla, es actuando ella misma sus medios probatorios.
281
i) Para que sea posible respetar

la pluralidad de instancias, hay
que crear una instancia! de re-
visin de lo resuelto a propsi-
to del juicio.
ii) Para que esa instancia sea pre-

cisamente instancia, tiene que
pronunciarse sobre pruebas y
sobre hechos.
iii) Para que pueda pronunciarse

sobre pruebas y hechos, debe
poder:
He aqu la falacia mayor.
- Una cosa es que deba pronunciarse
sobre hechos y sobre pruebas.
- Otra cosa es que para eso deba actuar
su propia prueba
Las preguntas clsicas seran:
- pero cmo va a pronunciarse sobre
prueba si no es actuando su propia
prueba?
(1) Actuar su propia prueba. - es que acaso hay alguna forma de ac-
ceder a la actuacin de la prueba que
no sea actuando la propia prueba?
Pero no es verdad que ahora s hay una
manera de acceder a la prueba actuada
por otra instancia?
Y no es ms que evidente que si una se-
gunda instancia acta prueba que no
se actu en primera instancia, en reali-
dad es una segunda primera instancia?
(2) Emitir una sentencia. Pero para que
una resolucin sea sentencia, debe
a su vez poder:
Se est dando el mismo valor a dos co-
sas complemente distintas:
(a) Pronunciarse en cualquier sen- - Absolver a un condenado en primera
tido sobre el fondo de la causa instancia
- Condenar a un absuelto en primera
instancia
282
Solo se ve que se trata de dos posibles

resoluciones de fondo sobre un caso su-
bido en apelacin, sin contemplar que:
- En el primer caso se trata de una reso-
lucin pro reo, bajo una lgica de la
que est transido todo el ordenamien-
(b) Incluir en ese pronunciamien- to penal.
to la revocacin de una absolu- - En el segundo caso, se trata de una re-
cin y convertirla en una con- solucin que deja de lado un derecho
dena. humano fundamental: Toda persona
declarada culpable de un delito ten-
dr derecho a que el fallo condenato-
rio y la pena que se le haya impues-
to sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por
la ley (art.14.5 del PIDCP).
II. EL PROBLEMA
1. La condena del absuelto (art.425.3.b)

i) Base normativa
1. Toda persona declarada culpable de un delito tendr de-
recho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme
a lo prescrito por la ley (art. 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos).
a) La raigambre anglosajona del double jeopardy.
i. La llamada quinta enmienda de la Constitucin de los

Estados Unidos de Amrica consagra que: No person
shall be held to answer for a capital, or otherwise in-
famous crime, unless on presentment or indictment of
a Grand Jury, except in cases arising in the land or
naval forces, or in the Militia, when in actual servi-
ce in time of War or public danger; nor shall any per-
son be subject for the same offense to be twice put in
jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any
283
criminal case to be a witness against himself, nor be

deprived of life, liberty, or property, without due pro-
cess of law; nor shall private property be taken for pu-
blic use, without just compensation(2).
ii. De ello se ha establecido en ciertas legislaciones que

el imputado tiene derecho a promover una impugna-
cin de una sentencia condenatoria, pero que el per-
secutor no tiene el mismo derecho(3).
Otra es la inteligencia del problema en el Derecho

anglosajn. All, en general, una interpretacin ms
estricta de la prohibicin de la mltiple persecucin
penal ne bis in idem, principio formulado como
la prohibicin de someter al imputado a un riesgo
mltiple de sufrir una consecuencia jurdico-penal
(double jeopardy), auxiliada por la inteligencia que
reciben otros principios bsicos del procedimien-
to penal, el juicio pblico ante jurados y la concep-
cin del recurso del imputado contra la condena
como una garanta procesal penal, impide conceder
al acusador ms de una oportunidad para perseguir
penalmente y lograr la condena, oportunidad sinte-
tizada en el juicio ante el jurado. Tal circunstancia
implica, bsicamente, negacin del recurso para ob-
tener un nuevo juicio, por injusto que puede ser
presentado, en apelacin, el veredicto final del
primero(4).
(2) Nadie estar obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un
gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepcin de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tie-
rra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro p-
blico; tampoco se pondr a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algn miembro con
motivo del mismo delito; ni se le compeler a declarar contra s misma en ningn juicio criminal; ni se le
privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupar su propiedad pri-
vada para uso pblico sin una justa indemnizacin.
(3) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p.708.
Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley,
Lima, 2012, p.466.
(4) MAIER, Julio. La impugnacin del acusador: un caso de ne bis in idem?. En: <http://www.ciencias-
penales.org/REVISTA%2012/maier12.htm>. Consulta del 15 de junio de 2005.
284
() el derecho a la doble instancia goza de un re-

conocimiento especial para el imputado13, pues se
entiende que toda persona contra la que se ha deci-
dido una sancin punitiva tiene derecho a un con-
trol de legalidad y justicia del pronunciamiento, lo
que lleva a la idea de que, en realidad, los recursos
en materia penal operan especialmente a favor del
imputado14; sin embargo, no ocurre lo mismo para
los dems sujetos procesales, ya que en otras legis-
laciones el derecho a la doble instancia es restringi-
do y en algunos casos no tienen ese derecho, como
el fiscal en Estados Unidos, que no puede apelar de
la sentencia absolutoria; o el actor civil que solo
puede apelar el extremo reparatorio, etc.(5).
b) Esta raigambre explica por qu la formulacin del dere-

cho se ha estructurado pensando en el sentenciado, y no
en otros sujetos procesales(6). Pero comoquiera que fuese,
el derecho digamos primario, es del sentenciado. Sin per-
juicio (y nunca mejor dicha esta expresin) del desarrollo
que puedan darle las diversas legislaciones nacionales.
(5) VARGAS YSLA, Roger Renato. La condena del absuelto en el CPP y sus implicancias en el ordena-
miento jurdico: tutela judicial efectiva vs. doble instancia (un pequeo gran sacrificio). En: Gaceta
Penal y Procesal Penal. Tomo35, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2012, pp.267 y 268. La nota al pie
N13 tiene este contenido: En este sentido, la posibilidad de recurrir ante un tribunal superior que re-
viste la razn y la legitimidad del anterior pronunciamiento condenatorio, aparece como una garanta
contra eventuales arbitrariedades o excesos o contra una defectuosa aplicacin del derecho vigente; de tal
forma que es al condenado al que especialmente le asiste la instancia revisora.
La nota al pie N14 expresa lo siguiente:
Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Gaceta Jurdica, 2010, p. 14: La parte citada de esta obra colectiva corresponde al captulo 1 (Teo-
ra general de la impugnacin en materia penal), subcaptulo ii (Derecho a impugnar las resoluciones
judiciales).
La nota al pie N15 se cita infra.
(6) El basamento anglosajn tambin explica el artculo 14.3.e, que consagra como derecho del procesa-
do: A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos
de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Desde
una perspectiva europeo continental uno se preguntara: y por qu solo testigos? qu hay de las prue-
bas pericial, documental y material? Ello se explica porque para el proceso anglosajn todas las pruebas
son testigos. La pericia no vale como hoja de papel escrita con el informe pericial, sino como el perito
que acude a declarar en juicio. Los documentos y las evidencias materiales no caen del cielo, mencio-
nadas por el litigante; sino que deben venir a colacin a propsito del interrogatorio de un testigo o de un
perito. Por ello, el artculo14.3.e, al referirse a testigos alude en verdad a pruebas, sin ms. Y as debe
entenderse.
285
2. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena

igualdad, a las siguientes garantas mnimas: () derecho de
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (art.8.2.h de
la Convencin Interamericana sobre derechos humanos).
a) Ha de analizarse si este derecho se estatuye a toda per-

sona en general, o a toda persona inculpada de de-
lito, que es la que tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su cul-
pabilidad, como dice el encabezado del mencionado
artculo.
() hay una cuestin en la que ambos textos inter-

nacionales coinciden: el derecho a la revisin por el
tribunal superior es un derecho del condenado. No lo
tienen ni el declarado absuelto, ni la acusacin par-
ticular, ni el Ministerio Fiscal. Esto significa que un
sistema penal que no permitiese el recurso contra
sentencias absolutorias no infringira el mandato in-
ternacional a que nos estamos refiriendo(7).
Pese a esa distincin entre Toda persona inculpada de

delito tiene derecho a () y Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a (), la cer-
teza del profesor Lpez Barja de Quiroga sobre que
todo el inciso 2 del artculo 8 de la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos tambin se refiere (pese
a su formulacin aparentemente ms amplia que la del
artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos) al imputado y no a todo sujeto proce-
sal tiene bastante fundamento(8). Esto, no obstante que la
(7) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derechos Procesal Penal. 2edicin, Thomson,
Madrid, 2007. Citado por: VARGAS YSLA, Roger Renato. La condena del absuelto en el CPP y sus
implicancias en el ordenamiento jurdico: tutela judicial efectiva vs. doble instancia (un pequeo gran
sacrificio). En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo35, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2012, p.268,
nota al pie N15.
(8) En contra de la interpretacin aqu dada, la STC sobre el Exp. N 4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori
Fujimori, interpuesto por Nakasaki Servign), del 11 de agosto de 2011, f. j. 20:
De otra parte, si bien una interpretacin aislada del artculo 14, inciso 5, del PIDCP, puede llevar a
la conclusin de que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia se agota en la
286
expresin en plena igualdad podra llevar hacia otros

rumbos.
Derechos de toda persona, durante el proceso

Derecho
exclusivo del Razones para inferir que el elenco
imputado Elenco alude especficamente al imputado,
y no a todos los sujetos procesales
Toda persona
inculpada de Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
delito tiene igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
derecho a
a) derecho del inculpado de ser
asistido gratuitamente por el
traductor o intrprete, si no
comprende o no habla el idio-
ma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y deta-
que se presuma llada al inculpado de la acu-
su inocencia sacin formulada;
mientras no se c) concesin al inculpado del La propia formulacin restringe
establezca tiempo y de los medios ade- este derecho al inculpado
legalmente su cuados para la preparacin
culpabilidad de su defensa;
d) derecho del inculpado de de-
fenderse personalmente o de
ser asistido por un defensor
de su eleccin y de comuni-
carse libre y privadamente
con su defensor;
posibilidad de recurrir los fallos condenatorios emitidos en los procesos penales, el Tribunal Constitu-
cional aprecia que no es ese un criterio acertado. No solo porque, segn se ha sostenido supra, l cobi-
ja tambin el derecho de impugnacin de otras resoluciones judiciales, como aquellas que limitan seria-
mente la libertad personal, sino tambin porque, a diferencia del PIDCP, la CADH no es tan exigua al
delimitar los alcances del derecho. En efecto, segn qued expuesto, su artculo 8, inciso 2, literal h),
expresa que [d]urante el proceso (sin precisar cul), toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
como garanta mnima, a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (sin aludir a un fallo condena-
torio). Es en dicha lnea que la Corte Interamericana, se ha preocupado en precisar que a pesar de que
el [artculo 8 de la CADH] no especifica garantas mnimas en materias que conciernen a la determina-
cin de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, el elenco
de garantas mnimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica tambin a esos rdenes y,
por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene tambin el derecho, en general, al debido proceso que
se aplica en materia penal (Cfr. Caso Tribunal Constitucional vs. Per, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia del 31 de enero de 2001, prrafo 70).
287

Derecho
Toda persona
derecho a
e) derecho irrenunciable de ser
asistido por un defensor pro-
porcionado por el Estado,
remunerado o no segn la
La propia formulacin restringe
legislacin interna, si el in-
este derecho al inculpado.
culpado no se defendiere por
s mismo ni nombrare defen-
sor dentro del plazo estable-
cido por la ley;
La defensa es una categora
que se atribuye, en este orden:
La actuacin procesal del
f) derecho de la defensa de in- imputado
terrogar a los testigos presen- Su patrocinio letrado
tes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como tes- En estricto, los otros sujetos pro-
que se presuma tigos o peritos, de otras per- cesales actan en el proceso sus-
su inocencia sonas que puedan arrojar luz tentado sus derechos e intereses,
mientras no se sobre los hechos; y cuentan con patrocinio letrado;
establezca pero no con una defensa, a me-
legalmente su nos que se use esta palabra en un
culpabilidad sentido figurado.
Dado que lo que est ventilndo-
se en un proceso judicial penal es
una versin de los hechos segn
la cual el imputado sera respon-
sable de un delito, declarar con-
tra uno mismo y declararse cul-
g) derecho a no ser obligado a pable son categoras que solo se
declarar contra s mismo ni a pueden aplicar al procesado.
declararse culpable; Dado que en el esclarecimiento
de los hechos podran tocarse te-
mas que lleven a la responsabili-
dad de un declarante, el derecho
mencionado se extiende a este en
los artculos 163.2 y 170.1. Ello
incluye al agraviado (art.171.5).
288

Derecho
Toda persona
derecho a
que se presuma Es cierto que la formulacin en

su inocencia s misma no alude a solamente el
mientras no se h) derecho de recurrir del fallo imputado, pero la contundencia
establezca ante juez o tribunal superior. de la direccin del resto del inci-
legalmente su so nos evidencia que se refiere al
culpabilidad imputado.
b) No obstante lo dicho, no hay impedimento para que ese

derecho se pueda extender a otros sujetos procesales(9).
Una lectura literal de la CADH (art. 8.2.h) y, de

modo ms claro, del PIDCP (art. 14.5) nos induci-
ra a pensar que el recurso solo est previsto contra
las sentencias condenatorias y a favor del imputado,
nunca para el acusador, de suerte que las sentencias
absolutorias seran irrecurribles. () A mi juicio, es
claro que los pases pueden estructurar un sistema de
recursos segn sus propias necesidades y valoracio-
nes, aunque el mnimo exigible sera la incorporacin
de un recurso impugnatorio contra sentencias defini-
tivas condenatorias y que se reconozca al imputado
la debida legitimacin para interponerlo y que el Tri-
bunal lo admita si se cumple tal exigencia, vista la
(9) Hay que hacer la distincin entre estos dos supuestos:

El derecho humano fundamental de pluralidad de instancias est pensado en el imputado solamente
(incluso en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), pero puede extenderse a otros
sujetos procesales.
El derecho humano fundamental de pluralidad de instancias est pensado en el imputado solamente
(sobre todo en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), ya contiene en s mismo la
inclusin de todos los sujetos procesales.
289
propia naturaleza de los Tratados Internacionales en

materia de Derechos Humanos(10).
c) La alerta de Julio Maier y cmo se trata de ampliar, no de

restringir.
i. El ilustre profesor argentino ha sealado que la

Convencin regional no se propone ni se puede pro-
poner defender al Estado sino, por lo contrario,
conceder una garanta a quien sufre la coaccin esta-
tal. Interpretar estas garantas en perjuicio del garan-
tizado, como naturalmente lo hacen nuestros tribuna-
les en muchos fallos, incluida nuestra Corte Suprema,
representa una verdadera hipocresa(11).
ii. Pero en realidad, lo que pretenden el Pacto y la Con-

vencin es que el derecho a recurrir del condenado
se mantenga como una garanta fundamental, no que
se prohba que otras partes puedan tambin re-
currir(12). De modo que si va a haber hipocresa, ella
consistira en que se diga que solamente el persecu-
tor puede impugnar, pero no el imputado. De modo
que un estado normativo de cosas en que el impu-
tado tenga inclume su derecho al recurso contra la
(10) SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012,
p. 466.
(11) MAIER, Julio. El recurso del condenado contra la sentencia de condena una garanta procesal?. En:
AA. VV. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 412.
(12) Sobre la conveniencia de conferir esta potestad al fiscal, Nicols DAlbora, repasa el sistema norteame-
ricano donde la regla es la imposibilidad de que el acusador recurra un veredicto de no culpabilidad y
da cuenta de la existencia de una recomendacin realizada por el Departamento de Justicia en 1987, por
la cual en los casos de juzgamiento de delitos donde no interviene un jurado, debera habilitarse al Es-
tado a impugnar absoluciones si la correccin de la errnea interpretacin de la ley permitira un vere-
dicto de culpabilidad sin la necesidad de realizar un nuevo juicio (Facultades recursivas del acusador en
los sistemas procesales estadounidense y argentino: el lmite de la doble persecucin penal, Cuadernos
de Casacin. N 2, Ad-Hoc, p.575. SOLIMINE, Marcelo A. El derecho fundamental del ciudadano
a querellar y su facultad recursiva / Derivaciones de los estndares fijados por la Comisin Interame-
ricana de DD.HH., y de las garantas de tutela judicial efectiva y doble instancia, p. 7. Ponen-
cia para el Congreso nacional sobre el rol de la vctima. La Plata, 7 al 9 de octubre de 2004. En: <http://
www.docstoc.com/docs/55204329/DERECHO-AL-RECURSO-DEL-QUERELLANTE-EN-MATERIA-
DE-MEDIDAS>. Consulta del 08/05/2012.
290
condena, y los dems sujetos procesales (todos o al-

gunos, para ciertos supuestos o todos) es compati-
ble con el marco garantista que imponen los tratados
mencionados.
d) El mito del recurso ad infintum.- La posibilidad de recu-

rrir contra la condena, incluso si ella proviene de la se-
gunda instancia, ha trado entre sus detractores la impu-
tacin de que ello supondra abrir el sistema de recursos
hasta el infinito.
[E]l acusador, en caso de que obtenga un fallo con-

denatorio del Tribunal ad quem, esta sera una con-
dena de primera instancia, contra la cual el impu-
tado tiene derecho al recurso para reclamar el doble
conforme, lo que implicara una tercera instancia y,
en buena cuenta, regressus in infintum(13).
En realidad, dentro de la posibilidad de que el imputado

recurra de la primera condena que le impusiera una se-
gunda instancia, no hay riesgo alguno para generar un
rizo infinito de recursos contra resultados de recursos,
como se puede apreciar en el diagrama de flujos (ver p-
gina siguiente).
El que el fiscal y la vctima no tengan la posibilidad de

recurrir tras una primera absolucin dada en segunda ins-
tancia, no pueden compararse ni por asomo con la situa-
cin del procesado que pasa por una primera condena en
segunda instancia.
(13) SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Ob. cit., pp.466 y 467. Es curioso que estas palabras sean una
parfrasis de los argumentos de Julio Maier en contra de la condena del absuelto, en el sentido de que
abrir la posibilidad de que el acusador impugne, sera abrir por exigencia del derecho humano funda-
mental que aqu analizamos tambin la impugnacin del imputado, lo que generara en su temor ese
bucle sempiterno de recursos contra los resultados de un recurso. No obstante, la idea de que es legtimo
que haya condena solo en segunda instancia es propugnada por el propio profesor San Martn Castro, en
la misma obra: la decisin de condena que pueda surgir del Tribunal Superior habra sido tomada preci-
samente en un segundo enjuiciamiento, que es el ncleo esencial de la previsin del PIDCP (p. 469).
291
Primera sentencia
292
CONDENA ABSUELVE
Impugna? Impugna?
S No FIN No S
Segunda sentencia
Segunda sentencia
ABSUELVE CONDENA
ABSUELVE CONDENA
FIN Impugna?
FIN FIN
No S
FIN
Tercera sentencia
ABSUELVE CONDENA
FIN FIN
i. Desde el punto de vista del fiscal. Recordemos

que detrs de la decisin fiscal de hacer persecucin
penal, no hay en estricto un derecho vulnerado. Las
instituciones pblicas y los funcionarios pblicos
en tanto que tales no tienen derechos. Pueden tener
obligaciones, potestades y atribuciones; pero no de-
rechos, salvo como sujetos procesales (pueden de-
mandar, presentar pruebas, contradecir, contar con
defensa tcnica, impugnar). De esta forma, detrs de
la potestad persecutoria del Estado hay una atribu-
cin o rol constitucional del Ministerio Pblico, pero
ningn derecho(14). Por ello, no se puede equiparar lo
que pierde un fiscal al no poder impugnar (ms),
con lo que pierde un imputado si no puede impugnar.
Este pierde mucho ms que aquel.
ii. Desde el punto de vista del agraviado (inclusive si

es acusador particular en los delitos de persecucin
privada y en las faltas). Recordemos que a la parte
civil No le est permitido pedir o referirse a la san-
cin penal (art. 57.2 del Cdigo de Procedimientos
Penales), y al actor civil No le est permitido pedir
sancin (art. 105 del CPP de 2004). De modo que
si el agraviado constituido en parte procesal ve que
el imputado sale absuelto (o sobresedo) ello no es
(jurdicamente) de su inters, en lo absoluto. Tanto
menos cuanto que: La sentencia absolutoria o el
auto de sobreseimiento no impedir al rgano juris-
diccional pronunciarse sobre la accin civil derivada
del hecho punible vlidamente ejercida, cuando pro-
ceda (art.12.3 del CPP de 2004)(15).
(14) Afirmar que detrs de una funcin estatal existen los derechos de las personas beneficiadas por tal fun-
cin hara intil la distincin entre potestades y derechos, pues en realidad, toda actuacin del Estado
tiene como trasfondo la defensa de los derechos e intereses de las personas: iuspropter hominem (=el
derecho est en funcin del ser humano).
(15) En lo que se refiere al menos a la responsabilidad civil extracontractual, los artculos 1971 (princi-
palmente para la responsabilidad subjetiva del art. 1969) y 1972 (para la responsabilidad objetiva del
art.1970) del Cdigo Civil, establecen eximentes de responsabilidad que se asemejan mucho a los su-
puestos del artculo 20 del Cdigo Penal. De esta manera, que no haya responsabilidad penal casi
293
ii) Consecuencias
1. Si un imputado se ve condenado, tiene derecho a recurrir.
siempre lleva a la inexistencia de una responsabilidad civil. Los supuestos en que se pueda dar repara-
cin civil a pesar de no haber responsabilidad penal son ms bien escasos. Por ejemplo, que se impute un
delito doloso a una accin culposa; que el imputado haya actuado por un estado de necesidad exculpante;
o que una accin tpica, antijurdica y culpable tenga una excusa absolutoria. No obstante, va a haber al
menos dos instancias en los que se pueda discutir si hubo un dao civilmente reparable, y le correspon-
de al agraviado constituido en parte procesal demostrar no que el hecho es delito y que el imputado es
responsable, sino que el imputado le ha infligido un dao.
Paralelo entre causas que eximen la responsabilidad civil extracontractual

y las que eximen la responsabilidad penal
Normativa Normativa
Contenido Contenido
civil penal
El que obra por disposicin de la ley, en cumplimien-
1971.1 En el ejercicio regular de un derecho 20.8 to de un deber o en el ejercicio legtimo de un dere-
cho, oficio o cargo
El que obra en defensa de bienes jurdicos propios o
de terceros, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para im-
En legtima defensa de la propia per- pedirla o repelerla. Se excluye para la valoracin
1971.2 sona o de otra o en salvaguarda de un 20.3 de este requisito el criterio de proporcionalidad de
bien propio o ajeno. medios, considerndose en su lugar, entre otras cir-
cunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agre-
sin, la forma de proceder del agresor y los medios
de que se disponga para la defensa.
c) Falta de provocacin suficiente de quien hace la de-
fensa;
El que, ante un peligro actual e insuperable de otro
En la prdida, destruccin o deterioro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la
de un bien por causa de la remocin libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho destina-
de un peligro inminente, producidos do a conjurar dicho peligro de s o de otro, siempre que
en estado de necesidad, que no exce- concurran los siguientes requisitos:
da lo indispensable para conjurar el
1971.3 20.4 a) Cuando de la apreciacin de los bienes jurdicos
peligro y siempre que haya notoria
en conflicto afectados y de la intensidad del peli-
diferencia entre el bien sacrificado y
gro que amenaza, el bien protegido resulta predo-
el bien salvado. La prueba de la pr-
minante sobre el inters daado; y
dida, destruccin o deterioro del bien
es de cargo del liberado del peligro. b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer
el peligro
El que obra por una fuerza fsica irresistible provenien-
cuando el dao fue consecuencia de
1972 20.6 te de un tercero [aqu entendido como el Estado] o de
caso fortuito o fuerza mayor, o
la naturaleza
cuando el dao fue consecuencia de El que obra por una fuerza fsica irresistible provenien-
1972 20.6
hecho determinante de tercero te de un tercero [aqu entendido como un particular]
La pena requiere de la responsabilidad penal del autor.
Queda proscrita toda forma de responsabilidad objeti-
cuando el dao fue consecuencia de VII del
va. [Aqu, la imprudencia del tercero evita la responsa-
1972 la imprudencia de quien padece el TP del
bilidad penal del autor, quien no puede ser punido por
dao CP
la mera produccin del resultado, que es a lo que se re-
fiere la responsabilidad objetiva]
294
2. Si el fallo de primera instancia ha sido absolutorio, l no

ha podido recurrir antes (el absuelto no puede impug-
nar su absolucin; recordemos lo ya expresado acerca del
art.405.1.a)(16).
3. En consecuencia, si la sentencia de segunda instancia es la

primera resolucin en que se ve condenado, le cabe el de-
recho a recurrir.
iii) Precauciones
1. La casacin no es una instancia propiamente dicha (cfr. lo
antes dicho sobre la instancia nica que consagraba el art. 1
del Cdigo de Procedimientos Penales.)
2. La segunda instancia no es un derecho del proceso (para

que se diga que cumpli con ciertas garantas). La segunda
instancia es un derecho humano fundamental(17).
a) Es un derecho de la persona. La STC sobre el Expe-

diente N 4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori Fujimori,
interpuesto por Nakasaki Servign), del 11/08/2011, en
su f. j. 25, define cul es el contenido esencial del dere-
cho a la pluralidad de instancias:
En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional,

prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones juris-
prudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece
al contenido esencial del derecho fundamental a la plura-
lidad de la instancia, el derecho de toda persona a un re-
curso eficaz contra:
(16) Est asimismo fuera de toda duda condicionar su admisibilidad a que la sentencia causa un agravio o
gravamen al recurrente. Se trata, en ambos casos, de un requisito subjetivo comn a toda clase de recur-
sos, el cual como expresa Lino Enrique Palacio comprende tanto a las personas facultadas para recu-
rrir: las partes procesales, cuanto a la existencia de inters de quien impugna, esto es, cuando el recurso
se presenta como el remedio capaz de excluir el perjuicio invocado que se alega. SAN MARTN CAS-
TRO, Csar Eugenio. Ob. cit., p. 469.
(17) Cabe sealar que el recurso en este caso no opera como garanta procesal, sino como mecanismo de
control de los actos de gobierno entre poderes, dentro de un rgimen republicano y democrtico. SOLI-
MINE, Marcelo A. Op.et loc. cit., nota al pie N34.
295
a) La sentencia que le imponga una condena penal.

b) La resolucin judicial que le imponga directamente
una medida seria de coercin personal.
c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal,
a menos que haya sido emitida por un rgano juris-
diccional colegiado y no limite el contenido esencial
de algn derecho fundamental.
d) La resolucin judicial emitida en un proceso distin-
to del penal, con vocacin de poner fin al proceso, a
menos que haya sido emitida por un rgano jurisdic-
cional colegiado y no limite el contenido esencial de
algn derecho fundamental.
b) Y que no se diga que ya se cumpli con la pluralidad de

instancia, con el recurso desde la primera instancia hacia
la segunda; y ello porque el imputado no ha tenido la
posibilidad de recurrir contra su absolucin de prime-
ra instancia.
O sea, no se trata de que se haya interpuesto una impugna-

cin antes; se trata de si el condenado en segunda instancia
ha tenido la posibilidad de recurrir antes.
No es el caso pues, sostener que la decisin de condena que

pueda surgir del Tribunal Superior habra sido tomada pre-
cisamente en un segundo enjuiciamiento, que es el ncleo
esencial de la previsin del PIDCP(18). La idea del derecho
humano fundamental reconocido para el condenado, no es
que se cumpla un nmero plural de instancias, ante la impug-
nacin de alguna de las partes: sea quien fuese esa parte y
sean cuales fuesen los resultados de las sentencias plurales.
Por ello, el profesor y juez Jorge Luis Salas Arenas sostiene

que el problema jurdico trascendente () va ms all de lo
(18) SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Ob. cit., p.469.
296
procesal y se enraza en el orden fundamental (derechos hu-

manos) y en el orden constitucional, puesto que esa determi-
nacin de condena (ciertamente fruto de un juicio revisorio,
probablemente con nueva actuacin probatoria) no podr ser
discutida en otra y diferente instancia de mrito(19).
Parece ser que el problema de no tener una va de impugna-

cin para la primera condena surgida en una segunda instan-
cia por parte de los que apoyan dicha inexistencia radica
justamente en eso: en ver el problema como haber cumpli-
do con tener al menos dos instancias, como un rito que hay
que satisfacer para evidenciar (no se sabe ante quin) que
ya se super la valla y ahora tenemos una decisin judicial
bien asentada.
Se ha olvidado que la raigambre de nuestro ordenamiento ju-

rdico es el pensamiento liberal, segn el cual el Estado es
daino para la salud (un mal necesario, pero mal a fin y al
cabo). Esto fundamenta todo el aparato de los derechos hu-
manos de primera generacin (grupo del cual forma parte el
derecho a impugnar, tambin conocido como derecho a la
pluralidad de instancias), entendidos como garantas del indi-
viduo frente a una posible accin abusiva del Estado.
As vistas las cosas, es necesario analizar si hay una protec-

cin adecuada a favor del imputado, cuando se le impone
una primera condena en una segunda instancia, y no simple-
mente preguntarse si ya hemos cumplido con ponerle al
proceso dos instancias.
La respuesta es me parece muy clara: no. El recin conde-

nado no habr podido ejercer nunca su derecho a la plura-
lidad de instancias.
(19) SALAS ARENAS, Jorge Luis. Condena al absuelto / Reformatio in peius cualitativa. Idemsa, Lima,
2012, p. 20.
297
En contra de ello se formula el cuestionamiento sobre el re-

curso ad infintum, que ya se ha refutado supra.
iv) La trampa que se genera por el falso problema de la

inmediacin.
1. Habiendo admitido el CPP un procedimiento tecnolgico que
era de avanzada cuando dicho cuerpo normativo se cre (la
videoconferencia, arts. 169; 248.2.d; y 360.4), es increble
cmo es que para efectos de impugnacin se pueda haber
razonado como en 1939: si no se estuvo en la audiencia,
no se puede tener inmediacin con los rganos de prueba.
2. Esto empieza con la lamentable opcin de que el acta siga

siendo una hoja de papel, que tal vez, a lo mejor, podra ser
consignada en un medio audiovisual, sin que ello le quite la
prioridad a la hoja de papel (cfr. el art.120.3).
3. Totalmente distinto hubiese sido el procedimiento si el es-

tndar se hubiese puesto arriba y no abajo, se hubieran lo-
grado varios objetivos importantsimos:
a) Hacer que la segunda instancia sea precisamente una

instancia de revisin, y no de visin (en el sentido de
recin actuar una prueba que no se actu antes).
i. En el monumental trabajo del profesor Jos Antonio

Neyra Flores, hay un interesante anlisis del mode-
lo alemn de apelacin, de 1877(20), versus el modelo
austraco de apelacin, de 1895(21).
ii. Considero que el modelo alemn (una apelacin

plena en que se acta prueba nueva y tambin hechos
(20) El cual es situado por el autor en 1977, cuando en realidad es en 1877. Este yerro es seguido por la cita
que hace Salas Arenas, ob.cit., p.29, nota al pie N25.
(21) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo procesal penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima,
2010, pp. 385-388. Esta distincin tambin es aludida, sin profundizar en sus diferencias, por SAN
MARTN CASTRO, Csar. Ob.cit., p.471.
298
nuevos, con lo que la segunda instancia termina sien-

do en realidad otra primera instancia) tiene como
base precisamente la falaz dicotoma que se analiza
supra. Vale decir:
Tal inmediacin ser el

Ello es posible nico basamento para
Estaremos ante Solo si hay
nicamente si emitir una sentencia
una instancia pronunciamiento
judicial en sobre hechos y tal instancia
acta su
sobre el fondo, que
es lo que hace que un
sentido propio pruebas
propia prueba rgano jurisdiccional
devenga instancia
iii) Pero ha de anotarse: falaz actualmente. En 1877 ese

razonamiento era correcto, bajo la premisa de que la
segunda instancia no tena cmo ver la actuacin pro-
batoria de la primera y que si quera seguir sindolo
en sentido propio, no tena otra salida que actuar su
propia prueba y tener su propia inmediacin.
b) La solucin radicara en trabajar el grado sobre la base de

lo que se actu en primera instancia sin perder inmedia-
cin. Es decir, seguir el modelo austriaco, y a ultranza.
A diferencia de 1895, cuando este modelo se cre, ahora
s hay elementos para hacer una adecuada distincin.
ver sea:
cmo se La propia o la de otro r-
s
realiza la gano jurisdiccional
es
actuacin Directamente o por algn
probatoria auxilio tecnolgico
Inmediacin
practicar No necesariamente al me-

una nos
no
actuacin Y definitivamente no si se
es
probatoria es una instancia distinta
novedosa de la primera
299
c) Algunas precisiones:
i. No debemos perder de vista que la actuacin pro-

batoria es esencialmente(22) una actividad de las par-
tes. Por tanto, que una segunda instancia mire cmo
es que las partes actuaron pruebas y contestaron la
actuacin de pruebas de las contrapartes, no impli-
ca una limitacin. Si hubiese material excluible (por
ejemplo, una pregunta impertinente), bastara con ex-
cluirla de la ponderacin judicial que se haga des-
pus. Ms bien diramos que no a pesar de que se
trata de una segunda instancia, sino que precisamen-
te porque se trata de una instancia de revisin, es
correcto que no exista la posibilidad de que el r-
gano jurisdiccional haga preguntas a los rganos de
prueba. Esa segunda instancia debe limitarse a cono-
cer la (actuacin de la) prueba tal como fue en prime-
ra instancia.
ii. La presencia fsica solo tiene sentido si fuese la

nica manera en que el rgano jurisdiccional pudie-
se contemplar cmo se hizo la actividad probatoria.
Pero resulta que ahora est lejos de serlo.
iii. En el medio audiovisual estn los dos nicos sentidos

que importan en la inmediacin de una audiencia: la
vista y el odo.
iv. Desde ese punto de partida, nada de lo que suce-

di en la audiencia deja de estar en un vdeo bien
grabado(23).
1. Y se cumplira as lo preceptuado por el Tribunal

Constitucional:
(22) Para casi toda la doctrina. En mi modesta opinin debera serlo exclusivamente.
(23) Absurdo sera decir que qu pasara si el vdeo no se grab bien? Ni en los ms fantasiosos de los
supuestos, ello ser peor que una transcripcin escrita mal tomada.
300
Asimismo, la necesidad de eficacia del recurso

exige que el tribunal ante el que se recurra ejer-
za un control razonablemente amplio de los facto-
res que pudieron determinar la sentencia condena-
toria, de forma tal que el derecho a la valoracin
plural alcance real virtualidad tanto en un sentido
formal como material. En esta lnea, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, tiene ex-
puesto que el artculo 8.2.h [de la CADH] se refie-
re a las caractersticas mnimas de un recurso que
controle la correccin del fallo tanto material como
formal. En este sentido, desde un punto de vista
formal, el derecho de recurrir el fallo ante un juez
o tribunal superior, a que se refiere la Convencin
Americana, debe en primer lugar proceder con-
tra toda sentencia de primera instancia, con la fi-
nalidad de examinar la aplicacin indebida, la falta
de aplicacin o errnea interpretacin, de normas
de Derecho que determinen la parte resolutiva de
la sentencia. La Comisin considera, adems, que
para garantizar el pleno derecho de defensa, dicho
recurso debe incluir una revisin material en rela-
cin a la interpretacin de las normas procesales
que hubieran influido en la decisin de la causa,
cuando hayan producido nulidad insanable o pro-
vocado indefensin, as como la interpretacin de
las normas referentes a la valoracin de las prue-
bas, siempre que hayan conducido a una equivoca-
da aplicacin o a la no aplicacin de las mismas
(Cfr. Abella y otros vs. Argentina, Caso 11.137, In-
forme 55/97, CIDH, OEA/Ser/L/V/II.97, del 18 de
noviembre de 1997, prrafo 261)(24).
2. La lnea aqu establecida indica que la materia de

resolucin (los factores que pudieron determinar
(24) STC sobre el Exp. N4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori Fujimori, interpuesto por Nakasaki Servign),
del 11 de agosto de 2011, f. j. 19).
301
la sentencia condenatoria) debe tener valoracin

plural. Y ello no se lograra si cada instancia va a
valorar sus propios factores para determinar ab-
solucin o condena.
v. Aducir que no existen en todas partes posibilidades

de registrar audiovisualmente una audiencia merece
una respuesta adecuada:
1. No es admisible que hasta el ms modesto trabaja-
dor del Poder Judicial tenga en su bolsillo un celu-
lar que puede grabar audio y vdeo, y que se diga
que uno de los Poderes del Estado no puede hacer
lo mismo.
2. Hemos de alejar la imagen de que tener una graba-
cin audiovisual supone un costo enorme y una ca-
rsima tecnologa.
3. Ha de darse, sin duda alguna, un marco de buenas
prcticas sobre el registro audiovisual.
a) Si se tienen recursos limitados, ha de regularse
inicialmente que las actuaciones (intervencin
de los abogados, respuestas de los rganos de
prueba) se adecuen al ritmo en que la nica c-
mara puede ir enfocndolos.
b) En las audiencias de apelacin ha de distinguirse
entre:
i. El legtimo ejercicio del derecho a la defensa.
ii. La voluntad dilatoria de hacer perder tiempo
a la magistratura hacindola visionar toda la
audiencia del juicio oral, en lugar de:
Hacer visionar solo aquella actuacin pro-
batoria donde radica el cuestionamiento.
Dar por conformada aquella actuacin que
sea irrelevante para la materia cuestionada
en impugnacin.
302
c) Debe perderse el temor o la aversin por la tecno-

loga y hacerse de buena gana a esa nueva prctica:
inmediacin como visualizacin de la prueba ac-
tuada en la primera instancia.
2. La solucin
i) En esta lnea, se debe habilitar normativamente una tercera ins-
tancia que revise de manera final (en tanto que instancia; es
decir, sin perjuicio de la casacin, cuando corresponda) la con-
dena del absuelto. Le debera corresponder a ella lo mismo que a
la segunda instancia: limitarse a examinar la prueba actuada
en primera instancia. No ver actas (como papeles escritos) que
jams reflejarn lo acontecido en el juicio oral(25).
1. Esta tercera instancia:
a) No supondra el volver a darle vuelta al bucle; es decir,
la impugnacin de una impugnacin que podra reenca-
minarse en muchas impugnaciones ms, ad nauseam.
b) Ello, porque tendra solo dos opciones:
(i) Confirmar la condena de la segunda instancia.
(ii) Absolver al imputado.
c) Ambas cosas, sin perjuicio de la casacin, cuando corres-
ponda. Con ello, al vedrsele el camino de actuar indi-
rectamente como sede casatoria (lo que sucedera si se le
permitiera declarar nulidad), se la estara precisamente
ratificando como instancia, pues solo podra pronunciar-
se sobre el fondo.
(25) Cfr. VARGAS YSLA, Roger Renato. La condena del absuelto en el CPP y sus implicancias en el orde-
namiento jurdico: tutela judicial efectiva vs. doble instancia (un pequeo gran sacrificio). En: Gaceta
penal y procesal penal. Tomo35, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2012, pp.275-280. El captuloiv de
este ensayo se llama el debate en segunda instancia no puede sustituir al debate en el juicio oral. Esta-
mos totalmente de acuerdo con esa idea. No sobre la base de que la amplitud y los requisitos de la actua-
cin probatoria en segunda instancia jams podran equipararse con la actuacin probatoria de primera
instancia. Sino en el sentido ms radical de que el debate de segunda instancia solo debe ser una revisin
de esta actuacin probatoria de la primera instancia, y por tanto, aquella revisin no debe ni puede reem-
plazar a la actuacin probatoria, porque es solo una nueva visin (re-visin) de algo ya actuado.
303
d) Debera darse de manera clere, concreta y precisa,

sobre la base de las actuaciones de las instancias ante-
riores, a las que se tendra acceso (tambin) por el vdeo
respectivo.
e) Tal instancia podra ser la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema o una Sala Superior distinta de la Sala Penal
que vio la apelacin, como propone el Doctor Salas
Arenas(26).
i. En realidad, la solucin del Doctor Salas Arenas sera
la ms eficiente, pero podra originar el reparo de
que acaso no hay grado, pues la instancia revisora no
sera jerrquicamente superior a la instancia de apela-
cin, y que se trate de una instancia superior es pre-
cisamente a lo que se refiere la Convencin America-
na sobre Derechos Humanos: derecho de recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior(27). 9 11 16 19 20
2238 (que pondera que el a quo sea de nivel jerrqui-
co supremo) 43.
ii. Si se aceptara una propuesta como esta, se podra en-
tender que superior quiere decir ms bien distinta
pero con facultad de corregir a la instancia previa
(26) Cfr. SALAS ARENAS. Ob.cit., p.54. El autor seala que no hay impedimento en el Derecho Orgnico
para que sea as, y que, por tanto, bastara una modificacin en el Derecho Procesal.
(27) Cfr. la STC sobre el Exp. N 4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori Fujimori, interpuesto por Nakasaki Ser-
vign), del 11/08/2011, ff. jj. 9, 11, 16, 19, 20, 22, 38 (que pondera que el a quo sea de nivel jerrquico
supremo) y sobre todo 43. Este ltimo sostiene (en su primer prrafo):
No obstante, tampoco es irrazonable sostener que aqu no cabe la aplicacin del criterio analgico, pues
dado que las Salas Superiores y las Salas Supremas ostentan distinta jerarqua en nuestro ordenamiento
jurdico, no todo recurso susceptible de aplicarse a las primeras es extensible a las segundas, por el senci-
llo motivo de que mientras que con relacin a las Salas Superiores existe un tribunal superior (exigen-
cia prevista en el artculo 8, inciso 2, literal h, de la CADH, y artculo 14, inciso 5, del PIDCP) al cual
recurrir, en el caso de las Salas Supremas no. El N 22, por su parte sostiene que: Ahora bien, tanto el
artculo 14, inciso 5, del PIDCP, como el artculo 8, inciso 2, literal h), de la CADH, sealan que el dere-
cho al recurso debe ejercerse ante un juez o tribunal superior. A juicio del Tribunal Constitucional, esta
exigencia guarda relacin con una caracterstica del telos del derecho a la pluralidad de instancia, cual es
el acceso, a travs del recurso, a una razn ms experimentada en comparacin con aqulla que emiti
la primera resolucin. Dado que en abstracto no es posible garantizar subjetivamente dicha mayor cua-
lificacin, los sistemas jurdicos buscan garantizarla, usualmente, a travs de presunciones sustentadas
en criterios objetivos tales como la mayor jerarqua, rango o grado del tribunal revisor, y la presencia de
exigencias para el nombramiento ms rigurosas en funcin de la jerarqua del cargo judicial en el que se
pretende ser nombrado.
304
(vale decir, una superioridad funcional), y no nece-

sariamente a que segn el Derecho Orgnico, se trate
de una superioridad jerrquica.
iii. Si la idea de que otra sala del mismo rango jerrqui-

co, fuese el superior funcional, habra que evaluar la
posibilidad como he sugerido que sea una instancia
Suprema. Ello no obstante debera estar vinculado
con el anlisis de informacin estadstica, que por
ahora es prcticamente imposible conseguir, puesto
que se refiere a una situacin inexistente (una tercera
instancia para la condena del absuelto), sobre una de-
manda no mensurada (cuntas condenas de absuel-
tos se estn dando en el pas?).
3. En suma
i. Sin incluir actuacin probatoria en las instancias distintas de la
primera, ya no se dara la vinculacin entre:
por tanto por tanto, el

por tanto conmigo
yo, por tanto mi fallo condenado que
tengo que se
rgano de tengo que puede ser recin haya
poder cumple la
apelacin, actuar mi fallar conforme o pluralidad tenido condena
soy propia contrario al en esta instancia
sobre el de
instancia prueba de primera debe resignarse
fondo instancias
instancia a su suerte
Sera esta sin duda

alguna una primera
vez que dolera,
irremediablemente, por no
haber instancia de revisin
ii. La solucin planteada:

