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constitucional

G A C E T A

de la jurisprudencia del tribunal constitucional
anlisis multidisciplinario
ENERO 2008
TOMO
1 0
DIRECTORES
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
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Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
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GACETA CONSTITUCIONAL (T. 01)
PRIMERA EDICIN / ENERO 2008
1,500 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
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Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COORDINADOR GENERAL
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COORDINADOR EJECUTIVO
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EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
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PERMANENTES
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Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro-Pozo Chvez
Gustavo Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Maribel Achulli Espinoza
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Maribel Mlaga Alaluna
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
Yelitza Valdivia Oyarce
COLABORADORES
DE ESTE NMERO
Luis Castillo Crdova
Jorge Len Vsquez
Alan Csar Martnez Morn
Luis Lamas Puccio
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Percy Velsquez Delgado
Jorge Toyama Miyagusuku
Javier Adrin Coripuna
Julio A. Fernndez Cartagena
Jorge Santistevan de Noriega
lvaro Loredo Romero
Luis Crdenas Rodrguez
rsula Indacochea Prevost
Vctor Eduardo Orozco Solano
Jos Antonio Seoane
Roberto Gargarella
DISEO Y DIAGRAMACIN
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Henry Marquezado Negrini
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN DE TEXTOS
Fernando Carbajal Orihuela
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DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez
constitucional
G A C E T A
HECHO EL DEPSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800039
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Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
ENERO 2008
TOMO 01
< <
SUMARIO
INTRODUCCIN DEL
ESPECIAL
SENTENCIAS DEL
ESPECIAL
ARTCULOS EN COMENTARIO
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
ESPECIAL: EL RECURSO DE AGRAVIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES
Recurso de agravio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:
Nuevas causales de procedencia 13
Caso amparo contra amparo y recurso de agravio a favor del
precedente
Exp. N 4853-2004-PA/TC 17
Caso procedencia del recurso de agravio por incumplimiento o
ejecucin defectuosa de sentencias del Tribunal Constitucional
RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC 30
La reduccin al mnimo del amparo contra amparo a travs del
recurso de agravio constitucional
Luis Castillo Crdova 33
El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del
Tribunal Constitucional
Jorge Len Vsquez 43
Los recursos extraordinarios desarrollados por el Tribunal
Constitucional
Alan Csar Martnez Morn 50
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de
Abogados del Callao. Contra el artculo nico de la Ley N 28642
que modific el artculo quinto en su numeral 8) de la Ley N 28237,
referida al Cdigo Procesal Constitucional
Luis Lamas Puccio 65
Notas sobre la regulacin otorgada al derecho a la informacin
en el ordenamiento jurdico peruano
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera 75
Excepcin al requisito de firmeza de las resoluciones judiciales
para la procedencia del amparo
Caso: Telefnica del Per, sobre excepcin al amparo contra resolucin
judicial firme
Exp. N 0911-2007-PA/TC 89
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA RECIENTE
Y TENDENCIAS
Destruccin de productos mdicos declarados no conformes y
derecho de propiedad
Caso: Vitalis Per S.A.C.
Exp. N 0680-2007-PA/TC 103
Acceso a la informacin en los procesos de seleccin y nombra-
miento de magistrados
Caso: Jos Luis Coto Comps
Exp. N 01376-2007-HD/TC 111
Pago por ingreso a terminal terrestre y libertad de trnsito
Caso: Vladimir Condo Salas y otra
Exp. N 00846-2007-PHC/TC 118
La represin de actos homogneos
Caso: Vctor Segundo Roca Vargas
Exp. N 5033-2006-PA/TC 124
El control constitucional de las normas de rango legal
Caso: TLC
Exp. N 0036-2007-PI/TC 133
La reincidencia y la habitualidad: criterios para determinar la pena
Caso: Reincidencia y habitualidad
Exp. N 0014-2006-PI/TC 142
Las municipalidades son competentes para reordenar el trnsito
vehicular en funcin de las actividades econmicas
Caso: Municipalidad Provincial de Arequipa
Exp. N 0019-2006-PI/TC 168
Competencia para nombrar autoridades portuarias regionales
Caso: autoridades por tuarias
Exp. N 0024-2006-PI/TC 183
Otorgamiento de licencias de construccin y funcionamiento y
restriccin de derechos constitucionales mediante ordenanzas
Caso: Colegio de Arquitectos del Per
Exp. N 00017-2006-PI/TC 201
Las universidades privadas deben recibir un trato legal atendiendo a su
autonoma universitaria y a la libertad de asociacin que les asiste
Caso: autonoma universitaria de universidades privadas
Exp. N 0025-2006-PI/TC-Lima 215
Derecho a la libertad de trnsito. Ejecucin de obras en vas
pblicas es competencia administrativa 236
Derecho de libertad de trnsito. Derecho a obtener o a renovar
el pasapor te 236
Libertad individual y debido proceso. Defensa obstruccionista 236
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Derecho a la libertad individual. La amenaza inminente de
vulneracin del derecho 237
Derecho de acceso a la informacin pblica. La decisin de
gobierno como informacin exceptuada de acceso 237
Derechos adquiridos requieren conformidad con la ley 237
Derecho a la educacin. Razonabilidad de la exigencia de
convalidacin para el traslado 238
Naturaleza de los procesos de garanta 238
Anlisis de la legitimidad para obrar en proceso ordinario no
es materia del amparo 238
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
El testigo y su derecho a la no autoincriminacin
Percy Velsquez Delgado 241
El principio de correlacin: Relacin entre sentencia judicial y la
acusacin fiscal
Caso: Estefa Tito de Melo
Exp. N 02901-2007-PHC/TC 248
El mandato de detencin judicial preventiva debe ser debidamente
motivado
Caso: Segundo Demetrio Ruiz Ramrez
Exp. N 3361-2007-PHC/TC 253
Derecho a probar como elemento del derecho de defensa
Caso: Jos Alfredo Velsquez Ros
Exp. N 1454-2006-HC/TC 258
Supuestos de afectacin del ne bis in idem
Caso: Luis Alberto Muiz Daz
Exp. N 1294-2007-HC/TC 266
El auto apertura de instruccin puede ser objeto de control a
travs del proceso de hbeas corpus
Caso: Rmulo Jorge Pearanda Castaeda y Luis Fernando
Carrillo Morales
Exp. N 9544-2006-PHC/TC 272
Procesos constitucionales contra resoluciones judiciales proceden
solo por afectacin de un derecho o principios constitucionales
Caso: Carlos Alberto Boloa Behr
Exp. N 1568-2007-PHC/TC 279
El Ministerio Pblico y sus facultades de disponer la investigacin
respectiva o denunciar ante el juez penal
Caso: Vctor Manuel Aquino Rojas y otro
Exp. N 3553-2007-PH/TC 284
JURISPRUDENCIA RECIENTE
Y TENDENCIAS
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA RECIENTE
Y TENDENCIAS
Implementacin de locutorios en centros penitenciarios y
derecho a la integridad de los reclusos
Caso: Juan Valencia Moore
Exp. N 0092-2007-PHC/TC 289
Principio de aplicacin inmediata de las normas. Excepcin 298
Principio de retroactividad benigna de las normas penales.
Fundamentos 298
Retroactividad benigna de la ley penal. No es un derecho
absoluto 298
Procedencia de hbeas corpus contra resoluciones judiciales.
Conexin con libertad personal 299
Derecho a la libertad personal. Citacin a lectura de sentencia 299
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal
Constitucional
Jorge Toyama Miyagusuku 303
Retiro de la confianza como causal de extincin del contrato
de trabajo
Caso: Trabajadores de confianza
Exp. N 03501-2006-PA/TC 323
Derecho al libre ejercicio de la profesin y la licencia individual
para realizar servicios a fuentes de radiacin ionizante
Caso: Sindicato Nacional de tecnlogos mdicos de la seguridad social
Exp. N 02370-2007-PA/TC 332
Suspensin indefinida de labores como afectacin del derecho
a no ser despedido sino por causa justa
Caso: Sindicato de Trabajadores de Embotelladora Latinoamericana
Exp. N 05989-2006-PA/TC 340
Precedentes vinculantes sobre la proteccin de los riesgos
profesionales: Pensiones vitalicia y de invalidez
Caso: Padilla Mango
Exp. N 10063-2006-PA/TC 346
Requisito de requerimiento de fecha cierta y entidad a la que se
pide informacin sobre solicitud de revisin de cese o renuncia 380
Violacin de derechos constitucionales por falta de motivacin
de pases al retiro 380
Acreditacin de enfermedad ocupacional va examen mdico
ocupacional que practica el Instituto Nacional de Salud del
Ministerio de Salud 381
Primaca de realidad y determinacin de relacin laboral 381
Determinacin de monto de seguro de vida 381
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA RECIENTE
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
El debido proceso y su proteccin en sede administrativa
Anlisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Javier Adrin Coripuna 385
La contribucin al Fondo Nacional de Vivienda es un tributo?
Comentarios a las ltimas sentencias emitidas por el Tribunal
Constitucional sobre el tema
Julio A. Fernndez Cartagena 403
Ejercicio del derecho de defensa y procedimiento administrativo
Caso: Hatuchay EIRL
Exp. N 01783-2007-PA/TC 414
Constitucionalidad de las medidas cautelares previas al
procedimiento administrativo sancionador
Caso: Pesquera 2020 S.A.C. y otra
Exp. N 9884-2005-PA/TC 419
Afectacin del principio ne bis in idem en el pase a retiro de
militares
Caso: Valdivia Maldonado
Exp. N 08716-2006-PA/TC 433
Debido proceso en el pase a retiro de militares por sancin
disciplinaria
Caso: Chvez Villanueva
Exp. N 3648-2006-PA/TC 442
Cobro de tasas por impugnacin de actos administrativos 447
Obligacin de la Administracin de seguir los precedentes
constitucionales es relativizada por poca difusin de los mismos 447
A travs del amparo no puede reclamarse sobre beneficios
tributarios, pues no son derechos constitucionales 447
No se ejerce derecho de defensa en el pase al retiro por renova-
cin de militares y policas 448
Pase al retiro por causal de renovacin debe contar con moti-
vacin basada en el inters pblico 448
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ECONMICA, CIVIL Y
OTROS
Regulacin constitucional de las inversiones: Igualdad de condi-
ciones y reciprocidad?
A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional que
declara la inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo
24 de la Ley de Radio y Televisin
Jorge Santistevan de Noriega / lvaro Loredo Romero 451
Variacin unilateral de la comisin por concepto de viajes areos
es constitucional?
Caso: Asociacin Peruana de Agentes Afiliados
Exp. N 6539-2006-PA/TC 470
Competencia del tribunal para pronunciarse sobre la exoneracin
de pago de tasas judiciales
Caso: Florencio Jess Navarro Snchez
Exp. N 03661-2007-PA/TC 492
Incompetencia del tribunal para pronunciarse sobre la ineficacia
de un contrato
Caso: Iliana Rivera Aguilar
Exp. N 00271-2007-PA/TC 496
Actuacin probatoria para la defensa del consumidor en un pro-
ceso de amparo
Caso: Ana Sofa Tello Figueroa
Exp. N 1903-2007-PA/TC 501
Legitimidad para obrar 505
Litisconsorcio facultativo 505
Jurisdiccin arbitral 505
Cosa juzgada 506
Principio de proteccin al consumidor o usuario 506
La libertad de contratar en la Constitucin y en las sentencias del
Tribunal Constitucional
Luis Crdenas Rodrguez 509
Litisconsorcio e intervencin de terceros en el proceso de amparo
rsula Indacochea Prevost 518
Competencias del Tribunal Constitucional costarricense
El caso del amparo contra resoluciones jurisdiccionales
Vctor Eduardo Orozco Solano 541
Tres perspectivas sobre la ley injusta: Toms de Aquino, Gustav
Radbruch y Robert Alexy
Jos Antonio Seoane 557
Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e
interpretacin judicial de la Constitucin
Roberto Gargarella 573
De sentencias por materias 591
Por normas 594
Por temas y voces 595
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA RECIENTE
Y TENDENCIAS
PRCTICA CONSTITUCIONAL
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
NDICES
PRESENTACI N
l abogado moderno no puede dejar de estar al da. En una mano debe
tener la ley vigente para exigir su aplicacin. Esto no es nada nuevo, pero
no basta. La juridificacin de la vida diaria y la judicializacin de los
Econflictos en busca de tutela de derechos le obligan al abogado a tener con
igual urgencia en la otra mano la jurisprudencia. No nos basta lo que dicen las
normas para predecir cul ser el resultado en un conflicto de intereses. Necesitamos
saber cmo esas normas se han venido interpretando jurisprudencialmente para
conocer la ltima palabra que han dicho los jueces y tribunales en su aplicacin
concreta.
Este permanente dilogo entre la ley y la jurisprudencia se hace ms palpable en
materia constitucional. Aqu, la Norma Fundamental que tenemos en una mano no
se agota en su simple texto. Exige sostener en la otra mano el desarrollo de la
jurisprudencia que la interpreta y le da contenido. Con mayor razn en el campo
constitucional si la Carta como ocurre en la mayora de constituciones concebidas a
partir de la Segunda Guerra Mundial en torno a la dignidad de la persona humana
se concibe a s misma como una norma abierta, capaz de incorporar derechos
innominados que deben ser reconocidos jurisprudencialmente. Con igual sentido, si
la Ley de Leyes se manifiesta hbil para extender su proteccin al amparo de
instrumentos internacionales y es proyectada para alojar en su seno situaciones no
previstas por sus redactores, pero que se presentan como imperativo ineludible para el
Derecho con el devenir de los tiempos.
Por su propia naturaleza general y por la estructura principista de sus postulados, la
Constitucin no es solamente lo que su texto dice sino lo que la jurisprudencia
constitucional dice que dice. De aqu el valor y el vigor de esta jurisprudencia que da
a da actualiza el contenido de la Norma Normarum y define los linderos de su
proteccin.
La iniciativa de Editorial Gaceta Jurdica de inaugurar con el presente nmero Gaceta
Constitucional es por ello feliz y oportuna. Pretende ofrecer a los abogados, magistra-
dos, juristas y estudiantes de Derecho el instrumento necesario para operar con
seguridad en el campo especializado del Derecho Constitucional. Quienes hemos sido
convocados para codirigir esta nueva revista lo hacemos con la conviccin de que
lograr situarse en el liderazgo de la especializacin jurdica para beneficio del
desarrollo del constitucionalismo en el Per.
No es por cierto el aspecto utilitario de facilitar la labor de los abogados del Per el
nico motivo que anima a los directores y editores de Gaceta Constitucional: mpulsa
tambin nuestro activismo en el campo editorial y de la difusin del Derecho
, ,
i
Constitucional la necesidad de que se conozca dentro y fuera de nuestras fronteras los
aportes que se vienen produciendo en esta materia en el Per, especialmente a travs
de las sentencias que dicta el Tribunal Constitucional en su condicin de Supremo
Intrprete de la Constitucin, sea en defensa de los derechos fundamentales o en su
funcin contralora de la constitucionalidad en la que predomina la aplicacin del
principio de jerarqua constitucional. Difundir y debatir lo que el tribunal pronuncia,
compararlo con lo que la doctrina ensea y contrastarlo con lo que otras instancias de
constitucionalidad consagran resulta ineludible para quienes estamos empeados en la
construccin del Estado Constitucional y Democrtico de Derecho y en abrir espacios
para el reconocimiento de los avances que se logran en el Per en este importante
segmento del quehacer jurdico.
Sin embargo, no es el propsito de Gaceta Constitucional, a pesar de su especialidad,
concentrarse nicamente en los pronunciamientos constitucionales emanados de las
instancias especializadas (el Tribunal Constitucional, la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema de la Repblica o los jueces comunes actuando en funcin de jueces
constitucionales en los procesos regulados por el Cdigo Procesal Constitucional)
sino incorporar tambin la diseminacin crtica de la jurisprudencia extranjera,
emanada de las cortes y foros internacionales que se pronuncian sobre derechos
fundamentales y sobre protecciones de otro orden reconocidas internacionalmente, as
como la jurisprudencia que emana de la justicia comn o de los tribunales administra-
tivos en la medida en que tenga incidencia en asuntos de orden constitucional.
Mencin especial merece el captulo doctrinario en Gaceta Constitucional. No sera
concebible pretender el liderazgo en la literatura jurdica constitucional si no se
atiende con especial dedicacin a recibir en sus pginas la obra de constitucionalistas
que trabajan en la elaboracin terica del Derecho Constitucional. De hecho el Per,
a pesar del desdn por la Constitucin y la ley que ha marcado lamentablemente
buena parte de nuestra vida republicana, est viviendo un verdadero florecimiento del
Derecho Constitucional de la mano del restablecimiento de la democracia con el que,
hemos inaugurado este siglo. Este florecimiento, alimentado por el Cdigo Procesal
que nos rige en la materia y por el activismo que despliega el Tribunal Constitucional
y la judicatura en general en torno a la interpretacin de los derechos que la Constitu-
cin protege y la aplicacin de su parte orgnica en la que reposa la institucionalidad
de la Repblica, debe encontrar su debido eco en una revista de la calidad y proyec-
ciones como la que hoy se inaugura.
A consecuencia de ello, la estructura de Gaceta Constitucional responde a esta apertura
de temas que se quiere ofrecer a los lectores especializados, con secciones doctrinarias
y comentarios jurisprudenciales sobre diversas ramas del Derecho, a condicin de que
tenga relevancia constitucional. Esta misma apertura, finalmente, se quiere ofrecer
para los abogados y juristas del Per, especialmente para los jvenes que tienen tanto
que aportar a la literatura constitucional del pas, a quienes se les abre una ventana de
oportunidad en nuestras pginas.
Jorge SANTISTEVAN DE NORIEGA
Codirector de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
constitucional
G A C E T A
El recurso de agravio en
la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Recurso de agravio en la
jurisprudencia del
Tribunal Constitucional:
Nuevas causales de procedencia
D
e acuerdo con el Cdigo Procesal Constitucional, el recurso de agravio consti-
tucional procede contra la resolucin de segundo grado que declara infundada
o improcedente la demanda. De similar forma suceda con el recurso extraordina-
rio, recurso anlogo previsto en la legislacin procesal constitucional anterior.
La finalidad de que el recurso de agravio procediera solo contra sentencias que declaren
infundada o improcedente la demanda era sobre todo tutelar. Desde esta perspectiva, si en
segunda instancia se declaraba fundada la demanda sin posibilidad de impugnacin, de algu-
na forma se estara tutelando con celeridad al demandante (no sera necesario llegar hasta una
tercera instancia), sin dejar en estado de indefensin al demandado (quien se habra defendi-
do cuando menos en dos instancias).
Adems, el sistema quedaba perfeccionado con la instauracin de la tcnica de la jurispruden-
cia y el precedente constitucional vinculantes, al contar los jueces del Poder Judicial con
pautas establecidas por el mximo intrprete de la constitucionalidad para resolver los proce-
sos constitucionales. As, no obstante que el Tribunal Constitucional no conociera los proce-
sos declarados fundados en segunda instancia, ello no significaba que los jueces de inferiores
instancias pudieran resolver contradiciendo los criterios de interpretacin del tribunal, asegu-
rndose de esta forma la predictibilidad y coherencia constitucional de lo decidido.
No obstante, en la prctica se evidenci que lo previsto por la legislacin fue insuficiente, al
dejar espacios que permitieron a algunos jueces resolver contra el ordenamiento constitucio-
nal. Y es que nada garantizaba que los jueces constitucionales se ajustaran a las interpretacio-
nes del Tribunal Constitucional. Esto se hizo patente especialmente en las sentencias funda-
das de segundo grado, que quedaban fuera de supervisin del tribunal, y en la ejecucin de las
resoluciones, pues al tribunal no le corresponda conocer del trmite de ejecucin.
Por ello, existan casos en los que decisiones contrarias al ordenamiento jurdico interpreta-
do por el tribunal es decir, decisiones antijurdicas se tornaban definitivas (sentencias
fundadas de segundo grado) y, peor an, con apariencia de ser protectoras de los derechos
INTRODUCCIN
fundamentales del demandante. Asimismo, a pesar de existir pronunciamiento del Tribunal
Constitucional sobre el fondo de un caso, tambin poda ocurrir que en etapa de ejecucin
esta decisin no fuera cumplida o sea desnaturalizada, con lo que se perennizaba la afecta-
cin y se mellaba la autoridad del tribunal.
Ambos supuestos han sido abordados recientemente por el tribunal, por lo que decidi
innovar el Derecho Procesal Constitucional. Efectivamente, a travs de una sentencia y
una resolucin de queja, el colegiado constitucional ha ampliado el supuesto de proceden-
cia del recurso de agravio constitucional inicialmente previsto en el Cdigo Procesal Cons-
titucional, admitiendo ahora el recurso de agravio a favor del precedente y el recurso de
agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional.
Al respecto, como en algunos otros casos, no dudamos de la buena intencin del tribunal al
innovar el ordenamiento procesal. Sin embargo, debemos admitir nuestras dudas con res-
pecto a si al tribunal le corresponda realizar esta innovacin, o si en realidad debi estable-
cer algn mecanismo de dilogo con la sede legislativa, para lograr el cambio. A nuestro
parecer, la denominada autonoma procesal del Tribunal Constitucional no le alcanza
para realizar modificaciones normativas discrecionales, como si fuera el propio legisla-
dor, mxime teniendo en cuenta los lmites de su auctoritas al ser una entidad legitima-
da por la correccin de sus decisiones y por desempear fielmente el rol que le correspon-
de en una democracia.
En este marco, destacamos el valioso aporte de los trabajos que publicamos en nuestro
especial. El profesor Luis Castillo Crdova destaca cmo la ampliacin del recurso de
agravio constitucional implica una reduccin del amparo contra amparo, pues si bien
antes corresponda iniciar un amparo contra amparocontra la sentencia fundada de se-
gunda instancia que lesiona derechos esenciales, hoy se habilita de manera eficiente el
recurso de agravio para estos casos; no obstante, como seala el autor, ello deber ser
perfeccionado por el legislador. Jorge Len, por su parte, explica cmo es que el tribunal
tiene la capacidad de crear y flexibilizar su Derecho Procesal Constitucional, atendiendo a
los fines materiales que le impone la propia Constitucin; as, en este contexto es que el
colegiado ampli convenientemente la procedencia del recurso de agravio y moriger el
recurso de queja. Alan Martnez, finalmente, realiza un estudio sobre cmo el tribunal
vino perfilando las instituciones del recurso de agravio y de queja respecto a lo inicial-
mente previsto en la legislacin procesal constitucional, realizando relevantes precisiones
y objeciones.
17 17 17 17 17
SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIAS DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
Esta sentencia, que constituye precedente vinculante, reconoce la
posibilidad de interponer recurso de agravio contra sentencias es-
timatorias de segunda instancia que incumplan procedentes vincu-
lantes. Asimismo, establece nuevos supuestos de procedencia para
el amparo contra amparo, que procede ahora (1) contra senten-
cias de amparo estimatorias de segunda instancia cuando afecten
derechos fundamentales, (2) contra sentencias estimatorias de se-
gundo grado dictadas al margen de la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional, y (3) cuando se tratan de decisiones de-
negatorias que afecten derechos de terceros no intervinientes en el
proceso o de demandantes imposibilitados de interponer el recur-
so de agravio oportunamente.
SUMILLA
(Publicada en el diario oficial
El Peruano el 13 de setiembre
de 2007)
Caso amparo contra amparo y recurso de agravio
a favor del precedente
Exp. N 4853-2004-PA/TC
SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIAS SS SS
DEL ESPECIAL DEL ESPECIAL DEL ESPECIAL DEL ESPECIAL DEL ESPECIAL
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N 4853-2004-PA/TC
LA LIBERTAD
DIRECCIN REGIONAL DE PESQUERA
DE LA LIBERTAD
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 19 das del mes de abril de 2007, el
Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por
los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartiri-
goyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara
Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia.
I. ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Direccin
Regional de Pesquera de La Libertad, representa-
da por su director, don Rolando Coral Giraldo,
contra la resolucin expedida por la Sala de De-
recho Constitucional y Social de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Repblica, de fojas 38 del
cuaderno de apelacin, su fecha 7 de setiembre
de 2004, que declara improcedente la demanda
de amparo de autos.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 17 de octubre de 2003, el recurrente in-
terpone demanda de amparo contra los magistra-
dos de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
18 18 18 18 18
E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
de Justicia de Trujillo, as como contra el Juez del
Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Tru-
jillo, a fin de que se deje sin efecto la Resolucin
N 25, de fecha 30 de junio de 2003, expedida
por la Sala emplazada en el trmite de un anterior
proceso de amparo, seguido contra el Presidente
del Consejo Transitorio de Administracin Regio-
nal y otros.
Solicita, asimismo, que se deje sin efecto todos los
actos posteriores a la referida sentencia, los mis-
mos que estn en etapa de ejecucin. Sostiene que,
en el referido proceso (expediente N 1954-02),
luego de apelar la resolucin de primer grado, solo
se habra dado respuesta a una de las apelaciones;
la planteada precisamente por la Direccin Regio-
nal de Pesquera, mas no se hace referencia alguna
al recurso interpuesto por el Gobierno Regional de
La Libertad. De este modo, segn argumenta, se
habran violado sus derechos a la tutela judicial
efectiva, al debido proceso y de defensa.
2. Resolucin de primer grado
Mediante Resolucin de fecha 5 de enero de 2004,
la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de La
Libertad rechaz liminarmente la demanda, tras
considerar que en el presente caso resultaba de apli-
cacin el artculo 10 de la Ley N 25398, Ley Com-
plementaria de la Ley de Amparo y Hbeas Cor-
pus, la misma que establece que las anomalas que
pudieran presentarse dentro de un procedimiento
regular, deben resolverse al interior del mismo pro-
ceso, no siendo el proceso de amparo la va ade-
cuada para dicho propsito.
3. Resolucin de segundo grado
A fojas 38 del cuaderno de apelacin, la Sala Cons-
titucional y Social de la Corte Suprema confirm
la apelada, tras considerar que no se haba violado
el derecho al debido proceso, ya que el demandan-
te haba reconocido que la Sentencia cuestionada
s se pronunci sobre los puntos contenidos en su
recurso de apelacin.
III. FUNDAMENTOS
1. Precisin del petitorio de la demanda
1. El recurrente solicita, concretamente, que se deje
sin efecto la sentencia de fecha 30 de junio de 2003,
mediante la cual la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Trujillo declar fundada en
parte una demanda de amparo contra el Gobierno
Regional de La Libertad, ordenando, en su parte
resolutiva, que la emplazada cumpliera con rein-
corporar a don Jos Luis Castillo Cava en el pues-
to de chofer de la Direccin Regional de Pesquera
de La Libertad, tras constatar que se haban vulne-
rado sus derechos al trabajo y al debido proceso.
Se trata en consecuencia, de un proceso de ampa-
ro contra amparo donde adems existe una esti-
macin parcial de la pretensin por parte del Poder
Judicial en segunda instancia.
2. De manera preliminar a la dilucidacin de la pre-
sente controversia y tomando en consideracin que
en el marco de la nueva regulacin de los procesos
constitucionales existe la necesidad de delimitar los
alcances del amparo contra amparo, este Cole-
giado considera pertinente, de conformidad con lo
establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, esbozar crite-
rios de observancia obligatoria, los que se precisan
a continuacin a partir del caso planteado.
2. Las reglas del amparo contra amparo an-
tes de la entrada en vigencia del Cdigo Pro-
cesal Constitucional
3. En la sentencia recada en el expediente N 200-
2002-AA/TC se establecieron cinco reglas para
restringir el uso del amparo como medio para cues-
tionar lo resuelto en otro proceso de amparo. No se
trataba en aquella ocasin de prohibir la proceden-
cia de procesos constitucionales contra procesos
constitucionales sino de su aceptacin, si bien su-
jeta a especficas situaciones. As se dijo que solo
es posible admitir un amparo contra amparo:
a) Cuando la violacin al debido proceso resulte
manifiesta y est probada de modo fehaciente
por el actor;
b) Cuando se hayan agotado todos los recursos al
interior del proceso que se cuestiona y aque-
llos hayan resultado insuficientes para el pro-
psito corrector;
c) Cuando lo solicitado no se encuentre relacio-
nado con lo decidido sobre el fondo, puesto
que con el segundo amparo solo se puede po-
ner en tela de juicio cuestiones estrictamente
formales;
d) Cuando el nuevo proceso de amparo no inten-
ta revertir una sentencia definitiva estimatoria,
ya que de lo contrario se contravendra el prin-
cipio de inmutabilidad de la cosa juzgada; y
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SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIAS DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
e) Cuando se trate de resoluciones emitidas por
el Poder Judicial, mas no de aquellas emana-
das del Tribunal Constitucional.
4. Toda vez que las reglas mencionadas fueron ela-
boradas por la jurisprudencia constitucional en el
marco de la legislacin anterior a la vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Cons-
titucional considera imperioso evaluar si las mis-
mas reglas deben ser convalidadas en el marco de
la nueva legislacin sobre los procesos constitu-
cionales; o si, por el contrario, resulta oportuno
realizar un redimensionamiento del amparo con-
tra amparo o, eventualmente, limitar sus posibili-
dades a los extremos en que sea absolutamente ne-
cesario para restablecer el ejercicio de los derechos
fundamentales que hayan sido arbitrariamente vio-
lados en el trmite del proceso judicial.
3. Fundamento constitucional del amparo
contra amparo
5. En principio conviene destacar que, conforme
se desprende del artculo 5.6 del Cdigo Procesal
Constitucional, en el marco de la regulacin ac-
tual, ya no sera posible iniciar una demanda de
amparo para cuestionar (...) una resolucin firme
recada en otro proceso constitucional (...).
No obstante, este Colegiado ha establecido al res-
pecto que (...) la posibilidad del amparo contra
amparo tiene fuente constitucional directa en el
segundo prrafo del artculo 200.2 de la propia
Constitucin, donde se establece que el Amparo
(...) No procede contra normas legales ni contra
resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular. A partir de esta consideracin, el Tribu-
nal ha precisado que (...) cuando el Cdigo Pro-
cesal Constitucional se refiere en su artculo 5, in-
ciso 6), a la improcedencia de un proceso constitu-
cional que cuestiona una resolucin judicial firme
recada en otro proceso constitucional, esta dispo-
sicin restrictiva debe entenderse referida a proce-
sos donde se han respetado de modo escrupuloso
el debido proceso y la tutela procesal efectiva en
sus distintas manifestaciones, conforme al artculo
4 del mismo Cdigo Procesal Constitucional(...).
(Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp.
N 3846-2004-PA/TC).
4. El amparo contra amparo: su naturaleza
excepcional
6. Aceptada la tesis de la procedencia del amparo
contra amparo, debe precisarse de inmediato que
ello solo es admisible de manera excepcional. Se
debe tratar de una transgresin manifiesta del con-
tenido constitucionalmente protegido de los dere-
chos fundamentales, por acciones u omisiones de
los rganos judiciales que permitan al Tribunal
Constitucional constatar fcilmente que dichos ac-
tos u omisiones trascienden el mbito de la legali-
dad y alcanzan relevancia constitucional, de modo
que su uso no puede habilitarse para cuestionar
deficiencias procesales de naturaleza legal o, even-
tualmente, para suplir negligencias u omisiones en
la defensa de alguna de las partes. Se debe tratar,
en consecuencia, de violaciones acreditadas feha-
cientemente a consecuencia de la actuacin de los
rganos judiciales durante el trmite de un proceso
constitucional y que tengan directa vinculacin con
la decisin final de las instancias judiciales.
7. Dada la naturaleza excepcional de los procesos
constitucionales el amparo contra amparo se con-
figura como una excepcin dentro de la excepcin,
por lo que los jueces deben valorar la intensidad
de la afectacin y el nivel de acreditacin que se
presente a efectos de no permitir que cualquier ale-
gacin pueda merecer una nueva revisin de los
procesos constitucionales. Este Colegiado consi-
dera pertinente dejar establecido que su uso excep-
cional solo podr prosperar por nica vez y con-
forme a las reglas que se desarrollan ms adelante.
Varias son las razones de orden jurdico e institu-
cional que respaldan esta tesis:
a) El principio de seguridad jurdica, indispensa-
ble para el goce y disfrute de los derechos y
libertades en el Estado democrtico, en la me-
dida en que permitir amparos sucesivos gene-
rara una permanente inestabilidad e inseguri-
dad en los justiciables;
b) El principio de inmutabilidad de las decisiones
judiciales, sobre todo cuando en los procesos
constitucionales se trata de restablecer situacio-
nes producidas a consecuencia de afectaciones
a los derechos constitucionales;
c) El principio de oportunidad y eficacia de la pro-
teccin de los derechos. Esto est, adems, n-
timamente vinculado a los principios de suma-
riedad o urgencia que caracteriza a los proce-
sos constitucionales, en la medida en que dejar
abierta la posibilidad de amparos sucesivos,
terminara por desnaturalizar el carcter mis-
mo de los mecanismos destinados a proteger
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E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
en forma oportuna y eficaz los derechos ms
importantes en la sociedad democrtica;
d) Finalmente y, en todo caso, quien considere que,
despus de haberse resuelto un proceso de am-
paro contra amparo, persiste una situacin de
lesin a un derecho fundamental, puede recu-
rrir a los tribunales u organismos internaciona-
les constituidos segn tratados o convenios de
los que el Per es parte, tal como lo dispone el
artculo 205 de la Constitucin y el artculo 114
del Cdigo Procesal Constitucional.
5. Los supuestos procesales y sustanciales del
amparo contra amparo
8. Una de las reglas que se estableci en el expe-
diente N 200-2002-AA/TC, para la procedencia
del amparo contra amparo, sealaba que solo ha
de proceder contra sentencias constitucionales de-
finitivas, siempre que aquellas no tengan carcter
favorable para la parte actora, ya que de lo contra-
rio se contravendra el principio de inmutabilidad
de la cosa juzgada. Esta fue una regla elaborada
conforme a lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley
N 23506, que estableca que la resolucin final
constituye cosa juzgada nicamente si es favora-
ble al recurrente.
9. Al respecto el Tribunal considera necesario ade-
cuar esta regla a efectos de optimizar la defensa
del contenido constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales que pudieran verse afec-
tados a consecuencia de la actuacin de los rga-
nos judiciales en un determinado proceso. En efec-
to, la estimacin de una pretensin en un proceso
constitucional no puede llevar a suponer, sin ms,
que en la tramitacin de este haya desaparecido por
completo cualquier posibilidad de afectacin a los
derechos fundamentales, generndose de esta ma-
nera un mbito exento de control por parte del Tri-
bunal Constitucional. En otras palabras, el ampa-
ro contra amparo no debe habilitarse en funcin
de que el fallo en el primer amparo sea estimatorio
o desestimatorio, sino en funcin de si puede acre-
ditarse o no un agravio manifiesto a los derechos
constitucionales a consecuencia de la actuacin de
los propios jueces constitucionales y cuya intensi-
dad sea tal que desnaturalice la propia tutela que
deba prestarse a travs de su actuacin.
10. De este modo en principio es razonable que
tratndose de una sentencia estimatoria de segun-
do grado, cuando se acredite que en la tramitacin
se haya producido una violacin manifiesta a un
derecho constitucional, el amparo contra ampa-
ro resulta una opcin vlida a efectos de optimi-
zar la defensa de los derechos fundamentales a tra-
vs de los procesos constitucionales, sin que su uso
pueda suponer, paradjicamente, una nueva afec-
tacin. No obstante, conviene aqu analizar si el
amparo contra amparo es la nica va posible para
el control constitucional de las decisiones estima-
torias de segundo grado que resulten lesivas de los
derechos fundamentales o que desconozcan la doc-
trina constitucional o, llegado el caso, los propios
precedentes del Tribunal Constitucional. El Tribu-
nal abordar en los fundamentos siguientes los su-
puestos en los que cabe un nuevo amparo, para lue-
go y a partir de la interpretacin del artculo 202.2
de la Constitucin explorar las posibilidades del
propio recurso de agravio como mecanismo ms
efectivo para el control de las decisiones estimato-
rias de segundo grado que son dictadas en desaca-
to directo a un precedente constitucional.
5.1. Primer supuesto: sentencias estimatorias
de segundo grado que afectan derechos fun-
damentales
11. Conforme ha quedado establecido hasta este
punto, en el trmite de los procesos constituciona-
les, las decisiones estimatorias de segundo grado
pueden tambin, eventualmente, ser dictadas con
manifiesto agravio a algunos de los derechos cons-
titucionales protegidos a travs del proceso de am-
paro. En este caso, el hecho de que se haya dictado
una sentencia de segundo grado estimando la pre-
tensin contenida en la demanda de amparo, no la
hace per se inimpugnable a travs de un nuevo pro-
ceso de amparo.
12. En consecuencia el primer supuesto en el que
se plantea la necesidad de un nuevo proceso de
amparo es la invocacin y consiguiente acredita-
cin de un agravio manifiesto en el mbito del con-
tenido constitucionalmente protegido de un dere-
cho constitucional, producido en el trmite de un
proceso de amparo. Tal afectacin debe ser de tal
intensidad que desnaturalice la propia decisin es-
timatoria, volvindola inconstitucional y por tanto,
carente de la condicin de cosa juzgada en la que
formalmente se pueda amparar.
13. En este punto conviene precisar que conforme
tiene establecido este Tribunal (Exp. N 3179-2004-
AA/TC), la proteccin de los derechos fundamen-
tales va un nuevo proceso de amparo no se agota
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SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIAS DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL
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en los aspectos formales, toda vez que el amparo
contra amparo comparte el mismo potencial repa-
rador cuando se trata de la afectacin de cualquier
derecho fundamental; esto es, (...) comprender re-
sidualmente la proteccin de todos los derechos
constitucionales no protegidos por los otros proce-
sos de tutela de los derechos fundamentales (h-
beas corpus y hbeas data)
1
. De este modo un pro-
ceso judicial resulta tanto irregular si viola el debi-
do proceso formal y la tutela judicial efectiva, como
cuando penetra de forma arbitraria o irrazonable
en el mbito constitucionalmente protegido de cual-
quier otro derecho fundamental.
14. Solo as los derechos fundamentales alcanzan
verdadera eficacia normativa vertical, vinculando
a todos los poderes del Estado, incluidos los rga-
nos del Poder Judicial. Esto adems en el entendi-
do de que el mbito de proteccin del proceso cons-
titucional de amparo no se limita solamente a la
tutela del derecho al debido proceso, sino que se
extiende de conformidad con el artculo 200.2 de
la Constitucin a todos aquellos derechos funda-
mentales que no son objeto de tutela por el proceso
constitucional de hbeas corpus y hbeas data. Nada
justifica por tanto, que el objeto de proteccin en
el amparo contra amparo se reduzca solo a los
aspectos formales del debido proceso.
5.2. Segundo supuesto: sentencias estimatorias
que desconocen la doctrina constitucional
establecida en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional
15. Asimismo resulta razonable el uso de un se-
gundo proceso constitucional para restablecer el
orden jurdico constitucional y el ejercicio de los
derechos fundamentales que pueda verse afectado
con una estimatoria de segundo grado, cuando las
instancias judiciales actan al margen de la doctri-
na constitucional establecida en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Por doctrina constitu-
cional debe entenderse en este punto: a) las inter-
pretaciones de la Constitucin realizadas por este
Colegiado, en el marco de su actuacin a travs de
los procesos, sea de control normativo o de tutela
de los derechos fundamentales; b) las interpreta-
ciones constitucionales de la ley, realizadas en el
marco de su labor de control de constitucionali-
dad. En este caso, conforme lo establece el artculo
VI del Ttulo preliminar del Cdigo Procesal Cons-
titucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido
confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplica-
da por los jueces en ejercicio del control difuso, a
menos, claro est, que el Tribunal solo se haya pro-
nunciado por su constitucionalidad formal; c) las
proscripciones interpretativas, esto es las anula-
ciones de determinado sentido interpretativo de
la ley realizadas en aplicacin del principio de in-
terpretacin conforme a la Constitucin. Se trata
en este supuesto de las sentencias interpretativas,
es decir las que establecen que determinado senti-
do interpretativo de una disposicin legislativa re-
sulta contrario a la Constitucin, por lo que no debe
ser usado por los jueces en el ejercicio de la fun-
cin jurisdiccional que les corresponde.
16. Todo lo anterior no excluye, en todo caso, que
los jueces del Poder Judicial, que tambin son jue-
ces de la Constitucin, en la medida en que deben
aplicarla como norma suprema del Estado en los
casos que conocen, puedan tambin participar en
esta labor de integracin e interpretacin en aras
de dar una mayor y ms amplia proteccin a los
derechos fundamentales. En cualquier caso, las re-
laciones entre la interpretacin del Tribunal Cons-
titucional y la que realice el juez ordinario deben
orientarse, en estos casos, por el principio de ma-
yor proteccin y ms amplia cobertura que pueda
brindar determinada interpretacin en un caso con-
creto. De este modo, las decisiones del Tribunal
Constitucional alcanzan el mximo grado de vincu-
lacin cuando ofrecen una mejor proteccin a los
derechos en cuestin, mientras que, si es posible
que en un caso concreto la interpretacin realizada
por el Tribunal puede ser optimizada con la inter-
vencin de los jueces del Poder Judicial, el grado
de vinculacin disminuye a efectos de incorporar
la mejor interpretacin que objetivamente ponga
de manifiesto la mayor proteccin que pueda brin-
dar a un bien constitucional determinado.
5.3.Tercer supuesto: decisiones denegatorias de
segundo grado que afectan derechos de ter-
ceros que no han intervenido en el proceso y
del recurrente que no ha tenido ocasin de
interponer el respectivo recurso de agravio
17. Conforme se ha sostenido, uno de los argu-
mentos que respaldan la posibilidad de interponer
(1) Fundamento Jurdico N 12.
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una nueva demanda de amparo contra las resolu-
ciones estimatorias de segundo grado, provenien-
tes de otro proceso de amparo, se sustenta en el
mandato constitucional (arts. 201 y 202) que habi-
lita al Tribunal como contralor ltimo de la Consti-
tucin y defensor definitivo de los derechos fun-
damentales. Tales prerrogativas se concretan a tra-
vs de un nuevo proceso de amparo siempre que se
observen los presupuestos constitucionales que para
ello se establecen en la presente sentencia.
18. No obstante, si bien es cierto que, tratndose
de resoluciones desestimatorias siempre est abierta
la posibilidad de interponer un recurso de agravio
constitucional (artculo 18 del Cdigo Procesal
Constitucional), permitiendo en estos casos que sea
el Tribunal Constitucional quien se pronuncie en
ltima y definitiva instancia, tambin lo es que los
terceros que resulten afectados ilegtima y directa-
mente por dichas resoluciones no tendran tal posi-
bilidad en la medida en que su actuacin como parte
en el proceso haya sido denegada o simplemente
no haya podido ser acreditada por desconocimien-
to de dicho trmite judicial. En consecuencia, el
amparo contra amparo abre la posibilidad, en es-
tos supuestos, de que las alegaciones de violacin
de derechos puedan ser evaluadas en un nuevo pro-
ceso constitucional y, de este modo, se pueda acce-
der a un pronunciamiento final y definitivo por par-
te del supremo intrprete y guardin de la Constitu-
cin y de los derechos fundamentales, si la preten-
sin es denegada en las instancias judiciales.
19. En este sentido el amparo contra amparo ha-
bilita al tercero afectado, cuya participacin haya
sido rechazada en el primer amparo, o cuando, por
desconocimiento probado, este no haya tenido oca-
sin de solicitar su intervencin en el trmite del
primer proceso. En estos supuestos, dentro del plazo
que establece el artculo 44 del Cdigo Procesal
Constitucional para el caso del amparo contra re-
soluciones judiciales, el tercero afectado en el ejer-
cicio de sus derechos fundamentales a consecuen-
cia de la decisin desestimatoria, puede presentar
un nuevo amparo cuestionando dicha decisin,
siempre que esta no haya sido confirmada por el
Tribunal Constitucional, tras haberse interpuesto
el respectivo recurso de agravio constitucional.
20. Por ello se puede admitir un nuevo amparo fren-
te a una resolucin desestimatoria de segundo gra-
do en los siguientes supuestos: (1) el caso del ter-
cero que no ha participado en el primer proceso,
bien por no haber sido admitido como parte en el
primer amparo, pese a contar con los presupuestos
procesales para ello, bien por desconocimiento del
trmite al no habrsele notificado como correspon-
da en su calidad de litisconsorte necesario. En este
supuesto, la decisin desestimatoria de segundo
grado le ha producido agravio sin que pueda ejer-
cer su derecho de defensa; y (2) el caso de quien,
habiendo sido parte en el proceso, no ha podido
interponer el recurso de agravio en su oportuni-
dad, sea por no habrsele notificado oportunamen-
te la sentencia desestimatoria o porque, pese a ha-
ber sido notificado, no ha podido conocer de su
contenido por alguna imposibilidad material debi-
damente acreditada.
21. Hasta aqu el amparo contra amparo ha sido
presentado como un medio excepcional que debe
admitirse por nica vez con el propsito de que,
tras el manto de la cosa juzgada o de la firmeza de
una decisin de segundo grado, no se cobijen vio-
laciones ms perjudiciales a los derechos de algu-
na de las partes del proceso o, incluso de terceros,
en los trminos expuestos supra. Asimismo, hemos
sealado que procede tambin un nuevo amparo
cuando mediante decisiones estimatorias se desco-
nozca la doctrina constitucional de este Colegiado
en su rol de defensa de la supremaca constitucio-
nal y la tutela de los derechos fundamentales. Res-
ta por analizar la forma en que debe asumirse la
defensa del orden constitucional o la restitucin en
el ejercicio de los derechos fundamentales a con-
secuencia de una sentencia estimatoria de segundo
grado que haya sido dictada en desacato flagrante
a un precedente constitucional establecido por este
Colegiado en su actuacin como Tribunal de Pre-
cedentes, al amparo del artculo VII del Ttulo Pre-
liminar del Cdigo Procesal Constitucional.
6. El recurso de agravio constitucional contra
sentencias estimatorias de segundo grado
que violan el orden jurdico constitucional
22. La defensa de los derechos fundamentales as
como del orden jurdico constitucional que corres-
ponde en ltima instancia al Tribunal Constitu-
cional, requiere de mecanismos procesales efec-
tivos para que este acte oportunamente en los
procesos constitucionales. La autonoma proce-
sal de que se ha venido dotando este Colegiado a
travs de su propia jurisprudencia (Cfr. entre otros:
Exp. N 045-2004-AI/TC, 025-2005-AI/TC, Auto
de admisibilidad), refleja la necesidad de consolidar
23 23 23 23 23
SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIAS DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL
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una serie de instrumentos y mecanismos procesa-
les que permitan una mayor proteccin de los de-