1. Destruye las ideas decimonnicas de que:
a) Ser instancia de revisin implica actuar prueba (= otra
primera instancia)
305
b) Debe haber intervencionismo judicial (as vea la prueba

actuada en primera instancia, no podra hacer preguntas,
aclarar mis dudas. No habra pregunta alguna que
hacer, dado que no se trata de configurar una prueba
nueva, sino de revisar la prueba ya actuada, tal como
est).
2. Alienta la modernizacin de la justicia para deshacernos de
la dicotoma entre:
a) O me limito a revisar hojas de papel escrito (y no soy
instancia)
b) O soy instancia (y por tanto debo actuar mi propia prue-
ba para poder resolver sobre el fondo).
3. Permite vincular la idea de una tercera instancia (en caso de
condena del absuelto) con un derecho humano fundamental,
para no evitarla con el pretexto de haber cumplido un cier-
to paso ritual (= ya ha habido dos pronunciamientos sobre
el fondo, que han generado la pluralidad de instancias) para
poder decir que ya cumplimos con cierto estndar, que
nos libra de tener que soportar una instancia ms.
4. Hara el rompimiento del esquema fatalista que vinculando
inmediacin con presencia fsica sanciona que las cosas no
podran ser de otra manera, porque as siempre ha sido y as
siempre ser.
306
Derechos fundamentales y la
prueba del dolo como objeto del
recurso de casacin penal
Hesbert Benavente Chorres(*)

Renato Aylas Ortiz(**)
Saby Benavente Chorres(***)
Los autores sostienen que el recurso de casacin en el Cdigo Pro-

cesal Penal de 2004 no se limita a la revisin sobre las cuestiones de
hecho y de derecho de las resoluciones judiciales. Sealan que, ade-
ms, constituyen causales para que proceda dicho recurso la presun-
cin de dolo o un dficit probatorio del mismo, y la tutela de dere-
chos fundamentales tales como el derecho a la verdad que tiene la
vctima y la presuncin de inocencia que ampara al imputado.
I. INTRODUCCIN
Si uno revisa las causales para interponer el recurso de casacin penal,
previstas en el artculo 429 del Cdigo Procesal Penal de 2004(1), afir-
mara que el rgano casatorio no examina si el dolo fue o no acreditado
(*) Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma del Estado de Mxico. Miembro del Centro de Inves-
tigacin en Ciencias Jurdicas, Justicia Penal y Seguridad Pblica de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Autnoma del Estado de Mxico.
(**) Fiscal Provincial Penal Provisional de la Fiscala Provincial de Barranca.
(***) Abogada. Consultora del Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio.
(1) Artculo 429.- Son causales para interponer recurso de casacin:
1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantas constituciona-
les de carcter procesal o material, o con una indebida o errnea aplicacin de dichas garantas.
2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carcter procesal
sancionadas con la nulidad.
3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una errnea interpretacin o una falta de apli-
cacin de la Ley penal o de otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin.
307
HESBERT BENAVENTE / RENATO AYLAS / SABY BENAVENTE
en autos, dado que, sera una cuestin de hecho ajena a la casacin, re-
curso limitado por su propia naturaleza.
En tal inteligencia, y echando mano a la jurisprudencia convencio-

nal(2), constitucional(3) y ordinaria(4) nacional e internacional, vamos a de-
mostrar que la dinmica de la casacin no se reduce a la dicotoma cues-
tiones de hecho - cuestiones de Derecho, sino en la tutela de derechos
fundamentales al revisarse las resoluciones judiciales casables; en donde,
un pronunciamiento sobre el fondo basado en una presuncin de dolo o
de un dficit probatorio del mismo sera violatorio a los citados derechos,
originndose una causal de casacin.
II. VERSIN TRADICIONAL: POR EL PRINCIPIO DE INME-

DIACIN LAS CUESTIONES DE HECHO NO SON DISCU-
TIDAS EN EL EXAMEN CASATORIO
Vamos a iniciar nuestro estudio haciendo referencia a la tradicional
separacin de los hechos y el Derecho como objeto de estudio del discur-
so casatorio; adelantando opinin que para nosotros la misma ya se en-
cuentra superada.
Bacigalupo, en 1988, seal que la casacin es un recurso limi-

tado por su propia naturaleza. La llamada cuestin de hecho est, por
4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, cuando el
vicio resulte de su propio tenor.
5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su
caso, por el Tribunal Constitucional.
(2) Por jurisprudencia convencional entendemos como las decisiones emitidas por rganos supranacionales
en materias de proteccin a los derechos humanos, como por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando, en ejercicio de jurisdiccin examina
la compatibilidad de normas o actos de autoridad con el Convenio de Roma o el Pacto de San Jos,
respectivamente. Al respecto, consltese: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Investigacin judicial
y control de convencionalidad en el proceso penal. Concepto y modalidades. Editorial J.M Bosch,
Barcelona, 2012.
(3) Por jurisprudencia constitucional entendemos los fallos de los tribunales o cortes constitucionales, ya sea
como ltima o nica instancia para resolver los procesos constitucionales de libertad, de cumplimiento o
de inconstitucionalidad.
(4) Por jurisprudencia ordinaria entendemos a las decisiones emitidas por las instancias en procesos legales
que no contienen una pretensin convencional o constitucional.
308
LA PRUEBA DEL DOLO COMO OBJETO DE LA CASACIN PENAL
definicin, excluida de su objeto(5). Es decir, en funcin a la naturale-

za extraordinaria de la casacin, se enarbol la dicotoma cuestiones de
hecho / cuestiones de derecho, tomndose en cuenta si los agravios giran
en torno a la thema probandi o a la aplicacin e interpretacin de las nor-
mas jurdicas, respectivamente.
Ello conllev a establecer que el marco de cognicin de la casacin

no se proyecta sobre la revisin de la valoracin de los hechos y, menos
an, sobre una nueva valoracin de la prueba personal. Al respecto, el
Tribunal Constitucional espaol seal lo siguiente: El sometimiento de
la resolucin de instancia al cauce revisor de la casacin no implica la ne-
cesidad de un nuevo debate contradictorio(6).
En otras sentencias el rgano de control constitucional espaol preci-

s que la casacin penal es de carcter limitado y tasado; asimismo, que
el principio de inmediacin opera radicalmente determinando el objeto
del mismo: todo lo que requiere valoracin directa del juez est excluido
de la casacin(7).
No obstante, por el pasar del tiempo, esta posicin ha venido rela-

jndose; en primer lugar, porque se admiti que la casacin analice los
errores en los documentos, cuya apreciacin, en todo caso, no precisa de
la inmediacin(8); en segundo lugar, porque se entendi que la casacin
penal debe satisfacer el derecho al doble grado de jurisdiccin, lo que
conlleva la necesidad de revisar la valoracin probatoria en que el rgano
de instancia ha fundado la condena; es decir, la posible vulneracin del
derecho a la presuncin de inocencia(9).
(5) BACIGALUPO, Enrique. Presuncin de inocencia, in dubio pro reo, y recurso de casacin.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, 1988, p. 382.
(6) STC 124/2008, de 20 de octubre.
(7) STC 29/2008, de 20 de febrero; reiterado en la STC 91/2009, de 20 de abril.
(8) BACIGALUPO, Enrique. Doble instancia y principio de inmediacin. A propsito de la llamada doble
instancia. En: Actualidad Penal. N 12, Madrid, 2002, p. 279. Esta posicin se dio va interpretacin
que en el pas ibrico se le da al artculo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
(9) Va artculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaol. Al respecto, consltese: ALCCER
GUIRAO, Rafael. Garantas de la segunda instancia, revocacin de sentencias absolutorias y recurso de
casacin. En: InDret. Revista on line para el anlisis del Derecho, N 01, 2012, p. 5.
309
Todo ello ha originado que Bacigalupo sostenga que, en la casacin

solo se excluyen del objeto de recurso las cuestiones de hecho, enten-
diendo por tales solo aquellas que requeriran una repeticin de la prueba
para juzgar sobre la base de la inmediacin, que, en la prctica, solo sera
la cuestin de la credibilidad de los testigos y ciertas apreciaciones sobre
los factores de la individualizacin de las penas(10).
Para trazar tal delimitacin parte el citado autor del proceso lgico
inherente a la formacin de la conviccin judicial sobre los hechos, que
estara ordenado en dos fases o niveles. El primer nivel consiste en la
formacin, sobre la base de lo percibido (lo visto y odo) en el juicio
oral, de las premisas de las que se debe deducir la valoracin de la prue-
ba, para lo que es determinante la evaluacin de la veracidad de las de-
claraciones testificales, de la existencia de indicios y de las opiniones de
los peritos en relacin con la prueba pericial. Este nivel de valoracin de
la prueba est fuertemente condicionado por la inmediacin, y el rga-
no judicial debe atender a dos parmetros: la percepcin que tiene lugar
en el juicio oral y la motivacin de la interpretacin de la percepcin
que tuvo lugar en dicho juicio. El segundo nivel est formado por lo
que se puede designar como la infraestructura racional de la forma-
cin de la conviccin, y consiste en la observancia de las leyes de la
lgica, de los principios de experiencia y de los conocimientos cientfi-
cos en relacin con las deducciones que el tribunal formula a partir de la
prueba de cargo. Y a la luz de las diferencias entre ambos niveles de en-
juiciamiento, concluye Bacigalupo que en la casacin no es posible un
control de los aspectos del juicio de valoracin que dependen en forma
directa de la inmediacin. Pero nada impide el control en la casacin de
los otros aspectos, es decir, de los que conforman la infraestructura racio-
nal de dicho juicio(11).
Bacigalupo precisa que el segundo nivel es el referente a las deduc-

ciones e inducciones que el Tribunal puede realizar a partir de los he-
chos que ha percibido directamente en el juicio oral, y que esas infe-
rencias pueden ser controladas en la casacin, precisamente, porque no
dependen sustancialmente de la inmediacin, sino de la correccin del
(10) BACIGALUPO, Enrique. Doble instancia. Ob. cit., 2002, p. 285.

(11) BACIGALUPO, Enrique. Presuncin de inocencia. Ob. cit., pp. 374 y 379.
310
razonamiento en la medida en que el Tribunal de casacin tiene completo

acceso a ese razonamiento puede verificar en cada caso la correccin de
las conclusiones que, por lo general inductivamente, el Tribunal de ins-
tancia ha extrado de las circunstancias que ha tenido por probadas(12).
Asimismo, el jurista argentino-espaol indic que la percepcin sen-

sorial de la prueba est regida por la inmediacin y es privativa del rgano
de primera instancia; en cambio, la valoracin de la estructura racional
de la prueba es un proceso interno del juzgador por el que forma su con-
viccin a travs de lo percibido incorporando a esa percepcin los criterios
de ciencia, de experiencia y de lgica que le llevan a la conviccin, y que
puede ser objeto de valoracin por el rgano ad quem(13).
En contra de esta posicin se han levantado las siguientes crticas:
1. La delimitacin de funciones de la casacin no se basa en la dis-

tincin entre hechos y Derecho, sino en las posibilidades de revi-
sin del rgano, a partir de un principio de divisin de responsa-
bilidades, desde el que el tribunal de casacin es responsable por
el control de todo aquello para lo cual tenga capacidad de revi-
sin por sus propios medios, sin necesidad de reconstruir el jui-
cio de primera instancia, de modo que las comprobaciones fcti-
cas que dependen de la inmediacin y la oralidad son las nicas
que permanecen reservadas exclusivamente a la responsabilidad
del tribunal de mrito. Ello se le conoce como el mtodo de la
capacidad de rendimiento [Leistungsfhikeit] desarrollado en
Alemania(14).
2. Con la concepcin tradicional, el rgano de casacin puede en-

trar a valorar todo el mbito de la prueba indiciaria, que no con-
siste sino en un juicio de inferencia inductiva desde determinados
hechos-base a partir de la aplicacin de reglas cientficas, lgi-
cas y de experiencia. Sin embargo, tomando en cuenta un modelo
(12) Ponencia en la sentencia del Tribunal Supremo espaol del 15 de abril de 1989.
(13) Ponencia en la sentencia del Tribunal Supremo espaol del 6 de octubre de 1999.
(14) PASTOR, Daniel. La nueva imagen de la casacin penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001,
pp. 72-75.
311
cognoscitivo de valoracin probatoria por oposicin a uno in-

tuitivo, librado a la ntima e intransferible conviccin del juez,
puede decirse que toda prueba es indiciaria, en tanto en cuan-
to toda conclusin probatoria presupone un juicio de inferencia
basado en parmetros racionales, por lo que la casacin penal
poseera, desde esta perspectiva, un amplsimo marco de en-
juiciamiento sobre la valoracin de la prueba efectuada en pri-
mera instancia, estando el rgano judicial, por lo dems, cons-
titucionalmente obligado a motivar en grado suficiente (y en
trminos racionales) dicha valoracin probatoria(15).
3. Resulta muy discutible calificar como cuestin de Derecho a

toda revisin no dependiente de la inmediacin. En todo caso,
tal propuesta terminolgica, planteada con la finalidad de esqui-
var las limitaciones inherentes a la regulacin legal del recurso
de casacin no parece ser ya necesaria despus de la inclusin
como cauce casacional de la vulneracin de derechos fundamen-
tales, pudiendo ser asumido sin controversia que, desde tal pa-
rmetro de enjuiciamiento y a partir del derecho a la presuncin
de inocencia, la casacin penal permite la revisin de la prueba
que funda la condena, a excepcin de lo que cognitivamente no
puede revisar, por carecer de inmediacin(16).
Para nosotros, se debe poner de manifiesto que la delimitacin entre

hechos y Derecho se debe considerar tanto superada como imposible de
trazar(17); y, por el contrario, debemos reconducir nuestro anlisis en torno
a las garantas que debe ofrecer el rgano de casacin, el cual, exami-
na las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que
pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denie-
guen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedi-
dos en apelacin por las Salas Penales Superiores (artculo 427 Cdigo
Procesal Penal).
(15) ALCCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., pp. 7-8.

(16) BONET NAVARRO, Jos. Presuncin de inocencia a favor del presente recurso de casacin. En:
La Ley Penal. N 64, Madrid, 2009, p. 7.
(17) PASTOR, Daniel. Ob. cit., p. 80.
312
En efecto, la casacin penal, al ser un recurso impugnatorio, guar-

da relacin con los derechos fundamentales al debido proceso, a la tute-
la jurisdiccional efectiva, el derecho a la verdad, as como, constituye un
recurso-fin para la proteccin de otros derechos fundamentales como la
presuncin de inocencia; esto es, con independencia de su carcter ex-
traordinario, la casacin penal no est solo al servicio de los intereses ob-
jetivos ligados a la necesaria depuracin en Derecho del obrar judicial,
sino que, al desenvolver esta funcin, protege tambin al justiciable, que
contar, a su travs, con la posibilidad de someter el fallo en el que re-
sult condenado a un Tribunal superior, como quiere el artculo 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; requirindose del in-
trprete el entendimiento ms favorable a un recurso de este gnero de
las normas procesales penales(18).
Al respecto, el artculo 429.1 del Cdigo Procesal Penal precisa que

el recurso de casacin procede cuando la sentencia o auto han sido expe-
didos con inobservancia de algunas de las garantas constitucionales de
carcter procesal o material, o con una indebida o errnea aplicacin de
dichas garantas.
Sobre esta finalidad, Gonzlez-Cullar, en conexin con la defen-

sa del ius litigatoris (que en el caso espaol est traducido en los dere-
chos fundamentales de la persona)(19) y el carcter subsidiario del ampa-
ro, comenta que no es dudoso que en la actualidad pueda reputarse fin de
la casacin la proteccin de derechos fundamentales(20). De esta forma,
tanto el Tribunal Supremo como el recurso de casacin se constituiran
en filtro que aliviara de trabajo al Tribunal Constitucional, especialmen-
te si, de lege ferenda, se impide recurrir en amparo toda sentencia cuya
constitucionalidad no hubiera enjuiciado antes el Tribunal Supremo a tra-
vs del recurso de casacin. La proteccin de los derechos fundamenta-
les se erigira, de esta forma, en motivo de casacin junto al esencial de
(18) Comit de Derechos Humanos de 2000 en el asunto Gmez Vzquez. Asimismo, consltese: PREZ
MANZANO, El recurso de casacin penal y el derecho del condenado a someter a revisin su conde-
na. En: Derecho y Justicia Penal en el siglo XXI. Liber Amicorum en Homenaje a Antonio Gonzlez-
Cullar, 2006, p. 1453 y ss.
(19) As en Espaa, el artculo 5, inciso 4) de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece esta causal de pro-
cedencia de la casacin penal.
(20) Por interpretacin del artculo 3 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, en nuestro sistema, dere-
chos fundamentales son equivalentes a los derechos constitucionales.
313
unificacin de la doctrina jurisprudencial(21). En similar sentido, Gimeno

Sendra resalta la funcin de cumplimiento de las garantas constitucio-
nales en el procedimiento y enjuiciamiento(22), as como, Neyra Flores, al
enlazar esta finalidad con el ius constitutione(23).
En contra de esta posicin, tenemos a Vicente Guzmn, quien precisa

que el verdadero filtro para la proteccin de los derechos fundamentales
es el amparo, debindose centrar la casacin en el cumplimiento exclusi-
vo de la tarea unificadora(24). De igual forma, Serrera Contreras, acota que
el Tribunal Supremo, va casacin, no debe atribuirse el conocimiento de
infraccin a derechos fundamentales por tres razones: a) sera una sobre-
carga de trabajo para el Tribunal Supremo; b) oscurecera la labor de los
dems rganos judiciales en la proteccin de los derechos fundamentales;
y c) porque todos los recursos de amparo se daran contra sentencias del
Tribunal Supremo lo que no sera bueno(25).
En un estudio anterior, nosotros manifestamos nuestra preocupa-

cin en cuanto a compatibilizar los procesos constitucionales de libertad,
como el hbeas corpus y el amparo, con la casacin penal(26); sin embar-
go, ya en tiempos actuales consideramos que la misma se soluciona con
los requisitos de procedibilidad en torno a las figuras antes mencionadas;
y, por el contrario, nos adherimos a la posicin de ver a la casacin penal
como instrumento de proteccin a los derechos fundamentales: en un Es-
tado constitucional de Derecho, para nada errada ser una poltica legisla-
tiva que dote de mecanismos de tutela a los citados derechos.
En suma, debemos de realizar una interpretacin amplia de las

normas de acceso a la casacin de cara a la satisfaccin de los derechos
(21) GONZLEZ - CULLAR SERRANO, Nicols y GARBER LLOBREGAT, Jos. Apelacin y casacin
en el proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 1994, p. 189.
(22) GIMENO SENDRA, Vicente. Los procesos penales. Vol. VII, Editorial Bosch, Barcelona, 2000, p. 62.
(23) NEYRA FLORES. El recurso de casacin penal a propsito de la sentencia de casacin N 01-2007.
En: Revista JUS. N 4, Grijley, Lima, 1997, p. 39.
(24) GUZMN FLUJA, Vicente. El recurso de casacin civil. Control de hecho y de derecho. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996, p. 55.
(25) SERRERA CONTRERAS, Pedro Luis. La proteccin ordinaria de los derechos fundamentales.
En: Actualidad Aranzadi. N 173, Madrid, 1994, p. 4.
(26) BENAVENTE CHORRES, Hesbert y AYLAS ORTIZ, Renato. La casacin penal en el Cdigo Procesal
Penal del 2004. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 47 y ss.
314
fundamentales, debiendo apurar las posibilidades del recurso de casacin

e interpretarse en el sentido ms favorable para su eficacia, dado que, es
un recurso-medio para la proteccin de derechos fundamentales de los
justiciables, como el debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, el
derecho a la verdad o la presuncin de inocencia(27). En efecto, la casa-
cin penal s conoce de cuestiones de hecho, en la medida en que, es-
pecialmente a partir del cauce de vulneracin del derecho fundamental a
la presuncin de inocencia, posee amplias facultades para la revisin de
la valoracin de la prueba efectuada por el rgano inferior. Dicha revi-
sin se proyecta sobre la racionalidad del procedimiento lgico-inductivo
a partir del que se obtiene el resultado probatorio y la fijacin de los he-
chos probados, y que habr debido ser plasmado en la motivacin fcti-
ca de la sentencia. De dichas posibilidades de revisin queda nicamente
excluida la valoracin de las declaraciones prestadas en el acto del juicio
oral u otros aspectos necesitados de percepcin directa, al carecer el rga-
no de casacin de la necesaria inmediacin(28).
III. LA PRUEBA DEL DOLO COMO MATERIA DE LA CASA-

CIN PENAL
Ingresando al tema de nuestro estudio, vamos a sealar que existen
dos tesis que buscan justificar que el dolo es revisable va casacin. En
los siguientes apartados presentaremos tales tesis.
1. Primera tesis: el dolo como juicio de valor

La Sala Segunda del Tribunal Supremo espaol estableci que el jui-
cio sobre la concurrencia de los elementos subjetivos puede ser revisado
en casacin a travs del cauce previsto en el artculo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal espaol, esto es, por va de infraccin de ley(29).
(27) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. El derecho constitucional a la presuncin de inocencia en Per y

Mxico. En: Revista Estudios Constitucionales. N 1, Universidad de Talca, 2009.
(28) ALCCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 10.
(29) JORGE BARREIRO, Alberto. Las sentencias absolutorias y los lmites del control del razonamiento
probatorio en apelacin y casacin (STC 167/2002). En: Jueces para la democracia. N 48, Madrid,
2003, p. 73.
315
La citada lnea jurisprudencial se apoya en la tesis de que, dado que

los elementos subjetivos del delito no pueden ser determinados por prue-
ba directa sino que es preciso inferirlos por va inductiva, el enjuicia-
miento sobre los mismos no se proyectara sobre lo fctico, sino que es-
taramos ante un juicio de valor. As, por ejemplo, afirmaba el Tribunal
Supremo espaol, en sentencia del 2 de febrero de 1988 que las aseve-
raciones que pueda efectuar la Audiencia Provincial sobre la existencia o
inexistencia de animus necandi no son ms que juicios de valor, a los que
llega el Tribunal () partiendo de datos objetivos.
Sin embargo, el definir al dolo como juicio de valor, responde a la

idea de salvar su examen va casacin, dado que, si se le considera como
un hecho, entonces no podra ser materia del recurso impugnatorio mul-
ticitado. En efecto, imbuida con la visin tradicionalista comentada en el
apartado anterior, esta tesis salvaba la intangibilidad de los hechos a par-
tir de la premisa de que los elementos subjetivos no son hechos en sen-
tido estricto, ni tienen que figurar en el relato de los hechos probados,
siendo su sede natural la fundamentacin jurdica de la sentencia(30).
As, los juicios de valor no deben ser incluidos en el factum de la sen-

tencia por ser meras apreciaciones subjetivas, necesarias de otro lado para
la configuracin del silogismo judicial y para la conformacin, en defini-
tiva, de la parte dispositiva de la sentencia. En ese sentido, son en los an-
tecedentes de hecho en donde han de consignarse todas las circunstancias
fcticas como soporte de la calificacin jurdica, para dejar aquellos jui-
cios de valor, inaprensibles por los sentidos, a la va deductiva que, razo-
nablemente, ha de estar inmersa en los fundamentos de Derecho.
Luego entonces, mediante la tesis en estudio volvemos a la dicotoma

cuestiones de hecho / cuestiones de derecho; donde las primeras son defi-
nidas como aquellas directamente aprehensibles por los sentidos; en cam-
bio, las segundas presuponen un juicio inductivo basado en aplicacin de
reglas (lgicas y de experiencia), constituyendo un juicio de valor. Ahora
bien, el elemento subjetivo expresado en el hecho probado, segn la tesis
(30) Ello es una lnea reiterada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol; as consltese: SSTS
106/2003, de 2 de setiembre; 1377/2004, de 29 de noviembre; 1511/2005, de 27 de diciembre; 508/2005,
de 21 de abril; 266/2006, de 7 de marzo; 54/2008, de 8 de abril; 266/2008, de 7 de mayo; 755/2008, de
26 de noviembre.
316
en comento, pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lgi-

ca o juicio de inferencia, porque como lo subjetivo y personal aparece es-
condido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido nicamente
por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa.
Estos elementos internos, al no ser propiamente hechos sino de-

ducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casa-
cin, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en s,
que no es ms que una forma de prueba indirecta de hechos internos que
han de acreditarse a travs de hechos externos; en ese orden de ideas, el
rgano de casacin se habr de limitar a constatar si tal inferencia respon-
de a las reglas de la lgica y se adecua a las normas de experiencia o de
los criterios cientficos.
Para nosotros, la consideracin de la prueba de los elementos subje-

tivos como juicio de valor priva a tal proceso inductivo de su refutabili-
dad en trminos de verdad, confundiendo, por lo dems, el plano de la fi-
jacin de los hechos con el de su valoracin jurdica; difuminndose los
lmites de lo fctico con la imputatio.
2. Segunda tesis: el dolo como hecho psicolgico

La doctrina dominante considera que el dolo no es un juicio axiol-
gico o de valor, sino que se ubica en el nivel de fijacin del presupuesto
fctico que habr de ser despus, en un segundo momento analtico, sub-
sumido en la respectiva norma(31). Al respecto, Alccer Guirao opina que:
() estamos ante una cuestin de hecho y no ante una cuestin de
Derecho; ante la concrecin del supuesto de hecho y no ante su califica-
cin jurdica(32).
Para Marina Gascn, no debe, pues, confundirse la calificacin ju-

rdica con la fijacin de los hechos. Desde un punto de vista lgico, esta
(31) BENYTEZ MERINO, Luis. Juicio de valor y jurisprudencia. En: Revista del Poder Judicial,
N 19, Madrid, 1990, p. 9 y ss.; ANDRS IBEZ, Perfecto. Acerca de la motivacin de los hechos
en la sentencia penal. En: Doxa, N 12, Alicante, 1992, pp. 267-268; BARREIRO, Jorge. Ob. cit., p. 78;
CARMONA RUANO, Miguel. La revisin de la prueba por los tribunales de apelacin y casacin.
En: Recursos en el orden jurisdiccional penal. Cuadernos de Derecho Judicial. N 21, Madrid, 1995,
p. 117 y ss.
(32) ALCCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 13.
317
es un prius de aquella, pues la calificacin jurdica, es decir la valoracin

del supuesto de hecho concreto a efectos de su subsuncin en una norma
jurdica, comienza precisamente cuando ha sido fijado aquel. Que los
hechos psicolgicos sean internos u observables, no significa que no sean
autnticos hechos () significa tan solo que, a diferencia de los hechos
externos, que al menos en el momento en que se producen son directa-
mente constatables, los hechos psicolgicos son de ms difcil averigua-
cin, pues, por definicin, requieren siempre ser descubiertos (o inferi-
dos) a partir de otros hechos externos(33).
Para Bunge, el hecho es todo aquello de que se sepa o se suponga

que pertenece a la realidad(34). Asimismo, para Ernesto Rodrguez, la dis-
tincin entre hecho y concepto es que los conceptos simbolizan las re-
laciones empricas y los fenmenos que vienen afirmados por el hecho;
todo hecho se afirma como una relacin de conceptos ya que cada trmi-
no representa el fenmeno descrito por el hecho(35).
Ahora bien, para Taruffo(36), cuando se habla de construccin, defini-

cin o identificacin del hecho, o de individualizacin del nivel de reali-
dad o del grado de precisin en el que aquel es determinado, o tambin
del modo en que las normas individualizan los hechos jurdicamente rele-
vantes, parece evidente que no se hace referencia al hecho en cuanto ocu-
rrencia de la realidad emprica, sino a enunciados, de distinta naturaleza,
que se refieren a ocurrencias que se supone que suceden en el mundo de
la realidad emprica. Los hechos del mundo real existen cuando existen
segn modalidades empricas absolutamente independientes de la esfera
de las determinaciones conceptuales, valorativas o normativas; no son los
eventos del mundo real los que se construyen, definen o identifican, por-
que estos suceden de forma absolutamente independiente de las catego-
ras, de los conceptos y de las valoraciones que a ellos se refieren. Lo
que se construye o se define en funcin de conceptos, valores o normas
son enunciados relativos a hechos del mundo real o, en el caso de hechos
(33) GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el Derecho. 3 edicin, Pons, Madrid, 2010, pp. 68 y 71.
(34) BUNGE, Mario. La investigacin cientfica. Ariel, Barcelona, 1985, p. 717.
(35) RODRGUEZ MOGUEL, Ernesto. Metodologa de la investigacin. Universidad Jurez Autnoma de
Tabasco, Tabasco, 2005, p. 58.
(36) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, 2002, pp. 113-114.
318
particularmente complejos, versiones de segmentos de experiencia o de

sectores de la realidad, que tienen alguna relevancia en el juicio.
En esa inteligencia, el hablar de una tipologa de hechos sera una

abreviacin lingstica de la estructura de aquellos enunciados fcti-
cos elaborados por el sujeto cognoscente. No tiene sentido, por ejemplo,
decir que un hecho es simple o complejo, porque solo puede ser simple o
compleja su descripcin en funcin del grado de anlisis y precisin ma-
terializado en el respectivo enunciado.
En ese orden de ideas, las realidades que a continuacin vamos a co-

mentar no son otra cosa que enunciados fcticos que se han seleccionado
por su relevancia normativa, de suma importancia para el sujeto a la hora
de ir construyendo su caso.
Una primera tipologa gira en torno a los denominados hechos

principales, secundarios e irrelevantes(37). En lo que respecta a los he-
chos principales, los mismos presentan un doble significado. As, en pri-
mer lugar, el hecho principal equivale a la conjetura de que en la situa-
cin alegada hay circunstancias potencialmente idneas para producir los
efectos previstos por la norma que se ha usado como criterio de seleccin
y calificacin. En un segundo sentido, denota la conjetura verificada, es
decir, a la situacin que se obtiene como resultado de la decisin cuan-
do ese hecho est probado; en ese sentido, el hecho principal opera como
presupuesto de la decisin en el Derecho.
No obstante, puede suceder que entre las circunstancias de la situa-

cin haya algunas que, una vez conocidas o determinadas como verda-
deras, puedan ser empleadas como premisas de inferencias cuya con-
clusin verse sobre la existencia o inexistencia del hecho principal. La
seleccin se realiza sobre la base de la hiptesis de que este hecho exis-
ta, por medio de los criterios de formulacin de posibles inferencias (o
bien, inversamente, supuesta una circunstancia se trata de ver si existe
una posible inferencia que concluya diciendo algo sobre el hecho prin-
cipal). Si la seleccin tiene algn resultado positivo, se habr identifi-
cado una circunstancia de hecho que ser lgicamente relevante para
(37) TARUFFO, Michele. Ob. cit., pp. 113-117.
319
la determinacin del hecho principal y que, por tanto, podr ser usada
como elemento para prueba inferencial de este ltimo. Las circunstan-
cias de hecho que presentan esas caractersticas se denominan hechos
secundarios.
Asimismo, tenemos aquellas circunstancias que pertenecen emprica

o histricamente a la situacin de hecho controvertida, pero que sobre
la base de los criterios de seleccin aplicados resultan jurdica o lgica-
mente irrelevantes, dado que no integran ningn hecho principal y tam-
poco resultan tiles a los efectos probatorios que caracterizan el hecho
secundario. Precisamente porque son irrelevantes, estas circunstancias no
estn destinadas a desarrollar papel alguno en la decisin de la controver-
sia y, por esta razn, normalmente no son tomadas en cuenta.
Una segunda tipologa gira en torno a los denominados hechos

simples y complejos. Por hecho simple se entiende cuando el mismo est
constituido por un evento concreto, precisamente situado entre determi-
nadas coordenadas espacio-temporales. Sin embargo, son muy frecuentes
los casos en los que el hecho relevante para la aplicacin de una norma
no puede reducirse a un evento simple y especfico, bien delimitado en el
espacio y en el tiempo, sino que se trata de un hecho complejo.
Se puede hablar de hecho complejo, al menos, en dos sentidos prin-

cipales. En primer lugar, es complejo el hecho de que aunque sea identifi-
cado de forma simple por la norma aplicable est compuesto por distintas
partes. Una segunda dimensin relevante de la complejidad est consti-
tuida por la duracin en el tiempo por ejemplo, la falta de ejercicio de
un derecho por un tiempo establecido produce la prescripcin.
Encontramos una tercera tipologa de los hechos, denominada:

hecho nico / hecho colectivo. La presente dicotoma gira en torno a si
el evento incide nicamente en las partes o produce efectos jurdicos res-
pecto de sujetos distintos a estas(38).
Sin embargo, una importante taxonoma es aquella que identifica: he-

chos externos de aquellos internos o psicolgicos. En ese sentido, son
(38) Ibdem, pp. 149-158.
320
hechos externos los acontecimientos que se producen en la realidad sen-

sible, sea con o sin la intervencin humana. En cambio, son hechos inter-
nos o psicolgicos aquellos que denotan los motivos, intenciones o finali-
dad de una conducta o el conocimiento de un hecho por parte de alguien;
es decir, incumben a la esfera mental, cognoscitiva o emocional de un
sujeto.
En cuanto a los hechos psicolgicos, Gascn ha precisado lo siguien-

te: que los hechos psicolgicos sean internos o no observables no signi-
fica que no sean autnticos hechos y, por tanto, comprobables mediante
juicios descriptivos. Significa tan solo que, a diferencia de los hechos ex-
ternos, que al menos en el momento en que se producen son directamen-
te constatables, los hechos psicolgicos son de ms difcil averiguacin
pues, por definicin, requieren siempre ser descubiertos (o inferidos) a
partir de otros hechos externos(39).
Ahora bien, a travs de los hechos externos, el sujeto cognoscente

podr inferir la intencin o voluntad de las personas intervinientes en los
mismos; otorgndoles a los hechos internos o psicolgicos una contex-
tualizacin razonable, con efectos procesales. En tal virtud, la prueba de
los elementos subjetivos est siempre basada en prueba indirecta, por lo
que, la revisin de tales inferencias probatorias por el rgano de casacin
no precisa de inmediacin.
El juicio de inferencia inductiva que debe realizarse para entender

concurrentes los elementos subjetivos en el caso concreto, no se diferen-
cia estructuralmente del aplicado para la acreditacin de cualesquiera ele-
mentos externos a travs de prueba indiciaria. Es decir, el conocimiento
de hechos psicolgicos es siempre un conocimiento indirecto a partir de
otros hechos. Pero tambin la mayor parte de los enunciados sobre he-
chos externos son el fruto de un conocimiento indirecto. La nica dife-
rencia entre ambos tipos de conocimiento de hechos reside en el grado de
dificultad; pues, en principio, son ms difciles de acreditar las intencio-
nes, conocimientos y elementos anmicos de los agentes que los hechos
externos.
(39) GASCN, Marina. Ob. cit., p. 77.
321
En este sentido, una de las consideraciones crticas que se han emiti-

do contra la concepcin del dolo como juicio de valor es que no resulta
justificado que cuando el hecho a indagar no sea interno o psquico sino
objetivo o externo, pero tambin verificable solo a travs de una comple-
ja prueba indiciaria, no quepa la revisin de la argumentacin inferen-
cial a travs del recurso de casacin. Resulta, en efecto, llamativo que ha-
llndonos ante una misma estructura de razonamiento, se haya extendido
tales posibilidades de revisin solo a los elementos subjetivos.
IV. TOMA DE POSICIN. UNA CUESTIN DE PROTEGER

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL RECURRENTE
1. Los derechos fundamentales como materia de proteccin

de la casacin penal
Si tuvisemos que definir a los derechos fundamentales, capaz el
concepto ms sugerente sera: aquellas concretas expresiones de la digni-
dad, libertad e igualdad humana (dimensin teleolgica) dispuestas nor-
mativamente, que suponen un conjunto de facultades para su titular y que
vinculan positiva y negativamente al poder poltico al punto de legitimar
su actuacin (dimensin funcional).
Claro est, que esta definicin sera el fruto ms acabado de la tradi-

cin liberal de derechos fundamentales, entendidos simplemente como l-
mites, o sea, exclusivamente como derechos de defensa frente al Estado.
Ello, tambin se le conoce como la teora formal de los derechos funda-
mentales, esto es, considerar el plano subjetivo de los mismos: el desti-
natario estatal: como normas de competencia negativas que delimitan es-
feras de autonoma del individuo en las cuales el poder estatal no puede
intervenir.
Tal comprensin es meramente formal, pues considera a los derechos

fundamentales como normas de procedimiento que deben ser satisfechas
para el ejercicio constitucional de las potestades pblicas.
En la actualidad, hemos ingresado a una teora material de los de-

rechos fundamentales, esto es, que los mismos contienen los principios
322
normativos superiores del ordenamiento estatal(40). Ello, es el postulado

planteado por Alexy: los derechos fundamentales son principios y los
principios son mandatos de optimizacin(41).
En efecto, segn Alexy(42), los derechos fundamentales son derechos

que han sido recogidos en una constitucin con el propsito de positivi-
zar los derechos humanos. Los derechos humanos son derechos morales
de ndole universal, fundamental, abstracta y prioritaria. Como intentos
de positivizacin de los derechos morales, los derechos fundamentales
expresan la doble naturaleza del Derecho de un modo particularmente
significativo. Por supuesto, los derechos humanos pueden imponer exi-
gencias al sistema jurdico solo si existen. Y existen si son vlidos. Pues
bien, la validez de los derechos humanos como derechos morales depen-
de de su justificabilidad, y de nada ms.
Ahora bien, para Alexy, los derechos fundamentales son principios

(criterio deontolgico, propio de un constitucionalismo tico). En tal vir-
tud, los principios son mandatos de optimizacin. Exigen que algo se rea-
lice en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurdicas y
fcticas. Su forma de aplicacin es la ponderacin. Los principios, para
Alexy, se diferencian de las reglas, dado que, estas ltimas son normas
que ordenan, prohben o permiten algo definitivamente. En este sentido
son mandatos definitivos. Su forma de aplicacin es la subsuncin(43).
Para Alexy, la teora de los principios desempea su papel principal

en el campo de los derechos fundamentales. La razn ms importante
para ello es la relacin de mutua implicacin entre el carcter de princi-
pio y el principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad,
con sus tres subprincipios de idoneidad, de necesidad y de proporcio-
nalidad en sentido estricto, se sigue lgicamente de la definicin de los
(40) BENDA, E. / MAIHOFER, W. Manual de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 93.
(41) ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 2 edicin, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2001, p. 86 y ss.
(42) ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales. En: Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la
teora de los principios. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 28.
(43) ALEXY, Robert. Los principales elementos de mi filosofa del Derecho. En: Doxa. Alicante, 2009,
p. 82.
323
principios, y esta de aquel. Esto significa que si los derechos fundamen-

tales tienen carcter de principios, entonces se aplica (gilt) el principio de
proporcionalidad; y que si se aplica el principio de proporcionalidad, en-
tonces los derechos fundamentales tienen carcter de principios(44).
En la Teora de los derechos fundamentales, Alexy ha intentado cap-

turar o reflejar la estructura de la ponderacin con ayuda de dos leyes: la
ley de colisin y la ley de ponderacin. Aqu solo ha de interesar la ley de
ponderacin. Reza como sigue: Cuanto mayor es el grado de la no satis-
faccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfaccin del otro(45).
El paradigma de Alexy ha sido recogido por autores tales como:

Atienza(46) y Ruiz Manero(47), Garca Figueroa(48), Gascn Abelln(49), Me-
dina Guerrero(50), Prieto Sanchs(51) y Bernal Pulido(52).
(44) ALEXY, Robert. Los principales. Ob. cit., p. 83.

(45) La ley de ponderacin expresa el ncleo de una estructura que es posible reflejar completa y exactamente
con ayuda de una frmula que he denominado frmula del peso.
(46) ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentacin jurdica. Universidad Externado de Colombia, Bogot,
1997. Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos. En: Anuario
de la facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid. N 1, 1997, p. 246 y ss.
(47) ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdi-
cos. Ariel, Madrid, 1996. RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos Atpicos. Trotta, Madrid, 2000. Sin embargo,
debemos de indicar que dentro de la teora de los principios, Atienza y Ruiz Manero distinguen entre
principios propiamente dichos, directrices y reglas; donde los principios son cumplimiento de todo o
nada, y las directrices constituyen mandatos de optimizacin; al respecto, consltese: RUIZ MANERO,
Juan. Principios, objetivos y derechos. Otra vuelca de tuerca. En: Doxa. N 28, Alicante, 2005, pp.
341-365.
(48) GARCA FIGUEROA, Alfonso. Principios y derechos fundamentales. En: Constitucin y derechos
fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 235 y ss.
(49) GASCN ABELLN, Marina. Los lmites de la justicia constitucional: el Tribunal Constitucional entre
jurisdiccin y legislacin. En: Constitucin: problemas filosficos. Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, p. 183 y ss.
(50) MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales.
McGraw Hill, Madrid, 1997. El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos funda-
mentales. En: Cuadernos de derecho pblico. N 5, Madrid, 1998, p. 119 y ss.
(51) PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003. Aun-
que Prieto matiza que la diferencia entre principios y reglas es meramente conceptual (consltese: Sobre
principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico. Centro de Estudios Polticos y Constitucio-
nales, Madrid, 1992. De similar opinin: MORESO, Jos Juan. El encaje de las piezas del Derecho (pri-
mera parte). En: Isonoma, N 14, p. 136 y ss.).
(52) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 2 edicin,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005. Los derechos fundamentales y la teo-
ra de los principios. Es la teora de los principios la base de una teora adecuada de los derechos funda-
mentales de la Constitucin espaola? En: Doxa. 2007, pp. 273-291.
324
Pero tambin ha sido objeto de crticas, ya sea en torno a lo superfluo

de distinguir las reglas de los principios(53), la irracionalidad de la pon-
deracin(54), la carencia del Tribunal Constitucional para ponderar(55), la
presencia de una moral positivizada(56), as como, las observaciones de
Habermas (los derechos fundamentales estn formados conforme al mo-
delo de normas obligatorias de accin y no conforme al modelo de bie-
nes apetecibles)(57) y de Ferrajoli (se han inventando conflictos a ponde-
rar all donde solo hay lmites y lesionando con ello la propia normativa y
supremaca constitucional)(58).
Sin embargo, en el seno de la comunidad jurdica nacional, la tesis

de Alexy ha sido de recibo; en tal virtud, el Tribunal Constitucional ha
indicado que, para declarar la inconstitucionalidad de una medida legis-
lativa, es preciso demostrar, adems de su incidencia sobre el contenido
protegido de un derecho, valor o principio protegido constitucionalmente,
su manifiesta desproporcin e irrazonabilidad. El respeto al principio de
proporcionalidad aparece pues como el lmite de los lmites a los dere-
chos fundamentales(59).
(53) HERNNDEZ MARN, Rafael. Las obligaciones bsicas de los jueces. Pons, Madrid, 2005, p. 239;
RODRGUEZ-TOUBES MUIZ, Joaqun. En defensa de un modelo de reglas de derechos fundamen-
tales. En: Derechos y Libertades, N 6, 1998, p. 397 y ss. Principios, fines y derechos fundamentales.
Dykinson, Madrid, 2000.
(54) Se refieren a la indeterminacin conceptual del principio de proporcionalidad, la incompatibilidad e in-
conmensurabilidad de los principios, as como, la imposibilidad de predecir los resultados de la ponde-
racin. Al respecto, vase: JIMNEZ CAMPO, Javier. Derechos Fundamentales. Concepto y garantas.
Trotta, Madrid, 1999, p. 73. Tambin: HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el
Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Trotta, Madrid, 1998, p. 327 y ss.
(55) GARCA AMADO, Juan Antonio. Tres sentencias del Tribunal Constitucional. O de cun fcil es la ve-
racidad periodstica y qu liviano el honor de los particulares. En: Estudios de derecho. N 139, 2005,
p. 101 y ss.
(56) De acuerdo con Garca Amado, la teora de los principios es una versin del llamado neoconstituciona-
lismo, que representa un tipo de ingenuo formalismo constitucional. La idea de que los derechos funda-
mentales son principios y los principios son mandatos de optimizacin, implica desconocer la indeter-
minacin de los enunciados de los derechos fundamentales y soslayar la discrecionalidad del juez cons-
titucional. Cfr. GARCA AMADO, Juan Antonio. Derechos y pretextos. Elementos de la crtica del
neoconstitucionalismo. En: Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Trotta, Madrid, 2007,
pp. 237-264.
(57) HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 329.
(58) FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Una discusin sobre Derecho y democracia. Trotta, Madrid, 2006,
p. 87. Principia Iuris. Teora del derecho y de la democracia. Vol. II, Trotta, Madrid, 2011, 13, nota 74,
p. 132.
(59) Tribunal Constitucional del Per. Caso ciudadanos contra el Congreso del Per, declaratoria de incons-
titucionalidad de la Ley N 28564. (2008).
325
Ahora bien, si la jurisdiccin constitucional ha considerado til el

principio de proporcionalidad a la hora de delimitar el mbito de protec-
cin y de ejercicio de los derechos fundamentales, y si la ponderacin es
el principio por excelencia para aquella tesis alexyana de que los dere-
chos fundamentales son principios y estos constituyen mandatos de op-
timizacin, cabe preguntarse si esta idea se puede trasladar al mbito de
decisiones de la jurisdiccin ordinaria, entre ellas lo que resuelve el rga-
no de casacin.
Al respecto, la respuesta es un rotundo s, debido a que, si los de-

rechos fundamentales constituyen los principios superiores del ordena-
miento jurdico, entonces, los jueces ordinarios no pueden desconocer
tales principios a la hora de dotar de contenido sus decisiones. En esa in-
teligencia, los derechos fundamentales como principios es la herramien-
ta metodolgicamente ms adecuada para dotar de razonabilidad al fallo
judicial.
Para dotar de sentido nuestra posicin vamos a tomar como ejemplo

el proceso penal como marco de gestin del conflicto de intereses surgido
por la comisin de un ilcito punitivo. En tal virtud, en dicho proceso se
encuentra una relacin procesal polidica; por un lado, el Ministerio P-
blico, la vctima u ofendido, el actor civil, as como el acusador particular
o privado; por otro lado, el imputado, el abogado defensor y el tercero ci-
vilmente responsable; y, cerrando esta relacin procesal tenemos al ope-
rador jurdico.
Ahora bien, si solamente tomamos a la vctima y al imputado, se

puede afirmar que existen derechos fundamentales en juego; as, por el
lado de la vctima tenemos el derecho a la verdad en su dimensin indivi-
dual(60) y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (debido proceso)(61).
(60) Tribunal Constitucional del Per. Caso Villegas Namuche contra Primera Sala Penal de Piura. (2004).
(61) El Tribunal Constitucional lo ha definido como un derecho constitucional de naturaleza procesal en vir-
tud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los rganos jurisdiccionales, independien-
temente del tipo de pretensin formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompaarle a
su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite tambin que lo que ha sido de-
cidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tu-
tela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participacin o acceso del justiciable a los diver-
sos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada
tipo de pretensin, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este ltimo
326
Pero tambin por el lado del imputado identificamos derechos fundamen-

tales, como por ejemplo: la presuncin de inocencia(62).
El juez, a la hora de dictar sentencia, debe ser cuidadoso en dar una

respuesta jurdica conforme a Derecho que no desproteja a la vctima,
pero sin que ello implique sacrificar la presuncin de inocencia; y la au-
sencia de semejante respuesta debe ser motivo de casacin penal, claro
est al cumplirse los requisitos de procedencia sealadas en la ley, debido
a que, puede estar en juego la afectacin de derechos fundamentales que
constituyen principios superiores de nuestro sistema jurdico.
En ese orden de ideas, el resultado probatorio es fundamental para

dotar de razonabilidad al discurso judicial, dado que, el razonamiento l-
gico-inductivo llevado a cabo por el operador jurdico y que se ha ma-
terializado en su argumentacin desplegada, cumplir con lo establecido
por nuestro Tribunal Constitucional para el derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva (y por extensin, con el derecho a la verdad y al debido
proceso); y si resulta una sentencia condenatoria, se habr superado los
lmites fijados por la presuncin de inocencia.
Luego entonces, el rgano de casacin no puede limitar su actuacin

en discusiones estriles en torno a si el agravio descansa en hechos o en
normas, sino si hay derechos fundamentales afectados por la decisin del
rgano jurisdiccional inferior, la cual guarda conexin con el resultado
probatorio. Claro est, que hay ciertos lmites cognitivos como la valo-
racin de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral u otros as-
pectos necesitados de percepcin directa, al carecer el rgano de casacin
de la necesaria inmediacin.
No obstante, si no es adecuada, como se indic en anteriores aparta-

dos, la racionalidad del procedimiento lgico-inductivo a partir del que se
obtiene el resultado probatorio y la fijacin de los hechos probados, y que
materializado con una mnima y sensata dosis de eficacia. Caso Inversiones La Carreta S.A. contra la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. (2005).
(62) El derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin iuris tantum, implica que
a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no
se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un deli-
to, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se
expida la sentencia definitiva (STC Exp. N 0618-2005-PHC/TC, ff. jj. 21 y 22).
327
habr debido ser plasmado en la motivacin fctica de la sentencia, en-

tonces se estaran vulnerando derechos fundamentales como el de la tu-
tela jurisdiccional efectiva, el derecho a la verdad, al debido proceso o la
presuncin de inocencia.
En suma, la proteccin de los derechos fundamentales va la casacin

penal es uno de los fines ms importantes de nuestro sistema de recursos
y que responde al ideario de que los citados derechos son principios su-
periores de nuestro ordenamiento jurdico.
2. El examen del dolo en sede de casacin penal

El dolo es uno de los temas ms discutidos en la dogmtica penal,
esto es, si es una realidad fctica (un hecho o proceso psicolgico) sus-
ceptible de prueba(63); o bien, si presuponen un juicio de imputacin ba-
sado en la atribucin de significado a la conducta externa(64): o si se est
ante una mera formulacin sinttica carente de un referente susceptible
de prueba(65).
Al respecto, Taruffo es de la opinin en que probablemente es ms

realista el pensar que ese hechos psquico no es en realidad determinado;
es ms bien sustituido por una constelacin de indicios que se consideran
tpicamente equivalentes al mismo y que representan el verdadero objeto
de determinacin probatorio; el hecho psquico no existe como objeto de
prueba y su definicin normativa es solo una formulacin elptica, cuyo
significado se reduce a las circunstancias especficas del caso concreto.
Sin embargo, ya sea que entendamos al dolo como hecho psquico,

atribucin normativa de sentido o una formulacin elptica, no cabe duda
que est sometido al desfile probatorio y a la reflexin jurdica razonable,
con observancia de las garantas procesales y las reglas para la valoracin
probatoria.
(63) Asumiendo el carcter de hecho del dolo, esto es, no en un sentido naturalista sino como hecho ins-
titucional (Searle), tenemos: GASCN, Marina. Ob. cit., pp. 70-71; PREZ MANZANO. Ob. cit.,
p. 1453.
(64) RAGUS I VALLS, Ramn. El dolo y su prueba en el proceso penal. J. M. Bosch, Barcelona, 1999,
p. 259 y ss. VIVES ANTN, Toms. Fundamentos del sistema penal. 2 edicin, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2011, p. 248 y ss.
(65) TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 165.
328
Incluso para quienes el dolo se imputa y no se prueba, algo resul-

ta incuestionable: la imputacin de primer nivel de un hecho, como
accin suya, a un sujeto y, por ello, incluyendo el elemento subjetivo, es
una imputacin a la par diversa y anterior a la imputatio iuris de segun-
do nivel, por la cual la norma legal que tipifica los comportamientos
como delictivos se aplica, como baremo de la accin imputada, a fin de
evaluar si es, o no, antijurdica.
Ahora bien, la inferencia probatoria del dolo descansa en indicios,

donde la fijacin de los indicios-base, el razonamiento inductivo realiza-
do por el operador jurdico y el arribo a una conclusin (que puede ser
afirmando o descartando el dolo), son fundamentales en el establecimien-
to de los elementos subjetivos del tipo penal. En ese sentido, el juzgador
deber expresar la cadena de indicios que ha manejado, la lgica que ha
empleado y el resultado que ha conseguido, todo ello en la motivacin
fctica de la sentencia; sin caer en generalizaciones o empleando frmu-
las abstractas y genricas o simplemente dogmticas, sin una vinculacin
con el universo fctico, probatorio y jurdico.
La necesidad de tal arquitectura jurdica presupone la observancia de

los principios y garantas procesales durante la audiencia de juicio oral o
en el trmite procesal marco para la decisin judicial; pero tambin esta
arquitectura es condicin necesaria para el respeto a los derechos funda-
mentales de los justiciables: si el juez expresa que el dolo es un nimo
que no se prueba, entonces si condena al acusado por un tipo penal do-
loso lo hara sobre la base de una presuncin contraria al de inocencia, y
si no condena, se dara el Apocalipsis en el sistema de justicia penal,
al tenerse que absolver a todos por falta de probanza de los elementos
subjetivos, provocndose que la vctima se la ubique en un estado de
indefensin.
Para salir de este dilema debemos de aceptar que los elementos sub-
jetivos del tipo penal forman parte del examen de la prueba, cuyos re-
sultados son expresiones del razonamiento adecuado del operador jurdi-
co. En torno a qu se entiende por razonamiento adecuado, el lector
nos disculpar por no desarrollarlo, dado que nos excederamos del obje-
to de este estudio, solamente indicaremos que nos adherimos a la tesis de
los contextos, esto es, de descubrimiento y de justificacin, en donde el
contexto de justificacin presenta un lado interno y externo, regidos por
329
principios propios de la argumentacin prctica, en la que est, adems

presente, un principio de correccin para el Derecho, propio del constitu-
cionalismo tico.
Como se aprecia, la probanza del dolo no se reduce a cuestiones fc-

ticas, sino a la necesidad de proteger derechos fundamentales, los cuales,
si sus pretensiones de ejercicio ingresan en colisin, deber ser resuelta
con el ya comentado principio de proporcionalidad, aceptado por nuestra
justicia constitucional.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia del Per, como mxima

instancia de la justicia ordinaria, no puede hacer caso omiso al tema de
la probanza de los elementos subjetivos del tipo penal, dado que est en
juego derechos fundamentales de los justiciables que participan en la re-
lacin procesal polidica, entre ellos la tutela jurisdiccional efectiva y
la presuncin de inocencia; no pudiendo dejar de administrar justicia so
pretexto de que el dolo es un hecho psicolgico al cual no se avoca el r-
gano de casacin, dejando firmes sentencias irrazonables, desproporcio-
nales e injustas.
En suma, es completamente legal que en la casacin se valore los in-

dicios obrantes y la inferencia del rgano a quo sobre el elemento subjeti-
vo de ilcito con excepcin de aquellos factores de prueba cuya anlisis
si requiere de una inmediacin entre el rgano de valoracin con el rga-
no de prueba en aras de tutelar los derechos fundamentales.
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335
El recurso extraordinario de
casacin conforme al Cdigo
Procesal Penal de 2004
La importancia de la doctrina de la
voluntad impugnativa y de la casacin
excepcional-discrecional
Fernando Vicente Nez Prez(*)
Si bien el recurso de casacin es excepcional, puesto que solo pro-

cede en los casos taxativamente fijados en la ley, el autor seala que
esta caracterstica se flexibiliza en virtud de la existencia de la casa-
cin excepcional-discrecional, prevista en el artculo 427.5 del C-
digo Procesal Penal de 2004. En ella, la Corte Suprema aplica la
voluntad impugnativa, esto es, enmienda cualquier error que haya
manifestado el impugnante, a fin de conocer la resolucin cuestio-
nada, con el objetivo de unificar la jurisprudencia y fijar la interpre-
tacin correcta de una norma penal.
I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE LA CASACIN PENAL

VINCULADO AL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA POR LA
UTILIZACIN DE LA TEORA DE LA VOLUNTAD IMPUG-
NATIVA?
Uno de los principios que sustentan la cultura judicial peruana es el
iura novit curia, esto es, el tribunal conoce el Derecho, el que es recogido
(*) Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Estudios de Maestra en Ciencias Penales por
dicha universidad. Estudios de Maestra en Derecho Constitucional y en Derechos Humanos en la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Posttulo en Derecho Penal y en De-
recho Procesal Penal en el Centro de Educacin Continua de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Posttulo en Derecho Penal Econmico y de la Empresa en la Escuela de Posgrado de la Universidad Pe-
ruana de Ciencias Aplicadas.
337
FERNANDO VICENTE NEZ PREZ
tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo Procesal Civil, en ambos

casos en el artculo VII de sus respectivos Ttulos Preliminares(1), institu-
cin que hace limitar, para el caso en concreto, la competencia funcional
de la Sala Penal de la Corte Suprema, quedando enmarcada de acuerdo
con los extremos del recurso presentado.
Como regla general, este principio debe regir, sin lugar a dudas, en
las instancias de mrito, porque son estas las que aprecian y valoran las
pruebas, establecen la relacin fctica y determinan el Derecho aplicable.
Bajo este contexto, se entiende que la Corte Suprema no debe conocer de
los hechos, ni apreciar la prueba y solo se debe pronunciar sobre el De-
recho invocado en el recurso de casacin, as como, en su caso, de todos
aquellos vicios que atentan contra el debido proceso(2).
Sin embargo, nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema al

resolver los primeros recursos de casacin vinculados a la aplicacin del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, ha introducido la doctrina de la voluntad
impugnativa, posicin jurisprudencial que es derivado o que es conse-
cuencia del mencionado principio del iura novit curia, en donde si bien la
parte que interponga este recurso extraordinario intra proceso se encuen-
tra obligada a fundamentar y a sustentar la causal o motivo casatorio, esto
es en forma especfica y por separado, el rgano judicial casatorio podr
enmendar cualquier error que haya manifestado la parte al momento de
interponer su recurso, en donde, en todo caso, del propio tenor recursal se
podr deducir o recatar la citada voluntad del impugnante.
Como regla, la Sala Penal de la Corte Suprema tendr que realizar un

debido anlisis mediante el juicio de admisibilidad, con el fin de evaluar
si el recurso de casacin est bien concedido por la respectiva Sala Penal
Superior, tambin denominada como Sala Penal de Apelaciones, en tanto
con ello se permita conocer el fondo del recurso mediante el desarrollo
de una audiencia pblica.
(1) Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil: Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma
jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. Artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil: El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni
fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
(2) SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de casacin civil. Editorial Cultural Cuzco, Lima,
1999, p. 16.
338
EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIN
Se debe entender que tal salvavidas a este recurso extraordinario, en

trminos prcticos, se debe en sinceridad por la novedad de este medio
impugnatorio para los procesalistas que se desenvuelven en el mbito
penal, en donde el carcter formal o de rigidez procesal no puede preva-
lecer sobre el fin nomofilctico, sobre la unificacin de la doctrina juris-
prudencial, ni del fin dikelgico, en todos ellos al final buscan que exista
una justicia penal con resoluciones judiciales predictibles, como parte de
la seguridad jurdica y del principio de igualdad.
El recurso de casacin Penal se desarrolla en tres fases (interposi-

cin, sustanciacin y decisin)(3), en cuya segunda fase se ubica el juicio
de admisibilidad, en donde la Corte Suprema, a travs de un auto inim-
pugnable, decidir si corresponde conocer el fondo del recurso. Mediante
este filtro, la Sala Penal de la Corte Suprema decidir si el recurso ha sido
bien concedido por la Sala Penal de Apelaciones, en cuya fase se ubica
la posibilidad de que se admita el recurso de casacin bajo la institucin
procesal de la voluntad impugnativa, tambin denominada como facul-
tad de correccin, posicin jurisprudencial que se ha venido aplicando en
nuestra Corte Suprema conforme a las reglas del Nuevo Cdigo Procesal
Penal(4), por lo que con esto se flexibilizara sealar que el recurso de ca-
sacin sea un recurso radicalmente limitado.
Vase que esta reconduccin que podra realizar la Corte Suprema,

por medio de la doctrina de la voluntad impugnativa, es de oficio. Por lo
tanto, no es que el rgano jurisdiccional llegue al extremo de rechazar
todos los recursos de casacin que no estn pulcramente sustentados, o es
(3) SAN MARTN CASTRO, Csar. Recurso de Casacin y Corte Suprema de Justicia: Evaluacin y tres
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ocumento&id=1952>. Informacin obtenida con fecha 1 de febrero de 2012.
Informacin obtenida con fecha 1 de febrero de 2012, la teora de la voluntad impugnativa presenta la si-
guiente caracterstica: () Un dato que es destacar desde el primer auto de calificacin es la aceptacin
de la teora de la voluntad impugnativa, como expresin concreta de la garanta de tutela jurisdiccional
y del principio iura novit curia, que permite conocer cuestiones no planteadas expresamente o planteadas
por cauce inadecuado pero que se entienden comprendidas tcitamente en la impugnacin formulada;
permite reconducir un motivo de casacin ().
339
que, en otro caso, se otorgue un plazo al impugnante para que este mismo
subsane, en un plazo perentorio, el error o la omisin sealada. Debe
tambin entenderse, por obvias razones, que la aplicacin e invocacin
de la doctrina de la voluntad impugnativa implica ser una excepcin al
principio de congruencia procesal; en el sentido en que por regla general
el rgano revisor solo debera pronunciarse con respecto a aquello que en
forma concreta ha sido objeto de cuestionamiento va la casacin penal.
En la doctrina nacional, justificndose la existencia de la doctrina de

la voluntad impugnativa, Jos Antonio Bernal Cavero se ha pronuncia-
do de la siguiente manera: No obstante, se advierte que la Corte Supre-
ma, desde la primera sentencia casatoria dictada bajo el nuevo modelo
procesal, ha estimado que las deficiencias en la fundamentacin de los
recursos no puede constituir un obstculo para admitir, en determina-
dos casos, aquellos recursos de los cuales es posible rescatar la volun-
tad impugnativa del recurrente. Es decir, en el juicio de admisibilidad
del recurso, haciendo un ejercicio de anlisis, se pone en limpio aque-
llo que se quiso decir y postular, aquello que apareca como algo poco
inteligible(5).
En la Sentencia Casatoria N 01-2007-Huaura del 26 de julio de

2007(6), la Sala Penal de la Corte Suprema dict esta sentencia asumiendo
la doctrina de la voluntad impugnativa, en el que si bien el impugnante,
(5) BERNAL CAVERO, Jos Antonio. El principio de voluntad impugnativa en la casacin penal. De la re-
conduccin de oficio del motivo casacional. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Ju-
rdica, agosto de 2011, p. 238. Este mismo autor nacional, bajo la cita p. 239, agrega lo siguiente: Dicha
voluntad impugnativa se ve plasmada por la defensa tcnica en el respectivo escrito recursivo, advirtin-
dose que en algunas ocasiones por una inadecuada motivacin y/o fundamentacin fctica y/o jurdica,
no logra la precisin necesaria para apuntar el sentido del agravio y, por ende, de la voluntad impugnati-
va. La consecuencia de ello, como regla general, sera el rechazo in limine de la admisin del recurso; sin
embargo, de manera excepcional es posible revertir esa deficiencia recurriendo a la aplicacin del prin-
cipio de voluntad impugnativa. En este caso, se opta por una lectura objetiva y acuciosa, rescatando la
voluntad impugnativa del recurrente, es decir, el real inters y sentido casacional de su impugnacin, ob-
viamente siempre y cuando concuerde con los presupuestos casacionales previstos en la ley. De esta ma-
nera, cobra vigencia lo que conocemos como la funcin parciaria del recurso de casacin (). Esto no
significa que la finalidad nomofilctica quede de lado, lo que significa es que la proteccin del ius litiga-
toris cobra un valor e inters no soslayado por la proteccin del ius constitutionis. Al final, el pronuncia-
miento de la Corte Suprema siempre apuntar, en primer orden, a pronunciarse sobre el derecho objetivo
y su presunta vulneracin, y ulteriormente sobre las consecuencias de su apreciacin jurdica de la de-
nuncia casatoria.
(6) NEYRA FLORES, Jos Antonio. El recurso de Casacin Penal: A propsito de la Sentencia Cas. N 01-
2007. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materiales de enseanza). Coleccin
Jurdica Procesal, Volumen 4, rea de Investigacin, Lima, abril de 2008, pp. 7-36.
340
en este caso el Fiscal Superior en lo Penal, en un caso de prisin preven-

tiva plante la causal de la errnea interpretacin de la ley penal (artculo
429.3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal), la que fue reconducida de ofi-
cio por el rgano jurisdiccional, por medio del respectivo Auto de Cali-
ficacin del Recurso de Casacin del 17 de mayo de 2007 al declararlo
bien concedido, a la causal de inobservancia de una norma legal de ca-
rcter procesal sancionada con nulidad (artculo 429.2 del Nuevo Cdi-
go Procesal Penal), relacionado al marco diferenciador entre las medidas
coercitivas personales.
En sntesis, mediante esta teora se busca resolver cuestiones no plan-

teadas en forma directa o que en todo caso no han sido fundamentadas en
su debida forma, pero que en todo caso el sustento podra ser rescatado
al desentraarse el verdadero inters casacional, atemperando de alguna
manera el carcter extraordinario del recurso de casacin penal(7). Esta es
la mejor demostracin que la funcin parciaria de este recurso no podra
ser dejada de lado.
Esta doctrina podr ser utilizada por la Corte Suprema, en tanto exis-
tan fundamentos que permitan establecer, va el esclarecimiento razona-
do, el agravio casacional, ya que en caso contrario, como afirma el Juez
Supremo Csar San Martn Castro(8), cuando se carezca de manera evi-
dente de razn jurdica los motivos alegados o el contenido no puede dar
lugar a la casacin, denominndolos como recursos fatuos o indignos,
siendo los siguientes:
a. Afirmar que existe violacin de la ley sin justificacin o argu-

mento serio alguno.
(7) El profesor IBERICO CASTAEDA, Luis Fernando. Estudio introductorio de la impugnacin y el re-
curso de casacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Anuario de Derecho Penal Econmico y de
la Empresa. Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa - CEDPE S.A.C., 2011.
<http://www.adpeonline.com/aonline/anuario_dcc.pdf>, p. 46. Informacin obtenida con fecha 2 de fe-
brero de 2012, sobre la doctrina de la voluntad impugnativa afirma lo siguiente: La flexibilidad que ma-
nifiesta en determinados casos la Sala Casatoria, respecto al cumplimiento del requisito de motivacin,
entendemos responde a la novedad del recurso y a la necesidad de ir controlando temas con suficiente in-
ters casacional que haga necesaria la bsqueda del establecimiento de criterior de unificacin jurispru-
dencial ().
Informacin obtenida con fecha 1 de febrero de 2011.
341
b. Denunciar vicios inexistentes por deficiente examen de los ac-

tuados.
c. Desconocer lo elemental de la casacin suponer una norma

inexistente.
d. Aplicar la analoga en los casos no permitidos, proponer una

nueva valoracin de las pruebas y una alternativa de hechos pro-
bados.
Adems, el recurso de casacin tambin debera ser rechazado cuan-

do exista doctrina jurisprudencial en la misma direccin sobre el tema
en concreto a resolver, no existiendo fundamentos que permitan variar la
jurisprudencia.
II. LAS CARACTERSTICAS DEL RECURSO DE CASACIN

PENAL
El presente medio impugnatorio intra proceso de carcter extraordi-
nario tiene como principales lneas directrices, como bien apunta la doc-
trina especializada(9)(10), a las siguientes:
a) Es un recurso de carcter pblico: Mediante la presente no

se permite establecer una nueva instancia judicial, sino apreciar
el tema de la aplicacin o defensa del derecho y la uniformidad
de la doctrina, que es lo que en s interesa erga omnes. El inte-
rs pblico se encuentra en una situacin de preeminencia fren-
te al inters privado que debe estar en forma subalterna, teniendo
fines ms ambiciosos, amplios y trascendentes, que el remediar
(9) En ese sentido, para el mbito procesal penal vase a DAZ CABELLO, Jorge Luis. La Casacin en
el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materia-
les de enseanza). Coleccin Jurdica Procesal. Volumen 4, rea de Investigacin, Lima, abril de 2008,
pp. 72-74.
(10) Para el mbito procesal civil, vase a HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Medios impugnatorios en el
proceso civil. Doctrina y jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 187 y ss. En: El Derecho com-
parado: LUGONES, Narciso Juan; DUGO, Sergio. Casacin penal y recurso extraordinario. Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1993; NIEVA FENOLL, Jorge. El hecho y el derecho en la casacin penal. Jos
Mara Bosch Editor, Barcelona, 2000.
342
la justicia al caso en particular(11). Si bien el artculo 427.4 del

Nuevo Cdigo Procesal Penal introduce, como materia casable,
la casacin excepcional o discrecional, esta tendr como finali-
dad el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en donde quien
interponga esta modalidad concreta de casacin penal, aparte de
sealar el motivo o causal casacional, deber no solo requerir en
forma expresa tal posibilidad de actuacin a la Sala Penal de la
Corte Suprema, sino que tambin deber consignar, en forma
concreta, los fundamentos que permitan justificar el desarrollo de
la mencionada doctrina jurisprudencial. Para la definicin de esta
caracterstica, cabe agregar que no existe en el mbito procesal
penal, a diferencia de la casacin civil, la denominada casacin
por salto, en donde las partes, en forma consentida, se puedan
poner de acuerdo para soslayar y dejar de lado el recurso de ape-
lacin para cuestionar una decisin judicial de primera instancia
e interponer en forma directa el recurso de casacin, justamente
por tener este recurso un carcter pblico.
b) Es un recurso extraordinario: Este recurso es otorgado excep-

cionalmente, una vez agotada la impugnacin ordinaria, en deter-
minados casos o motivos de derecho taxativamente fijados en la
ley y contra cierto tipo de resoluciones judiciales (material casa-
ble), en donde se debe partir de los mismos hechos fijados en las
instancias precedentes. Sin perjuicio de la existencia de esta ca-
racterstica, no se debe soslayar la existencia de la denominada
casacin excepcional, tambin denominada como casacin dis-
crecional por la existencia del inters casacional, como de la doc-
trina de la voluntad impugnativa, las que hacen flexibilizar en al-
guna medida la rigurosidad del recurso.
c) Es un recurso vertical o de tipologa devolutiva: Al ser resuel-

to este recurso por un rgano jurisdiccional jerrquicamente su-
perior, es decir, distinto de aquel que expidi la resolucin ju-
dicial cuestionada, siendo por ello un recurso propio, en donde,
para el caso materia de anlisis, la competencia ser atribuida
1999, p. 22.
343
para la Sala Penal de la Corte Suprema. A diferencia de las ins-

tancias de mrito, esta Sala solo conocer lo que es puntualmente
materia de denuncia en el recurso de casacin, quedando marca-
da su competencia en los extremos del recurso, no teniendo com-
petencia para pronunciarse sobre aspectos que no han sido recla-
mados, ni aplicar el derecho de oficio(12), debiendo partir de los
mismos hechos fijados en la instancia(13), caracterstica que la di-
ferencia en forma rotunda con el clsico y ordinario recurso de
apelacin. Si bien se podra sostener que otros recursos de na-
turaleza ordinaria tambin tendran esta caracterstica, como el
caso de los recursos de apelacin y el de queja; sin embargo, para
el caso en concreto, la peculiaridad y la singularidad radica por-
que la competencia exclusiva y excluyente en temas de casacin,
sea esta de tipo penal, civil o laboral, es de competencia de la
Corte Suprema por medio de sus salas especializadas, conforme
lo tiene establecido en forma expresa nuestro marco constitucio-
nal, versando su examen solo en cuestiones jurdicas(14).
d) No es una tercera instancia ni es una segunda apelacin: Con

el pronunciamiento de las dos instancias, dicho fallo puede ser
combatido haciendo uso del recurso extraordinario de casacin,
por medio del cual la Sala Penal de la Corte Suprema, revisar
el auto o sentencia para saber si es o no violatoria de la ley sus-
tancial, o, en algunos casos, de las normas procesales, no debien-
do entenderse como una tercera instancia, ni como una potestad
ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos
aspectos fcticos y normativos, sino como fase extraordinaria y
excepcional del mismo. No constituye una tercera instancia, ni
1999, p. 45.
(13) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, 2 edicin, Grijley, Lima, 2003,
p. 991.
(14) Sobre el concreto mbito competencial, es interesante lo que afirma SAN MARTN CASTRO, Csar.
Recurso de Casacin y Corte Suprema de Justicia: Evaluacin y tres aos despus. En: <http://perso.
unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 213. Informacin obtenida con fecha 1 de
febrero de 2011, en lo que se refiere a la no reparticin de las causas en ese nivel judicial: Lo interesante
es que el conocimiento de los recursos de casacin, para evitar contradicciones, se ha concentrado en la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. El recurso de casacin, por tanto, no est sujeto al sistema
de reparto de causas como consecuencia de la instauracin de salas transitorias que ha variado entre una
y dos salas.
344
una segunda apelacin, porque por un lado, el rgano de la ca-

sacin no enjuicia en realidad sobre la pretensin de las partes,
sino sobre el error padecido por los tribunales de instancia que
en el recurso de denuncia, y, de otro lado, por la imposibilidad
de introducirse nuevos hechos. La casacin se circunscribe y li-
mita, sobre la base inmutable de los hechos fijados en la instan-
cia, a examinar la concepcin causal del fallo o la regularidad del
proceder que ha conducido a l, circunscribindose a la quaestio
iuris, siendo ajenas las indagaciones de hecho(15). La Sala Penal
de la Corte Suprema que acte en sede casatoria no lo hace como
instancia de mrito, ya que no puede examinar el juicio de he-
chos, as como tampoco podr realizar una nueva e indepen-
diente valoracin de los medios de prueba, por ser de cognicin
limitada.
e) Es un recurso de carcter formalista: Su admisin y proceden-

cia se encuentra subordinada a la observancia de determinados
requisitos, los cuales son mucho ms estrictos a comparacin de
los dems medios impugnatorios, como es el caso del recurso or-
dinario de apelacin, sin perjuicio de la existencia de la mencio-
nada casacin excepcional o discrecional y de la doctrina de la
voluntad impugnativa.
f) Es un recurso positivo (sin reenvo) y negativo (con reenvo)

a la vez: Es un recurso positivo porque en virtud de ello, la Sala
Penal de la Corte Suprema va a poder reformar o sustituir la re-
solucin impugnada a fin de evitar las dilaciones indebidas (sin
reenvo tanto juicio rescindente como juicio rescisorio); y, ser
un recurso negativo porque dicho rgano jurisdiccional simple-
mente anular o dejar sin efecto la resolucin recurrida, orde-
nando al inferior jerrquico que resuelva segn los considerandos
de la resolucin casatoria (con reenvo solo juicio rescindente).
g) Es un recurso sin efecto suspensivo: La interposicin y la fun-

damentacin del recurso de casacin penal no posterga el efecto
aos despus. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 210. Infor-
macin obtenida con fecha 1 de febrero de 2012.
345
de la decisin impugnada, a diferencia de lo que existe con la

casacin civil a travs del artculo 393 del Cdigo Procesal
Civil, que s tiene tal efecto suspensivo. Debe tenerse en cuen-
ta que esta caracterstica que ostenta la casacin penal, es simi-
lar a lo que se regula en el artculo 38 de la novsima Ley Pro-
cesal del Trabajo con respecto a la casacin de tipo laboral (Ley
N 29497). Obviamente que entender a la casacin penal como
un recurso sin efecto suspensivo, es una manifestacin del dere-
cho a un proceso penal ajeno a las dilaciones indebidas y a la ce-
leridad procesal.
h) Es un recurso extensivo: Esta caracterstica se centra solo en tr-

minos de favorabilidad del imputado, en el sentido de que su ex-
tensin podr tambin recaer a favor del no impugnante, en todo
aquello que le favorezca al que s impugn en casacin, salindo-
se de la generalidad de que todo recurso tiene una connotacin per-
sonal y dispositiva. Esta caracterstica se debe apreciar como una
suerte de excepcionalidad de remocin al estatus de la cosa juzga-
da, en el sentido de que el no impugnante en casacin, al consen-
tir una posible decisin judicial de segunda instancia adversa esta-
ra dejando firme, en este extremo, su estatus jurdico, el que puede
ser dejado sin efecto, sea con o sin reenvo, solo cuando exista fun-
damentos a su favor. Un punto que no se puede dejar de tener en
cuenta es la facultad que tiene el Ministerio Pblico, en teora, para
poder interponer un recurso de casacin penal a favor del impu-
tado, esto de seguro conforme a lo regulado por el artculo IV del
Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, en el sentido
de que la actuacin del Ministerio Pblico debe ser con objetivi-
dad, as como de ser defensor de la legalidad.
III. LOS FINES DEL RECURSO DE CASACIN PENAL

A decir verdad, el fin que debe cumplir el recurso de casacin penal
dentro del ordenamiento jurdico son roles mixtos o eclcticos, en el sen-
tido de que si bien se debe partir de que todo recurso, en el que se debe
incluir a la casacin, debe ser interpuesto por la parte que se considere
afectada con una decisin, no existiendo por ello los recursos de oficio,
buscando el impugnante la justicia parciaria; esto es, a su favor o para el
caso en concreto, este es un medio que busca alcanzar fines ms loables o
346
trascendentales, como aquel que busca la proteccin del ordenamiento ju-

rdico en su conjunto, como de aquel otro que busca el desarrollo y unifi-
cacin de la doctrina jurisprudencial por parte de la Corte Suprema.
Esta comprensin permite entender, tambin, que por ms que una

decisin haya inobservado alguna garanta constitucional de carcter ma-
terial o procesal, o que haya sido expedida inobservndose alguna norma
legal de carcter procesal sancionada con nulidad, o que haya sido dicta-
da bajo una indebida aplicacin, falta de aplicacin o errnea interpreta-
cin de una ley penal o de una norma jurdica que permita su aplicacin,
o que tal decisin sea consecuencia de la falta o de la manifiesta ilogi-
cidad en la motivacin de la decisin resultando de su propio tenor, o
que en sus fundamentos se hayan apartado de la doctrina jurisprudencial
expuesta, tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal Constitucio-
nal, en tanto que si es que estas decisiones no son impugnadas por la
parte que podra considerarse afectada, tal decisin no ser materia de co-
nocimiento por la Sala Penal de la Corte Suprema.
Por lo tanto, consideramos que los fines de la casacin penal se resu-

men en los siguientes(16):
Funcin nomofilctica o de defensa del orden jurdico en su

conjunto (ius constitutionis): En el sentido de que si apreciamos
los motivos o causales que pueden sustentar la interposicin de
la casacin penal, encontramos que la casacin busca que los r-
ganos de instancia observen no solo las normas legales de carc-
ter procesal, o que busquen la observancia, la correcta aplicacin
y la debida interpretacin de la ley penal y de las otras normas
jurdicas que permiten su aplicacin, sino que la proteccin del
ordenamiento en su conjunto tambin incide en que se observen
las garantas constitucionales de carcter procesal o material, as
como de la observancia obligatoria de la doctrina jurisprudencial
expuesta por la Corte Suprema y por el Tribunal Constitucional,
(16) En la doctrina nacional, esta posicin es asumida por DAZ CABELLO, Jorge Luis. La Casacin en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materiales de
enseanza). Coleccin Jurdica Procesal, Volumen 4, rea de Investigacin, Lima, abril de 2008, pp. 77-
84, as como por LAYME ZAPATA, Heward. La Casacin Penal en la Corte Suprema de Justicia del
Per. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda
&search=layme&modulo=documento>, pp. 12-13. Informacin obtenida con fecha 10 de enero de 2012.
347
como una suerte de control normativo con respecto a lo resuelto

por las instancias de mrito.
Por lo tanto, siguiendo esta finalidad, la casacin tambin implica

una forma moderna de control constitucional de los rganos de
instancia, por medio del respectivo control de las decisiones ju-
risdiccionales de instancia.
Funcin unificadora de la jurisprudencia nacional: Si bien

uno de los motivos casatorios es cuando la decisin se ha aparta-
do de la doctrina jurisprudencial expuesta, tanto por la Corte Su-
prema como por el Tribunal Constitucional, esta funcin lo que
busca es crear la seguridad jurdica a travs de una justicia pre-
dictible respeto del principio de igualdad. Adems, no se puede
dejar de lado la regulacin que prev nuestro Nuevo Cdigo Pro-
cesal Penal al regular, como materia casable, a la casacin excep-
cional o discrecional, en el sentido de que tal casacin busca el
fin trascendental del desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
Por otro lado, dentro de la misma lgica, tambin se establece que

la Sala Penal de la Corte Suprema, ya sea de oficio o a peticin
del Ministerio Pblico, puede decidir que lo resuelto constituye
doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales
penales diferentes a la propia Corte Suprema, la que debe perma-
necer vigente hasta que otra decisin expresa la modifique o susti-
tuya, que deber publicarse en el diario oficial El Peruano.
La importancia de esto ltimo se debe porque los jueces de ins-

tancias inferiores no podrn desligarse de la doctrina jurispruden-
cial asumida por la Corte Suprema; en donde, en caso contrario,
se originara un motivo o causal de casacin. La especial fuerza
de estos fallos requiere, cuando se tratan de modificarlos, de las
denominadas sentencias plenarias, que estn destinadas, rele-
vantemente, a resolver o superar contradicciones jurisprudencia-
les y modificar la doctrina jurisprudencial(17).
348
Funcin de tutelar los intereses de las partes (ius litigatores):

Conforme se expres en lneas precedentes, sin parte que se con-
sidere afectada con una decisin, los recursos no existen si el
mismo no ha sido interpuesto y fundamentado, as sea el recurso
de casacin, por lo que el mismo tambin tiene la caracterstica
de ser un recurso revestido del carcter dispositivo(18) y del prin-
cipio de trascendencia.
Si bien se podra sostener que todo recurso, incluido el de casa-

cin, buscar que se lleve a cabo el control jerrquico de la admi-
nistracin de justicia, tal control est supeditado al mencionado
principio dispositivo(19), ya que a la fecha no existen los denomi-
nados recursos de oficio. Dentro del mismo contexto, tan es as
la relevancia de la intervencin de la parte que podra conside-
rase afectada que, por ejemplo, cuando la Sala Penal de la Corte
Suprema cita a la audiencia casatoria y no asiste el impugnante
en forma injustificada, no le queda otra alternativa al rgano su-
premo que, sin ms trmite, declarar la inadmisibilidad del recur-
so, no pudiendo conocer el fondo del asunto(20), introducindose
(18) Con respecto al agravio que debe ostentar todo sujeto procesal que se considere afectado con una deci-
sin judicial, LAYME ZAPATA, Heward. La Casacin Penal en la Corte Suprema de Justicia del Per.
En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda&search=l
ayme&modulo=documento>, p. 14. Informacin obtenida con fecha 10 de enero de 2012, da el siguiente
parecer: Incluso consideramos que existe perjuicio, en el caso de la declaracin de reserva de unos acu-
sados ausentes en una sentencia que adems absuelve o condena a otros imputados, pues esta reserva su-
pone la presencia de elementos de prueba de cargo que impide declararlo en ese acto procesal su inocen-
cia, aunado al hecho que esta circunstancia tambin implicara la vigencia de una orden de detencin en
su contra, lo que le privara de su libertad.
(19) En este sentido, IBERICO CASTAEDA, Luis Fernando. Estudio introductorio de la impugnacin y el
recurso de casacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Anuario de Derecho Penal Econmico y
de la Empresa. Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa - CEDPE S.A.C, 2011.
<http://www.adpeonline.com/aonline/anuario_dcc.pdf>, p. 26. Informacin obtenida con fecha 2 de fe-
brero de 2012.
(20) En trminos de resaltar las diferencias sustanciales, debe tenerse presente que el artculo 37 de la Ley
Procesal del Trabajo (Ley N 29497), es decir, con respecto a la casacin de tipo laboral, se seala que
para la vista de la causa las partes procesales pueden solicitar el uso de la palabra, por lo que, la mencio-
nada vista de la causa se podr llevar a cabo sin la presencia fsica de la parte que haya interpuesto el re-
curso de casacin laboral. Este mismo artculo especifica que si no se hubiese solicitado informe oral o
que habindolo hecho no se concurriera a la vista de la causa, la Sala Suprema, sin necesidad de citacin,
notificar la sentencia al quinto da hbil siguiente en su despacho.
349
con ello la desercin del recurso(21), como una suerte procesal de

desistimiento(22).
Incidiendo en este punto, por ms que la Corte Suprema haya de-

cidido, mediante el auto de admisibilidad respectivo, declarar que
el mismo se encuentra bien concedido, si es que el impugnante
no asiste a la audiencia a oralizar el agravio, se rechaza el recur-
so no existiendo por este motivo sentencia casatoria(23). Esta fina-
lidad parciaria o de aplicacin de la justicia al caso en concreto,
denominada tambin como finalidad dikelgica, tiene su mani-
festacin con la teora de la voluntad impugnativa, en donde los
Jueces Supremos aplican la causal correspondiente sin esperar
que las partes lo hayan invocado en forma acertada(24).
Por eso se apunta que la casacin es un recurso positivo, porque

la Sala Penal de la Corte Suprema puede reformar la resolucin
impugnada (sin reenvo); en tanto que ser un recurso negativo
porque tal rgano jurisdiccional podr anular dejando sin efec-
to la resolucin cuestionada, ordenndose que el rgano jurisdic-
cional inferior resuelva segn los fundamentos de la resolucin
casada (con reenvi). Adems, conforme a la Queja N 18-2008-
La Libertad del 16 de junio de 2008, se ha sealado que el agra-
viado, se haya o no constituido en actor civil, podr cuestionar
una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, dictado en
sede de segunda instancia al resolverse el recurso de apelacin,
mediante el recurso de casacin penal.
(22) Nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, por medio de la Casacin N 23-2011-Arequipa de
fecha 16 de setiembre de 2011, acept el pedido de desistimiento formulado por el Fiscal Supremo en lo
Penal, pedido que jurdicamente se encontraba sustentado tanto en el artculo 406.1 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal y en el artculo 343 del Cdigo Procesal Civil. Por este pedido, ya no se realiz la audien-
cia casatoria.
conduccin de oficio del motivo casacional. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jur-
dica, agosto, 2011, p. 243.
350
Funcin de control de logicidad: No se debe soslayar que uno

de los motivos o causal que permite sustentar el recurso de casa-
cin penal, es cuando la decisin implica falta o manifiesta ilogi-
cidad de la motivacin, el que resulte del propio tener decisorio.
Esta funcin podra ser vulnerada cuando una decisin judicial es
incongruente entre su ratio decidendi con la parte del fallo, o cuan-
do los fundamentos que buscan sustentar la ratio decidendi son
entre s contradictorios. Debe recordarse que de acuerdo a la doc-
trina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional, el dere-
cho fundamental a obtener una decisin debidamente fundamen-
tada o conforme a derecho, es parte del debido proceso.
IV. EL RECURSO DE CASACIN EN EL CDIGO PROCESAL

PENAL DE 2004(25)
1. La casacin excepcional o discrecional como fuente de

desarrollo de la doctrina jurisprudencial
El artculo 141 de la actual Constitucin otorga competencia a la
Corte Suprema, con carcter exclusiva, para el conocimiento del recur-
so de casacin, siendo la misma delimitada por los siguientes motivos(26):
Motivo negativo: Si la accin se inicia en una Corte Superior o

ante la Corte Suprema (jurisdiccin ordinaria), no es posible que
el rgano jurisdiccional supremo falle en casacin, debiendo fa-
llar en ltima instancia, es decir, a travs del recurso de apelacin
(de contenido instancial u ordinario). Si el ejercicio de la accin
penal se promueve en la Corte Superior o en la propia Corte Su-
prema, no ser posible la competencia de nuestro alto Tribunal
Jurisdiccional. Son casos tpicos de procesos en los que no podr
(25) Vanse las siguientes monografas: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Las Ejecutorias Supremas
por interposicin del recurso de casacin penal. En: Los Precedentes Vinculantes de la Corte Suprema.
scar PEA GONZLES (COORDINADOR), Segunda Edicin, APECC, setiembre, 2011, pp. 135-
182; NEZ PREZ, Fernando Vicente. La funcin nomofilctica del Recurso de Casacin dentro del
nuevo modelo del Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Concurso 2004 Mario Alzamora Valdez, Fa-
cultad de Derecho y Ciencia Poltica, Fondo Editorial de la Universidad de San Martn de Porres, Lima,
agosto de 2006, pp. 37-62.
(26) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, 2 edicin, Grijley, Lima, 2003,
p. 989.
351
haber recurso de casacin los denominados procesos especiales

por razn de la funcin pblica (artculos 449-454 del Nuevo C-
digo Procesal Penal).
Motivo positivo: La Corte Suprema tambin conoce en casa-

cin de las sentencias del fuero militar que impongan la pena de
muerte, siendo esto ltimo concordante con los artculos 171 y
173 de la Constitucin.
Conforme a lo previsto, el recurso de casacin, siendo un medio im-

pugnatorio de carcter extraordinario, procede, como regla general pero
no absoluta, contra especficas o taxativas resoluciones judiciales expedi-
das en apelacin por las Salas Penales Superiores, bajo una lgica de n-
merus clausus, a diferencia de lo que ocurre con el recurso clsico u ordi-
nario de la apelacin que sigue la figura del nmerus apertus.
No es posible pensar que toda sentencia o auto expedido en sede de

segunda instancia, debe ser pasible de ser cuestionada por medio del re-
curso de casacin, siendo claro que agotada la segunda instancia se cum-
ple con el principio de pluralidad de instancia, por lo que el acceso al Su-
premo Tribunal, va casacin, no debe ser visto como la expresin de un
derecho fundamental al recurso(27).
Conforme a lo que regula el artculo 427 del Nuevo Cdigo Procesal