rechos a travs de los procesos constitucionales.
A este respecto, conviene ahora analizar si un
nuevo proceso de amparo es un medio efectivo
para controlar la posibilidad de violacin del or-
den jurdico constitucional que se haya produci-
do a consecuencia de una decisin estimatoria de
segundo grado, dictada en abierto desacato a un
precedente constitucional vinculante expresado en
los trminos del artculo VII del Cdigo Procesal
Constitucional.
23. El Tribunal considera que, si bien hasta la fe-
cha la jurisprudencia constitucional ha venido in-
terpretando que una decisin denegatoria es aque-
lla que declara infundada o improcedente en se-
gundo grado un proceso constitucional, tal inter-
pretacin se vena realizando en un contexto en el
que no exista una disposicin como la que ahora
se recoge en el artculo VII del Ttulo Preliminar
del C.P.Const., que establece el carcter de prece-
dente constitucional vinculante a determinadas de-
cisiones del Tribunal Constitucional, las que no
pueden ser desconocidas bajo ningn supuesto por
el Poder Judicial, al disponer que su modificacin
o variacin solo corresponde al propio Tribunal.
24. Es en este contexto donde se aprecia con ma-
yor claridad la necesidad de optimizar la defensa
del orden jurdico constitucional a travs de los
procesos constitucionales, en especial a travs del
propio recurso de agravio constitucional de modo
que una decisin estimatoria de segundo grado,
emitida en el marco de un proceso constitucional,
no pueda convertir en cosa juzgada una deci-
sin judicial emitida en abierto desacato a un pre-
cedente constitucional vinculante de este Colegia-
do, infringindose de este modo el propio carc-
ter de norma suprema que corresponde a la Cons-
titucin y cuya interpretacin final est a cargo de
este Colegiado.
25. El Tribunal considera que una decisin judi-
cial emitida sin tomar en cuenta los precedentes
vinculantes del supremo intrprete de la Constitu-
cin aplicables al caso, viola el orden constitucional
y debe ser controlado por este Colegiado a travs
del propio recurso de agravio, que debe habilitarse
en este supuesto como el medio procesal ms eficaz
e idneo para restablecer la supremaca de la Cons-
titucin, alterada tras una decisin judicial estimato-
ria de segundo grado en un proceso constitucional.
Este Colegiado estima por tanto que debido a la
naturaleza del agravio y la objetividad de su cons-
tatacin, en la medida en que los precedentes son
reglas precisas y claras que no admiten un juego
interpretativo por parte de los jueces, relegar su
control al trmite de un nuevo proceso de amparo
resultara en el mejor de los casos inadecuado.
6. El Recurso de Agravio Constitucional a fa-
vor del precedente
26. Si bien el artculo 202.2 de la Constitucin es-
tablece que corresponde al Tribunal Constitucio-
nal conocer, en ltima y definitiva instancia, las
resoluciones denegatorias de hbeas corpus, am-
paro, hbeas data y accin de cumplimiento, una
interpretacin literal de dicha disposicin puede
generar en el actual contexto de desarrollo de la
justicia constitucional algunas distorsiones en la
interpretacin y defensa de los derechos constitu-
cionales que corresponde, en ltima instancia, al
Tribunal Constitucional conforme al artculo 201
de la Constitucin y al artculo 1 de su propia Ley
Orgnica (Ley N 28301).
27. Como ya ha quedado establecido supra, una
decisin judicial estimatoria de segundo grado en
un proceso constitucional afecta los derechos fun-
damentales y el propio orden jurdico constitucio-
nal cuando es emitida contra la expresa interpreta-
cin constitucional que haya realizado este Cole-
giado de los derechos fundamentales a travs de su
jurisprudencia, o tambin, como ya ha ocurrido
2
cuando es emitida en abierto desacato a un prece-
dente constitucional vinculante. Respecto de las
afectaciones de los derechos fundamentales en ge-
neral (incluido los terceros), as como respecto del
eventual desacato a las interpretaciones de este
Colegiado contenidas en su doctrina jurispruden-
cial, este tribunal ha sostenido que debe habilitarse
para ello la interposicin por nica vez de un se-
(2) As por ejemplo, en el caso de la constitucionalidad de las Leyes Ns 25153 y 27796, existen varios pronunciamientos realizados
por el Tribunal Constitucional en las SSTC Exp. Ns 9165-2005-PA/TC, 4227-2005-PA/TC y 1436-2006-PA/TC; estas decisiones
han venido siendo desatendidas por las instancias judiciales, lo que ha generado pronunciamientos va amparo para restablecer
las violaciones producidas. Cfr. por todos la decisin de este Colegiado en el Expediente N 04245-2006-AA/TC.
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gundo amparo. Esto porque la invocacin de ta-
les vulneraciones requieren siempre de un con-
tencioso mnimo donde puedan acreditarse los ale-
gatos escuchando al rgano judicial emplazado y
permitiendo, al propio tiempo, una nueva evalua-
cin de la decisin por parte del propio Poder Ju-
dicial en sus dos instancias. Sin embargo este Tri-
bunal entiende que no es necesario dicho trmi-
te contradictorio cuando la alegacin est referi-
da al desacato manifiesto y claro a un precedente
vinculante, establecido en tales trminos por el
propio Tribunal.
6.1. Sobre la interpretacin constitucional del
trmino denegatorio del artculo 202.2
de la Constitucin
28. La concepcin de la Constitucin como norma
jurdica vinculante trae consigo el carcter, tambin
vinculante, de su interpretacin por parte del Tribu-
nal. El problema de la interpretacin constitucional
se configura de este modo como un problema rela-
tivo a la fuerza vinculante de los contenidos de la
Constitucin. Dichos contenidos, es sabido, dada
la naturaleza pluralista de la sociedad democrtica
de la que intenta ser reflejo la Constitucin, son en
muchos casos ambiguos, indeterminados, vagos,
abiertos. En suma, la interpretacin constitucional
es, en este sentido, una labor de concretizacin y
tambin de intermediacin entre el momento cons-
tituyente y el momento de aplicacin de las dispo-
siciones constitucionales. No hay interpretacin
fuera del tiempo. El contexto y sus mltiples mani-
festaciones dan sentido y objetividad a la interpreta-
cin, que es ante todo una actividad humana que
partiendo del texto de la Constitucin, debe sin em-
bargo ser capaz de incorporar otros elementos de la
vida cultural, social y anmica del momento en que
la sociedad, a travs del proceso, solicita la ejecu-
cin de determinada clusula constitucional.
29. Como actividad racional la interpretacin cons-
titucional se orienta por una serie de mtodos y es-
trategias que deben coadyuvar a su correccin.
Sobre el particular este Colegiado ha precisado una
serie de principios que deben permitir establecer
los contenidos correctos de la Constitucin, a sa-
ber: a) el principio de unidad de la Constitucin en
su interpretacin; b) el principio de concordancia
prctica; c) el principio de correccin funcional;
d) el principio de funcin integradora; e) el princi-
pio de fuerza normativa de la Constitucin; f) el
principio de irreversibilidad de la tutela que otorga
la Constitucin; entre otros.
30. Especialmente relevantes para lo que aqu in-
teresa son los principios de concordancia prctica
y correccin funcional. Mediante el primero (...)
toda aparente tensin entre las propias disposicio-
nes constitucionales debe ser resuelta optimizan-
do su interpretacin, es decir, sin sacrificar nin-
guno de los valores, derechos o principios concer-
nidos, y teniendo presente que, en ltima instan-
cia, todo precepto constitucional, incluso aquellos
pertenecientes a la denominada Constitucin or-
gnica se encuentran reconducidos a la proteccin
de los derechos fundamentales, como manifesta-
ciones del principio-derecho de dignidad humana,
cuya defensa y respeto es el fin supremo de la so-
ciedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin).
En cambio mediante el principio de correccin fun-
cional se exige que el juez constitucional, (...) al
realizar su labor de interpretacin no desvirte las
funciones y competencias que el Constituyente ha
asignado a cada uno de los rganos constituciona-
les, de modo tal que el equilibrio inherente al Esta-
do Constitucional, como presupuesto del respeto
de los derechos fundamentales, se encuentre ple-
namente garantizado
3
.
31. Son precisamente estos principios los que de-
ben ayudarnos ahora a concretar los alcances de lo
que debe entenderse por el trmino resoluciones
denegatorias a tenor del artculo 202.2 de la Cons-
titucin. Dicha disposicin interpretada en forma
literal como se ha venido haciendo en la jurispru-
dencia y tambin en la doctrina, genera, como se
ha adelantado, la posibilidad de que los jueces del
Poder Judicial puedan eventualmente estimar una
demanda de amparo al margen de los precedentes
de este Colegiado, sin que ello pueda ser objeto de
control constitucional, lo que en ltima instancia
supone desatender el carcter vinculante de la pro-
pia Constitucin. De este modo mientras que el
principio de concordancia prctica permite buscar
un significado de la norma fundamental que opti-
mice tanto la defensa de los derechos como la su-
premaca de la Constitucin, el principio de correc-
cin funcional por su parte nos recuerda que una
(3) Cf. STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, FJ 12.
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SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIAS DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
interpretacin literal de tal disposicin impedira
que este Colegiado pueda ejercer precisamente la
funcin que constitucionalmente le corresponde,
esto es, asumir su rol de intrprete supremo de la
Constitucin y ser definitiva instancia en mate-
ria de tutela de los derechos fundamentales.
32. Por ello, cuando el artculo 202.2 de la Consti-
tucin seala que el Tribunal Constitucional cono-
ce en ultima y definitiva instancia de las denega-
torias en los procesos constitucionales ello no debe
ser interpretado como que est proscrita por la
Constitucin la revisin por este Colegiado, va
recurso de agravio constitucional, de una decisin
estimatoria de segundo grado cuando esta haya sido
dictada en desacato de algn precedente constitu-
cional vinculante, emitido por este Colegiado. El
concepto denegatorio requiere pues de un nuevo
contenido a la luz de los principios de interpreta-
cin constitucional y de la doble dimensin que
expresan los derechos fundamentales y su tutela
por parte de este Colegiado en el contexto del ac-
tual Estado Social y Democrtico de Derecho.
6.2. La doble dimensin y finalidad de los pro-
cesos constitucionales y sus consecuencias en
la interpretacin del artculo 202.2 de la Cons-
titucin
33. Como ha precisado este Colegiado, (...) en el
estado actual de desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional, los procesos constitucionales per-
siguen no solo la tutela subjetiva de los derechos
fundamentales de las personas, sino tambin la tu-
tela objetiva de la Constitucin. La proteccin de
los derechos fundamentales no solo es de inters
para el titular de ese derecho, sino tambin para el
propio Estado y para la colectividad en general,
pues su transgresin tambin supone una afecta-
cin del propio ordenamiento constitucional. Por
ello, bien puede decirse que, detrs de la constitu-
cionalizacin de procesos como el de hbeas cor-
pus, amparo, hbeas data y cumplimiento, nuestra
Constitucin ha reconocido la ntima correspon-
dencia entre la doble naturaleza (subjetiva-obje-
tiva) de los derechos fundamentales y la doble
naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos
constitucionales, siendo que las dos vocaciones del
proceso constitucional son interdependientes y se
hacen necesarias todas las veces en que la tutela
primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y
objetivo) comporte la violacin del otro. (Exp.
N 023-2005-AI/TC FJ 11).
34. Esta doble dimensin y finalidad en que se ex-
presan y a la que sirven los procesos constitucio-
nales debe tambin servir como premisa metodo-
lgica o conceptual a la hora de interpretar el ar-
tculo 202.2 que habilita la competencia del Tribu-
nal Constitucional va el recurso de agravio consti-
tucional a que se refiere el artculo 18 del C.P.Const.
En tal sentido lo denegatorio a que hace referencia
la disposicin constitucional no debe entenderse
solo en su dimensin subjetiva, esto es, referido
solo y puntualmente a la pretensin de quien inter-
pone la demanda de amparo, puesto que tambin
resulta denegatoria de tutela constitucional una
decisin que respondiendo de manera estimatoria
la pretensin contenida en la demanda de amparo,
sin embargo desconoce abiertamente el propio or-
den jurdico constitucional aplicable al caso con-
creto, orden a los que corresponden en su mxima
jerarqua los precedentes vinculantes de este Cole-
giado. Como sostiene Peter Hberle
4
, (...) la fun-
cin de la Constitucin en la direccin de los dere-
chos fundamentales individuales (subjetivos) solo
es una faceta del recurso de amparo; otra faceta
tan o ms importante es la referida a la tutela del
propio orden objetivo de valores y del orden cons-
titucional en su conjunto, esto es asegurar el dere-
cho constitucional objetivo y servir a su interpreta-
cin y perfeccionamiento. De este modo los pro-
cesos constitucionales no solo tienen como finali-
dad la respuesta a concretas demandas de las par-
tes, sino tambin la tutela del orden jurdico cons-
titucional cuya interpretacin definitiva correspon-
de a este tribunal.
35. En consecuencia cuando el artculo 202.2 de la
Constitucin no hace expresa referencia a la
competencia de este tribunal para conocer el caso
de las sentencias estimatorias de segundo grado, tal
silencio solo supone una presuncin iuris tantum a
favor de la constitucionalidad de dichas decisiones,
mas no su imposibilidad de control va el recurso
(4) HBERLE, Peter. El Recurso de Amparo en el Sistema Germano-Federal de Jurisdiccin Constitucional. En: Domingo Garca
Belaunde y Francisco Fernndez Segado (Coordinadores). La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica. Dykinson. Madrid,
1997. Pg. 257.
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E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
de agravio constitucional cuando se haya dictado
al margen del orden jurdico constitucional, desaca-
tando un precedente vinculante. De ah que la pre-
cisin establecida en el artculo 18 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, en el sentido de que el recur-
so de agravio procede contra la resolucin de se-
gundo grado que declara infundada o improceden-
te la demanda, en la medida en que solo hace re-
ferencia a la dimensin subjetiva del concepto
de decisin judicial denegatoria (esto es referido
a la pretensin contenida en la demanda) y no a la
dimensin objetiva (esto es referida al respeto de
los derechos fundamentales y el orden constitucio-
nal en su conjunto); no puede decirse que limita
las posibilidades del recurso de agravio, tambin
tratndose de decisiones estimatorias que sean
abiertamente ilegtimas, por desconocer el carcter
de rgano supremo de control de constitucionali-
dad de este Colegiado (art. 201 de la Constitucin
y 1 de su Ley Orgnica), as como la consecuente
potestad de dictar precedentes vinculantes recono-
cida en el artculo VII del ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Constitucional.
36. En cualquier caso el Tribunal considera que tal
disposicin del Cdigo Procesal Constitucional
debe ahora complementarse con la interpretacin
constitucional que con carcter vinculante realiza
este Colegiado en la presente sentencia, con nimo
de no generar zonas de intangibilidad a la labor de
control de parte del mximo intrprete de la Cons-
titucin y, al mismo tiempo, en el entendido de que
una interpretacin como la planteada optimiza de
mejor forma la proteccin de los derechos consti-
tucionales tal como exige el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que
dispone que cuando se generen vacos o defectos
en la interpretacin de dicha norma, estos deben
ser solucionados aplicando supletoriamente otros
Cdigos Procesales afines siempre que no con-
tradigan los fines de los procesos constitucionales
y los ayuden a su mejor desarrollo.
37. Cabe sealar que adems de los argumentos
aducidos, la posibilidad de habilitar va interpreta-
cin constitucional el recurso de agravio en el caso
de desacatos a los precedentes constitucionales
vinculantes establecidos por este Colegiado, con-
cretados a travs de una decisin judicial estimato-
ria de segundo grado, se apoya en los siguientes
fundamentos:
a) En primer lugar, la posicin del Tribunal Cons-
titucional como supremo intrprete y guardin
de la Constitucin y de los derechos fundamen-
tales. Una interpretacin literal y restrictiva del
artculo 202.2 de la Constitucin impedira que
frente a un desacato a los precedentes vincu-
lantes del mximo intrprete constitucional este
pueda intervenir a travs del recurso natural
establecido con tal propsito, como es el re-
curso de agravio.
b) En segundo lugar, la defensa del principio de
igualdad. Esto en la medida en que la interpre-
tacin propuesta permite que la parte vencida
pueda tambin, en igualdad de condiciones,
impugnar la decisin que podra eventualmen-
te ser lesiva de sus derechos constitucionales y
que sin embargo de no aceptarse el recurso de
agravio, tratndose de una estimatoria de se-
gundo grado, no tendra acceso a la ltima y
definitiva instancia, ratione materiae que
corresponde al Tribunal Constitucional en los
procesos constitucionales de tutela de derechos.
Tratndose de un proceso de amparo entre par-
ticulares, esta situacin resulta especialmente
relevante puesto que una interpretacin literal
del artculo 202.2 solo permite acceso al de-
mandante vencedor en segunda instancia, mas
nunca al emplazado, que puede ser vencido ar-
bitrariamente en segunda instancia, y adems,
desconociendo los precedentes del Tribunal
Constitucional.
c) En tercer lugar, la interpretacin propuesta al
no optar por un nuevo proceso para reivindicar
el carcter de intrprete supremo y Tribunal de
Precedentes que ostenta este Colegiado (art. 1
de su Ley Orgnica y art. VII del C.P.Const.),
ha optado por la va ms efectiva para la ejecu-
cin y vigencia de sus propios precedentes. El
Tribunal acta de este modo, como lo manda la
propia Constitucin (art. 201), en su calidad
de mximo intrprete constitucional, con auto-
noma e independencia para hacer cumplir sus
precedentes como parte indispensable del or-
den jurdico constitucional.
38. De este modo y en definitiva la actuacin del
Tribunal Constitucional, va el recurso de agravio,
tiene por finalidad restablecer los principios de
supremaca jurdica de la Constitucin y de respe-
to de los derechos fundamentales, los que se ve-
ran transgedidos si un juez desconoce, de modo
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SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIAS DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
manifiesto, los precedentes vinculantes de este
Colegiado que, conforme al artculo 1 de su Ley
Orgnica, es el supremo intrprete de la norma fun-
damental del Estado y de los derechos fundamen-
tales. Se trata en definitiva del recurso de agravio a
favor de la proteccin y de la interpretacin consti-
tucional de los derechos que realiza, en ltima y
definitiva instancia, el Tribunal Constitucional, de
acuerdo con el artculo 202.2) de la Constitucin,
labor que se concreta de manera objetiva en sus
precedentes vinculantes.
7. Las nuevas reglas del amparo contra
amparo
39. Sentado lo anterior resulta necesario estable-
cer las reglas procesales y sustantivas del prece-
dente vinculante para la procedencia, tanto del am-
paro contra amparo como tambin respecto del
recurso de agravio constitucional a favor del pre-
cedente. Estas reglas deben ser interpretadas siem-
pre atendiendo a los principios constitucionales pro
homine y pro actione, a fin de que el proceso cons-
titucional cumpla su finalidad de tutelar la supre-
maca jurdica de la Constitucin y los derechos
fundamentales.
A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional de
conformidad con el artculo 201 y 202.2 de la
Constitucin as como de acuerdo con el ar-
tculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, tiene la facultad jurdica
para establecer, a travs de sus sentencias que
adquieren el carcter de cosa juzgada, un pre-
cedente vinculante. En virtud de ello la presen-
te sentencia, en tanto constituye cosa juzgada,
se establece como precedente vinculante y sus
efectos normativos se precisan en la siguiente
regla sustancial.
B) Regla sustancial: Para la procedencia, por
nica vez, de una demanda de amparo contra
amparo, el juez constitucional deber obser-
var los siguientes presupuestos:
(1) Objeto.- Constituir objeto del amparo
contra amparo:
a) La resolucin estimatoria ilegtima de se-
gundo grado, emitida por el Poder Judi-
cial en el trmite de un proceso de am-
paro donde se haya producido la viola-
cin manifiesta del contenido constitu-
cionalmente protegido de los derechos
fundamentales, o que haya sido dictada
sin tomar en cuenta o al margen de la
mejor proteccin de los derechos esta-
blecida en la doctrina jurisprudencial de
este Colegiado, desnaturalizando la de-
cisin sobre el fondo, convirtindola en
inconstitucional.
b) La resolucin desestimatoria de la de-
manda, emitida en segundo grado por el
Poder Judicial en el trmite de un proce-
so de amparo, cuando esta haya queda-
do firme en el mbito del Poder Judicial
y cuando en su trmite se haya violado,
de modo manifiesto, el contenido cons-
titucionalmente protegido de los dere-
chos fundamentales de un tercero legiti-
mado, cuya intervencin en el proceso
haya sido rechazada o en el que no haya
solicitado intervenir por desconocer de
dicho trmite; o tratndose del propio
interesado, cuando este, por razones que
no le sean imputables, no haya podido
interponer oportunamente el respectivo
recurso de agravio constitucional.
c) En ningn caso puede ser objeto de una
demanda de amparo contra amparo las
resoluciones del Tribunal Constitucional,
en tanto instancia de fallo ltima y defi-
nitiva en los procesos constitucionales.
(2) Pretensin.- El nuevo amparo podr incluir
como pretensin lo que ha sido objeto del
primer amparo solo si la violacin del con-
tenido constitucionalmente protegido del
derecho fundamental es de tal intensidad
que desnaturaliza la decisin misma y la
convierte en inconstitucional; caso contra-
rio, no proceder el amparo contra ampa-
ro por haberse configurado la cosa juzga-
da constitucional. Tambin puede invocar-
se como pretensin en el nuevo amparo el
desacato manifiesto de la doctrina jurispru-
dencial de este Tribunal, conforme a los
supuestos establecidos en el fundamento 17
de esta sentencia.
(3) Sujetos legitimados.- Las personas legiti-
madas para interponer una demanda de
amparo contra amparo son las siguientes:
a) Frente a la resolucin estimatoria ilegti-
ma de segundo grado, emitida por el Po-
der Judicial en el trmite de un proceso
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E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
de amparo, donde se haya producido la
violacin del contenido constitucional-
mente protegido de los derechos funda-
mentales, o se haya desconocido la doc-
trina jurisprudencial de este Colegiado,
desnaturalizando la decisin sobre el
fondo, convirtindola en inconstitucio-
nal; podrn interponer una demanda de
amparo contra amparo los directamen-
te afectados, siempre que tal afectacin
haya sido debidamente denunciada al
interior del primer proceso de amparo y
no haya sido respondida por el rgano
judicial o lo haya sido de forma insufi-
ciente. Tambin estn legitimados los
terceros afectados por lo resuelto en el
primer amparo que no hayan sido em-
plazados o no se les haya permitido ejer-
cer su derecho de defensa al interior del
primer amparo.
b) Frente a la resolucin denegatoria de se-
gundo grado, emitida por el Poder Judi-
cial en el trmite de un proceso de am-
paro, cuando esta haya quedado firme
en el mbito del Poder Judicial, y cuan-
do en su trmite se haya violado, de modo
manifiesto, el contenido constitucional-
mente protegido de los derechos funda-
mentales, podr interponer una deman-
da de amparo contra amparo el terce-
ro legitimado que, pese a haber solicita-
do su intervencin en el primer amparo,
no haya sido admitido o, teniendo la ca-
lidad de litisconsorte necesario, no haya
sido notificado con la demanda. Asimis-
mo lo podr interponer el interesado que,
por razones probadas, se hubiera encon-
trado imposibilitado de presentar el re-
curso de agravio constitucional oportu-
namente. En estos supuestos, ser indis-
pensable que, en el primer proceso de
amparo, no exista pronunciamiento del
Tribunal Constitucional a travs del re-
curso de agravio constitucional, sin im-
portar quin lo haya interpuesto. Final-
mente, conforme a lo sealado supra,
solo se ha de admitir por una nica vez,
sea que lo plantee el agraviado directa-
mente o terceros.
(4) Juez competente.- A efectos de obtener un
pronunciamiento de conformidad con el
valor superior justicia y con el derecho fun-
damental a un juez imparcial, el juez de
primer y segundo grado no deber haber
conocido la primera demanda de amparo.
8. La reglas vinculantes del recurso de agravio
a favor del precedente
40. A partir de lo desarrollado supra, este Colegia-
do procede a precisar las reglas aplicables para el
trmite del nuevo supuesto establecido a travs de
esta sentencia, para la procedencia del recurso de
agravio tratndose de una sentencia estimatoria de
segundo grado.
A) Regla procesal: El rgano judicial correspon-
diente deber admitir de manera excepcional,
va recurso de agravio constitucional, la revi-
sin por parte de este Colegiado de una deci-
sin estimatoria de segundo grado cuando se
pueda alegar, de manera irrefutable, que tal
decisin ha sido dictada sin tomar en cuenta un
precedente constitucional vinculante emitido
por este Colegiado en el marco de las compe-
tencias que establece el artculo VII del
C.P.Const. En cualquier caso, el Tribunal tiene
habilitada su competencia, ante la negativa del
rgano judicial, a travs del recurso de queja a
que se contrae el artculo 19 del Cdigo Proce-
sal Constitucional.
B) Regla sustancial: El recurso de agravio a fa-
vor del precedente tiene como finalidad resta-
blecer la violacin del orden jurdico constitu-
cional producido a consecuencia de una sen-
tencia estimatoria de segundo grado en el tr-
mite de un proceso constitucional. El recurso
puede ser interpuesto por la parte interesada o
por un tercero afectado directamente y que no
haya participado del proceso, sea por no haber
sido emplazado o porque, tras solicitar su in-
corporacin, le haya sido denegada por el r-
gano judicial respectivo. El Tribunal resuelve
en instancia final restableciendo el orden cons-
titucional que haya resultado violado con la
decisin judicial y pronuncindose sobre el
fondo de los derechos reclamados.
41. Por lo tanto las reglas desarrolladas en la pre-
sente sentencia y declaradas en el fallo como pre-
cedente vinculante, conforme al artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, debern ser aplicadas por los jueces constitu-
cionales, incluso a los procesos en trmite, por
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SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIAS DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
mandato de la Segunda Disposicin Final del mis-
mo cuerpo normativo, una vez que la misma haya
sido publicada conforme a Ley.
10. Vigencia de las nuevas reglas y su aplicacin
al presente caso
42. En el presente caso la resolucin judicial im-
pugnada es precisamente una resolucin estimato-
ria en un proceso de amparo. Esto permite, en pri-
mer trmino, advertir que, conforme a las reglas
establecidas por este Tribunal en la sentencia del
expediente 200-2001-AA/TC, la demanda debe ser
declarada improcedente, debido a que, de acuerdo
con una de las reglas establecidas en dicha ejecu-
toria, no era posible cuestionar mediante un nuevo
proceso de amparo una sentencia estimatoria.
43. El Tribunal Constitucional considera no obs-
tante que la aplicacin de las nuevas reglas al pre-
sente caso no alterarn sustancialmente la respues-
ta que deba dar este Colegiado al caso planteado,
permitiendo, por otro lado, ingresar a analizar el
fondo de la pretensin a fin de que se establezca
como precedente vinculante, de conformidad con
el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional.
44. Se aprecia de autos que si bien no se ha adjun-
tado al expediente las piezas procesales que per-
mitan establecer, de modo fehaciente, que el recu-
rrente denunci en su oportunidad las presuntas
violaciones de sus derechos constitucionales, di-
cha falencia puede suplirse en este caso, en la me-
dida en que segn manifiesta dicha afectacin ha-
bra ocurrido precisamente al tramitarse la apela-
cin, donde segn menciona, de manera totalmente
irregular, arbitraria e ilcita, no se da trmite al re-
curso de apelacin que se interpuso, contra la sen-
tencia, el Gobierno Regional de la Libertad,
corriendo en autos nicamente el recurso de ape-
lacin interpuesto por Jos Teutico Len Colonia,
abogado de la Direccin Regional de Pesquera de
La Libertad.
45. La presunta afectacin que reclama en este caso
no se habra perpetrado en contra del recurrente de
este segundo proceso de amparo, sino, en el mejor
de los casos, en contra del Gobierno Regional de
La Libertad, puesto que, segn su propia afirma-
cin, el recurrente no habra recibido respuesta res-
pecto de su recurso de apelacin en el proceso de
amparo cuestionado. Sin embargo, a fojas 3 del
expediente obra la respuesta que da el rgano ju-
risdiccional a un pedido de nulidad de la Sentencia
del primer amparo, de donde se desprende que in-
cluso el Gobierno Regional de La Libertad habra
formulado no solo un recurso de apelacin sino que
la mencionada resolucin constituye la respuesta a
un pedido de nulidad del mencionado Gobierno
Regional, rechazndolo por intentar cuestionar la
decisin de fondo de la sentencia. En consecuen-
cia, no se aprecia violacin alguna del contenido
constitucionalmente protegido de los derechos que
invoca el recurrente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
ltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
2. Establecer como precedente vinculante, con-
forme al artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, los presupues-
tos para la procedencia del amparo contra
amparo expuestos en el fundamento N 39,
as como las reglas indicadas para la admisin
del recurso de agravio a favor del precedente a
que se refiere el fundamento N 40 de la pre-
sente sentencia.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GAR-
CA TOMA; VERGARA GOTELLI
30 30 30 30 30
E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
Esta resolucin, que establece criterios vinculantes, prescribe que
ante el incumplimiento o la ejecucin defectuosa de las sentencias
del Tribunal Constitucional procede el recurso de agravio consti-
tucional, constituyndose as el Tribunal en instancia final para el
restablecimiento del orden constitucional, violado con indebidas
decisiones de jueces de ejecucin. Respecto al trmite, el rgano
judicial admitir siempre el recurso de agravio constitucional y
corresponder al Tribunal Constitucional valorar el grado de in-
cumplimiento de aquellas sentencias desvirtuadas o alteradas de
manera manifiesta en su fase de ejecucin.
SUMILLA
(Publicada en la pgina web
del Tribunal Constitucional el
da 27 de noviembre de
2007)
Caso procedencia del recurso de agravio por
incumplimiento o ejecucin defectuosa de
sentencias del Tribunal Constitucional
RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC
SENTIDO DEL FALLO: Fundado el recurso de queja.
EXP. N 0168-2007-Q/TC
LIMA
BANCO CONTINENTAL
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
Lima, 2 de octubre de 2007
VISTO
El recurso de queja presentado por don Miguel
Eduardo Bueno Olazbal, apoderado del Banco
Continental; y,
ATENDIENDO A
1. Que el Tribunal Constitucional conoce en lti-
ma y definitiva instancia las resoluciones denega-
torias de las acciones de garanta, de conformidad
con el artculo 202 inciso 2) de la Constitucin
Poltica del Per.
Cabe sealar, que este Colegiado en STC 2877-
2005-PHC, publicada en el Diario Oficial El Pe-
ruano el da 20 de julio de 2006, ha establecido
que para la procedencia del referido recurso se re-
quiere, adems de los requisitos previstos en el ar-
tculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional (CP-
Const.): que est directamente relacionado con el
mbito constitucionalmente protegido de un dere-
cho fundamental, que no sea manifiestamente in-
fundado y que no est inmerso en una causal de
negativa de tutela claramente establecida por el
Tribunal Constitucional.
Asimismo, mediante STC N 4853-2004-PA, pu-
blicada en el Diario Oficial El Peruano, el da 13
de setiembre de 2007, ha precisado, con carcter
vinculante, reglas procesales de carcter excepcio-
nal para la procedencia del recurso de agravio cons-
titucional a favor del precedente constitucional.
2. Que, a su vez, las nuevas reglas procesales con-
tenidas en los precedentes antes citados son de apli-
cacin inmediata, inclusive a los procesos en tr-
mite al momento de su publicacin en el Diario
Oficial, de conformidad con la Segunda Disposi-
cin Final del CPConst.
31 31 31 31 31
SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIA SENTENCIAS DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL S DEL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
3. Que segn lo previsto en el artculo 19 del CP-
Const., y lo establecido en los artculos 54 a 56 del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional,
este Colegiado tambin conoce del recurso de queja
interpuesto contra resoluciones denegatorias del re-
curso de agravio constitucional, siendo su objeto exa-
minar que la denegatoria de este ltimo sea acorde
al marco constitucional y legal vigente.
4. Que asimismo, al conocerse el recurso de queja,
este Colegiado solo est facultado para revisar las
posibles irregularidades que pudieran conocerse al
expedir el auto sobre la procedencia del recurso de
agravio constitucional, no siendo prima facie de
su competencia, dentro del mismo recurso, exami-
nar las resoluciones emitidas en etapas previas ni
posteriores a las antes sealada.
Sin embargo, si bien el artculo 19 del CPConst.,
establece de manera restrictiva el alcance de este
medio impugnatorio, considera este Colegiado que
una interpretacin literal de dicha disposicin pue-
de generar en el actual contexto de desarrollo ju-
risprudencial de la justicia constitucional algunas
distorsiones en la interpretacin y defensa de los
derechos constitucionales que corresponden a la
etapa de ejecucin de sentencia, y que en ltima
instancia, debe tutelar el Tribunal Constitucional con-
forme al artculo 201 de la Constitucin y al artculo
1 de su propia Ley Orgnica (Ley N 28301).
5. Que, tal como ya ha sido establecido en reiterada
jurisprudencia de este Colegiado (STC 4119-2005-
AA, de fecha 9 de noviembre de 2006), el problema
de la ejecucin no solo comporta un debate doctri-
nal, sino tambin y sobre todo, un problema prcti-
co; esto es, la capacidad de este Tribunal para poder
llevar al terreno de los hechos la decisin expuesta
en trminos concretos en su fallo. Por ello, el proce-
so de ejecucin a cargo del juez de la demanda
(art. 22 y 59 del CPConst.), y por el Tribunal Consti-
tucional en cuanto al incumplimiento de sus sen-
tencias por las instancias judiciales (artculo 50 del
Reglamento Normativo), no puede ser comprendi-
do ni analizado exclusivamente desde las perspecti-
vas desarrolladas por la teora general del proceso,
ni desde las teoras que estudian los efectos de las
sentencias a partir de la perspectiva civil o penal;
ms an, si el Tribunal Constitucional ha reconoci-
do expresamente la autonoma y particularidad del
Derecho Procesal Constitucional
4
.
La sentencia constitucional requiere
5
, pues, de una
teora material constitucional que la fundamente,
dotndola de nuevas herramientas de actuacin que
abandonen la idea clsica de clasificacin entre
actos de declaracin del derecho y actos de ejecu-
cin. Ello en atencin a que la sentencia que inter-
preta con la mxima fuerza jurdica las disposicio-
nes constitucionales ocupa una posicin de primer
orden entre los actos pblicos en el marco del Es-
tado Social y Democrtico de Derecho; verificada
adems, la especial naturaleza de las pretensiones
sobre las que se pronuncia (cosa juzgada constitu-
cional
6
); por el valor y la fuerza que le otorga el
sistema jurdico a sus interpretaciones (IV Dispo-
sicin Final de la Constitucin, artculos 1 de su
propia Ley Orgnica, VI y VII del CPConst.); y,
por el poder extrapartes (efectos erga omnes).
6. Que por todo ello, el valor de la sentencia cons-
titucional se encuentra no solo en la ponderacin
objetiva de su funcin en el marco del ordenamiento
constitucional, sino por los efectos derivados de la
vis subjetiva de la decisin judicial estimatoria que
deviene en ejecutada en sus propios trminos; es
decir, como componente esencial del derecho a la
tutela judicial efectiva (artculo 139 inciso 3 de la
Constitucin)
7
y como la principal forma restitutiva
de los derechos fundamentales lesionados en la
relacin jurdica material que es llevada a proceso,
permitiendo que las situaciones inconstitucionales
se modifiquen o reviertan.
(4) Resolucin Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), de fecha 28 de noviembre de 2005, Caso PROFA
(fundamento 15).
(5) En tanto resultado del proceso constitucional, a cuya naturaleza y fines de especial relevancia ha hecho referencia este Tribunal
a travs de su jurisprudencia: STC Exp. N 0266-2002-AA, de fecha 10 de enero de 2005, Caso Carmen Tafur Marn de Lazo y
otros (fundamentos 5 al 7); y, Resolucin Exp. N 0020-2005-PI/TC, de fecha 8 de agosto de 2005, Caso Hoja de Coca.
(6) STC Exp. N 0006-2006-PCC, de fecha 22 de marzo de 2007, Caso Casinos y tragamonedas (fundamento 40).
(7) El Tribunal Constitucional se ha pronunciado estableciendo que el proceso de ejecucin de sentencias en sus propios trminos
forma parte del derecho fundamental a la tutela efectiva, cuestin de esencial importancia para dar efectividad al Estado demo-
crtico de derecho, que implica, entre otras manifestaciones, la sujecin de los ciudadanos y de la Administracin Pblica al
ordenamiento jurdico y a las decisiones que adopta la jurisdiccin, no slo juzgando sino tambin ejecutando lo juzgado [STC
Exp. N 0161-2001-AA, de fecha 10 de diciembre de 2002, Caso Juana Zapata Quevedo De Negreiros Y Otros (fundamento 6)].
32 32 32 32 32
E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
7. Que este Colegiado no puede permanecer indi-
ferente ante los supuestos de incumplimiento de lo
dispuesto en sus sentencias o de su ejecucin de-
fectuosa, que termina virtualmente modificando la
decisin; frente a estas situaciones debera habili-
tarse la procedencia del recurso de agravio consti-
tucional. Esto porque la invocacin de tales vul-
neraciones requieren siempre de una verificacin
por el Tribunal donde puedan acreditarse los ale-
gatos escuchando al rgano judicial emplazado y
permitiendo, al propio tiempo, una afirmacin de
su decisin por parte del Tribunal Constitucional.
Por todo ello, resulta oportuno realizar un redimen-
sionamiento del recurso de agravio constitucional,
y con ello la reevaluacin del criterio precedente
de este Colegiado aplicable a casos como el pre-
sente, de forma que pueda optimizarse la legisla-
cin sobre los procesos constitucionales y los fines
que la informan.
8. Que, a partir de lo desarrollado supra, es posible
precisar algunos principios interpretativos aplicables
para el trmite del nuevo supuesto establecido a tra-
vs de esta resolucin de procedencia del recurso de
agravio, tratndose de un supuesto de incumplimien-
to de los fallos del Tribunal Constitucional en los
procesos de ejecucin de sentencias, los mismos que
encuentran su fundamento en los principios de eco-
noma procesal e informalismo, consagrados en el
artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst.
Primero. El recurso de agravio a favor del cumpli-
miento de las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal tiene como finalidad restablecer el orden jur-
dico constitucional, el mismo que ha sido preser-
vado mediante sentencia estimatoria del Tribunal
en el trmite de un proceso constitucional.
Segundo. El Tribunal resolvera as en instancia fi-
nal para el restablecimiento del orden constitucio-
nal que result violado con la decisin del juez de
ejecucin, devolviendo lo actuado para que la ins-
tancia correspondiente d estricto cumplimiento a
lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo
que se refiere al alcance y el sentido del principio
de la eficaz ejecucin de sus sentencias en sus pro-
pios trminos.
Tercero. El rgano judicial correspondiente se li-
mitar a admitir el recurso de agravio constitucio-
nal, y corresponder a este Colegiado dentro del
mismo proceso constitucional, valorar el grado
de incumplimiento de sus sentencias, cuando son
desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en
su fase de ejecucin. En cualquier caso, el Tribu-
nal tiene habilitada su competencia, ante la negati-
va del rgano judicial, a travs del recurso de que-
ja a que se refiere el artculo 19 del CPConst.
9. Que los principios desarrollados en la presente
resolucin constituyen jurisprudencia vinculante,
conforme al artculo VI del Ttulo Preliminar del
CPConst.
10. Que en el presente caso, se aprecia que la Re-
solucin N 3 de fecha 5 de octubre de 2006 de la
Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, re-
lativa al inicio del cmputo de los intereses, con-
lleva un desconocimiento y una modificacin de lo
dispuesto en la STC 1020-200-AC, de fecha 25 de
abril de 2003, pues esta ha sealado expresamente
en su fundamento 3.f que la obligacin econmica
a la que se refiere el decreto supremo objeto de re-
clamo [Decreto Supremo N 007-99-EF, del 25 de
enero de 1999], tampoco naci con dicha norma,
sino que se retrotrae al Decreto Supremo N 088-
92-TC, de fecha 19 de febrero de 1992, y a diversas
normas posteriores, que lo nico que demuestran
es que el Estado, en todo momento, ha venido
prorrogando sucesivamente el cumplimiento de
dicha obligacin, y que la creacin del requisito
del acuerdo previo constituye, dentro de dicho con-
texto, una nueva forma de un cumplimiento de una
obligacin principal y prioritaria. As, la decisin
de la Sala Superior, al ser contraria al propio senti-
do literal de la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal impide que la ejecucin de la misma se realice
conforme a sus propios trminos, tal como consa-
gra el artculo 22 del CPConst.
Por todo ello, verificado que el recurso de agravio
constitucional rene los requisitos previstos en el
artculo 18 del CPConst. y los establecidos mediante
la presente resolucin; el presente recurso de que-
ja debe ser estimado.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
nal, en uso de las facultades conferidas por la Cons-
titucin Poltica del Per y su Ley Orgnica;
RESUELVE
Declarar FUNDADO el recurso de queja; en con-
secuencia, dispone notificar a las partes y oficiar a
la Sala de origen para que proceda conforme a la
presente resolucin.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; BEAU-
MONT CALLIRGOS
33 33 33 33 33
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
ESPECIAL
La reduccin al mnimo del amparo contra amparo a
travs del recurso de agravio constitucional
I. INTRODUCCIN: PLANTEAMIENTO
DE LA CUESTIN CENTRAL
Tal y como est configurado el actual ordenamien-
to constitucional y legal peruano, en lo que respec-
ta a los procesos constitucionales de proteccin y
aseguramiento de los derechos fundamentales (am-
paro, hbeas corpus y hbeas data), no es consti-
tucional sostener la imposibilidad de interponer
una demanda constitucional contra lo resuelto en
otro proceso constitucional. El principal argu-
mento para sostener lo dicho es el siguiente: si
se rechaza la procedencia de esta figura se est
consintiendo la existencia de una zona exenta
de control constitucional, lo que significara el
reconocimiento de una zona en la que la Consti-
tucin no rige. Esa zona estara conformada por
los procesos constitucionales. Si no es posible
interponer una demanda constitucional contra lo
resuelto por otra demanda constitucional, enton-
ces, o se admite que los procesos constituciona-
les siempre sern tramitados y resueltos con ape-
go estricto a las exigencias formales y materia-
les de las normas de la Constitucin, o se admite
que esas exigencias no estn vigentes para los
procesos constitucionales. Lo primero es un im-
posible fctico; y lo segundo es un manifiesto
desconocimiento del principio de normatividad
de la Constitucin.
* Investigador contratado, doctor, rea de Filosofa del Derecho de la Universidad de A Corua (Espaa). Profesor de la Universi-
dad de Piura (Per).
Luis CASTILLO CRDOVA
*
Con el reconocimiento de nuevos supuestos de procedencia del recurso de
agravio constitucional (por apartarse del precedente y por vulneracin
de derechos fundamentales) se reducen, sostiene el autor, los alcances del
llamado amparo contra amparo. Efectivamente, al ampliarse los su-
puestos de resolucin denegatoria de amparo en segunda instancia, se
incluyen decisiones antes consideradas como resoluciones firmes que
solo podan ser cuestionadas en un amparo contra amparo contra las
que ahora procede el RAC. No obstante, se seala en este trabajo, es to-
dava necesario realizar algunas reformas legislativas al respecto.
RESEA
34 34 34 34 34
E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
Admitida la
procedencia
de los proce-
sos constitu-
cionales con-
tra lo resuelto
en otros pro-
cesos consti-
tucionales, se
plantea una
serie de cues-
tiones. Una de
ellas es sobre cules procesos constitucionales pue-
de predicarse esta figura. La respuesta es la siguien-
te: si el llamado amparo contra amparo no es ms
que una manifestacin de la procedencia de los
procesos constitucionales contra resoluciones ju-
diciales prevista en el artculo 4 CPConst., enton-
ces, los procesos constitucionales pueden ser tanto
el amparo como el hbeas corpus. As se tiene que
es posible los siguientes emparejamientos: amparo
contra amparo, amparo contra hbeas data; y h-
beas corpus contra hbeas corpus. Aunque estas
modalidades son las posibles, en la doctrina y ju-
risprudencia suele hablarse de amparo contra am-
paro. Aqu se utilizar tambin esa expresin, aun-
que sin limitarla a un solo supuesto, sino tambin a
los otros dos restantes.
Afirmado esto, se hace necesario plantear la cues-
tin central que se intentar resolver a lo largo de
tesas pginas. Ella es el determinar hasta dnde es
constitucionalmente posible la reduccin de los su-
puestos de procedencia del amparo contra amparo
para favorecer su empleo excepcional, y el papel
que en esa reduccin puede jugar el recurso de agra-
vio constitucional.
II. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL
AMPARO CONTRA AMPARO
1. Lo que hubo
Antes de la entrada en vigencia del actual Cdigo
Procesal Constitucional el Tribunal Constitucional
estableci en su sentencia al Exp. N 0200-2002-
AA/TC, de 15 de octubre de 2002, los supuestos
de procedencia del amparo contra amparo. Tales
supuestos fueron los siguientes:
a) solo podr operar en aquellos supuestos en
que la violacin al debido proceso resulte ma-
nifiestamente evidente (); b) solo ha de pro-
ceder cuando dentro de la accin de amparo
que se cuestiona, se han agotado la totalidad
de los recursos que le franquea la ley al justi-
ciable (); c) solo debe centrarse en aspectos
estrictamente formales del debido proceso, ex-
cluyendo toda posibilidad de anlisis sobre el
fondo controvertido en el proceso constitucio-
nal cuestionado; d) solo ha de proceder contra
sentencias constitucionales definitivas, siempre
que aquellas no tengan carcter favorable a la
parte actora, ya que de lo contrario se contra-
vendra el principio de la inmutabilidad de la
cosa juzgada; y, e) solo ha de proceder cuando
se trate de resoluciones emitidas en procesos
constitucionales provenientes del Poder Judi-
cial y no del Tribunal Constitucional
1
.
Las falencias de esta respuesta del Supremo intr-
prete de la Constitucin eran manifiestas. Primero,
el amparo contra amparo no poda ser circunscrito
solo a los supuestos de vulneracin manifiesta del
debido proceso en su dimensin formal, ms an
cuando haba sido el mismo Tribunal Constitucio-
nal el que haba reconocido que el debido proceso
tena tanto una dimensin formal como otra mate-
rial
2
. Por lo que el amparo contra amparo deba de
proceder tambin contra vulneraciones manifies-
tas de la dimensin material del debido proceso,
aunque eso pudiera suponer pronunciarse sobre el
fondo de lo discutido
3
.
Segundo, el amparo contra amparo no poda ser
circunscrito solo a los supuestos en los que la deci-
sin del primer amparo hubiese sido favorable al
demandante en amparo. Es verdad que el artculo
8 de la Ley N 23506 estableca que la resolucin
final en un proceso constitucional adquira la cali-
dad de cosa juzgada solo si, siendo la definitiva,
1 Fundamento jurdico 2.
2 As, tiene manifestado el Tribunal Constitucional que como ha sido puesto de relieve en innumerables ocasiones, las dimensio-
nes del debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de
connotacin sustantiva o material. Exp. N 3075-2006-PA/TC, de 29 de agosto de 2006, f. j. 6.
3 CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Un estudio esencialmente jurisprudencial. Universidad de
Piura - Ara editores, Lima, Marzo 2004, ps. 65-69.
no es constitucional
sostener la imposibili-
dad de interponer una
demanda constitucional
contra lo resuelto en
otro proceso constitu-
cional