Penal, las resoluciones judiciales que puede ser objeto del recurso de ca-
sacin en materia procesal penal son las siguientes:
Las sentencias definitivas.
Los autos de sobreseimientos.
Los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin

penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o
suspensin de la pena.
(27) SAN MARTN CASTRO, Csar. La reforma procesal penal peruana: evolucin y perspectivas.
En: Anuario de Derecho Penal 2004 (La reforma del proceso penal peruano). Fondo Editorial de la Pon-
tificia Universidad Catlica del Per y Universidad del Friburgo de Suiza, Lima, 2004, p. 67.
352
En trminos genricos, en primer orden, se deben tratar de determi-

nas sentencias y autos definitivos que pongan fin al procedimiento, como
el caso de los autos de sobreseimientos, dictados en apelacin por las
Salas Penales Superiores. Dentro de este contexto, en trminos de verbi-
gracia, no cumplen este requisito, esto es, que no pueden ser considerado
como material casable, aquellos autos que en sede de segunda instancia
deniegan la solicitud de tutela de derechos (vase el Auto de Califica-
cin del Recurso de Cas. N 42-2008 del 13 de febrero de 2009); aquellos
autos en donde la Sala Penal Superior, al realizar la respectiva califica-
cin, declara inadmisible el recurso de apelacin (vase la queja de Cas.
N 10-2009-La Libertad del 19 de junio de 2009); como aquellas resolu-
ciones que declaran la nulidad de la sentencia apelada a fin de que se lleva
a cabo un nuevo juzgamiento (vase la queja de Cas. N 14-2008-Huau-
ra del 16 de junio de 2008)(28). Tambin se podra citar los casos en donde
la Sala Penal de Apelaciones haya decidido declarar fundado el requeri-
miento de prisin preventiva (vase el Auto de Calificacin del Recurso
de Cas. N 17-2010-Caete del 8 de junio de 2008).
Cabe precisar que a pesar de encontrarnos, en un caso concreto, fren-

te a algunas de las modalidades resolutivas citadas, para su legtima pro-
cedencia, deber pasar tal resolucin por una nueva valla o escollo jur-
dico a fin de que se cumpla con el requisito formal del material casable,
siendo los siguientes:
Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el
delito imputado ms grave tenga sealado en la Ley, en su extre-
Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se re-
fiere la acusacin escrita del fiscal tenga sealado en la Ley, en
aos. Para el caso de las sentencias, solo son recurribles si en se-
gunda instancia el rgano judicial superior resolvi confirmando
o revocando el pronunciamiento de la primera instancia(29).
(28) Casustica citada por LAYME ZAPATA, Heward. La Casacin Penal en la Corte Suprema de Justicia del
Per. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda&
search=layme&modulo=documento>, pp. 16-17. Informacin obtenida con fecha 10 de enero de 2012.
(29) NEYRA FLORES, Jos Antonio. El recurso de Casacin Penal: A propsito de la Sentencia Casatoria
N 01-2007. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materiales de enseanza). Co-
leccin Jurdica Procesal, Volumen 4, rea de Investigacin, Lima, abril de 2008, p. 15.
353
Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad,

Si la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, cuan-

do el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda ins-
tancia sea superior a cincuenta unidades de referencia proce-
sal o cuando el objeto de la restitucin no pueda ser valorado
econmicamente.
A pesar de los requisitos que se han especificado, nuestro legislador

ha introducido, en forma plausible, una modalidad de casacin que no
sigue esa formalidad rituaria, la cual se encuentra reconocida como una
de tipo excepcional o discrecional, con la finalidad de que nuestra Corte
Suprema en lo penal pueda conocer otras resoluciones judiciales que
tengan tambin relevancia jurdica. Por eso, nuestra normativa estable-
ce que, en forma excepcional, ser procedente el recurso de casacin en
casos distintos a los que han sido sealados en forma precedente, cuan-
do la Sala Penal de la Corte Suprema, en forma discrecional, lo considere
necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, lo que implica
tener inters casacional(30).
Por lo tanto, esta excepcionalidad al carcter extraordinario del re-

curso de casacin, permite superar las exigencias concernientes al tipo de
resolucin recurrible y a la summa poena, siendo por tal motivo exigi-
ble en todos los casos que los recursos de casacin se sustenten necesa-
riamente en cualquiera de las causales previstas en el artculo 429.3 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal(31).
Lo que s debe quedar en claro, es que la presente discrecionalidad

deber estar basada, siempre, en un cierto grado de razonabilidad con el
(30) En lo que se refiere a la relevancia de esta modalidad de casacin, el Juez Supremo SAN MARTN
CASTRO, Csar. Recurso de Casacin y Corte Suprema de Justicia: Evaluacin y tres aos despus.
En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 211. Informacin obte-
nida con fecha 1 de febrero de 2012, es del siguiente parecer: Esta es una va semejante al certiorari an-
glosajn, que permite a la Corte Suprema discrecionalmente pero orientada a la afirmacin de la doctri-
na jurisprudencial en casos sensibles y necesitados de una correcta interpretacin y unidad avocarse al
conocimiento de determinada causa.
(31) En este sentido, LAYME ZAPATA, Heward. La Casacin Penal en la Corte Suprema de Justicia del
Per. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda
&search=layme&modulo=documento>, p. 9. Informacin obtenida con fecha 10 de enero de 2012.
354
objetivo de no lesionar el principio de igualdad de las partes procesales,

pero que en todo caso le otorga un grado de abertura o de flexibilidad a
los distintos casos de los ya mencionados.
Si bien, como se ha sealado en lneas precedentes, el artculo 427.4

del Nuevo Cdigo Procesal Penal ha regulado, como materia casable, la
casacin excepcional o discrecional, la que tiene como finalidad el desa-
rrollo de la doctrina jurisprudencial, en donde quien interponga esta mo-
dalidad concreta de casacin penal, aparte de sealar el motivo o causal
casacional, deber no solo requerir en forma expresa tal posibilidad de
actuacin a la Sala Penal de la Corte Suprema, sino que tambin debe-
r consignar, en forma concreta, los fundamentos que permitan justificar
el desarrollo de la mencionada doctrina jurisprudencial. En el caso que
la interposicin del recurso de casacin excepcional no est orientada a
fijar un criterio interpretativo de carcter general, no se le podr admitir
(vase el Auto de Calificacin del Recurso de Cas. N 15-2010-Lambaye-
que del 8 de junio de 2010).
En la Sentencia Casatoria N 01-2007-Huaura del 26 de julio de

2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema dict esta sentencia
con el fin de poder desarrollar la doctrina jurisprudencial y as distinguir
y diferenciar la prisin preventiva (medida provisional ms estable) con
respecto a la detencin (medida provisionalsima), asumiendo la existen-
cia de la casacin excepcional o discrecional, que en un sentido general o
normal no era una resolucin judicial casable, ya que se refera a un auto
expedido en apelacin por la Sala Penal Superior, por lo que en s mismo
no era una resolucin judicial que pona fin al proceso. A pesar de ello, la
Sala Penal de la Corte Suprema decidi conocer el fondo del mismo, jus-
tamente por trascender temas particulares o individuales.
As tambin, por medio del Auto de Calificacin del Recurso de Ca-

sacin N 02-2008-La Libertad del 15 de febrero de 2008, se permiti
conocer el fondo de la controversia, va casacin excepcional, sobre un
tema vinculado a la diferencia de plazos que debe existir en la etapa de
la investigacin preparatoria del proceso penal comn, es decir, ya sea en
las diligencias preliminares (primera parte) con respecto a la investiga-
cin preparatoria formalizada (segunda parte).
355
Conforme se puede advertir, el inters casacional es un mecanismo

que le permite a la Sala Penal de la Corte Suprema decidir, en forma dis-
crecional, el conocer materias contenidas en resoluciones judiciales, que
en principio son ajenas al control de este recurso(32).
Para recurrir a la casacin excepcional o discrecional, nuestra Sala

Penal de la Corte Suprema por medio de la queja de Cas. N 66-2009-
La Libertad del 12 de febrero de 2010, al dictar esta decisin judicial es-
tableci los requisitos que debe asumir el impugnante que sustente una
casacin en esta concreta modalidad, al sostenerse lo siguiente: Sexto.-
Que, por otro lado, como este Supremo Tribunal ya estableci, en los su-
puestos de la llamada casacin excepcional cabe exigir que el impug-
nante consigne en forma adicional y puntualmente las razones que
justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende.
La valoracin que ha de realizar la Sala de Casacin, ms all de su ca-
rcter discrecional artculo cuatrocientos veintisiete, apartado cuatro,
del NCPP, ha de circunscribirse a la presencia de un verdadero in-
ters casacional; esto es: (i) unificacin de interpretaciones contra-
dictorias jurisprudencia contradictoria entre diversos rganos jurisdic-
cionales, afirmacin de la existencia de una lnea jurisprudencial o de
jurisprudencia vinculante de la mxima instancia judicial frente a deci-
siones contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o de-
finicin de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamen-
te invocada pero de especiales connotaciones jurdicas, as como (ii) la
exigencia ineludible, por sus caractersticas generales, ms all del in-
ters del recurrente defensa del ius constitutionis, de obtener una in-
terpretacin correcta de especficas normas de Derecho Penal y Procesal
penal. En el presente caso el impugnante no ha justificado razonablemen-
te, desde la defensa del ius constitutionis, el inters casacional ni la nece-
sidad de una interpretacin definida de la institucin de la prueba pericial
y del mbito de potestades del Tribunal de Apelacin. En consecuencia,
la denegacin del recurso de casacin est arreglado a derecho (el resal-
tado es nuestro).
(32) IBERICO CASTAEDA, Luis Fernando. Estudio introductorio de la impugnacin y el recurso de ca-
sacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Anuario de Derecho Penal Econmico y de la Empresa.
Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa - CEDPE S.A.C, 2011. <http://www.
adpeonline.com/aonline/anuario_dcc.pdf>, p. 43. Informacin obtenida con fecha 2 de febrero de 2012.
356
2. Los motivos o las causales taxadas del recurso de casa-

cin penal
Son causales o motivos fundados para poder interponer el recurso de
casacin las siguientes:
Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia, con

indebida o errnea aplicacin de alguna de las garantas consti-
tucionales de carcter procesal o material (casacin constitucio-
nal). Dentro de esta causal se puede apreciar que la Sala Penal de
la Corte Suprema podr realizar un control no solo legalista de
las decisiones jurisdiccionales de instancias inferiores, sino que
el mismo tambin abarca el control constitucional. Si bien en su
origen, el recurso de casacin naci como un medio que buscaba
proteger o cuidar la correcta aplicacin e interpretacin de la ley,
al da de hoy tal mbito de proteccin o de vigilia se ha extendi-
do para la proteccin de aquellas garantas materiales o procesa-
les que tienen connotacin constitucional, garantas que no pue-
den ser soslayadas por los rganos jurisdiccionales de mrito.
Si la sentencia o auto incurre en una inobservancia de las nor-

mas legales de carcter procesal sancionados con la nulidad (ca-
sacin procesal). Esto quiere decir que se refieren a vicios in-
subsanables o de carcter absoluto. En la Sentencia Casatoria
N 01-2007-Huaura del 26 de julio de 2007, la Sala Penal de la
Corte Suprema estableci que los presupuestos materiales que le-
gitiman requerir y dictar la medida coercitiva personal de la pri-
sin preventiva (medida provisional ms estable), no tiene como
requisito neurlgico de que antes se haya pedido, dictado y/o
efectivizado la detencin contra el imputado (medida provisiona-
lsima), por lo que, cada uno de ellos tiene requisitos distintos e
independientes, cumpliendo tambin finalidades distintas. Ade-
ms, se dej establecido que la audiencia de prisin preventiva se
puede llevar a cabo sin la presencia fsica del imputado, siendo s
requisito su debido emplazamiento o notificacin y la presencia
de su abogado defensor para la mencionada audiencia.
Si la sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una err-

nea interpretacin o una falta de aplicacin de la ley penal o de
357
otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin (casacin

sustantiva). Esta causal tiene vinculacin con la normativa penal
sustantiva, sea que esta se encuentra regulada en el Cdigo Penal
como en una ley penal especial. En la Sentencia Casatoria N 11-
2007-La Libertad del 14 de febrero de 2008, al declararse fun-
dado el recurso de casacin por errnea interpretacin de la ley
penal material, se estableci para un caso en concreto de robo
agravado, cuya modalidad especfica agravada tena como pena
bsica una pena privativa de la libertad no menor de veinte ni
mayor de veinticinco aos, que si bien el Juez Penal Colegiado
impuso, como ad quo, veinte aos de pena privativa de la liber-
tad, la respectiva Sala Penal de Apelaciones, como ad quem, re-
voc sin justificacin dicho extremo e impuso diez aos de pena
privativa de la libertad, por lo que, sin motivo y sin presencia de
alguna atenuante privilegiada, impuso una pena por debajo del
mnimo legal. Ante ello, la Corte Suprema actuando en sede ca-
satoria y sin reenvo, decidi anular la sentencia de la Sala Penal
Superior y confirm la sentencia condena de primera instancia.
Si la sentencia o auto ha sido expedida con falta o manifiesta ilo-

gicidad de la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio
tenor (casacin procesal). Esta causal ha podido tener cabida en
supuestos anteriores, ya sea para una indebida o errnea aplica-
cin de alguna de las garantas constitucionales de carcter pro-
cesal (como en la legtima motivacin y/o fundamentacin de las
resoluciones judiciales), y, por otro lado, en la inobservancia de
las normas legales de carcter procesal sancionados con nulidad,
siendo una causal que implica el quebrantamiento de las formas.
Esta causal implica un control externo de la exigencia de moti-
vacin racional de la prueba, controlando el sentido lgico me-
diante el cual el rgano jurisdiccional arrib a una decisin con-
creta. Lo que s debe quedar en claro es que esta causal se divide
en dos: falta de motivacin de la resolucin e ilogicidad mani-
fiesta en la motivacin de la resolucin. En lo que se refiere a
la falta de motivacin de la resolucin, un supuesto concreto es
cuando se incurre en incongruencia omisiva, afectndose con ello
la exhaustividad, ya que las resoluciones deben resolver todos
los puntos que fueron sustentados o argumentados por las par-
tes, no pudiendo quedar sin respuesta. En cuanto a la ilogicidad
358
manifiesta en la motivacin de la resolucin, se puede apreciar

este supuesto cuando existe falta de congruencia entre la parte
considerativa con respecto a la parte resolutiva, tambin cuan-
do implique contradiccin entre los propios fundamentos de la
ratio decidendi de la decisin, como aquel otro caso que traduz-
ca incongruencia entre el requerimiento acusatorio y la sentencia.
Conforme se ha argumentado en lneas precedentes, el rgano ju-
dicial de casacin partiendo de los mismos hechos, no revalora
la prueba realizada por las instancias previas. Como un punto de
aclaracin, cabe afirmar que si bien a la sede casatoria le est ve-
dada el rol de valorar la prueba, esto no quiere decir que otros
aspectos de la prueba le sean ajenos, como los siguientes: la Sala
Penal de la Corte Suprema s podr apreciar la finalidad para la
que sirve determinado medio de prueba, esto es, en cuanto a utili-
dad se refiera; podr evaluar la forma o mtodo de valoracin de
la prueba; tambin podr introducirse a los casos donde se haya
manifestado la falta de valoracin de determinados medios pro-
batorios actuados, aprecindose si ha existido congruencia proba-
toria o si en todo caso las instancias de mrito han incurrido en la
omisin anotada(33). Por eso mismo, mediante la Sentencia Casa-
toria N 05-2007-Huaura del 11 de octubre de 2007, se ha distin-
guido lo que debe entenderse como zonas opacas (en donde la
valoracin de la prueba personal es inmodificable e irrevisable) y
las denominadas zonas abiertas (vinculada a la estructura ra-
cional del propio contenido de la prueba, ajenos a la percepcin
sensorial del juzgador, en donde s podran ser objeto de fiscali-
zacin por medio de las reglas de la lgica, la experiencia y los
conocimientos cientficos).
Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurispruden-

cial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tri-
bunal Constitucional (casacin jurisprudencial). La relevancia y
novedad de esta causal radica en el hecho de su no regulacin
en el Cdigo Procesal Penal de 1991, con el que se da un peso
(33) IBERICO CASTAEDA, Luis Fernando. Estudio introductorio de la impugnacin y el recurso de ca-
sacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Anuario de Derecho Penal Econmico y de la Empresa.
Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa - CEDPE S.A.C, 2011. <http://www.
adpeonline.com/aonline/anuario_dcc.pdf>, p. 40. Informacin obtenida con fecha 2 de febrero de 2012.
359
especfico al Derecho jurisprudencial(34). Con respecto a los pro-

nunciamientos que podra emitir el Tribunal Constitucional, es
pertinente tener en cuenta que aqu solo se especifica a la doc-
trina jurisprudencial (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdi-
go Procesal Constitucional), dejndose de lado a los precedentes
vinculantes (artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional), lo que debera motivar a futuro la debi-
da reforma legal al respecto, a fin de comprenderla, debindose
recordar que ambos son vinculantes. En la Sentencia Casatoria
N 66-2010-Puno del 26 de abril de 2011, la Sala Penal de la
Corte Suprema decidi declarar fundado un recurso de casa-
cin penal, teniendo justamente como causal el apartamiento de
la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema por
medio de la Sentencia Casatoria N 02-2008-La Libertad del 3
de junio de 2008(35), en el que se dej establecido que el plazo
de las diligencias preliminares de la investigacin preparatoria
deben computarse como das naturales; en tanto que el inicio
de su cmputo debe apreciarse desde que el Ministerio Pblico
toma conocimiento del hecho punible. Debe tenerse en cuenta
que, en trminos comparativos, el artculo 34 de la Ley Proce-
sal del Trabajo (Ley N 29497), con respecto a la casacin la-
boral, regula como motivo o causal de casacin cuando la deci-
sin cuestionada se ha apartado de los precedentes vinculantes
establecidos, tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal
Constitucional.
(34) SAN MARTN CASTRO, Csar. Introduccin General al Estudio del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Apuntes Preliminares. En: El Nuevo Proceso Penal. Palestra, 2005, p. 33.
(35) En esta Sentencia Casatoria N 02-2008-La Libertad, del 3 de junio de 2008, se dej establecido, como
doctrina jurisprudencial vinculante, que los plazos para el desarrollo de las diligencias preliminares son
diferentes o distintos con respecto al plazo que conlleve el desarrollo de la investigacin preparatoria for-
malizada, por lo que no se hallan comprendidos; que como las diligencias preliminares tienen como fi-
nalidad inmediata que se lleven a cabo actos de investigacin urgentes e inaplazables, por lo que, por
estas consideraciones, la fase de las diligencias preliminares no podra, en la hiptesis ms extrema, ser
mayor que el plazo mximo establecido para la investigacin preparatoria formalizada; que el cmputo
del plazo de la investigacin preparatoria formalizada debe realizarse a partir de que el Ministerio P-
blico comunique o ponga en conocimiento al Juez de la Investigacin Preparatoria de la Disposicin de
Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria de acuerdo a lo previsto en el artculo 3
del Nuevo Cdigo Procesal Penal; que tanto en las diligencias preliminares como en la investigacin pre-
paratoria formalizada, existen mecanismos de control de plazo que los justiciables podran promover, en
forma diferenciada, en cada una de ellas.
360
3. Los filtros de admisibilidad del recurso de casacin penal

Interpuesto el recurso de casacin, la Sala Penal Superior podr de-
clarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artculo 405 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal; es decir, por temas de formalidades de re-
curso, o cuando se invoquen causales o motivos distintos de los detalla-
dos lneas arriba.
Si quien interpone recurso de Casacin se fundamenta en aquel pre-

visto en el artculo 427.4 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, es decir, en
el supuesto excepcional de procedencia del recurso de casacin (cuando
la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente lo considere nece-
sario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial), sin perjuicio de
sealarse la causal especfica que corresponda, el recurrente deber con-
signar puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial. En este supuesto, la Sala Penal Superior al recibir el Re-
curso, para la debida concesin del mismo, deber constatar la existencia
de la fundamentacin especfica exigida, con el fin de apreciar la existen-
cia del denominado inters casacional.
Cumplindose con el primer filtro de admisibilidad, si la Sala

Penal Superior tiene a bien conceder el recurso, dispondr que se notifi-
quen las partes (siguiendo la lgica de igualdad de armas), en donde las
emplazarn para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Supre-
ma. Si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, las par-
tes debern fijar domicilio procesal dentro del dcimo da siguiente al de
la notificacin.
Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se debe-

r correr traslado del recurso interpuesto a las dems partes por el plazo
de diez das. Si en el caso en concreto no se seal nuevo domicilio pro-
cesal, se tendr al infractor por notificado en la misma fecha de la expedi-
cin de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema.
Cumplindose con el segundo filtro de admisibilidad, acto seguido

la Sala Penal de la Corte Suprema decidir, mediante la emisin del res-
pectivo auto de calificacin, si el recurso est bien concebido (si es admi-
sible o si debe ser desestimado) y si procede conocer el fondo del mismo,
bastando tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto.
361
Es aqu donde la Sala Penal de la Corte Suprema podr invocar la doctri-

na procesal de la voluntad impugnativa, novedosa institucin de creacin
jurisprudencial que permite conocer el fondo del recurso.
Por eso mismo, buscndose una solucin prctica a fin de que no

todos los recursos de casacin, per se, sean rechazados, seguramente por
lo novedoso del tema y por lo trascendental de todo aquello que se tenga
que resolver, ms all del caso en concreto, se ha tenido a bien sustentar
lo siguiente: Este escenario ha demandado a la Corte Suprema, desde
un inicio, la bsqueda de una frmula de solucin que permita rescatar
y admitir a conocimiento casatorio solamente aquellos recursos formula-
do con cierto grado de deficiencia argumentativa pero que dejen trasun-
tar la voluntad impugnativa del recurrente, de tal forma que no se deje en
el desamparo al justiciable, privndolo del goce del derecho y garanta a
una tutela judicial efectiva, a causa de una deficiente defensa tcnica que
plante su recurso con errores o limitaciones en su redaccin legal y ar-
gumentativa. Esta opcin procesal se enmarca bajo el principio iura novit
curia de tipo recursivo y que de manera general est prevista en el ar-
tculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo procesal Civil(36).
Concedido el recurso de casacin, el expediente quedar diez das en

la Secretara de la Sala para que las partes puedan examinarlo y presen-
tar alegatos ampliatorios de los ya presentados, no pudindose introducir
nuevos alegatos o agravios casatorios.
Vencido el plazo, se sealar da y hora para la audiencia de casa-

cin, con citacin de las partes apersonadas. La audiencia se instalar con
la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de com-
parecencia injustificada del fiscal, en caso que el recurso haya sido in-
terpuesto por el Ministerio Pblico, o del abogado de la parte recurrente,
dar lugar a que se declare inadmisible el recurso de casacin, como una
forma de sancin a quien no fue diligente, cumplindose con esto ltimo
con el tercer filtro de admisibilidad.
conduccin de oficio del motivo casacional. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jur-
dica, agosto, 2011, p. 244.
362
El recurso de casacin en el nuevo
Cdigo Procesal Penal peruano
Jorge A. Prez Lpez(*)
El autor desarrolla la teora de la casacin penal en el Cdigo Pro-

cesal Penal de 2004, poniendo nfasis en su definicin y finalidad
como recurso dirigido a lograr que la Corte Suprema reforme o
anule las resoluciones expedidas en revisin por las Cortes Supe-
riores; su naturaleza jurdica como medio impugnatorio extraordi-
nario; las funciones que realiza (nomofilctica, unificacin de la ju-
risprudencia, entre otras); los principios que orientan su actuacin;
las causales para su interposicin; sus efectos, y el procedimiento
recursal.
I. INTRODUCCIN
El recurso de casacin tiene su origen en el Derecho francs donde
se le conceba como una institucin jurdica procesal de derecho orgni-
co, al pertenecer al Derecho judicial y al funcional procesal, es decir, al
sistema de recursos y medios impugnatorios(1). El Tribunal o la Corte de
Casacin originalmente naci como un rgano integrado al Parlamento y
sobre la base del Consejo de los Partidos, integrndose posteriormente al
Poder Judicial; cumpla estrictamente una funcin de centinela de la ley,
protegiendo a los ciudadanos de las arbitrariedades de los jueces.
(*) Abogado con estudios de posgrado en la Universidad de San Martn de Porres. Docente universitario.
(1) Clari Olmedo define al recurso de casacin como el medio impugnativo por el cual la parte que se con-
sidera agraviada por una resolucin judicial que estima injusta e ilegal, la ataca para provocar su elimi-
nacin o un nuevo examen de la cuestin resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable.
CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1960,
p. 442.
363
JORGE A. PREZ LPEZ
Efectivamente, esta institucin surge con la finalidad de limitar los

abusos de los magistrados, imponiendo la revisin de sus decisiones por
tribunales de mayor jerarqua, llegando incluso al punto de establecer el
carcter vinculante de las sentencias casatorias, persuadiendo a los jueces
con sancionarlos con la imposicin de un nuevo recurso si se apartaban
del criterio desarrollado(2).
Mediante la casacin se intenta lograr la revisin o control de la apli-

cacin de la ley y la correccin del razonamiento de las instancias infe-
riores, logrndose con ello la unificacin de criterios jurisprudenciales.
Este recurso impugnatorio se constituye como garanta de las normas
constitucionales, de manera que se pueda lograr la obtencin de justicia
en el caso concreto(3). Debe recalcarse que la misin principal que motiv
la aparicin de este recurso, en la legislacin positiva, fue la unificacin
de la jurisprudencia por los altos tribunales de justicia(4).
Los textos dirigidos al anlisis de la parte general del Derecho Penal,

coinciden todos en afirmar que la jurisprudencia no es una fuente formal
del Derecho punitivo(5). En efecto, en el marco del Estado de Derecho,
el control de la violencia punitiva solo puede efectivizarse mediante la
vinculacin estricta de los tribunales a la ley, es decir, mediante el prin-
cipio de legalidad(6) se determina qu conductas son prohibidas o cules
son de cumplimiento obligatorio.
El apotegma nullum crimen nulla poena sine lege praevia es enton-

ces, una garanta para los ciudadanos, que genera seguridad jurdica y l-
mites al poder punitivo del Estado, determinando de antemano no solo
las condiciones merecedoras de pena, sino tambin la sancin penal
como norma secundaria. Empero, el legalismo o la teora formal del
(2) Vide, NEYRA FLORES, Jos Antonio. El recurso de casacin penal. A propsito de la Sentencia de
Casacin N 01-2007. En: Seleccin de lecturas, INCIPP, Lima, p. 370.
(3) VILLA STEIN, Javier. Los recursos procesales penales. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 87.
(4) Vide, FENECH, Miguel. El proceso penal. Bosch, Barcelona, 1956, p. 300.
(5) As BUSTOS RAMREZ al sostener que () la jurisprudencia es solo fuente de produccin derivada
(por eso mismo no es fuente de validez) y, por tanto, est subordinada a la ley (o bien a la costumbre
o a los principios generales); BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte general.
3 edicin, Ariel, Barcelona, 1991, p. 77.
(6) La fuente principal del Derecho Penal es la ley. Los delitos y las penas solo pueden crearse por ley.
364
EL RECURSO DE CASACIN EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL PERUANO
Derecho, propugnada por los positivistas, puede muchas veces caer en el

abismo de lo injusto y de lo arbitrario.
Dicho de otro modo, la legitimidad de las normas no solo reposa en

los valores que guiaron su construccin normativa, sino en su posibili-
dad de solucionar pacficamente los conflictos sociales ms perturbado-
res de nuestra sociedad. De qu sirven las leyes, por ms hermosas que
estas puedan ser por su sistematicidad y composicin terminolgica, si no
estn en posibilidad de ofrecer respuestas racionales, y sobre todo, huma-
nas a la conflictividad social producida por el delito.
De hecho, la interpretacin de las normas no puede hacerse cerrada

a valoraciones antijurdicas, esto quiere decir, a valoraciones sociolgi-
cas, pues las normas, no olvidemos, se sancionan en virtud de un esta-
do de cosas actual, pasado ese tiempo puede que esta deba derogarse o
modificarse.
En definitiva, como seala Daz Palos, una interpretacin jurispru-

dencial que se atuviera exclusivamente a deducciones lgico-formales
puede conducir a soluciones injustas vueltas de espaldas a las exigencias
vitales(7). La jurisprudencia es una fuente inmanente de las directrices que
guan la aplicacin del Derecho, en un mundo, que por su incesante dina-
mismo y redefinicin axiolgica, amerita una interpretacin normativa de
acuerdo a las particularidades del contexto social en el cual debe impo-
nerse la ley(8).
Del principio de legalidad se exigen los mandatos de certeza, de es-

tricta composicin y de claridad, pero, acontece muy a menudo, que los
tipos penales se determinan conforme a frmulas normativas imprecisas,
vagas o abiertas. Y es que el tipo penal es una abstraccin de la realidad
en un momento dado y lo que el juez hace no es otra cosa que descender
en va inversa o deductiva desde aquella abstraccin, tipificada por con-
ducto inductivo, a la realidad social que circunda en el momento de emi-
tir su fallo, y si tal realidad es mudable y cambiante, habr que aplicar la
(7) DAZ PALOS, Fernando. La jurisprudencia penal ante la dogmtica jurdica y la poltica criminal.
Colex, Madrid, 1991, p. 48.
(8) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Rodhas, Lima,
2006, pp. 864 y 865.
365
JORGE A. PREZ LPEZ
norma acomodndola al tiempo histrico vivido usando todos los medios

de interpretacin(9).
Con todo, no solo es necesario que la jurisprudencia acomode el sen-

tir de la norma a la realidad social determinativa, sino tambin, de corre-
gir los profesos errores de tcnica legislativa, en los cuales cae perma-
nentemente el legislador, sobre todo, en constelaciones legislativas como
la peruana. El legislador como apunta Fernndez-Viagas no es Dios,
y al no serlo, sus mandatos carecen de evidencia por s mismos(10). En
ese sentido, desconocer que la jurisprudencia es una fuente del Derecho
Penal, a efectos interpretativos, es tan absurdo como pretender que no
existan criterios uniformes de interpretacin del Derecho Penal(11). Sien-
do as, no queda ms que afirmar la enorme importancia que tiene la ju-
risprudencia penal en el marco del Estado Social y Democrtico de Dere-
cho, debiendo sostenerse que de cierta forma, se constituye en una forma
solapada de crear derecho(12).
El recurso de casacin se encuentra prevista mayoritariamente por

la legislacin comparada a efectos de ejercer un control formal y mate-
rial de las resoluciones que se expiden por los rganos jurisdiccionales
inferiores, en aras de salvaguardar la debida aplicacin del Derecho. En
nuestro pas, a pesar de que la Constitucin Poltica de 1979 como la de
1993, en su artculo 141(13), tenan previsto que la Corte Suprema actua-
ra en casacin(14), solo estaba previsto tal institucin en el proceso civil,
mas no en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, y aunque estu-
vo regulado en el Cdigo Procesal Penal de 1991, este no se hizo efecti-
vo. Recin con la reforma procesal realizada por el Decreto Legislativo
(9) DAZ PALOS, Fernando. Ob. cit., pp. 50 y 51.

(10) FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, Plcido. El juez imparcial. Comares, Granada, 1997, p. 51.
(11) CARBONELL MATEU, Juan-Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. 3 edicin,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 130. As tambin BACHOF, Otto. Jueces y Constitucin. Civitas,
Madrid, 1985, p. 24.
(12) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 865.
(13) Artculo 141 de la Constitucin Poltica del Per.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin,
o en ltima instancia, cuando la accin se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema
conforme a ley. Asimismo, conoce en casacin las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones
que establece el artculo 173.
(14) As como su potestad de conocer en casacin las resoluciones del Fuero Militar solo cuando se imponga
pena de muerte (artculo 173 de la Constitucin Poltica del Per).
366
N 957, de julio de 2004, se ha podido abrir las puertas a este recurso

impugnatorio.
II. DEFINICIN Y FINALIDAD

Se puede definir el recurso de casacin como aquel medio impugna-
torio devolutivo de competencia exclusiva de la Corte Suprema, de natu-
raleza extraordinaria por la existencia de limitaciones en las causas o mo-
tivos susceptibles de fundamentar la pretensin impugnatoria dirigida a
una funcin especfica(15). Gmez Orbaneja(16) define al recurso de casa-
cin como el medio de impugnacin, de competencia del Supremo Tribu-
nal, en virtud del cual, se pide la anulacin de resoluciones definitivas de
los tribunales inferiores, no sujetas por s o no sujetas ya a ninguna otra
impugnacin, por error de derecho sustantivo o procesal.
La casacin se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en

la instancia, a examinar la concepcin jurdica causal del fallo, o bien,
desentendindose del sentido de este, a la regularidad del proceder que
haya conducido a l(17).
El recurso de casacin es un medio impugnatorio vertical y extraor-

dinario procedente en supuestos estrictamente determinados por la ley y
dirigido a lograr que el mximo tribunal (en el caso peruano, la Corte Su-
prema de Justicia de la Repblica) revise y reforme o anule las resolucio-
nes expedidas por las Cortes Superiores (que pongan fin al proceso) que
infringen las normas de derecho material, la doctrina jurisprudencial, las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esen-
ciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
La casacin es un recurso limitado; permite nicamente el control

in iure; esto significa que la situacin de hecho fijada en la sentencia es
tomada como ya establecida y solo se investiga si el tribunal inferior ha
incurrido en una lesin al derecho material o formal. As, la casacin es,
(15) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima,
2010, p. 402.
(16) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 717.
(17) dem.
367
JORGE A. PREZ LPEZ
en contraposicin a la apelacin, que ha sido designada como una se-

gunda primera instancia, un autntico procedimiento en segunda instan-
cia(18). En efecto, el recurso de casacin no origina una tercera instancia.
Con relacin al mbito de aquello que es recurrible, desde hace tiem-

po se discute, acerca de la localizacin del fin principal de la casacin:
en el aseguramiento de la unidad del Derecho, en la realizacin de la jus-
ticia en el caso individual o, finalmente, en ambos supuestos, con el fun-
damento de que el esfuerzo en la aplicacin unitaria del Derecho y en la
realizacin de la justicia en el caso individual no pueden ser separados
conceptualmente de modo alguno(19).
Para Gimeno Sendra(20), el recurso de casacin penal tiene una fun-

cin predominantemente parciaria en el sentido de que principalmente
atiende a defender los intereses y derechos de las partes procesales, aun-
que es cierto que con l se consigue una clara funcin de proteccin o
salvaguarda de las normas del ordenamiento jurdico (nomofilctica) y
unificadora de la jurisprudencia en la interpretacin y aplicacin de las
normas jurdicas.
La casacin penal ejerce una misin fundamental en un Estado

de Derecho que tiene como mximas a la seguridad jurdica y a la tu-
tela jurisdiccional efectiva. Comprende su mbito de accin la correcta
aplicacin del derecho material, la observancia de las normas del debi-
do proceso, y sobre todo, la produccin de doctrina jurisprudencial que
unifique los criterios interpretativos de los tribunales de justicia, fun-
cin esta ltima que adquiere significativa relevancia ante un legislador
caracterizado por utilizar deficientes tcnicas legislativas en su funcin
criminalizadora(21).
En lo que respecta a su funcin uniformadora de la jurisprudencia y

aplicacin de las normas jurdicas, la casacin es un medio de proteccin
(18) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 466.
(19) Ibdem, pp. 468 y 469.
(20) GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Vctor; ALMAGRO NOSETE, Jos y CORTS
DOMNGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990,
p. 668.
368
jurdica contra la arbitrariedad, tanto en lo que afecta al control de la ob-

servancia de los derechos fundamentales como en la unificacin de la in-
terpretacin penal y procesal penal.
Mediante el recurso de casacin, la Sala Penal Suprema coteja la sen-

tencia recurrida con las normas del Derecho material, es decir, su control
se cie a la debida aplicacin del derecho sustantivo, definido entonces
como un recurso circunscrito a las cuestiones de Derecho, y del mismo
modo controla que las instancias inferiores hayan cumplido con sustan-
ciar las causas de acuerdo con las normas informadoras del debido pro-
ceso(22). Antes bien, segn la voluntad del legislador, el fin de la casacin
reside en el aseguramiento de una proteccin jurdica realista, pudiendo
ser presentadas a la revisin del tribunal de casacin (solo) aquellas par-
tes de la decisin de los jueces de mrito que son independientes del paso
del tiempo y que, por ello, no son del dominio natural del juez de prime-
ra instancia, quien acta de manera ms cercana a los hechos. Por ello es
que el legislador ha entregado la cuestin de hecho (esto es, las compro-
baciones fcticas que se vuelven ms dificultosas con el paso considera-
ble del tiempo; ante todo, la prueba testimonial, debido a la disminucin
de la memoria) al juicio exclusivo del juez de primera instancia como
juez de hecho (mrito), y ha limitado al tribunal de casacin, la com-
probacin de las lesiones de la ley y, con ello, el control de la cuestin de
derecho. Si el acusado hace valer en casacin motivos especiales de ate-
nuacin de la pena, pero la sentencia de primera instancia no permite re-
conocer que esos motivos han sido introducidos en el juicio oral, el tribu-
nal de casacin no puede realizar prueba alguna al respecto(23).
Atendiendo a las finalidades antes aludidas, Snchez Palacios

Paiva(24) sostiene que con ello se busca proteger:
a) La igualdad ante la ley, que es un derecho constitucional expre-

sado en el aforismo a la misma razn el mismo derecho.
(22) Ibdem, pp. 866 y 867.

(23) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 469.
(24) SNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel. Causales sustantivas de casacin. En: Cuadernos
Jurisdiccionales. Asociacin No hay Derecho, Ediciones legales, Lima, abril de 2000, p. 20.
369
JORGE A. PREZ LPEZ
b) Preservar los principios de seguridad y servidumbre jur-

dicas. Esto quiere decir que de acuerdo a nuestro ordenamien-
to, prima el inters colectivo de la exacta interpretacin de la ley
sobre el inters privado de la parte recurrente; de donde se deri-
va que el objeto de la casacin no es tanto enmendar el perjuicio
o el agravio inferido a un particular o remediar la vulneracin del
inters privado, como atender a la recta, verdadera, general y uni-
forme aplicacin de las leyes y doctrinas legales. El jus constitu-
cione prima sobre el jus litigatoris.
III. NATURALEZA JURDICA

Como hemos indicado con anterioridad, el recurso de casacin es un
medio de impugnacin extraordinario(25) de efecto no suspensivo, de ca-
rcter devolutivo y siempre extensivo en lo favorable, atribuido exclu-
sivamente al rgano supremo de la jurisdiccin: La Corte Suprema. Su
naturaleza extraordinaria(26) radica en el carcter tasado de los motivos o
causas de interposicin y la limitacin del conocimiento del tribunal; es
decir, solo se interpone contra resoluciones expresamente establecidas
en la ley y por motivos expresamente descritos en ella. Asimismo, su na-
turaleza extraordinaria supone la existencia de otros medios impugnato-
rios ordinarios (como el recurso de apelacin), cumpliendo de esta ma-
nera con el mandato establecido en el artculo 14 inciso 5(27) del Pacto de
Nueva York(28).
El recurso de casacin es un medio impugnatorio de carcter ex-

cepcional, cuya concesin y presupuestos de admisin y procedencia
estn vinculados a los fines esenciales para los cuales se ha previsto,
esto es, la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la
(25) En sentido contrario se pronuncia ROXIN, quien menciona que los medios impugnatorios son
clasificados en ordinarios y extraordinarios. A los ordinarios pertenecen la queja, la apelacin, la
casacin y la oposicin al mandato penal. Medios impugnatorios extraordinarios son aquellos que
suprimen la cosa juzgada, como la revisin del procedimiento (ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 446.).
(26) Es el nico recurso extraordinario previsto en el Cdigo Procesal Penal de 2004.
(27) El que en su tenor expresa: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
(28) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Ob. cit., p. 403.
370
unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justi-

cia(29). Tiene tambin efecto devolutivo, toda vez que se traslada la com-
petencia funcional a un rgano superior; asimismo, tiene un efecto no
suspensivo, en virtud a que no se posterga el efecto de la decisin impug-
nada, a diferencia de nuestra casacin civil que s tiene tal efecto. Siem-
pre es extensivo en lo favorable, es decir, si en una causa solo uno de los
imputados interpone el recurso y este es beneficioso para los dems, sus
efectos de anulacin se extiende hacia ellos(30).
El recurso de casacin, entonces, es un recurso extraordinario y limi-

tado a su vez, extraordinario pues no procede en todos los casos, y limi-
tado, en razn de que su procedencia debe ser verificada por las causales
taxativamente previstas en la ley. Sin embargo, debe sealarse que su na-
turaleza devolutiva es relativa, en razn de que al igual que en otras le-
gislaciones, la Sala Penal Suprema podr actuar como una instancia de
mrito, es decir, anulando la sentencia venida en grado, podr aplicar el
derecho que corresponda al caso concreto(31).
A nivel de competencia funcional, el conocimiento del recurso de ca-

sacin es de exclusividad, como hemos sealado lneas arriba, de la Corte
Suprema, rgano supremo de la jurisdiccin(32). Es importante indicar que
el recurso de casacin obra por imperio de la Constitucin y su examen
versa solo sobre la cuestin jurdica de la sentencia, distinguindose as
de los dems recursos. No existe recurso alguno en contra de la senten-
cia casatoria(33); por su propia naturaleza no constituye una nueva instan-
cia, precisamente por tratarse de un medio impugnatorio de carcter ex-
traordinario; en ese contexto, tambin constituye una de sus finalidades el
control de logicidad en la motivacin de las resoluciones judiciales, que
puede resumirse en lo siguiente: falta de motivacin y la incongruencia
de la parte considerativa y la parte decisoria de la resolucin(34).
(29) STC Exp. N 7022-2006-PA/TC. En: VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 90.
(32) Tal como seala el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Per, corresponde a la Corte Suprema
fallar en casacin o en ltima instancia.
(34) Cas. N 08-2009-Huaura. En: VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 90.
371
JORGE A. PREZ LPEZ
IV. FUNCIONES
En torno a las funciones que cumple la casacin en el sistema de re-
cursos y medios impugnatorios(35) han surgido diversas posiciones en el
desarrollo de la doctrina:
a) La primera y ms antigua es la que seala que la casacin cum-

ple una funcin nomofilctica, que importa la proteccin o sal-
vaguarda del ordenamiento jurdico en un sentido formal(36) (es
decir solo basta la ley(37)). La funcin nomofilctica implica la
competencia del Tribunal Supremo de efectuar un control de le-
galidad, a fin de verificar que las instancias de mrito hayan apli-
cado las normas pertinentes para resolver el conflicto y que la
aplicacin de las mismas haya respondido a una correcta inter-
pretacin de su sentido (la Corte de Casacin debe velar por el
fiel cumplimiento de las leyes en sentido formal y la recta protec-
cin de las mismas(38)). El rgano de casacin puede enjuiciar la
conformidad a Derecho de las decisiones innovadoras de los r-
ganos de instancia y con ello, al desestimar o estimar el recurso
motivadamente, que la sentencia pueda servir como confirmacin
o cambio de la lnea jurisprudencial, y en ese ltimo caso, como
precedente para la resolucin de conflictos posteriores. Para que
se cumpla esta funcin no es necesaria la preexistencia de un
Tribunal de Casacin(39), pues otros recursos ordinarios pueden
(35) Es preciso resaltar la diferencia acotada por SNCHEZ VELARDE, quien seala que en la praxis
judicial se utilizan tanto el trmino impugnacin como recurso, aun cuando este ltimo pueda a su
vez expresar cualquier pedido que se haga ante el juez; podemos afirmar entonces que la impugnacin
aparece como el derecho que tiene la parte que se siente afectada por la resolucin judicial y el recurso
(de impugnacin) como la forma de hacer valer este derecho (...). SNCHEZ VELARDE, Pablo.
Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 657.
(36) Sobre este punto acota SAN MARTN CASTRO que (...) la casacin tiene una finalidad defensora del
ius constitucione, del ordenamiento jurdico (...). SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal
Penal. Tomo II, 2 edicin, Grijley, Lima, 2003, p. 992.
(37) DE LA RA, Fernando. La casacin Penal. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 10.
(38) Calamandrei lo conceba como la proteccin de la ley frente a las arbitrariedades de los jueces. En:
CALAMANDREI, Piero. La casacin civil. Vol. I, Bibliogrfica Argentina, 1945, p. 27.
(39) En igual sentido se pronuncia DOIG DAZ cuando seala que se debe garantizar una segunda instancia
penal que se encargue de tutelar el inters de las partes, como medio de impugnacin de aquellas
resoluciones que estimen perjudiciales, haciendo efectivo su derecho al recurso; y 2. Configurar una
casacin, en lo sustancial, como una salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurdico (...). En: DOIG
DAZ, Yolanda. El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalizacin de la doble
372
salvaguardar el respeto al principio de legalidad no siendo indis-

pensable que se le asigne esa competencia exclusivamente a este
Tribunal(40).
b) La funcin uniformadora est relacionada a la unificacin de

la jurisprudencia nacional con efectos vinculantes a fin de ob-
tener una justicia ms predecible y menos arbitraria, proporcio-
nando seguridad jurdica y manteniendo vigente el principio de
igualdad en la aplicacin de la ley. La funcin de uniformidad
de la jurisprudencia procura la unidad del Derecho Penal a nivel
interpretativo(41).
c) La funcin dikelgica, que significa que se busca hacer justicia

al caso concreto, apareciendo as como un medio impugnativo
(recurso) impulsado por el particular que sufre el agravio de la
sentencia.
d) La funcin de control de la apreciacin y calificacin jurdi-

ca de los hechos. La casacin controla la actividad lgico-jurdi-
ca desarrollada por el juez en la apreciacin y calificacin jurdi-
ca de los hechos y en la valoracin de los elementos probatorios,
y de las razones que de ellos haya extrado para formarse convic-
cin, es decir, la decisin en la causa correspondiente.
e) La funcin pedaggica, pues el recurso de casacin busca ense-

ar a la judicatura nacional en general, cul debe ser la aplicacin
correcta de la norma jurdica. Asimismo, la funcin pedaggica
alcanza adems, la interpretacin correcta de una norma jurdica.
instancia y la instauracin de la casacin. En: Anuario de Derecho Penal 2004: La Reforma del Proceso
Penal Peruano. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004, p. 195.
(40) NEYRA FLORES, Jos Antonio. El recurso de casacin penal. A propsito de la sentencia de casacin
N 01-2007. Ob. cit., p. 372.
(41) En ese sentido se pronuncia Vecina Sifuentes cuando seala que esta [unidad del Derecho Penal a nivel
interpretativo] (...) constituye, por tanto, la funcin prioritaria de la casacin en la actualidad y la que
desde su implantacin ha dotado a la misma de una trascendencia de la que carecen el resto de recursos
(...) aun cuando en materia penal dicha funcin se realice dentro de un marco jurdico ms estricto (...).
En: VECINA SIFUENTES, Javier. La casacin penal. El modelo espaol. Tecnos, Madrid, 2003, p. 128.
373
JORGE A. PREZ LPEZ
f) La funcin de proteccin de garantas constitucionales, de

conformidad con el artculo 429, inciso 1) del NCPP, que preci-
sa que el recurso de casacin procede cuando la sentencia o auto
han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantas
constitucionales de carcter procesal o material, o con una inde-
bida o errnea aplicacin de dichas garantas.
g) La funcin de sancionar con nulidad las infracciones procesa-

les, de conformidad con el artculo 429 inciso 2) del NCPP, que
establece que el recurso de casacin procede cuando la sentencia
o auto incurre o deriva de la inobservancia de las normas legales
de carcter procesal sancionadas con la nulidad.
h) La funcin de control de logicidad de las resoluciones judicia-

les, de conformidad con el artculo 429, inciso 4) del NCPP, la
misma que precisa que el recurso de casacin procede cuando la
sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogici-
dad en la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor.
i) Por ltimo, se dice que la casacin cumple una funcin de tutela

del inters de las partes, como medio de impugnacin de aque-
llas resoluciones que estimen perjudiciales, con la finalidad que
sean anuladas(42). Aunado a ello es de destacar una funcin par-
ciaria(43) y de cumplimiento de las garantas constitucionales en
el procedimiento y enjuiciamiento penal bajo la vigencia del ius
constitutione(44).
(42) As en ese sentido en nuestra doctrina nacional se pronuncia Snchez Velarde cuando sostiene que
la casacin cumple una (...) doble funcin: (...) b) de tutela del inters de las partes, como medio de
impugnacin de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales (...). En: SNCHEZ VELARDE,
Pablo. Ob. cit., p. 695.
(43) Al respecto, Corts Domnguez seala que se destaca la funcin parciaria del recurso de casacin, como
una impugnacin al servicio de las partes procesales y, en consecuencia, como remedio eficaz para la
proteccin de los derechos e intereses de las partes, en CORTS DOMNGUEZ. Derecho Procesal
Penal. Colex, Madrid, 1997, p. 668.
(44) NEYRA FLORES, Jos Antonio. El recurso de casacin penal. A propsito de la sentencia de casacin
N 01-2007. Ob. cit., p. 372.
374
V. CARACTERSTICAS GENERALES
Moreno Catena(45) nos seala tres notas esenciales del recurso de
casacin:
a) Se trata de un recurso jurisdiccional, de conocimiento de la Sala

Penal de la Corte Suprema;
b) Es un recurso extraordinario por antonomasia, no cabe interpo-

nerlo sino contra determinadas resoluciones y por motivos estric-
tamente tasados; est regido, adems, por un comprensible rigor
formal. El recurso de casacin es considerado un recurso extraor-
dinario, esencialmente porque significa una ltima ratio y su con-
cesin es limitada; as, se concede luego de agotados todos los
dems recursos ordinarios.
c) No constituye una tercera instancia, ni una segunda apelacin,

porque, de un lado, el rgano de casacin no enjuicia en realidad
sobre las pretensiones de las partes, sino sobre el error padecido
por los tribunales de instancia que en el recurso se denuncia; y,
de otro lado, por la imposibilidad de introducir hechos nuevos en
ese momento procesal.
Las mencionadas notas esenciales se hallan recogidas en nuestro or-

denamiento legal, as, el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Es-
tado seala expresamente que el conocimiento del recurso de casacin es
de competencia de la Corte Suprema. En los artculos 427 y 428 del C-
digo Procesal Penal de 2004 (en adelante NCPP(46)), bsicamente se esta-
blecen los requisitos especficos de admisibilidad del recurso de casacin,
cuya interposicin adems debe cumplir con los requisitos previstos en el
artculo 405 del acotado cuerpo de leyes(47).
(45) Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., pp. 717 y 718.
(46) Nuevo Cdigo Procesal Penal.
(47) Artculo 405 del NCPP.- Formalidades del recurso
1. Para la admisin del recurso se requiere:
a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolucin, tenga inters directo y se halle facul-
tado legalmente para ello. El Ministerio Pblico puede recurrir incluso a favor del imputado.
375
JORGE A. PREZ LPEZ
Finalmente, el artculo 11 del Texto nico Ordenado de la Ley Or-

gnica del Poder Judicial establece que lo resuelto en segunda instancia
constituye cosa juzgada, con lo que queda claro que cuando la Corte Su-
prema acta en sede de casacin no lo hace como instancia de mrito y,
por ende, carece de facultad para reexaminar el juicio de hechos en virtud
de la valoracin de los medios probatorios actuados.
VI. PRINCIPIOS
El recurso de casacin se rige por los principios fundamentales de
taxatividad, limitacin, prioridad y no contradiccin:
1. Principio de taxatividad
Por taxatividad se entiende que solo procede el recurso extraordina-
rio por las causales expresamente consagradas en la ley procesal penal,
cuando la sentencia o auto recurrido han sido expedidos por inobser-
vancia de alguna de las garantas constitucionales de carcter procesal o
material.
2. Principio de limitacin
De acuerdo a este principio, el tribunal casatorio no puede tener en
cuenta causales de casacin distintas a las que han sido expresamente ale-
gadas por el recurrente. En definitiva, el principio de limitacin determi-
na que la Corte Suprema solo pueda tener en cuenta la causal de casacin
alegada por el recurrente, pero cuando se trata de una nulidad, debe ser
declarada de oficio y tambin puede casar la sentencia o auto si es osten-
sible que atenta contra garantas fundamentales.
b) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la Ley. Tambin puede ser interpuesto en
forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso
se interpondr en el mismo acto en que se lee la resolucin que lo motiva.
c) Que se precise las partes o puntos de la decisin a los que se refiere la impugnacin, y se expresen los
fundamentos, con indicacin especfica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El re-
curso deber concluir formulando una pretensin concreta.
2. Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se for-
malizarn por escrito en el plazo de cinco das, salvo disposicin distinta de la Ley.
3. El Juez que emiti la resolucin impugnada, se pronunciar sobre la admisin del recurso y notificar
su decisin a todas las partes, luego de lo cual inmediatamente elevar los actuados al rgano jurisdiccio-
nal competente. El Juez que deba conocer la impugnacin, an de oficio, podr controlar la admisibilidad
del recurso y, en su caso, podr anular el concesorio.
376
3. Principio de prioridad
El principio de prioridad establece que si existen varias causales por
las cuales se pretende atacar el fallo, ello debe hacerse en un orden lgico
que sea conveniente para facilitar el trabajo de la Sala Penal de Casacin,
comenzando por aquella causal de mayor amplitud, a efectos de que el
tribunal le d prioridad. Esto conduce a que, si la Sala Casatoria se perca-
ta de la procedencia de la causal, no entrar a estudiar las dems, presen-
tndose una forma clara de economa procesal.
4. Principio de no contradiccin
Por el principio de no contradiccin se dispone que en los alega-
tos del recurrente no exista contradiccin entre lo que se argumenta en
un caso y lo que se hace en otro; es un requisito de lgica jurdica y
coherencia en los argumentos que debe ser propia del texto del recurso de
casacin.
VII. LEGITIMIDAD PARA INTERPONER RECURSO DE CASACIN

El recurso de casacin solo puede ser interpuesto por quien resulte
agraviado por la resolucin, tenga inters directo y se halle facultado para
ello.
1. Legitimidad dentro del proceso

Esta legitimacin hace referencia a que se trate de un interviniente en
el proceso, al que la ley reconoce como sujeto procesal para estos efec-
tos, al establecer que la casacin puede ser interpuesta por el procesado,
su defensor, el apoderado de la parte civil, el Fiscal y el tercero civilmen-
te responsable.
2. Inters jurdico para recurrir

La legitimatio ad causam consiste en que el sujeto procesal no solo
est facultado por la ley para impugnar en casacin, sino que con el fallo
que recurre se le haya ocasionado un dao, un perjuicio, por cuanto si lo
favorece carece de inters para hacerlo; as, por ejemplo, la parte civil
lo que pretende con su actuacin es la indemnizacin de los daos y
377
JORGE A. PREZ LPEZ
perjuicios causados por el delito (no la venganza privada) y para estos

efectos la dosificacin de la sancin impuesta al sindicado no le repor-
ta inters jurdico para pretender que se case la sentencia, como tampo-
co le interesa si se concede o no la conducta de ejecucin condicional,
luego carecera de legitimacin para impugnar con la pretensin de deba-
tir estos aspectos.
El inters jurdico para recurrir se establece en razn del agravio que

causa la sentencia o el auto, y si esta no perjudica, se deduce ausencia de
ese inters; esto, porque no es suficiente que el impugnante sea parte den-
tro del proceso, sino que se demuestre que el fallo le ocasiona perjuicio.
VIII. PROCEDENCIA DEL RECURSO

A. El numeral 1 del artculo 427 del NCPP indica que el recurso de
casacin procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobresei-
miento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin
penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspen-
sin de la pena, expedidos en apelacin por las Salas Penales Superiores.
Cuando sealamos que la casacin es un recurso extraordinario, nos refe-
ramos a que no procede contra cualquier resolucin; en efecto el NCPP
solo articula el citado recurso para las sentencias y autos definitivos,
como los autos de sobreseimiento, que pongan fin al procedimiento, ex-
tingan la accin penal o la pena, o denieguen la extincin, conmutacin,
reserva o suspensin de la pena, necesariamente dictados por las Salas
Penales Superiores en apelacin(48).
El recurso de casacin entonces solo procede ante resoluciones ju-

risdiccionales que tengan una incidencia definitiva, sea poniendo fin a la
instancia, sea poniendo fin al proceso, esto es, puede ser tanto una senten-
cia como un auto. La sentencia como eplogo del proceso penal y un auto
de sobreseimiento que puede contener una serie de mecanismos procesa-
les, que ponen fin a la accin penal o a la pena, o en su defecto, por faltar
(48) Sobre este punto es importante anotar, que es necesario para que proceda el recurso de casacin que
se haya agotado previamente el doble grado de jurisdiccin, en concordancia con el artculo 141 de
la Constitucin Poltica del Estado, que seala que la Corte Suprema fallar en casacin o en ltima
instancia, y lo ltimo presupone lo anterior, por tanto respecto de las acciones iniciadas en una Sala
Superior o directamente en la Corte Suprema, no existe recurso de casacin alguno.
378
alguno de los elementos que hacen de una conducta tpica (imputacin

objetiva y subjetiva), penalmente antijurdica (causas de justificacin -
preceptos permisivos), responsable (causas de exclusin de culpabilidad
y causas de exculpacin) y finalmente punible (condiciones objetivas de
punibilidad y causas supresoras legales de punibilidad)(49).
El recurso de casacin procede tambin cuando se deniega la con-

mutacin de la pena o los subrogados penales. Debe quedar claro, que
dichas resoluciones deben haber sido expedidas por las Salas Penales
Superiores; cuando la resolucin es dictada por un Juez Unipersonal o
Colegiado, solo cabe el recurso de Apelacin. Es necesario sealar que en
el caso de las sentencias, solo son recurribles si en segunda instancia el
rgano judicial superior resolvi confirmando o revocando el pronuncia-
miento del de primera instancia.
B. El numeral 2 del artculo 427 del NCPP seala que la procedencia

del recurso de casacin, en los supuestos indicados en el numeral 1), est
sujeta a las siguientes limitaciones:
a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el

delito imputado ms grave tenga sealado en la ley, en su extre-
b) Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se re-

fiere la acusacin escrita del fiscal tenga sealado en la ley, en
aos.
c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad,

Aunado a lo mencionado lneas arriba, se limitan an ms las resolu-

ciones recurribles en casacin, pues si se trata de autos que ponen fin al
procedimiento o sentencias que impongan una pena privativa de libertad,
el delito imputado ms grave debe tener una pena conminada no menor
379
JORGE A. PREZ LPEZ
de seis aos(50); en los casos de sentencias que impongan medidas de se-

guridad esta debe ser la de internacin.
C. El numeral 3 del artculo 427 del NCPP seala que si la impug-

nacin se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en
la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuen-
ta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitucin
no pueda ser valorado econmicamente. Con referencia a la responsabi-
lidad civil, el legislador pone un lmite cuantitativo, para que se pueda
ser objeto de casacin el monto de la indemnizacin compensatoria fija-
do en la sentencia de primera o de segunda instancia debe ser superior a
cincuenta unidades de Referencia Procesal (50 URP) o cuando el obje-
to de restitucin no puede ser cuantificado econmicamente, en este l-
timo caso, debe ser un bien que manifieste un valor inherente para su ti-
tular que trascienda ms all de su contenido material (cosas dotadas de
un valor sentimental, por ejemplo), que por su subjetividad no pueda ser
valuado en trminos monetarios, en este ltimo caso, impera un criterio
cualitativo.
D. El numeral 4 del artculo 427 del NCPP seala que excepcional-

mente, ser procedente el recurso de casacin en casos distintos de los
arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discre-
cionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.
Este numeral establece que excepcionalmente ser procedente el re-

curso de casacin, cuando no se presente ninguno de los supuestos arriba
mencionados y la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente,
lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial,
en correlacin con la posicin adoptada en el NCPP respecto a las fun-
ciones que cumple el recurso(51). Como vemos, se confieren facultades
discrecionales a la Sala Penal de la Corte Suprema, a efectos de admitir
(50) A diferencia del NCPP, el Cdigo Procesal Penal de 1991 estableca que el extremo mnimo de la pena
deba ser cuatro aos.
(51) El NCPP considera que la casacin, aparte de cumplir una funcin nomofilctica, cumple una funcin
de uniformidad de la jurisprudencia, es decir, vela por el fiel cumplimiento de las leyes y por la recta
aplicacin de las mismas, asimismo se garantiza la igualdad en la aplicacin de la ley y la seguridad
jurdica.
380
el recurso de casacin al margen de los supuestos previstos en el artculo

427.1 del NCPP, con el fin de ejercer un desarrollo promisorio de la doc-
trina jurisprudencial. Debe tratarse de casos, en los cuales subsistan in-
terpretaciones divergentes en la aplicacin de una determinada norma de
derecho material, lo cual requiere de un precedente jurisprudencial por el
alto tribunal de justicia para encausar el norte interpretativo(52).
Si bien el apartado cuarto del artculo 427 del NCPP permite que, ex-
cepcionalmente, pueda aceptarse el recurso de casacin fuera de las reso-
luciones que enumeran los apartados anteriores del citado artculo, ello
est sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctri-
na jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente
las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que
pretende, con arreglo al apartado tres del artculo 430 del NCPP(53).
IX. DESESTIMACIN DEL RECURSO

La desestimacin del recurso de casacin se encuentra regulada en el
artculo 428 del NCPP:
El inciso 1 del artculo mencionado indica que la Sala Penal de la

Corte Suprema declarar la inadmisibilidad del recurso de casacin
cuando:
a) no se cumplen los requisitos y causales previstos en los artculos

405 y 429;
b) se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados en

el Cdigo;
c) se refiere a resoluciones no impugnables en casacin; y,
d) el recurrente hubiera consentido previamente la resolucin ad-

versa de primera instancia, si esta fuere confirmada por la
(52) Ibdem, p. 870.

(53) Cas. N 07-2007-Huaura.
381
JORGE A. PREZ LPEZ
resolucin objeto del recurso; o, si invoca violaciones de la ley

que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de
apelacin.
El inciso 2 del artculo 428 del NCPP seala que tambin declarar la
inadmisibilidad del recurso cuando:
a) Carezca manifiestamente de fundamento;
b) Se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustan-

cialmente iguales y el recurrente no da argumentos suficientes
para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya
establecida.
Finalmente, el inciso 3 del artculo 428 del NCPP indica que en estos
casos la inadmisibilidad del recurso podr afectar a todos los motivos
aducidos o referirse solamente a alguno de ellos.
X. CAUSALES DE INTERPOSICIN
El legislador ha previsto diversas causales: constitucionales, sustan-
ciales, procesales y jurisprudenciales, sealndolas taxativamente en el
artculo 429 del NCPP:
1. Casacin constitucional (Infraccin de preceptos consti-

tucionales)
El inciso 1 del artculo 429 del NCPP seala como causal para inter-
poner recurso de casacin: si la sentencia o auto han sido expedidos
con inobservancia de algunas de las garantas constitucionales de ca-
rcter procesal o material, o con una indebida o errnea aplicacin
de dichas garantas. Un proceso penal a la luz de la constitucin y a
imagen y semejanza de los Convenios y Tratados Internacionales en ma-
teria de Derechos Humanos importa la realizacin de un proceso penal a
la medida del ser humano.
Son dos posibilidades las que contempla el precepto legal: La prime-

ra referida a la inobservancia de las garantas de carcter procesal o
382
material, caben en ellas las que tienen que ver con los principios fun-
damentadotes del debido proceso, esto es, derecho de defensa (material
y tcnica), estado de indefensin, contradiccin, principio de presuncin
de inocencia, principio acusatorio (contenido lato), independencia judi-
cial, prohibicin de tribunales de excepcin, in dubio pro reo, prohibi-
cin del ne bis in idem procesal, prohibicin de reforma en peor, el de-
recho de recurrir (acceso a los recursos), reglas de competencia penal,
oralidad, inmediacin, concentracin, valoracin de la prueba, prueba
prohibida, etc. Ninguno de estos principios puede ser invocado para limi-
tar otros derechos fundamentales seala Bacigalupo(54). La segunda posi-
bilidad que contempla el precepto legal es la referida al mbito estricto
del derecho material, que son aquellos que tienen que ver con la limi-
tacin al ejercicio del ius puniendi, concretamente el principio de lega-
lidad, de proporcionalidad, de culpabilidad, de humanidad, de dignidad,
libertad y la prohibicin del ne bis in idem. Seala el precepto, que la
inobservancia de estas garantas (procesales y materiales), pueden tam-
bin ser producto de una indebida o errnea aplicacin, quiere decir, una
defectuosa aplicacin por haberse relativizado su contenido o creyen-
do que el ne bis in idem procesal nicamente adquiere concrecin cuan-
do se encausa al imputado en dos procesos penales en simultneo(55), por
ejemplo.
En general, aqu se hace referencia a las normas constitucionales que

reconocen derechos fundamentales y a las normas que configuran una
funcin jurisdiccional garantista y que se hallan recogidas en el artculo
139 de la Carta Magna(56). La vulneracin a las mismas constituye causal
(54) BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales del proceso penal y su aplicacin. En: Justicia
penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, p. 176.
(55) Vide PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., pp. 873-875.
(56) Artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado.- Principios de la Administracin de Justicia
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin al-
guna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o
delegacin.
2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a cau-
sas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de
gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el
procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
383
JORGE A. PREZ LPEZ
para la interposicin del recurso de casacin. Esta causal puede ser sus-
tantiva o adjetiva, de acuerdo a la norma especficamente vulnerada.
2. Casacin procesal o formal (quebrantamiento de la forma)

poner recurso de casacin: Si la sentencia o auto incurre o deriva de una
inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con
la nulidad. Bajo esta causal se encuentran los vicios de actividad, por de-
fecto de tramitacin, en el procedimiento, por inobservancia(57) de normas
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente estableci-
dos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominacin.
4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley. Los procesos judiciales por res-
ponsabilidad de funcionarios pblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se re-
fieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos.
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
6. La pluralidad de la instancia.
7. La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales
y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben
aplicarse los principios generales del Derecho y el derecho consuetudinario.
9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.
11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
12. El principio de no ser condenado en ausencia.
13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona
ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada
o detenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o
razones de su detencin.
16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas
de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala.
17. La participacin popular en el nombramiento y en la revocacin de magistrados, conforme a ley.
18. La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin que en los procesos le sea requerida.
19. La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado en la forma previs-
ta por la Constitucin o la ley. Los rganos jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo, bajo
responsabilidad.
20. El principio del derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y senten-
cias judiciales, con las limitaciones de ley.
21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.
22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincor-
poracin del penado a la sociedad.
(57) La inobservancia implica desconocimiento o falta de aplicacin de la norma jurdica, no se trata de un
error en el modo de aplicarla sino de una omisin de cumplirla.
384
legales de carcter procesal que se encuentren sancionadas con nulidad.

La forma ms comn es el error in procedendo, por inobservancia de
normas procesales, donde el error no versa sobre cualquier norma, sino
sobre la que determine una forma procesal(58) de acatamiento imperativo.
Para tales casos, debemos remitirnos a las causales de nulidad abso-

luta previstas en el artculo 150 del NCPP(59), y a las causales de nuli-
dad relativa (artculo 151 del NCPP(60)), siempre y cuando no hayan sido
convalidadas estas ltimas bajo los casos previstos en el artculo 152 del
mencionado cuerpo de leyes(61). La nulidad se deriva de la omisin de
ciertas normas que prev el mismo Cdigo, como la presencia obligada
del defensor en algunas diligencias, la inasistencia del Ministerio Pblico
o a la infraccin de un contenido esencial de los derechos y garantas pre-
vistos en la Constitucin(62).
(58) La forma se refiere a los requisitos que debe cumplir un acto; en este sentido se entiende: el modo en
que debe ser cumplido, el contenido, el tiempo en que debe de realizarse, el lugar, los actos anteriores,
posteriores, etc.
(59) Artculo 150 del NCPP.- Nulidad absoluta.- No ser necesaria la solicitud de nulidad de algn sujeto
procesal y podrn ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes:
a) A la intervencin, asistencia y representacin del imputado o de la ausencia de su defensor en los
casos en que es obligatoria su presencia;
b) Al nombramiento, capacidad y constitucin de Jueces o Salas;
c) A la promocin de la accin penal, y a la participacin del Ministerio Pblico en las actuaciones pro-
cesales que requieran su intervencin obligatoria;
d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantas previstos por la Constitucin.
(60) Artculo 151 del NCPP.- Nulidad relativa.
1. Excepto en los casos de defectos absolutos, el sujeto procesal afectado deber instar la nulidad por el
vicio, cuando lo conozca.
2. La solicitud de nulidad deber describir el defecto y proponer la solucin correspondiente.
3. La solicitud deber ser interpuesta dentro del quinto da de conocido el defecto.
4. La nulidad no podr ser alegada por quien la haya ocasionado, haya concurrido a causarla o no tenga
inters en el cumplimiento de la disposicin vulnerada. Tampoco podr ser alegada luego de la delibera-
cin de la sentencia de primera instancia o, si se verifica en el juicio, luego de la deliberacin de la sen-
tencia de la instancia sucesiva.
(61) Artculo 152 del NCPP.- Convalidacin.
1. Salvo los casos de defectos absolutos, los vicios quedarn convalidados en los siguientes casos:
a) Cuando el Ministerio Pblico o los dems sujetos procesales no hayan solicitado oportunamente su
saneamiento;
b) Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado, expresa o tcitamente, los efectos del
acto;
c) Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin respecto de los interesados o si el defecto
no ha afectado los derechos y las facultades de los intervinientes.
2. El saneamiento no proceder cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo
del proceso ni perjudique la intervencin de los interesados.
(62) PEA CABRERA FREYRE. Alonso Ral. Ob. cit., p. 876.
385
JORGE A. PREZ LPEZ
3. Casacin sustancial (infraccin a la ley)

poner recurso de casacin: Si la sentencia o auto importa una indebida
aplicacin, una errnea interpretacin o una falta de aplicacin de la
Ley penal o de otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin.
La hiptesis captada bajo este supuesto es que se deje de lado la aplica-
cin de la norma pertinente o se d una interpretacin desacertada o err-
nea, denominndose a estos vicios in iudicando.
Bajo esta hiptesis se engloba el trmino denominado error iuris,

al haberse infringido normas de carcter material. Una indebida aplica-
cin supone haber aplicado una norma que no se corresponda con los an-
tecedentes del caso (apreciacin fctica de conformidad con las pruebas
que obran en autos). Cuando la instancia de mrito ha resuelto el conflic-
to aplicando una norma cuyo supuesto de hecho no subsuma lo ocurrido,
es decir, se aplic una norma impertinente; es requisito ineludible cuando
se alega esta causal, que el recurrente especifique, de acuerdo a su crite-
rio, cul era la norma aplicable.
En cuanto a la frase errnea interpretacin es preciso indicar que

interpretar significa buscar el alcance del contenido de la ley, confrontn-
dolo con el caso concreto, es determinar la ratio de la norma de confor-
midad con su mbito de proteccin. No se busca alcanzar la interpreta-
cin ms beneficiosa para el imputado (in dubio pro mitius), ni tampoco
su alcance ms restrictivo, ni tampoco su alcance extensivo (que puede
erosionar con la prohibicin de la analoga), nicamente se trata de en-
contrar el alcance preciso y exacto de la ley, por medio del principio de
legalidad y en razn del bien jurdico objeto de proteccin, desde una
perspectiva teleolgica. La interpretacin debe ser producto de una siste-
matizacin del orden jurdico(63).
La aplicacin de la norma penal supone muchas veces su integracin

con normas comprendidas en otras ramas del ordenamiento jurdico, cuya
eficacia, en su dimensin axiolgica no solo est subordinada a un legis-
lador atento a los principios que deben guiar su labor poltico-criminal,
sino tambin, de un magistrado dispuesto a interpretar la norma a partir
(63) Ibdem, p. 877.
386
de criterios hermenuticos y dogmticos que se condigan con la actual

ciencia del Derecho.
Cuando se denuncia la interpretacin errnea de una norma de De-

recho material, lo que se est indicando es que la norma aplicada por la
Sala es la correcta, pero que no se le ha dado el sentido, el alcance o el
significado correcto; cuando se alega esta causal es imprescindible que el
denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cul es la interpretacin
correcta de dicha norma.
Las formas ms comunes donde se efectiviza este supuesto son cuan-

do se presenta: 1) falta de aplicacin de la norma jurdica correspondiente
al caso; 2) aplicacin de una norma a una hiptesis no contemplada en
ella; 3) abierta desobediencia o transgresin a la norma; 4) en general,
todos los errores de derecho que constituyan el desconocimiento de una
norma jurdica en su alcance general y abstracto, sea que el error verse
sobre su existencia, sobre su validez o sobre su significado(64). Asimismo,
las posiciones de la doctrina respecto al concepto de infraccin de ley son
diversas(65).
Si el recurrente sustenta su motivo de casacin en una indebida apli-

cacin de la ley penal o de otras normas jurdicas necesarias para su apli-
cacin, por ejemplo, los errores jurdicos derivados de la aplicacin de
las reglas de medicin de la pena, por su propio alcance y naturaleza;
las del propio tipo legal o las que establecen las circunstancias o facto-
res de individualizacin o determinacin de la pena, y en la medida en
que el Cdigo Penal disciplina razonablemente y desde el principio de
proporcionalidad las pautas necesarias para fijar la sancin punitiva,
(64) CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1968,
p. 442.
(65) En otro sentido Fernando de la Ra, citando a Elio Fazzalari, afirma que la frmula tambin puede com-
prender: a) el error acerca de la existencia de la norma; b) el error en la interpretacin de la norma; c) el
error en la aplicacin, cuando se aplica a un hecho no correspondiente con la norma; d) el error en la de-
duccin de las consecuencias de la norma, cuando no obstante ser correcta la interpretacin y la subsun-
cin del hecho, se proclaman consecuencias no correspondientes con la norma interpretada. En: DE LA
RA, Fernando. La casacin penal. Desalma, Buenos Aires, 1994, p. 37. Asimismo CALAMANDREI
seala que (...) la violacin de la ley se presenta cuando el juez ignora la existencia o se resiste a reco-
nocer la existencia de una norma jurdica en vigor, o considera como norma jurdica una que ya no est o
que no ha estado nunca vigente. En: CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 39.
387
JORGE A. PREZ LPEZ
corresponde el amparo de la casacin por errnea interpretacin por falta

de aplicacin de la ley penal, apartado tres del artculo 429 del NCPP(66).
4. Ilogicidad en la motivacin
poner recurso de casacin: Si la sentencia o auto ha sido expedido con
falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, cuando el vicio resul-
te de su propio tenor. La sentencia o auto es una resolucin que impor-
ta una unidad lgica entre sus partes intrnsecas; cuando existe una diso-
ciacin entre los hechos (encontrados en autos), y la resolucin aplicativa
del derecho, estaremos ante un fallo que carece de logicidad interna.
La motivacin es la explicacin lgico-jurdica que expone el juez

para justificar el sentido de sus fallos, cuando no se advierte una debi-
da motivacin, estamos ante una resolucin carente de sustanciacin, que
afecta la seguridad jurdica y el derecho de defensa de los justiciables.
En efecto, las partes deben conocer perfectamente cules son los motivos
que sustenten el sentido de la resolucin, ms an cuando sus efectos ju-
rdicos inciden sobre bienes jurdicos fundamentales(67).
El control de la casacin no tiene por objeto la motivacin en s, sino

en cuanto afecta el fallo, que es donde nicamente puede radicar el gra-
vamen; en otras palabras, el fallo debe ser resultado de la manifiesta ilo-
gicidad de la motivacin, esto es, el vicio es resultado del tenor que se
desprende de su contenido(68).
A la falta de logicidad en la construccin de las sentencias se le deno-

mina tambin vicio in cognitando, y en tanto en cuanto est ntimamen-
te vinculado a la obligacin constitucional que tienen los jueces de moti-
var adecuadamente sus decisiones, aceptamos que se trata de una causal
adjetiva(69).
(66) Cas. N 11-2007-La Libertad.

(67) Vide, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 879.
(68) dem.
(69) San Martn Castro sostiene que los vicios por ilogicidad de la motivacin se suscriben dentro del que-
brantamiento de forma. SAN MARTN CASTRO, Csar. En: Conferencia del Diplomado El Nuevo
Cdigo Procesal Penal y Litigacin Oral, a travs de la Jurisprudencia de Huaura y La Libertad,
388
Una motivacin insuficiente de la sentencia se presenta cuando se

vulnera el principio lgico de razn suficiente, esto es, cuando no se
cumple una de las dos condiciones necesarias para su existencia(70): a) la
referencia al material probatorio en que se fundan las conclusiones del
fallo con descripcin de los elementos de prueba correspondientes se
utilizan formularios o frases rutinarias, se hace un simple relato de los he-
chos imputados sin base material de la causa, o se mencionan relatos in-
sustanciales, o b) no se incorpora o expresa la ligazn racional con las
afirmaciones o negaciones que se incorporan en la sentencia(71). El recur-
so en tal caso debe ser admitido pues se trata de una causal de casacin
amparada por el inciso cuarto del artculo 429 del NCPP, bajo la denomi-
nacin ilogicidad de la motivacin, que hace mencin a la vulneracin
de las reglas de la lgica, de la experiencia, de la ciencia, o de la psicolo-
ga en la apreciacin de la prueba.
5. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial

El inciso 5 del artculo 429 del NCPP(72) seala como causal para in-
terponer recurso de casacin: Si la sentencia o auto se aparta de la doc-
trina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso,
por el Tribunal Constitucional. La necesidad de imponer una jurispru-
dencia uniforme, unificando las resoluciones jurisdiccionales bajo criterios
interpretativos, formulados por los altos tribunales de justicia responde a
una bsqueda incesante de seguridad jurdica. En tal virtud, los rganos
jurisdiccionales de instancias inferiores, estn en la obligacin de acatar
los mandatos jurisdiccionales de la Sala Penal Suprema, cuando esta de-
clara precedente obligatorio a sus resoluciones que constituyen doctri-
na jurisprudencial en los plenos casatorios que correspondan a tal fin(73).
El Tribunal Constitucional como rgano contralor de la constitucio-

nalidad y mximo intrprete de la Ley Fundamental, tiene tambin la fa-
cultad de sentar precedentes vinculatorios para las diversas instancias
organizado por la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos, realizada el da 15 de setiembre de 2007.
(70) Cas. N 03-2007-Huaura.
(71) Cas. N 12-2007-Huaura.
(72) En el Cdigo Procesal Penal de 1991 esta causal no se encontraba regulada.
(73) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., pp. 879 y 880.
389
JORGE A. PREZ LPEZ
jurisdiccionales. En este sentido, el artculo VII del Cdigo Procesal

Constitucional, establece que las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vincu-
lante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo(74).
En este tema debe tenerse presente tambin lo establecido en el se-

gundo prrafo del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Org-
nica del Poder Judicial, que autoriza a los magistrados a apartarse de los
principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, con la obliga-
cin de motivar adecuadamente su decisin, dejando constancia del pre-
cedente del que se estn apartando.
XI. PROCEDIMIENTO RECURSAL
1. Interposicin y admisin
El inciso 1 del artculo 430 del NCPP seala que el recurso de ca-
sacin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 405, debe indicar
separadamente cada causal invocada. Asimismo, citar concretamen-
te los preceptos legales que considere errneamente aplicados o in-
observados, precisar el fundamento o los fundamentos doctrinales y
legales que sustenten su pretensin, y expresar especficamente cul
es la aplicacin que pretende.
El plazo de interposicin del recurso de casacin es de 10 das, los

mismos que se contarn a partir de la notificacin de la sentencia a re-
currir(75); este recurso se interpone ante la Sala Penal Superior que solo
podr declararla inadmisible en el caso que el recurso sea interpuesto por
sujeto no legitimado, cuando se interpone fuera del plazo, cuando no es
interpuesto por escrito u oralmente en los casos en que la ley lo permite,
(74) Ibdem, p. 880.

(75) El escrito que contenga el recurso de casacin debe estar debidamente fundamentado, precisando: a) cita
concreta de los preceptos legales que se considere inaplicados o errneamente aplicados, b) el fundamen-
to doctrinal y legal que sustente su pretensin, y, c) precisar cul es la aplicacin que se pretende. Solo en el
caso que sea procedente excepcionalmente el recurso de casacin para el desarrollo de la doctrina ju-
risprudencial, se deber aunado a los fundamentos anteriores, explicar las razones que justifiquen el de-
sarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretenden.
390
cuando no se fundamenta conforme a ley o cuando no est amparada en

ninguna de las causales previamente estudiadas.
La admisibilidad del recurso de casacin se rige por la concordancia

de los artculos 428 y 430, primer apartado, del NCPP, cuyos requisitos
deben cumplirse debidamente para que se declare bien concedido, as, el
apartado uno del artculo 430 citado estipula no solo que: i) se precise las
partes o puntos de la decisin a los que se refiere la impugnacin; ii) se
detallen los fundamentos con indicacin especfica de los fundamentos
de hecho y de Derecho que lo apoyen, y iii) se concluya formulando una
pretensin concreta, sino tambin que: a) se mencione separadamente
cada causal casatoria invocada; b) se cite concretamente los preceptos le-
gales errneamente aplicados o inobservados; c) se precise el fundamento
o fundamentos doctrinales y legales; y d) se exprese especficamente cul
es la aplicacin que pretende(76).
El inciso 2 del artculo 430 del NCPP seala que interpuesto recur-
so de casacin, la Sala Penal Superior solo podr declarar su inadmi-
sibilidad en los supuestos previstos en el artculo 405 o cuando se in-
voquen causales distintas de los enumerados en el Cdigo.
El legislador no ha diferenciado entre requisitos de admisibilidad y

procedencia y a todos los ha unificado como requisitos de admisibilidad,
comprendiendo a los siguientes:
a) El recurso debe ser presentado por quien resulte agraviado por la

resolucin, tenga inters directo y se halle facultado legalmente
para ello.
b) El recurso debe ser interpuesto contra las resoluciones enumera-

das en el artculo 427 del NCPP.
c) El recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de 10 das compu-

tado desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin.
(76) Cas. N 02-2007-Huaura. VILLA STEIN, p. 94.
391
JORGE A. PREZ LPEZ
d) El recurso debe ser presentado por escrito, siendo aplicable para

la interposicin oral las reglas establecidas en el artculo 405 del
NCPP.
e) El escrito debe estar fundamentado debiendo contener, adems

de la pretensin impugnatoria correspondiente la indicacin pre-
cisa y por separado, de la causal o causales previstas en el ar-
tculo 429 el NCPP, en que sustenta su recurso de casacin, se-
alando, segn sea el caso, los preceptos legales que sustenten
su pretensin, indicando expresamente cul es la aplicacin que
pretende.
f) Para que resulte admisible el recurso de casacin, el recurrente

no debe haber consentido previamente la resolucin adversa de
primera instancia, si esta fuere confirmada por la resolucin ob-
jeto del recurso, o, si invoca violaciones de la ley que no hayan
sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelacin.
g) Adems para la admisibilidad del recurso de casacin es necesa-

rio que no se hubiera desestimado en el fondo otros recursos sus-
tancialmente iguales y de ser el caso, el recurrente debe dar ar-
gumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina
jurisprudencial ya establecida.
El inciso 3 del artculo 430 del NCPP seala que si se invoca el nu-
meral 4) del artculo 427, sin perjuicio de sealarse y justificarse la cau-
sal que corresponda conforme al artculo 429, el recurrente deber con-
signar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de
la doctrina jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la Sala Penal
Superior, para la concesin del recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el
numeral anterior, constatar la existencia de la fundamentacin especfica
exigida en estos casos.
El inciso 4 del artculo 430 del NCPP seala que si la Sala Penal Su-
perior concede el recurso, dispondr se notifiquen a todas las partes y se
les emplazar para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Su-
prema y, si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima,
fijen nuevo domicilio procesal dentro del dcimo da siguiente al de la
notificacin.
392
El inciso 5 del artculo 430 del NCPP seala que elevado el expe-
diente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correr traslado del recur-
so a las dems partes por el plazo de diez das, siempre que previamen-
te hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el
numeral anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no
se seal nuevo domicilio procesal, se tendr al infractor por notificado
en la misma fecha de la expedicin de las resoluciones que se dicten por
la Sala Penal Suprema. Admitido el recurso de casacin por la Sala Su-
perior, se notificar a las partes a efectos que comparezcan ante la Corte
Suprema y, de ser el caso, fijen nuevo domicilio en el Distrito Judicial de
Lima dentro del dcimo da siguiente a la notificacin, de lo contrario se
le considerar notificada el mismo da que se emiti la resolucin. Eleva-
dos los actuados a la Corte Suprema, se corre traslado a las partes por el
plazo de 10 das.
El inciso 6 del artculo 430 del NCPP seala que acto seguido y sin
trmite alguno, mediante auto, decidir conforme al artculo 428 si el re-
curso est bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo. Esta
resolucin se expedir dentro del plazo de veinte das. Bastan tres votos
para decidir si procede conocer el fondo del asunto. Mediante auto se de-
cidir acerca de la inadmisibilidad o admisibilidad del recurso plantea-
do, si est bien concedido y, en consecuencia, procede conocer el fondo
del mismo, esta resolucin se expedir en el plazo de 20 das con 3 votos
conformes.
Luego de ello el expediente quedar en Secretaria a disposicin de

las partes por el plazo de 10 das, plazo en el cual podrn presentar alega-
tos ampliatorios(77). Vencido el plazo anterior, se fija fecha y hora para la
audiencia de casacin con citacin de las partes apersonadas.
La Corte Suprema podr declarar la inadmisibilidad total o parcial

del recurso de casacin, adems de los casos sealados en los prrafos
precedentes, cuando:
(77) En ellos no puede incorporarse ms motivos de los ya establecidos, ms si puede incorporarse razones
complementarias, sobre el extremo impugnatorio.
393
JORGE A. PREZ LPEZ
a) Se refiere a resoluciones no impugnables en casacin, autos que

no pongan fin al procedimiento o no se pronuncie respecto al ob-
jeto procesal.
b) Cuando el recurrente haya consentido la resolucin impugnada

en primera instancia y la segunda instancia la confirma,
c) Cuando se invocan violaciones a la ley que no hayan sido dedu-

cidas en los fundamentos de su recurso de apelacin,
d) Cuando carezca manifiestamente de fundamento, es decir, no

se haya dado una correcta motivacin indicando separadamen-
te la causal invocada, citando los preceptos legales que conside-
re errneamente aplicados e inobservados, precisando los funda-
mentos legales y doctrinales. De no fundamentar correctamente
devendr la inadmisibilidad del recurso(78).
Para definir la presencia de un inters casacional fundado, es de

rigor analizar los motivos del recurso de casacin del encausa-
do; por ello, si el motivo de casacin enlaza la invocacin de
inobservancia de las reglas de adecuacin a la nulidad insanable
del error que afirma se ha cometido y cita las normas implica-
das, as como la garanta al debido proceso, cuando en puridad
la garanta concernida es de la presuncin de inocencia, en tanto
(78) En ese sentido, en la Cas. N 02-2007-Huaura, la Corte Suprema seala: que si bien se cumple el pre-
supuesto objetivo del recurso pues la resolucin recurrida est comprendida en el literal b) del apartado
dos del artculo 427 del citado cdigo; al igual que el presupuesto subjetivo pues cuestion la sentencia
de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al desestimar su pretensin impugnativa
absolutoria, no se satisface el presupuesto formal de motivacin (...) que en el presente caso, el recurren-
te se limita a indicar que no se llev un debido y correcto procedimiento y que se vulner dos derechos
fundamentales: debido proceso y derecho de defensa (...) que aun cuando es posible deducir que lo que
invoca el imputado es la causal de infraccin de precepto constitucional de carcter procesal, reconocido
en el inciso 1 del artculo 429 del nuevo Cdigo Procesal Penal, no ha expuesto el fundamento especfi-
co en funcin a sus alcances normativos predeterminados; que no solo no indic nada en particular res-
pecto a la infraccin al derecho o garanta de defensa procesal, sino que, respecto a la garanta del dere-
cho a la presuncin de inocencia, no ha identificado el aspecto o mbito de ese derecho fundamental que
se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional: en va casatoria y ms bien, confundiendo los
alcances de la casacin, pretende que este Supremo Tribunal realice un anlisis independiente de los me-
dios de prueba personales, confundiendo juicio de suficiencia con el anlisis autnomo de la prueba de
cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognicin limitada, al rgano de casacin; que en tal virtud, el
recurso interpuesto carece ostensiblemente de contenido casacional. En consecuencia, se declar inad-
misible el recurso, pues si no se precisa la pretensin impugnativa, es imposible que la Corte Suprema se
pronuncie sobre el fondo.
394
se cuestiona, como regla de prueba, la valorabilidad de un medio

de prueba, es decir, el juicio de legalidad que permite determinar,
con carcter previo, si un medio de prueba debe integrar el anli-
sis jurdico de la sentencia (debe aceptarse el recurso, con las co-
nexiones respectivas, aun cuando exista error en la cita legal y en
la denominacin del motivo de casacin y de la garanta invoca-
da, en atencin a la concepcin asumida por la Suprema Sala, de
la voluntad impugnativa, y que a su vez asume el carcter flexi-
ble y amplio que corresponde observar para determinar el jui-
cio de admisibilidad de todo el recurso como consecuencia de la
ampliacin de la garanta de tutela jurisdiccional), por lo que se
trata de un precepto constitucional susceptible de anlisis en sede
casacional(79).
e) Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos

sustancialmente iguales y el argumento no sea suficiente para
modificar el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecido.
2. Preparacin y audiencia
El inciso 1 del artculo 431 del NCPP seala que concedido el re-
curso de casacin, el expediente quedar diez das en la Secretara de la
Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo esti-
man conveniente, alegatos ampliatorios.
Luego de concedido el recurso, el expediente quedar en Secreta-

ra a disposicin de las partes por el plazo de 10 das, plazo en el cual
podrn presentar alegatos ampliatorios(80). Vencido el plazo anterior, se
fija fecha y hora para la audiencia de casacin con citacin de las partes
apersonadas.
El inciso 2 del artculo 431 de NCPP seala que vencido el plazo, se

sealar da y hora para la audiencia de casacin, con citacin de las par-
tes apersonadas. La audiencia se instalar con la concurrencia de las par-
tes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del
(79) Vide, Cas. N 03-2007-Huaura.