35 35 35 35 35
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
favoreca al demandante. Sin embargo, y debido al
carcter no absoluto del principio de cosa juzga-
da
4
, era posible sostener que el carcter favorable
de la resolucin no poda impedir su revisin si
hubiese sido expedido con violacin manifiesta del
debido proceso (formal o material). Igualmente,
habra sido posible argumentar que si se circuns-
criba el amparo contra amparo solo a las resolu-
ciones no favorables al demandante, se creara un
mbito exento de control constitucional: los pro-
cesos constitucionales que obtienen en segunda
instancia una resolucin favorable al demandante
no podran ser objeto de control constitucional. Lo
que, nuevamente, contravendra al menos el prin-
cipio de normatividad de la Constitucin.
Tercero, la combinacin de los requisitos d) y e)
hacan prcticamente inviable el amparo contra
amparo, ya que este no poda interponerse casi nun-
ca
5
. En efecto, debido a que si en el primer proceso
de amparo la sentencia en segunda instancia favo-
reca al demandante, el demandado no poda inter-
poner el amparo contra amparo porque se lo impe-
da el requisito d). Si la sentencia no favoreca al
demandante sino al demandado, entonces aquel no
interpondra el amparo contra amparo porque ten-
dra que acudir al recurso extraordinario (hoy re-
curso de agravio constitucional) y, por tanto, obli-
gar a un pronunciamiento del TC, lo que en apli-
cacin del requisito e) hara improcedente el am-
paro contra amparo; y obviamente tampoco lo
interpondra el demandado debido a que la resolu-
cin le favorece.
2. Lo que hay
Con la entrada en vigor del Cdigo Procesal Cons-
titucional, el TC tuvo oportunidad de volverse a
pronunciar sobre este asunto en su sentencia al Exp.
4853-2004-PA/TC, de 19 de abril de 2007. En ella,
y adems como precedente vinculante, estableci
el Supremo Intrprete de la Constitucin que el
amparo contra amparo proceda en los siguientes
supuestos:
a. Contra sentencias estimatorias de segundo gra-
do que vulneren de modo manifiesto los derechos
fundamentales (formales o materiales). Con esto
se dejaba de exigir el requisito c) de la anterior ju-
risprudencia del TC, pues el amparo contra ampa-
ro proceder tambin cuando se vulnere el debido
proceso material. Tambin se dejaba de exigir el
requisito d) del anterior criterio jurisprudencial, de-
bido a que el amparo contra amparo no se circuns-
cribe solo a las sentencias no estimatorias de la
demanda constitucional.
b. Contra sentencias estimatorias que desconocen
la doctrina constitucional establecida en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional. Con esto
igualmente se niega el requisito d) anterior. En todo
caso, se ha de reparar en que el juez que resuelve
en primera o segunda instancia una demanda cons-
titucional, no debe resolverlas como mera boca
muerta que aplica el contenido de la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional, sino que ha de va-
lorar el caso concreto a fin de decidir si es o no
aplicable la misma. Incluso, llega a reconocer el
Supremo Intrprete de la Constitucin que los jue-
ces tienen la posibilidad de redefinir el contenido
de su jurisprudencia (los precedentes vinculantes,
por ejemplo), si es que con la modificacin (la nue-
va interpretacin de la Constitucin) del criterio
jurisprudencial se desprende una mayor proteccin
de los derechos fundamentales
6
.
c. Contra decisiones denegatorias de segundo gra-
do que afectan derechos de terceros que no han
intervenido en el proceso y del recurrente que no
ha tenido ocasin de interponer el respectivo re-
curso de agravio; siempre que esta no haya sido
confirmada por el Tribunal Constitucional, tras
haberse interpuesto el respectivo recurso de
agravio constitucional, porque como se sabe
4 CASTILLO CRDOVA, Luis, Oportunidad en la interposicin de las acciones de garanta contra resoluciones judiciales emana-
das de un procedimiento irregular, en Revista de Derecho de la Universidad de Piura, volumen 4, 2003. Pg. 67.
5 De la jurisprudencia constitucional que figura en la pgina web del Tribunal Constitucional (1996-2007) solo en dos oportunida-
des fue declarada fundada la demanda. Una fue el caso de un hbeas corpus contra hbeas corpus (Exp. N 3491-2005-PHC/
TC, del 19 de junio de 2006); y otro un amparo contra amparo (Exp. N 04245-2006-PA/TC, del 8 de agosto de 2006).
6 Dijo el TC que las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el mximo grado de vinculacin cuando ofrecen una mejor
proteccin a los derechos en cuestin, mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretacin realizada por el
tribunal puede ser optimizada con la intervencin de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculacin disminuye a efectos de
incorporar la mejor interpretacin que objetivamente ponga de manifiesto la mayor proteccin que pueda brindar a un bien
constitucional determinado. Exp. N 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 16. La cursiva de la letra es aadida.
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E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
el Tribunal Constitucional es la suprema instancia
en las decisiones iusfundamentales y sus resolu-
ciones no pueden ser recurridas.
En cualquier caso, no debera ce-
rrarse la posibilidad de interpo-
ner una demanda de amparo tam-
bin contra las decisiones estima-
torias de segundo grado en un
proceso de amparo que vulnere
los derechos constitucionales de
terceros. Este supuesto excep-
cional, por cierto es uno de es-
timacin inconstitucional de la
demanda constitucional.
El Tribunal Constitucional ha
decidido la procedencia del am-
paro contra amparo para estos
tres supuestos. Y ha formulado
una decisin ms: el amparo con-
tra amparo solo podr interponer-
se por una nica vez
7
. Esta deci-
sin es criticable por su manifiesta incoherencia
8
.
Si se admite que el amparo contra amparo puede
interponerse debido a que es posible que un ampa-
ro se tramite con vulneracin manifiesta de los de-
rechos fundamentales de las partes o de los terce-
ros, o se resuelva favorablemente al demandante
pero desconociendo la doctrina jurisprudencial del
TC, qu ocurre en el segundo amparo (el amparo
contra amparo), para admitir que durante su trmi-
te no se vulnerar derecho fundamental alguno?
Como lo he argumentado en otro lado, el principio
de seguridad jurdica, el principio de inmutabili-
dad de las decisiones judiciales y el principio de
oportunidad y eficacia de la proteccin de los dere-
chos fundamentales no son razones que justifiquen
limitar a una nica vez la posibilidad de interponer
un amparo contra amparo; sino que incluso hay ra-
zones para argumentar que esta
limitacin podra incurrir en in-
constitucionalidad al negar el
derecho de acceso a la justicia
frente a la agresin de un dere-
cho fundamental (artculo 25.1
CADH)
9
.
Por tanto, lo que hay hoy en da
es la procedencia del amparo
contra amparo por una nica vez
cuando en la tramitacin del pri-
mer amparo se haya vulnerado de
modo manifiesto derechos funda-
mentales (procesales o materia-
les) de las partes o de un tercero,
o se haya resuelto al margen de
la jurisprudencia vinculante del
Tribunal Constitucional.
III. ADIS AL AMPARO CONTRA AMPA-
RO? EL RECURSO DE AGRAVIO CONS-
TITUCIONAL
El amparo contra amparo parece haber sido una
posibilidad conocida pero no compartida por el le-
gislador. Buena muestra de ello lo da el texto del
artculo 5.6 CPConst
10
. Sin embargo, no se dio
cuenta el legislador de que de esa forma estaba
creando zonas exentas de vinculacin a la Consti-
tucin y del control de la constitucionalidad. En
esta misma lnea, el Tribunal Constitucional ha in-
tentado reducir al mximo la procedencia del am-
paro contra amparo, aunque con las deficiencias
apuntadas en el apartado anterior. Con lo cual, se
plantea la cuestin central que anima este trabajo:
7 Manifest el Tribunal Constitucional que [e]ste Colegiado considera pertinente dejar establecido que su uso excepcional solo
podr prosperar por nica vez (). Varias son las razones de orden jurdico e institucional que respaldan esta tesis: a) El
principio de seguridad jurdica (); b) El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales (); c) El principio de oportuni-
dad y eficacia de la proteccin de los derechos; d) Finalmente y, en todo caso, quien considere que, despus de haberse
resuelto un proceso de amparo contra amparo, persiste una situacin de lesin a un derecho fundamental, puede recurrir a los
tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte, tal como lo dispone
el artculo 205 de la Constitucin y el artculo 114 del Cdigo Procesal Constitucional. dem, f. j. 7.
8 En contra SENZ DVALOS, Luis. Los nuevos derroteros del amparo contra amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional (cambios y perspectivas a la luz de una reciente ejecutoria). En: DEM, El amparo contra amparo y el recurso de agravio a
favor del precedente. Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional, nmero 3, Palestra, Lima 2007. Pg. 102.
9 CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional, en SENZ DVALOS, Luis
(Coord.), El amparo contra amparo y el recurso de agravio Ob. cit. Pgs. 28-36.
10 Sobre esto han comentado los impulsores de lo que hoy es el Cdigo Procesal Constitucional, que con ello se trata de evitar el
polmico empleo del amparo contra resoluciones recadas en otros procesos de amparo. AA. VV., Cdigo Procesal Constitucio-
nal. Comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra, Lima 2004. Pg. 45.
el principio de segu-
ridad jurdica, el prin-
cipio de inmutabilidad
de las decisiones judi-
ciales y el principio de
oportunidad y eficacia
de la proteccin de los
derechos fundamenta-
les no son razones que
justifiquen limitar a una
nica vez la posibilidad
de interponer un ampa-
ro contra amparo

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ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
con base en una argumentacin constitucionalmente
correcta, es posible reducir al mximo los supues-
tos de procedencia del amparo contra amparo? La
respuesta es que s, conjugando tanto la interpreta-
cin que sobre el recurso de agravio constitucional
ha formulado el TC, como una modificacin legis-
lativa del mismo que complemente lo establecido
en el artculo 5.6 CPConst.
1. La interpretacin del TC del recurso de agra-
vio constitucional
Como se sabe, en el texto constitucional se ha esta-
blecido como atribucin del Tribunal Constitucio-
nal el conocer, en ltima y definitiva instancia, las
resoluciones denegatorias de hbeas corpus, am-
paro, hbeas data, y accin de cumplimiento
(artculo 202.2 CP). El legislador, en desarrollo de
este precepto constitucional ha dispuesto que por
resolucin denegatoria se debe entender aquella
resolucin de segundo grado que declara infunda-
da o improcedente la demanda (artculo 18 CP-
Const.). Por su parte, en la sentencia al Exp. N
4853-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha
planteado un nuevo entendimiento de lo que ha de
entenderse por resolucin denegatoria. Segn el Su-
premo Intrprete de la Constitucin, el concepto
denegatorio,
requiere de un nuevo contenido a la luz de los
principios de interpretacin constitucional y de
la doble dimensin que expresan los derechos
fundamentales y su tutela por parte de este co-
legiado en el contexto del actual Estado Social
y Democrtico de Derecho
11
.
Con base en este requerimiento, el Tribunal Cons-
titucional ha manifestado que por resolucin de-
negatoria no debe entenderse solamente la resolu-
cin que declara improcedente o infundada la de-
manda, sino tambin se ha de considerar como tal
a la sentencia estimatoria de una demanda consti-
tucional que se ha apartado manifiestamente de los
precedentes vinculantes establecidos por el Supre-
mo intrprete de la Constitucin. As, el artculo
202.2 CP,
no debe ser interpretado como que est pros-
crita por la Constitucin la revisin por este
colegiado, va recurso de agravio constitu-
cional, de una decisin estimatoria de segun-
do grado cuando esta haya sido dictada en
desacato de algn precedente constitucional
vinculante, emitido por este colegiado
12
.
Y es que siempre, a decir del Supremo Intrprete
de la Constitucin,
lo denegatorio a que hace referencia la dispo-
sicin constitucional no debe entenderse solo
en su dimensin subjetiva, esto es, referido solo
y puntualmente a la pretensin de quien inter-
pone la demanda de amparo, puesto que tam-
bin resulta denegatoria de tutela constitucio-
nal una decisin que respondiendo de manera
estimatoria la pretensin contenida en la deman-
da de amparo, sin embargo, desconoce abierta-
mente el propio orden jurdico constitucional
aplicable al caso concreto, orden a los que co-
rresponden en su mxima jerarqua los prece-
dentes vinculantes de este colegiado
13
.
As, el Tribunal Constitucional propone una inter-
pretacin amplia de lo que se ha de entender por
resolucin denegatoria, sobre la que es posible afir-
mar lo siguiente: [e]sta interpretacin amplia no
est constitucionalmente prohibida, incluso podra
decirse que est constitucionalmente exigida en la
medida que con ella se llegue a optimizar tanto la
defensa de los derechos como la supremaca de la
Constitucin
14
.
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional tie-
ne competencia para conocer en ltima y definiti-
va instancia a travs del recurso de agravio consti-
tucional, las siguientes resoluciones denegatorias:
a. La resolucin denegatoria de la pretensin del
demandante en el proceso constitucional. Es el
supuesto previsto en el artculo 18 CPConst: reso-
lucin de segundo grado que haya declarado im-
procedente o infundada la demanda constitucional.
b. La resolucin denegatoria de la tutela consti-
tucional al haber sido expedida en el seno de un
proceso constitucional, pero en contravencin del
orden jurdico constitucional al no haberse apli-
cado los precedentes vinculantes, y en general la
11 Exp. N 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 32.
12 Ibdem.
13 dem, f. j. 34.
14 CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional. Ob. cit. Pg. 69.
38 38 38 38 38
E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucio-
nal. Este tipo de resoluciones sern consideradas
denegatorias aunque hayan sido estimatorias de la
demanda constitucional.
Una vez abierta la posibilidad de
ampliar los supuestos que caeran
dentro de la categora resolucin
denegatoria a ser recurrida va
recurso de agravio constitucio-
nal, ella debe ampliarse al pun-
to de incluir tambin las resolu-
ciones estimatorias de segunda
instancia que han sido emitidas
con manifiesta vulneracin de
derechos fundamentales (proce-
sales o materiales). Como lo ten-
go argumentado en otro lado
15
,
el sustento de esta ampliacin
es doble, como a continuacin
resumo.
El primero es que una resolucin
emitida con vulneracin de los
derechos fundamentales es una
resolucin injusta. Si la justicia tiene que ver con
dar a cada quien lo que le corresponde, y lo prime-
ro que le corresponde a la persona humana es el
respeto de sus derechos humanos o fundamentales
(artculo 1 CP), entonces, toda resolucin que vul-
nere un derecho fundamental es una resolucin in-
justa. De modo que la resolucin de segunda ins-
tancia en un proceso constitucional que se ha emi-
tido con violacin de derechos fundamentales, es
una resolucin injusta. As, estaremos ante una re-
solucin denegatoria de la justicia como una mo-
dalidad ms a ingresar dentro de la categora reso-
lucin denegatoria a la que se refiere el artculo
202.2 CP.
El segundo sustento es que los derechos fundamen-
tales constituyen componentes estructurales bsi-
cos del conjunto del orden jurdico objetivo
16
,
debido a que los mismos teniendo un solo conte-
nido, ese nico contenido tiene una dimensin
subjetiva y otra objetiva
17
. De forma que si en un
proceso constitucional se emite una resolucin con
vulneracin manifiesta de algn derecho fundamen-
tal, nos hallaremos frente a una resolucin dene-
gatoria del orden objetivo cons-
titucional.
Por lo que a los dos supuestos de
resolucin denegatoria expresa-
dos anteriormente, se ha de agre-
gar un tercero:
c. La resolucin denegatoria del
orden objetivo constitucional por
vulneradora de los derechos fun-
damentales (procesales o sustan-
tivos). Lo mismo que ocurra en
el supuesto b., esta resolucin
ser denegatoria incluso aunque
se haya estimado la demanda
constitucional.
De esta manera, con base en una
interpretacin amplia de lo que
es resolucin denegatoria, debe-
r incluir al menos los tres su-
puestos antes expresados. El pri-
mero es el establecido legalmente, el segundo es
una ampliacin formulada por el Tribunal Consti-
tucional, y el tercero es consecuencia necesaria de
esa ampliacin.
2. La modificacin legislativa
A) Inconstitucionalidad por vulneracin del de-
recho de defensa
Esta interpretacin amplia, sin embargo, tiene un
serio vicio de inconstitucionalidad tal y como est
regulado actualmente el recurso de agravio consti-
tucional (artculo 18 CPConst.): la interpretacin
amplia vulnera el contenido constitucional del de-
recho de defensa. En efecto, en el mencionado dis-
positivo legal se ha previsto el recurso de agravio
constitucional sin permitir contradictorio alguno:
interpuesto y admitido el recurso, el presidente de
la Sala (superior o suprema) correspondiente re-
mite el expediente al Tribunal Constitucional, el
cual resuelve en tres das.
15 dem. Pgs. 69-70.
16 Exp. N. 1042-2002-AA/TC, del 6 de diciembre de 2002, f. j. 2.2; Exp. N. 2877-2005-PHC/TC, del 27 de enero de 2006, f. j. 11;
entre otras.
17 DREIER, Horst. Subjektive-rechtliche und objektive-rechtliche Grundrechtsgehalte, Jura, Oktober 1994. Pg. 505.
Una vez abierta la
posibilidad de ampliar
los supuestos que cae-
ran dentro de la cate-
gora resolucin dene-
gatoria a ser recurrida
va recurso de agravio
constitucional, ella debe
ampliarse al punto de
incluir tambin las reso-
luciones estimatorias de
segunda instancia que
han sido emitidas con
manifiesta vulneracin
de derechos fundamen-
tales

39 39 39 39 39
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
Siendo esto
as, y en rela-
cin con el se-
gundo de los
supuestos de
entendimien-
to de la cate-
gora resolu-
cin denega-
toria, si la re-
solucin de
segunda ins-
tancia ha sido
emitida con
vulneracin
manifiesta de
los preceden-
tes vinculan-
tes y, en gene-
ral, de la jurisprudencia vinculante del Tribunal
Constitucional (relacionada siempre con el conte-
nido constitucional del derecho fundamental por
cuya proteccin se activ el proceso constitucio-
nal), no se puede permitir el recurso de agravio
constitucional a favor del demandante y a favor del
demandado sin permitir a la vez el contradictorio.
La justificacin es la siguiente: emitida la resolu-
cin de segundo grado (estimatoria o no de la de-
manda constitucional), una de las partes presenta
recurso de agravio constitucional por contraven-
cin del precedente y de la jurisprudencia vincu-
lante del Tribunal Constitucional, este deber de
decidir sin que haya oportunidad de que la otra parte
contradiga los argumentos presentados por el re-
currente.
A lo dicho se podra replicar diciendo que no hay
necesidad de contradictorio porque la procedencia
del recurso depender de que el apartamiento del
precedente vinculante (y en general de la jurispru-
dencia vinculante) sea manifiesta. A esto se con-
testa con varios argumentos. Primero, que lo ma-
nifiesto o no se configura una vez que se haya es-
cuchado a la otra parte. De hecho, en las demandas
constitucionales se exige que la agresin del dere-
cho fundamental sea manifiesta, pero an as es
necesario correr traslado de la demanda y en el pro-
ceso mismo concluir si la agresin ha sido o no
manifiesta. Segundo, el juez no es la boca muerta
que aplica el contenido del precedente vinculante
(ni en general, la doctrina jurisprudencial del Tri-
bunal Constitucional). Muy por el contrario, el juez
debe interpretar los hechos a fin de concluir si el
caso se resuelve aplicando o no el criterio jurispru-
dencial contenido en el precedente vinculante; e
incluso si se obedece al Tribunal Constitucional
el juez podr desvincularse del contenido del pre-
cedente si encuentra una mejor interpretacin que
optimice, en el caso concreto, la proteccin de los
derechos fundamentales. Consecuentemente, se
hace necesario un contradictorio para establecer no
solo si es o no aplicable al caso concreto el conte-
nido del precedente o jurisprudencia vinculante,
sino tambin para definir si es posible una reinter-
pretacin del contenido a fin de optimizar la pro-
teccin iusfundamental.
De igual forma, esta vez en relacin con el tercer
supuesto de la categora resolucin denegatoria, si
la resolucin de segunda instancia ha sido emitida
con vulneracin manifiesta de los derechos funda-
mentales, ya sean de naturaleza procesal, ya de na-
turaleza sustantiva, no se puede permitir el recurso
de agravio constitucional a favor del demandante y
a favor del demandado sin permitir a la vez el con-
tradictorio. La justificacin es la siguiente: emitida
la resolucin de segundo grado (estimatoria o no
de la demanda constitucional), una de las partes
presenta recurso de agravio constitucional por con-
travencin de derechos fundamentales, el Tribunal
Constitucional deber decidir sin que haya oportu-
nidad de que la otra parte contradiga los argumen-
tos presentados por el recurrente. De esta forma, lo
que se genera es indefensin en la parte que no
interpone el recurso de agravio constitucional.
Igualmente, podra replicarse diciendo que no ha-
bra necesidad de contradictorio debido a que nos
encontramos ante una manifiesta vulneracin del
contenido constitucional de un derecho fundamen-
tal. A esto se responde tambin con el primer argu-
mento presentado en el caso anterior: que lo mani-
fiesto se determinar precisamente luego de que
las dos partes del proceso constitucional hayan he-
cho sus alegaciones y acreditado lo correspondien-
te. De forma que en estos supuestos se hace tam-
bin necesaria la existencia de un contradictorio.
B) Salvacin de la inconstitucionalidad
Este vicio de inconstitucionalidad, sin embargo, no
es insalvable. Para su salvacin no se requerir de
una reforma constitucional, sino que ser posible
sencillamente a travs de una reforma legal. La re-
forma consistira en que el artculo 18 CPConst.
proveyese el contradictorio durante el trmite del
si la resolucin de
segunda instancia ha
sido emitida con vulne-
racin manifiesta de los
precedentes vinculantes
y, en general, de la ju-
risprudencia vinculante
del Tribunal Constitu-
cional, no se puede per-
mitir el recurso de agra-
vio constitucional a fa-
vor del demandante y a
favor del demandado
sin permitir a la vez el
contradictorio

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E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
amparo contra amparo. El contenido de la reforma
legal podra ser el siguiente:
a. Prever que se corra traslado del recurso de agra-
vio constitucional;
b. Prever un plazo para que la otra parte conteste
los fundamentos del recurso de agravio consti-
tucional, y pruebe lo que corresponda;
c. Prever la posibilidad de que excepcionalmente
se disponga la realizacin de una etapa de ac-
tuacin de pruebas por el Tribunal Constitu-
cional, procurando no exceder los plazos para
decidir.
La justificacin de que basta con la reforma legal,
sin que sea necesaria una reforma constitucional,
es la siguiente. Se ha de empezar reconociendo el
papel que el legislador juega en la tarea de concre-
tizar los enunciados abiertos y generales de la Cons-
titucin. En efecto, el legislador tiene atribuida la
funcin de desarrollar legislativamente los precep-
tos constitucionales, en particular, los que recogen
derechos de la persona. En este sentido, la Consti-
tucin aparece como un marco en cuyo interior son
posibles ms de una respuesta vlida, y el legisla-
dor es el encargado de establecer a travs de sus
leyes de desarrollo constitucional esa respuesta
vlida, dentro de las opciones constitucionalmente
posibles por ser constitucionalmente correctas.
El legislador peruano en ejercicio de su labor de
desarrollo del artculo 202.2 CP, con base en una
interpretacin estricta de resolucin denegatoria,
inicialmente opt por el texto actualmente vigente
del artculo 18 CPConst., en el que se defina la
resolucin denegatoria como aquella que no aco-
ga la pretensin del demandante en un proceso
constitucional. Siendo una interpretacin constitu-
cionalmente correcta, es posible una interpretacin
distinta tambin constitucionalmente correcta. Esa
otra interpretacin la interpretacin amplia la ha
formulado el Tribunal Constitucional al establecer
la posibilidad de que la categora resolucin dene-
gatoria referida en el artculo 202.2 CP sea inter-
pretada tambin como aquellas resoluciones dene-
gatorias de la tutela constitucional por apartamien-
to de los precedentes y de la jurisprudencia vincu-
lantes; y aunque no lo ha dicho el Tribunal Cons-
titucional, ha de ser considerada igualmente por
ser una consecuencia necesaria de lo que s ha
sido considerado expresamente como aquellas
resoluciones denegatorias del orden objetivo
constitucional por vulneradoras de derechos fun-
damentales (procesales o materiales).
Si el legislador opta por esta amplia interpretacin
constitucionalmente correcta del artculo 202.2 CP,
entonces, tendr que prever una regulacin legal
del recurso de agravio constitucional al menos con
el contenido establecido lneas arriba, de modo que
sea posible la existencia de un contradictorio. Ni
tan siquiera es necesario que en el texto legal reco-
ja expresamente las tres posibles significaciones de
lo que se ha de entender por resolucin denegato-
ria. Puede perfectamente mantener la referencia
expresa al primero de ellos (tal y como ocurre ac-
tualmente), y prever el contradictorio, pues previs-
to este es posible aplicar la interpretacin amplia
que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
3. La conveniencia de la modificacin legisla-
tiva
El artculo 18 CPConst. en su texto actual no es
inconstitucional. Como se ha advertido, la respuesta
dada por el legislador de definir la resolucin de-
negatoria como aquella que deniega la pretensin
del demandante, es constitucionalmente correcta.
De forma no solo que el legislador puede perfecta-
mente decidir mantener la regulacin del recurso
de agravio constitucional tal y como se encuentra
actualmente (sin contradictorio), sino que adems,
frente a esa decisin nada podr hacer ni decir el
Tribunal Constitucional (no sin incurrir en una gra-
vsima interferencia en el ejercicio de las funcio-
nes del Legislativo). En este supuesto, es inconsti-
tucional el intento del Supremo Intrprete de la
Constitucin de limitar a una nica vez el amparo
contra amparo, debido a que se estara creando una
zona exenta de control constitucional (el proceso
de amparo contra amparo), en la cual no se podr
atender la vulneracin de derechos fundamentales
ocurridas en la tramitacin del amparo contra am-
paro. De la misma manera, es inconstitucional pre-
tender la extensin del recurso de agravio consti-
tucional contra aquellas resoluciones estimatorias
de la demanda que se apartan del precedente y de
la jurisprudencia vinculantes, debido tanto a que
se vulnerara el derecho de defensa al no permitir
un exigible contradictorio procesal, como a que se
vulnerara el amparo contra amparo que, en las cir-
cunstancias actuales, es una figura con base cons-
titucional prevista para atender las violaciones de
derechos fundamentales ocurridas durante la tra-
mitacin de un proceso constitucional.
41 41 41 41 41
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
Con lo cual, la
nica razn
para que el le-
gislador se
decida a un
cambio regu-
lativo en la fi-
gura del re-
curso de agra-
vio constitu-
cional e incor-
pore el con-
tradictorio es
la de conve-
niencia antes que la de validez constitucional. De
manera que la cuestin que habra que responder
es la siguiente: cul de las dos regulaciones es la
que ms conviene a la proteccin de los derechos
fundamentales en el actual estado de cosas en el
ordenamiento jurdico peruano? La respuesta, como
siempre, no es sencilla. Se hace necesario detectar
una serie de elementos objetivos que permitan dar
una respuesta acertada. En este sentido, se ha de
decir que existe al menos un elemento objetivo que
hara tener por conveniente no la actual regulacin
del recurso de agravio constitucional, sino su re-
formulacin legislativa tal y como se ha propuesto
aqu. Y ese elemento objetivo es que, desgraciada-
mente, no es difcil constatar que en la actuacin
judicial los operadores jurdicos tienden a hacer de
la excepcin una normalidad. Como se sabe, cuan-
do la excepcin jurdica es tratada de hecho como
regla, entonces ocurren necesariamente dos conse-
cuencias: una, la desnaturalizacin de la figura ju-
rdica de que se trate; otra, el andar lento y confuso
cuando no injusto de la administracin de justicia.
Desde una perspectiva terica es el amparo contra
amparo una figura constitucional no solo necesa-
ria, sino tambin especialmente importante para la
defensa plena de los derechos fundamentales. Pen-
sado tericamente, es una figura constitucional lla-
mada a resolver posibles aunque poco probables,
de ah su excepcionalidad problemas de vigencia
efectiva de los derechos fundamentales en la tra-
mitacin de otros procesos constitucionales. Sin
embargo, no es extrao advertir que en la prctica
el amparo contra amparo pueda ser y de hecho
es empleado al margen de la finalidad para la cual
est pensada, y lograr la consecucin de intereses
ajenos a la figura, cuando no verdaderamente pros-
critos, como el inters de postergar indefinidamente
una solucin
definitiva a un
conflicto ius-
fundamental.
De igual ma-
nera, desde
una perspecti-
va terica, el
recurso de
agravio cons-
titucional est
pensado para
favorecer al
que se dice agraviado en su derecho fundamental,
a fin de que esta vez de la mano del Supremo In-
trprete de la Constitucin, tenga una oportuni-
dad ms de salvacin de su derecho constitucional
cuando no la ha obtenido en las dos instancias pri-
meras. Pensado tericamente, el recurso de agra-
vio constitucional es un mecanismo llamado a
brindar un sano aseguramiento en la salvacin del
derecho fundamental de quien ha iniciado el pro-
ceso constitucional. Sin embargo, en la prctica
no ha sido ni es extrao advertir que el recurso de
agravio constitucional a favor del demandante,
puede ser empleado para conseguir intereses cons-
titucionalmente proscritos como el pretender dar-
le inmutabilidad a una decisin que se formula al
margen de la Constitucin, como puede ser, una
solucin que se aparta indebidamente de los pre-
cedentes y jurisprudencia vinculantes.
4. El resultado de la conjugacin
Si el legislador opta por la modificacin legisla-
tiva del recurso de agravio constitucional aqu
propuesta, estar apoyando la excepcionalidad
en el empleo de la figura del amparo contra am-
paro, al poner un medio efectivo para evitar el
riesgo de desnaturalizacin en su empleo. El
amparo contra amparo se limitara a aquellas si-
tuaciones que de ningn modo podran ser aten-
didas a travs de un recurso de agravio constitu-
cional: decisiones denegatorias de segundo gra-
do que afectan de modo manifiesto derechos fun-
damentales de terceros que no han intervenido
en el proceso y del recurrente que no ha tenido
ocasin de interponer el respectivo recurso de
agravio. Esta es la tercera situacin de proceden-
cia del amparo contra amparo que ha manifestado
el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp.
N 4853-2004-PA/TC, antes referida. De manera
Desde una perspec-
tiva terica es el ampa-
ro contra amparo una
figura constitucional no
solo necesaria, sino tam-
bin especialmente im-
portante para la defen-
sa plena de los derechos
fundamentales

la nica razn para


que el legislador se de-
cida a un cambio regu-
lativo en la figura del
recurso de agravio
constitucional e incor-
pore el contradictorio es
la de conveniencia antes
que la de validez consti-
tucional

42 42 42 42 42
E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
que quedara perfectamente vigente la siguiente de-
claracin del mencionado Tribunal:
se puede admitir un nuevo amparo frente a una
resolucin desestimatoria de segundo grado en
los siguientes supuestos: (1) el caso del tercero
que no ha participado en el primer proceso, bien
por no haber sido admitido como parte en el
primer amparo, pese a contar con los presupues-
tos procesales para ello, bien por desconoci-
miento del trmite al no habrsele notificado
como corresponda en su calidad de litiscon-
sorte necesario. En este supuesto, la decisin
desestimatoria de segundo grado le ha produ-
cido agravio sin que pueda ejercer su derecho
de defensa; y (2) el caso de quien, habiendo
sido parte en el proceso, no ha podido interpo-
ner el recurso de agravio en su oportunidad,
sea por no habrsele notificado oportunamen-
te la sentencia desestimatoria o porque, pese a
haber sido notificado, no ha podido conocer
de su contenido por alguna imposibilidad ma-
terial debidamente acreditada
18
.
As, el amparo contra amparo quedara reservado
nicamente para estos supuestos de manifiesta vio-
lacin del derecho de acceso a la justicia o del de-
recho de defensa, segn corresponda. Supuestos
no solo que en s mismos son excepcionales, sino
que son menos proclives a su desnaturalizacin por
su empleo abusivo e indebido.
IV. CONCLUSIONES
Con base en la interpretacin constitucionalmente
correcta que sobre la categora resolucin denega-
toria ha manifestado el Tribunal Constitucional en
su sentencia al Exp. N 4853-2004-PA/TC, se ha
de concluir que en un proceso constitucional con-
forman la mencionada categora los siguientes tres
supuestos:
a. Resolucin denegatoria de la pretensin del de-
mandante.
b. Resolucin denegatoria de la tutela constitucio-
nal por apartamiento indebido del precedente y de
la jurisprudencia vinculante.
c. Resolucin denegatoria del orden objetivo cons-
titucional por vulneracin del contenido constitu-
cional de un derecho fundamental.
El artculo 18 CPConst. recoge una interpretacin
constitucionalmente correcta de la categora reso-
lucin denegatoria al optar por una interpretacin
estricta que incluye solo el primero de los tres su-
puestos mencionados antes. Sin embargo, existen
razones de conveniencia, ms no de validez cons-
titucional, que apuntan en el sentido de una refor-
ma legislativa en la cual se incluyan los otros dos
supuestos. Esta reforma legislativa tendra que in-
cluir la existencia de un contradictorio en el trmi-
te del recurso de agravio constitucional, para con
ello no vulnerar el derecho de defensa de la parte
que no interpone el recurso de agravio ya sea por
apartamiento del precedente y jurisprudencia vin-
culantes, como por vulneracin de derechos fun-
damentales.
Si el legislador opta por la reforma legislativa en
los trminos aqu propuestos, las posibilidades de
interponer un amparo contra amparo (y un hbeas
corpus contra hbeas corpus, y un amparo contra
hbeas data) se reducen solo a las estrictamente
necesarias: decisiones denegatorias de segundo
grado que afectan de modo manifiesto derechos
fundamentales de terceros que no han intervenido
en el proceso y del recurrente que no ha tenido
ocasin de interponer el respectivo recurso de agra-
vio. Esto estara llamado a significar una ayuda
importante al tratamiento excepcional del amparo
contra amparo.
18 Exp. N 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 20.
43 43 43 43 43
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
ESPECIAL
El recurso de queja y el cumplimiento de las
sentencias del Tribunal Constitucional
Jorge LEN VSQUEZ
*
Como seala el autor, el Tribunal Constitucional viene utilizando con cri-
terio flexible su Derecho Procesal Constitucional, con la finalidad de rea-
lizar en mayor medida el Derecho Constitucional sustantivo. En ese orden
de ideas, ha ampliado recientemente los supuestos establecidos para la
procedencia del recurso de agravio constitucional, reconociendo el re-
curso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del tribunal y
flexibilizando el alcance del recurso de queja.
RESEA
1. En realidad, no ha sido sino recientemente que
el Tribunal Constitucional (TC) ha reflexionado en
torno a su manera de entender su Derecho Proce-
sal Constitucional (DPC). En la jurisprudencia de
sus primeros aos est ausente el intento siquiera
de vincular directamente la Constitucin con su
Derecho Procesal. En esta primera etapa, en la que
predomina la vertiente estrictamente procesal, la
referencia al DPC ha sido en unos casos vaga
1
y en
otros solo se ha referido de manera tangencial
2
. La
remisin, sin mayor reflexin jurdica, al ordena-
miento procesal civil tambin es caracterstica de
esta fase de desarrollo jurisprudencial del TC
3
.
En contraste total a su jurisprudencia actual
4
sea-
l, por ejemplo, que va Derecho Procesal Cons-
titucional no se crean ni extinguen derechos, solo
tiene por fin restablecer derechos constitucionales
vigentes que hayan sido conculcados por amenaza
o violacin de tales derechos
5
. Tampoco acept la
posibilidad de realizar un control constitucional de
las resoluciones judiciales por afectacin del dere-
cho al debido proceso sustantivo tesis hoy aban-
donada totalmente por el TC
6
, al sealar que no
es una tesis admitida por el derecho procesal cons-
titucional peruano o por su doctrina, pues ello su-
pondra que la garanta (llmese hbeas corpus o
* Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Docente del Posttulo en Derechos Fundamentales y del Posttulo en Derecho
Procesal Constitucional en la PUCP. Egresado de la Maestra en Derecho con Mencin en Derecho Constitucional en la Escuela
de Graduados de la PUCP. Abogado egresado de la UNMSM.
1 Vide caso Gamarra Pea (STC Exp. N 523-1996-AA/TC, FJ 1); Caso Montoya Snchez (STC Exp. N 542-1996-AA/TC, FJ 1).
2 Vide Gutirrez Montes de Oca (STC Exp. N 568-1996-HC/TC, FJ 2), Caso Alcarraz Verstegui (STC Exp. N 974-1996-HC/TC, FJ
2); Caso Gamarra Ugaz (STC Exp. N 492-1997-AC/TC); Caso Llanos Cruz (STC Exp. N 1168-1997-AA/TC, FJ 3); Caso Idrogo
Anaya (STC Exp. N 123-1998-AA/TC, FJ 4); Caso Sindicato Pesquero del Per (STC Exp. N 612-1998-AA/TC, FJ 2); Caso Clemen-
te Shuan (STC Exp. N 646-1999-HC/TC, FJ 1); Caso M.M. Servicios y Promociones (STC Exp. N 1200-2002-AA/TC, FJ 4).
3 Vide caso Yucra Cruz (STC Exp. N 0632-1996-AA/TC, FJ 4); Caso Walter Chvez (STC Exp. N 948-1997-AA/TC, FJ 4).
4 Vide caso Villegas Namuche (STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, FJ 8 y ss.), en el cual el TC, va interpretacin de la Constitucin
y, obviamente, de su Derecho Procesal, refiere la necesidad de tutelar el derecho a la verdad como un bien individual y colectivo
a tutelar, frente a los casos de desaparicin forzada.
5 Vide caso Asociacin de Pensionistas de las FF.AA. y de la PNP (STC Exp. N 1223-1997-AA/TC, FJ 3).
6 El TC considera que es inadmisible desde un punto de vista constitucional que se pueda sostener que una resolucin judicial
devenga de un proceso irregular solo cuando afecte el derecho a la tutela procesal, y que tal irregularidad no acontezca
cuando sta afecta otros derechos fundamentales. A juicio del Tribunal, la irregularidad de una resolucin judicial, con relevancia
constitucional, se produce cada vez que esta se expida con violacin de cualquier derecho fundamental, y no solo en relacin
con los contemplados en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. Vide. Caso Apolonia Ccollcca (STC Exp. N 3179-
2004-AA/TC, FJ 14); tambin Caso Direccin Regional de Pesquera (STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, FJ 13), en el cual ha
44 44 44 44 44
E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
amparo) estara destinada a revisar directamente el
fondo de los procesos respectivos, como si el pro-
ceso constitucional fuese en realidad una suprains-
tancia jurisdiccional
7
.
2. En jurisprudencia posterior, en cambio, s ya es
posible apreciar el intento del TC de establecer un
vnculo entre la Constitucin y determinados prin-
cipios procesales, a partir de establecer cierta fle-
xibilidad en la interpretacin del principio jurdico
de deficiencia procesal, pues entiende que [e]l
mencionado principio de nuestro Derecho Proce-
sal constitucional impone el deber que tiene el juez
de enmendar las omisiones o deficiencias en las
que, eventualmente, haya incurrido el demandan-
te, ello con el propsito de que se pueda facilitar el
acceso a la tutela jurisdiccional, dado que, adems,
el principio pro actione impone que el juez, en lu-
gar de optar por alternativas que supongan el es-
trechamiento del derecho de acceso a la justicia,
mxime, a la justicia constitucional, como sera la
de declarar improcedente una demanda por un error
del recurrente respecto a la competencia territorial,
deba acoger aquellas que impliquen, por el contra-
rio, una optimizacin o mayor eficacia del derecho
referido
8
.
Con mayor nfasis ha precisado en otra sentencia
ms reciente, por ejemplo, que el principio iura
novit curia debe ser entendido como un atributo
del juez constitucional destinado a lograr una rela-
cin armnica entre los derechos cuya tutela le en-
comienda la Constitucin a travs del Derecho
Procesal Constitucional y los propios valores que
consagra la Carta Fundamental. El aforismo reza
El tribunal conoce el Derecho y, en el mbito de
la justicia constitucional, esto supone que el tribu-
nal debe amparar de la mejor manera las pretensio-
nes sobre violaciones o amenazas a los derechos
fundamentales. El tribunal conoce el Derecho su-
pone, en esta sede, la necesidad de prestar el mejor
auxilio de la jurisprudencia y del Derecho vigente
en aras de salvaguardar, en los mejores trminos,
las alegaciones de violaciones a los derechos que
las partes presentan a travs de sus demandas
9
.
3. Sin embargo, el TC ha plasmado recientemente
su concepto del DPC, siguiendo la literatura cons-
titucional germana, que es en esto, como en mu-
chos otros captulos del Derecho Constitucional,
fuente de inspiracin. En su jurisprudencia actual
ms avanzada, el TC acoge la tesis de Hberle, esto
es, la concepcin de su Derecho Procesal como
Derecho Constitucional concretizado
10
. Para el Pro-
fesor de la Universidad de Bayreuth, el DPC es
concretizacin de la Constitucin en dos sentidos:
(1) en que l mismo es Derecho Constitucional
concretizado y (2) en que le sirve al TC para con-
cretizar la Constitucin
11
; lo que quiere decir que
un tribunal constitucional debera vivir segn sus
propias reglas de actuacin, adaptadas a sus fun-
ciones especiales y puede incluso crearlas en par-
te
12
. Tesis que, entre nosotros y que compartimos
plenamente, sigue Csar Landa, pues en el DPC no se
trata solo de aplicar la Constitucin en funcin de
normas procesales, sino ms bien de otorgar a dichas
normas un contenido conforme a la Constitucin, en
dejado establecido que la proteccin de los derechos fundamentales va un nuevo proceso de amparo no se agota en los
aspectos formales, toda vez que el amparo contra amparo comparte el mismo potencial reparador cuando se trata de la afecta-
cin de cualquier derecho fundamental; esto es, (...) comprender residualmente la proteccin de todos los derechos constitucio-
nales no protegidos por los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hbeas corpus y hbeas data). De este
modo un proceso judicial resulta tanto irregular si viola el debido proceso formal y la tutela judicial efectiva, como cuando penetra
de forma arbitraria o irrazonable en el mbito constitucionalmente protegido de cualquier otro derecho fundamental.
7 Vide caso Pesquera Rodga (STC Exp. N 189-1999-AA/TC, FJ 5).
8 Vide caso Garca Zamora (STC Exp. N 933-2000-AA/TC, FJ 2).
9 Vide caso Ramos Hostia (STC Exp. N 4080-2004-AA/TC, FJ 7).
10 Como bien resalta el propio Hberle, esta forma de concebir el DPC tambin se ha visto respaldada por la jurisprudencia del
propio Tribunal Constitucional Federal Alemn. Cfr. Hberle, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Consti-
tucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional. En su obra Nueve ensayos constitucionales y una leccin
jubilar. Lima: Palestra Editores, 2004. Pg. 52. La versin en alemn, Verfassungsprozerecht als Konkretisiertes Verfassungs-
recht im Spiegel der Judikatur des BVerfG, en su obra Verfassung als ffentlicher Proze. Materialien zu einer Verfassungs-
theorie der offenen Gesellschaft. Duncker & Humblot GmbH, Dritte Auflage. Berln, 1998. Pgs. 631-655.
11 Hberle, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribu-
nal Constitucional. En su obra Nueve ensayos constitucionales y una leccin jubilar. Palestra Editores. Lima, 2004. Pg. 27.
12 Hberle, Peter. La jurisdiccional constitucional en la fase actual de desarrollo del Estado constitucional. En: Konrad Hesse y
Peter Hberle. Estudios sobre la jurisdiccin constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional alemn). Editorial
Porra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Mxico D.F., 2005. Pg. 147.
45 45 45 45 45
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
el marco de
una teora
institucional
que le d sen-
tido a la jus-
ticia constitu-
cional
13
.
En esta mis-
ma lnea de
pensamiento,
para el TC
peruano, el
Derecho Pro-
cesal Constitucional constituye un ordenamiento
complejo de naturaleza adjetiva, pero que debido a
la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya
concretizacin sirve la Constitucin, debe ser
interpretado e integrado atendiendo a la singulari-
dad que este presenta respecto al resto del ordena-
miento jurdico
14
. El TC pone as en relieve la sin-
gularidad o idiosincrasia
15
del DPC.
Esto es particularmente importante porque el TC
es consciente de que la nica forma de dar una res-
puesta adecuada a los problemas constitucionales
que se le presentan para su resolucin es superar
las limitaciones del Derecho Procesal general ela-
borado para resolver controversias jurdicas de n-
dole privada y reconocer que la actualizacin de
la Norma Fundamental requiere de una especfica
forma de entender los procesos constitucionales que
permitan su realizacin y, al mismo tiempo, una
peculiar forma de interpretar y de integrar las cate-
goras procesales en juego. Aunque no lo mencio-
ne expresamente, parece obvio entender que la par-
ticularidad del DPC no solo proviene del carcter
especial de la Constitucin como norma a ser con-
cretizada, sino tambin de la propia naturaleza del
TC como r-
gano constitu-
cional, rgano
jurisdiccional
y rgano pol-
tico
16
.
4. La parti-
cular forma
como viene
entendiendo
su Derecho
Procesal se refleja, asimismo, en su afirmacin de
que el DPC, en perspectiva de Derecho Constitu-
cional sustantivo, implica necesariamente un cierto
distanciamiento del resto de regulaciones procesa-
les. Distanciamiento que se hace, an ms nece-
sario, todas las veces en que el Derecho Procesal
general se muestre como un obstculo a la conse-
cucin de un adecuado control constitucional de
las leyes y a la tutela de los derechos fundamenta-
les. La ductibilidad con que el TC debe aplicar las
categoras procesales no se condice con el excesi-
vo formalismo que usualmente acompaa al orde-
namiento procesal civil o penal; opta as decidida-
mente por una postura a favor de una tesis antifor-
malista
17
.
El TC y el juez constitucional gozan de un razona-
ble margen de valoracin en la adecuacin de toda
formalidad al fin de los procesos constitucionales,
de tal forma que en ningn caso, la supremaca de
la Constitucin y la vigencia efectiva de los dere-
chos constitucionales (...) quede subordinada al
respeto de las formas por las formas
18
. Este prin-
cipio de informalidad de los procesos constitucio-
nales habilita a que el TC y el juez constitucional
adecuen razonablemente las exigencias de las for-
malidades procesales al logro de los fines de los
13 Landa, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores. Lima, 2003. Pg. 13.
14 Vide Caso Colegio de Abogados de Arequipa (STC Exp. N 0025-2005-PI/TC y STC Exp. N 0026-2005-PI/TC, considerando 15).
15 Particularidad que fuera puesta en relieve tempranamente por el profesor Peter Hberle. Die Eigenstndigkeit des Verfassungs-
prozerechts. En su obra Kommentierte Verfassungsrechtsprechung. Knigstein: Athenum, 1979. Pgs. 405 y ss.
16 Landa, Csar. Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional. En Anuario
Parlamento y Constitucin, N 9, Cortes de Castilla-La Mancha Universidad Castilla-La Mancha, 2005. Pgs. 9 y ss. En donde
caracteriza al TC, adems de rgano constitucional y jurisdiccional, tambin como rgano poltico en el sentido que sus decisio-
nes, muchas veces, tienen efectos polticos y en que puede someter a control constitucional las denominadas political questions.
17 En el caso espaol, la posicin antiformalista del TC, sobre todo, en lo que se refiere a la legitimacin activa en los procesos
constitucionales, ha sido resaltado por Snchez Morn, Miguel. La legitimacin activa en los procesos constitucionales. En
Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 3, N 9, setiembre-diciembre, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1983. Pgs. 9 y ss.
18 Vide Caso Banco Central de Reserva (STC Exp. N 00005-2005-CC/TC, FJ 7).
el TC es consciente
de que la nica forma
de dar una respuesta
adecuada a los proble-
mas constitucionales
que se le presentan
para su resolucin es
superar las limitaciones
del derecho procesal
general