(80) En ellos no puede incorporarse ms motivos de los ya establecidos, ms si puede incorporarse razones
complementarias, sobre el extremo impugnatorio.
395
JORGE A. PREZ LPEZ
fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Pblico,

o del abogado de la parte recurrente, dar lugar a que se declare inadmi-
sible el recurso de casacin. La audiencia de Casacin se realizar con
la presencia de los que asistan, pero si no concurre injustificadamente la
parte recurrente, se declarar inadmisible la casacin interpuesta.
El inciso 3 del artculo 431 de NCPP seala que instalada la audien-

cia, primero intervendr el abogado de la parte recurrente. Si existen va-
rios recurrentes, se seguir el orden fijado en el numeral 5) del artculo
424(81), luego de lo cual informarn los abogados de las partes recurridas.
Si asiste el imputado, se le conceder la palabra en ltimo trmino. Como
vemos, la audiencia de casacin transcurre de la siguiente forma: a) ins-
talacin de la audiencia; b) alegatos, siendo en primer orden el del recu-
rrente o si son varios los sujetos apelantes el orden ser el establecido
para el juzgamiento; si asiste el acusado se le otorgar el uso de la pala-
bra en ltimo trmino.
El inciso 4 del artculo 431 de NCPP seala que culminada la audien-

cia, la Sala proceder, en lo pertinente, conforme a los numerales 1) y 4)
del artculo 425(82). La sentencia se expedir en el plazo de veinte das. El
recurso de casacin se resuelve con cuatro votos conformes.
La Corte Suprema emitir Sentencia Casatoria en el plazo de 20 das,

contados a partir de la fecha de la Audiencia de casacin, bastando para
resolver 4 votos conformes.
XII. COMPETENCIA
El recurso de casacin atribuye a la Sala Penal de la Corte Supre-
ma el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de casacin
(81) Artculo 424 del NCPP.- () 5. Al culminar la actuacin de pruebas, las partes alegarn por su orden
empezando por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el numeral 1) de artculo 386. El
imputado tendr derecho a la ltima palabra. Rige lo dispuesto en el numeral 5) del artculo 386.
(82) Artculo 425 del NCPP.- Sentencia de Segunda Instancia.- 1. Rige para la deliberacin y expedicin
de la sentencia de segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el artculo 393. El plazo para dic-
tar sentencia no podr exceder de diez das. Para la absolucin del grado se requiere mayora de votos
() 4. La sentencia de segunda instancia se pronunciar siempre en audiencia pblica. Para estos efectos
se notificar a las partes la fecha de la audiencia. El acto se llevar a cabo con las partes que asistan. No
ser posible aplazarla bajo ninguna circunstancia ().
396
expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones

que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso,
como se ha indicado con anterioridad.
El tribunal de casacin es el rgano jurisdiccional de ms alto grado

en un ordenamiento judicial determinado, que debe conocer de la va im-
pugnativa abierta en los procesos penales como consecuencia de la ad-
misin de un recurso de casacin interpuesto contra una decisin de un
tribunal inferior, con las formalidades, facultades y limitaciones que la
ley procesal establece. Resulta evidente que la certeza y seguridad jur-
dica, as como el tratamiento igualitario por los jueces y tribunales en la
aplicacin de la ley al caso concreto, necesita de un rgano situado en
la cspide del organigrama jurisdiccional que asuma la difcil misin de
guiar la labor judicial a travs de criterios interpretativos homogneos(83).
En nuestro pas, este rumbo jurisdiccional debe asumirlo la Sala Penal de
la Corte Suprema, instancia jurisdiccional, que recin en estos ltimos
aos ha tomado la indeclinable labor de sentar doctrina jurisprudencial,
a partir de criterios interpretativos construidos fundamentalmente sobre
los principios rectores del Derecho Penal(84).
La Sala Penal de la Corte Suprema es la nica encargada de conocer

y resolver el recurso de casacin en el mbito del proceso penal; su com-
petencia se circunscribe a dos casos: cuando la accin se inicia en una
Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley.
El inciso 1 del artculo 432 del NCPP seala que el recurso atribu-
ye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo
en cuanto a las causales de casacin expresamente invocadas por el re-
currente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en
cualquier estado y grado del proceso. La Sala Penal Suprema nicamen-
te adquiere competencia para pronunciarse sobre los extremos invocados
por el recurrente en su escrito de casacin, es decir, sobre aquellos pun-
tos que ha fijado claramente en su recurso (indebida o errnea aplicacin,
inobservancia, etc.), quiere decir entonces que la Sala Penal Suprema no
puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos
(83) VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit., pp. 127 y 128.

397
JORGE A. PREZ LPEZ
que no han sido alegados por las partes. En tal medida, la Sala Penal no
puede aplicar el principio iura novit curia, no puede aplicar el derecho
que corresponda, aunque no haya sido invocado por los recurrentes, en
tanto, que el recurso de casacin entindase es un recurso extraordinario
y limitado en sus causales de interposicin.
La casacin tiene por fin fundamental conciliar el Derecho con las re-
soluciones jurisdiccionales, priorizando la seguridad jurdica como marco
fundamental del Estado Social de Derecho. Coexiste entonces un inters
pblico y un inters en la aplicacin concreta por la ley, pero la defensa
del inters pblico en la persecucin del delito no puede rebasar el conte-
nido sustancial de la libertad individual; acogindose una permisin laxa
en la competencia de la Sala Penal Suprema(85). Ahora bien, s tiene facul-
tad para declarar de oficio ciertas cuestiones, como la extincin de la ac-
cin penal por los motivos previstos en el artculo 78 del Cdigo Penal,
por ejemplo.
El inciso 2 del artculo 432 del NCPP seala que la competencia de la

Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores jurdicos que
contenga la resolucin recurrida. Est sujeta de manera absoluta a los he-
chos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recu-
rridos. Una de las funciones principales del recurso de casacin es corre-
gir los errores jurdicos en que pudo haber incurrido la sentencia venida
en grado.
La valoracin de los hechos probados y la reconstruccin de la rea-

lidad, est o no sujeta a normas o reglas de la experiencia, no puede re-
visarse en casacin sino cuando est en contradiccin con un hecho cuya
certeza resulte de un documento autntico. En efecto, la apreciacin ju-
rdica de la Sala Penal Suprema est sujeta a aquellos hechos que se de-
claran probados, no admitindose que por esta va se pretenda la mo-
dificacin del relato fctico consignado en la instancia, es decir, la Sala
no puede partir de una sustanciacin fctica que no se encuentra acredi-
tada en autos, pues, aquello implicara modificar radicalmente los efectos
de la valoracin probatoria. Sin embargo, si bien de lege lata no se hace
(85) Ibdem, p. 881.
398
mencin al respecto, Pea Cabrera Freyre(86) considera que la Sala Penal

Suprema tambin tendra competencia de apreciar la prueba, cuando se
ha incurrido en un error evidente, al existir contradiccin con la materia
probatoria que obra en el expediente, ante un documento indubitable. Tal
vez en este caso, podra decirse que estamos tambin ante un error de de-
recho, en la medida que una apreciacin errnea de la prueba, implica ge-
neralmente una indebida aplicacin de la norma material.
El inciso 3 del artculo 432 del NCPP seala que los errores jurdi-
cos de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva
no causan nulidad. La Sala deber corregirlos en la sentencia casatoria.
La Sala Penal Superior puede haber incurrido en errores jurdicos que no
hayan significado una incongruencia entre los hechos relatados y la parte
dispositiva de la sentencia. Puede en este caso, haberse condenado por el
delito de usurpacin, haciendo mencin al artculo 205 (Daos), pero, la
consecuencia jurdica que finalmente se impone, es la que se encuentra
conminada para el primer delito. Ante estos casos, la Sala Penal Suprema
podr corregir dichos errores en su sentencia, pues, no procede declarar
la nulidad tratndose de vicios procesales susceptibles de ser subsana-
dos, o que no afecten el sentido de la resolucin(87).
Los errores jurdicos de la sentencia recurrida que no influyeren en su

parte dispositiva no causan nulidad. La Sala deber corregirlos en la sen-
tencia casatoria.
XIII. CONTENIDO DE LA SENTENCIA CASATORIA Y EL PLENO

CASATORIO
El inciso 1 del artculo 433 del NCPP seala que si la sentencia de la
Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el recurso, adems de
declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos, podr decidir por s
el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar el
reenvo del proceso. La sentencia se notificar a todas las partes, incluso
a las no recurrentes.
(86) Ibdem, p. 882.

(87) dem.
399
JORGE A. PREZ LPEZ
El inciso 2 del artculo 433 del NCPP seala que si opta por la anu-
lacin sin reenvo en la misma sentencia se pronunciar sobre el fondo
dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido. Si decide la anula-
cin con reenvo, indicar el juez o Sala Penal Superior competente y
el acto procesal que deba renovarse. El rgano jurisdiccional que reci-
ba los autos, proceder de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal
Suprema. Este precepto debemos entenderlo de acuerdo a lo sostenido en
el numeral 1 del apartado anterior, esto es, cuando la Sala Penal Suprema
acta como instancia de mrito, anulando la sentencia recurrida, debe-
r entonces, pronunciarse sobre el fondo de la materia, y aplicar el dere-
cho que corresponda (reconduciendo el juicio de tipicidad hacia la sub-
suncin jurdico-penal correcta, siempre y cuando, exista una correlacin
con el tenor de la acusacin fiscal).
Por otro lado, si opta por la otra posibilidad, y reenva el proceso, de-
ber la Sala Penal Suprema, indicar en su misma resolucin dos puntos:
el rgano jurisdiccional competente y el acto procesal que deba renovar-
se, precisando la actuacin concreta de ser el caso. El rgano jurisdiccio-
nal que asuma competencia, deber proceder de acuerdo al mandato ex-
preso de la Sala Penal Suprema contenido en la resolucin casatoria. El
juicio rescindente o rescisorio depender del caso concreto, sin embar-
go, generalmente la casacin sustancial no requiere reenvo contrario a
ella es la casacin formal que mayoritariamente s lo exige. Asimismo, de
acuerdo a lo resuelto establece doctrina jurisprudencial, en los trminos
que ms adelante detallaremos.
Habiendo la Sala Penal Suprema declarado fundado el recurso, as

como la nulidad de la resolucin recurrida, como vemos, podr adoptar
dos posiciones(88):
1. Actuar como un Tribunal de instancia, es decir, de mrito, deci-

diendo por s mismo el caso, aplicando el Derecho que corres-
ponda, siempre y cuando, no sea necesario someter el caso a un
nuevo debate, que suponga el derecho de las partes a la contra-
diccin; v. gr., una infraccin a una garanta procesal o material
(88) Ibdem, pp. 882 y 883.
400
(cuando se haya omitido la citacin del imputado, no se ha actua-

do una prueba admitida en el juzgamiento, etc.);
2. Reenviar el proceso (con efectos devolutivos), cuando sea nece-

sario un nuevo debate (un nuevo juzgamiento). La resolucin ca-
satoria deber ser notificada a todos los sujetos procesales, sin in-
teresar si fueron sujetos activos de impugnacin.
Si opta por la anulacin sin reenvo en esta sentencia se pronuncia-

r sobre el fondo dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido. Si
decide la anulacin con reenvo, indicar el juez o sala Penal Superior
Competente y el acto procesal que deba renovarse. El rgano jurisdiccio-
nal que reciba los autos, proceder de conformidad con lo resuelto por la
Sala Penal Suprema.
La Corte Suprema solo tiene competencia para conocer: a) acerca de

las causales invocadas sin perjuicio de las declarables de oficio en cual-
quier estado y grado del proceso; b) sobre los errores jurdicos que con-
tenga la resolucin impugnada, sujetndose plenamente a los hechos con-
siderados probados y establecidos en la resolucin materia de casacin,
teniendo en cuenta que los errores jurdicos que no influyeron en la parte
dispositiva, no causan nulidad, la Sala proceder a corregirlos.
El inciso 3 del artculo 433 del NCPP seala que en todo caso, la Sala
de oficio o a pedido del Ministerio Pblico podr decidir, atendiendo a la
naturaleza del asunto objeto de decisin, que lo resuelto constituye doc-
trina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales penales di-
ferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecer hasta que otra
decisin expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o esta se inte-
gra con otros vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casacin, a
su instancia, se convocar inmediatamente al Pleno Casatorio de los Vo-
cales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisin correspondiente,
que se adoptar por mayora absoluta. En este ltimo supuesto no se re-
quiere la intervencin de las partes, ni la resolucin que se dicte afectar
la decisin adoptada en el caso que la motiva. La resolucin que decla-
re la doctrina jurisprudencial se publicar en el diario oficial. Al margen
de las facultades inherentes del recurso de casacin por parte de las Salas
Penales Supremas, cobra vital importancia la necesidad de sentar juris-
prudencia vinculante de lo resuelto en va de casacin.
401
JORGE A. PREZ LPEZ
Por lo tanto, al margen de los efectos intrnsecos de la sentencia ca-

satoria, es potestad de la Sala Penal Suprema (de oficio o a solicitud del
Ministerio Pblico), declarar que lo resuelto pasa a constituir doctrina
jurisprudencial, vinculante a los rganos jurisdiccionales ajenos a la ins-
tancia suprema. En caso de existir varias Salas Penales o integrndose
por varios jueces supremos, sin perjuicio de resolverse el recurso de ca-
sacin, deber convocarse inmediatamente a un Pleno Casatorio, que de-
ber ser integrado por todos los vocales supremos en materia criminal. La
decisin que se adopte al respecto deber contar con una mayora absolu-
ta, mas Pea Cabrera Freyre(89) considera que en caso afirmativo, debera
ser suficiente con mayora simple.
La decisin que se adopte en el Pleno Casatorio no puede afectar a la

decisin jurisdiccional adoptada en el caso concreto, pues esta es una de-
cisin que ha adquirido la calidad de cosa juzgada.
En todo caso, la sala de oficio o a pedido del Ministerio Pblico

podr decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisin,
que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los rga-
nos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual
permanecer hasta que otra decisin expresa las modifique. La resolucin
que declare la doctrina jurisprudencial se publicar en el diario oficial.
El inciso 4 del artculo 433 del NCPP seala que si se advirtiere que
otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus deci-
siones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretacin o la apli-
cacin de una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio
Pblico o de la Defensora del Pueblo, con relacin a los mbitos referi-
dos a su atribucin constitucional, obligatoriamente se reunir el Pleno
Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso,
previa a la decisin del Pleno, que anunciar el asunto que lo motiva, se
sealar da y hora para la vista de la causa, con citacin del Ministerio
Pblico y, en su caso, de la Defensora del Pueblo. Rige, en lo pertinente,
lo dispuesto en el numeral anterior. Bajo esta hiptesis, resulta que una
Sala Penal Suprema o los integrantes de aquella Sala que emiti la sen-
tencia casatoria objeto de doctrina jurisprudencial sostienen decisiones
(89) Ibdem, p. 884.
402
contrarias al sentido interpretativo de la doctrina jurisprudencial. Esta po-

sibilidad estara latente cuando aparecen nuevas circunstancias normati-
vas y jurisdiccionales (derogacin, modificacin, sentencia del Tribunal
Constitucional), que obligan al magistrado supremo o a la Sala, a seguir
un criterio interpretativo o aplicacin incompatible con el sentado por la
doctrina jurisprudencial.
Siendo as las cosas, de oficio o a instancia del Ministerio Pblico

o de la Defensora del pueblo, deber reunirse obligatoriamente el pleno
casatorio de los vocales supremos encargados en materia criminal, para la
evaluacin del caso precedente. Para tales efectos, antes de que el Pleno
emita su pronunciamiento, se sealar fecha para la vista de la causa, con
citacin de los sujetos que corresponda (Ministerio Pblico y Defenso-
ra del Pueblo, de ser el caso), estos ltimos podrn presentar los alega-
tos que estimen conveniente. Realizada la audiencia, el Pleno Casatorio
puede decidirse con base a dos aspectos: dejar sentado que el criterio dis-
crepante modifica al anterior, en vista de que los argumentos jurdicos
justifican teleolgicamente este parecer, o, en su defecto, declarar que el
objeto de decisin debe seguir conforme al criterio interpretativo estable-
cido como doctrina jurisprudencial. En este ltimo caso, lo dispuesto en
el Pleno, no afectar la decisin adoptada del caso que la motiva.
Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la

Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la
interpretacin o aplicacin de una determinada norma, de oficio o a ins-
tancia del Ministerio Pblico o de la Defensora del Pueblo, con relacin
a los mbitos referidos a su atribucin constitucional, obligatoriamente se
reunir el Pleno Casatorio de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso,
previa a la decisin del pleno, que anunciar el asunto que lo motiva, se
sealar da y hora para la vista de la causa, con citacin del Ministerio
Pblico y, en su caso, de la Defensora del pueblo. Rige en lo pertinente,
lo dispuesto en el numeral anterior.
XIV. EFECTOS DE LA SENTENCIA CASATORIA

Los efectos de la sentencia casatoria son los siguientes:
1. La anulacin del auto o sentencia recurridos podr ser total

o parcial (inciso 1 del artculo 434 del NCPP). Puede afectar a
403
JORGE A. PREZ LPEZ
todos los extremos de la resolucin recurrida, o solo a un extre-

mo de aqulla; v. gr., anular la parte de la reparacin civil, mas
dejando intacta con respecto a la pena.
2. Si no han anulado todas las disposiciones de la sentencia im-

pugnada, esta tendr valor de cosa juzgada en las partes que
no tengan nexo esencial con la parte anulada. La Sala Penal
de la Corte Suprema declarar en la parte resolutiva de la
sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, qu partes de
la sentencia impugnada adquieren ejecutoria (inciso 2 del ar-
tculo 434 del NCPP). Si no existe conexin indisoluble entre las
partes que han sido anuladas y aquellas que no lo han sido, estas
ltimas adquieren la calidad de cosa juzgada, por lo tanto, son
susceptibles de ser ejecutadas. Puede ser el caso, donde solo se
ha anulado la parte resolutiva de la condena, pues, se ha hecho
uso de la exencin de pena, cuando segn los recaudos debe pro-
ceder una reserva de fallo condenatorio que debe ir aparejado con
las reglas de conducta; no siendo la prognosis de pena criterio
determinante para establecer el monto por reparacin civil, esta
queda firme en sus efectos jurdicos. Los efectos de la sentencia
casatoria podrn ser la anulacin total o parcial, en cuyo caso la
Corte Suprema determinar en el extremo resolutivo qu partes
de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria.
Es preciso indicar que el artculo 435 del NCPP seala, en cuanto a

la libertad del imputado, lo siguiente: Cuando por efecto de la casacin
del auto o sentencia recurridos deba cesar la detencin del procesado, la
Sala Penal de la Corte Suprema ordenar directamente la libertad. De igual
modo proceder, respecto de otras medidas de coercin. Habiendo la Sala
Penal Suprema actuado como instancia de mrito (sin efectos devoluti-
vos), y en su resolucin casatoria haber declarado la absolucin del impu-
tado (por insuficiencia probatoria), o de oficio declar extinguida la accin
penal (prescripcin), deber en ese mismo acto, ordenar la excarcelacin
del imputado sin necesidad de remitir los actuados al rgano jurisdiccional
de origen. Esta facultad, claro est, no exime de garantizar que el imputado
no cuente con otras medidas de coercin por efectos de un proceso distinto
al sometido en casacin.
404
Asimismo, de acuerdo al artculo 436 del NCPP, la sentencia casa-

toria no ser susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la accin de
revisin de la sentencia condenatoria prevista en este Cdigo (inciso 1).
Tampoco ser susceptible de impugnacin la sentencia que se dictare en
el juicio de reenvo por la causal acogida en la sentencia casatoria. S lo
ser, en cambio, si se refiere a otras causales distintas de las resueltas por
la sentencia casatoria (inciso 2).
Habindose agotado la doble instancia, y quedando firme el caso por

efectos de la sentencia casatoria, los sujetos procesales quedan impedidos
de interponer recurso alguno, con excepcin de la accin de revisin.
El precepto contenido en el inciso 2 del artculo 436 del NCPP cuen-

ta con dos hiptesis:
1. Cuando la Sala Penal Suprema resolvi con efectos devolutivos,

habiendo declarado la nulidad, ordenando a la Sala Penal Supe-
rior o juez penal competente, la realizacin del acto procesal que
deba renovarse. Dndose por cumplida la orden del Tribunal Su-
premo, al haberse subsanado el error incurrido, ya no procede re-
curso de casacin contra la sentencia que se dicta en el juicio por
devolucin del caso. De esta forma se fortalece la naturaleza ex-
traordinaria del recurso y su espectro limitado de operatividad
procesal; y
2. Caso contrario sucede, cuando la sentencia que se dicta por oca-

sin del reenvo, advierte causales ajenas a las cuales fueron ob-
jeto de casacin por la Sala Penal Suprema, o de ser el caso, que
se incurra en defectos en la tramitacin del nuevo procedimien-
to. Son, entonces, cuestiones nuevas que no fueron aducidas en el
recurso de casacin, cuya invocacin ex novo amerita un nuevo
pronunciamiento del Tribunal Supremo.
A tono con el desarrollo jurisprudencial, en el establecimiento del

recurso de casacin acorde con su principal finalidad, el legislador del
2004, ha regulado la posibilidad de establecer precedentes vinculantes
o doctrina jurisprudencial. En el NCPP, se establece que los jueces de
405
JORGE A. PREZ LPEZ
otras instancias no se puedan apartar de la decisin adoptada por la Corte

Suprema, constituyendo incluso, motivo o causal de casacin(90).
Cabe agregar que si bien las costas sern pagadas por quien interpuso
un recurso sin xito, y si no se advierte que obr con temeridad o mala fe,
es de aplicacin lo sealado en el apartado dos, literal a) del artculo 501
del NCPP(91).
(90) En sentido contrario tenemos a Vecina Sifuentes, quien se pronuncia en sentido crtico contra esta pos-
tura al sealar que esta supondra una injerencia en el actual estatuto jurdico de los jueces y magistra-
dos, que podra afectar su independencia (...) [y] porque la funcin unificadora de la jurisprudencia que
se persigue puede conseguirse con un grado de eficacia muy similar mediante una tcnica mucho menos
gravosa: la del precedente persuasivo; l seala que (...) el xito de la funcin uniformadora no depende
ya de la autoridad jerrquica del tribunal de casacin que limita sus efectos al caso decidido sino de
la efectiva asuncin de su jurisprudencia por los jueces y tribunales de todas las instancias. Y tal efecti-
vidad depende, a su vez, de la intrnseca capacidad que tengan sus decisiones de convencer al resto de la
magistratura por lo autorizado de las mismas, ms que por la autoridad del rgano del cual provienen
(...). VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit, p. 136 y ss.
(91) Artculo 501 del NCPP.- Costas en casos de absolucin.- () 2. No obstante lo anterior, se impondrn
costas:
a) Al actor civil o, segn el caso, al querellante particular, segn el porcentaje que determine el rga-
no jurisdiccional, siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe
().
406
Naturaleza y lmites del recurso
de casacin en el Cdigo
Alex Rueda Borrero(*)
A travs de los criterios que dimanan de la jurisprudencia de la

Corte Suprema y las resoluciones del Tribunal Constitucional, el
autor analiza la naturaleza extraordinaria y los lmites del recurso de
casacin penal. Sobre este ltimo punto, el autor seala que la deci-
sin suprema recaer sobre la causal expresamente invocadas por el
casacionista, especficamente, sobre los errores jurdicos advertidos
en la decisin impugnada. En esa idea, los principios de inmedia-
cin y de oralidad impiden que la Sala Suprema pueda variar el jui-
cio valorativo de un medio probatorio.
I. INTRODUCCIN
La regulacin de recurso de casacin es una de las principales nove-
dades del Cdigo Procesal Penal de 2004, contenida en la Seccin V del
Libro Cuarto sobre La Impugnacin. Este marco normativo se sustenta
en el artculo 141 de la Constitucin Poltica, que habilita a la Corte Su-
prema de Justicia de la Repblica a fallar en casacin.
A partir de la naturaleza extraordinaria del recurso, el legislador ha

establecido de modo taxativo el tipo de resoluciones judiciales que pue-
den ser impugnadas, los motivos especficos que pueden ser invocados
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura (UDEP). Mster en Derecho con mencin en Derecho
Penal y Procesal Penal por la UDEP. Comisionado de la Adjunta en Asuntos Constitucionales de la De-
fensora del Pueblo y docente universitario.
407
ALEX RUEDA BORRERO
por el casacionista, las rigurosas formalidades procedimentales y los l-

mites del mbito decisional de la Sala Suprema.
En este contexto, la presente contribucin tiene por finalidad cono-

cer la naturaleza y los lmites del recurso de casacin penal, teniendo en
cuenta la experiencia en los distritos judiciales en los que est vigente el
nuevo modelo procesal penal y los criterios obtenidos por la an escasa
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Para dicho propsito se desarrolla su naturaleza jurdica, los presu-

puestos subjetivos y objetivos para su interposicin, los alcances de la
decisin suprema que anula la decisin impugnada y los efectos deriva-
dos de la interposicin del recurso. Sobre este ltimo aspecto, se prestar
mayor atencin a los lmites que tiene la Corte Suprema para resolver y
su correlato en su jurisprudencia ms relevante.
Sin duda, la Corte Suprema como instancia de casacin tendr

un papel preponderante en la tarea de velar por el respeto de las garantas
constitucionales, la observancia de las normas procesales, la logicidad del
razonamiento judicial, la adecuada interpretacin y aplicacin del dere-
cho objetivo y la observancia de su doctrina jurisprudencial y del Tribu-
nal Constitucional.
Esperamos que las consideraciones expuestas cumplan con el modes-

to objetivo de contribuir con el cumplimiento del deber constitucional de
investigacin del Ministerio Pblico y en la labor de imparticin de justi-
cia por parte del Poder Judicial.
II. EL RECURSO DE CASACIN EN EL CDIGO PROCE-

SAL PENAL DE 2004 Y EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
1. Naturaleza y fines del recurso de casacin penal

Las disposiciones generales y especficas sobre el recurso de ca-
sacin penal estn contenidas en el Libro Cuarto sobre La Impugna-
cin del Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante NCPP). A par-
tir de este marco normativo, el recurso est concebido como un medio
408
NATURALEZA Y LMITES DEL RECURSO DE CASACIN EN EL CPP DE 2004
impugnatorio de naturaleza extraordinaria, toda vez que procede solo

contra determinadas decisiones judiciales y por causales especficas pre-
vistas taxativamente en la norma procesal penal.
A este respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido una serie

de elementos que contribuyen a configurar la naturaleza extraordinaria de
un medio de impugnacin. As, en el caso Lagomarcino Ramrez, sea-
l: [l]os recursos extraordinarios son aquellos que exigen motivos taxa-
tivos para su interposicin. Limitan las facultades del Tribunal ad quem.
Proceden solo terminado el trmite ordinario y contra determinadas
resoluciones(1).
Los elementos expuestos por el Supremo Intrprete de la Constitu-

cin se encuentran reunidos en el recurso de casacin penal, pues proce-
de cuando ha culminado el trmite ordinario, estn determinadas las cau-
sales y las resoluciones judiciales que pueden ser objeto de casacin, as
como, los lmites al mbito decisional de la Corte Suprema.
Por su parte, el Tribunal Supremo ha sostenido lo siguiente: [e]s

preciso acotar que, positiva y doctrinariamente el recurso de casacin,
por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, por tratarse
de un medio impugnatorio de carcter extraordinario como motivos
tasados, que tiene caracteres que estn determinados en la ley ()(2).
(el resaltado es nuestro).
A partir de ello, la casacin penal cumple un doble fin, por un lado, la

defensa del ordenamiento jurdico en su conjunto, en la medida que ase-
gura la sujecin de los jueces al Derecho al momento de impartir justicia
(funcin nomofilctica).
Por otro lado, garantiza la vigencia real y efectiva del princi-

pio de igualdad en la aplicacin del Derecho Objetivo, pues al unificar
la jurisprudencia contribuye a evitar la emisin de decisiones judicia-
les contradictorias en las instancias de mrito (funcin uniformadora).
(1) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 27 de enero de 2006, recada en el Expediente

N 2877-2005-PHC/TC (caso Lagomarcino Ramrez), f. j. 12.b.
(2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 13 de febrero de 2008, recada en la Casacin
N 08-2007-HUAURA, f. j. 4.
409
ALEX RUEDA BORRERO
Adicionalmente, la casacin penal tambin se erige en un mecanismo

idneo para brindar proteccin jurdica frente a la arbitrariedad judicial
(principio de interdiccin de la arbitrariedad).
2. Presupuestos para interponer el recurso de casacin

penal
Los presupuestos para interponer vlidamente este recurso estn rela-
cionados, por un lado, con los sujetos legitimados para su interposicin,
el agravio o inters directo (presupuestos subjetivos) y, por el otro, las
decisiones judiciales que pueden ser objeto de impugnacin, las formali-
dades previstas en la Ley y las causales especficas que pueden ser invo-
cadas y sustentadas por el casacionista (presupuestos objetivos).
2.1. Sujetos legitimados, el agravio o inters directo del casacionista

Sobre los presupuestos subjetivos y considerando el principio dispo-
sitivo que rige la actividad recursiva, el Cdigo Procesal Penal estable-
ce que el derecho de impugnacin le corresponde solo a quien la Ley se
lo confiere expresamente (artculo 404.2). En ese sentido, estn legitima-
dos para impugnar los sujetos procesales facultados para ello y que re-
sultan afectados por una decisin judicial (principalmente el imputado, el
Ministerio Pblico y el actor civil). Tambin se confiere legitimidad para
impugnar a favor del imputado al abogado defensor (artculo 404.3) y al
Ministerio Pblico (literal a del artculo 405.1).
En cuanto al mbito del recurso de casacin, el imputado y el Mi-

nisterio Pblico pueden impugnar el objeto penal y/o el objeto civil de
la correspondiente decisin judicial (artculo 407.1). Por el contrario, el
actor civil puede recurrir solo el monto de la reparacin civil (artculo
407.2) y, cuando corresponda, la propia sentencia absolutoria (literal d
del artculo 95.1).
La legitimidad para impugnar tiene estrecha relacin con el agravio

y el inters directo del sujeto legitimado, pues sera irrazonable sostener
dicha legitimidad respecto de un sujeto que no resulta afectado por una
decisin judicial o no tenga inters directo en revertir el contenido y sus
efectos (literal a del artculo 405.1).
410
Por ello, de acuerdo con el literal c) del artculo 405.1 del NCPP, la
admisin del recurso impugnatorio depende de que el recurrente precise
aquellos aspectos de la decisin que le afectan y las razones que justifi-
can su disconformidad o el agravio que produce respecto de su situacin
jurdica (fundamentos de hecho, de derecho y la pretensin concreta).
Esta exigencia general sobre la actividad recursiva tambin es aplicable
al recurso de casacin penal, especficamente, en los artculos 428.1 (lite-
ral d), 428.2 (literal a), 430.1 y 430.3 del NCPP.
A este respecto, la Corte Suprema de Justicia ha propuesto una serie

de elementos que dotan de contenido al principio dispositivo: Uno de
los principios procesales fundamentales que caracterizan a los recur-
sos es el dispositivo, que involucra directamente a los litigantes, en tanto
en cuanto tiene la misin de estimular la funcin judicial y se expresa en
los siguientes aspectos: i) iniciativa, ii) disponibilidad del derecho mate-
rial, iii) impulso procesal, iv) delimitacin del tema a decidir, v) aporta-
cin de los hechos y vi) suministro de las pruebas. ()(3) (el resaltado es
nuestro).
Tambin ha precisado que el inters como presupuesto subjetivo

exige la declaracin expresa de voluntad del sujeto procesal interesado
y la existencia de un gravamen o perjuicio especfico derivado de la de-
cisin judicial impugnada. As sostiene que: (). El recurso de casa-
cin, como acto procesal de parte, exige como presupuesto subjetivo
de admisibilidad que exista inters de quien lo plantea. Este inters en
primer lugar demanda una declaracin expresa de voluntad del suje-
to procesal interesado, que se materializa a travs del acto de interposi-
cin del recurso para poder abrir la instancia. En segundo lugar es nece-
saria la existencia de un gravamen o perjuicio concreto generado por
la sentencia o resolucin que se cuestiona(4) (el resaltado es nuestro).
En este contexto, de manera fundamentada y antes de que se expida

sentencia, es posible tambin desistirse del recurso de casacin (artculo
406.1). Si el recurso fue interpuesto por el abogado defensor y tiene la
(3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 23 de abril de 2010, recada en la Casacin N 13-
2009-LA LIBERTAD, f. j. 8.
(4) dem.
411
ALEX RUEDA BORRERO
voluntad de desistirse, caben dos supuestos: i) si el imputado quiere de-

sistirse del recurso formulado por su abogado defensor, es necesaria la
autorizacin expresa de este (artculo 404.3) y ii) si el abogado defensor
quiere desistirse del recurso que ha formulado, es necesaria la autoriza-
cin expresa de su patrocinado (artculo 406.2).
Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el

desistimiento puede ser expreso o tcito. Seala que un supuesto de desis-
timiento tcito se presenta cuando el abogado defensor no concurre a la
audiencia de casacin, situacin que habilita a declarar inadmisible el re-
curso por desistimiento tcito de los acusados. En este sentido, ha expre-
sado que el impugnante: [t]iene la facultad jurdica de desistirse y re-
nunciar a su derecho impugnativo para interponer recursos [artculo 406
NCPP] (). Esta intencin de renunciar puede ser expresa o tcita, y
en este ltimo caso la intencin se deducir de cualquier actitud o ma-
nifestacin del recurrente en el proceso, despus de presentado el re-
curso, que sea incompatible con la pretensin jurdica como sucede
cuando el abogado defensor no concurre a la audiencia de casacin(5) (el
resaltado es nuestro). Es de puntualizar que el desistimiento es una forma
de expresar la conformidad con el fallo y proclamar la inexistencia de un
inters capaz de sustentar la impugnacin.
Asimismo, agrega la Corte Suprema: [s]i la defensa tcnica del im-

pugnante no comparece a la audiencia para sustentar oralmente los fun-
damentos del recurso de casacin, dicha circunstancia autoriza al Tribu-
nal de Casacin a declarar la desercin del recurso y firme la sentencia
cuestionada(6).
La base normativa que utiliz la Corte Suprema de Justicia para sus-

tentar el desistimiento tcito es el numeral 2) del artculo 431 del NCPP,
que textualmente seala: [l]a audiencia se instalar con la concurren-
cia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia in-
justificada del fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el
(5) dem.
(6) Ibdem., ff. jj. 9 y 10.
412
Ministerio Pblico, o del abogado de la parte recurrente, dar lugar a que

se declare inadmisible el recurso de casacin.
Esta disposicin contiene tres supuestos en los que la Sala Supre-

ma puede declarar inadmisible el recurso: a) si el fiscal impugnante no
comparece a la audiencia de casacin; b) si el imputado impugnante ni su
abogado defensor comparecen a la audiencia de casacin; y c) si el impu-
tado impugnante comparece a la audiencia de casacin sin su abogado
defensor.
En los dos primeros supuestos resulta razonable y coherente que la

Sala Suprema declare inadmisible el recurso si a la audiencia de casa-
cin no comparecen injustificadamente los sujetos que han formulado el
recurso.
Sin embargo, en el tercer supuesto, consideramos que no es razona-

ble constitucionalmente sostener que si el abogado defensor no com-
parece a la audiencia, aunque lo haga el casacionista, la Sala Suprema
deba declarar inadmisible el recurso y ms an justificar vlidamente una
voluntad de desistimiento que no existe, pues ha comparecido a la au-
diencia y no ha evidenciado una conducta incompatible con la pretensin
impugnatoria. En efecto, la voluntad de renuncia se estara sustentando
en el comportamiento de un tercero.
Por estas razones, este criterio jurisprudencial tal como est redac-
tado podra ser entendido equivocadamente, pues atribuira una conse-
cuencia jurdica desfavorable cuando el imputado es el impugnante, si-
tuacin que puede comprometer el derecho al acceso a los recursos y a la
tutela jurisdiccional efectiva.
No obstante ello, de acuerdo con las especificidades del caso que

sirve de sustento a la Sentencia de Casacin N 13-2009-La Libertad, de-
bemos sealar que la inadmisibilidad por desistimiento tcito de los acu-
sados s estaba justificada, toda vez que a la audiencia de casacin no
comparecieron tanto el abogado defensor como los interesados que inter-
pusieron el recurso de casacin.
413
ALEX RUEDA BORRERO
2.2. Actos impugnables, formalidades previstas en la ley y causales

de casacin
Actos impugnables
Las decisiones judiciales que pueden ser cuestionadas a travs del re-
curso de casacin se encuentran reguladas en el artculo 427 del NCPP.
Estas resoluciones son las sentencias definitivas, los autos de sobresei-
miento y aquellos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin o
la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de
la pena, en tanto hayan sido expedidas en apelacin por las salas penales
superiores.
Un elemento de procedencia adicional, consiste en que el ilcito

penal ms grave imputado o contenido en la acusacin fiscal tenga como
conminacin legal en su extremo mnimo una pena privativa de la li-
bertad mayor de seis aos.
En cambio, cuando se impugne una medida de seguridad, la proce-

dencia del recurso de casacin est supeditada a que la medida sea de in-
ternacin. Si la impugnacin recae sobre el objeto civil, el monto fijado
en la sentencia por concepto de reparacin debe ser superior a 50 Unida-
des de Referencia Procesal o si el objeto por restituir no puede ser valo-
rado econmicamente.
A partir de la naturaleza extraordinaria del recurso de casacin, la

norma procesal penal establece claramente cules son las decisiones judi-
ciales que pueden ser objeto de casacin y qu caractersticas deben reu-
nir, con la finalidad de habilitar la competencia de la Corte Suprema de
Justicia.
Sobre este punto, la Corte Suprema ha tenido la oportunidad de sea-

lar lo siguiente: [e]l recurso de casacin () [se encuentra] sujeto a las
siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al proce-
dimiento, cuando el delito imputado ms grave tenga sealado en la Ley,
en su extremo mnimo una pena privativa de la libertad mayor de seis
aos; b) Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se
refiere la acusacin escrita de fiscal tenga sealada en la Ley, en su extre-
mo mnimo, una pena privativa de la libertad mayor a seis aos; c) Si se
414
trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando

este sea la de internacin; de otro lado, si la impugnacin se refiere a la
responsabilidad civil, procede cuando el monto fijado en la sentencia de
primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Re-
ferencia Procesal o cuando el objeto de la restitucin no puede ser valo-
rado econmicamente; ()(7) (el resaltado es nuestro).
Teniendo en cuenta este criterio, ha declarado inadmisible recursos

de casacin formulados contra decisiones judiciales que no estn com-
prendidas en el artculo 427 del NCPP. Prueba de ello, es la inadmisi-
bilidad del recurso contra autos que declaran infundada una solicitud de
tutela de derechos: Que el auto de vista impugnado () confirm la re-
solucin de (), que declara infundada la solicitud de tutela de derechos,
presentada por (); siendo as, no se cumple el presupuesto objetivo del
recurso de casacin, en razn de que la resolucin que se recurre no se
encuentra comprendida en el artculo cuatrocientos veintisiete del nuevo
Cdigo Procesal Penal y, por ende, no resulta impugnable mediante este
recurso, por carecer ostensiblemente de contenido casacional ()(8).
Este criterio es reiterado cuando se ha cuestionado autos relacionados

con medidas cautelares personales como la prisin preventiva:[p]ues es
materia de recurso un auto expedido por la Sala Superior que se pronun-
cia sobre una medida coercitiva personal, que por cierto en modo alguno
pone fin al procedimiento penal y, por ende, tampoco causa un gravamen
irreparable, en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal, y adems,
se imputa el delito de microcomercializacin previsto en el inciso uno del
artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo Penal, cuya pena en su
extremo mnimo no supera los seis aos exigidos por Ley, ()(9). [l]a
resolucin que declar fundado el requerimiento de prisin preventiva es
ajena a esos supuestos sealados nmerus clausus en la norma proce-
so como objeto impugnable, por no revestir el carcter de decisin defi-
nitiva tampoco comprende el otro aspecto de esta va de impugnacin el
(7) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 12 de junio de
2009, recado en la Casacin N 12-2009-HUAURA, f. j. 3.
(8) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 8 de mayo de 2009,
recado en la Casacin N 08-2009-TACNA, f. j. 4.
(9) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 21 de agosto de
2009, recado en la Casacin N 35-2009-PIURA, f. j. 4.
415
ALEX RUEDA BORRERO
referente a los autos que pongan fin, deniegan la extincin, conmutacin,

reserva o suspensin de la pena, en cuanto se trata de una medida caute-
lar que solo tiene como finalidad asegurar los fines del proceso(10).
Frente a esta regla general de procedencia del recurso de casacin

respecto de determinadas resoluciones judiciales, el legislador ha habili-
tado un supuesto excepcional de procedencia del recurso cuando la Sala
Suprema de manera discrecional lo considere necesario para el desa-
rrollo de la doctrina jurisprudencial (artculo 427.4).
Este supuesto excepcional tambin ha sido de recibo en su jurispru-

dencia. Pues sostiene que no es necesario cumplir con los presupuestos
objetivos del recurso de casacin cuando se invoca inters casacional,
posibilitando con ello que cualquier resolucin sea susceptible de ser ca-
sada. As, de modo expreso ha indicado que: [s]in embargo, el cumpli-
miento de estos presupuestos objetivos no es exigible cuando se invoca
el inters casacional, siendo que por este medio cualquier resolucin es
susceptible de ser casada, (), excepcionalmente, puede aceptarse el re-
curso de casacin fuera de las resoluciones especificadas en sus aparta-
dos anteriores (artculo 427.2 del NCPP), cuando se estime imprescindi-
ble para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial ()(11).
Tambin seala que de manera excepcional se puede admitir el re-

curso superando los lmites fijos del quntum de la pena. Ello en la medi-
da que el aspecto central es la necesaria conexin que debe existir entre
el fundamento de la casacin, el desarrollo jurisprudencial sustentado en
la norma que deber ser interpretada para determinar sus alcances y los
cargos concretos que se formulan contra el fallo. As ha determinado que:
[s]i el recurrente reclama que esta Suprema Sala Penal se pro-

nuncie sobre un aspecto que requiere desarrollo jurisprudencial
debe existir conexin entre el fundamento de la casacin excep-
cional [artculo 427.4 NCPP] (), el desarrollo de la jurispru-
dencia que se pretende sobre la base de un tpico que merece ser
(10) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 8 de junio de 2010,
recado en la Casacin N 17-2010-CAETE, f. j. 4.
(11) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 26 de abril de 2010,
recado en la Casacin N 01 -2009-HUAURA, f. j. 2.
416
interpretado para dilucidar su verdadero alcance y salvaguardar

las garantas fundamentales infringidas () y los cargos que se
formulan contra el fallo, en tanto en cuanto lo particular de su
fundamento () constituye el aspecto central y nuclear de la ad-
misin del recurso por su naturaleza extraordinaria(12).
No obstante ello, alega que no es posible invocarla para que, adems,

se alegue motivos distintos a los sealados en los fundamentos referidos
al desarrollo de la doctrina jurisprudencial que no tengan vinculacin o
conexidad con el tema que debe ser interpretado. As lo ha declarado ex-
presamente: Que no es posible que invoque la casacin excepcional para
adems alegar motivos distintos a los sealados en los fundamentos re-
feridos al desarrollo de la doctrina jurisprudencial () que no tengan
vinculacin o conexidad con el tema que debe ser interpretado, (). En
tal sentido, la invocacin de esta modalidad de casacin no autoriza ex-
tender la revisin de otras hiptesis () que no tengan relacin o corres-
pondencia con los fundamentos tcnicos alegados para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial, pues solo a esos eventos se restringe la admisi-
bilidad de esta modalidad de casacin. ()(13).
Por tales razones, la casacin excepcional exige al impugnante que