El TC y el juez cons-
titucional gozan de un
razonable margen de
valoracin en la adecua-
cin de toda formalidad
al fin de los procesos
constitucionales

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E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
procesos constitucionales, tal como lo establece el
tercer prrafo del Ttulo Preliminar del CPC.
5. De otro lado, el TC no ha negado que el Dere-
cho Procesal Constitucional recurr[a], con frecuen-
cia, a categoras e instituciones primigeniamente
elaboradas como parte de la Teora General del
Proceso
19

20
, pero reivindica al Derecho Constitu-
cional como la disciplina jurdica que finalmente
las configura y llena de contenido constitucio-
nal
21
. De esta manera, y acogiendo, una vez ms,
el planteamiento del profesor Hberle, reconoce que
la estrechez de un instituto procesal tiene que ser
superada a partir de reflexiones puntuales y objeti-
vas desde la Constitucin y el Derecho Constitu-
cional
22
. Siendo la Constitucin dice el TC una
norma fundamental abierta, encuentra en el Dere-
cho Procesal Constitucional (...) un instrumento
concretizador de los valores, principios y derechos
constitucionales (...)
23
.
De ah que, para el TC, el CPC tiene que ser enten-
dido como un derecho constitucional concreti-
zado. Esto es, al servicio de la concretizacin
de la Constitucin. Por ende, opera en beneficio de
la interpretacin de la Constitucin en cada uno de
los procesos constitucionales que el juez y el Tri-
bunal Constitucional conocen con motivo de res-
ponder a una concreta controversia constitucional
planteada. (...) esta concretizacin (...) impone co-
rrelativamente que la hermenutica de la norma
procesal constitucional deba efectuarse conforme
una interpretacin especficamente constitucional
de las normas procesales constitucionales, una in-
terpretacin del Cdigo Procesal Constitucional
desde la Constitucin
24
.
Se est, segn el TC, ante una interpretacin te-
leolgica de la norma procesal constitucional orien-
tada a la concretizacin y optimizacin
25
de la
Constitucin. Su entendimiento de su Derecho Pro-
cesal como Derecho Constitucional concretizado
se ve reflejada en la forma como configura e inter-
preta determinadas instituciones pertenecientes a
la teora general del proceso, al momento de su tras-
lacin y aplicacin a los procesos constituciona-
les. La flexibilidad con que ha interpretado el ven-
cimiento del plazo para interponer demandas de
inconstitucionalidad, considerando como periodo
no computable el lapso durante el cual el TC, debi-
do a la antidemocrtica destitucin de tres de sus
magistrados, no poda resolver dichas demandas
por falta de qurum, constituye por ejemplo una
proyeccin de su modo particular de concebir su
Derecho Procesal
26
.
Puede citarse, sin pretender agotar todos los casos
y solo a modo de ejemplos, su interpretacin desde
19 Vide caso Vsquez Ruiz (STC Exp. N 04953-2005-HC/TC, FJ 3).
20 Sobre esto, se ha sealado que [l]as reglas procesales que rigen los diversos contenciosos constitucionales se asientan en el
Derecho Procesal general, aunque las especificidades propias de la justicia constitucional son de la suficiente importancia como
para conformar una disciplina propia que se suele denominar Derecho Procesal Constitucional, que va ms all de ser un mero
apndice del Derecho Procesal general para convertirse en una rama jurdica con presupuestos metodolgicos y epistemolgi-
cos propios. Cfr. Fernndez Rodrguez, Jos J. La justicia constitucional europea ante el Siglo XXI. Madrid: Tecnos, 2002. p. 93.
21 Vide caso Promociones e Inversiones Palace (RTC Exp. N 2118-2005-AA/TC, FJ 2).
22 Hberle, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribu-
nal Constitucional. En su obra Nueve ensayos constitucionales y una leccin jubilar. Lima: Palestra Editores, 2004. p. 31.
23 Vide caso Banco Central de Reserva (STC Exp. N 00005-2005-CC/TC, FJ 4).
24 Vide caso Colegio de Abogados de Arequipa y otro (RTC Exp. N 0025-0026-2005-PI/TC, considerando 15).
25 Vide caso Colegio de Abogados de Arequipa y otro (RTC Exp. N 0025-0026-2005-PI/TC, considerando 15).
26 Vide caso Himno Nacional (STC Exp. N 0044-2004-AI/TC, FJ 2-3), en la cual el TC considera que (...) conforme a la legislacin
correspondiente, la accin de inconstitucionalidad se puede interponer solo dentro de los 6 aos computados a partir de la
publicacin de la norma impugnada. Respecto de normas anteriores a la existencia del tribunal, el plazo de los 6 aos no podra
correr sino a partir de la constitucin del mismo. La Ley N 26618, publicada el 8 de junio de 1996, redujo el plazo a 6 meses;
pero la Ley N 27780, publicada el 12 julio de 2002, restaur el plazo inicial de los 6 aos. En consecuencia, a partir del 12 de
julio de 2002, respecto de leyes, tratados internacionales y las dems normas comprendidas en el inciso 4 del artculo 200 de la
Constitucin, el plazo es de 6 aos, y se cuenta solo a partir de la constitucin de este tribunal. Asimismo, este colegiado precis
que entre el 30 de mayo de 1997 y el 18 de noviembre del ao 2000 el plazo no corri, toda vez que en dicho periodo no haba
rgano jurisdiccional ante el cual pudiese plantearse demandas de inconstitucionalidad, habida cuenta de la inicua e inconstitu-
cional destitucin sufrida por tres de sus magistrados, quienes, separados, precisamente, el 30 de mayo de 1997, solo fueron
desagraviados y reincorporados en sus funciones el 18 de noviembre de 2000, haciendo as posible el funcionamiento constitu-
cional de este tribunal, y, con ello, la reanudacin del plazo de los 6 aos. Adems de esta sentencia, vide caso Defensora del
Pueblo (RTC Exp. N 0017-2003-AI/TC, in toto) y (RTC Exp. N 0023-2003-AI/TC, in toto).
47 47 47 47 47
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
la Constitucin de los presupuestos procesales en
el proceso constitucional de amparo
27
, su particu-
lar entendimiento de la figura del litisconsorte fa-
cultativo en el proceso de incons-
titucionalidad
28
, del principio iura
novit curia
29
, de la medida cau-
telar en los procesos constitucio-
nales que el CPC la admite
30
, de
la modulacin temporal de la apli-
cacin de un precedente consti-
tucional vinculante a travs del
prospective overruling
31
, de la ob-
jetivacin del recurso de agravio
constitucional
32
, su construccin
jurdica, a partir de su doctrina ju-
risprudencial y sus precedentes
constitucionales vinculantes, de
lo que ha denominado cosa juz-
gada constitucional
33
y, ms re-
cientemente, de la interpretacin
del recurso de queja
34
.
Los ejemplos citados constituyen,
indudablemente, expresin del
DPC como Derecho Constitucional concretizado.
Concepcin que el TC ha asumido abiertamente a
travs de su jurisprudencia. El distanciamiento que
adopta con respecto a la concepcin estrictamente
procesal de determinados institutos procesales, es
compensado con la interpretacin y configuracin
especficamente constitucionales de cada uno de
ellos.
En ese sentido, la libertad con que debe proceder
el TC en la configuracin de su Derecho Procesal,
entendido como expresin o actualizacin del De-
recho Constitucional sustantivo,
es tan inherente a su propia na-
turaleza de rgano constitucio-
nal, jurisdiccional y poltico, de
la misma forma como lo es su
actividad interpretativa. Al legis-
lador le est vedado limitar tan-
to su facultad interpretativa
como su capacidad para confi-
gurar su Derecho Procesal, da-
dos los inevitables vacos y de-
ficiencias normativas del CPC;
de lo contrario, no podra garan-
tizar adecuadamente la tutela de
los derechos fundamentales, y el
principio jurdico de supremaca
constitucional no pasara de ser
un enunciado meramente decla-
rativo.
6. Precisamente, bajo esta pers-
pectiva de su Derecho Procesal, el TC ha dictado
recientemente la resolucin Exp. N 0168-2007-Q/
TC que interpreta el artculo 19 del CPC as como
de los artculos 54 a 56 del Reglamento Normativo
del TC (RNTC), referido al recurso de queja. Dicho
artculo prev que [c]ontra la resolucin que de-
niega el recurso de agravio constitucional procede
recurso de queja. Este se interpone ante el tribunal
27 Segn el TC el Tribunal, pero tambin los jueces constitucionales, deben interpretar y otorgar contenido a las instituciones
procesales a partir de una dimensin constitucional sustantiva y no solo adjetiva, incluso de aquellas disposiciones que
establecen los presupuestos procesales para la interposicin de una demanda (...), la legitimidad procesal en el proceso cons-
titucional de amparo, en casos como el presente, no solo debe ser evaluada desde el punto de vista adjetivo o formal sino
tambin desde la ptica sustantiva. Lo cual quiere decir que su ejercicio se debe realizar sin contravenir los dems bienes y
valores constitucionales; pero, adems de ello, respetando el marco legal establecido. Vide. caso Promociones e Inversiones
Palace (RTC Exp. N 2118-2005-AA/TC, FJ 2 y ss).
28 Vide caso Hoja de Coca (RTC Exp. N 0020-2005-PI/TC, FJ 4-6).
29 (...) no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por lo general, no se expresa de manera similar a lo que sucede en
cualquier otro mbito del derecho procesal, en particular, si se tiene en cuenta la posicin y el significado de la participacin de
las partes (sobre todo, la demandada) en el presente proceso; de manera que la comprensin y respeto del contradictorio en el
amparo ha de entenderse, no conforme a lo que se entiende por l en cualquier otro proceso, sino en funcin de las caracters-
ticas muy particulares del proceso constitucional. Vid. Caso Lozano Ormeo (STC Exp. N 1966-2005-PHC/TC, FJ 7).
30 Vide caso Medida Cautelar (STC Exp. N 0023-2005-AI/TC, FJ 22 y ss.).
31 Vide caso lvarez Guilln (STC Exp. N 3361-2004-AA/TC, FJ 4-8), Caso Callegari Herazo (STC 0090-2004-AA/TC, FJ 4-5).
32 Para un primer momento vid. Caso Lagomarcino Ramrez (STC 02877-2005-PHC/TC, FJ 13 y ss); ltimamente, Caso Direccin
Regional de Pesquera (STC Exp. N 04853-2004-AA/TC. FJ 17 y ss).
33 El TC entiende que, en la medida que los precedentes constitucionales vinculantes forman parte del sistema de fuentes, cons-
tituyen parmetros de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resoluciones que dicten los dems rganos
jurisdiccionales. Por ello es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun
cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretacin del Tribunal Constitucional o sus precedentes vincu-
lantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada. Vide caso Conflicto de Atribuciones Poder Ejecutivo vs Poder
Judicial (STC Exp. N 0006-2006-PCC/TC, FJ 68 y ss).
34 RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC.
la libertad con que
debe proceder el TC en
la configuracin de su
Derecho Procesal, en-
tendido como expresin
o actualizacin del De-
recho Constitucional
sustantivo, es tan inhe-
rente a su propia natu-
raleza de rgano cons-
titucional, jurisdiccio-
nal y poltico, de la
misma forma como lo
es su actividad interpre-
tativa

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E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
Constitucional dentro del plazo de cinco das si-
guientes a la notificacin de la denegatoria. Al es-
crito que contiene el recurso y su fundamentacin,
se anexa copia de la resolucin recurrida y de la
denegatoria, certificadas por abogado, salvo el caso
del proceso de hbeas corpus. El recurso ser re-
suelto dentro de los diez das de recibido, sin dar
lugar a trmite. Si el Tribunal Constitucional de-
clara fundada la queja, conoce tambin el recurso
de agravio constitucional, ordenando al juez supe-
rior el envo del expediente dentro del tercer da de
oficiado, bajo responsabilidad.
Al igual que los procesos constitucionales y el re-
curso de agravio constitucional, el recurso de que-
ja en sede constitucional tiene una doble dimen-
sin: (1) en perspectiva subjetiva constituye un
medio impugnatorio del justiciable que procede
contra la resolucin que deniega la concesin del
recurso de agravio constitucional; (2) en su dimen-
sin objetiva es un instrumento del TC que le per-
mite realizar un examen de la resolucin que de-
niega el recurso de agravio constitucional, es de-
cir, que la denegatoria de este ltimo sea acorde
con el marco constitucional y legal vigente. Es un
mecanismo de control por parte del propio Tribu-
nal de la resolucin denegatoria del recurso de agra-
vio constitucional.
Ahora bien, en la resolucin antes mencionada el
TC realiza algunas precisiones importantes sobre
el recurso de agravio constitucional y el recurso de
queja. En cuanto al primero es ya conocida la in-
terpretacin realizada del artculo 18 del CPC, es
decir, de los criterios de procedencia del recurso
de agravio constitucional
35
, as como su interpreta-
cin de este a favor del precedente constitucional
vinculante
36
. Pero, adems de ello, en la Resolu-
cin N 0168-2007-Q/TC el TC, bajo una perspec-
tiva objetiva, ha interpretado el recurso de agravio
constitucional a favor del cumplimiento de sus sen-
tencias, lo cual se justifica en la medida que en eta-
pa de ejecucin sus sentencias pueden terminar va-
ciadas de contenido, o distorsionadas, quitndole
eficacia jurdica
37
.
Los criterios interpretativos sentados por el TC al
respecto son:
Primero. El recurso de agravio a favor del cum-
plimiento de las sentencias del Tribunal Cons-
titucional tiene como finalidad restablecer el
orden jurdico constitucional, el mismo que ha
sido preservado mediante sentencia estimato-
ria del tribunal en el trmite de un proceso cons-
titucional.
Segundo. El tribunal resolvera as en instan-
cia final para el restablecimiento del orden cons-
titucional que result violado con la decisin
del juez de ejecucin, devolviendo lo actuado
para que la instancia correspondiente d estricto
cumplimiento a lo declarado por el Tribunal
Constitucional, en lo que se refiere al alcance y
el sentido del principio de la eficaz ejecucin
de sus sentencias en sus propios trminos.
Tercero. El rgano judicial correspondiente se
limitar a admitir el recurso de agravio consti-
tucional, y corresponder a este colegiado den-
tro del mismo proceso constitucional, valorar
el grado de incumplimiento de sus sentencias
cuando son desvirtuadas o alteradas de manera
manifiesta en su fase de ejecucin. En cualquier
caso, el tribunal tiene habilitada su competen-
cia, ante la negativa del rgano judicial, a tra-
vs del recurso de queja a que se refiere el
artculo 19 del CPConst.
38
.
7. A efectos de lo que ahora nos interesa, el tercer
criterio enlaza el recurso de agravio constitucional
a favor del cumplimiento de las sentencias del TC
con el recurso de queja. Este procedera tambin
en aquel supuesto en el cual el rgano judicial co-
rrespondiente denegara el recurso de agravio cons-
titucional a favor del cumplimiento de las senten-
cias del TC, en cuyo caso corresponde al propio
TC, dentro del mismo proceso constitucional, va-
lorar el grado de cumplimiento de sus sentencias, a
fin de que estas no se vean desvirtuadas o alteradas
de manera manifiesta en su fase de ejecucin. De
esta manera, se refuerza la dimensin subjetiva y
objetiva del recurso de queja, en la medida que el
cumplimiento de las sentencias del TC si bien for-
ma parte del derecho a la tutela procesal efecti-
va dimensin subjetiva incide tambin positi-
va o negativamente segn se cumplan o no en
35 STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC.
36 STC Exp. N 4853-2004-PA/TC.
37 RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC, considerando 7.
38 RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC, considerando 8.
49 49 49 49 49
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
el ordena-
miento jur-
dico objetivo
di mensi n
objetiva
39
.
Con esta in-
terpretacin
del artculo
19 del CPC y de los artculo 54 a 56 del RNTC, el
TC refleja una vez ms la ductibilidad (artculo III
del Ttulo Preliminar del CPC)
40
con la que inter-
preta las disposiciones procesales a fin de hacerlas
compatibles con los fines de los procesos constitu-
cionales (artculo II del Ttulo Preliminar del
39 RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC, considerando 8.
40 El tercer prrafo del artculo III del Ttulo Preliminar del CPC seala: () Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben
adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales. ().
41 Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales.
CPC)
41
. As interpretado, el recurso de queja cons-
tituye algo ms que un mero recurso impugnatorio.
En palabras del propio TC si bien el artculo 19
del CPConst., establece de manera restrictiva el
alcance de este medio impugnatorio, considera este
colegiado que una interpretacin literal de dicha
disposicin puede generar en el actual contexto de
desarrollo jurisprudencial de la justicia constitucio-
nal algunas distorsiones en la interpretacin y de-
fensa de los derechos constitucionales que corres-
ponden a la etapa de ejecucin de sentencia, y que
en ltima instancia, debe tutelar el Tribunal Cons-
titucional conforme al artculo 201 de la Constitu-
cin y al artculo 1 de su propia Ley Orgnica (Ley
N 28301).
el recurso de queja
constituye algo ms que
un mero recurso impug-
natorio

50 50 50 50 50
E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
ESPECIAL
Los recursos extraordinarios desarrollados por el
Tribunal Constitucional
Alan Csar MARTNEZ MORN
*
En el presente artculo se exponen los recientes cambios incorporados
por el Tribunal Constitucional referidos a la procedencia del recurso de
agravio a favor del precedente y el recurso de queja en caso de incumpli-
miento de sus sentencias. El autor expone las novedades con respecto a la
jurisprudencia anterior y la legislacin vigente, y seala adems algunas
crticas para mejorar lo resuelto por el Tribunal sobre estos asuntos.
RESEA
I. INTRODUCCIN
Nuestra Constitucin de 1993, ha establecido en
su artculo 202 las atribuciones que corresponde al
Tribunal Constitucional. Entre ellas, se encuentra
la establecida en el inciso 2), que seala: Corres-
ponde al Tribunal Constitucional () Conocer, en
ltima y definitiva instancia, las resoluciones de-
negatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data,
y accin de cumplimiento.
El artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional
(CPConst.) desarrollando lo establecido en el pre-
cepto constitucional antes citado ha previsto, a su
vez, que contra dichas resoluciones denegatorias
de segunda instancia procede el Recurso de Agra-
vio Constitucional (RAC) ante el Tribunal Cons-
titucional. Nos encontramos, entonces, ante un re-
curso de carcter extraordinario cuya principal fi-
nalidad es lograr la revisin por parte del Tribunal
Constitucional de las resoluciones judiciales de
segunda instancia, expedidas en los procesos cons-
titucionales de naturaleza subjetiva llmese am-
paro, hbeas corpus, amparo, hbeas data o proce-
so de cumplimiento que hayan sido declaradas
infundadas o improcedentes.
Por su parte, el artculo 19 del mismo cuerpo nor-
mativo desarrolla otro recurso tambin de carcter
extraordinario, toda vez que su finalidad, tal y como
est establecido en la disposicin precedente, es
exclusivamente la reevaluacin de los elementos
que habran llevado a la instancia judicial a recha-
zar el Recurso de Agravio Constitucional (RAC).
Ambas instituciones se encuentran actualmente
redimensionadas sobre la base de la doctrina esta-
blecida por el Tribunal Constitucional, debido a que
esta institucin ha buscado, en observancia a la rea-
lidad, adecuar aquellos recursos a fin de otorgar
una mayor proteccin ante la posible vulneracin
de derechos constitucionales. La problemtica se
presenta cuando, en aras de querer brindar una
mayor proteccin de los derechos, se desnaturaliza
la razn de ser de aquellos recursos convirtindo-
los en recursos ordinarios o, en su defecto, tan flexi-
bles que es difcil reconocer sus lmites. El proble-
ma se agudiza si no solo se deja de lado la natura-
leza de ciertas instituciones procesales, por aos
desarrolladas y con consenso en la doctrina proce-
sal, sino que, adems, si este nuevo desarrollo vul-
nera incluso la doctrina establecida por el mismo
* Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Egresado de la Maestra en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per.
51 51 51 51 51
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
rgano en procesos anteriores y ello es dejado de
lado sin mediar explicacin suficiente, solo basn-
dose en un criterio de autoridad.
Aquello acontece, por ejemplo, en el desarrollo del
RAC, ya que el tribunal ha ampliado los presupues-
tos de su procedencia a supuestos no previstos en
la norma. As, en la sentencia del Tribunal Consti-
tucional del Exp. N 4853-2004-AA/TC, de fecha
22 de mayo del 2007, el tribunal ha establecido la
procedencia del RAC ante resoluciones estimato-
rias de segunda instancia, cuando estas contraven-
gan los precedentes vinculantes expedidos por ese
mismo rgano
1
. Es decir, el RAC ya no es un re-
curso impugnatorio de exclusividad del demandante
en los procesos constitucionales
de proteccin de los derechos
fundamentales lo que era enten-
dido as incluso por el Tribunal
Constitucional
2
sino que, ade-
ms, el demandado en ese tipo
de procesos tambin puede plan-
tear aquel recurso si considera
que se infringe con los preceden-
tes vinculantes establecidos por
el Tribunal Constitucional.
El Tribunal ha realizado, en di-
cha sentencia, una nueva inter-
pretacin constitucional tanto del
precepto constitucional estable-
cido en el artculo 202, inciso 2, como del artculo
18 del CPConst. realizando modificaciones sustan-
ciales, incluso de lo antes establecido por ese mis-
mo rgano, lo que amerita realizar un anlisis de
aquella evolucin jurisprudencial, as como de las
crticas que actualmente se vienen presentado en
la doctrina.
Otro fallo polmico es la Resolucin de Queja
N 168-2007-Q
3
, donde el tribunal le otorga un nue-
vo sentido a ese recurso impugnatorio y, adems, no
conforme con ello, lo establece como jurisprudencia
vinculante, de acuerdo con lo establecido en el ar-
tculo VI del CPConst
4
. Los mencionados recursos
son los que desarrollaremos a continuacin sobre
la base de la jurisprudencia del tribunal y a las le-
yes procesales aplicables realizando un breve an-
lisis respecto a la problemtica que la redimensin
de estos recursos puede acarrear.
II. EL RAC EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. Evolucin del RAC en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional: Primera apro-xima-
cin
Hay dos sentencias clave sobre el RAC La primera
vez que el Tribunal se pronunci
respecto a este recurso fue en la
STC Exp. N 2877-2005-HC/
TC, expedida el 11 de julio del
2006. Ah, el Tribunal Constitu-
cional desarroll la naturaleza,
finalidad y procedencia de aquel
medio impugnatorio.
En dicha oportunidad, el tribunal
seal que (e)n el proceso de
tutela de los derechos reconoci-
dos en la Constitucin, el TC ad-
quiere, por medio del RAC, la fa-
cultad jurisdiccional para cono-
cer de la pretensin del proceso
por violacin de derechos, pero delimitando el de-
recho de accin al caso en que la pretensin del
recurrente haya sido denegada por el juzgador de
segunda instancia. De ah la denominacin de ju-
risdiccin negativa, pues solo procede ante dene-
gatorias de la pretensin. Por ende, es convenien-
te ubicar al RAC en su verdadero sentido como
recurso
5
.
El tribunal, en un primer momento, establece como
limitacin objetiva al planteamiento de dicho
recurso que aquella se presente, como mecanismo
1 Vide STC Exp. N 4853-3004-AA/TC, f. j. 22 y ss. Esta sentencia constituye precedente vinculante en sus fundamentos 15, 22,
24, 25, 28 y 31 de acuerdo a lo expuesto en su parte resolutiva.
2 Vide STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, f. j. 14, b. Esta sentencia tambin constituye precedente vinculante conforme lo establece
en el punto 2, de su parte resolutiva, especficamente en sus fundamentos 39 y 40.
3 Publicado el 27 de noviembre del 2007.
4 Artculo VI, Tercer prrafo: Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional.
5 STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, f. j. 12.
Otro fallo polmico
es la Resolucin de Que-
ja N 168-2007-Q, don-
de el Tribunal le otorga
un nuevo sentido a ese
recurso impugnatorio y,
adems, no conforme
con ello, lo establece
como jurisprudencia
vinculante

52 52 52 52 52
E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
impugnatorio, contra una resolucin denegatoria
de segunda instancia. Es decir, que se pronuncie
por la improcedencia o la desestimacin de la pre-
tensin. De all que lo presenta como un recurso
extraordinario en el proceso constitucional, toda
vez que en este tipo de recursos a decir del propio
Tribunal se () exigen motivos taxativos para
su interposicin. Limitan las facultades del tribu-
nal ad quem. Proceden solo terminado el trmite
ordinario y contra determinadas resoluciones
6
.
Es as que el Tribunal Constitucional coloca al RAC
dentro de los denominados recursos extraordina-
rios, siendo que, en los procesos constitucionales,
() el nico recurso que rene esta cualidad es el
RAC, puesto que no procede contra cualquier re-
solucin; vale decir, tan solo procede cuando exis-
te una denegatoria en segunda instancia. nicamen-
te el demandante puede llegar al grado constitu-
cional, nunca del demandado
7
(nfasis agregado).
Ntese que el Tribunal Constitucional establece un
lmite respecto del sujeto activo que puede plan-
tear este tipo de recursos sealando que es el de-
mandante del proceso constitucional, y no el de-
mandado, quien puede plantear aquel mecanismo
impugnatorio.
Asimismo, el Tribunal establece las causales de
admisibilidad y procedencia del RAC sealando
que estas () han sido explicadas someramente
en el artculo 18 del CPConst., el cual seala que
tal recurso debe ser interpuesto por el demandante;
dirigido contra la resolucin de segundo grado que
declare infundada o improcedente la demanda; y
presentado en el plazo de diez das contados desde
el da siguiente de notificada la resolucin
8
.
Finalmente, adems de que el Tribunal, en dicha
sentencia, busca demostrar su capacidad de auto-
restringirse en el ejercicio de su funcin jurisdic-
cional
9
, seala adems, como requisito de proceden-
cia que () el RAC planteado est directamente
relacionado con el mbito constitucionalmente pro-
tegido de un derecho fundamental; que no sea ma-
nifiestamente infundado; y que no est inmerso en
una causal de negativa de tutela claramente esta-
blecida por el TC
10
.
2. Un segundo desarrollo del RAC: nueva in-
terpretacin del artculo 202.2 de la Consti-
tucin
El 22 de mayo del 2007, el Tribunal Constitucio-
nal public en su pgina web la STC Exp. N 4853-
2004-AA/TC, presentada por la Direccin Regio-
nal de Pesquera de la Libertad. En esta sentencia
el tribunal desarroll el amparo contra amparo es-
tableciendo tres nuevos supuestos de procedencia:
Contra sentencias estimatorias de segundo gra-
do que afectan derechos fundamentales (ff.jj
del 11 al 14)
Contra sentencias estimatorias que desconocen
la doctrina constitucional establecida en la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional (ff.jj
15 y 16)
Contra decisiones denegatorias de segundo gra-
do que afectan derechos de terceros que no han
intervenido en el proceso del recurrente que no
ha tenido ocasin de interponer el respectivo
recurso de agravio (ff.jj del 17 al 21)
No siendo esta la oportunidad de desarrollar cada
uno de estos supuestos, s debemos poner nfasis
en dos puntos: el Tribunal Constitucional cumpli
los supuestos de procedencia del amparo contra
amparo que, hasta esos momentos, vena manejan-
do en reiterada jurisprudencia
11
, representando esta
sentencia un punto de quiebre entre los requisitos
de procedibilidad sealados hasta entonces y los
esgrimidos en dicho fallo; adems, seal la pro-
cedencia del amparo contra amparo contra la vul-
neracin de la doctrina constitucional establecida
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
en virtud al artculo VI del CPConst.
6 STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, f. j. 12, b).
7 STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, f. j. 12, b).
8 STC Exp. N 2877-2005-HC/TC , f. j. 27.
9 Cfr., STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, f. j. 30 y sgtes.
10 STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, f. j. 31.
11 Vide STC Exp. N 0200-2002-AA/TC, entre otras.
53 53 53 53 53
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
A su vez, el
Tribunal tam-
bin desarro-
ll nuevos
supuestos de
procedencia
del RAC, se-
alando que
aquel medio
impugnatorio
procede si lo
que se consi-
dera vulnera-
do son los
precedentes
vinculantes establecidos por ese rgano (regulado
en el artculo VII del CPConst.). En efecto: El tri-
bunal considera que, si bien hasta la fecha la juris-
prudencia constitucional ha venido interpretando
que una decisin denegatoria es aquella que de-
clara infundada o improcedente en segundo grado
un proceso constitucional, tal interpretacin se ve-
na realizando en un contexto en el que no exista
una disposicin como la que ahora se recoge en el
artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., que
establece el carcter de precedente constitucional
vinculante a determinadas decisiones del Tribunal
Constitucional, las que no pueden ser desconoci-
das bajo ningn supuesto por el Poder Judicial, al
disponer que su modificacin o variacin solo co-
rresponde al propio tribunal
12
.
Para llegar a la conclusin de la procedencia del
RAC contra las sentencias estimatorias de segunda
instancia, el Tribunal Constitucional ha tenido que
interpretar el trmino denegatorio sealado en el
artculo 202.2 de la Constitucin. Para ello, ha he-
cho uso de dos principios de interpretacin consti-
tucional: el principio de concordancia prctica y el
principio de correccin funcional.
Por el primero se entiende que (...) toda aparente
tensin entre las propias disposiciones constitucio-
nales debe ser resuelta optimizando su interpre-
tacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los va-
lores, derechos o principios concernidos, y tenien-
do presente que, en ltima instancia, todo precepto
constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada Constitucin orgnica se encuentran
reconducidos a la proteccin de los derechos fun-
damentales, como manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana, cuya defensa y res-
peto es el fin supremo de la sociedad y el Estado
(artculo 1 de la Constitucin)
13
. Por correccin
funcional, en cambio, se (...) exige al juez consti-
tucional que, al realizar su labor de interpretacin,
no desvirte las funciones y competencias que el
Constituyente ha asignado a cada uno de los rga-
nos constitucionales, de modo tal que el equilibrio
inherente al Estado Constitucional, como presu-
puesto del respeto de los derechos fundamentales,
se encuentre plenamente garantizado
14
.
El tribunal entonces, sobre la base de estos dos prin-
cipios, enmarca el trmino denegatorio estableci-
do en el artculo 202.2 de la Constitucin, estable-
ciendo que aquello () no debe entenderse solo
en su dimensin subjetiva, esto es, referido solo y
puntualmente a la pretensin de quien interpone la
demanda de amparo, puesto que tambin resulta
denegatoria de tutela constitucional una decisin
que respondiendo de manera estimatoria la preten-
sin contenida en la demanda de amparo, sin em-
bargo, desconoce abiertamente el propio orden ju-
rdico constitucional aplicable al caso concreto, or-
den a los que corresponden en su mxima jerarqua
los precedentes vinculantes de este colegiado
15
.
Es decir que ese precepto constitucional no se debe
entender como limitacin al Tribunal Constitucio-
nal de la revisin de resoluciones judiciales que con-
travengan el orden jurdico constitucional plasma-
dos en sus precedentes de observancia obligatoria,
12 STC N 4853-2004-AA/TC, f. j. 23. Esta afirmacin, sin embargo, no es del todo exacta toda vez que, como ya hemos
apreciado, la sentencia anterior 2877-2005-HC/TC fue publicada el 11 de mayo del 2006, posterior a la vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional que entr en vigencia en diciembre del 2004. Por lo que aquella interpretacin
restrictiva ya haba sido tomada incluso por el propio Tribunal posterior a la vigencia del Cdigo Procesal Constitucio-
nal.
13 STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, publicado el 08/11/05, f. j. 14,b).
14 STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, publicado el 08/11/05, f. j. 14,c).
15 STC Exp. N 02853-2004-AA/TC, f. j. 34.
Para llegar a la con-
clusin de la proceden-
cia del RAC contra las
sentencias estimatorias
de segunda instancia, el
Tribunal Constitucional
ha tenido que interpre-
tar el trmino denega-
torio sealado en el
artculo 202.2 de la
Constitucin

54 54 54 54 54
E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
toda vez que aquellos forman parte tambin del
ordenamiento constitucional y su vulneracin se
traducira tambin en la infraccin del sistema cons-
titucional de proteccin de derechos y de suprema-
ca constitucional.
Cabe sealar, que el Tribunal Constitucional se ha
visto hasta antes de la expedicin del presente
fallo limitado como rgano supremo de protec-
cin de la Constitucin frente a las resoluciones
estimatorias de segunda instancia que declaraban
fundadas las pretensiones que vulneraban los pre-
cedentes vinculantes y la doctrina jurisprudencial
por l establecidos, creando una suerte de incerti-
dumbre jurdica, pues no obstante lo establecido
por el Tribunal Constitucional, aquello no era ne-
cesariamente resuelto as por las instancias judi-
ciales
16
.
Es, ante tal necesidad, que el Tribunal Constitucio-
nal se vio obligado a realizar una interpretacin
distinta a lo antes desarrollado con respecto al
artculo 202.2 de la Constitucin y del artculo 18
del CPConst., y a su vez, tambin le otorg el ran-
go de precedente vinculante sealando como re-
glas procesal:
El rgano judicial correspondiente deber ad-
mitir de manera excepcional, va recurso de
agravio constitucional, la revisin por parte de
este colegiado de una decisin estimatoria de
segundo grado cuando se pueda alegar, de ma-
nera irrefutable, que tal decisin ha sido dicta-
da sin tomar en cuenta un precedente constitu-
cional vinculante emitido por este colegiado en
el marco de las competencias que establece el
artculo VII del CPConst. En cualquier caso, el
tribunal tiene habilitada su competencia, ante
la negativa del rgano judicial, a travs del re-
curso de queja a que se contrae el artculo 19
del Cdigo Procesal Constitucional
17
.
Y como regla sustancial:
El recurso de agravio a favor del precedente
tiene como finalidad restablecer la violacin del
orden jurdico constitucional producido a con-
secuencia de una sentencia estimatoria de se-
gundo grado en el trmite de un proceso cons-
titucional. El recurso puede ser interpuesto por
la parte interesada o por un tercero afectado
directamente y que no haya participado del pro-
ceso, sea por no haber sido emplazado o por-
que, tras solicitar su incorporacin, le haya sido
denegada por el rgano judicial respectivo. El
tribunal resuelve en instancia final restablecien-
do el orden constitucional que haya resultado
violado con la decisin judicial y pronuncin-
dose sobre el fondo de los derechos reclama-
dos
18
.
3. La vinculacin del tribunal a sus propios pre-
cedentes y el RAC
Habiendo analizado ambas sentencias toca ahora
plantear las distintas cuestiones controversiales que
puedan presentarse. Una de aquellas es respecto a
la posible contradiccin que podra haber entre es-
tos dos precedentes vinculantes establecidos por el
Tribunal Constitucional, toda vez que, de una pri-
mera lectura, podra entenderse que ambos prece-
dentes vinculantes resultan contradictorios, puesto
que, mientras que la primera establece la impro-
cedencia del RAC contra una resolucin estimato-
ria en segundo grado (como limitacin objetiva) y
la imposibilidad de que esta sea planteado por el
demandado (limitacin subjetiva), la sentencia
N 2853-2004-AA/TC deja abierta la posibilidad
de la procedencia del RAC aun contra aquellas dos
limitaciones. Por ello, explicaremos en un primer
momento lo que se debe entender por precedente y
las diversas manifestaciones que pueden presen-
tarse, para posteriormente dilucidar la interrogante
planteada.
16 Vide STC N 7320-2005-AA/TC, Caso de los Buses Camin, y STC N 4227-2005-AA/TC, Caso juegos de casinos y
mquinas tragamonedas, complementada con la STC N 0006-2006-CC/TC (Conflicto de competencia entre el
Mincetur contra el Poder Judicial). Al respecto, vide CASTILLO CRDOVA, Luis Activismo extralimitado del Tribunal
Constitucional?: a propsito de un caso de vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En:
Palestra del Tribunal Constitucional. Ao 2, N 4. Lima, 2007. Pg. 573 y sgtes.
17 STC Exp. N 02853-2004-AA/TC, f. j. 40.A, y precedente vinculante sobre la base del punto 2 de su parte resolutiva.
18 STC Exp. N 02853-2004-AA/TC, f. j. 40.B, y precedente vinculante sobre la base del punto 2 de su parte resolutiva
55 55 55 55 55
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
En anteriores
oportunida-
des, se ha ex-
plicado que
la tcnica del
precedente se
basa, en tr-
minos gene-
rales, en la
relacin exis-
tente entre
las reglas ju-
rdicas ex-
tradas en la
solucin de un caso en concreto y su aplicacin en
casos posteriores. Esto, sin embargo, ha tenido di-
ferentes matices en el Derecho comparado, osci-
lando desde el grado de vinculacin, hasta las tc-
nicas para desvincularse del mismo
19
. As, tene-
mos que, mientras para algunos sistemas jurdicos
como el caso del ordenamiento ingls el grado
de vinculatoriedad entre el precedente estableci-
do por la mxima instancia con las instancias in-
feriores, se torna obligatorio, en otros ordenamien-
tos como el caso argentino es ms bien flexible,
siendo que los jueces inferiores pueden apartarse
del precedente establecido por la suprema instan-
cia si as lo creen conveniente. Su desarrollo, ade-
ms, en el plano constitucional ha sido eminente-
mente jurisprudencial, sentado por las mximas ins-
tancias judiciales de cada sistema jurdico sin men-
cin expresa del legislador.
Nuestro ordenamiento constitucional parte adems
de la singularidad de contar con una norma expre-
sa que establece el precedente. Nos referimos, al
artculo VII del Ttulo Preliminar (TP) del CPConst.
que establece:
Las sentencias del Tribunal Constitucional que
adquieren la autoridad de cosa juzgada consti-
tuyen precedente vinculante cuando as lo ex-
prese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo ().
En el Derecho comparado el precedente, segn a
su fuerza vinculante, puede ser considerado como
Obligatorio (aquel que debe ser seguido sin posi-
bilidad de desvincularse)
20
, persuasivo (aquel que
puede o no ser seguido por resoluciones posterio-
res, pero que, sin embargo, puede utilizarse como
criterio argumentativo para sostener o afianzar una
posicin pero sin relacin alguna a un criterio de
autoridad)
21
, o el precedente obligatorio-flexible o
cuasiobligatorio, es decir, aquel que, no obstante
ser de obligatorio seguimiento para los rganos
vinculados, pueden ser apartados de los mismos a
condicin de que se argumente en contrario
22
.
Otra consideracin distinta del precedente parte de
la relacin institucional de los precedentes, siendo
esta precedente vertical si nos encontramos ante
rganos jerrquicamente vinculados, horizontal, al
referirnos a rganos de igual nivel, o precedente
interinstitucional, el cual se plantea en relacin a
rganos que no se encuentran jerrquicamente
19 Vide TARUFFO, Michele. Cinco lecciones mexicanas: Memoria del Taller de Derecho Procesal. Primera reimpresin,
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Escuela Judicial Electoral, Mxico, 2003. Pgs. 193-206. Al
respecto, vide Martnez Morn, Alan. Reflexiones en torno a la tcnica del precedente con base en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 108. Sepiembre 2007. Pgs 35 y sgtes.
20 El caso ms resaltante respecto al precedente obligatorio se encuentra en los ordenamientos del Common Law, siendo
un caso peculiar la Cmara de los Lores Inglesa toda vez que aquella, no obstante ser el rgano de mayor jerarqua
en el sistema judicial ingls, no poda apartarse de sus propios precedentes hasta la expedicin del Practice Statement
de 1966, ledo por el Lord Chancellor, Lord Gardiner, en donde se estableca que los precedentes dados por la Cmara
de los Lores ya no vincularan obligatoriamente a dicha Cmara y, asimismo, se estableca que dicha prctica no
podra ser aplicado por otros tribunales. Cfr. ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el Common Law. Civitas
S.A. Madrid, 1995. Pgs. 49-53. La versin en ingls de ese Practice Statement puede encontrarse en: http://
www.uniset.ca/other/cs2/19661WLR1234.html (visitado por ltima vez el 13 de noviembre del 2007). Tambin se
puede encontrar una traduccin similar en la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia SU 047/99.
21 En el Common Law, se considera como tales a los precedentes establecidos por rganos de igual jerarqua. Vide.
MORETTI, Francesca. El precedente judicial en el sistema ingls. En: Francesco Galgano (Coord.) Atlas de Derecho
Comparado. Trad. Juan Antonio Fernndez Campos y Rafael Verdera Server. Fundacin Cultura del Notariado. Madrid,
1999. Pg. 38 y sgtes.
22 Cfr. TARUFFO, Michele. Ob. cit. Pg. 294 y sgtes. A manera de ejemplo, podemos referirnos al Tribunal Constitucional
espaol, toda vez que el artculo 13 de su Ley Orgnica refiere que si una sala desea apartarse del criterio
jurisprudencial precedente, entonces deber someter la cuestin al pleno. Debemos entender, entonces, que el
Tribunal Constitucional est obligado, en principio, a seguir sus propios precedentes, siendo que por excepcin pueda
la tcnica del prece-
dente se basa, en trmi-
nos generales, en la re-
lacin existente entre las
reglas jurdicas extra-
das en la solucin de un
caso en concreto y su
aplicacin en casos pos-
teriores