[c]onsigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desa-
rrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende(14). Siendo un aspecto
relevante, la invocacin y justificacin del inters casacional, cuyo conte-
nido ha sido delimitado por la jurisprudencia en el siguiente sentido: La
valoracin que ha de realizar la Sala de Casacin, ms all de su carc-
ter discrecional (), ha de circunscribirse a la presencia de un verdadero
inters casacional; esto es: i) unificacin de interpretaciones contradicto-
rias jurisprudencia contradictoria entre diversos rganos jurisdicciona-
les, afirmacin de la existencia de una lnea jurisprudencial o de juris-
prudencia vinculante de la mxima instancia judicial frente a decisiones
contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o definicin de
(12) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 26 de abril de 2010,
recado en la Casacin N 12 -2010-HUAURA, f. j. 6.
(13) Ibdem., f. j. 13.
(14) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 12 de febrero de 2010, recada en la Queja N 66-
2009-LA LIBERTAD, f. j. 6 y auto de calificacin del recurso de casacin del 26 de abril de 2010,
recada en la Casacin N 12-2010-HUAURA, f. j. 4.
417
ALEX RUEDA BORRERO
un sentido interpretativo de una norma reciente o escasamente invocada,

pero de especiales connotaciones jurdicas, as como ii) la exigencia in-
eludible, por sus caractersticas generales, ms all del inters del recu-
rrente defensa del ius constitutionis, de obtener una interpretacin co-
rrecta de especficas normas de derecho penal y procesal penal(15).
Formalidades previstas en la ley
Las formalidades del recurso de casacin imponen en primer lugar

que el sujeto legitimado lo interponga ante el juez que emiti la resolu-
cin recurrida (artculo 404.1). Asimismo, el recurso debe ser formulado
por escrito y en el plazo de diez das (artculos 405.1.b y 414.1.a), com-
putados a partir del da siguiente de la notificacin de la decisin impug-
nada (artculo 414.2).
Este recurso tambin puede ser formulado oralmente cuando la reso-

lucin impugnada se emiti en el curso de una audiencia, pero debe for-
malizarse por escrito en el plazo de 5 das, salvo disposicin contraria
de la ley (artculos 405.1.b y 405.2). Este criterio ha sido recogido por
la Corte Suprema al establecer que [e]l nuevo Cdigo Procesal Penal,
prev en el artculo cuatrocientos cinco, inciso segundo, que el plazo
que tienen las partes para formalizar por escrito su recurso de casacin,
cuando este ha sido interpuesto oralmente en la Audiencia, es de cinco
das(16).
Causales de casacin
El artculo 429 del NCPP establece un listado de causales de casa-

cin, siendo las siguientes:
(15) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 12 de febrero de 2010, recada en la Casacin N 66-
2009-LA LIBERTAD, f. j. 6. En el mismo sentido, en el auto de calificacin del recurso de casacin del
6 de abril de 2010, recado en la Casacin N 04-2010 Piura, f. j. 3; en el auto de calificacin del recur-
so de casacin del 19 de abril de 2010, recado en la Casacin N 08-2010-LA LIBERTAD, f. j. 3 y en el
auto de calificacin del recurso de casacin del 23 de abril de 2010, recado en la Casacin N 11-2010-
HUAURA, f. j. 3.
(16) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 22 de mayo de
2009, recado en la Casacin N 10 -2009-LA LIBERTAD, f. j. 4.
418
i) Inobservancia de alguna de las garantas constitucionales de ca-

rcter procesal o material o frente a la indebida o errnea aplica-
cin de dichas garantas, as como por ilogicidad en la motiva-
cin(17) (casacin por infraccin de la Constitucin).
ii) Inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancio-

nadas con nulidad, sea por defectos de tramitacin o por defec-
tos en la estructura de la resolucin (casacin formal o por que-
brantamiento de forma)(18).
iii) Indebida aplicacin, errnea interpretacin o falta de aplicacin

de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicacin
(casacin sustancial), siempre respetando los hechos probados y
determinados en la resolucin (principio de intangibilidad de los
hechos).
iv) Apartamiento de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema

o del Tribunal Constitucional (Casacin Jurisprudencial).
3. Contenido de una sentencia de casacin

En cuanto al fondo del asunto, la Corte Suprema de Justicia puede
declarar fundado o infundado el recurso extraordinario de casacin. En
ese sentido, si la Sala Suprema declara fundado el recurso, casa la deci-
sin judicial impugnada y declara su nulidad precisando los alcances del
pronunciamiento (artculo 434).
Frente a la decisin estimatoria del recurso y su anulacin, cabe dos

supuestos:
(17) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Qu aspectos comprende el control de logicidad en la

motivacin?: Sentencia del 13 de febrero de 2008, recada en la Casacin N 08-2007-HUAURA,
f. j. 4. En qu supuestos se presenta motivacin insuficiente?: Auto de calificacin del recurso de
casacin del 1 de agosto de 2007, recado en la Casacin N 05-2007-HUAURA, f. j. 3. La falta de
motivacin de una sentencia se evala cuando el vicio resulte de su propio tenor: Sentencia del 7
de noviembre de 2007, recada en la Casacin N 03-2007-HUAURA, f. j. 9. La causal de ilogicidad en
la motivacin solo procede respecto de la valoracin de prueba: Auto de calificacin del recurso de
casacin del 4 de julio de 2008, recado en la Casacin N 09-2008-HUAURA, f. j. 4.
(18) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 26 de julio de 2007, recada en la Casacin N 01-
2007-HUAURA, f. j. 3.
419
ALEX RUEDA BORRERO
a) Carcter rescisorio por defectos estructurales de la resolu-

cin.- Con ello la Sala Suprema anula la anulacin sin reenviar el
caso, pronuncindose por el fondo con una decisin que reempla-
za a la que ha sido materia de impugnacin (artculo 433.2). Por
ejemplo, la Corte Suprema se ha pronunciado en este sentido en
las siguientes casaciones: Casacin N 11-2007-LA LIBERTAD
(14/02/08), Casacin N 02-2008-LA LIBERTAD (03/06/08),
Casacin N 16-2009-HUAURA (12/03/10) y en la Casacin
N 79-2009-PIURA (17/09/10).
b) Carcter rescindente por defectos de tramitacin.- La Sala

Suprema anula reenviando el caso, pues se requerir un nuevo
debate y una nueva decisin. Adems se indicar el juez o la sala
superior competente y el acto procesal que deba renovarse (ar-
tculo 433.2). Por ejemplo, la Corte Suprema se ha pronuncia-
do en este sentido en las siguientes casaciones: Casacin N 01-
2007-HUAURA (26/07/07), Casacin N 05-2007-HUAURA
(11/10/07), Casacin N 08-2007-HUAURA (13/02/08) y Casa-
cin N 09-2007-HUAURA (18/02/08).
Finalmente, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, la Sala

puede establecer de acuerdo con las especificidades del caso que la de-
cisin constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos juris-
diccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, de acuerdo con
el artculo 433.3 del NCPP. Un ejemplo de ello, es la Casacin N 02-
2008-LA LIBERTAD del 3 de junio de 2008.
4. Efectos derivados de la interposicin del recurso de

casacin
De acuerdo con el numeral 1) del artculo 432 del NCPP, la interposi-
cin del recurso de casacin habilita la competencia de la Corte Suprema
de la Repblica (carcter devolutivo), quien debe fallar en casacin (ar-
tculo 141 de la Constitucin Poltica).
Asimismo, su interposicin no impide la ejecucin provisional de la

decisin, tal como lo dispone el artculo 412.1 del NCPP (carcter no
suspensivo), salvo que se haya dispuesto la libertad del imputado (arts.
412.2 y 435).
420
En cuanto a la extensin del recurso, la casacin penal se rige por el

principio de personalidad del recurso y solo se extender a los no im-
pugnantes si es que los favorece, y siempre que los motivos en los que se
fund no sean exclusivamente personales del casacionista (artculo 408).
III. EL CUARTO EFECTO DERIVADO DE LA INTERPOSICIN

DEL RECURSO DE CASACIN: LMITES AL MBITO
DECISIONAL DE LA SALA SUPREMA
A partir del principio de limitacin propio de la actividad recursiva,
la casacin penal como medio impugnatorio extraordinario limita el exa-
men que debe realizar la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
En primer lugar, la decisin suprema recaer sobre la causal o cau-

sales expresamente invocadas por el casacionista (Principio quantum
apellatum, tantum devolutum). As, de manera general, la impugnacin
confiere al Tribunal competencia para resolver la materia impugnada
(artculo 409.1) y, de modo especfico, el recurso de casacin penal atri-
buye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso
solo en cuanto a las causales de casacin expresamente invocadas por el
recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio
en cualquier estado y grado del proceso (art. 432.1).
El lmite a la causal o causales invocadas por el casacionista, cons-

tituye una nota que caracteriza la naturaleza extraordinaria del recurso,
porque a travs de l solo se denuncian determinado tipo de errores ex-
presado en el listado de motivos de casacin y, ms an, si para la revi-
sin ms amplia de las cuestiones de hecho y de derecho se ha previsto la
apelacin como recurso impugnatorio ordinario. Incluso, el examen que
realizar la Sala Suprema se circunscribir al vicio o vicios alegados por
el impugnante.
Cabe precisar que la limitacin al anlisis de las causales invocadas

no implica un sometimiento a los fundamentos o argumentos propuestos
por el casacionista. Prueba de ello, es que en la fase de sustanciacin del
recurso es posible la presentacin de alegatos ampliatorios (art. 431.1).
421
ALEX RUEDA BORRERO
Por otro lado, el Cdigo Procesal Penal tambin ha previsto otros l-

mites que deben ser tomados en cuenta por la Sala Suprema al momen-
to de resolver el recurso. As, en el numeral 2) del artculo 432 estable-
ce que: La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce
sobre los errores jurdicos que contenga la resolucin recurrida. Est su-
jeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y estable-
cidos en la sentencia o auto recurridos.
Esta disposicin normativa limita la decisin de la Sala Suprema a

los errores jurdicos advertidos en la decisin judicial impugnada y a los
hechos probados legtimamente en las instancias de mrito. Esta opcin
del legislador la consideramos correcta, en el sentido de que el recurso de
casacin penal no habilita a la Corte Suprema como una tercera instancia
con facultades amplias de evaluacin de los hechos y de valoracin de
medios probatorios, sino a un juicio de correccin jurdica de los mismos
acorde con su funcin nomofilctica.
No obstante ello, la Corte Suprema ha morigerado esta regla sobre

los lmites para la valoracin de los medios probatorios en sede de casa-
cin. As, sostiene de modo uniforme que se puede realizar el juicio de
legalidad o de suficiencia a partir de los medios y elementos de prueba
analizados por el rgano sentenciador y, que a su vez, se proyectan en lo
que fue objeto de prueba. Por el contrario, descarta la posibilidad de rea-
lizar un anlisis autnomo de la prueba de cargo actuada, pues no existe
la posibilidad de reevaluar los medios probatorios que sustentan una de-
cisin de condena. De lo contrario se vulnerara los principios de oralidad
e inmediacin que rigen la actividad probatoria(19).
Tambin ha sealado que existen aspectos relacionados con la estruc-

tura racional del contenido de la prueba ajenos a la percepcin sensorial
del juzgador de primera instancia que pueden ser fiscalizados a partir
de las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos.
As, ha sostenido que: Es exacto que con arreglo a los principios de in-
mediacin y de oralidad, que priman en materia de la actuacin y ulterior
(19) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 5 de julio de 2007,
recado en la Casacin N 02-2007-HUAURA, f. j. 5; auto de calificacin del recurso de casacin del 19
de abril de 2010, recado en la Casacin N 06-2010-HUAURA, f. j. 7 y en el auto de calificacin del
recurso de casacin del 19 de abril de 2010, recado en la Casacin N 07-2010-HUAURA, f. j. 4.
422
valorabilidad y valoracin de la prueba personal, el Tribunal de Alzada

no est autorizado a variar la conclusin o valoracin que de su conteni-
do y atendibilidad realice el rgano jurisdiccional de primera instancia.
() En esos casos las denominadas zonas opacas, los datos expresa-
dos por los testigos estrechamente ligados a la inmediacin (lenguaje, ca-
pacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su
discurso, etctera) no son susceptibles de supervisin y control en apela-
cin, no pueden ser variados. Empero, existen zonas abiertas, accesi-
bles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional
del propio contenido de la prueba, ajenos en s mismos a la percepcin
sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a
travs de las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cien-
tficos. En consecuencia, el relato fctico que el Tribunal de Primera Ins-
tancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues:
a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radi-
calmente inexacto el testigo no dice lo que menciona el fallo; b) puede
ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente
o contradictorio en s mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas
practicadas en segunda instancia(20).
Sobre este aspecto, agrega que el Tribunal de Casacin puede apre-

ciar la existencia de un vaco probatorio, es decir: Corresponde a los Tri-
bunales de Mrito de primera instancia y de apelacin la valoracin de
la prueba, de suerte que nicamente est reservado a este Tribunal de Ca-
sacin apreciar si de lo actuado en primera y segunda instancia, en aten-
cin a lo expuesto en el fallo de vista, fluye la existencia de un autntico
vaco probatorio y, en su caso, de una ilegalidad de los actos de prueba de
entidad significativa(21).
En sntesis, los principios de inmediacin y de oralidad que rigen la

actividad probatoria, impiden que la Sala Suprema pueda variar el juicio
valorativo de un medio probatorio que fue realizado por las instancias de
(20) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 11 de octubre de 2007, recada en la Casacin
N 05-2007-HUAURA, f. j. 7. En el mismo sentido, la sentencia del 7 de noviembre de 2007, recada en
la Casacin N 03-2007-HUAURA, f. j. 11.
(21) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 29 de enero de 2008, recada en la Casacin N 10-
2007-LA LIBERTAD, f. j. 5. En el mismo sentido, la sentencia del 5 de febrero de 2010, recada en la
Casacin N 14-2009-LA LIBERTAD, f. j. 5.
423
ALEX RUEDA BORRERO
mrito, toda vez que su objeto de inters son los errores jurdicos de la re-
solucin impugnada y no los errores in factum.
Dada la importancia del tema sobre los lmites que tiene la Corte Su-
prema de Justicia en sede de casacin, reseamos algunos criterios com-
plementarios obtenidos de las decisiones del Tribunal Constitucional:
a) Al resolver el recurso de casacin no se puede valorar nuevamen-

te las pruebas aportadas, admitidas y actuadas en primer y/o se-
gundo grado, en la medida que dicho recurso tiene por finalidad
la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto(22).
b) Si la Corte Suprema considera que la valoracin de los medios de

prueba en las instancias de mrito contraviene los principios de la
lgica, las mximas de la experiencia o las reglas de la aprecia-
cin razonada de la prueba, debe anular la resolucin que afec-
ta el debido proceso y ordenar que se expida nueva resolucin(23).
De no ser as, el Supremo Tribunal se comportara como una ins-
tancia adicional y no como un mecanismo extraordinario(24).
c) La Corte Suprema solo puede pronunciarse sobre los hechos ale-

gados por las partes, siempre que se encuentren comprendidos en
las causales de casacin. Sin embargo, las facultades nulificantes
de la Corte constituyen una excepcin a esta regla, en la medida
que el objeto de la controversia sean normas de orden pblico o
que tengan relacin con la proteccin de derechos fundamentales
y, adems, que las afectaciones revistan una especial gravedad y
flagrancia(25).
d) Conforme con las causales sobre interpretacin o aplicacin del

derecho material, el Supremo Tribunal no tiene facultades para
alegar malas interpretaciones o fundamentos de oficio, de lo
(22) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 30 de noviembre de 2009, recada en el Expediente

N 02039-2007-PA/TC (caso Caballero Fuentes y otros), f. j. 5.
(23) dem.
(24) Ibdem., f. j. 6.
(25) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 17 de setiembre de 2008, recada en el Expediente
N 3151-2006-AA/TC (caso Tello Holgado y otra), f. j. 10.
424
contrario, se comportara como una parte ms y constituira un

exceso o extralimitacin en el ejercicio de sus facultades, con lo
cual tambin compromete el principio dispositivo y el principio
de congruencia(26).
e) De modo general, el principio iura novit curia no puede ser invo-

cado en sede casatoria(27).
IV. A MODO DE CONCLUSIN

Sin duda, la Corte Suprema como instancia de casacin viene
desarrollando un esfuerzo significativo en la tarea de garantizar los dere-
chos fundamentales, la logicidad en el razonamiento judicial, la adecua-
da interpretacin y aplicacin del derecho objetivo, y la unificacin de la
jurisprudencia.
El nuevo modelo procesal penal va en la lnea de fortalecer la fun-

cin casatoria de la Corte Suprema, avanzando en forma decidida hacia
un modelo casatorio que cumpla principalmente su funcin de pro-
teccin del ordenamiento jurdico en su conjunto, que comprende la co-
rrecta interpretacin y aplicacin del derecho objetivo, la observancia de
la garantas constitucionales de carcter material y procesal y, la obser-
vancia de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema y del Tribunal
Constitucional.
Esta labor, sin duda alguna, contribuir a garantizar la predictibili-

dad judicial y afianzar la seguridad jurdica, siempre y cuando no impli-
que el establecimiento de mecanismos para determinar cmo deben pro-
nunciarse los jueces, sino sobre todo, en que a travs de las sentencias
de casacin y los acuerdos plenarios se integre el ordenamiento jurdi-
co cumpliendo una funcin de complemento ante la existencia de vacos
normativos.
(26) Ibdem., ff. jj. 10, 12 y 13.

(27) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 8 de mayo de 2006, recada en el Expediente N 8327-
2005-AA/TC (caso Iglesia Evanglica Presbiteriana del Cusco), f. j. 2 y Sentencia del 19 de junio de
2007, recada en el Expediente N 7022-2006-PA/TC (caso Garca Ataucuri y otros), f. j. 10.
425
ALEX RUEDA BORRERO
Este modo de entendimiento es acorde con el respeto de la indepen-

dencia y autonoma del Poder Judicial, cuyos magistrados estn someti-
dos a la Constitucin y a la Ley, tal como lo disponen los artculos 138 y
139.2 de nuestra Ley Fundamental.
426
El recurso de queja en el Cdigo
Vctor Pastor Yaipn Zapata(*)
En este artculo se compara el tratamiento normativo del recurso de

queja en el Cdigo de Procedimientos Penales con el regulado en el
Cdigo Procesal Penal de 2004. Dicho medio de impugnacin se in-
terpone para lograr la admisibilidad de otro previamente denegado,
ya sea del recurso de apelacin o de casacin, no obstante el autor
sostiene que, por lo novedoso del recurso de queja por denegatoria
del recurso de casacin, se han generado en la prctica dificultades
sobre el objeto que debe examinar la Corte Suprema.
I. INTRODUCCIN
El Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante el CPP) posee la vir-
tud de organizar de forma sistemtica las instituciones procesales, en tal
sentido, y a diferencia de la legislacin anterior del Cdigo de Procedi-
mientos Penales de 1940 (en adelante el C de PP), dedica libros y ttulos
completos a la regulacin, por ejemplo, de la prueba penal, las medidas
de coercin procesales, los medios impugnatorios, entre otros, donde se
distingue claramente una parte general y especial de estos.
Dentro de ese contexto, en la seccin VI (artculos 437 y 438) del

Libro IV denominado La Impugnacin se regula la queja, como un
recurso para lograr la admisibilidad de otro previamente denegado, ese
otro recurso denegado podra ser bien la apelacin o la casacin. En la
(*) Docente de la Academia de la Magistratura y Secretario Tcnico del Equipo de Implementacin del
Nuevo Cdigo Procesal Penal en el Ministerio Pblico.
427
VCTOR PASTOR YAIPN ZAPATA
prctica, la queja por denegatoria del recurso de apelacin no genera ma-

yores inconvenientes; sin embargo, la queja por denegatoria de recurso
de casacin, por lo novedoso del recurso, cuya admisibilidad se preten-
de, ha generado dificultades sobre el objeto que debe examinar el Tribu-
nal Supremo.
En el presente estudio abordaremos esos problemas que, suscitan

en la praxis judicial, la queja por denegatoria del recurso de casacin; lo
cual no nos relevar de hacer un breve estudio sobre la naturaleza jurdi-
ca de la queja; por otro lado, hemos considerado pertinente incluir en el
presente, el anlisis del tratamiento del recurso de queja en el C de PP, a
efectos de una mejor comprensin de dicho instituto dentro del ordena-
miento jurdico peruano.
II. NATURALEZA JURDICA DEL RECURSO DE QUEJA

En la doctrina la naturaleza de la queja no es uniforme y se han pos-
tulado diversos criterios sobre esta; algunos le niegan su calidad de recur-
so y la configuran como un procedimiento, otros confirman su naturaleza
recursal, y una tercera lnea doctrinal sostiene que se trata de un pedido o
reclamo.
As Vsquez Rossi(1) afirma que la queja ms que un recurso en s

mismo, es un procedimiento para llegar a la alzada; por otro lado, Mar-
tnez Rave sostiene que la queja no es verdadero recurso, sino la mane-
ra de asegurar que el superior pueda conocer de una providencia contra la
cual se interpuso recurso de apelacin o de casacin(2).
Por su parte, Colerio seala que la queja es un recurso muy especial,

pues mientras los dems recursos apuntan a revocar la resolucin impug-
nada por errores in iudicando o in procedendo, la queja tiende a obte-
ner la admisibilidad de otro recurso denegado, pues por s misma care-
ce de idoneidad para introducir nuevas variantes en lo que constituye la
decisin ya existente; es decir, este recurso busca que el superior pueda
(1) VSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, Bue-
nos Aires, 2004, p. 485.
(2) MARTNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento Penal colombiano. Temis, Bogot, 2002, p. 396.
428
EL RECURSO DE QUEJA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
controlar la legalidad o no de la resolucin impugnada, la que ha denega-

do un recurso interpuesto(3).
Con estas ideas la discusin de la queja se cie entre procedimiento

y recurso, empero existe una tercera postura que, igualmente, negndole
la naturaleza del recurso, la define como un reclamo(4) o como un pedido
de jurisdiccin(5) dirigida a obtener o acceder a aquella. Para esta postura
la queja tiene una naturaleza rogatoria, sin que se pretenda, en puridad,
cuestione un error o vicio.
Un aspecto central de la queja que s debe destacarse, al margen de

la discusin sobre su naturaleza, es su aptitud para impedir que el juez o
tribunal inferior sea el soberano de la viabilidad del recurso presentado e
impida con la inadmisibilidad, que el recurrente pueda llegar al grado su-
perior; por tal razn, es posible sostener que la queja puede ser considera-
da, por un lado, como una garanta de seguridad procesal en orden a evi-
tar la posibilidad de una arbitrariedad o de un exceso de discrecionalidad
que prive a la parte del derecho al recurso(6); y por otro, como un meca-
nismo que salvaguarda el derecho al recurso.
La naturaleza del recurso de queja debe buscarse en el concreto or-

denamiento procesal que la recoge y la regula. As, siguiendo lo que an-
teriormente postulamos(7), tenemos que en el marco del C de PP y normas
complementarias a este cuerpo normativo, existe una dualidad en cuanto
a la naturaleza de la queja, pues por un lado, se prevn supuestos de que-
ja-recurso; y por otro lado, se regula lo que denominaremos queja-pro-
cedimiento. Empero, en el CPP se ha configurado la queja como un au-
tntico recurso.
(3) COLERIO, Juan Pedro. Recurso de queja por apelacin denegada. En: Recursos Judiciales. Coordina-
dor: Osvaldo Gozani, Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 108.
(4) En este sentido anota Falcn, aunque luego concluye que es un recurso pero en sentido amplio. Vid.
FALCN, Enrique. Derecho Procesal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 775.
(5) Lino Palacios cita a la doctrina argentina que postula a la queja como mero pedido de jurisdiccin a
raz de la negatoria de esta. PALACIO, Lino. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2001, p. 181.
(6) VSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Ob. cit., p. 485.
(7) YAIPN ZAPATA, Vctor Pastor. El recurso de queja en el Cdigo de Procedimientos Penales. La nece-
sidad de reformar el recurso de queja excepcional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 157, Gaceta Jurdica,
Lima, diciembre de 2006, p. 120.
429
III. EL RECURSO DE QUEJA EN EL CDIGO DE PROCEDI-

MIENTOS PENALES Y EN SUS NORMAS COMPLEMEN-
TARIAS
En el C de PP y en sus normas complementarias, se regula la queja
por denegatoria del recurso de apelacin y la queja por denegatoria del
recurso de nulidad; dentro de este ltimo supuesto, se presenta dos tipos
de queja: la ordinaria y la excepcional, cuya naturaleza coincide, respec-
tivamente, con la queja-recurso y la queja-procedimiento.
1. Queja por denegatoria del recurso de apelacin

El artculo 9 del Decreto Legislativo N 124, Proceso Penal Sumario,
regula el recurso de queja por denegatoria del recurso de apelacin contra
las sentencias y resoluciones que ponen fin a la instancia, emitidas en los
procedimientos sumarios, cuando se deniega el recurso de apelacin. Se
trata de un recurso ordinario en tanto prev requisitos comunes y su obje-
to impugnable no est limitado por requisitos adicionales.
Los requisitos de admisin del recurso de queja que prev el citado

artculo, son similares a los previstos para la queja por denegatoria del re-
curso de nulidad, con la diferencia del plazo para interponerla, que es de
tres das, contados desde el da siguiente de la notificacin del auto que
deniega la apelacin. En cuanto al anlisis de fondo del recurso de queja
por denegatoria del recurso de apelacin de la sentencia en el proceso su-
mario, debe verificarse el plazo que prev en el artculo 7 del Decreto Le-
gislativo N 124, as como la fundamentacin que exige el inciso 6 del ar-
tculo 300 del C. de P.P.
2. Queja por denegatoria del recurso de nulidad

El artculo 1 del Decreto Legislativo N 959 modific el artculo
297 del C de PP(8) e introdujo los dos tipos de queja que ahora existen: la
(8) El artculo 297 del C de PP seala: 1. Denegado el recurso de nulidad por la Sala Penal Superior en los
supuestos previstos en el artculo 292, el interesado podr solicitar copias, dentro de veinticuatro horas,
para interponer recurso de queja ordinario. La Sala Penal Superior ordenar la expedicin gratuita de
las copias pedidas y las que crea necesarias, elevando inmediatamente el cuaderno respectivo a la Corte
Suprema. 2. Excepcionalmente, tratndose de sentencias, de autos que extingan la accin o pongan fin al
procedimiento o a la instancia, o de resoluciones que impongan o dispongan la continuacin de medidas
430
ordinaria y la excepcional, en la que cada una de ellas adopta un modelo

de queja distinto, en funcin a su configuracin legal.
2.1. La queja-recurso
En este modelo de queja, partimos del concepto de recurso entendido
como aquel medio de impugnacin en virtud del cual la parte que se esti-
ma agraviada por una resolucin judicial pretende que se anule o reforme
por el mismo juez u otro superior(9).
En el primer inciso del artculo 297 est prevista la queja ordinaria,

la que pretende la admisibilidad de otro recurso, cuestionando la decisin
judicial denegatoria y recurriendo a un juez superior para que la revise,
reforme y admita el recurso formulado, por ello sostenemos que posee
naturaleza recursal.
Los supuestos previstos en el artculo 292 del C de PP, para la proce-

dencia del recurso de nulidad, as como el plazo sealado en el artculo
295 del C de PP y la fundamentacin que exige el artculo 300 de dicho
cdigo, son expresos y claros. En consecuencia, el anlisis de fondo de
esta queja interpuesta contra la denegatoria de aquel recurso, no debe ge-
nerar mayores problemas, ya que solamente se debe verificar dichos re-
quisitos de admisibilidad y tales supuestos de procedencia del recurso de
nulidad.
Merece una mayor precisin el literal e) del citado artculo 292(10),

pues aqu los supuestos del recurso de nulidad se amplia y por ende,
cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior, salvo lo dispuesto en el
artculo 271, el interesado una vez denegado el recurso de nulidad podr interponer recurso de queja
excepcional, siempre que se acredite que la resolucin impugnada o el procedimiento que la precedi
infringi normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas () (el
resaltado es nuestro).
(9) Este es el concepto en que coinciden algunos renombrados procesalistas como FIX-ZAMUDIO, Hec-
tor y OVALLE FAVELA, Jos. Derecho Procesal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1991,
p. 103; DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general del proceso, Tomo II, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1984, p. 631; FLORIN, Eugene. Elementos del Derecho Procesal Penal. Editorial Jur-
dica Universitaria, Mxico, 2001, p. 230; tambin FAIREN GUILLN, Vctor. Teora General del De-
recho Procesal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1992, p. 482. En doctrina nacio-
nal de igual modo, ha recogido este concepto SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal.
Tomo II, Grijley, Lima, 1999, p. 671.
(10) El inciso e) del artculo 292 del C de PP, seala: Las resoluciones expresamente previstas por la ley.
431
tambin la queja ordinaria se extiende a otros casos, como por ejemplo,

cuando se deniega el recurso de nulidad que regula el inciso 5 del artculo
20 del C de PP, el artculo 28 del C de PP, el segundo prrafo del artculo
40 del C de PP, el ltimo prrafo del artculo 314 del C de PP, entre otros,
en los que resulta necesario verificar la expresa procedencia del recurso
de nulidad denegado para amparar la queja ordinaria.
Por otro lado, los requisitos de admisin, plazo y formalidad de

este recurso de queja estn precisados en el citado inciso 1 del artculo
297 del C de PP, esto es, debe ser interpuesto dentro del plazo de veinti-
cuatro horas contadas desde la notificacin de la resolucin que deniega
el recurso de nulidad y deben sealarse las piezas y los folios del expe-
diente principal que estime necesarias el recurrente; en caso de omitirse
esta formalidad, debe concedrsele un plazo de cinco das para que subsa-
ne la omisin, aplicndose de esta manera, en forma supletoria, el artculo
367 del Cdigo Procesal Civil, orientacin que, adems, sigue el parecer
del Tribunal Constitucional expresado en su sentencia recada en el Ex-
pediente N 616-2003-AA/TC, del 6 de junio de 2005, en la que seal la
necesidad de conceder un plazo razonable para subsanar las deficiencias
de ndole estrictamente formal en que pudieran incurrir las demandas, los
medios impugnatorios y los recursos en general presentados a la judicatu-
ra, como criterio inherente a todo orden procesal, en aplicacin del princi-
pio pro actione y en resguardo de la tutela jurisdiccional efectiva, a tenor
del inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica(11).
El recurso de queja se interpone ante la Sala Penal Superior, rgano

que solo est facultado para revisar y verificar los requisitos de admisi-
bilidad, es decir, la formalidad y el plazo, conforme lo ordena el inciso 4
del artculo 297 del C del PP. Cuando el recurrente considere que la inad-
misibilidad del recurso de queja resuelta por este rgano colegiado no se
ajusta a lo regulado en el inciso 1 de este artculo, puede interponer el re-
curso de queja directamente a la Corte Suprema y que as se ordene al r-
gano inmediato inferior, se lo admita(12).
(11) La Corte Suprema en el Recurso de Queja N 750-2005-Lima, ejecutoria suprema del 13 de setiembre de
2005, tambin ha recogido este criterio, al haber declarado fundado un recurso de queja formulado con-
tra una resolucin que denegaba la nulidad por no haber presentado la tasa judicial.
(12) La Corte Suprema por medio de este procedimiento que lo ha llamado Queja Sin Copias o Queja
Directa, previsto en el inciso 4 del artculo 297 del C de PP, puede admitir el recurso de queja; vase
432
El cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la queja, per-

mitir efectuar el examen de fondo de la resolucin denegatoria del re-
curso de nulidad, por consiguiente, de ser fundada, debe ordenarse que
se conceda este recurso, y si por el contrario, resulta siendo infundada,
simplemente, se confirmara la denegatoria de nulidad.
2.2. La queja-procedimiento
El segundo inciso del artculo 297 regula la queja excepcional, la
misma que se configura como un procedimiento para llegar al recurso de
nulidad, pues propiamente no cuestiona ni busca anular o reformar la de-
cisin que deniega el recurso, sino, solamente, sigue el camino que ha fi-
jado la norma procesal para conseguir el recurso de nulidad. La Corte Su-
prema peruana confirm despus lo que en su oportunidad sealamos: la
queja excepcional es un procedimiento(13); as el mximo rgano jurisdic-
cional seal que la queja opera en forma independiente al proceso prin-
cipal a travs de un procedimiento, sin duda excepcional y autnomo, a
mrito del cual el archivo de la causa se suspende hasta que no se resuel-
va la queja(14).
La queja excepcional no impugna la resolucin denegatoria del re-

curso, sino que va ms all, cuestiona directamente, bien la decisin ju-
dicial anterior que fue objeto del recurso de nulidad denegado, bien el
procedimiento que la precedi; as pues, por medio de ella, el recurren-
te busca llegar a la Corte Suprema postulando la violacin directa o in-
directa de normas constitucionales, argumentos que de ser fundados, el
mximo tribunal solamente dejar constancia de la probable, pero razo-
nable, vulneracin del derecho constitucional o garanta procesal, y deja-
r en suspenso la decisin definitiva para un posterior pronunciamiento,
que ser el emitido dentro del futuro recurso de nulidad concedido.
Sobre esto ltimo debe resaltarse que segn el procedimiento que in-
troduce esta modalidad de queja, al no tenerse a la vista el expediente
principal, sino solamente sus piezas ms importantes, es poco probable
por ejemplo la resolucin suprema de fecha 14 de julio de 2006, recada en el Recurso de Queja
N 604-2006-Lima.
(13) YAIPN ZAPATA, Vctor. Ob. cit., p. 120.
(14) Acuerdo Plenario N 6-2007/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2007, fundamento jurdico 9.
433
sealar en forma contundente y concluyente la vulneracin de algn de-

recho constitucional o garanta procesal(15), pues el verdadero examen del
proceso se producir cuando se tenga a la vista los actuados completos
que forman el expediente principal.
Justificando su naturaleza de queja-procedimiento, la queja excep-

cional sigue el camino trazado por la norma procesal para llegar a la nu-
lidad, en primer lugar se plantea un recurso de nulidad en un supuesto
no previsto y por tanto su denegatoria es inevitable e indiscutible, y en
segundo lugar se formula una queja excepcional contra esta denegatoria
que posibilita la concesin del recurso de nulidad. Esto permite concluir
que la excepcionalidad radica en esta posibilidad de admitir y conceder
un recurso nulidad manifiestamente improcedente, concesin que est re-
servada nicamente a la Corte Suprema y siempre que se advierta la vul-
neracin de normas constitucionales o leyes derivadas de aquellas.
Por otro lado, si se considera la naturaleza del recurso de nulidad(16),

este tipo de queja, con exclusin del supuesto d) que se analiza ms ade-
lante, crea excepcionalmente una tercera instancia, permitiendo que pro-
cesos, que normalmente no son de conocimiento por la Corte Suprema,
puedan serlo por medio de este procedimiento. Igualmente, atendiendo
a que este procedimiento, para llegar a la nulidad, presupone de la vul-
neracin de garantas constitucionales procesales o sustantivas, en cier-
to modo, toma algunos supuestos que son propios de la casacin penal, lo
que no implica necesariamente que el mximo tribunal judicial est ejer-
ciendo su facultad casatoria que le otorga la Constitucin Poltica, pues
esto ltimo requiere de leyes de desarrollo constitucional, que si bien es
cierto ya estn en el Cdigo Procesal Penal, tambin lo es, que este cuer-
po normativo, an no se encuentra vigente en todo el territorio nacional.
(15) Esta inevitable prctica judicial, de no concluir en forma categrica sobre la vulneracin de algn dere-
cho constitucional o garanta procesal, se aprecia en la jurisprudencia de la Corte Suprema del 4 de mayo
de 2005 recada en el Recurso de Queja N 640-2004-Hunuco, y en la del 16 de febrero de 2006, emiti-
da dentro del Recurso de Queja N 516-2005-Lambayeque, dentro de las que, al haberse declarado fun-
dada la queja excepcional, solo se consign la presunta infraccin constitucional.
(16) El recurso de nulidad es un recurso ordinario cuya naturaleza jurdica es similar al recurso de apelacin,
esto es, dentro de este se puede realizar un nuevo examen de las cuestiones motivo de la impugnacin y
sustituir la resolucin impugnada por otra.
434
Como est redactado en el numeral 2 del artculo 297 del C de PP,

haciendo solamente una interpretacin literal, se advierte que son nume-
rosos los supuestos de procedencia de este recurso de queja excepcional.
Para una mayor ilustracin veamos los aspectos procesales de este recur-
so de queja y los casos de mayor frecuencia que se presentan en la prcti-
ca judicial.
Procede cuando se hubiere denegado el recurso de nulidad interpues-

to contra cualquiera de las siguientes resoluciones:
a) Sentencias. Se refieren a las sentencias de vista, emitidas dentro

de un procedimiento sumario; constituyen el mayor nmero de
casos que se presentan en este tipo de queja. Debe precisarse ade-
ms, que este supuesto, se refiere a las sentencias de vista que
dan por terminado el procedimiento sumario seguido contra al-
guna persona, pues debe resaltarse que en ciertos supuestos, la
resolucin emitida por el juez ad quem, va recurso de apelacin,
se limita a declarar nula la sentencia de primera instancia, dis-
poniendo, asimismo, que se emita un nuevo pronunciamiento(17),
todo lo cual significa que el proceso no ha concluido y, por tanto,
es improcedente la queja excepcional formulada contra la deci-
sin que deniegue el recurso de nulidad que recurra este tipo de
resoluciones.
b) Autos que extingan la accin. Siguiendo el artculo 78 del Cdi-

go Penal, se encuentran bajo este supuesto, las resoluciones de
vista que confirman o declaran la prescripcin de la accin penal,
la amnista o la cosa juzgada, y aquellas que confirmen o dispon-
gan la extincin de la accin penal por muerte del imputado.
c) Autos que pongan fin al procedimiento o a la instancia. En la

prctica, constituye el supuesto de mayor amplitud, pues bajo
(17) Este tipo de resoluciones emitidas en segunda instancia, son conocidas como sentencias inhibitorias,
que estn permitidas para situaciones excepcionales referidas a la presencia de ciertos vicios procesales,
que impide al juez fallar sobre el fondo porque no se dan ciertos requisitos para dicho pronunciamien-
to. En estas resoluciones el juez se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, no re-
suelve sobre el fondo y no adopta una verdadera resolucin de mrito por razones formales de naturaleza
procesal. Por tal razn, incluso, se afirma en algn sector de la doctrina, que esta inhibicin es la anti-
sentencia y de ah la impropiedad de llamarlas sentencias inhibitorias.
435
el trmino procedimiento, sera posible conceder el recurso de

nulidad contra las resoluciones de segunda instancia emiti-
das dentro de los procedimientos que siguen las excepciones, las
cuestiones previas, las cuestiones incidentales u otra que d por
terminado cualquier procedimiento; esta es la interpretacin que
le ha dado cierta jurisprudencia de la Corte Suprema(18).
Sin embargo, atendiendo a la excepcionalidad del recurso de

queja, dicha interpretacin resulta exagerada, debindose enten-
der que este supuesto se restringe solamente a las resoluciones
de vista(19) que dan por terminado el procedimiento sumario u or-
dinario, y no cualquier tipo de procedimiento. As por ejemplo
puede plantearse el supuesto de la decisin del juez penal que de-
clara fundada una excepcin de naturaleza de accin, y luego en
apelacin, la Sala Penal, confirma esta decisin; o el caso de la
excepcin que es desestimada en primera instancia, pero el juez a
quem en su resolucin de vista, revoca esta decisin y, reformn-
dola, la declara fundada; en cualquiera de estos supuestos, la re-
solucin de vista, adems de haber terminado el procedimiento
que ha seguido la excepcin como un incidente, tambin ha pues-
to fin al procedimiento llammosle principal seguido contra
una determinada persona, y es precisamente este tipo de reso-
luciones de vista, la que se encuentra dentro de los alcances del
supuesto comentado.
d) Autos que impongan o dispongan la continuacin de medidas

cautelares personales, dictadas en primera instancia por la Sala
Penal Superior. No se justifica este supuesto de procedencia,
puesto que en mrito al principio de la doble instancia y a una in-
terpretacin sistemtica del inciso d) del artculo 292 del C de PP
(18) As lo ha entendido la Corte Suprema en la resolucin recada en el Recurso de Queja N 1290-2005-