56 56 56 56 56
E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
vinculados, como es el caso de los Tribunales Cons-
titucionales frente a los rganos jurisdiccionales or-
dinarios, o como se ha planteado en el caso pe-
ruano la vinculatoriedad de los dems rganos
autnomos o los distintos Poderes Pblicos del
Estado a los precedentes establecidos por el Tribu-
nal Constitucional
23
.
No siendo materia del presente
estudio la relacin de los prece-
dentes del Tribunal Constitucio-
nal con los dems rganos, desa-
rrollaremos a continuacin la re-
lacin del Tribunal Constitucio-
nal para con sus propios prece-
dentes. Es as que, como ya he-
mos apreciado, conforme lo es-
tablece el artculo VII del T.P. del
CPConst., el tribunal, si desea
apartarse de sus precedentes debe
expresar los fundamentos de he-
cho y de Derecho que sustentan
la sentencia, as como tambin
debe sealar las razones por las
cuales se aparta de su preceden-
te. Es as que podemos ubicar al
precedente establecido por el Tribunal Constitucio-
nal y vinculante para s mismo, como un autopre-
cedente, y aquel, a su vez, por su fuerza vinculan-
te, puede ser denominado obligatorio flexible o
cuasi obligatorio, toda vez que se requiere una
argumentacin en contrario.
En materia del RAC, la Sentencia del Exp. N 4853-
2004-AA/TC (publicada el 22 de mayo del 2007),
el Tribunal Constitucional no ha realizado referen-
cia alguna respecto de la sentencia del Exp. N 2877-
2005-HC/TC (publicada el 11 de julio del 2006) la
misma que desarrolla el RAC con carcter vincu-
lante, y que a su vez establece los lmites para la
interposicin de ese recurso lmites subjetivos y
lmites objetivos aquellos que no son tomados en
cuenta por la primera de ellas. Nos encontramos,
entonces, ante dos precedentes contradictorios?
Creemos que, sin cerrar la discusin a un debate
posterior, podremos encontrar hasta dos razones
para contestar dicha pregunta negativamente.
Primero, si bien es cierto que la Sentencia N 2877-
2005-HC/TC desarrolla la procedencia del RAC
conforme lo establece el artculo 202.2 de la Cons-
titucin y el artculo 18 del CPConst., esta senten-
cia se refiere al RAC ordinario, es decir, aquel que
se presenta en cualquier proceso constitucional
de naturaleza subjetiva, con la
finalidad de que el Tribunal
Constitucional reexamine las
cuestiones de hecho y de Dere-
cho discutido en las instancias ju-
diciales. La Sentencia N 4853-
2004-AA/TC, parte en cambio de
un RAC excepcional, a-quel que
se presenta ante la posible vul-
neracin de un precedente cons-
titucional que el Tribunal Cons-
titucional ha establecido y que su
vulneracin significara una vul-
neracin directa a la interpreta-
cin que, sobre la base de la
Constitucin, ha realizado el
mximo rgano constitucional.
El tribunal, sobre la base en los
principios de concordancia prc-
tica y de correccin funcional, ha realizado a nues-
tro parecer la argumentacin necesaria como para
justificar la excepcionalidad de procedencia del
RAC, toda vez que parte de un anlisis integral de
la Constitucin para la tutela del orden jurdico
constitucional, cuya interpretacin final y definiti-
va tambin corresponde a ese tribunal.
La segunda razn se justifica en el sentido que si
bien lo deseable es que se realice una argumenta-
cin expresa del cambio de precedente tambin
es aceptable en la doctrina comparada la argumen-
tacin implcita para esa finalidad. As tenemos,
por ejemplo, en el ordenamiento estadounidense el
caso Brown v. Board of Education of Topeka
(1954)
24
, donde la Corte Suprema de Estados Uni-
dos declar la igualdad de educacin para las per-
sonas de raza negra en las universidades, derogan-
do implcitamente lo establecido en el caso Plessy
v. Ferguson (1896) donde se permita los espacios
especiales para las personas de raza negra, distin-
tos a las personas de raza blanca, bajo la poltica
desvincularse siempre que argumente su posicin, establecindose lo que hemos denominado como precedente
cuasiobligatorio.
podemos ubicar al
precedente establecido
por el Tribunal Consti-
tucional y vinculante
para s mismo, como un
autoprecedente, y aquel,
a su vez, por su fuerza
vinculante, puede ser
denominado obligatorio
flexible o cuasi obli-
gatorio, toda vez que se
requiere una argumen-
tacin en contrario

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ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
de separados pero iguales
25
. As tambin, en el
caso argentino como lo seala Sages
26
la Corte
Suprema Federal no siempre ha recurrido a los dos
supuestos establecidos jurisprudencialmente para
realizar el cambio de precedente (nos referimos a
causas suficientemente graves o de ineludible mo-
dificacin) para realizar un cambio de sus prece-
dentes, sino que en algunas ocasiones dicho cam-
bio se produjo sin mediar argumentacin en con-
trario.
Es as que, a nuestro parecer, el Tribunal Constitu-
cional ha actuado conforme a sus atribuciones no
presentndose una contradiccin entre dos prece-
dentes sino que puede entenderse ambos preceden-
tes en forma complementaria o, en su defecto, como
un cambio de precedente implcito, aunque ambas
propuestas estn todava para ser discutidas.
4. El precedente y la jurisprudencia, por qu
tratamientos distintos?
Otro aspecto controversial en el tema que veni-
mos tratando, conforme a lo desarrollado en la
STC N 4853-2004-AA/TC, se refiere al trato dis-
tinto que se le otorga a dos distintos tipos de reso-
luciones del Tribunal Constitucional que tienen los
mismos efectos vinculantes, toda vez que, cuando
se pretenda una vulneracin del precedente frente
a una resolucin de segunda instancia se puede acu-
dir directamente al RAC, mientras que, ante la vul-
neracin de la jurisprudencia se debe acudir a otro
proceso constitucional de amparo contra amparo a
fin de subsanar la vulneracin alegada.
El tribunal ha tratado en anterior oportunidad de
realizar una distincin entre ambos trminos en
diversos aspectos: por su base legal, toda vez que
mientras que uno se encuentra justificado en el
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, el precedente lo extrae del
artculo VII de ese mismo cuerpo normativo; por
el proceso en el que se expide, toda vez que el pre-
cedente solo puede proceder en casos de control
concreto mas no la jurisprudencia la que puede
ubicarse tanto en procesos de control abstracto
como en procesos de control concreto y; finalmen-
te, por su sealamiento expreso por parte del Tri-
bunal Constitucional, toda vez que, mientras el pre-
cedente es sealado expresamente por este rgano,
la jurisprudencia requiere de un anlisis conjunto
de toda la resolucin a fin de que puede extraerse
los criterios vinculantes que el Tribunal Constitu-
cional ha deseado establecer a futuro
27
.
Sin embargo, el tribunal ha entendido, a su vez,
que no existe una distincin respecto a sus efectos
normativos. En efecto, el tribunal ha establecido
que:
() si bien tanto la jurisprudencia como el
precedente constitucional tienen en comn la
caracterstica de su efecto vinculante, en el sen-
tido de que ninguna autoridad, funcionario o
particular puede resistirse a su cumplimiento
obligatorio, el tribunal, a travs del precedente
constitucional, ejerce un poder normativo ge-
neral, extrayendo una norma a partir de un caso
concreto
28
.
Entonces, si ambas instituciones tienen igual ca-
racterstica respecto a sus efectos vinculantes por
qu realizar una distincin distinta respecto de sus
mecanismos de proteccin? Es as que en la doctri-
na ya han surgido voces que buscan la proteccin
tanto de la jurisprudencia constitucional como del
precedente constitucional en base al RAC. Aquella
es la opinin, por ejemplo, de Mijail Mendoza Es-
calante quien ha sealado:
La tesis adoptada en la jurisprudencia consti-
tucional es el amparo contra amparo como me-
dio para subsanar los errores in indicando de
las sentencias estimatorias de segundo grado.
Se trata de un desarrollo jurisprudencial posi-
tivo, pero que puede ser perfeccionado, con-
cretamente, a travs del recurso de agravio cons-
titucional (RAC). Resulta ms adecuado para
23 Vide STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, publicado el 11/10/06, en especial los ff. jj. del 36 y sgtes.
24 Cfr. BELTRN DE FELIPE, Miguel y GONZLEZ GARCA, Julio. Ob. cit. Pg. 275 y sgtes.
25 Esto que empez como una derogacin implcita se convirti en una derogacin explcita proclamado as por la propia
Corte Suprema en el caso Browder v. Gayle donde se negaba (la Corte Suprema) a seguir el precedente de Plessy v.
Ferguson por considerar que este ya haba sido derogado implcitamente por Brown v. Board Education. Esta versin
se puede encontrar ms claramente en: MATTEI, Ugo. Ob. cit. Pgs. 58 y 59
26 Cfr. SAGES, Nstor Pedro. El valor del precedente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en EE.UU.
y Argentina. En: Carpio Marcos y Grndez Castro (Coord.) Estudios al precedente constitucional. Palestra Editores.
Lima, 2007. Pgs. 147-148.
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la subsanacin de este error el que se habilite
nicamente este recurso, antes que la celebra-
cin de un nuevo proceso de amparo ()
29
.
Nosotros nos adscribimos a esta posicin toda vez
que, si bien el Tribunal Constitucional ha credo
por conveniente establecer un medio impugnato-
rio para velar por la eficacia del precedente, y otro
proceso distinto para la protec-
cin de su jurisprudencia, aque-
lla solucin otorga una distincin
entre dos tipos de resoluciones
del Tribunal que tienen iguales
efectos. Por eso, la opcin del
RAC para la proteccin de la ju-
risprudencia constitucional se
hace viable, ms an si el rgano
que resolvera aquel recurso es el
mismo que estableci la jurispru-
dencia vinculante (el Tribunal
Constitucional) para el resto del
ordenamiento, por qu pedir a
otros rganos jurisdiccionales la
proteccin de los criterios juris-
prudenciales sentados por el tri-
bunal cuando se tiene la opcin
de una interposicin directa al
rgano que los seal? Aquello, sin embargo, debe
realizarse con ciertas limitaciones, cuidando, ade-
ms de la carga procesal que aquello puede repre-
sentar al Tribunal Constitucional, las excesivas
competencias que podra incurrir al conocer ms
casos y materias que podran, al final de cuen-
tas, hacer que el tribunal deje de pronunciarse
por las cuestiones ms relevantes y que sus efec-
tos vinculantes terminen siendo tan difusos que
se volvera en inaplicables
30
, sacrificando canti-
dad por calidad
31
.
III. EL RECURSO DE QUEJA, REDIMEN-
SIONAMIENTO DEL RECURSO O SO-
BRE PROTECCIONISMO DEL TC?
1. Redimensionamiento del recurso de queja
constitucional
El recurso de queja en el proceso constitucional se
encuentra amparado en el artculo 19 del CPConst.,
el cual establece:
Contra la resolucin que denie-
ga el recurso de agravio consti-
tucional procede recurso de que-
ja. () Si el Tribunal Constitu-
cional declara fundada la queja,
conoce tambin el recurso de
agravio constitucional, ordenan-
do al juez superior el envo del
expediente dentro del tercer da
de oficiado, bajo responsabili-
dad.
Este recurso tena como exclu-
siva finalidad la reevaluacin de
los elementos que habran lleva-
do a la instancia judicial a recha-
zar el Recurso de Agravio Cons-
titucional (RAC). Es decir, fue
recurso eminentemente formalista, donde solo de-
ba observarse si el RAC cumpla con los requisitos
formales necesarios para que la causa donde se alega
la vulneracin de los derechos fundamentales o los
precedentes vinculantes pueda ser analizado por el
Tribunal Constitucional, en una suerte de tercera ins-
tancia en materia constitucional.
Este recurso, evidentemente, ya no es evaluado por
la instancia que lo rechaz, sino por el Tribunal
Constitucional, siendo que el pronunciamiento
de este rgano se debe circunscribir a rechazar
27 Vide STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, ff. jj. 42 y sgtes.
28 STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 43.
29 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Amparo contra amparo: La reparacin de lesiones de derechos fundamentales en un
proceso de amparo. En: Jus Jurisprudencia. N 3. Editorial Grijley. Lima, 2007. Pg. 51.
30 Taruffo seala respecto de la eficacia vinculante de las resoluciones de la Corte Suprema que () una de las razones
por las cuales tienen autoridad los pronunciamientos de las cortes supremas de los sistemas del Common Law es que
estos deciden decidir pocos casos cada ao, reforzando con ello la eficacia de lo que deciden. TARUFFO, Michele.
El vrtice ambiguo. Ensayos sobre la casacin civil. Palestra Editores. Lima, 2005. Pg. 147. Adems tambin
seala El fenmeno de la jurisprudencia incoherente tiene varias causas: el nmero excesivo de decisiones hace ms
difcil el control de coherencia y, por otro lado, la corte no decide sobre qu cosa es oportuno decidir y, por tanto, opera
como una variable dependiente de otros factores, como la litigiosidad de las partes y la tendencia de estas a alejar en
el tiempo el momento en el cual debieran obtener una decisin firme. Ibdem. Pg. 149.
31 Para evitar la excesiva carga del Tribunal Constitucional, se ha planteado la insercin en nuestro sistema del writ of
la opcin del RAC
para la proteccin de la
jurisprudencia consti-
tucional se hace viable,
ms an si el rgano
que resolvera aquel re-
curso es el mismo que
estableci la jurispru-
dencia vinculante (el
Tribunal Constitucio-
nal) para el resto del
ordenamiento

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ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
el recurso si cree que no cumple con los requisi-
tos formales para ser aceptado o aceptar el recur-
so y, en consecuencia, se admita el RAC para un
posterior pronunciamiento sobre el fondo.
Sin embargo, de la lectura de la resolucin bajo
comentario se apreciar que el Tribunal Constitu-
cional le ha dado un nuevo enfoque al recurso de
queja sobre la base de los procesos de ejecucin
de sentencia, si se quiere observarlo desde una p-
tica ms restringida, siendo ahora tambin el rga-
no que en ltimo grado observar el cumplimiento
de sus fallos.
Este nuevo enfoque desarrollado en dicha senten-
cia se refiere al pronunciamiento de fondo que el
tribunal ha realizado en ella, esto es, el tribunal ha
optado por la evaluacin del caso sin evaluar la re-
solucin materia de impugnacin en el recurso de
queja la cual es la resolucin desestimatoria del
RAC ni los presupuestos formales de admisibili-
dad o no de ese recurso, en una suerte de, si se quie-
re, adelanto de opinin. Es as que el tribunal seala
que: () la decisin de la Sala Superior al ser con-
traria al propio sentido literal de la sentencia del Tri-
bunal Constitucional impide que la ejecucin de la
misma se realice conforme a sus propios trminos,
tal como consagra el artculo 22 del CPConst
32
.
El tribunal, en la resolucin bajo comentario, esta-
blece algunas pautas que se deben observar en el
RAC a raz de los supuestos de incumplimiento de
sus sentencias, siendo estas:
Primero. El recurso de agravio a favor del cum-
plimiento de las sentencias del Tribunal Cons-
titucional tiene como finalidad restablecer el
orden jurdico constitucional, el mismo que ha
sido preservado mediante sentencia estimato-
ria del tribunal en el trmite de un proceso cons-
titucional.
Segundo. El tribunal resolvera as en instan-
cia final para el restablecimiento del orden cons-
titucional que result violado con la decisin
del juez de ejecucin, devolviendo lo actuado
para que la instancia correspondiente d estricto
cumplimiento a lo declarado por el Tribunal
Constitucional, en lo que se refiere al alcance y
el sentido del principio de la eficaz ejecucin
de sus sentencias en sus propios trminos.
Tercero. El rgano judicial correspondiente se
limitar a admitir el recurso de agravio consti-
tucional, y corresponder a este colegiado den-
tro del mismo proceso constitucional, valorar
el grado de incumplimiento de sus sentencias,
cuando son desvirtuadas o alteradas de manera
manifiesta en su fase de ejecucin. En cualquier
caso, el tribunal tiene habilitada su competen-
cia, ante la negativa del rgano judicial, a tra-
vs del recurso de queja a que se refiere el
artculo 19 del CPConst..
Debemos observar, primero, que el Tribunal Cons-
titucional funda sus razones en el artculo III del
Cdigo Procesal Constitucional el cual, a decir del
tribunal, consagra los principios de economa pro-
cesal e informalismo, siendo este ltimo, desarro-
llado por el tribunal solo en la interpretacin de la
Ley Procedimientos Administrativos, N 27444, de
su artculo IV denominado Principios del Procedi-
miento Administrativo, encontrndose en el nume-
ral 1.6. tal principio, refirindose a que:
Las normas de procedimiento deben ser inter-
pretadas en forma favorable a la admisin y de-
cisin final de las pretensiones de los adminis-
trados, de modo que sus derechos e intereses no
sean afectados por la exigencia de aspectos for-
males que puedan ser subsanados dentro del pro-
cedimiento, siempre que dicha excusa no afecte
derechos de terceros o el inters pblico
33
.
Sin embargo, creemos que el Tribunal en la resolu-
cin bajo comentario confunde el principio de in-
formalismo rescatado por este propio rgano del
procedimiento administrativo pero que la doctrina,
ni el Tribunal, lo ha desprendido antes del artculo
III del C.PConst. con la informalidad; pues, si bien
es cierto, se debe procurar que los requisitos for-
males de los procesos no sean bices para la mejor
y rpida tutela de los derechos fundamentales, eso
no significa que las formalidades previstas en las
normas procesales sean referenciales, siendo deja-
das de lado en cualquier oportunidad; adems, no
se puede transgredir la razn de ser de cada medio
impugnatorio, convirtiendo al recurso de queja en
certiorari. Vide LANDA ARROYO, Csar. Lineamientos para la incorporacin del recurso de certiorari a travs del
recurso de agravio constitucional. En: http://www.tc.gob.pe/gaceta/gace/Paper%20Landa%20-%20Certiorari.doc.
60 60 60 60 60
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una resolucin de mrito, sin respetar su naturale-
za procesal plasmada en las normas adjetivas, bajo
el escudo de la autonoma procesal que la ley lo
consagra.
2. Cuando se habla de jurisprudencia vincu-
lante?
Otro punto polmico en la resolucin bajo comen-
tario es el trmino de jurisprudencia vinculante que
el tribunal ha impuesto a la misma.
El artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst.,
establece:
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda
norma con rango de ley y los reglamentos se-
gn los preceptos y principios constituciona-
les, conforme a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional
34
.
Dicho artculo fue justificado por sus creadores
dada la incertidumbre en la que se encontraba nues-
tro ordenamiento respecto a la interpretacin de las
normas constitucionales, tratando, mediante este
artculo, de otorgar: () mayor coherencia en
cuanto a la aplicacin de las normas del ordena-
miento jurdico, a la par que atempera la inconve-
niente dualidad y falta de articulacin que an sub-
siste en el control de constitucionalidad a cargo del
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional ()
35
.
Por su parte, Castillo Crdova enfatiza, respecto
del artculo VI del T.P. del CPConst., que Lo ni-
co que significa es que en materia constitucional,
el Tribunal Constitucional tiene la ltima palabra,
de manera que no existe ni procedimiento ni ins-
tancia, previstas para cuestionar la constitucionali-
dad de sus resoluciones (). Es decir, no es posi-
ble que una resolucin (o un criterio hermenutico)
del Tribunal Constitucional llegue a incurrir en in-
constitucionalidad y, a la vez, esa resolucin (o ese
criterio hermenutico) deba ser considerada como
constitucional. En este caso, la resolucin del Tri-
bunal ser considerada constitucional no porque
materialmente lo sea, sino porque formalmente no
se ha habilitado ningn procedimiento ni se ha pre-
visto ningn rgano para declarar formalmente,
insisto, y con los consiguientes efectos jurdicos
derogatorios su inconstitucionalidad
36
.
Este autor, como puede observarse, otorga mayor
importancia al Tribunal Constitucional como intr-
prete supremo, lo que no debe entenderse como
tribunal infalible; y, por el contrario, otorga menor
relevancia a la vinculatoriedad de los criterios in-
terpretativos del Tribunal Constitucional frente a
los del Poder Judicial sealando que aquellos solo
se constituye en un lmite para el juez mas no como
una ayuda a su labor creadora de Derecho.
Roger Rodrguez Santander, se ha inclinado hacia
esa posicin, sealando que la jurisprudencia cons-
titucional vinculante () no hace alusin a una
norma de efecto vinculante general capaz de incor-
porarse al ordenamiento jurdico como consecuen-
cia de la realizacin de un acto especfico, a saber,
el dictado de una sentencia por parte del TC, sino a
una repeticin de criterios normativos contenidos
en sus sentencias, y que por transmitir el claro pa-
recer del Supremo Intrprete de la Constitucin so-
bre un concreto asunto de relevancia constitucio-
nal, debe ser observado por todos los jueces y tri-
bunales de la repblica
37
(nfasis agregado).
Sin embargo, qu sucede si no existe tal reitera-
cin de la jurisprudencia por parte del Tribunal
Constitucional?, puede acaso el tribunal en un caso
polmico y sin que exista la reiteracin, sealarlo
como jurisprudencia vinculante?
32 Fundamento jurdico 10, de la Resolucin Exp. N. 168-2007-Q/TC
33 Exp. N. 2218-2004-AA/TC, su fecha 15 de diciembre del 2004.
34 Esta redaccin es idntica a lo regulado en el artculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial espaol. Igual redaccin
tambin contiene la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional que tambin seala:
Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos
segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.
35 AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional: Comentarios, Exposicin de Motivos Dictmenes e ndice Analtico. Palestra
Editores. Lima, 2004. Pg. 41.
36 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Segunda edicin. Palestra
Editores. Lima, 2006. Pg. 89.
37 RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Per: Entre el poder de la historia y la razn de
los Derechos. En: Carpio Marcos y Grndez Castro (Coord.). Estudios al precedente constitucional. Palestra Editores.
2007, Lima. Pg. 59.
61 61 61 61 61
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
La respuesta
a aquella lti-
ma pregunta
debe ser evi-
dentemente
negativa. El
tribunal ni
ningn otro
rgano pue-
den estable-
cer como ju-
risprudencia
vinculante un
criterio inno-
vador tratado
en una sola
oportunidad sin dar opcin a la reiteracin de ese
criterio y asegurar as su efecto vinculante.
Ello debe ser as dado que las instancias supremas
deben dar opcin a la doctrina y las instancias ju-
diciales inferiores a participar en el debate acad-
mico, sealando los errores de dichos argumentos
o, de ser el caso, sus aciertos, siendo adems las
crticas que pueden sustentar los jueces inferiores
parte relevante en esa discusin jurdica.
El Tribunal Constitucional, en la resolucin men-
cionada, seala en su fundamento jurdico 9, res-
pecto a las nuevas pautas procesales basadas en
los principios de economa procesal e informalis-
mo: Que los principios desarrollados en la pre-
sente resolucin constituyen jurisprudencia vincu-
lante, conforme al artculo VI del Ttulo Prelimi-
nar del CPConst..
No se puede, en suma, implantar una posicin se-
alando que, por criterio de autoridad y de mxi-
mo rgano, y porque as me lo permite la ley, aque-
llo debe ser como se establece y cerrar toda opcin
al debate. Ello puede hacer que el tribunal se for-
me una imagen autoritaria que no admite opinin
en contrario, sin ser esta, estamos seguros, la ver-
dadera cara del tribunal.
3. El tribunal debe ser el ltimo garante de la
ejecucin de sus sentencias?
Cierto es tambin que el tribunal se ha visto obli-
gado a actuar de la forma expresada en la resolu-
cin, dado que las instancias judiciales no cumplen
con lo resuelto por este rgano siendo que si bien
sus sentencias son declarativas, aquellas deben ser
seguidas por las instancias judiciales las cuales
deben asegu-
rar su cum-
plimiento. En
efecto el tri-
bunal seala,
en su funda-
mento 7, de
la resolucin
comentada:
Que este
colegia-
do no pue-
de perma-
necer indiferente ante los supuestos de incum-
plimiento de lo dispuesto en sus sentencias o
de su ejecucin defectuosa, que termina vir-
tualmente modificando la decisin; frente a
estas situaciones debera habilitarse la proce-
dencia del recurso de agravio constitucional.
Esto porque la invocacin de tales vulnera-
ciones requieren siempre de una verificacin
por el tribunal donde puedan acreditarse los
alegatos escuchando al rgano judicial empla-
zado y permitiendo, al propio tiempo, una afir-
macin de su decisin por parte del Tribunal
Constitucional.
Aquello, ha sido una constante en las instancias de
ejecucin, quedando algunos fallos del tribunal solo
en la declaracin del derecho vulnerado y en la res-
titucin de aquel, sin un efectivo cumplimiento, lo
que de ninguna manera puede dejar de ser dejado
de lado por el mximo intrprete de la Constitu-
cin, ya que su funcin tuitiva de proteccin de los
derechos fundamentales puede verse menoscaba-
da por el incumplimiento de otros rganos estata-
les, lo que no es propio de un Estado Constitucio-
nal de Derecho.
Es por esa razn que se encuentra justificada la
intervencin del tribunal dentro del proceso de eje-
cucin, solo para observar el estricto cumplimien-
to de sus fallos, mas no para integrarlos, aclararlos
modificarlos.
Sin la proteccin planteada por el tribunal, la nica
opcin del sujeto vulnerado en su derecho es plan-
tear un proceso de amparo contra el proceso de eje-
cucin del amparo primigenio, llevando a dicho
sujeto a transitar otra vez el camino ya recorrido,
para asegurar un fallo estimatorio por parte del Tri-
bunal Constitucional, lo que no asegura que esta
vez s se le otorgue cumplimiento.
se encuentra justifi-
cada la intervencin del
Tribunal dentro del
proceso de ejecucin,
solo para observar el
estricto cumplimiento
de sus fallos, ms no
para integrarlos, acla-
rarlos, modificarlos

El Tribunal ni nin-
gn otro rgano pueden
establecer como juris-
prudencia vinculante
un criterio innovador
tratado en una sola
oportunidad sin dar
opcin a la reiteracin
de ese criterio y asegu-
rar as su efecto vincu-
lante

62 62 62 62 62
E E E E E L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE A L RECURSO DE AGR GR GR GR GRA AA AAVIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN L VIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
Por las razones antes expuestas, s estamos de
acuerdo con esta parte del fallo del tribunal, no
sin antes exhortar a los rganos jurisdiccionales
al cumplimiento de sus funciones sin menoscabar
la justicia constitucional. En todo caso, la produc-
cin normativa debe estar dirigida a subsanar es-
tos errores que solo van afectar al sujeto que acce-
de a la justicia, siendo que el incumplimiento de
los fallos constitucionales, contribuir a mermar
cada vez ms la ya alicada imagen de la adminis-
tracin de justicia.
IV. CONCLUSIONES
1. Consideramos que la intervencin del tribunal
como ltima instancia en los procesos de eje-
cucin de las sentencias de amparo se justifica
dado el incumplimiento reiterativo que venan
siendo objeto las sentencias de este mximo
rgano. Sin embargo, se deberan buscar otros
mecanismos procesales que aseguren dichos
fallos, ya que el tribunal, en el mediano plazo,
puede verse rebasado en sus funciones por la
carga procesal que aquellos pueden represen-
tar, ms an si se suma el nuevo tratamiento
que se le otorgar al recurso de queja.
2. Creemos que el tribunal no ha respetado la
naturaleza de los recursos impugnatorios, en
especial del recurso de queja, el cual tiene
como nica finalidad la revaloracin de los
requisitos formales que han sido denegados
por las instancias judiciales para la admisibili-
dad del Recurso de Agravio Constitucional.
3. El Tribunal Constitucional no puede estable-
cer nicamente con base en el artculo VI del
CPConst. como jurisprudencia vinculante
una parte de su resolucin, sin antes realizar
una reiteracin del mismo criterio que busca
que se tome como vinculante; al respecto,
aquello puede denotar una cierto criterio au-
toritativo que el tribunal, estamos seguros, no
quiere demostrar.
4. La lnea jurisprudencial del Tribunal Consti-
tucional respecto del RAC ha pasado de reco-
nocerlo como un recurso extraordinario (acor-
de con la Constitucin y el artculo 18 del C-
digo Procesal Constitucional), hasta crear un
RAC excepcional, relativizando tanto la limi-
tacin objetiva como subjetiva antes impues-
tas, en aras de brindar una mejor proteccin a
sus precedentes vinculantes. Aquello, sin em-
bargo, ha trado consigo algunos problemas,
pues, por un lado, no se refiere a una modifica-
cin del precedente constitucional en forma
expresa, sino que ello se realiza implcitamen-
te estableciendo nuevos criterios vinculantes;
o, por otro lado, puede interpretarse que el tri-
bunal ha complementado el primer precedente
vinculante sobre el RAC para, adems del or-
dinario, plantear un RAC excepcional solo en
el caso de la vulneracin del precedente.
constitucional
G A C E T A
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
65 65 65 65 65
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
Demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por el Colegio
de Abogados del Callao
Contra el artculo nico de la Ley N 28642
que modific el artculo quinto en su numeral 8)
de la Ley N 28237, referida al Cdigo Procesal
Constitucional
A propsito de la sentencia recada en el Exp. N 0007-2007-PI/
TC, que declar la inconstitucionalidad de la ley que modificaba
el Cdigo Procesal Constitucional y prohiba revisar en sede cons-
titucional las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (Ley
N 28642), el autor comenta las profundas deficiencias de la de-
manda del caso y de la propia sentencia, que no se advertieron
suficientemente tras las primeras lecturas de esta resolucin.
I. ANTECEDENTES
Es ampliamente conocida y motivo de todo tipo de
polmicas en los medios jurdicos y polticos de
nuestro medio, la controversia suscitada desde hace
buen tiempo en relacin con lo que nuestra Consti-
tucin Poltica seala respecto a las atribuciones
que competen al Jurado Nacional de Elecciones,
referidas de forma especfica a que en materia elec-
torales, de referndum o de otro tipo de consultas
populares, sus resoluciones son dictadas en instan-
cia final, definitiva, y no son revisables. En ese sen-
tido, la norma constitucional seala taxativamente
para el cumplimiento de tales fines que contra esta
clase de resoluciones no procede recurso alguno
1
.
El Cdigo Procesal Constitucional promulgado a
travs de la Ley N 28237 y publicado el 31 de
mayo de 2004, estableci en su artculo quinto como
causales de improcedencia tratndose de los pro-
cesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cum-
plimiento: que no procedan los procesos consti-
tucionales, cuando: 8) se cuestionen las resolucio-
nes del Jurado nacional de Elecciones en materia
electoral, salvo cuando no sean de naturaleza ju-
risdiccional o cuando siendo jurisdiccionales vio-
len la tutela efectiva
2
.
* Abogado.
1 Constitucin Poltica del Per. Artculo 142 no son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elec-
ciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.
Artculo 181 El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a
ley y a los principios generales del Derecho. En materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus
resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas, no procede recurso alguno.
2 Ley N 28237. Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 5, inciso 8 (Causales de improcedencia).
Luis LAMAS PUCCIO
*
RESEA
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
66 66 66 66 66
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
Al respecto y conforme a las atribuciones que le
sealan las leyes, el Congreso de la Repblica a
travs de la Comisin de Constitucin y Reglamento
someti a debate los distintos proyectos de ley que
haban sido presentados, en relacin con la irre-
visibilidad de las resoluciones que emita el Jura-
do Nacional de Elecciones, y que tenan por fina-
lidad modificar el inciso respectivo del artculo
quinto del Cdigo Procesal Constitucional en re-
lacin con el tema mencionado, y que generaba
las controversias
3
.
Con fecha 8 de diciembre de 2005, fue publicada
finalmente en el diario oficial El Peruano, la Ley
N 28642, la misma que en su artculo nico efec-
tivamente modific el numeral 8) del mencionado
artculo 5 de la Ley N 28237 (Cdigo Procesal
Constitucional), y que a la letra estableca que no
procedan los procesos constitucionales cuando se
trataba de cuestionamientos contra las resolucio-
nes del Jurado Nacional de Elecciones en materias
electorales, de referndum o de otro tipo de con-
sultas populares, e incluso bajo responsabilidad
contra aquellos funcionarios que no acataran lo
sealado. Se estableci, asimismo, en la disposi-
cin promulgada que cualquier resolucin que fuera
emitida en contrario, por parte de cualquier autori-
dad sin hacer ningn tipo de distincin, no deban
surtir ningn tipo de efecto alguno. Se seal, asi-
mismo, que la materia electoral comprende los te-
mas previstos en las leyes electorales y aquellos
que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en
instancia definitiva
4
.
Es as, que en el mes de abril de ao 2007 el Cole-
gio de Abogados del Callao a travs de sus rga-
nos directivos y representativos, demand la incons-
titucionalidad de la Ley N 28642 que fuera pro-
mulgada con fecha 7 de diciembre de 2005, y que
haba modificado el numeral octavo del artculo 5
del Cdigo Procesal Constitucional
5
. Con fecha
19 de junio del mismo ao el Tribunal Constitu-
cional en su sesin de pleno jurisdiccional decla-
r fundada la demanda de inconstitucionalidad de
la Ley N 28642, la misma que en consecuencia
declar inconstitucional el artculo nico de la
citada norma
6
.
II. LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONA-
LIDAD PLANTEADA POR EL COLEGIO
DE ABOGADOS DEL CALLAO
La demanda de inconstitucionalidad presentada por
el Colegio de Abogados del Callao, se fundamenta
entre otras razones, en el efecto vinculante de la
Constitucin y los derechos fundamentales: que
ninguna disposicin constitucional puede ser in-
terpretada de modo aislado (principio de unidad
de la Constitucin), y que toda aparente tensin
entre las disposiciones constitucionales sea resuel-
ta optimizando su interpretacin, es decir, sin
sacrificar ninguno de los valores, derechos y prin-
cipios concernidos (principio de interpretacin
constitucional de concordancia prctica)
7
. Seala
la demanda, que desde la perspectiva de la inter-
pretacin constitucional, no cabe sacrificar los de-
rechos fundamentales, declarados expresamente en
la Constitucin, convirtiendo el principio de segu-
ridad jurdica en una suerte lrica que subyace en
la irrevisibilidad de las resoluciones del JNE en
materia electoral; pues en el estado constitucional
no existen rganos exentos de control constitucio-
nal, control al que no est exceptuado el Jurado
Nacional de Elecciones. En tal sentido, an cuan-
do es conveniente preservar la seguridad jurdica
del proceso electoral, no es constitucionalmente v-
lido pretender ello a costa de la violacin de los
3 Diario oficial El Peruano. Cresci Bsalo Giancarlo E. 21 de agosto de 2007. Verdades y falacias en el debate TC-JNE. Diversas
opiniones se han vertido al respecto, en cuyo caso, el autor referido, seala que el asunto es, en realidad, sumamente claro (...).
Sin embargo, como en anteriores oportunidades, el JNE ha persistido en el error conceptual de que sus resoluciones son
inatacables, aun cuando, puedan, eventualmente, resultar vulneratorias de los derechos de los derechos fundamentales, lo cual
no solo no es cierto, sino que de esta manera desinforma a la opinin pblica, sea la ciudadana en general, sean los operadores
jurdicos.
4 Ley N 28642.
5 Asimismo, el Colegio de Abogados del Callao, demand igualmente la inconstitucionalidad de la Ley N 28691 que fuera promul-
gada con fecha 23 de enero de 2007 y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 24 de enero de 2007, la misma que
modific los artculos 22 y 25 de la Ley Orgnica de Municipalidades, en cuanto a la vacancia del cargo de alcalde o regidor y la
suspensin del cargo.
6 Expediente N 0007-2007-PI/TC.
7 Demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados del Callao en relacin a la Ley N 28642.
67 67 67 67 67
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
derechos fundamentales. Los
principios de unidad de la Cons-
titucin y de la concordancia
prctica, exigen que ninguna dis-
posicin constitucional sea inter-
pretada de modo aislado. Dichos
principios exigen que las dispo-
siciones constitucionales sean in-
terpretadas de modo armnico y
sistemtico de manera tal que no
resulte sacrificado ninguno de
los valores, principios y dere-
chos que ellas reconocen; sin
embargo, la Ley N 28642 in-
curre en una interpretacin ais-
lada de los artculos 142 y 181
de la Constitucin al pretender
que, en ningn caso, las resolu-
ciones del JNE en materia elec-
toral sean revisables en sede ju-
risdiccional. Ni siquiera en los supuestos en que
resulten manifiestamente contrarias a los dere-
chos fundamentales, situndolos en una absolu-
ta indefensin
8
.
Cabe sealar al respecto, determinadas y graves
contradicciones en las que incurre el Colegio de
Abogados del Callao, y que no se condicen con los
fundamentos y la seriedad de la misma demanda
de inconstitucionalidad que dicho gremio plante
al Tribunal Constitucional. En el acta de sesin de
Junta Directiva de fecha 22 de marzo de 2007, en
todo momento se hace referencia a la inconstitu-
cionalidad de Ley N 28237 y no a la inconstitu-
cionalidad de la Ley N 28642, que es el funda-
mento principal de la demanda de inconstituciona-
lidad presentada al Tribunal Constitucional para su
normal trmite. Es decir, no est claro, conforme
aparece redactado el acuerdo de la junta directiva
de dicho colegio profesional, si en realidad, se tra-
ta de la inconstitucionalidad de la Ley N 28237,
que no es otra cosa, que el mismo Cdigo Procesal
Constitucional, o si se trata en efecto, de la Ley N
28642 que fue la norma que modific el citado
cdigo en lo referente a su inciso octavo del nume-
ral quinto, y que es el ncleo de su demanda de
inconstitucionalidad.
Si nos ceimos textualmente a lo
que aparece en la propuesta,
acordada en la sesin de la Junta
Directiva del Colegio de Aboga-
dos del Callao, en realidad esta
se refiere a la necesidad de in-
terponer una accin de inconsti-
tucionalidad, con relacin a la
Ley N 28237, que no es otra
cosa, que el Cdigo Procesal
Constitucional. La confusin
existente, se agrav an ms,
porque en la misma sesin men-
cionada, adems, se acord res-
paldar dicha propuesta, por de-
ms equvoca en los mismos tr-
minos y con los mismos errores,
como se propona en la citada
sesin de directorio. En efecto,
en la citada acta aparece textual-
mente, de que existe acuerdo con la opinin plan-
teada por el proponente, y que dicha institucin,
debe tomar posicin sobre este tema.., esto es, el
de presentar la accin de inconstitucionalidad de
la Ley N 288237 (...) (aparece agregado adems
un nmero ocho ms a la ley original
9
.
Lo sealado resulta a su vez an ms cuestionable,
ya no solo por el acuerdo equivocado en relacin
con la ley que deba verdadera que deba motivar
la decisin del Colegio de Abogados del Callao de
demandar la inconstitucionalidad del Cdigo Pro-
cesal Constitucional (...), sino porque a su vez, el
acuerdo unnime de todos los miembros de su jun-
ta directiva, fue la de demandar la inconstituciona-
lidad ya no del Cdigo Procesal Constitucional
conforme se seala en el acuerdo, sino de la in-
constitucionalidad del Cdigo Procesal Penal (...),
lo que a su vez resulta ms criticable en relacin
con que fue toda la junta directiva la inmiscuida en
una decisin colegiada poco clara respecto a una
decisin de tanta trascendencia. Se seala en la parte
final del acuerdo, que: se acord en forma unni-
me que el Decano de la Orden, presente y suscriba
accin de Inconstitucionalidad de la Ley N 28237,
artculo quinto, numeral 8. (...), del Cdigo Pro-
cesal Penal
10
.
8 dem.
9 Colegio de Abogados del Callao. Acta de sesin de Junta Directiva de fecha 22 de marzo de 2007. Agenda. Numeral tres y
cuarto.
10 dem.
Si nos ceimos tex-
tualmente a lo que apa-
rece en la propuesta,
acordada en la sesin de
la Junta Directiva del
Colegio de Abogados
del Callao, en realidad
esta se refiere a la ne-
cesidad de interponer
una accin de inconsti-
tucionalidad, con rela-
cin a la Ley N 28237,
que no es otra cosa, que
el Cdigo Procesal
Constitucional

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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
Acuerdo de
directorio por
dems contra-
dictorio y
cuestionable,
no solo por-
que provena
de un gremio
pr of esi onal
de abogados
que se en-
tiende son co-
nocedores de
las normas vi-
gentes y de sus contenidos, al margen de que su
mismo estatuto establece la existencia de una co-
misin especializad en Derecho Constitucional y
a la que no se recurri en ningn momento, sino
porque de forma contradictoria en el petitorio y
fundamento mismo de la demanda de inconstitu-
cionalidad presentada por este gremio de aboga-
dos ante el Tribunal Constitucional, ya no se hace
referencia a la Ley N 28237 como s lo sealaba
el equivocado acuerdo ya citado (Cdigo Proce-
sal Constitucional), sino se seala textualmente
la Ley N 28642, que es la que en realidad modi-
fic el citado cdigo y motiv toda la controver-
sia hasta la fecha subsistente entre el Jurado Na-
cional de Elecciones y el Tribunal Constitucio-
nal
11
. Sobre las deficiencias considerativas de las
que adolece la demanda del Colegio de Aboga-
dos del Callao, es importante sealar un slido
basamento normativo a favor del Jurado Nacio-
nal de Elecciones, y que para nada se seala tanto
en la demanda como en la sentencia del Tribunal
Constitucional
12
.
III. LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMAN-
DA DE INCONSTITUCIONALIDAD
PLANTEADA
A pesar de los graves errores en que incurra la
demanda presentada por el Colegio de Abogados
del Callao en relacin con los acuerdos que haba
tomado su Junta Directiva contra la Ley N 28642,
el Tribunal Constitucional dio por admitido a tr-
mite la demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley N 28642. En su oportunidad, con fecha 18 de
abril de 2007 el apoderado del Congreso de la Re-
pblica, solicit que se revoque la resolucin por
la cual el Tribunal Constitucional admita a trmite
la demanda de inconstitucionalidad presentada por
el Colegio de Abogados del Callao contra las Le-
yes Ns 28642 y 28961
13
, y se declare su inadmisi-
bilidad. El recurrente alegaba que la resolucin que
admita a trmite la demanda incurra en error
pues del acuerdo de la Junta Directiva del Cole-
gio de Abogados del Callao, se apreciaba, de un
lado, que exista ambigedad respecto a la norma
cuya impugnacin se autorizaba, pues cuando se
refera al artculo 5 numeral 8 de la Ley N 28237
del Cdigo Procesal Penal, no estaba claro si se
estaba autorizando a la citada junta directiva para
que interpusiera su demanda contra toda la Ley
N 28237 y un numeral del artculo 5 del Cdigo
Procesal Penal, o la autorizacin se refera al ar-
tculo 5 numeral 8 de la Ley N 28237, y asimismo,
que de la referida acta no haba ninguna referencia
a la Ley N 28961
14
.
11 Colegio de Abogados del Callao. Demanda de inconstitucionalidad presentada al Tribunal Constitucional en relacin a la Ley N
28642.
12 Sobre el particular, hay que sealar que la Ley Orgnica de Elecciones, 26859, consagra en su artculo 36 que contra las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, en materia electoral, no procede recurso alguno ni accin de garanta ante el
Tribunal Constitucional. Tambin la Ley Orgnica del JNE, seala en su artculo 2 que no existe ni puede instituirse jurisdiccin
electoral alguna, independiente a la del Jurado Nacional de Elecciones. Adems, en su artculo 23 establece claramente que
en materias electorales, de referndum o de otras consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, defini-
tiva y no son susceptibles de revisin. Contra ellas no procede recurso ni accin de garanta alguna. La Ley de Partidos Polticos
tambin refuerza la categora de irreversibilidad de los fallos del JNE en materia electoral. En el artculo 10, referente a las
tachas, se seala que contra la resuelto por el JNE no procede recurso alguno. Tambin en lo referente a la cancelacin de la
inscripcin, se afirma que contra lo resuelto por el Jurado Nacional de Elecciones no procede recurso alguno. Asimismo, la Ley
Orgnica de Municipalidades seala en su artculo 23 en lo referente al procedimiento de declaracin de vacancia del cargo de
alcalde o regidor que, que la resolucin del Jurado Nacional de Elecciones es definitiva y no revisable en otra va. Finalmente,
la Ley Orgnica de Regiones consagra en su artculo 30 en lo referente a la vacancia y suspensin del cargo, que el Jurado
Nacional de Elecciones resuelve en instancia definitiva y no revisable en otra va.
13 El Colegio de Abogados del Callao, conforme fluye de la demanda de inconstitucionalidad que present contra la Ley N 28642,
tambin solicit la inconstitucionalidad de la Ley N 28961 que modific los artculos 22, 25 de la Ley N 27972 - Ley Orgnica
de Municipalidades.
14 Tribunal Constitucional. Expediente N 00007-2007-PI/TC. Resolucin de fecha 18 de abril de 2007.
A pesar de los gra-
ves errores en que incu-
rra la demanda presen-
tada por el Colegio de
Abogados del Callao en
relacin a los acuerdos
que haba tomado su
Junta Directiva contra
la Ley N 28642

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ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
Sin embargo, a pesar de todo ello,
el mismo Tribunal Constitucional
de una forma por dems forzada
y carente de mayores sustentos,
sealo que a la luz del escrito
de la demanda, haba entendido
(...) que se haba producido el
acuerdo de la Junta Directiva del
Colegio de Abogados del Callao,
para impugnar la Ley N
28642
15
. El mismo tribunal en la
citada resolucin, declar infun-
dado el recurso interpuesto por
el apoderado del Congreso de la
Repblica, y subsistente la reso-
lucin en el extremo en que se
daba por admitida la demanda
contra la Ley N 28642, debien-
do contarse el plazo para su contestacin
16
. La re-
solucin establece de forma contradictoria, que de
una lectura exhaustiva del acta de sesin de la Jun-
ta Directiva del Colegio de Abogados del Callao
del da 22 de marzo de 2007, se concluye que se
incurri en error, toda vez que la entidad deman-
dante acuerda interponer demanda de inconstitu-
cionalidad contra el artculo 5 numeral 8 del Cdi-
go Procesal Constitucional, vigente conforme a la
Ley N 28642, y no se aprecia que se hubiere acor-
dado interponer demanda de inconstitucionalidad
contra la Ley N 28961
17
.
Incluso, denomina como desacertado argumento
el esgrimido por parte del apoderado del Congreso
de la Repblica cuando plantea la inadmisibilidad
de la demanda. Seala como parte de su fundamen-
tos, que lo que se est haciendo, no es otra cosa
que tratar de persuadir al Tribunal Constitucional,
con la finalidad de que declare la inadmisibilidad
del extremo en que se demanda la inconstituciona-
lidad del artculo 5 numeral 8 de la Ley N 28237.
Se seala para fundamentar este despropsito, que
este tribunal, considera que el error material
contenido en el acta de la Junta
Directiva del Colegio de Aboga-
dos del Callao, en la parte en la
que se hace referencia al Cdigo
Procesal Penal, no impide que se
aprecia con toda claridad el pro-
psito a partir de su lectura inte-
gral; en todo caso, el Tribunal
Constitucional en el ejercicio de
su direccin jurisdiccional, tie-
ne el deber de no conceder va-
lor a las formas por las formas,
sino solamente en la medida que
ellas se adecuen al logro de los
fines sustantivos de los procesos
constitucionales
18
. En su parte
resolutiva, el Tribunal Constitu-
cional en lo que se refiere a la
Ley N 28642 procedi a declarar infundado el
recurso de reposicin, en el que se entiende por
admitida la demanda de inconstitucionalidad con-
tra la Ley N 28642
19
.
IV. EL JURADO NACIONAL DE ELECCIO-
NES Y LA SOLICITUD PARA SER CON-
SIDERADO COMO LITISCONSORCIO
En consideracin a los intereses obvios que el Ju-
rado Nacional de Elecciones tena sobre la ley que
el Colegio de Abogados del Callao demandaba su
inconstitucionalidad en razn a que en dicha nor-
ma se estableca que no procedan los procesos
constitucionales, entre otras consideraciones, cuan-
do se cuestionaban las resoluciones que procedan
de dicho rgano en instancia definitiva, el JNE
solicit se considerara su apersonamiento al citado
proceso en calidad de litisconsorcio facultativo. Al
respecto, el Tribunal Constitucional, en su resolu-
cin de fecha 22 de mayo de 2007, resolvi decla-
rar improcedente la solicitud de incorporacin al
proceso al Jurado Nacional de Elecciones en la con-
dicin de litisconsorcio, y solo accedi a incorpo-
rarlo en condicin de partcipe.
15 dem.
16 Expediente N 0018-2005-PI/TC. En la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica, si bien
en el momento de presentarse la demanda, el accionante no seal de manera clara y precisa la ordenanza que se pretenda
cuestionar mediante el proceso de inconstitucionalidad, por lo que la demanda fue declara inadmisible, con posterioridad el
mismo demandante dentro del plazo que la ley establece present el respectivo acuerdo certificado en el que se precisaba la
ordenanza municipal materia de la misma demanda. En ese sentido, el Tribunal Constitucional resolvi admitir la demanda de
inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de Ica.
17 Resolucin de fecha 18 de abril de 2007. Ob. cit.
18 dem.
19 dem.
el mismo Tribunal
Constitucional de una
forma por dems forza-
da y carente de mayores
sustentos, seal que a
la luz del escrito de la
demanda, haba enten-
dido (...) que se haba
producido el acuerdo de
la Junta Directiva del
Colegio de Abogados
del Callao, para impug-
nar la Ley N 28642

70 70 70 70 70
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
Entre los argumentos que el Tribunal Constitucio-
nal esgrimi para tales fines, es importante referir
aquel que expone que es la nor-
ma y no los sujetos o institucio-
nes los que se involucran y son
sometidos al juicio de constitu-
cionalidad
20
. Asimismo, que
de conformidad con la jurispru-
dencia que existe al respecto, la
intervencin de sujetos procesa-
les distintos a los que ostentan
legitimacin procesal activa y pa-
siva, puede admitirse bajo las
condiciones de partcipe del
proceso de inconstitucionalidad
(...). La razn de su intervencin
es la de aportar una tesis inter-
pretativa en la controversia cons-
titucional que contribuya al pro-
cedimiento interpretativo
21
.
Sobre el particular, argumentando el principio de
autonoma procesal, por el cual, el rgano consti-
tucional es absoluto en sus decisiones, se estable-
ci que la categora de partcipe es la que corres-
ponda al Jurado Nacional de Elecciones en el pre-
sente proceso de inconstitucionalidad, para cuyos
efectos, deba ser notificado con la demanda y/o
con la contestacin, poda presentar informes por
escrito, as como intervenir en la vista de la causa
para sustentar el informe oral, si as lo estimara
conveniente. Se seal, para tales fines que sien-
do la razn y el propsito de su intervencin en el
momento de la vista de la causa el momento estelar
y trascendental de su actuacin. Por esta razn, su
intervencin no debe ocasionar el entorpecimiento
del procedimiento y de las actuaciones procesales
ordenas por el Tribunal Constitucional en su condi-
cin de director del proceso. En ese sentido, el pla-
zo para la presentacin de su informe escrito se de-
terminar en atencin a las circunstancias de cada
caso. As las cosas, el partcipe tiene la oportunidad
de exponer sus argumentos en la vista de la causa a
modo de un dilogo constitucional, democrtico,
plural y abierto, sin que su intervencin implique
que los informes escritos sean tratados como con-
testaciones a la demanda, pues
ello no se condice con el prop-
sito de la intervencin en el pro-
ceso
22
.
V. VOTO SINGULAR DIS-
CORDANTE
Sobre el particular, se emiti un
voto singular por parte de uno de
los magistrados que integran el
Tribunal Constitucional, en el que
si bien es cierto se emiti una re-
solucin sobre la consecuente ca-
pacidad del Jurado Nacional de
Elecciones para intervenir en el
proceso como litisconsorte, la ad-
misin a trmite de la presente
demanda en cuya resolucin ha-
ba intervenido, estableci que se
encontraba viciada al haberse ejercitado la extraor-
dinaria legitimidad para obrar activa por un cole-
gio profesional que no cumpla con la especialidad
exigida por el artculo 203 de la Constitucin Pol-
tica del Estado
23
.
En el presente voto singular, se estableci que en
aplicacin del artculo 120 del Cdigo Procesal
Constitucional
24
, deba ser el propio Tribunal
Constitucional, el que debe declarar nulo el admi-
sorio de la demanda y concluido el proceso. En el
presente voto singular, el magistrado que lo emiti
dejaba en claro su posicin contraria a la de la ma-
yora, y desde ese mismo momento planteaba su
posicin para que sea tomada en cuenta como sus-
tento de su propuesta de nulidad de oficio del auto
admisorio de la demanda, que el pleno se servira
atender antes de la vista de la causa, amn que en
cuanto al fondo de la inconstitucionalidad ya tena
expuesta su opinin en la causa nmero 2730-06
(caso Castillo Chirinos vs. Jurado Nacional de Elec-
ciones), en la que sostuvo que no es la ley cuestio-
nada la que prima en su decisin, sino el propio
20 Tribunal Constitucional. Expediente N 00007-2007-PI/TC. Resolucin de fecha 22 de mayo de 2007.
21 dem.
22 dem.
23 Constitucin Poltica del Per. Artculo 203.- Titularidad de la accin de constitucionalidad. Estn facultados para interponer
accin de inconstitucionalidad: 7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
24 Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 120. El tribunal, antes de pronunciar sentencia, de oficio o a instancia de parte,
debe subsanar cualquier vicio de procedimiento en que se haya incurrido.
argumentando el
principio de autonoma
procesal, por el cual, el
rgano constitucional es
absoluto en sus decisio-
nes, se estableci que la
categora de partcipe
es la que corresponda
al Jurado Nacional de
Elecciones en el presen-
te proceso de inconstitu-
cionalidad

71 71 71 71 71
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
texto constitucional que le da al Jurado Nacional
de Elecciones cuando acta como tribunal electo-
ral, la capacidad exclusiva y ex-
cluyente para decidir en instan-
cia final las soluciones propias de
su competencia, cerrando as el
paso a toda pretensin de promo-
ver la revisin por otro ente del
Estado en las decisiones irremo-
vibles a que hago referencia. Por
lo expuesto, considero que es
nulo el auto admisorio de la ins-
tancia y que, entretanto, debe
aceptarse en este proceso la in-
tervencin del Jurado Nacional
de Elecciones como litisconsorte
facultativo
25
.
VI. LA SENTENCIA RECA-
DA EN LA DEMANDA
DE INCONSTITUCIO-
NALIDAD
El Tribunal Constitucional re-
solvi declarar fundada la demanda y en conse-
cuencia inconstitucional el artculo nico de la
Ley N 28642, modificatoria del artculo 5, nume-
ral 8), de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Cons-
titucional, el cual dej sin efecto, por impedir el
ejercicio y defensa de los derechos fundamentales
en el mbito del Jurado Nacional de Elecciones y
vulnerar el artculo 200.2 de la Constitucin.
Entre los fundamentos ms importantes que se se-
alan en esta sentencia cabe sealar los siguientes:
1. La condicin solo de partcipe del Jurado
Nacional de Elecciones
Entre las consideraciones previas que se mencio-
nan en la sentencia, cabe resaltar las argumenta-
ciones, entre otras, de que: la incorporacin del
Jurado Nacional de Elecciones en el presente pro-
ceso de inconstitucionalidad, tiene una justificacin
muy concreta: la razn de su intervencin es la de
aportar una tesis interpretativa en la controversia
constitucional que contribuya al procedimiento
interpretativo (...). En tal sentido, el partcipe es
un sujeto procesal del proceso de inconstituciona-
lidad, pero no constituye parte.
En efecto, el Jurado Nacional de
Elecciones no puede ostentar la
calidad de litisconsorcio necesa-
rio que reclama, pues esta cons-
tituye una institucin procesal
que (...) consiste en la presencia
plural de sujetos en el proceso,
en la calidad de actores, de de-
mandados o de actores y deman-
dados (...). En sntesis, la figura
del litisconsorcio alude a la pre-
sencia de ms de una persona en
calidad de parte demandante o
demandada. Por ende, siendo
evidente que el partcipe en el
presente proceso no tiene calidad
de demandado pues no es quien
ha expedido la cuestionada ley
ni muchos menos la de deman-
dante, no le corresponde interve-
nir como litisconsorte necesario sino como ha que-
dado dicho en condicin de partcipe
26
.
Sobre el particular, resulta relevante remitirnos, una
vez ms, al voto singular emitido por el magistrado
del Tribunal Constitucional el Dr. Vergara Gotelli,
quien seal, que al no estar expresamente esta-
blecido en la Constitucin Poltica del Estado, la
determinacin de la legitimidad para obrar pasiva
en el caso del proceso constitucional del control con-
centrado para la exclusin de una ley y, aunque una
norma de menor rango como el Cdigo Procesal
Constitucional, en su artculo 107, prescribe que tra-
tndose de la demanda de inconstitucionalidad de
una ley debe entenderse como demandado al Con-
greso de la Repblica, no debe desconocerse el inte-
rs y la consecuente capacidad para intervenir en el
proceso como litisconsorte del ente u organismo
directamente comprometido al tema tratado en la ley
que se cuestiona, V. gr. el Jurado Nacional de Elec-
ciones, en el que de declarada fundada la demanda
se vera directamente afectado por la decisin
27
.
25 Voto singular del magistrado Vergara Gotelli. Expediente N 0007-2007-AT/TC. Lima, 22 de mayo de 2007.
26 Tribunal Constitucional. Sentencia recada en el expediente N 0007-2007-AT/TC. Consideraciones previas respecto del informe
presentado por el Jurado Nacional de Elecciones.
27 Voto singular del Dr. Vergara Gotelli. Ob. cit..
No resulta convin-
cente la decisin del Tri-
bunal Constitucional de
considerar al Jurado
Nacional de Elecciones
como participe y no
como litisconsorte, en
razn a que no poda ig-
norarse el inters lgico
que exista por parte de
dicha institucin electo-
ral, sobre el resultado
final de la demanda in-
terpuesta

72 72 72 72 72
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
No resulta convincente la decisin del Tribunal
Constitucional de considerar al Jurado Nacional de
Elecciones como partcipe y no como litisconsor-
te, en razn a que no poda ignorarse el inters l-
gico que exista por parte de dicha institucin elec-
toral, sobre el resultado final de la demanda inter-
puesta por parte del Colegio de Abogados del Ca-
llao, en razn a que el mismo contenido de la Ley
N 28642 que motivaba la solicitud de su inconsti-
tucionalidad, estableca de forma taxativa que no
proceden los recursos constitucionales, cuando se
cuestionan las resoluciones provenientes del Ju-
rado Nacional de Elecciones en materia electo-
rales. En otras palabras, las resoluciones que
provenan de dicho ente electoral, no podan ser
objeto de cuestionamiento a travs de una accin
constitucional.
2. Falta de legitimidad para actuar de parte del
Colegio de Abogados del Callao
El Tribunal Constitucional, consider conveniente
pronunciares sobre la legitimidad del Colegio de
Abogados del Callao para los fines de interponer
una demanda de inconstitucionalidad, para cuyos
efectos, se remiti como fuente legal interpretativa
una resolucin recada en el expediente N 0005-
2005-AI/TC, en la que exista un pronunciamiento
sobre el particular, analizando los requisitos que
deban reunir los colegios profesionales para ejer-
cer la facultad conferida en el artculo 203.7 de la
Constitucin
28
.
Sobre el tema, se seal al respecto, que: la razn
que justifica que la Constitucin haya otorgado
estas facultades a los colegios profesionales, radi-
ca en que, debido a la particularidad, singulari-
dad y especialidad de los conocimientos cientfi-
cos y tcnicos que caracteriza a las diferentes pro-
fesiones (medicina, abogaca, ingeniera, arquitec-
tura, contabilidad, qumica-farmacutica, periodis-
mo, psicologa y biologa, entre otras), estas insti-
tuciones se sitan en una posicin idnea para po-
der apreciar, por una parte, si una determinada ley
o disposicin con rango de ley que regula una
materia que se encuentra directamente relacio-
nada con los conocimientos de una determinada
profesin vulnera disposiciones de la Norma
Fundamental (). En el caso de los colegios de
abogados constituye un supuesto especial. En pri-
mer lugar, debe destacarse el sentido interpreta-
tivo segn el cual estos colegios podran inter-
poner acciones de inconstitucionalidad contra
toda ley o disposiciones con rango de ley. En
efecto, si bien los colegios de abogados agremian
a profesionales en Derecho, estos no tienen legi-
timidad para cuestionar todas las leyes o dispo-
siciones con rango de ley que se encuentren vi-
gentes en nuestro ordenamiento jurdico, sino
solo aquellas que regulen una materia propia de
esta profesin
29
.
Sobre esta argumentacin sealada por el Tribunal
Constitucional para convalidar la legitimidad del
Colegio de Abogados del Callao, en el sentido que
estos colegios profesionales se ubican en una posi-
cin idnea para apreciar una norma que regula
una materia y que se encuentra directamente rela-
cionada con los conocimientos de una determi-
nada profesin, carece de toda lgica por el mismo
contenido de lo que se afirma, en tanto que una de
las principales objeciones radica justamente en la
falta de conocimiento que denot esta institucin
gremial para plantear una demanda de inconstitu-
cionalidad de estas caractersticas.
Al respecto, el voto en discordia del Dr. Vergara
Gotelli manifiesta que sobre la base de que si la
demanda constituye el ejercicio del derecho de ac-
cin para requerirle al propio Estado la expulsin
de una norma con categora de ley, solo lo puede
hacer quien o quienes especficamente estn auto-
rizados por norma, lo que entraa la imposibilidad
de llegar a una sentencia de mrito si la demanda
ha sido interpuesta por persona no autorizada, aun
cuando dicha demanda por error haya sido admiti-
da a trmite
30
.
Es clamoroso, por decir lo menos, la falta de cono-
cimiento e informacin correcta sobre la materia
que versaba la demanda de inconstitucionalidad,
sino cmo se explica las omisiones graves en las
que incurri la junta directiva de este colegio de
abogados, cuando acord equivocadamente deman-
dar la inconstitucionalidad y por unanimidad sin
28 Constitucin Poltica del Per. Artculo 203.7. Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad: los colegios
profesionales, en materia de su especialidad.
29 Sentencia recada en el Expediente N 0007-2007-PI/TC.VI. Fundamentos. Numeral 8.
30 Voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli.
73 73 73 73 73
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
ningn tipo de objeciones o reparos no la ley que
modificaba el Cdigo Procesal Constitucional, sino
la misma norma que creaba y daba origen al citado
cdigo. Este era un error fuera de todo contexto,
con mayor grado porque proviene de una directiva
gremial de abogados que representa un nmero sig-
nificativo de profesionales del Derecho, que se su-
pone era especializada y conocedora en la materia
normativa sobre la que argumentaba su inconstiti-
tucionalidad. No existe otra explicacin racional
sobre una equivocacin de esta naturaleza. Tanto
resulta cierto lo afirmado, de que desconocan en
lo mnimo la materia tratada, como le verifica el
hecho mismo de haber sealado el Cdigo Proce-
sal Penal y no el Cdigo Procesal Constitucional.
Es cierto, que exista una relacin directa entre la
norma procesal y el ejercicio profesional del Dere-
cho, pero ello, no justifica desde ningn punto de
vista un error u omisin de tal caracterstica, y por
ende, un total desconocimiento de la materia sobre
la que se demandaba la inconstitucionalidad.
3. Adelanto de opinin de parte de los magis-
trados en relacin con la inconstitucionali-
dad sobre la Ley N 28642.
Entre las argumentaciones que esgrimi el Jurado
Nacional de Elecciones fue aquella consideracin
que diferentes magistrados constitucionales haban
expresado y adelantado su posicin sobre la norma
en cuestin, es decir, de la ley N 28642, modifica-
toria del artculo 5.8 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, por lo que resultaba por decir lo menos pre-
ocupante que ese mismo tribunal pudiera conocer
y tener que resolver dicho proceso de inconstitu-
cionalidad (...). Era evidente, que tal proceso no
sera equitativo ni imparcial, y adems su resulta-
do estara preanunciado, violentando el derecho de
defensa y la efectiva igualdad entre las partes.
Sobre el particular cabe sealar que el proyecto
de ley presentado por el Jurado Nacional de Elec-
ciones y que fuera tratado en el seno de la Comi-
sin de Constitucin y Reglamento del Congreso
de la Repblica, en su oportunidad invit a dife-
rentes miembros del Tribunal Constitucional para
escuchar sus opiniones sobre el proyecto de ley
mencionado. Ante una pregunta que se hizo al
presidente del Tribunal Constitucional y que des-
pus integr el colegiado constitucional que re-
solvi la demanda de inconstitucionalidad pre-
sentada por el Colegio de Abogados del Ca-
llao, sus respuestas dejaban constancia con el
desacuerdo que manifestaba sobre el citado pro-
yecto de ley.
Manifest dicho magistrado y dej constancia de
varias afirmaciones a favor de la no promulgacin
de la norma cuestionada cuando emiti opiniones
al respecto, entre las que cabe resaltar por su con-
tenido contrario, como las que no comparta con
sus planteamientos, en razn a que eran totalmente
sesgados; que se pretenda que los ciudadanos
solamente estn sujetos a las decisiones o resolu-
ciones del Jurado Nacional de Elecciones que es
absolutamente absurda la pretensin que tiene el
Jurado Nacional de Elecciones de ser una instan-
cia autrquica, sin ningn control, al margen de toda
institucionalidad republicana y democrtica; que
parece que ha habido un lobby con diversos me-
dios de comunicacin para que el Tribunal Consti-
tucional aparezca que est violando el sistema de-
mocrtico y social de este Estado, que no puede
haber un organismo que tenga privilegios (el Jura-
do Nacional de Elecciones) que no tienen otros
poderes del Estado: que eso me parece que es un
exceso de pretensin; por lo tanto, no se puede
venir aqu con la pretensin de asustar a los seo-
res congresistas
31
.
En respuesta a estos cuestionamientos, que mani-
festaban una opinin clara que cuestionaba la nor-
ma, el Tribunal Constitucional, adems seal: que
en ningn caso el Tribunal Constitucional poda
dejar de resolver (debiendo hacerlo a favor o en
contra en cada oportunidad); y que deba recordar-
se, que cuando en un proceso constitucional el Tri-
bunal Constitucional analiza la validez o invalidez
constitucional de una ley o una norma de tal rango,
no lo hace sobre la base de los pareceres persona-
les de sus miembros, sino de una confrontacin
objetiva entre la Constitucin y la disposicin in-
fraconstitucional
32
.
31 Congreso de la Repblica. Primera Legislatura Ordinaria de 2005. Comisin de Constitucin y Reglamento, lunes 17 de octubre
de 2005. Presidencia del seor ntero Flores-Araz Esparza. rea de Transcripciones.
32 dem.
74 74 74 74 74
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
VII. COROLARIO FINAL SOBRE EL CON-
TROVERTIDO FALLO
Con todo este basamento legal a favor del Jurado
Nacional de Elecciones, sumado a las graves de-
ficiencias de las que adoleci las decisiones que
tom la Junta Directiva del Colegio de Abogados
del Callao que abiertamente se contradecan con
el mismo contenido de la demanda de inconstitu-
cionalidad que ellos mismos formularon, cmo
es que el colegiado del Tribunal Constitucional
declar fundada la referida demanda, y procedi
a dejar sin efecto el artculo nico de la Ley N
28642, modificatoria del numeral 8) del artculo
quinto de la citada ley, argumentando sin mayo-
res razonamientos lgicos y legales, que con la
vigencia de la citada ley lo nico que se estaba
haciendo, era impedir el ejercicio y la defensa
de los derechos fundamentales en el mbito del
Jurado Nacional de Elecciones, en cuyo caso se
33 Sentencia del Tribunal Constitucional. 1
er
considerando sobre lo resuelto.
34 Voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, Juan Francisco. Ob. cit.
vulneraba el artculo 200.2 de la Constitucin Po-
ltica?
33
En sntesis, como lo manifiesta y deja constancia
en su voto en discordia del magistrado constitucio-
nal Vergara Gotelli, la conclusin es que el tribu-
nal constitucional en el presente caso, aun cuando
haya admitido a trmite la demanda imperfectamen-
te presentada por el colegio de abogados del ca-
llao, no puede en la sentencia hacer un pronuncia-
miento de mrito pues lo actuado est afectado por
un vicio de nulidad insalvable que lo lleva, por
excepcin, a una determinacin inhibitoria, esto es
al rechazo de la demanda, como debi hacerlo en
su oportunidad, por cuanto al no tener el deman-
dante la legitimida activa extraordinaria exigida por
el propio texto constitucional no podra este cole-
giado evecauar una sentencia que pudiera ser eje-
cutable. Por todo ello mi voto es porque se declare
nulo lo actuado e improcedente la demanda
34
.
75 75 75 75 75
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
Notas sobre la regulacin otorgada al derecho
a la informacin en el ordenamiento
jurdico peruano
Destacando la importancia de la informacin en el Estado y
sociedad contemporneos, el autor realiza un detallado anli-
sis sobre el contenido del derecho a la informacin y la norma-
tiva que permite su ejercicio. A estos efectos desarrolla impor-
tantes asuntos como el acceso a la informacin pblica y sus
lmites, el principio de publicidad, la transparencia de los actos
estatales, etc.
Eloy ESPINOSA-SALDAA BARRERA
(*)
RESEA
es poder. Pero no solamente es poder, sino tambin
un presupuesto para la plena vigencia de todo Es-
tado Constitucional que se pre-
cie de serlo, pues es a la vez ga-
ranta de los derechos en gene-
ral y de una adecuada separa-
cin de poderes, entendida hoy
como la distribucin de las di-
versas atribuciones o funciones
estatales (y las indispensables
instancias de control de su ejer-
cicio) entre diversos rganos u
organismos. Sealar lo contrario
sera condenarnos a la Oceana
sin derechos en manos del Gran
Hermano, o a la direccin de
los Estados por personas e ins-
tituciones inalcanzables (y por
ende, no susceptibles de super-
visin) por la ciudadana, cir-
cunstancias con tan malos pre-
cedentes en las experiencias latinoamericana y
peruana reciente.
I. INTRODUCCIN
En pocas ocasiones un concepto ha tenido tan sig-
nificativa relevancia en la confi-
guracin tanto del poder poltico
como del ejercicio de los dere-
chos ciudadanos como el de in-
formacin. Es ms, con justicia
se ha dicho que estamos ante uno
de los ejes del funcionamiento de
nuestras actuales organizaciones
sociales, a las cuales incluso se
les conoce como sociedades de la
informacin.
Y es que hoy, sin duda, informa-
cin no implica solamente el co-
nocer (en buena medida la cultu-
ra humana es un cmulo de in-
formacin), sino tambin nos da
instrumentos para tomar decisio-
nes, controlar las actuaciones de
otros, e influir o condicionar las ms diversas con-
ductas humanas. En pocas palabras, informacin
* Catedrtico de Pre y Post Grado de las Universidades Pontificia Universidad Catlica del Per, Nacional Mayor de San Marcos,
de Lima y de Piura. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura. Integrante de las Mesas Direc-
tivas o Consejo Ejecutivo de las Mesas Directivas del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y las Asocia-
ciones Peruanas de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Procesal.
Hoy, sin duda, infor-
macin no implica sola-
mente el conocer (...),
sino tambin nos da ins-
trumentos para tomar
decisiones, controlar las
actuaciones de otros, e
influir o condicionar las
ms diversas conductas
humanas. En pocas pa-
labras, informacin es
poder

76 76 76 76 76
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
Finalmente, si entendemos a la democracia como
una forma de ejercer el gobierno estatal en funcin
de decisiones mayoritarias que no excluyen el res-
peto de lo planteado por sectores minoritarios, ello
es imposible si no existe un mnimo acceso y ma-
nejo de informacin. Lo expuesto hasta aqu en-
tonces nos demuestra, por si hubiese existido algu-
na duda al respecto, la importancia de analizar ju-
rdicamente las implicancias del concepto informa-
cin y, sobre todo, la relevancia que tiene preser-
var la posibilidad de que cualquier ciudadano pue-
da acceder a aquella informacin reputada como
pblica, siendo reservada la consideracin de se-
creta a situaciones excepcionales y debidamente
acreditadas.
En el Per, sin embargo, el tratamiento de este tema
lamentablemente no ha sido el mejor, encontrn-
dose lleno de luces y sombras. Ahora bien, formal-
mente la Constitucin vigente reconoce de manera
expresa la existencia de un derecho de informa-
cin o de acceso a la informacin. Adems, se en-
cuentra vigente una Ley de Transparencia y Acce-
so a la Informacin Pblica (Ley N 27806, cuyo
texto nico ordenado es del veintids de abril del
ao dos mil tres) y su Reglamento. Sin embargo, e
independientemente de eventuales discrepancias
con el texto de las normas recientemente mencio-
nadas, la normativa a la cual acabo de hacer refe-
rencia se enfrenta muchas veces con toda una ma-
nera poco transparente de concebir el manejo de la
informacin pblica como un rasgo caracterstico
del accionar de ciertas entidades pblicas, e inclu-
so de particulares que de alguna forma ejercen fun-
cin pblica: una, como lo llam la Defensora del
Pueblo peruana, verdadera cultura del secreto
1
.
El objeto del presente trabajo es efectuar un recuen-
to de la normativa hoy vigente en el Per sobre el
particular, a lo que, siquiera referencialmente, aa-
dir algunas anotaciones sobre la efectividad de lo
formalmente previsto. Pasar entonces de inmediato
a realizar esta tarea.
II. DETERMINACIN DE CONTENIDOS
A) Sujetos obligados
En lo que respecta a este punto en especfico, es
preciso sealar que los sujetos obligados a brindar
informacin pblica, segn la Ley de Transparen-
cia y Acceso a la Informacin Pblica, son todas
las entidades de la Administracin Pblica, o por
lo menos, aquellas que dentro de sus actividades,
ejercidas en aplicacin del ius imperium, deben
desenvolverse siguiendo los parmetros de un pro-
cedimiento administrativo. Ahora bien, y dentro de
los que estn en este ltimo escenario (los obliga-
dos a desenvolverse mediante procedimientos ad-
ministrativos) en el Per, conforme con lo seala-
do en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, se en-
cuentran el Gobierno, los distintos ministerios y
organismos pblicos descentralizados; el Congre-
so; el Poder Judicial; los dems organismos consti-
tucionalmente autnomos; las diferentes entidades
y organismos de proyectos y programas estatales,
cuyas actividades se realizan en virtud de potesta-
des administrativas y, por lo tanto, se consideran
sujetas a las normas comunes de Derecho Pblico,
salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro
rgimen; y, finalmente, las personas jurdicas bajo
el rgimen privado que prestan servicios pblicos
o ejercen funciones administrativas, en virtud de
concesin, delegacin o autorizacin del Estado,
conforme a la normativa de la materia.
Esta misma lnea de pensamiento se desarrolla y
explicita en el Reglamento de la referida Ley de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.
Esta norma seala, por ejemplo, en su artculo 4,
que las entidades que cuenten con oficinas des-
concentradas o descentralizadas, debern designar,
en cada una de ellas, al funcionario responsable de
entregar la informacin que se requiera. Ello tiene
el propsito de acuerdo con lo que anota la citada
ley y su reglamento de que el pedido de informa-
cin pblica se tramite con mayor celeridad.
En este orden de ideas, dentro de las obligaciones
de los funcionarios responsables de entregar la in-
formacin pblica solicitada se pueden sealar las
siguientes: 1) atender las solicitudes de acceso a la
informacin; 2) requerir la informacin al rea de
la entidad que la haya creado u obtenido, o que la
tenga en su posesin o control; 3) poner a disposi-
cin del solicitante la liquidacin del costo de re-
produccin; 4) entregar la informacin al solici-
tante, previa verificacin de la cancelacin del costo
1 DEFENSORA DEL PUEBLO. El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto: Informe Defensorial N 60. Lima,
Defensora del Pueblo, 2001.
77 77 77 77 77
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
de reproduccin; y, 5) recibir los recursos de ape-
lacin interpuestos contra la denegatoria total o
parcial del pedido de acceso a la informacin, para
luego elevarlos a su superior je-
rrquico, cuando hubiere lugar.
B) Sujeto activo
El inciso 5 del artculo 2 de la
Constitucin vigente en el Per
consagra como derecho funda-
mental de toda persona el de so-
licitar, sin expresin de causa
2
,
la informacin que requiera y a
recibirla de cualquier entidad p-
blica, dentro del plazo estableci-
do, y con el costo que irrogue su
pedido. Este derecho de acceder
a la informacin considerada p-
blica tiene, pues, como sujeto activo a cualquier
persona natural o jurdica. Y en el caso especfico
de las personas naturales, este derecho fundamen-
tal podra incluso ser invocable por menores de edad
o por ciudadanos extranjeros
3
.
Ahora bien, en el plano de alguna normativa res-
pecto de temas especiales como, por ejemplo, en la
Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Am-
biental (y ms propiamente en su artculo 30) se
anota que toda persona tiene derecho a solicitar y
recibir informacin sobre el estado y la gestin del
ambiente y de los recursos naturales. Asimismo, y
para el caso del Sector Salud, se estipula tambin
que todos los usuarios tienen derecho a obtener la
informacin que genere y posea el denominado
Seguro Integral de Salud
4
.
C) Sujeto pasivo
Como ya se ha anotado en el primer apartado de
este mismo punto del presente texto, en el Per el
carcter de sujeto pasivo del derecho de acceso a
la informacin pblica est asignado a las distintas
entidades de la Administracin Pblica, o por lo
menos, a quienes en ejercicio del ius imperium,
deben desenvolverse siguiendo los parmetros de
un procedimiento administrativo.
D) Concepto
En el Per, se entiende como derecho a la informa-
cin a aquel derecho a buscar y obtener la infor-
macin de carcter pblico que
obra en el Estado o en los parti-
culares (en este ltimo caso, b-
sicamente cuando dichos particu-
lares asumen funciones pblicas
y/o se encuentran obligados a
actuar mediante procedimientos
administrativos). Naturalmente,
segn se prev en la misma Cons-
titucin peruana vigente, se ex-
ceptan de lo exigible mediante
este derecho fundamental a las in-
formaciones que afectan la inti-
midad personal y las que expre-
samente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
Ahora bien, un alcance de lo que comprendera la
informacin de acceso pblico puede ser aprecia-
do en el artculo 10 de la ya citada Ley de Transpa-
rencia y Acceso a la Informacin Pblica. Esta nor-
ma seala que la informacin requerida debe ser
aquella contenida en documentos escritos, fotogra-
fas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en
cualquier otro formato, siempre que haya sido crea-
da u obtenida por la entidad de la Administracin
Pblica, que se encuentre en su posesin o bajo su
control. En igual tenor, se considerar, adems,
como informacin pblica a cualquier tipo de do-
cumentacin financiada por el presupuesto pbli-
co que sirva de base a una decisin de naturaleza
administrativa, as como de las actas de reuniones
oficiales.
Es interesante anotar, a mayor abundamiento, que
la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica denomina informacin parcial a aquella
que, siendo secreta, reservada o confidencial en
algn aspecto, contiene en otro informacin que s
puede ser de acceso pblico
5
.
E) Dimensiones
El Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado,
En el Per, se en-
tiende como derecho a
la informacin a aquel
derecho a buscar y ob-
tener la informacin de
carcter pblico que
obra en el Estado o en
los particulares

2 Siguiendo este mismo tenor, el artculo 7 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica prescribe que () En
ningn caso se exige expresin de causa para el ejercicio de este derecho.
3 En este mismo sentido, opina la DEFENSORA DEL PUEBLO. Ob. cit. Pg. 51 y sgtes.
4 Cf. artculo 5.2. de la Directiva N 008-2006-SIS-GM, de acceso a los usuarios a la informacin pblica del Seguro Integral de
Salud SIS.
5 As puede leerse en el artculo 19 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.
78 78 78 78 78
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
en ms de una oportunidad, respecto del contenido
constitucional del derecho de acceso a la informa-
cin pblica. En un primer pronunciamiento, el
supremo intrprete de la Constitucin peruana vi-
gente aclara cmo, por lo menos en su opinin, este
derecho fundamental presenta una doble dimen-
sin: Por un lado, se trata de un derecho indivi-
dual, en el sentido de que garantiza que nadie sea
arbitrariamente impedido de acceder a la informa-
cin que guarden, mantengan o elaboren las diver-
sas instancias y organismos que pertenezcan al Es-
tado, sin ms limitaciones que aquellas que se han
previsto como constitucionalmente legtimas
6
, y,
de otro, tiene una dimensin colectiva, ya que
garantiza el derecho de todas las personas de reci-
bir la informacin necesaria y oportuna, a fin de
que pueda formarse una opinin pblica, libre e
informada, presupuesto de una sociedad autnti-
camente democrtica
7
.
En una sentencia posterior consider que este de-
recho tiene dos manifestaciones correlativas. Por
un lado, significa un atributo por el cual toda per-
sona o ciudadano puede solicitar ante cualquier
entidad u rgano pblico la informacin que re-
quiera sin que para ello tenga que justificar su pe-
dido. En un segundo extremo, facilita que el r-
gano o dependencia estatal requerido proporcio-
ne la informacin solicitada en trminos, mnima
o elementalmente, razonables, lo que supone que
esta deber ser cierta, completa, clara y, adems,
actual
8
.
En la misma lnea ya apuntada, el Tribunal Consti-
tucional peruano ha precisado que el derecho de
acceso a la informacin pblica (...) no solo com-
prende la mera posibilidad de acceder a la infor-
macin solicitada y, correlativamente, la obligacin
de dispensarla de parte de los organismos pblicos
(...), sino tambin cuando la informacin que se
proporciona es fragmentaria, desactualizada, in-
completa, imprecisa, falsa, no oportuna o errada.
De ah que si en su faz positiva el derecho de acce-
so a la informacin impone a los rganos de la
Administracin Pblica el deber de informar, en
su faz negativa, exige que la informacin que se
proporcione no sea falsa, incompleta, fragmenta-
ria, indiciaria o confusa
9
.
III. INFORMACIN QUE DEBIERA PRO-
PORCIONARSE DE OFICIO
En lo que respecta a este importante aspecto, es
interesante observar que la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica seala en su ar-
tculo 5, que las distintas entidades de la Adminis-
tracin Pblica establecern progresivamente, de
acuerdo con su presupuesto, la difusin a travs de
Internet de informacin tal como
10
:
- Los datos generales de la entidad, donde se in-
cluyan, sobre todo, las disposiciones y comu-
nicados emitidos, su organizacin, organigra-
ma, procedimientos, el marco legal al que est
sujeta e, inclusive, el Texto nico Ordenado
de Procedimientos Administrativos que la re-
gula, si corresponde.
- La informacin presupuestal con los datos so-
bre aspectos como los presupuestos ejecutados,
proyectos de inversin, partidas salariales y los
beneficios de los altos funcionarios y el perso-
nal en general, as como sus remuneraciones.
- Las adquisiciones de bienes y servicios que rea-
licen, con el detalle de los montos comprome-
tidos, los proveedores, la cantidad y calidad de
bienes y servicios adquiridos.
- Las actividades oficiales que desarrollarn o de-
sarrollaron los altos funcionarios de la respec-
tiva entidad.
- La informacin adicional que la entidad consi-
dere pertinente.
Adems de todo ello, el artculo 25 de la norma en
6 Caso Wilo Rodrguez Gutirrez, sentencia del 29 de enero de 2003 recada en el Expediente nmero 1797-2002-HD/TC, funda-
mento nmero diez.
7 Caso Wilo Rodrguez Gutirrez, fundamento nmero once.
8 Caso Juan de Dios Olivares Torres, sentencia del 7 de diciembre de 2005 recada en el Expediente nmero 7440-2005-PHD/TC,
fundamento nmero cuatro.
9 Caso David Guarda Sotelo, sentencia del 17 de enero de 2006, recada en el Expediente nmero 1614-2005-HD/TC, fundamen-
to nmero tres.
10 E inclusive se ha prescrito, en el artculo 6 de la misma norma, los plazos con los que contarn las diferentes entidades de la
Administracin Pblica para consignar dicha informacin en sus pginas web institucionales.
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ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
comento con-
templa igual-
mente la obli-
gacin para
las entidades
de la Admi-
nistracin P-
blica de publi-
car trimestral-
mente infor-
macin rela-
cionada con
temas como
los siguientes:
- Su presu-
puesto, en el
que se especifiquen los ingresos, gastos, fi-
nanciamiento y resultados operativos de con-
formidad con los clasificadores presupues-
tales vigentes.
- Los proyectos de inversin pblica en ejecu-
cin, con el detalle del presupuesto total de pro-
yecto, el presupuesto del periodo correspon-
diente y su nivel de ejecucin y el presupuesto
acumulado.
- La informacin de su personal activo y, de ser
el caso, pasivo; adems del nmero de fun-
cionarios, directivos, profesionales, tcnicos,
auxiliares, sean estos nombrados o contrata-
dos, la denominacin del presupuesto o cargo
que desempeen; el rango salarial por catego-
ra y el total del gasto de remuneraciones, bo-
nificaciones, y cualquier otro concepto de n-
dole remunerativa, sea pensionable o no.
- La informacin contenida en el registro de pro-
cesos de seleccin de contrataciones y adquisi-
ciones.
- Los progresos realizados en los indicadores de
desempeo establecidos en los planes estrat-
gicos institucionales.
Es preciso sealar que estas entidades de la Admi-
nistracin Pblica estn en la obligacin de remitir
la referida informacin al Ministerio de Economa
y Finanzas,
para que este
a su vez la in-
cluya en su
portal de In-
ternet.
La Ley de
Transparencia
y Acceso a la
Informacin
Pblica tam-
bin establece
obligaciones especficas de publicacin de infor-
macin para los casos del Ministerio de Economa
y Finanzas (artculo 26), el Fondo Nacional de Fi-
nanciamiento de la Actividad Empresarial del Es-
tado (artculo 27), la Oficina de Normalizacin
Provisional (artculo 28), el Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (artculo
29), as como tambin la Presidencia del Consejo
de Ministros (artculo 35).
IV. PAUTAS PREVISTAS PARA LA PROMO-
CIN DE LA TRANSPARENCIA
Es indiscutible la subsistencia en el Per de una
arraigada cultura del secreto, intensificada, so-
bre todo, en la dcada del noventa del siglo vein-
te
11
, poca en la cual nuestro pas fue gobernado
bajo parmetros reidos con la democracia y el
Estado Constitucional. De all que la denominada
transparencia administrativa debe entenderse como
un modo de ser de la Administracin Pblica, me-
diante el cual responde a las pautas propias del
Estado Constitucional, un objetivo a alcanzar a tra-
vs de distintos mecanismos, entre los que destaca
de modo claro el respeto al derecho de acceso a la
informacin pblica.
Frente a ello, por ejemplo, es interesante observar
lo previsto al respecto por la ley que regula la ges-
tin de intereses en la Administracin Pblica, Ley
N 28024. En esta norma se establece, entre otros
aspectos, que el proceso de decisin pblica es
transparente, siendo por ello accesible al pblico.
En este sentido, la referida decisin pblica est
definida segn el artculo 4 de la citada ley como
el proceso mediante el cual la Administracin
11 En ese mismo tenor se encuentra lo sealado por la DEFENSORA DEL PUEBLO. Ob. cit. Pg. 32.
Es indiscutible la
subsistencia en el Per
de una arraigada cul-
tura del secreto, inten-
sificada, sobre todo, en
la dcada del noventa
del siglo veinte11, po-
ca en la cual nuestro
pas fue gobernado bajo
parmetros reidos con
la democracia y el Esta-
do Constitucional

la denominada trans-
parencia administrativa
debe entenderse como un
modo de ser de la Admi-
nistracin Pblica, me-
diante el cual responde
a las pautas propias del
Estado Constitucional