Lima, en la que declar fundado un recurso de queja excepcional, ordenando la concesin de un recurso
de nulidad para conocer una excepcin de prescripcin que haba sido desestimada en primera instancia
por el juez penal y en segunda instancia, la Sala Penal Superior haba confirmado la decisin del a quo.
(19) Debe resaltarse, tal como se ha expresado en los supuestos comentados a), b) y c), que se trata de senten-
cias o resoluciones de vista, no as de resoluciones emitidas en primera instancia por la Sala Penal Su-
perior ya que estas pueden ser impugnadas directamente mediante recurso de nulidad al encontrarse den-
tro de los alcances del artculo 292 del C de PP; por consiguiente, en ltimo caso, de darse una denegato-
ria del recurso de nulidad, la queja que se interponga, ser una de tipo ordinaria.
436
con el inciso 24 del artculo 2 de nuestra Ley Fundamental, que

protege la libertad personal, este tipo de resoluciones pueden ser
revisadas directamente por la Corte Suprema mediante el recurso
de nulidad(20).
Por otro lado, los requisitos de admisibilidad de la queja excepcio-

nal estn precisados en el numeral 3 del artculo 297 del C de PP, que
son los siguientes: i) se interponga dentro del plazo de veinticuatro horas,
contados desde la notificacin de la resolucin que deniega el recurso de
nulidad; ii) se precisen y fundamenten puntualmente los motivos del re-
curso, este requisito debe ser concordado con el inciso 2 del sealado ar-
tculo 297 del C de PP, por consiguiente, la fundamentacin del recur-
so de queja debe estar relacionado al derecho constitucional o garanta
procesal que se ha vulnerado; y iii) se sealen las piezas y los folios del
expediente principal que estime necesarias el recurrente.
Si el recurso de queja no cumple estos requisitos, ser inadmisible;

empero rige para este caso lo sealado ut supra para el recurso de queja
ordinario relacionado al plazo para subsanar los omisiones; tambin lo
referido a las facultades que tiene el juez a quo para calificar el recur-
so y la queja directa ante la Corte Suprema, que regula el numeral 4 del
artculo 297 del C de PP.
El anlisis de fondo de la queja excepcional gira en torno a la viola-

cin del derecho constitucional o garanta procesal invocada por la parte
recurrente; as pues, si la Corte Suprema declara fundada la queja, deja-
r constancia de la probable, pero justificada y razonable vulneracin, su-
puesto en el cual debe ordenar que se conceda el recurso de nulidad; y en
caso de ser infundada, descartar simplemente la vulneracin alegada,
denegando el recurso de nulidad.
Merece especial atencin el caso de las quejas excepcionales cuando

se cuestiona la valoracin de la prueba realizada en las sentencias de
vista emitidas dentro de los procesos sumarios, ms an que, en la propia
(20) As pues en caso de que se deniegue la nulidad contra una resolucin referida a este tipo de medida caute-
lar, dictada en primera instancia por la Sala Superior, como por ejemplo la detencin, el arresto domici-
liario, la incomunicacin, el impedimento de salida del pas, etc.; la queja que se interponga contra dicha
denegatoria de nulidad, ser una de tipo ordinaria, conforme al inciso d) del artculo 292 del C de PP.
437
Corte Suprema existen ejecutorias opuestas(21). Sobre esto, debemos indi-

car que la actividad probatoria est directamente relacionada con el dere-
cho a la prueba y en tanto exista una evidente y grave vulneracin a este
derecho, s es posible amparar una queja excepcional donde se cuestione
la actividad jurisdiccional de las instancias inferiores respecto a la prueba
actuada en un determinado proceso(22).
IV. EL RECURSO DE QUEJA EN EL CDIGO PROCESAL

PENAL DE 2004
En el nuevo modelo procesal la queja solo posee naturaleza recursal,
pues se dirige contra resoluciones judiciales, sean denegatorias de recur-
so de apelacin o denegatorias de recurso de casacin. La queja, como
est diseada en el CPP, es un recurso ordinario, pues su postulacin
salvo los comunes presupuestos subjetivos legitimidad o facultad para
recurrir (artculo 404.2 del CPP), inters (artculo 405.1.a del CPP) y
presupuestos objetivos objeto impugnable (artculo 437.1 y 2 del CPP)
y formalidades de tiempo, lugar y forma (artculo 405.1.b y c, artculo
414.1.c, artculo 437.3 del CPP) no requiere de mayores, estrictos y/o
adicionales requisitos o presupuestos.
Tiene efecto devolutivo toda vez su conocimiento es de competen-

cia del rgano superior al del que emiti la resolucin de inadmisibili-
dad; y efecto no suspensivo, pues su interposicin no suspende la tra-
mitacin del principal, ni la eficacia de la resolucin denegatoria; a este
respecto, es necesario recalcar que no obstante la prescripcin prevista en
(21) A este respecto, la revista Dilogo con la Jurisprudencia. N 245, editada por la editorial Gaceta Jurdi-
ca, p. 244-246, se ha referido a las ejecutorias recadas en el Recurso de Queja N 1401-97-Cusco, que
estaba a favor de revisar el proceso, va queja excepcional, cuando se cuestiona la valoracin de la prue-
ba, y la ejecutoria recada en el Recurso de Queja N 308-2004-Lambayeque, que discrepando de la ante-
rior, no permita esta posibilidad.
(22) Aunque la Sala Penal Suprema en su ejecutoria suprema de 16 de febrero de 2006, no fue del mismo pa-
recer, resulta interesante la posicin de la Fiscala Suprema Penal, pronunciada en el Recurso de Queja
N 610-2004-Lima en el dictamen emitido el 17 de enero de 2006, que advirti de la vulneracin de la
presuncin de inocencia en un proceso seguido por el delito de falsificacin de documentos, en el que
se conden sin tener a la vista el original del documento cuestionado y sin ninguna pericia grafotcni-
ca, habindose valorado solamente una copia simple de dicho documento, en mrito al cual se impuso la
condena.
438
el artculo 437.4 del CPP(23), en ausencia de esta normar, era aplicable la

regla comn establecida en el artculo 412.1 del CPP(24).
1. Queja por denegatoria de recurso de apelacin

La apelacin es un recurso ordinario porque no presenta formalida-
des estrictas para su admisin; tiene efectos devolutivos, por cuanto el
reexamen de la resolucin impugnada ser de competencia del rgano
jurisdiccional superior al de aquel que la expidi. Conforme al artculo
416.1 del CPP, el recurso de apelacin procede contra: a) las sentencias;
b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas,
cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la ac-
cin penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; c) Los autos que
revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la
conversin de la pena; d) Los autos que se pronuncien sobre la constitu-
cin de las partes y sobre la aplicacin de medidas coercitivas o de cesa-
cin de la prisin preventiva; e) los autos expresamente declarados apela-
bles o que causen gravamen irreparable.
En cuanto a las formalidades para la interposicin y posterior admi-

sin del recurso de apelacin, tenemos: i) Legitimacin activa, es decir
debe ser presentado por quien resulte agraviado con la resolucin cues-
tionada, tenga inters directo y se halle facultado legalmente para ello;
ii) Forma escrita y plazo, en el caso de apelacin contra autos el plazo
es de tres das, mientras que en el caso de las sentencias, el plazo es de 5
das; y iii) Fundamentacin, vale decir que se precise las partes de la de-
cisin a los que se refiere la impugnacin, con los debidos fundamentos
de hecho y de derecho, y se formule una peticin concreta.
El CPP estatuye adems un doble control de admisibilidad, el pri-

mero a cargo del juez a quo, ante quien se interpone el recurso, el
mismo que emiti la resolucin cuestionada; y el segundo, a cargo de
juez ad quem, que va a conocer el recurso. Si en el primer control de
(23) El artculo 437.4 del CPP, prescribe: La interposicin del recurso no suspende la tramitacin del princi-
pal, ni la eficacia de la resolucin denegatoria.
(24) El artculo 412.1 del CPP, seala: Salvo disposicin contraria de la Ley, la resolucin impugna-
da mediante recurso, se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes, si el caso lo
requiere.
439
admisibilidad, el juez declara inadmisible el recurso de apelacin, el im-

pugnante podr interponer la queja por denegatoria de apelacin, en la
que bastar la corroboracin de las formalidades enunciadas para arribar
a una decisin sobre su estimacin o no.
Empero, si la interposicin del recurso de apelacin pasa por el pri-

mer control de admisibilidad, pero se queda en el segundo, ya no cabe la
queja por denegatoria de la apelacin, en razn a la identidad coinciden-
te del rgano jurisdiccional que declara la inadmisibilidad de aquel recur-
so y que conocera la queja. Para estos casos de denegacin del recurso
de apelacin producido en el segundo control de admisibilidad, no cabe
recurso alguno, salvo el caso de la denegacin de la apelacin de sen-
tencias, en cuyo supuesto el artculo 421.2 del CPP habilita el recurso de
reposicin(25).
2. Queja por denegatoria del recurso de casacin

El recurso de casacin es definido como el medio de impugnacin
extraordinario, porque est limitado a determinados supuestos de proce-
dencia objeto impugnable y a estrictos y definidos motivos o causales
de admisin. Por medio de este se somete al Tribunal Supremo el conoci-
miento de determinadas sentencias y autos definitivos dictados por rga-
nos colegiados con el fin de lograr la anulacin de la resolucin recurrida
y en ciertos supuestos, un cambio en la decisin impugnada.
El plazo para interponer el recurso de casacin es de diez das que se

computan a partir del da siguiente de la notificacin de la resolucin ju-
dicial. En el artculo 427 del CPP se precisa el objeto impugnable: a) las
sentencias definitivas; b) los autos de sobreseimiento y c) los autos que
pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denie-
guen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, dictadas
en apelacin por las Salas Superiores.
Asimismo, se regula que la procedencia del recurso de casacin est

sujeta a las siguientes limitaciones: si se trata de autos que pongan fin a la
instancia, proceder cuando el delito imputado ms grave tenga sealado
(25) El artculo 421.2 del CPP seala: () El auto que declara inadmisible el recurso podr ser objeto de
recurso de reposicin, que se tramitar conforme al artculo 415.
440
en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor

de seis aos; cuando se trate de sentencias, proceder cundo el delito ms
grave a que se refiere la acusacin escrita del fiscal tenga sealado en la
Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor a seis
aos; cuando se refiera a sentencias que imponga la medida de seguridad
de internacin, proceder cuando esta sea la de internacin; finalmente, si
la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, proceder cuando el
monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea supe-
rior a 50 Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la resti-
tucin no pueda ser valorado econmicamente.
Excepcionalmente, la Sala Suprema podr declarar la procedencia

del recurso de casacin en casos distintos a los sealados cuando, discre-
cionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina ju-
risprudencial. As se ha regulado dos formas o tipos de casacin: una or-
dinaria y la otra, excepcional.
Adems de la determinacin del objeto impugnable, se debe verifi-

car la existencia de las causales taxativamente previstas: a) Inobservancia
de garantas constitucionales de naturaleza procesal o material, indebida
o errnea aplicacin de dichas garantas; b) Inobservancia de las normas
procesales sancionadas con nulidad; c) Indebida aplicacin, errnea inter-
pretacin o falta de aplicacin de la ley penal o de otras normas jurdicas
necesarias para su aplicacin; d) Falta o manifiesta ilogicidad de la moti-
vacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor, y e) Apartamiento de
la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o Tribunal
Constitucional.
Como parte del sistema recursal, tambin se le aplica la doble ca-

lificacin de admisibilidad al recurso de casacin. En tal sentido, el ar-
tculo 430.2 del CPP seala que interpuesto el recurso de casacin, la
Sala Penal Superior solo podr declarar su inadmisibilidad en los supues-
tos previstos en el artculo 405 del CPP o cuando se invoquen causales
distintas de los enumerados en el Cdigo, vale decir que en el filtro de
admisibilidad realizado por la Sala Penal Superior, nicamente, se puede
controlar la inobservancia de alguna formalidad en la presentacin del re-
curso de casacin referido a la legitimacin activa, la forma escrita, el
plazo y la fundamentacin.
441
En el caso de casaciones excepcionales, previstas en el numeral 4 del

artculo 427 del CPP, la Sala Penal Superior tambin deber corroborar la
existencia de la fundamentacin especfica, vale decir de la necesidad del
desarrollo de la doctrina jurisprudencial, asociado a las causales especfi-
cas, que se exige en el artculo 430.3 del CPP. Sobre este primer control
de admisibilidad, la Corte Suprema ha sealado que el Tribunal Superior
solamente est facultado para realizar el juicio de admisin del recurso de
casacin y que examinar, entre otros presupuestos, si la resolucin recu-
rrida es pasible de ser cuestionada a travs de ese recurso, si la parte que
recurre se encuentra autorizada para hacerlo, si tiene inters jurdico en
la impugnacin y si concurren los presupuestos formales de modo, lugar,
tiempo y motivacin que debe cumplir el acto de interposicin del recur-
so; en tal sentido, agrega la Corte Suprema, la actuacin de Sala Superior
respecto al trmite de admisibilidad se restringe solo a las verificaciones
formales para la procedencia del recurso(26).
Precisamente, el objeto sobre el recae el anlisis de la queja por de-

negatoria de casacin se cie al contenido de este primer control de ad-
misibilidad que realiza la Sala Superior o Sala de Apelaciones: no es ob-
jeto de la queja efectuar el juicio de admisibilidad conferido a la Corte
Suprema, como Tribunal de Casacin, en un trmite distinto, reservado
para otro momento procesal, segn lo previsto en los numerales 5 y 6 del
artculo 430 del CPP(27) (segundo control de admisibilidad).
2.1. El juicio de admisibilidad y el juicio de fundabilidad

Para ilustrar mejor esta parte es necesario precisar algunos concep-
tos. El juicio de admisibilidad de todo recurso, permite el examen de
sus presupuestos objetivos y subjetivos y por ende, es un trmite previo
(26) Resolucin Suprema de Queja N 125-2011-Hunuco, de fecha 21 de noviembre de 2011, fundamento

jurdico segundo. En este mismo sentido, se pronunci en la Resolucin Suprema de Queja N 138-2010-
Madre de Dios, de fecha 11 de abril de 2011, fundamento jurdico segundo.
(27) Los numerales 5 y 6 del artculo 430 del CPP sealan: 5. Elevado el expediente a la Sala Penal de la
Corte Suprema, se correr traslado del recurso a las dems partes por el plazo de diez das, siempre que
previamente hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior. Si,
conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se seal nuevo domicilio procesal, se tendr al in-
fractor por notificado en la misma fecha de la expedicin de las resoluciones que se dicten por la Sala
Penal Suprema.
6. Acto seguido y sin trmite alguno, mediante auto, decidir conforme al artculo 428 si el recurso est
bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo. Esta resolucin se expedir dentro del plazo de
veinte das. Bastan tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto.
442
y necesario para el pronunciamiento de mrito o de fondo, es decir, para

el juicio de fundabilidad o estimabilidad(28). El resultado de ambos jui-
cios puede ser negativo o positivo, en cuyos supuestos, tratndose del
examen de admisibilidad, se estimar, respectivamente, inadmisible o ad-
misible el recurso, e infundado o fundado el recurso, en este ltimo su-
puesto, atendiendo a la naturaleza del recurso y a las facultades del r-
gano jurisdiccional reexaminador que emiti la resolucin impugnada
(a quo) o del superior jerrquico (ad quem), segn el recurso, se debe
pronunciar el sentido de la nueva decisin.
En el caso de la casacin, el CPP diferencia ambos juicios que debe

realizar el Tribunal de Casacin en el propio seno del procedimiento re-
cursal de casacin con las garantas que salvaguardan el derecho de con-
tradiccin, al margen del primer control de admisibilidad que hace la Sala
Superior.
El juicio de admisibilidad, como se ha anotado est debidamente re-

gulado en los numerales 5 y 6 del artculo 430 del CPP y termina con una
decisin del Tribunal, normalmente declarando: Bien concedido (jui-
cio positivo) o Inadmisible (juicio negativo). Se trata, como se adelan-
t del segundo control de admisibilidad o juicio definitivo de admisibi-
lidad que est conferido a la Corte Suprema, como Tribunal de Casacin,
cuyo objeto comprende, adems de la verificacin formal de la postula-
cin recursal, la entidad y aptitud de la fundamentacin de las causales y,
en el caso de la casacin excepcional, de la propuesta para la necesidad
de desarrollo de la doctrina jurisprudencial; producto de juicio el Tribu-
nal de Casacin deber determinar y especificar, en el supuesto de la ad-
misibilidad, las causales y el tema jurisprudencial a tratar en el siguiente
juicio de fundabilidad.
El juicio de fundabilidad o estimabilidad, est regulado en el ar-

tculo 431 del CPP, que prev la audiencia en la que deber determinar-
se el amparo o la desestimacin de las causales, previamente fijadas en
el anterior juicio de admisibilidad, y comnmente se falla declarando
Fundado (juicio positivo) o Infundado (juicio negativo).
(28) Cfr. PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 16-17.
443
Como se puede apreciar, para ambos juicios desarrollados en el m-

bito del Tribunal de Casacin se han previsto trmites distintos, en
tiempos y estadios procesales diferentes. El trmite es el concepto fun-
damental o la unidad del procedimiento que engloba, a la vez, una cierta
actividad o conjunto de ellas; en otras palabras, el trmite puede ser de-
finido como el ligamen recproco de determinados y especficos nmeros
de actos procesales o actividades.
As pues, se puede sostener que el procedimiento est conformado

por una serie de trmites; bajo este concepto, tambin es posible afirmar
que cuando los trmites se agrupan en unidades de orden superior, da
lugar a las etapas o fases del proceso(29). Como se sostiene en la doc-
trina, el trmite normalmente es designado con el nombre de la activi-
dad, lo que no debe inducir a confusin(30); por ejemplo, el trmite de
la formalizacin de la investigacin preparatoria no debe confundirse
con el acto de la disposicin de la formalizacin de la investigacin
preparatoria, propiamente dicha, que regula el artculo 336.2 del CPP(31).
El trmite del juicio de admisibilidad del recurso de casacin

no debe confundirse con el acto decisivo que lo concluye: este tr-
mite comprende actos y actividades como el traslado a las partes, el se-
alamiento del domicilio procesal, que prev el artculo 430.5 del CPP,
y el acto resolutorio, que regula el artculo 430.6 del CPP. A la vez, este
trmite del juicio de admisibilidad del recurso de casacin, conjun-
tamente con el trmite del juicio de fundabilidad de la casacin, forma
la fase de la impugnacin recursal de casacin.
(29) GUASP, Jaime y ARAGONESES, Pedro. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Civitas, Madrid, 2005, p. 348.
(30) GUASP, Jaime. La pretensin procesal, Civitas, Madrid, 1985, p. 63. Guasp seala: Un trmite (con-
cepto fundamental del procedimiento y, sin embargo, muy poco estudiado) no es una actividad determi-
nada, sino el marco formal (lato sensu) en que dicha actividad se desarrolla, la envoltura procedimental
de la misma. El procedimiento no se compone, en realidad, de actos, sino formalmente de trmites ()
La unidad del procedimiento, el tomo procedimental, por decirlo as, es el trmite y no el acto.
(31) Similar actuacin de la Corte Suprema se verifica en la Resolucin de Queja N 140-2010-La Libertad,
de fecha 4 de marzo de 2011, y en la Resolucin de Queja N 138-2010-Madre de Dios, de fecha 11 de
abril de 2011; en estas se verific el cumplimiento de la fundamentacin del recurso de casacin denega-
do y despus de declarar fundada la queja, se orden a la Sala de Apelaciones que conceda la casacin y
eleve los actuados al Tribunal de Casacin (Corte Suprema).
444
2.2. Las posturas de la Corte Suprema de la Repblica

Luego de esta ilustracin es necesario analizar las posturas que al
respecto ha adoptado la Corte Suprema respecto al objeto de anlisis y
decisin que contienen sus resoluciones emitidas en el procedimiento re-
cursal de queja.
La primera postura manifiesta un pronunciamiento dentro de los pa-

rmetros que le permite el procedimiento del recurso de queja, es decir,
analiza y reexamina los presupuestos formales que fueron objeto de an-
lisis en el primer control de admisibilidad que se le faculta a la Sala Su-
perior o Sala de Apelaciones, previstos, en los artculos 405 y 430.3 del
CPP, y la coherencia y positividad de las causales enumeradas en el ar-
tculo 429 del CPP.
As se aprecia, por ejemplo, en la Resolucin de Queja N 125-2011-

Hunuco, de fecha 21 de noviembre de 2011, en la que, nicamente,
reexamina la fundamentacin propuesta por el recurrente en una queja
excepcional argumento central de la queja formulada, que le permiti
concluir literalmente lo siguiente: Que, de lo anteriormente anotado, es
del caso precisar que la Sala de Apelaciones ha denegado el recurso de
casacin, sin advertir que el recurrente s ha cumplido con precisar los
fundamentos de su recurso de casacin conforme se describe precedente-
mente, por lo que es del caso, conceder el presente recurso (fundamento
jurdico sexto). Luego resuelve decidiendo declarar fundado el recurso de
queja y ordenando a la Sala Penal de Apelaciones que conceda el recurso
de casacin(32).
Como se aprecia en esta decisin jurisdiccional, la Corte Suprema no

ingresa al anlisis y examen de la entidad y aptitud de la fundamentacin
que contiene la postulacin del recurso de casacin denegado; esta tarea
la deja para el segundo control de admisibilidad que le corresponde como
Tribunal de Casacin, en un trmite posterior y distinto.
(32) El trmite de la formalizacin de la investigacin preparatoria comprende una serie de actos pro-
cesales como el de la disposicin que regula el artculo 336.2 del CPP, el de la comunicacin que regu-
la el artculo 336.3 del CPP, el de la conclusin de la investigacin que regula el artculo 343.1 del CPP,
entre otros actos procesales. A la vez, este trmite de la investigacin preparatoria, conjuntamente
con el trmite de las diligencias preliminares dan lugar a la fase o etapa tambin denomina-
da investigacin preparatoria.
445
La segunda postura que adopta la Corte Suprema, es errnea a nues-

tro criterio. En la Resolucin de Queja N 84-2010-Tumbes, de fecha 26
de noviembre de 2010, aunque de manera escueta, estim que la postula-
cin de la casacin denegada estaba referida a la infraccin de un precep-
to procesal (fundamento jurdico cuarto) y resolvi declarando fundada el
recurso de queja, pero, adems, habilit el recurso de casacin excepcio-
nal a la causal prevista en los numerales 2 y 4 del artculo 429 del CPP.
En este pronunciamiento la Corte Suprema, incurriendo en una es-

pecie de incongruencia procesal en su manifestacin ultra petita, se ex-
cede en el objeto de la queja y efecta parte del juicio definido de admi-
sibilidad que le corresponde hacerlo, como Tribunal de Casacin, en un
trmite posterior
A este respecto, es necesario puntualizar que el artculo 438.3 del

CPP regula el juicio de admisibilidad y el juicio fundabilidad del recurso
de queja, empero el primero de ellos, no comprende al juicio del recurso
denegado, apelacin o casacin, en este ltimo recurso, el examen de ad-
misibilidad, dada su naturaleza extraordinaria, requiere de una resolucin
distinta que lo contenga, por lo que, mal se puede realizar en la misma re-
solucin que resuelve la queja. Ni siquiera se puede invocar el principio
de economa procesal pues este solo ampara un ahorro de tiempo, pero no
la anulacin ni el adelanto de trmites indispensables o necesarios pre-
vistos como previos al juicio de fundabilidad.
3. Recurso de queja por efecto diferido

El CPP tambin regula la queja por efecto diferido. El efecto dife-
rido de los recursos se verifica en el caso de pluralidad de imputados y
de delitos, cuando se dicta auto de sobreseimiento u otra resolucin que
ponga fin al ejercicio de la accin penal o que haga imposible que conti-
ne respecto de alguno de ellos, y est pendiente el enjuiciamiento de los
otros; en tales casos, interpuesto y concedido el recurso, su remisin al
Tribunal Revisor recin se producir cuando se dicte sentencia que ponga
fin a la instancia.
La nueva normativa procesal, en su artculo 410, incorpora este efec-

to al sealar que en los procesos con pluralidad de imputados o de de-
litos, cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando pendiente el
446
juzgamiento de los otros, la impugnacin que se presente si es concedida

reservar la remisin de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que
ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna
de las partes; en este ltimo caso, la parte afectada podr interponer re-
curso de queja, en el modo y la forma previsto por ley.
Como podemos apreciar, la ley procesal autoriza a que la parte que se

sienta afectada por el efecto diferido de un recurso interpuesto y concedi-
do pueda impugnar esa decisin sobre el efecto del recurso. Tcnicamen-
te, no es recurso de queja para lograr la admisibilidad de otro, pues este
ya ha sido concedido, lo nico que se pretende con esta forma de queja es
obtener un pronunciamiento rpido y no esperar a que se emita sentencia
o resolucin definitiva contra los dems imputados; se tratara, en todo
caso, de una peticin de rpida jurisdiccin por afectacin inminente
de los derechos a la parte recurrente.
4. El iter procedimental del recurso de queja

En la postulacin del recurso de queja debe precisarse el motivo con
invocacin de la norma vulnerada; adems se debe acompaar el escri-
to que origin la resolucin recurrida (resolucin denegatoria del recur-
so de apelacin o casacin), y si fuera el caso los actuados referentes a su
tramitacin.
El plazo para su interposicin es de tres das; tratndose de Distritos

Judiciales distintos a Lima y Callao, el recurrente puede pedir al juez que
deneg el recurso que, dentro del plazo remita lo actuado por conducto
oficial, debindose formar el cuaderno y proceder a la remisin, bajo res-
ponsabilidad. El rgano jurisdiccional decidir su admisibilidad y podr,
previamente, pedir al juez copia de alguna actuacin procesal. Interpues-
to el recurso, el rgano superior competente, sin trmite alguno, se pro-
nunciar primero respecto a la admisibilidad del recurso de queja y luego
respecto a su fundabilidad.
Por ltimo similar a la apelacin, es necesario puntualizar que en

caso de la denegatoria del recurso de casacin, en el segundo y definitivo
control de admisibilidad realizado por el Tribunal Supremo, no cabe re-
curso alguno.
447
ndice general
ndice general
Presentacin........................................................................................................ 5
Teora de la impugnacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004

Luis Fernando Iberico Castaeda
I. Aspectos generales de la impugnacin..................................................... 9

1. Definicin.......................................................................................... 9
2. Naturaleza jurdica............................................................................ 13
2.1. Impugnacin y el derecho de accin......................................... 13
2.2. Impugnacin y los derechos al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva............................................................... 14
2.3. Impugnacin y principio de control jurisdiccional................... 17
2.4. Impugnacin y reconocimiento normativo............................... 19
3. Fundamento de la impugnacin........................................................ 21
3.1. Falibilidad jurisdiccional.......................................................... 21
3.2. Errores y vicios......................................................................... 23
4. Clasificacin de los medios de impugnacin.................................... 25
II. Recursos.................................................................................................... 30
1. Clasificacin de los recursos............................................................. 30
1.1. Por el rgano revisor................................................................... 30
451
NDICE GENERAL
1.2. Por la atribucin del rgano revisor.......................................... 31

1.3. Por las formalidades exigidas................................................... 32
1.4. Por la trascendencia del acto procesal impugnado.................... 33
1.5. Por sus efectos........................................................................... 33
2. Principios aplicables a los recursos................................................... 33
2.1. Principio de legalidad o taxatividad.......................................... 33
2.2. Principio de formalidad............................................................. 33
2.3. Principio de adecuacin............................................................ 34
2.4. Principio de unicidad o especialidad o singularidad................. 34
2.5. Principio pro actione en materia recursal................................. 35
2.6. Principio de trascendencia........................................................ 36
2.7. Principio dispositivo................................................................. 37
2.7.1. La adhesin..................................................................... 39
2.7.2. El desistimiento............................................................... 42
2.8. Principio de instancia plural y la condena del absuelto............ 42
2.9. Prohibicin de la reformatio in peius........................................ 45
2.10. Principio de inmediacin.......................................................... 47
3. Presupuestos de los recursos............................................................. 48
3.1. Presupuestos subjetivos............................................................ 48
3.2. Presupuestos objetivos.............................................................. 49
4. Efectos jurdicos de los recursos....................................................... 51
4.1. Efecto devolutivo...................................................................... 51
4.2. Efecto suspensivo...................................................................... 52
4.3. Efecto extensivo........................................................................ 53
4.4. Efecto diferido.......................................................................... 53
III. El sistema de recursos en el Cdigo Procesal Penal de 2004................... 54
1. Recurso de reposicin (artculos 415 al 419 del CPP)...................... 54
2. Recurso de apelacin (artculos 420 al 426 del CPP)....................... 55
452
NDICE GENERAL
2.1. Tramitacin del recurso de apelacin contra autos (artculo

420 del CPP)............................................................................. 59
2.2. Trmite del recurso de apelacin contra sentencia (artculos
421 al 426 del CPP).................................................................. 60
3. Recurso de casacin (artculos 427 al 436 del CPP)......................... 64
3.1. Concepto y caractersticas......................................................... 64
3.2. Casacin y prueba..................................................................... 66
3.3. Fines de la casacin.................................................................. 68
3.4. Material casable e inters casacional........................................ 71
3.5. Presupuestos de la casacin y la denominada voluntad
impugnativa............................................................................... 74
3.5.1. Presupuestos objetivos................................................... 74
3.5.2. Presupuestos subjetivos.................................................. 74
3.5.3. Presupuestos formales.................................................... 74
3.5.4. Fundamentacin y voluntad impugnativa...................... 75
3.6. Causales (artculo 429 del CPP)............................................... 80
3.6.1. Casacin constitucional (inciso 1).................................. 80
3.6.2. Casacin procesal (inciso 2)........................................... 81
3.6.3. Casacin material o sustantiva (inciso 3)....................... 81
3.6.4. Casacin por error in cogitando (inciso 4)..................... 82
3.6.5. Casacin jurisprudencial (inciso 5)................................ 82
3.7. Trmite del recurso de casacin................................................ 83
3.7.1. Fase de interposicin...................................................... 83
3.7.2. Calificacin superior...................................................... 83
3.7.3. Competencia de la sala casatoria (artculos 432 al
435 del CPP)................................................................... 84
3.8. Irrecurribilidad de la sentencia casatoria (artculo 436 del
CPP) ........................................................................................ 85
3.9. Corolario................................................................................... 85
4. Recurso de Queja.............................................................................. 87
4.1. Concepto................................................................................... 87
453
NDICE GENERAL
4.2. Materia quejable........................................................................ 87

4.3. Trmite del recurso de queja..................................................... 87
Los medios de impugnacin y los principios acusatorio

y dispositivo en el Cdigo Procesal Penal de 2004
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
I. A modo de aproximacin.......................................................................... 89
II. Fundamentos de la impugnacin en el CPP............................................. 92
III. El principio de la doble conformidad....................................................... 95
1. La facultad impugnativa en el CPP, segn el principio de igual-
dad de armas...................................................................................... 104
IV. Los principios acusatorio y dispositivo en el rgimen de los recursos..... 110

1. El principio acusatorio...................................................................... 110
2. El principio dispositivo..................................................................... 113
V. Los lmites del Tribunal de Alzada........................................................... 117

1. La interdiccin de la reforma peyorativa.......................................... 117
2. El principio de congruencia.............................................................. 122
VI. Principio de comunidad de los recursos................................................... 124

A modo de conclusin......................................................................................... 127
Recursos en el Cdigo de Procedimientos Penales

y en el Nuevo Cdigo Procesal Penal
Juan Humberto Snchez Crdova
I. Introduccin.............................................................................................. 131
II. Sistemas procesales y recursos................................................................. 132
454
NDICE GENERAL
III. Derecho al recurso como derecho fundamental............................................... 137

IV. Caractersticas de los recursos.................................................................. 139
V. Los recursos en los procesos penales vigentes............................................. 141
1. Los procesos penales vigentes ......................................................... 141
2. El recurso de apelacin .................................................................... 147

2.1. Apelacin de autos.................................................................... 149
2.2. Apelacin de sentencias............................................................ 151
3. Casacin............................................................................................ 156
3.1. Funciones de la casacin........................................................... 157
3.1.1. Funcin nomofilctica y unificacin de la
jurisprudencia ................................................................ 157
3.1.2. Funcin parciaria y de tutela de garantas
constitucionales.............................................................. 159
3.2. La casacin en el CdePP y el NCPP......................................... 160
4. Recurso de queja............................................................................... 162
5. Reposicin......................................................................................... 165
VI. Conclusiones............................................................................................. 166

Bibliografa......................................................................................................... 167
El recurso de reposicin en el Cdigo Procesal Penal de 2004

Julin Genaro Jer Cisneros
I. Generalidades........................................................................................... 171
II. Concepto de recurso de reposicin........................................................... 172
III. Fundamentos............................................................................................. 174
IV. Caractersticas . ........................................................................................ 175
V. Resoluciones impugnables ...................................................................... 176
455
NDICE GENERAL
VI. Legitimacin............................................................................................. 178

VII. Requisitos................................................................................................. 181
VIII. Motivos de la impugnacin...................................................................... 183
1. Vicios in iudicando........................................................................... 184
1.1. El error in facto........................................................................... 186
1.2. Error in iure................................................................................. 187
2. Vicios in procedendo......................................................................... 187
IX. Sustanciacin............................................................................................ 188

1. Resoluciones dictadas en audiencias orales...................................... 188
2. Resoluciones dictadas fuera de audiencia......................................... 190
X. Efectos del recurso de reposicin ............................................................ 191
El recurso de reposicin: anlisis crtico a travs de casos

jurisprudenciales
Daniel Ernesto Cerna Salazar
Introduccin........................................................................................................ 193
I. Antecedentes del recurso de reposicin.................................................... 195
II. Concepto y naturaleza del recurso de reposicin..................................... 199
III. Finalidad y principios del recurso de reposicin...................................... 202
IV. El recurso de reposicin en la legislacin procesal penal........................ 206
V. Procedencia y requisitos del recurso de reposicin.................................. 208
VI. El recurso de reposicin en el Derecho Comparado................................. 210
VII. Aspectos problemticos en la aplicacin del recurso de reposicin en
el ordenamiento procesal vigente............................................................. 213
VIII. Casustica referencial sobre la materia..................................................... 216
Bibliografa......................................................................................................... 252
456
NDICE GENERAL
El recurso de reposicin en el nuevo modelo procesal penal

Jorge Luis Gregorio De La Cruz Medina
I. Fundamento de los medios impugnatorios............................................... 255

II. Derecho a impugnar como contenido del debido proceso........................ 257
III. El recurso de reposicin en la doctrina y en la jurisprudencia ................ 259
1. Definicin.......................................................................................... 259
IV. Tratamiento normativo del recurso de reposicin................................... 262

V. Caractersticas........................................................................................... 263
VI. Legitimacin............................................................................................. 265
1. El Ministerio Pblico........................................................................ 265
2. El imputado ...................................................................................... 266
3. Las personas jurdicas ...................................................................... 266
4. El actor civil ..................................................................................... 267
5. El tercero civilmente responsable .................................................... 268
VII. Autonoma del recurso de reposicin en el mbito del proceso penal..... 268
VIII. Distincin de escenarios para la interposicin del recurso de reposicin... 269
Condena del absuelto: la primera vez duele, porque as

siempre ha sido, y as siempre ser
Anlisis de los artculos 419.2 y 425.3.B del Cdigo
Alcides Chinchay Castillo
I. Una evolucin interesante........................................................................ 279

1. Todo empez con el artculo1.......................................................... 279
2. El remedio peor que la enfermedad.................................................. 280
3. Pero es correcto ese razonamiento?................................................. 281
457
NDICE GENERAL
II. El problema............................................................................................... 283

1. La condena del absuelto (art.425.3.b).............................................. 283
i) Base normativa.......................................................................... 283
ii) Consecuencias........................................................................... 294
iii) Precauciones............................................................................. 295
iv) La trampa que se genera por el falso problema de la
inmediacin............................................................................... 298
2. La solucin........................................................................................ 303
3. En suma............................................................................................. 305
Derechos fundamentales y la prueba del dolo

como objeto del recurso de casacin penal
Hesbert Benavente Chorres / Renato Aylas Ortiz /
Saby Benavente Chorres
I. Introduccin.............................................................................................. 307
II. Versin tradicional: por el principio de inmediacin las cuestiones de
hecho no son discutidas en el examen casatorio....................................... 308
III. La prueba del dolo como materia de la casacin penal............................ 315
1. Primera tesis: el dolo como juicio de valor....................................... 315
2. Segunda tesis: el dolo como hecho psicolgico................................ 317
IV. Toma de posicin. Una cuestin de proteger los derechos fundamen-

tales del recurrente.................................................................................... 322
1. Los derechos fundamentales como materia de proteccin de la
casacin penal................................................................................... 322
2. El examen del dolo en sede de casacin penal.................................. 328
Bibliografa......................................................................................................... 330
458
NDICE GENERAL
El recurso extraordinario de casacin conforme al Cdigo

La importancia de la doctrina de la voluntad impugnativa
y de la casacin excepcional-discrecional
Fernando Vicente Nez Prez
I. El recurso extraordinario de la casacin penal vinculado al principio

iura novit curia por la utilizacin de la teora de la voluntad
impugnativa?............................................................................................ 337
II. Las caractersticas del recurso de casacin penal..................................... 342
III. Los fines del recurso de casacin penal.................................................... 346
IV. El recurso de casacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004................... 351
1. La casacin excepcional o discrecional como fuente de desarrollo
de la doctrina jurisprudencial ........................................................... 351
2. Los motivos o las causales taxadas del recurso de casacin penal... 357
3. Los filtros de admisibilidad del recurso de casacin penal............... 361
El recurso de casacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano

Jorge A. Prez Lpez
I. Introduccin.............................................................................................. 363
II. Definicin y finalidad............................................................................... 367
III. Naturaleza jurdica.................................................................................... 370
IV. Funciones.................................................................................................. 372
V. Caractersticas generales........................................................................... 375
VI. Principios ................................................................................................. 376
1. Principio de taxatividad..................................................................... 376
2. Principio de limitacin...................................................................... 376
459
NDICE GENERAL
3. Principio de prioridad........................................................................ 377
4. Principio de no contradiccin............................................................ 377
VII. Legitimidad para interponer recurso de casacin..................................... 377

1. Legitimidad dentro del proceso......................................................... 377
2. Inters jurdico para recurrir.............................................................. 377
VIII. Procedencia del recurso............................................................................ 378

IX. Desestimacin del recurso........................................................................ 381
X. Causales de interposicin......................................................................... 382
1. Casacin constitucional (Infraccin de preceptos constitucionales)... 382
2. Casacin procesal o formal (quebrantamiento de la forma)............... 384
3. Casacin sustancial (infraccin a la ley)........................................... 386
4. Ilogicidad en la motivacin............................................................... 388
5. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial..................................... 389
XI. Procedimiento recursal............................................................................. 390

1. Interposicin y admisin................................................................... 390
2. Preparacin y audiencia.................................................................... 395
XII. Competencia............................................................................................. 396

XIII. Contenido de la sentencia casatoria y el pleno casatorio ................................... 399
XIV. Efectos de la sentencia casatoria.............................................................. 403
Naturaleza y lmites del recurso de casacin

en el Cdigo Procesal Penal de 2004
Alex Rueda Borrero
I. Introduccin.............................................................................................. 407
460
NDICE GENERAL
II. El recurso de casacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004 y en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia........................................ 408
1. Naturaleza y fines del recurso de casacin penal.............................. 408
2. Presupuestos para interponer el recurso de casacin penal............... 410

2.1. Sujetos legitimados, el agravio o inters directo del
casacionista............................................................................... 410
2.2. Actos impugnables, formalidades previstas en la ley y
causales de casacin.................................................................. 414
3. Contenido de una sentencia de casacin........................................... 419
4. Efectos derivados de la interposicin del recurso de casacin......... 420
III. El cuarto efecto derivado de la interposicin del recurso de casacin:

lmites al mbito decisional de la Sala Suprema...................................... 421
IV. A modo de conclusin.............................................................................. 425
El recurso de queja en el Cdigo Procesal Penal de 2004

Vctor Pastor Yaipn Zapata
I. Introduccin.............................................................................................. 427
II. Naturaleza jurdica del recurso de queja................................................... 428
III. El recurso de queja en el Cdigo de Procedimientos Penales y en sus
normas complementarias.......................................................................... 430
1. Queja por denegatoria del recurso de apelacin............................... 430
2. Queja por denegatoria del recurso de nulidad................................... 430

2.1. La queja-recurso........................................................................ 431
2.2. La queja-procedimiento............................................................ 433
IV. El recurso de queja en el Cdigo Procesal Penal de 2004........................ 438
1. Queja por denegatoria de recurso de apelacin................................. 439
461
NDICE GENERAL
2. Queja por denegatoria del recurso de casacin................................. 440

2.1. El juicio de admisibilidad y el juicio de fundabilidad.............. 442
2.2. Las posturas de la Corte Suprema de la Repblica................... 445
3. Recurso de queja por efecto diferido................................................ 446
4. El iter procedimental del recurso de queja........................................ 447
NDICE GENERAL........................................................................................... 449
462

12 Estudios Sobre Los Medios Impugnatorios en El Proceso Penal

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UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

MEDIOSIMPUGNATORIOS en el proceso PENAL

Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS

Estudios sobre los

Gaceta Jurdica S.A.

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LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

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Este dato de la realidad nos advierte la imperiosa necesidad de cono-

La regulacin de la impugnacin constituye uno de los cambios sus-

Debido a este nuevo tratamiento normativo de la impugnacin penal,

de la prctica del litigante en materia procesal penal para que desarro-

As, en cuanto a los preceptos generales de la impugnacin, conta-

En cuanto al recurso de reposicin, se presentan los estudios de Jorge

Sobre el recurso de apelacin, Alcides Chinchay Castillo analiza de

Los artculos de Jorge Prez Lpez y Alex Rueda Borrero desarrollan

Con respecto al recurso de queja, Vctor Yaipn Zapata compara el

En ese orden, confiamos que esta obra constituir una herramienta

Pedro Jos Alva Monge

Luis Fernando Iberico Castaeda(*)

El autor nos presenta de forma completa y pormenorizada la teora

I. ASPECTOS GENERALES DE LA IMPUGNACIN

Guasch sostiene, refirindose a los recursos, los cuales son un tipo de

nuevo examen de las cuestiones fcticas o jurdicas resueltas en una re-

La doctrina nacional tambin se ha ocupado del concepto de medios

Para Garca Rada, siguiendo a Giovanni Leone, el medio de impug-

Por su parte, San Martn Castro, citando a Ortells Ramos, sostiene

Snchez Velarde refiere que los medios de impugnacin (...) son

las pautas procedimentales establecidas(10). Doig Daz, citando a Daz

De los conceptos expuestos, tal como ya lo adelantamos, podemos

Los medios impugnatorios son, entonces, mecanismos procesales es-

de la calidad de firmeza o de cosa juzgada de dicho acto manifestado a

2.1. Impugnacin y el derecho de accin

cuenta del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia

Vscovi es claro al sealar que existe una vinculacin entre el dere-

En el mismo sentido, Fairn Guilln sostiene que la impugnacin

2.2. Impugnacin y los derechos al debido proceso y a la tutela juris-

instancia(17). Por su lado, Or Guardia precisa que: los medios de im-

Sobre la vinculacin entre el derecho a impugnar y la tutela jurisdic-

Siguiendo la posicin de Chamorro Bernal, consideramos que el de-

(17) DOIG DAZ, Yolanda. Ob. cit., p. 190.

consagrar el principio de instancia plural que es una manifestacin del

En lo que concierne a la vinculacin de la impugnacin y el derecho

En ese orden de ideas, la tutela jurisdiccional efectiva implicara el

(23) ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El debido proceso en el ordenamiento jurdico pe-

Continuando con la discusin referida a la distincin entre la tutela

2.3. Impugnacin y principio de control jurisdiccional

Contina Binder sealando que en el tema de los recursos enten-

(25) Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales

Siguiendo al mismo autor se puede mencionar que el derecho a recurrir

Por su parte, Maier sostiene que: los recursos de quienes intervie-

Guash, refirindose a las posiciones que vinculan a la impugnacin

(26) BINDER, Alberto. Ob. cit., pp. 286-287.

mecanismo del principio de control jurisdiccional, seala que el sistema

Si bien la impugnacin pueda servir como un mecanismo de control

Hecha esa salvedad, si ha de reconocerse que en la medida que se

2.4. Impugnacin y reconocimiento normativo

(29) GUASH, Sergi. Ob. cit., p. 167.

permite que los engranajes de los mecanismos de control de las decisio-

El Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP), prescribe en

De lege ferenda cabe precisar que el Cdigo peca de redundante al

El TUO de la Orgnica del Poder Judicial tambin ha desarrollado