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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
Pblica establece polticas o toma de decisiones de
cualquier ndole, que tengan una significacin eco-
nmica, social o poltica de naturaleza individual o
colectiva, o que afecten intereses en los diversos
sectores de la sociedad. Para ello, complementa-
riamente se considerar como procedimientos con-
ducentes a una decisin pblica todos aquellos re-
feridos a la formacin, aprobacin y promulgacin
de las leyes, decretos legislativos, decretos de ne-
cesidad y urgencia, resoluciones supremas, resolu-
ciones ministeriales, resoluciones viceministeria-
les, resoluciones directorales, acuerdos de consejo
regional, ordenanzas decretos y resoluciones regio-
nales y municipales, las resoluciones de los titula-
res de los organismos o entidades de la Adminis-
tracin Pblica y los actos de administracin inter-
na a cargo de los rganos de las entidades de la
Administracin Pblica.
V. LMITES AL DERECHO DE ACCESO A
LA INFORMACIN
Como se sabe, el ejercicio de todo derecho funda-
mental admite lmites a su ejercicio, lmites que
pueden ser tanto internos (aquellos dados por su
propio contenido) como externos (en atencin a
otros derechos fundamentales o bienes jurdicos
constitucionalmente protegidos eventualmente in-
volucrados). Ahora bien, para el caso especfico
del derecho de informacin o de acceso a la infor-
macin pblica, los alcances de estos lmites pue-
den evolucionar o involucionar, aun cuando bsi-
camente provienen de dos escenarios: los derechos
de los dems y la nocin del inters pblico
12
.
En ese entendimiento, la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica seala que los
casos de informacin secreta, confidencial y reser-
vada expresamente previstos son los nicos en los
cuales se puede establecer limitaciones al ejercicio
del derecho de acceso a la informacin pblica.
Prescribe adems el artculo 18 de la ley en comen-
to que esta limitacin deber interpretarse siempre
de manera restrictiva, por tratarse de un derecho
fundamental, y que no se podr establecer por una
norma de menor jerarqua alguna excepcin adi-
cional a ella.
En esa misma lnea, resulta necesario el estableci-
miento de criterios bsicos que permitan precisar
estas excepciones al acceso a la informacin. De
all que la clasificacin de una informacin como
secreta, reservada o confidencial no debiera que-
dar sujeta a la discrecin de cualquier funcionario
pblico, sino sobre la base de parmetros objeti-
vos y controles eficaces
13
.
Sin embargo, la informacin catalogada como se-
creta, reservada o confidencial para utilizar los
trminos previstos por la ley sobre la materia s
ser accesible al Congreso de la Repblica (comi-
siones investigadoras), el Poder Judicial (para el
juez competente en un determinado caso cuando
se trate de informacin imprescindible para resol-
ver la controversia puesta en su conocimiento), el
contralor general de la Repblica (dentro de una
accin de control de su especialidad) y el defensor
del pueblo (en el mbito de sus atribuciones de
defensa de los derechos fundamentales).
Es interesante anotar que, por ejemplo en el caso
especfico del Sector Salud, la denegatoria del ac-
ceso a la informacin solicitada debe ser funda-
mentada, sealndose expresamente y por escrito
las razones por las que se aplican esas excepciones
y el plazo por el que se prolonga dicho impedi-
mento. Asimismo, en caso de no contarse con la
informacin al momento en el cual se efecta el
pedido, se deber comunicar al usuario que la de-
negatoria se debe a la inexistencia de datos en su
poder
14
.
VI. INFORMACIN CONSIDERADA COMO
CONFIDENCIAL
El artculo 17 de la Ley de Transparencia y Acceso
a la Informacin Pblica ha establecido como
informacin confidencial y, por lo tanto, en
principio, no accesible a las dems personas un
12 Esto ha sido anotado, por ejemplo, por autores nacionales como LUQUE RZURI, Martn. El concepto de acceso a la informa-
cin pblica documental y regulacin de la informacin secreta. Lima, ARA Editores, 2002. Pg. 157.
13 Ello puede ser observado con ms detalle en DEFENSORA DEL PUEBLO. Ob. cit. Pg. 153.
14 Artculo 5.8 de la Directiva N 008-2006-SIS-GM, de Acceso a los usuarios a la informacin pblica del Seguro Integral de Salud
- SIS
81 81 81 81 81
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
conjunto de situaciones y aspectos que se desarro-
llarn a continuacin
15
. As, en primer lugar, se en-
tender como informacin de carcter confidencial
aquella que contenga consejos,
recomendaciones u opiniones
producidas como parte del pro-
ceso deliberativo y consultivo
previo a la toma de una decisin
de gobierno, salvo que dicha in-
formacin sea pblica. Una vez
tomada la decisin, esta excep-
cin cesa si la entidad de la Ad-
ministracin Pblica opta por
hacer referencia en forma expre-
sa a esos consejos, recomenda-
ciones u opiniones.
En segundo trmino, tambin ser informacin
confidencial aquella protegida por el secreto ban-
cario, tributario, comercial, industrial, tecnolgico
y burstil. En igual sentido, ser confidencial la
informacin vinculada a investigaciones en trmi-
te referidas al ejercicio de la potestad sancionado-
ra de la Administracin Pblica (por el plazo que
se extiende hasta que la resolucin que pone fin al
procedimiento queda consentida, o cuando trans-
curren ms de seis meses desde que se inici el
procedimiento administrativo sancionador sin que
se haya dictado resolucin final).
Asimismo, ser confidencial la informacin pre-
parada u obtenida por asesores jurdicos o aboga-
dos de las entidades de la Administracin Pblica
cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adop-
tarse en la tramitacin o defensa en un procedi-
miento administrativo o en un proceso judicial, o
de cualquier tipo de informacin protegida por el
secreto profesional que debe guardar el abogado
respecto de su asesorado. Aqu es bueno anotar
que esta excepcin termina al concluir el proceso.
Finalmente, informacin confidencial ser tambin
aquella referida a los datos personales cuya publi-
cidad constituya una invasin de la intimidad per-
sonal y familiar (mbito que incluye tambin lo re-
lacionado con la salud personal).
VII. INFORMACIN CONSIDERADA COMO
RESERVADA
La informacin catalogada como reservada es aque-
lla desarrollada por el artculo 16
de la Ley de Transparencia y Ac-
ceso a la Informacin Pblica. La
informacin reservada nicamen-
te comprende los casos de segu-
ridad nacional, tanto a nivel in-
terno como externo.
En el primer supuesto, la infor-
macin reservada por seguridad
nacional en el mbito interno tie-
ne que ver con aquella que, de re-
velarse, originara un riesgo a la
integridad territorial y/o a la subsistencia del siste-
ma democrtico. Por ello, se considerar reserva-
da la informacin que tenga por finalidad prevenir
y reprimir la criminalidad en el pas, y cuyo deve-
lamiento puede entorpecerla. En este caso, la re-
serva comprende solamente a lo siguiente:
a) Los planes de operaciones policiales y de inte-
ligencia, y los destinados a combatir el terro-
rismo, trfico ilcito de drogas y organizacio-
nes criminales, as como los oficios, partes y
comunicaciones que se refieran expresamente
a estos diferentes tipos de planes.
b) Las informaciones que impidan el curso de las
investigaciones en su etapa policial dentro de
los lmites de la ley, incluyendo los sistemas de
recompensa, colaboracin eficaz y proteccin
de testigos, as como la interceptacin de co-
municaciones amparadas por la ley.
c) Los planes de seguridad y defensa de instalacio-
nes policiales, establecimientos penitenciarios,
locales pblicos y los de proteccin de dignata-
rios, as como los oficios, partes y comunicacio-
nes que se refieran expresamente a ellos.
d) El movimiento del personal que pudiera poner
en riesgo la vida e integridad de las personas
involucradas o afectar la seguridad ciudadana.
15 Sin perjuicio, como se anota en el numeral 6 del artculo 17 bajo comentario, de aquellas otras materias cuyo acceso est
expresamente exceptuado por la Constitucin o por una ley aprobada por el Congreso de la Repblica.
La informacin re-
servada nicamente
comprende los casos de
seguridad nacional, tan-
to a nivel interno como
externo

82 82 82 82 82
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
e) El armamento y material logstico comprome-
tido en operaciones especiales y planes de se-
guridad y defensa del orden interno.
El segundo supuesto contemplado por la ley en
comento es la informacin por razones de seguri-
dad nacional y de eficacia de la accin externa del
Estado. En ese sentido, se considerar informacin
clasificada a toda aquella cuya revelacin origina-
ra un riesgo a la seguridad e integridad territorial
del Estado y la defensa nacional en el mbito ex-
terno, al curso de las negociaciones internaciona-
les y/o a la subsistencia del sistema democrtico.
La reserva comprende lo siguiente:
a) Elementos de las negociaciones internacionales
que de revelarse perjudicaran los procesos ne-
gociadores o alteraran los acuerdos adoptados.
b) Informacin que al ser divulgada oficialmente
por el Ministerio de Relaciones Exteriores pu-
diera afectar negativamente las relaciones di-
plomticas con otros pases.
c) La informacin oficial referida al tratamiento
en el frente externo de la informacin clasifi-
cada en el mbito militar.
d) Los contratos de asesora financiera o legal para
realizar operaciones de endeudamiento pbli-
co o administracin de deuda del Gobierno
nacional que, de revelarse, perjudicaran o al-
teraran los mercados financieros, por lo me-
nos hasta que se concreten las mismas.
Seala la Ley en comento que, en todos estos ca-
sos de informacin reservada, los titulares del sec-
tor correspondiente o los funcionarios designados
por estos son los responsables de la clasificacin.
Asimismo, seala finalmente que, una vez que des-
aparezca la causa que motiv la clasificacin, la
informacin reservada ser de acceso pblico.
Por su parte, es interesante observar lo previsto por
el Reglamento de la Ley de Transparencia y Acce-
so a la Informacin Pblica sobre los lmites para
la utilizacin de la informacin reservada. En este
reglamento se establece, en el artculo 16, que los
entes autorizados para solicitar informacin reser-
vada se encuentran limitados respecto de los fines
para los que debe utilizarse esta informacin. Por
lo tanto, solamente podr ser utilizada para los fi-
nes a que se contraen sus excepciones.
Asimismo, es bueno anotar tambin que el regla-
mento bajo comentario seala en su artculo 21 que
aquellas entidades que produzcan o posean infor-
macin de acceso restringido debern llevar un re-
gistro que se dividir en informacin secreta e in-
formacin reservada.
VIII. EXCEPCIONES PREVISTAS EN EL
PER AL ACCESO DE CIERTA INFOR-
MACIN
De acuerdo con el artculo 15 de la Ley de Trans-
parencia y Acceso a la Informacin Pblica, este
derecho no podr ser ejercido respecto a la infor-
macin expresamente clasificada como secreta,
sustentada en razones de seguridad nacional, que
adems tenga como base fundamental garantizar la
seguridad de las personas y cuya revelacin pueda
originar riesgo para la integridad territorial y/o sub-
sistencia en el sistema democrtico, as como res-
pecto a las actividades de inteligencia y contrainte-
ligencia del Consejo Nacional de Inteligencia pe-
ruana (CNI). Todo ello, obviamente, dentro del
marco que establece el Estado Constitucional.
Las excepciones especficamente previstas por la
normativa peruana vigente sobre el particular in-
cluyen entonces los siguientes supuestos:
1. Informacin clasificada en el mbito militar,
tanto en el frente interno como externo:
a) Planes de defensa militar contra posibles agre-
siones de otros Estados, logsticos, de reserva
y movilizacin y de operaciones especiales as
como oficios y comunicaciones internas que
hagan referencia expresa a los mismos.
b) Las operaciones y planes de inteligencia y con-
trainteligencia militar.
c) Desarrollos tcnicos y/o cientficos propios de
la defensa nacional.
d) rdenes de operaciones, logsticas y conexas,
relacionadas con planes de defensa militar con-
tra posibles agresiones de otros Estados o de
fuerzas irregulares militarizadas internas y/o
externas, as como de operaciones en apoyo a
la Polica Nacional del Per, planes de movili-
zacin y operaciones especiales relativas a ellas.
e) Planes de defensa de bases e instalaciones mi-
litares.
83 83 83 83 83
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
f) El material blico, sus componentes, acceso-
rios, operatividad y/o ubicacin cuyas caracte-
rsticas pondran en riesgo los planes de defen-
sa militar contra posibles agresiones de oros
Estados o de fuerzas irregulares militarizadas
internas y/o externas, as como de operacin
en apoyo a la Polica Nacional del Per, planes
de movilizacin y operaciones especiales rela-
tivas a ellas.
g) Informacin del personal militar que desarro-
lla actividades de seguridad nacional y que pue-
da poner en riesgo la vida e integridad de las
personas involucradas.
2. Informacin clasificada en el mbito de inteli-
gencia tanto en el frente externo como interno.
Dentro de ella se incluye lo siguiente:
a) Los planes estratgicos y de inteligencia, as
como la informacin que ponga en riesgo sus
fuentes.
b) Los informes que de hacerse pblicos, perjudi-
caran la informacin de inteligencia.
c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que,
de hacerse pblicos, incidiran negativamente
en los planes de defensa militar contra posi-
bles agresiones de otros Estados, logsticos, de
reserva y movilizacin y de operaciones espe-
ciales as como oficios y comunicaciones in-
ternas que hagan referencia expresa a los mis-
mos.
d) Informacin relacionada con el alistamiento del
personal y material.
e) Las actividades y planes estratgicos de inteli-
gencia y contrainteligencia, de los organismos
confortantes del Sistema de Inteligencia Nacio-
nal (SINA), as como la informacin que pon-
ga en riesgo sus fuentes.
f) Informacin del personal civil o militar que
desarrolla actividades de Seguridad Nacional
y que pueda poner en riesgo la vida e integri-
dad de las personas involucradas.
g) La informacin de inteligencia considerada
como informacin clasificada en el mbito mi-
litar.
Por otro lado, el derecho de acceso a la informa-
cin pblica no podr ser ejercido con respecto a
informacin que la misma Ley N 27806 califica
como reservada
16
. Ello involucrara los siguientes
supuestos:
1. La informacin que por razones de seguridad
nacional en al mbito del orden interno cuya reve-
lacin originara un riesgo a la integridad territo-
rial y/o a la subsistencia del sistema dedocrtico.
En consecuencia, se considera reservada la infor-
macin que tiene por finalidad prevenir y reprimir
la criminalidad en el pas y cuya revelacin puede
entorpecerla y comprende nicamente:
a) Los planes de operaciones policiales y de inte-
ligencia, as como aquellos destinados a com-
batir el terrorismo, trfico ilcito de drogas y
organizaciones criminales, as como los oficios,
partes y comunicaciones que se refieran expre-
samente a ellos.
b) Las informaciones que impidan el curso de las
investigaciones en su etapa policial dentro de
los lmites de la ley, incluyendo los sistemas de
recompensa, colaboracin eficaz y proteccin
de testigos, as como la interceptacin de co-
municaciones amparadas por la ley.
c) Los planes de seguridad y defensa de instala-
ciones policiales, establecimientos penitencia-
rios, locales pblicos y los de proteccin de
dignatarios, as como los oficios, partes y co-
municaciones que se refieran expresamente a
ellos.
d) El movimiento del personal que pudiera poner
en riesgo la vida e integridad de las personas
involucradas o afectar la seguridad ciudadana.
e) El armamento y material logstico comprome-
tido en operaciones especiales y planes de se-
guridad y defensa del orden interno.
2. Toda aquella informacin cuya revelacin ori-
ginara un riesgo a la seguridad e integridad terri-
torial del Estado y la defensa nacional en el mbito
16 Situacin prevista en el artculo 16 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.
84 84 84 84 84
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
externo, al curso de las negociaciones internacio-
nales y/o subsistencia del sistema democrtico. All
se incluirn a los siguientes supuestos:
a) Elementos de las negociaciones internaciona-
les que de revelarse perjudicaran los procesos
negociadores o alteraran los acuerdos adopta-
dos, no sern pblicos por lo menos en el cur-
so de las mismas.
b) Informacin que al ser divulgada oficialmente
por el Ministerio de Relaciones Exteriores pu-
diera afectar negativamente las relaciones di-
plomticas con otros pases.
c) La informacin oficial referida al tratamiento
en el frente externo de la informacin clasifi-
cada en el mbito militar de acuerdo a lo sea-
lado en el inciso a) del numeral 1 del artculo
15 de la ley en comento.
En los casos contenidos en este artculo los res-
ponsables de la clasificacin son los titulares
del sector correspondiente o los funcionarios
designados por este. Una vez que desaparezca
la causa que motiv la clasificacin, la infor-
macin reservada es de acceso pblico.
d) Los contratos de asesora financiera o legal para
realizar operaciones de endeudamiento o ad-
ministracin de deuda del Gobierno Nacional;
que de revelarse, perjudicaran o alteraran los
mercados financieros, se harn pblicos una vez
concretadas dichas operaciones.
Finalmente, y dentro de lo que se considera infor-
macin confidencial, el derecho de acceso a la in-
formacin pblica no podr ser ejercido en estos
casos:
1. La informacin que contenga consejos, reco-
mendaciones u opiniones producidas como parte
del proceso deliberativo y consultivo previo a la
toma de una decisin de gobierno, salvo que dicha
informacin sea pblica. Una vez tomada la deci-
sin, esta excepcin cesa si la entidad de la Admi-
nistracin Pblica opta por hacer referencia en for-
ma expresa a esos consejos, recomendaciones u
opiniones.
2. La informacin protegida por el secreto banca-
rio, tributario, comercial, industrial, tecnolgico y
burstil que estn regulados, uno por el inciso 5
del artculo 2 de la Constitucin, y los dems por la
legislacin pertinente.
3. La informacin vinculada a investigaciones en
trmite referidas al ejercicio de la potestad sancio-
nadora de la Administracin Pblica, en cuyo caso
la exclusin del acceso termina cuando la resolu-
cin que pone fin al procedimiento queda consen-
tida o cuando transcurren ms de seis meses desde
que se inici el procedimiento administrativo san-
cionador, sin que se haya dictado resolucin final.
4. La informacin preparada u obtenida por ase-
sores jurdicos o abogados de las entidades de la
Administracin Pblica cuya publicidad pudiera
revelar la estrategia a adoptarse en la tramitacin o
defensa en un proceso administrativo o judicial, o
de cualquier tipo de informacin protegida por el
secreto profesional que debe guardar el abogado
respecto de su asesorado. Esta excepcin termina
al concluir el proceso.
5. La informacin referida a los datos personales
cuya publicidad constituya una invasin de la inti-
midad personal y familiar. La informacin referi-
da a la salud personal, se considera comprendida
dentro de la intimidad personal. En este caso, solo
el juez puede ordenar la publicacin sin perjuicio
de lo establecido en el inciso 5 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Estado.
6. Aquellas materias cuyo acceso est expresa-
mente exceptuado por la Constitucin o por una
ley aprobada por el Congreso de la Repblica.
Ahora bien, los alcances de estos tres escenarios,
aquellos a los cuales acabo de hacer mencin, de-
ben ser entendidos en forma restrictiva, por impli-
car una limitacin al ejercicio de un derecho fun-
damental. Por otro lado, la eventual ampliacin de
este escenario de lmites y restricciones solamente
puede hacerse por ley, y nunca por una norma de
rango inferior.
En cualquier caso, la misma Ley N 27806, y ms
propiamente en su artculo 18, seala que el Con-
greso de la Repblica, el Poder Judicial, el Contra-
lor General de la Repblica y el Defensor del Pue-
blo pueden en ciertos casos acceder a todo el con-
junto de informaciones a las que he hecho referen-
cia en este ya largo apartado del presente texto. A
nivel del Congreso, ello ocurre si se est ante una
comisin investigadora formada al amparo del ar-
tculo 97 de la Constitucin vigente o frente a una
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ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
comisin especial, establecida por el artculo 36 de
la Ley N 27479
17
.
En lo referente al Poder Judicial, solamente un(a)
juez(a) en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccio-
nales en un determinado caso, podr solicitar la
informacin que considere imprescindible para re-
solver la controversia puesta en su conocimiento.
El contralor general de la Repblica podr pedirla
si viene desarrollando una accin de control de su
especialidad. La Defensora del Pueblo, en su caso,
tendra acceso a la informacin ms bien especial
si ello le es necesario para efectuar sus labores de
defensa de derechos.
Finalmente, la normativa peruana vigente seala
que no se considerar informacin clasificada
aquella relacionada a la violacin de derechos
humanos o de las Convenciones de Ginebra de
1949 realizada en cualquier circunstancia por cual-
quier persona
18
.
IX. VERSIONES PBLICAS
En el Per existe la obligacin legal
19
de que toda
entidad de la Administracin Pblica, dentro de
lo que se denomina su portal de transparencia,
debe progresivamente, y de acuerdo con su pre-
supuesto, difundir mediante Internet la siguiente
informacin:
1. Datos generales de la entidad de la Adminis-
tracin Pblica que incluyan principalmente las
disposiciones y comunicados emitidos, su organi-
zacin, organigrama, procedimientos, el marco le-
gal al que est sujeta y el Texto nico Ordenado de
Procedimientos Administrativos, que la regula, si
corresponde.
2. La informacin presupuestal que incluya datos
sobre los presupuestos ejecutados, proyectos de
inversin, partidas salariales y los beneficios de los
altos funcionarios y el personal en general, as como
sus remuneraciones.
3. Las adquisiciones de bienes y servicios que rea-
licen. La publicacin incluir el detalle de los mon-
tos comprometidos, los proveedores, la cantidad y
calidad de bienes y servicios adquiridos.
4. Actividades oficiales que desarrollarn o desa-
rrollaron los altos funcionarios de la respectiva
entidad, entendindose como tales a los titulares
de la misma y a los cargos del nivel subsiguiente.
5. La informacin adicional que la entidad consi-
dere pertinente.
Debe aclararse que, adems de este tipo de infor-
macin, toda entidad estatal trimestralmente debe-
r dar a conocer informacin vinculada a los si-
guientes temas
20
:
1. Su presupuesto, especificando: los ingresos,
gastos, financiamiento, y resultados operativos de
conformidad con los clasificadores presupuestales
vigentes.
2. Los proyectos de inversin pblica en ejecu-
cin, especificando: el presupuesto total del pro-
yecto, el presupuesto del periodo correspondien-
te y su nivel de ejecucin y el presupuesto acumu-
lado.
3. Informacin de su personal especificando: per-
sonal activo y, de ser el caso, pasivo, nmero de
funcionarios, directivos, profesionales, tcnicos,
auxiliares, sean estos nombrados o contratados por
un periodo mayor a tres (3) meses en el plazo de un
ao, sin importar el rgimen laboral al que se en-
cuentren sujetos, o la denominacin del presupuesto
o cargo que desempeen; rango salarial por cate-
gora y el total del gasto de remuneraciones, boni-
ficaciones, y cualquier otro concepto de ndole re-
munerativo, sea pensionable o no.
4. Informacin contenida en el registro de proce-
sos de seleccin de contrataciones y adquisiciones,
especificando: los valores referenciales, nombre de
contratistas, montos de los contratos, penalidades
y sanciones y costo final, de ser el caso.
5. Los progresos realizados en los indicadores de
desempeo establecidos en los planes estratgicos
institucionales o en los indicadores que les sern
17 Ley N 27479, artculo 36.- Corresponde a la Comisin Ordinaria de Inteligencia del Congreso de la Repblica fiscalizar el
funcionamiento y la ejecucin de los recursos presupuestales del Consejo Nacional de Inteligencia, de conformidad con las
normas constitucionales, Reglamento del Congreso y disposiciones legales vigentes.
18 En este sentido lo prescrito en el ltimo prrafo del artculo 18 de la Ley N 27806.
19 Ley N 27806, artculo 5.
20 Ley N 27806, artculo 25.
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
aplicados, en el caso de entidades que hayan sus-
crito convenios de gestin.
La normativa vigente seala ade-
ms que las diversas entidades de
la Administracin Pblica estn
en la obligacin de remitir al Mi-
nisterio de Economa la informa-
cin sobre su presupuesto, pro-
yectos de inversin pblica en
ejecucin, su personal, su regis-
tro de procesos de seleccin de
contrataciones y adquisiciones, o
acerca de los progresos realiza-
dos en los indicadores estableci-
dos en sus planes estratgicos
institucionales o en los conve-
nios de gestin que hubiesen suscrito
21
. Adems,
se ordena a ciertas instituciones publicar alguna in-
formacin adicional
22
.
X. PAUTAS DE RESPETO AL PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD
En el caso peruano, la normativa vigente plantea
como pauta bsica el respeto al principio de publi-
cidad
23
.
Como consecuencia de ello, se sealar que toda
informacin en manos del Estado se presume p-
blica, salvo que estemos en los supuestos de ex-
cepcin descritos en otro apartado de este mismo
texto. Se anotarn adems como obligaciones para
el Estado la adopcin de medidas bsicas que ga-
ranticen y promuevan la transparencia en la actua-
cin de las entidades de la Administracin Pbli-
ca; la entrega de informacin que demanden las
personas; y, por ltimo, la designacin dentro de
cada entidad pblica de un funcionario responsa-
ble de entregar a los ciudadanos la informacin que
estos soliciten.
XI. SUPUESTOS DE GRATUIDAD DE LA IN-
FORMACIN A OBTENERSE
Aqu deben distinguirse dos escenarios: el de la
informacin ya colocada en los portales de trans-
parencia de cada entidad y el de aquella informa-
cin especficamente solicitada
esas entidades. En el primer caso,
el acceso a la informacin en
cuestin es gratuito. En el segun-
do, quien requiera alguna infor-
macin a una entidad deber abo-
nar solamente el importe corres-
pondiente a los costos de repro-
duccin de la informacin reque-
rida, pagando entonces una tasa
que debe aparecer en el Texto
nico de Procedimientos Admi-
nistrativos de cada entidad de la
Administracin Pblica
24
.
Ahora bien, y aun cuando la normativa vigente se-
ala que cualquier costo adicional se entender
como una restriccin (debiera en rigor decir vulne-
racin, si lo que se quiere rechazar es un compor-
tamiento asumido como contrario a Derecho) del
derecho a la informacin que amerita la aplicacin
de diversas sanciones, lo cierto es que en la prcti-
ca la protesta por el cobro de tasas completamente
desproporcionadas con la magnitud de lo que la
entidad facilita a cada solicitantes es hoy, lamenta-
blemente, una reiterada constatacin que no se ha
podido revertir.
XII. FORMAS DE SOLICITUD DE ACCESO
A LA INFORMACIN. ELEMENTOS
QUE DEBE CONTENER LA SOLICITUD
Y TIEMPO DE RESPUESTA
En el Per, toda solicitud de informacin debe ser
dirigida al funcionario designado por cada entidad
de la Administracin Pblica para realizar esa labor.
Si no hubiese alguien encargado de asumir estas ta-
reas, la solicitud podr dirigirse tanto al funcionario
que se supone tiene en sus manos la informacin
requerida, o al superior jerrquico inmediato
25
.
Esta solicitud, en cualquier caso, puede ser pre-
sentada a travs del portal de transparencia de la
21 Ley N 27806, artculo 25, ltimo prrafo.
22 Ello es lo previsto para el Ministerio de Economa, el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado
(FONAFE), la Oficina de Normalizacin Previsional o el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSU-
CODE), de acuerdo con los artculos 26, 27, 28 y 29 de la Ley N 27806.
23 Ver al respecto lo prescrito en el artculo 3 de la Ley N 27806.
24 En este sentido se encuentra lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley N 27806.
25 En ese sentido est el inciso a) del artculo 11 de la Ley N 27806.
Quien requiera al-
guna informacin a una
entidad deber abonar
solamente el importe
correspondiente a los
costos de reproduccin
de la informacin re-
querida

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ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
entidad o de forma personal ante su correspondiente
unidad de recepcin documentaria. Eso s, debe
respetar los parmetros previstos en el anexo que
acompaa al reglamento de la ley, y consignar all
lo siguiente:
a. Nombres, apellidos completos, documento de
identidad, domicilio. Tratndose de menores de
edad no ser necesaria la presentacin del do-
cumento de identidad.
b. De ser el caso, nmero de telfono y/o correo
electrnico.
c. En caso la solicitud se presente en la unidad de
recepcin documentaria de la entidad, firma del
solicitante o huella digital, de no saber firmar o
estar impedido de hacerlo.
d. Expresin concreta y precisa del pedido de in-
formacin; y,
e. En caso el solicitante conozca la dependencia
que posea la informacin, deber indicarlo en
la solicitud.
Si el solicitante no hubiese incluido el nombre del
funcionario o lo hubiera hecho de forma incorrec-
ta, las unidades de recepcin documentaria de las
entidades debern canalizar la solicitud al funcio-
nario responsable. En los casos que en la solicitud
no hubiese consignado los datos personales del
solicitante, o este no hubiera firmado su solicitud
(o por lo menos, colocado su huella digital), o no
se hubiese expresado en forma clara y concreta lo
que se pide, procede la subsanacin de la solicitud
dentro de las cuarenta y ocho horas de su recep-
cin. Si dentro de ese plazo no se subsana, se con-
siderar la solicitud como no presentada
26
.
En cualquier supuesto, la entidad a la cual se haya
presentado la solicitud de informacin deber otor-
garla en un plazo no mayor de siete das tiles; pla-
zo que se podr prorrogar en forma excepcional
por cinco das tiles adicionales, de mediar circuns-
tancias que hagan inusualmente difcil reunir la
informacin solicitada. En este caso, la entidad
deber comunicar por escrito, antes del vencimiento
del primer plazo, las razones por las que har uso
de tal prrroga, de no hacer lo se considera dene-
gado el pedido.
En el supuesto de que la entidad de la Adminis-
tracin Pblica no posea la informacin solicita-
da y de conocer su ubicacin y destino, esta cir-
cunstancia deber ser puesta en conocimiento del
solicitante
27
.
De no responderse la solicitud dentro de los plazos
que acabo de hacer referencia, y a diferencia de lo
que hoy es regla general en el Per en materia con-
tenciosa administrativa, el solicitante puede consi-
derar denegado su pedido. Si existe un superior
jerrquico de quien no otorg la solicitud requeri-
da, y se ha denegado lo pedido o se ha guardado
silencio ante lo solicitado, corresponder, si se quie-
re agotar la va administrativa, interponer recurso
de apelacin.
Si dicha apelacin se resuelve en sentido negati-
vo, o frente a ella no hay pronunciamiento en un
plazo de diez das tiles desde que es presentado
el recurso, el solicitante podr dar por agotada
la va administrativa, teniendo en ese caso abier-
ta la posibilidad de insistir en su solicitud en sede
judicial
28
.
XIII. ENTIDADES OBLIGADAS A INFOR-
MAR Y FUNCIONARIO RESPONSABLE
DE HACERLO
De acuerdo con la normativa vigente en el Per,
26 Eso es lo dispuesto en el artculo 11 del Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, recogido en
el Decreto Supremo N 072-2003-PCM.
27 Ello es previsto en el inciso b del artculo 11 de la Ley N 27806.
28 Permtaseme aqu efectuar una anotacin: de acuerdo con lo previsto en el inciso g) del artculo 14 de la Ley 27806, se deja al
solicitante abierta la posibilidad de iniciar un proceso contencioso administrativo o un proceso de hbeas data. Sin embargo,
habra que ver cmo queda esta afirmacin si se toma en cuenta como hoy, luego de la aprobacin del Cdigo Procesal Cons-
titucional (y sobre todo, despus de lo prescrito en el segundo inciso de su artculo 5), en el Per el habeas data, al igual que el
Amparo, debiera entenderse como un proceso subsidiario o residual, al cual no puede recurrirse directamente si existe una va
procesal igualmente satisfactoria para atender el derecho solicitado. Hasta hoy el Tribunal Constitucional peruano no ha estable-
cido los criterios mediante los cuales se determina cuando se estara ante una va igualmente satisfactoria. Lo ms que ha hecho
es, a propsito del caso Bayln (Expediente N 0206-2005-PA/TC), consignar una lista de temas que, de all en adelante, se
tramitarn mediante proceso contencioso-administrativo, proceso laboral o directamente por amparo. Esto ni siquiera se ha
hecho en hbeas data. Estamos pues ante un asunto donde todava queda mucho por definir, salvo mejor parecer.
88 88 88 88 88
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
las entidades obligadas a informar son los mencio-
nados en el punto 2 a) del presente trabajo. Dichas
entidades debern identificar,
bajo responsabilidad de su mxi-
mo representante, al funcionario
responsable de brindar la infor-
macin a la cual he venido ha-
ciendo referencia en este texto.
En caso de que no se hubiese
designado un responsable, las
tareas que a este debieran corres-
ponderle, las responsabilidades
administrativas y penales que
pudieran producirse recaern en
el secretario general de la insti-
tucin o quien haga sus veces
29
.
Por otro lado, las personas jur-
dicas sujetas al rgimen privado
que gestionen servicios pblicos
o ejerzan funciones administra-
tivas del Sector Pblico bajo cualquier modalidad
estn obligadas a informar sobre las caractersticas
de los servicios pblicos que presta, sus tarifas y
olas funciones administrativas que ejerce
30
.
Como bien puede apreciarse, no existe en el Per
un organismo u rgano al cual se le atribuya la res-
ponsabilidad de asegurar el cumplimiento de la
normativa vigente (o por lo menos, proporciones
pautas de orientacin sobre cmo abordar esta ta-
rea) lo cual sin duda genera una situacin de gran
debilidad si lo que se quiere es asegurar una plena
vigencia del derecho a la informacin. Estamos pues
ante una peligrosa asignatura pendiente, que de-
biera intentar zanjarse a la brevedad posible.
XIV. RESPONSABILIDADES Y SANCIONES
Sobre estas materias, la normativa vigente cuenta
con una formulacin general, pero tambin inclu-
ye algunas menciones ms especficas.
Como formulacin general, el artculo 4 de la Ley
N 27806 prescribe que los funcionarios o servi-
dores pblicos que incumplieran con las diferentes
disposiciones a las cuales he venido haciendo re-
ferencia en este texto sern sancionados por la co-
misin del delito de abuso de au-
toridad, regulado en el artculo
377 del Cdigo Penal vigente.
Se sealan adems algunos su-
puestos especficos, como, por
poner un ejemplo, aquel en el cual
corresponde sancionar a los fun-
cionarios pblicos responsables
de dar informacin que de modo
arbitrario obstruya el acceso del
solicitante a la informacin reque-
rida, o la suministre en forma in-
completa o generando algn obs-
tculo que perjudique el ejercicio
del derecho a la informacin, de-
recho cuya tutela justamente se
viene buscando apuntalar
31
.
La normativa analizada no esta-
blece entonces sanciones especficas, dejando a la
regulacin prevista para cada entidad administrati-
va el determinar la sancin aplicable a nivel admi-
nistrativo, sancin que debiera respetar los princi-
pios previstos como inspiradores de este tema en
la Ley del Procedimiento Administrativo General
peruana, la Ley N 27444.
A modo de conclusin
Este es pues, en lneas generales, el panorama nor-
mativo previsto para el tratamiento del derecho a
la informacin. La normativa recogida tiene sin
duda puntos interesantes e incluye aspectos pol-
micos. Sin embargo, lo que genera mayor preocu-
pacin es la constatacin de algunas omisiones con
significativa entidad, las cuales pueden implicar que
estemos ante una serie de disposiciones que no se
cumplen o, por lo menos, ante las que no se cuenta
con mecanismos suficientes para hacerlas cumplir.
Enfrentar este problema, sobre todo si se toma en
cuenta las repercusiones que tienen y podran ge-
nerar estas omisiones, es hoy una tarea a todas lu-
ces impostergable.
29 En este sentido lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley N 27806.
30 Revisar al respecto el artculo 9 de la Ley N 27806.
31 En este sentido el artculo 14 de la Ley N 27806.
Lo que genera ma-
yor preocupacin es la
constatacin de algunas
omisiones las cuales
pueden implicar que es-
temos ante una serie de
disposiciones que no se
cumplen o, por lo me-
nos, ante las que no se
cuenta con mecanismos
suficientes para hacer-
las cumplir

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JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
El Alto Tribunal estima que el carcter de firme de las resolu-
ciones judiciales, como requisito de procedibilidad del amparo, debe
examinarse en el caso concreto. Al respecto, el colegiado conside-
ra que si la falta de agotamiento de los medios impugnatorios se
debe a una dilacin indebida por parte del operador judicial, ex-
cepcionalmente debe aceptarse el amparo, pues de lo contrario se
vulneraran el derecho a la tutela procesal efectiva y al acceso a la
justicia constitucional.
SUMILLA
(Publicada en www.tc.gob.pe,
07/11/2007)
Excepcin al requisito de firmeza de las
resoluciones judiciales para
la procedencia del amparo
Caso: Telefnica del Per, sobre excepcin al amparo contra
resolucin judicial firme
JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA
RELEV RELEV RELEV RELEV RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
Exp. N 0911-2007-PA/TC
SENTIDO DEL FALLO: Fundada la demanda
EXP. N 0911-2007-PA/TC-HUNUCO
TELEFNICA DEL PER S.A.A
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 25 das del mes de mayo de 2007, el
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Juris-
diccional con la asistencia de los magistrados Lan-
da Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bar-
delli Lartirigoyen, Garca Toma, Vergara Gotelli y
Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia,
con el voto singular adjunto del magistrado Verga-
ra Gotelli
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
Telefnica del Per S.A.A. contra la resolucin de
la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas
69 del segundo cuaderno, su fecha 19 de octubre de
2006, que declar improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de julio de 2005 la empresa recu-
rrente interpone demanda de amparo contra Jos
A. Miraval Zapata, Juez del Juzgado Mixto de la
Provincia de Lauricocha, aduciendo la violacin
de su derecho al debido proceso y a la tutela juris-
diccional efectiva. Sobre el particular solicita la
ineficacia de la Resolucin N 19, de fecha 08 de
julio de 2005, que declara improcedente la nulidad
del Proceso de Ejecucin de Resolucin Judicial
Firme N 2005-008 por haber sido solicitada de
manera extempornea. En tal sentido, demanda que
se emita nueva resolucin declarando la nulidad
de todo lo actuado, al considerar la vulneracin de
su derecho constitucional al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional y, al juez natural. Asimismo,
solicita el pago de los costos y se aplique al de-
mandado las sanciones estipuladas en el artculo 8
del Cdigo Procesal Constitucional.
90 90 90 90 90
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
La empresa demandante aade que solicit la nuli-
dad de lo actuado en el proceso indicado por cuan-
to se pretende ejecutar ilegalmente y de manera ten-
denciosa la sentencia emitida en un proceso de
amparo tramitado ante el 26 Juzgado Civil de
Lima, por un juez incompetente, esto es por el juez
del Juzgado Mixto de Lauricocha, mxime cuando
dicha sentencia ya haba sido ejecutada por el juz-
gado competente de Lima.
El emplazado contesta la demanda solicitando se
la declare improcedente, alegando que la resolu-
cin cuestionada no se encuentra firme por cuanto
est pendiente de trmite ante la Sala Civil de Hu-
nuco un recurso de apelacin interpuesto en con-
tra de la resolucin impugnada mediante el presen-
te proceso de amparo. Asimismo que la empresa
demandante se haba sometido a la competencia del
Juzgado Mixto de Lauricocha y que adems no se
han vulnerado los derechos de la misma por cuan-
to el emplazado solo se limit a continuar con el
trmite del proceso debido a que a la fecha de in-
terposicin de la demanda se encontraba de vaca-
ciones.
El Procurador Pblico Adjunto a cargo de los asun-
tos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda
solicitando se la declare improcedente o, en su caso,
infundada, toda vez que considera que en el proce-
so seguido ante el Juzgado Mixto de Lauricocha
no se ha violado derecho constitucional alguno,
habiendo sido tramitado respetando la observan-
cia al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva del demandante.
Mediante Resolucin N 8, de fecha 28 de noviem-
bre de 2005, la Sala Civil de Hunuco declara fun-
dada la demanda, considerando que se ha violado
el derecho constitucional a la tutela procesal efec-
tiva del demandante en lo que concierne a su dere-
cho al juez natural, conforme lo establece en el
numeral 3) del artculo 139 de la Constitucin; as
como por considerar que la regla contenida en el
artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional no
debe considerarse como una va previa cuando es
evidente que el proceso es irregular.
La recurrida, revoca la apelada declarndola im-
procedente por considerar que al encontrarse en
trmite el recurso de apelacin interpuesto contra
la resolucin impugnada ante la Sala Civil de Hu-
nuco, dicha resolucin no habra quedado firme, y,
por consiguiente, no es pasible de ser cuestionada
en un proceso de amparo de conformidad con lo
establecido en el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional.
FUNDAMENTOS
Consideraciones previas
1. Antes de ingresar al fondo de la controversia este
Colegiado considera necesario resolver la solici-
tud presentado por Vctor Hugo Cruz Rivas, me-
diante escrito de fecha 18 de mayo de 2007, a tra-
vs del cual solicita su intervencin como litiscon-
sorte facultativo en el caso de autos, y en el que,
asimismo, deduce la excepcin de caducidad.
2. El solicitante pide su intervencin como litis-
consorte facultativo alegando tener inters jurdi-
camente relevante en el resultado del presente pro-
ceso. As, aduce que su condicin de litisconsorte
se fundamenta en:
a) El reconocimiento, por parte del Juzgado Mixto
de Lauricocha, de su calidad de parte procesal, en
el proceso de ejecucin de resolucin judicial fir-
me (Exp. 2005-008) seguido por Macario Ferrer
Acosta contra Telefnica del Per S.A.A., que se
cuestiona en el presente caso.
Precisa que de la Resolucin N 1, de fecha 23 de
junio de 2005 (obrante a fojas 88), emitida dentro
de dicho proceso, se infiere que su persona fue re-
conocida como parte procesal, ya que, en su con-
dicin de abogado del seor Macario Ferrer (de-
mandante), mantena pendiente con este el cobro
de una acreencia, en razn del contrato suscrito para
la prestacin de sus servicios profesionales como
abogado, acreditndose inters en el resultado del
proceso.
b) Que por Resolucin N 10, de fecha 3 de mayo
de 2007, la Sala Civil de Hunuco dispuso inte-
grarlo a la solicitante a la relacin procesal como
litisconsorte facultativo, en el proceso de medida
cautelar solicitada por el demandante en el presen-
te proceso.
3. Conforme a lo establecido por el artculo 54
del Cdigo Procesal Constitucional: Quien tuvie-
se inters jurdicamente relevante en el resultado
de un proceso, puede apersonarse solicitando ser
declarado litisconsorte facultativo (...). Asimismo,
el artculo 92 del Cdigo Procesal CivilO, aplica-
ble supletoriamente a los procesos constituciona-
les, dispone, de forma conjunta con lo expresado
por este Colegiado en la resolucin recada en el
expediente N 961-2004-AA/TCO, que para que
91 91 91 91 91
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
se adjudique a alguien calidad de litisconsorte, es
necesario que tenga un inters comn con alguna
de las partes.
4. A la luz de los fundamentos legales y jurispru-
denciales expuestos, no solo basta que el solici-
tante acredite tener un legtimo inters respecto del
resultado del proceso, sino que dicho inters debe
ser: (i) jurdicamente relevante y (ii) comn o co-
nexo a las pretensiones de las partes involucradas
en el caso de autos.
5. Con relacin al primer punto, no se demuestra
que el solicitante posea un inters jurdicamente
relevante respecto del resultado del proceso, ya que,
tratndose el presente caso de un amparo contra
resoluciones judiciales, los efectos de la sentencia
a emitirse se circunscriben a la tutela del derecho
fundamental al debido proceso y no son determi-
nantes del cumplimiento de una obligacin que
garantice el cobro por honorarios profesionales.
6. Por otro lado, en lo que concierne a la existencia
de intereses comunes o conexos a las partes, resul-
ta evidente que el principal inters de las partes en
este proceso es dilucidar si la Resolucin N 19,
de fecha 8 de julio de 2005, est viciada de nuli-
dad, pues habra sido emitida en un proceso que
devendra en irregular por la presunta incompeten-
cia del juzgador (afectacin del derecho fundamen-
tal al juez natural), mientras que, por el contrario,
la pretensin del solicitante tiene que ver con un
inters patrimonial, lo que no es objeto del proceso
de amparo.
7. Este Tribunal considera que, atendiendo a su au-
tonoma e independencia, y en su calidad de supre-
mo intrprete y contralor de la Constitucin (Arts.
201 de la Const. O y 1 de la LOTC O), las resolu-
ciones que integran al solicitante en el proceso de
ejecucin que se cuestiona, as como en la referida
medida cautelar, no lo vinculan, puesto que la pre-
tensin principal del amparo versa sobre la protec-
cin al debido proceso.
8. Por todo lo dicho, este Colegiado considera que
la solicitud de intervencin del recurrente como li-
tisconsorte facultativo debe desestimarse. En con-
secuencia, la excepcin de caducidad interpuesta
deviene en improcedente.
Delimitacin de la controversia
9. La empresa demandante solicita que se declare
la ineficacia de la Resolucin N 19 de fecha 08 de
julio de 2005, expedida por el Juzgado Mixto de la
Provincia de Lauricocha, la misma que ha sido cues-
tionada va recurso de apelacin dentro del corres-
pondiente proceso de ejecucin de sentencia. Por
tanto, la presente controversia radica en dilucidar
lo siguiente:
a) Si a la luz del artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional, procede interponer una demanda
de amparo en contra de una resolucin judicial que
ha sido apelada y en la que no obstante haber trans-
currido en exceso el plazo para emitir un pronun-
ciamiento el Superior Jerrquico no lo ha hecho.
b) Si la Resolucin N 19 de fecha 8 de julio de
2005, ha sido emitida en un proceso irregular por
un juez incompetente y, por consiguiente, se ha-
bra vulnerado el derecho constitucional de la em-
presa demandante al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva.
Sobre el artculo 4 del Cdigo Procesal Cons-
titucional y la exigencia de resolucin judicial
firme como requisito de procedencia de una de-
manda de amparo
10. Tal como se desprende de las sentencias emiti-
das por la Sala Civil de Hunuco y la Sala de Dere-
cho Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia que obran en autos a fojas 313 y 69 del
segundo cuaderno, respectivamente; existe des-
acuerdo por parte de la judicatura constitucional
acerca de la adecuada interpretacin del artculo 4
del Cdigo Procesal Constitucional, el mismo que
en su primer prrafo seala lo siguiente:
Artculo 4 del CPCo.- El amparo procede res-
pecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con
manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que
comprende el acceso a la justicia y el debido pro-
ceso. Es improcedente cuando el agraviado dej
consentir la resolucin que dice afectarlo (subra-
yado nuestro).
11. Tal desacuerdo se debe a que la demanda de
amparo fue interpuesta cuando se encontraba pen-
diente de resolver el recurso de apelacin que obra
en autos a fojas 74, presentado por Telefnica del
Per S.A.A contra la Resolucin N 19 de fecha
08 de julio de 2005 que declar improcedente el
pedido de nulidad de todo lo actuado.
12. En tal sentido, apelando a una interpretacin
acorde con los fines perseguidos por todo proce-
so constitucional, vale decir, la supremaca de la
92 92 92 92 92
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
Constitucin y el respeto de los derechos funda-
mentales, este Colegiado evaluar la aplicacin de
la mencionada norma, segn la interpretacin con-
creta del presente caso.
13. Tal como lo ha establecido este Tribunal en rei-
terada jurisprudencia, si bien existe una prohibi-
cin constitucional respecto de la procedencia del
amparo contra resoluciones judiciales (artculo 200
segundo prrafo de la ConstitucinO), ello no su-
pone desconocer que dentro de un proceso judicial
puedan vulnerarse derechos constitucionales, ra-
zn por la cual, el legislador, a travs de la frmula
contenida en el artculo 4 del Cdigo Procesal Cons-
titucional, ha establecido la posibilidad de interpo-
ner el amparo ante el desconocimiento, por parte
del rgano jurisdiccional, del derecho al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto
garantas mnimas que, siendo respetadas, permiten
afirmar que estamos ante un proceso regular.
14. La lnea jurisprudencial desarrollada por este
Tribunal establece que la existencia de un proceso
irregular no se configura como el nico requisito
para la procedencia del amparo contra resolucio-
nes judiciales, sino que se requiere que la resolu-
cin judicial que se impugne sea firme, vale decir,
una resolucin judicial cuya eficacia se mantiene
pese ha haberse agotado los medios impugnatorios
ordinarios (Exp. N 2347-2004-AA/TC, F.J. 3)O.
15. Ahora bien, el presente caso, plantea la cues-
tin acerca de si la regla contenida en el artculo 4
del Cdigo Procesal Constitucional podra tener
alguna excepcin en funcin al caso concreto. Y
ello, porque si bien la parte procesal que considera
que se han vulnerado sus derechos constituciona-
les puede mostrarse diligente en la interposicin
de dichos recursos, es posible advertir una falta de
diligencia por parte del operador judicial en la re-
solucin de los mismos, de forma que la dilacin
en que incurra el juzgador podra ocasionar conse-
cuencias irreparables en los derechos cuya tutela
se pretende.
16. Dicha problemtica encuentra un ejemplo an-
logo en el Derecho Internacional de los derechos
humanos, el cual ha previsto dicho supuesto esta-
bleciendo mecanismos que permiten garantizar la
tutela judicial efectiva de los ciudadanos en su
manifestacin de acceso a la justicia. As, el artcu-
lo 46, acpite 1, literal a., de la Convencin Ameri-
cana de Derechos Humanos, relativa a los requisi-
tos exigidos para la presentacin de peticiones
o comunicaciones ante la Comisin Interamerica-
na, requiere que se hayan interpuesto y agotado
los recursos de jurisdiccin interna (...). No obs-
tante, el mismo artculo, acpite 2, literal a, esta-
blece que las disposiciones de los incisos 1.a y
1.b del presente artculo no se aplicaran cuando
haya retardo injustificado en la decisin sobre los
mencionados recursos.
17. En el presente caso, el recurso de apelacin,
que obra en autos a fojas 74, interpuesto contra la
Resolucin N 19, de fecha 08 de julio de 2005,
por Telefnica del Per S.A.A. ante el Juzgado
Mixto de Lauricocha, fue concedido mediante Re-
solucin N 21, de fecha 15 de julio de 2005, y
elevado a la Sala Civil de Hunuco para su resolu-
cin sin que hasta la fecha dicho recurso sea re-
suelto.
18. Al respecto este Colegiado considera pertinente
sealar que si bien el Cdigo Procesal Civil no es-
tablece de manera expresa cul es el plazo con que
cuenta la Sala para pronunciarse respecto de la ape-
lacin de un auto (mandato de ejecucin) en un
proceso de ejecucin de resolucin judicial, la nor-
ma aplicable para tal efecto es el artculo 134 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, modificado por
el artculo 1 del Decreto Ley N 25869, publicado
el 25 de noviembre de 1992, que establece lo si-
guiente:
Artculo 134 de la L.O.P.J.- La Corte Suprema y
las Cortes Superiores ven las causas en audiencias
pblicas, por riguroso orden de ingreso, dentro de
los treinta das siguientes a que se hallen expeditas
para ser resueltas. No es necesario que la designa-
cin de da y hora para la vista conste en resolu-
cin expresa. (...) Tratndose de autos, quejas de
derecho, contiendas de competencia, procesos so-
bre alimentos, hbeas corpus, acciones de amparo
y procesos con reo en crcel, o que estn por pres-
cribir, la vista de la causa tendr lugar dentro del
quinto da de hallarse expeditas.
En todo caso, deben resolverse en un plazo mxi-
mo improrrogable de tres meses calendarios sin per-
juicio de la normatividad procesal expresa que se-
ale un plazo menor, especialmente en las accio-
nes de garanta (...) (el subrayado es nuestro).
19. En tal sentido, segn se desprende de la norma
citada, el plazo mximo que las Cortes Superiores
tienen para resolver un auto es de tres meses.
Sin embargo, conforme puede observarse, en el
93 93 93 93 93
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
presente caso han transcurrido casi dos aos sin
que el recurso de apelacin interpuesto haya sido
resuelto por la Sala Civil de Hunuco, lo que cons-
tituye una dilacin indebida y un plazo irrazonable
que restringe y vulnera la tutela procesal efectiva
del demandante y una vulneracin al derecho de
acceso a la justicia constitucional, toda vez que, en
tanto la apelacin no fuese resuelta, el demandante
no podra acudir a la justicia constitucional para
que a travs del proceso de amparo pudiera defen-
der su derecho al debido proceso, pudiendo gene-
rar consecuencias irreparables.
20. Conforme a lo expresado en el prrafo prece-
dente, puede llegarse a la conclusin de que la
aplicacin del artculo 4 del Cdigo Procesal Cons-
titucional, respecto al carcter firme de las reso-
luciones judiciales como requisito de procedibili-
dad del amparo, no puede aplicarse por igual a to-
dos los supuestos en los que se interponga dicho
proceso constitucional, sino que el juez constitu-
cional deber analizar el caso concreto a fin de di-
lucidar si la falta de agotamiento de los medios
impugnatorios se debe a una dilacin indebida del
operador judicial.
21. Este Colegiado considera que lo indicado en el
fundamento precedente es de vital relevancia, en
tanto sealar lo contrario, es decir, aplicar de for-
ma rgida la norma contenida en el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional sin entrar a exa-
minar el caso concreto y los supuestos de hecho,
significara aplicar una norma procesal que puede
causar indefensin en los ciudadanos, toda vez que
no encontraran mecanismos para la tutela de sus
derechos constitucionales. Tal razonamiento es el
aplicable al presente caso.
22. En consecuencia, este Tribunal es de la opi-
nin que el requisito de procedibilidad referente a
que el proceso de amparo contra una resolucin
judicial solo cabe ser interpuesto cuando esta ad-
quiere la calidad de firme, admite la excepcin plan-
teada por el presente caso por cuanto no obstante
que la empresa recurrente fue diligente en su plan-
teamiento, el rgano jurisdiccional ha desconoci-
do en exceso el plazo establecido en la norma para
emitir su pronunciamiento poniendo en riesgo los
derechos constitucionales de la recurrente.
23. Por tanto, en atencin a los fundamentos expues-
tos, este Colegiado es competente para evaluar el
fondo de la controversia.
Sobre la violacin de los derechos de la em-
presa recurrente al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva, en particular la vulne-
racin del derecho al juez natural
24. Habindose determinado que no es exigible en
el presente proceso de amparo el agotamiento de
los medios impugnatorios que podran interponer-
se contra la Resolucin N 19 emitida por el Juz-
gado Mixto de Lauricocha, cabe analizar si el
proceso de ejecucin de resolucin judicial fir-
me seguido por la demandante ha tenido un cause
regular.
25. Segn consta en autos a fojas 124, la demanda
de Ejecucin de Resolucin Judicial interpuesta en
contra de la empresa recurrente, fue admitida a tr-
mite por el Juzgado Mixto de Lauricocha mediante
Resolucin N 2 de fecha 29 de abril de 2005, re-
quirindose a Telefnica del Per S.A.A. para que
en el plazo de tres das cumpla con lo establecido
en la Clusula Segunda del Acta de Arreglo del
Pliego de Reclamos 1988-1989 de fecha 22 de agos-
to de 1988.
26. La Resolucin N 2, de fecha 29 de abril de
2005, fue cuestionada por Telefnica del Per
S.A.A. mediante el pedido de nulidad de auto ad-
misorio que obra en autos a fojas 126; por consi-
derar que contravena su derecho al juez natural
establecido en el numeral 3) del artculo 139 de la
Constitucin; ya que la ejecucin de la sentencia
favorable a don Macario Ferrer Acosta correspon-
de al 26 Juzgado Civil de Lima en que se tramit el
proceso de amparo, y no, al Juzgado Mixto de Lau-
ricocha.
27. El Juzgado Mixto de Lauricocha, resolvi la
solicitud de nulidad mediante la Resolucin impug-
nada N 19, de fecha 8 de julio de 2005, declarn-
dola improcedente por considerar que tratndose
de un supuesto de competencia funcional, la nuli-
dad puede ser declarada de oficio solo hasta antes
de la etapa de saneamiento procesal de conformi-
dad con lo establecido en el artculo 35 del Cdigo
Procesal Civil.
Asimismo, por considerar que si bien en el proce-
so de ejecucin no existe etapa de saneamiento
procesal, la expedicin del mandato de ejecucin
resulta equiparable a la etapa de expedicin de una
94 94 94 94 94
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
sentencia, y que por ende, debe entenderse que la
primera habra sido superada, resultando improce-
dente un pronunciamiento del juez respecto de la
nulidad planteada por Telefnica del Per S.A.A.
28. Al respecto, este Tribunal es de la opinin que
el argumento esgrimido por el Juez del Juzgado
Mixto de Lauricocha, solo resultara vlido en caso
la Ley estipulara que la declaracin de nulidad pue-
de realizarse de oficio o a pedido de parte; y no, en
el caso en que la declaracin de nulidad de oficio
es un imperativo impuesto por la Ley.
29. En efecto, la oportunidad de la declaracin de
nulidad, cobra especial relevancia dependiendo del
tipo de competencia que se cuestione. As, si se
trata del cuestionamiento de la competencia por
razn de funcin argumento esgrimido por el
emplazado es indispensable que la nulidad sea so-
licitada por una de las partes hasta antes de expe-
dirse el auto de saneamiento procesal; de otro lado,
si como seala la empresa demandante se trata
de competencia por razn de materia, la nulidad
debe ser declarada de oficio. Ambas reglas se en-
cuentran establecidas en el artculo 35 del Cdigo
Procesal Civil, que seala:
Artculo 35.- Incompetencia.-
La incompetencia por razn de la materia, la cuan-
ta y el territorio, esta ltima cuando es improrro-
gable, se declara de oficio en cualquier estado y
grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser
invocada como excepcin.
Al declarar su incompetencia, el Juez declarar asi-
mismo la nulidad de lo actuado y la conclusin del
proceso.
No es procedente la excepcin para cuestionar la
competencia funcional. Sin embargo, podr ser de-
clarada de oficio o a pedido de parte hasta antes de
expedirse el auto de saneamiento procesal.
La competencia de los Jueces de Paz Letrados y de
Paz solo se cuestiona mediante excepcin.
30. En tal sentido, es preciso determinar si la deci-
sin del Juez del Juzgado Mixto de Lauricocha viola
los derechos constitucionales cuya proteccin se
pretende mediante el presente proceso de amparo.
31. Conforme se desprende de lo alegado por las
partes en sus escritos de demanda y contestacin
de demanda, en el proceso tramitado ante el Juzga-
do Mixto de Lauricocha se pretende, ilegal y
arbitrariamente, la ejecucin de la sentencia fir-
me recada en el proceso de amparo seguido con-
tra Telefnica del Per S.A.A. ante el 26 Juzgado
Civil de Lima; la que adems, segn aparece en el
recurso de agravio constitucional, ya habra sido
ejecutada por dicho rgano jurisdiccional.
32. En tal sentido, este Tribunal considera que en
el presente caso lo que la empresa demandante cues-
tion fue la competencia por razn de materia. Al
respecto, el artculo 22 del Cdigo Procesal Cons-
titucional establece lo siguiente:
Artculo 22 CPCo.- La sentencia que cause eje-
cutoria en los procesos constitucionales se acta
conforme a sus propios trminos por el juez de la
demanda. Las sentencias dictadas por los jue-
ces constitucionales tienen prevalencia sobre
las de los restantes rganos jurisdiccionales y
deben cumplirse bajo responsabilidad (subraya-
do nuestro).
33. Asimismo, el artculo 714 del Cdigo Procesal
Civil establece que los ttulos de ejecucin judi-
cial se ejecutan ante el Juez de la demanda. Los
dems se rigen por las reglas generales de la com-
petencia.
34. Por tanto, con su proceder dicho juez ha vul-
nerado el derecho constitucional de la empresa de-
mandante al debido proceso y a la tutela jurisdic-
cional efectiva, en particular al juez natural, reco-
nocido en el numeral 3) del artculo 139 de la Car-
ta Magna:
Son principios y derechos de la funcin jurisdic-
cional:
(...)
3. La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la juris-
diccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente estable-
cidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominacin.
35. Al respecto, este Tribunal en la sentencia re-
cada en el Expediente N 209-2002-HC/TC ha
sealado lo siguiente:
El segundo prrafo del inciso 3) del artculo 139 de
la Constitucin, consagra el derecho al juez natural
95 95 95 95 95
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
o, como expresis verbis all se seala, el derecho a no
ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por
la ley. Dicho derecho es una manifestacin del de-
recho al debido proceso legal o, lo que con ms
propiedad, se denomina tambin tutela procesal
efectiva (el subrayado es nuestro).
36. En consecuencia, este Tribunal considera que
el Juez del Juzgado Mixto de Lauricocha es un juez
incompetente y, por tanto, se encuentra obligado a
declarar la nulidad de oficio de lo actuado en el
proceso tramitado ante su despacho N 2005-008.
37. Finalmente, en lo que concierne al petitorio de
la demandante en el extremo referido a la aplica-
cin del artculo 8 del Cdigo Procesal Constitu-
cionalO, y en vista a que este Tribunal ha tomado
conocimiento mediante los medios de comunica-
cin de la existencia de una red ilegal conformada
por abogados y funcionarios pblicos que preten-
de burlar el sistema de justicia, corresponde remi-
tir los presentes actuados al Ministerio Pblico para
los fines pertinentes.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que la Constitucin Poltica del
Per le confiere
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de don
Vctor Hugo Cruz Rivas
2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
3. Ordenar, al Juzgado Mixto de Lauricocha decla-
re NULO todo lo actuado, correspondindole ex-
clusivamente al 26 Juzgado Civil de Lima la eje-
cucin de la sentencia de fecha 29 de mayo de 1992,
en los seguidos por la Federacin de Trabajadores
de ENTEL Per S.A contra ENTEL Per S.A., y
que ordena que la demandante d cumplimiento a
la clusula segunda del acta de arreglo del Pliego
de Reclamos 1988-1989 de fecha 22 de agosto de
1988, sin tope alguno, reintegrndoles las sumas
dejadas de percibir
4. Remitir los actuados al Ministerio Pblico a fin
de determinar la existencia de responsabilidad por
parte del demandado.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCA TOMA
MESA RAMREZ
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VER-
GARA GOTELLI
Emito el presente voto singular con el debido res-
peto por la opinin vertida por el ponente, por los
fundamentos siguientes:
1. El recurrente con fecha 26 de julio de 2005 in-
terpone demanda de amparo contra el Juez del Juz-
gado Mixto de Lauricocha, Dr. Jose A. Miraval Za-
pata, por vulneracin de su derecho constitucional
al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, por lo
que solicita se declare la ineficacia de la Resolu-
cin N 19, de fecha 08 de julio de 2005, evacuado
en el proceso N 2005-008 ejecucin de resolu-
cin judicial firme seguido por Irene Jordan San-
tiesteban contra Telefnica del Per S.A.A. y la
nulidad de todo lo actuado debiendo emitirse nue-
va resolucin declarndose improcedente la deman-
da de ejecucin de resolucin judicial firme.
El conflicto se inicia con el proceso de amparo in-
terpuesto por la Federacin de Trabajadores de la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones (FE-
NENTEL Per), en contra de la Empresa Entel Per
actualmente denominada Telefnica del Per
S.A.A. solicitando cumpla con otorgar el incremen-
to en las remuneraciones bsicas a los trabajadores
permanentes que figuran en planilla. Durante el
proceso la empresa mencionada hizo uso de los
medios impugnatorios establecidos, siendo declara-
do, finalmente, fundado el amparo por la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
resolucin que es cuestionada por los demandados
por medio de un recurso de nulidad siendo elevado
a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica la que
declara no haber nulidad, con lo que concluy di-
cho proceso judicial. Con ello el Seor Macario Fe-
rrer Acosta solicita la Ejecucin de la Resolucin
Judicial Firme, siendo admitido este pedido por
Resolucin N 02, de fecha 29 de abril de 2005,
requirindose a Telefnica del Per S.A.A. para que
en el plazo de tres dias cumpla con la segunda clu-
sula del Acta de Arreglo del Pliego de Reclamos. El
18 de mayo de 2005 la referida empresa interpone
nulidad de la Resolucin que admite a trmite la
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
demanda de ejecucin de resolucin judicial fir-
me, siendo declarada improcedente por Resolucin
N 19, de fecha 08 de julio de 2005, la que apela
con fecha 13 de julio de 2005 y concedido sin efecto
suspensivo por resolucin N 21 de fecha 15 de
julio de 2005 concedindose 3 das para precisar las
piezas procesales necesarias para el cuaderno de
apelacin, precisin realizada con fecha 21 de julio
de 2005. El recurrente con fecha 26 de julio presen-
ta su demanda de amparo solicitando se declare la
nulidad de la Resolucin N 19 de fecha 08 de julio
de 2005, sin que se haya resuelto la referida apela-
cin que realiz en contra de esta.
2. La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Huanuco declar fundada la demanda, consideran-
do que se ha vulnerado el derecho al debido proce-
so del demandante, ya que la demanda de ejecu-
cin de resolucin judicial firme se present ante
juez incompetente. La Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica re-
voca la apelada y declara improcedente la demanda
por encontrarse en trmite la apelacin del recu-
rrente, ya que an no ha sido resuelto el pedido de
nulidad interpuesto por el accionante en el proceso
de ejecucin de resolucin judicial firme, no ha-
biendo adquirido la resolucin cuestionada la cali-
dad de firme, en contra de esta resolucin el recu-
rrente interpone recurso de agravio constitucional.
3. Con fecha 26 de Julio de 2005 Telefnica del
Per S.A.A. interpone demanda de amparo en con-
tra de la Resolucin N 19 de fecha 08 de Julio de
2005, teniendo pleno conocimiento de que an no
se ha resuelto su apelacin en contra de la mencio-
nada resolucin, sosteniendo respecto a ello que
sus derechos constitucionales pueden convertirse
en irreparables si espera la respuesta del juzgador.
4. Primero, debemos preguntar a qu derecho fun-
damental se refiere el demandante cuando afirma
que puede convertirse en irreparable si se espera el
pronunciamiento del juzgador. El derecho que se-
ala el demandante como vulnerado no es otro
que el de poder impugnar la resolucin que con-
sidera le causa agravio y ha ejercitado tal dere-
cho. En todo caso no puede argumentar irrepara-
bilidad porque su ejercicio ha sido aceptado por
el juez de la causa.
5. Segundo, el artculo 4 del Cdigo Procesal Cons-
titucional establece que el amparo procede res-
pecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con
manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva,
que comprende el acceso a la justicia y el debido
proceso. La intencin del legislador al imponer
tal exigencia la procedencia del amparo solo con-
tra resolucin firmes es la de limitar a los justicia-
bles a interponer interesadamente demandas cons-
titucionales a la par de los medios de impugnacin
para el proceso subyacente, duplicidad que permi-
tira la posibilidad de que existan incluso resolu-
ciones contradictorias, lo que s sera evidente vio-
lacin del debido proceso.
En el presente caso el recurrente manifiesta la vul-
neracin del derecho al debido proceso dentro del
caso antes descrito, pero conscientemente interpo-
ne demanda de amparo sin esperar el pronuncia-
miento sobre la apelacin interpuesta, que es re-
quisito indispensable para que proceda la admisin
puesto que la norma procesal referida establece que
el amparo procede solo contra resoluciones que
tengan calidad de firmes, vulnerando con ello las
reglas bsicas preestablecidas para la reclamacin
de dichos derechos. En conclusin, lo manifestado
en la demanda como apoyo de la pretensin nece-
sita los cauces legales establecidos para su protec-
cin, significando que lo contrario permitira la in-
terrupcin de procesos ordinarios en trmite sin que
exista resolucin firme, agregndose simplemente
la etiqueta de irreparabilidad del dao, porque adu-
cir ello implicara la interposicin de demandas en
contravencin del debido proceso, derecho consti-
tucional reclamado precisamente en este caso.
6. El proyecto que viene a mi Despacho en el fun-
damento 7 sostiene que ...es posible advertir una
falta de diligencia por parte del operador judicial
en la resolucin de los mismos, de forma que la
dilacin en que incurra el juzgador podra ocasio-
nar consecuencias irreparables..., argumentacin,
que como ya he mencionado precedentemente, po-
dra ser usada para todos los procesos ordinarios
en trmite llevadas en sede judicial en los cuales
no se ha obtenido una resolucin firme por parte
del juzgador, con los mismos fundamentos esgri-
midos por el recurrente aduciendo la inminente
vulneracin de sus derechos constitucionales. Cabe
agregar sin embargo que la presentacin de la ape-
lacin en contra de la resolucin N 19 fue el 13 de
julio de 2005, emitindose la Resolucin N 21 de
fecha 15 de julio de 2005 concedindose 3 das
para precisar las piezas procesales necesarias para
el cuaderno de apelacin, precisin realizada con
fecha 21 de julio de 2005, en tanto que la interposi-
cin de la demanda de amparo se realiz con fecha
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JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
26 de julio del mismo ao, observndose que des-
de el ltimo acto procesal realizado en el proceso
de ejecucin esto es 21 de julio de 2005- hasta la
presentacin de la demanda de amparo han trans-
currido solo 2 das hbiles, no evidencindose
pues, como dice el proyecto, la la falta de diligen-
cia por parte del operador judicial ya que de ser
ello as todos podramos ser acusados temeraria-
mente con dicha argumentacin.
7. Lo que s se evidencia es la preferente agiliza-
cin del trmite en este proceso en el que intervie-
ne como demandante una persona jurdica en un
asunto ajeno a la calificacin de salvaguarda de de-
rechos fundamentales humanos, mxime cuando se
advierte no solo que no hay razn para duplicar un
pedido de impugnacin en un proceso ordinario
an en trmite sino que se demanda, a escasos das
la nulidad de la referida resolucin que se impug-
na en este proceso de amparo, cuyo expediente ha
ingresado en el presente ao, con lo que se rompe
adems la igualdad, pues hay an pendientes de
decisin por el Tribunal Constitucional causas in-
gresadas en aos anteriores, las cuales debieran ser
preferidas a causas como la presente.
8. Por ltimo, tambin es posible expresar que se
ha vulnerado el inciso 2) del artculo 139 de la Cons-
titucin Poltica del Per que prescribe que ningu-
na autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el rgano jurisdiccional (lo que significa que
ningn juez, ni siquiera el constitucional, puede
avocarse a una causa que est pendiente de resol-
ver) ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
9. Tambin debo agregar lo que expres en mi voto
singular en el caso N 665-2007-AA/TC, el proce-
so constitucional conducido por los cauces del pro-
ceso urgente precisa la legitimidad para obrar acti-
va en atencin a la persona humana que recurre
frente a hechos concretos que acusa violatorios de
alguno de sus derechos fundamentales, no pudin-
dose aceptar que dentro de estos naturales condi-
cionamientos se traiga a discusin en sede consti-
tucional un proceso que adems de ser presentado
por una persona jurdica, constituida conforme a la
Ley General de Sociedades que define como obje-
tivo sustancial de este tipo de empresas el inters
de lucro, no tiene resolucin final firme, por lo que
este colegiado no puede pronunciarse en este caso.
Es cierto que las personas jurdicas tienen tambin
derechos considerados fundamentales, esgrimidos
bajo esta etiqueta cada vez que ellas ven afectados
sus intereses patrimoniales, pues ello importa la rup-
tura del orden que preserva proceso para poder
as prolongar sus conflictos ingresando forzada-
mente a la sede constitucional, derechos cubier-
tos tambin por el ancho mandato protector de la
Constitucin Poltica del Estado. En el presente
caso la empresa recurrente aduce que esperar el
pronunciamiento acerca del cuestionamiento rea-
lizado a la resolucin N 19 conllevara al peligro
inminente de que la agresin se pudiera convertir
en irreparable, mxime si a la fecha se viene tra-
bando embargo sobre ella. La irreparabilidad a la
que hace referencia el demandante no se presenta
aqu ya que no existe ningn derecho fundamen-
tal en riesgo de poderse convertir en irreparable
si se tiene que esperar el pronunciamiento del r-
gano jurisdiccional en el trmite pendiente a que
hacemos mencin.
10. Este colegiado en reiterada jurisprudencia ha
establecido que los procesos constitucionales tie-
nen el carcter de urgentes y excepcionales, por lo
que no puede admitirse una demanda que no est
por su contenido vinculada al proceso urgente para
la defensa de los derechos fundamentales de la per-
sona humana. En el presente caso la recurrente es,
como decimos, una persona moral de derecho pri-
vado con lcito objetivo de lucro que exige la pro-
teccin de derechos meramente patrimoniales so-
metidos legalmente a un proceso ordinario an en
trmite.
En consecuencia, mi voto es por la IMPROCE-
DENCIA de la demanda.
SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTE-
LLI
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
O Cdigo Procesal Civil
Artculo 92.- Litisconsorcio activo y pasivo.-
Hay litisconsorcio cuando dos o ms personas litigan en forma conjunta como demandantes o
demandados, porque tienen una misma pretensin, sus pretensiones son conexas o porque la sen-
tencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra.
O Sobre el litisconsorcio, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en anterior oportunidad,
estableciendo que es un instituto procesal que permite una acumulacin subjetiva; es decir, la
presencia en el proceso de dos o ms personas (...) Permite, entonces, la presencia de varias perso-
nas como partes que, por obligaciones directas o intereses comunes, estn unidas en una determi-
nada posicin y piden al rgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisin lgica y jurdi-
camente unitaria (STC Exp. N 961-2004-AA/TC, f. j. 3). Especficamente sobre el litisconsorcio
facultativo, entiende que se presenta cuando la pluralidad de sujetos obedece a criterios de oca-
sionalidad o economa; y, por ende, surge por voluntad de las partes, y en modo alguno por una
exigencia legal; y ser necesario cuando la presencia de una pluralidad de partes en el proceso se
imponga por la naturaleza de la propia pretensin discutida o por las implicancias de la resolucin
judicial que ha de recaer en el proceso (STC Exp. N 961-2004-AA/TC, f. j. 4).
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 201.- El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo
e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal
de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de
las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No
hay reeleccin inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la Repblica con el
voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magis-
trados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un ao de
anticipacin.
O Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N 28301
Artculo 1.- Definicin
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionali-
dad. Es autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales. Se encuentra sometido
solo a la Constitucin y a su Ley Orgnica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de
Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en
cualquier otro lugar de la Repblica.
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
(...)
2. La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitu-
cin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular.
N OTAS DE ORIENTACIN
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JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
O Sobre la firmeza de las resoluciones judiciales como requisito de procedibilidad del amparo contra
resoluciones judiciales, el alto colegiado ha establecido que: cuando una resolucin judicial afec-
ta un derecho constitucional y su eficacia se mantiene a pesar de haberse agotado los medios
impugnatorios ordinarios, el afectado puede acudir a la sede constitucional pertinente solicitando
que se prive de eficacia a la referida resolucin (STC Exp. N 2347-2004-AA/TC, f. j. 3).
En el mismo sentido, seala que La firmeza de las resoluciones judiciales est referida a aquel
estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabr
cuestionar la irregularidad de la actuacin judicial a travs del control constitucional. Por lo tanto,
la inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese presentado,
tomando en cuenta la previsin legal expresada en el mencionado cdigo (STC Exp. N 6712-
2005-HC/TC, f. j. 7).
Cdigo Procesal Civil
Artculo 714.- Competencia
Los ttulos de ejecucin judicial se ejecutan ante el juez de la demanda. Los dems se rigen por las
reglas generales de la competencia.
O Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 8.- Responsabilidad del agresor
Cuando exista causa probable de la comisin de un delito, el juez, en la sentencia que declara
fundada la demanda en los procesos tratados en el presente ttulo, dispondr la remisin de los
actuados al fiscal penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrir, inclusive, cuan-
do se declare la sustraccin de la pretensin y sus efectos, o cuando la violacin del derecho
constitucional haya devenido en irreparable, si el juez as lo considera.
Tratndose de autoridad o funcionario pblico, el juez penal podr imponer como pena accesoria
la destitucin del cargo.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio
incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violacin fuera una de
las personas comprendidas en el artculo 99 de la Constitucin, se dar cuenta inmediata a la
Comisin Permanente para los fines consiguientes.
En la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional toca un tema bastante polmico, pero
que est siendo zanjado, paulatinamente, por la jurisprudencia constitucional nacional: la pro-
cedencia del amparo contra resoluciones judiciales. En tal contexto, la presente sentencia desa-
rrolla un criterio interpretativo donde se puede entender como firme una resolucin en trmite
de apelacin.
Litisconsorcio facultativo
Antes de entrar a evaluar el fondo de la controversia, el tribunal se pronuncia sobre la posibilidad de
que un tercero en este caso, el abogado del demandante en el proceso ordinario que se cuestiona
en sede constitucional, pueda intervenir en el proceso de amparo como litisconsorte facultativo. Al
respecto, si bien este ha sido integrado al proceso de ejecucin cuestionado, as como en la medida
cautelar impuesta, ello no le vincula con el proceso de amparo, toda vez que la pretensin principal
est referida a la proteccin del derecho al debido proceso.
C OMENTARIO
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
En efecto, para apersonarse al proceso en calidad de litisconsorte debe acreditarse un inters jurdi-
camente relevante en el mismo
1
que, a la vez, sea comn o conexo con el de alguna de las partes
involucradas
2
. Al respecto, los efectos de la sentencia a emitirse en un amparo contra resoluciones
judiciales se circunscriben a la tutela del derecho al debido proceso (y no al cumplimiento de otro
tipo de obligaciones); adems, la existencia de intereses comunes a las partes significa que todas
ellas persiguen el mismo fin en el proceso. Con lo anotado, en un proceso de amparo contra resolu-
cin judicial el litisconsorte debe tener inters en la tutela del derecho al debido proceso del deman-
dante, y no otro distinto, como es el meramente pecuniario.
Por lo tanto, sobre el particular concordamos con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional,
pues la pretensin del solicitante es de carcter patrimonial obtener el pago de sus honorarios
profesionales. Siendo que reiteramos la pretensin principal en sede constitucional es lograr la
nulidad de la resolucin presuntamente emitida de forma irregular, la pretensin del solicitante ha
sido debidamente desestimada.
Amparo contra resoluciones judiciales: exigencia de firmeza
El amparo contra resoluciones judiciales es un tema que ha generado un amplio debate acadmico.
Sin embargo, con el transcurso del tiempo y a travs de los diversos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional, viene siendo zanjado en cierto modo. No obstante su importancia e inters, no corres-
ponde profundizar aqu en este tipo de proceso, y haremos solo hincapi en uno de los requisitos para
su procedibilidad.
As, un punto importante de esta modalidad de amparo si cabe la denominacin es el de los requi-
sitos que debe cumplir una resolucin para poder ser objeto de cuestionamiento constitucional. Como
lo ha establecido el tribunal en su jurisprudencia, dos son los elementos a tener presentes: la regula-
ridad del proceso ordinario y la firmeza de la resolucin expedida como producto de aquel. Ahora
bien, respecto al primero de estos requisitos que es sobre el que ms se ha debatido ha interpretado
que el amparo es procedente cuando se produzcan vulneraciones al derecho al debido proceso tanto
en su dimensin formal como en la sustantiva
3
. Por otro lado, sobre el segundo de los elementos
requeridos la firmeza se ha dicho que, se considera como firme una resolucin judicial cuando ya
no cabe la posibilidad de interponer contra ella recurso alguno
4
. Ahora bien, esta exigencia puede
ser lograda de dos maneras: cuando la resolucin ha sido consentida es decir, se ha vencido el plazo
legalmente establecido para interponer contra ella cualquier recurso sin que eso haya sucedido o
cuando ha sido ejecutoriada se cuestion la resolucin utilizando todos los recursos existentes y no
es posible interponer algn otro. Recordemos que, en estos casos, la firmeza se obtiene cuando
1 Artculo 54 del Cdigo Procesal Constitucional.
2 Artculo 92 del Cdigo Procesal Civil. Recordemos que este cdigo es de aplicacin supletoria a los procesos constitucionales.
3 Precisemos que en su momento se consider que en el proceso de amparo el juez solo poda pronunciarse sobre las vulneracio-
nes referidas al debido proceso formal. Empero, el Tribunal Constitucional, a travs de una interpretacin del inciso 2 del artculo
200 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, estableci que tambin las resolu-
ciones eran pasibles de cuestionamiento por vulnerar otros derechos fundamentales que no fuesen de naturaleza procesal (STC
Exp. N 3179-2004-AA/TC). Compartimos en este punto la posicin del profesor Castillo Crdova, quien estima que de la propia
jurisprudencia del tribunal anterior al criterio referido, se desprende que en puridad no se estableci un nuevo criterio de
procedibilidad, sino que se explicit una postura que ya haba mantenido el supremo intrprete en anteriores ocasiones. Sobre
el particular, recomendamos revisar CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un
viejo criterio jurisprudencial. En: Dilogo con la jurisprudencia. Volumen 12, N 99. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pgs. 55-73.
4 Ver STC Exp. N 2347-2004-AA/TC, f. j. 3. Asimismo, sera interesante mencionar el caso de las medidas cautelares, a este
respecto el tribunal manifest que constituan resoluciones firmes en tanto no podan ser objeto de impugnacin alguna a
efectos de revertir la vulneracin que ellas hubieren producido debido a la condicin de trmite autnomo que poseen (STC
Exp. N 1209-2006-AA/TC).
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JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
estamos en el supuesto de resoluciones ejecutoriadas. As, contrario sensu, el primer prrafo del
artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional establece la improcedencia de la demanda cuando la
inaccin del agraviado sea la que ocasione la firmeza de la resolucin que se desea cuestionar.
Realizadas estas precisiones, queda claro que, prima facie, las resoluciones deben agotar totalmente
los recursos ordinarios antes de ser cuestionadas en sede constitucional. No obstante (y teniendo en
cuenta la condicin de norma procesal adscrita que tendra esta interpretacin), es posible plantear-
se la siguiente interrogante: se puede considerar firme una resolucin judicial que se encuentra
en trmite de apelacin cuando se ha excedido el plazo (razonable) para resolverla sin que se haya
emitido pronunciamiento alguno?
Al respecto, la materia constitucional a dilucidar es la posibilidad de considerar una excepcin a la
firmeza de las resoluciones judiciales. Y es que el caso objeto de anlisis nos propone, por un lado,
una conducta diligente de la parte que considera vulnerados sus derechos al interponer el medio
impugnatorio que la va ordinaria le franquea y, por el otro, la inactividad o falta de celeridad del
juzgador al momento de resolver transcurso de un plazo que supera, en exceso, al establecido en la
norma procesal correspondiente para resolverlo, con la consiguiente irreparabilidad que esto gene-
rara.
El tribunal aplica de manera acertada a modo de parmetro el criterio establecido en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que ha previsto los mecanismos que permiten asegurar la
tutela judicial efectiva en su manifestacin de acceso a la justicia. As, la CADH
5
establece, va
excepcin, que podrn presentarse peticiones en caso de retardo injustificado en la decisin de los
recursos internos. Ello, como se advierte, presupone una dilacin indebida y un plazo irrazonable
que restringe el derecho de acceso a la justicia constitucional, toda vez que, en tanto no sea resuelta,
el demandante no podr acudir a sede constitucional. Podemos concluir entonces que ser el juez
constitucional el que en cada caso deber valorar si la falta de agotamiento de recursos se debe a una
dilacin indebida del juzgador ordinario; para, ante ello, ingresar a revisar el fondo de la controver-
sia sometida. Sealar lo contrario, una interpretacin restrictiva del trmino firme establecido en
el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, implicara dejar en estado de indefensin a los
recurrentes que viesen vulnerados sus derechos fundamentales por culpa de la judicatura.
Asimismo, debemos sealar que el propio CPConst en su artculo 46 establece que en el amparo no se
exigir el agotamiento de la va previa cuando esta no se resuelva en los plazos fijados para tal
efecto. Podemos advertir entonces que, si realizamos una interpretacin amplia en aras de una mayor
y mejor proteccin de los derechos fundamentales, sera vlido predicar respecto de la firmeza el
mismo criterio.
Derecho al juez natural
Vistas as las cosas, el juez constitucional procedi a dilucidar si, efectivamente, la resolucin cues-
tionada vulner el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, en su manifestacin
de derecho al juez natural o en otros trminos, como lo seala el tribunal, derecho a no ser desviado
del juez predeterminado por ley. A saber, este derecho se encuentra contemplado en el inciso 3 del
artculo 139 de la Constitucin y tiene por propsito evitar el juzgamiento de los individuos por
rganos jurisdiccionales de excepcin o comisiones especiales creadas al efecto
6
. Con ello, en palabras
del propio del tribunal, se garantiza, (...), la interdiccin de ser enjuiciado por un juez excepcional, o
5 Artculo 46, acpite 1, literal a.
6 STC Exp. N 0290-2002-HC/TC, f. j. 8.
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
por una comisin especial creada ex profesomente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que
dicho juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin
7
.
Asimismo, encontramos adicionalmente dos exigencias que se desprenden de este derecho. Por un
lado, la potestad jurisdiccional de la que debe estar investido todo aquel encargado de juzgar (se
trate de un juez o de un rgano colegiado) y; por el otro, la predeterminacin de la competencia con
anterioridad al inicio del proceso (lo que garantiza que nadie sea juzgado por un juez ad hoc o uno ex
post facto); asimismo, no olvidemos que la competencia jurisdiccional se halla sujeta a una reserva
de ley orgnica, lo cual implica: a) el establecimiento en abstracto de los tipos o clases de rganos a
los que se va a encomendar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y b) la institucin de los diferen-
tes rdenes jurisdiccionales y la definicin genrica de su mbito de conocimiento litigioso
8
.
Como se puede advertir, en este caso se cuestiona la competencia del juez que conoci la demanda de
ejecucin de una sentencia expedida en un primer proceso de amparo, cuando el juez ejecutor deba
ser el que conoci el amparo en primera instancia. As, se solicit la ejecucin de la demanda ante un
juez distinto al de la demanda (juez de primera instancia), pese a que el Cdigo Procesal Constitucio-
nal (artculo 22) prescribe esto con claridad. En tal sentido, tiene razn el tribunal al considerar en
esta sentencia que el juez que asumi la ejecucin era incompetente para ello, constatando la afecta-
cin del derecho al juez natural o no ser desviado de la jurisdiccin legalmente predeterminada.
ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Artculo 200, inciso 2. En: La
Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo II. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs.
1072-1075.
ABAD YUPANQUI, Samuel B. Procede el amparo contra resoluciones judiciales?: debido proceso,
acceso a la justicia y el olvido del amparo contra amparo. En: Actualidad Jurdica. N 135. Gaceta
Jurdica. Lima, febrero de 2005. Pgs. 121-124.
CARPIO MARCOS, Edgar. Amparo contra resoluciones judiciales: una lectura heterodoxa. En: Ac-
tualidad Jurdica. N 143. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2005. Pgs. 143-145.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un viejo criterio
jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Volumen 12, N 99. Gaceta Jurdica. Lima, diciem-
bre de 2006. Pgs. 55-73.
LEN VSQUEZ, Jorge. El control constitucional de las resoluciones judiciales. Notas a la sentencia
3197-2004-AA/TC, de 2 de octubre de 2006. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Volumen 12, N 100.
Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2007. Pgs. 39-48.
7 Ibdem. Adems, el mismo criterio puede verse en STC Exp. N 0981-2004-HC/TC, entre otras.
8 No perdamos de vista que no existe prohibicin alguna respecto de las subespecialidades al interior de las especializaciones
contempladas en la LOPJ. Al respecto, puede verse STC Exp. N 1937-2006-PHC/TC, f. j. 2.
B IBLIOGRAFA
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JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
El tribunal determina que la orden de inmovilizacin, retiro y des-
truccin de los medicamentos declarados no conformes no es
contrario al derecho fundamental de propiedad de los recurrentes,
debido a que se emiti contando con el sustento tcnico y porque la
medida interventora supera el examen de proporcionalidad al pro-
teger otro derecho constitucional (salud pblica). Asimismo, sea-
la que no se afecta el derecho al honor, porque informar sobre el
peligro para la salud pblica de las medicinas comisadas es una
medida adecuada para salvaguardar el derecho a la salud en su
dimensin colectiva.
SUMILLA
(Publicada en www.tc.gob.pe,
19/12/2007)
Destruccin de productos mdicos declarados
no conformes y derecho de propiedad
Caso: Vitalis Per S.A.C.
Exp. N 0680-2007-PA/TC
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N 0680-2007-PA/TC-LIMA
VITALIS PER S.A.C.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
Vitalis Per S.A.C. contra la sentencia de la Terce-
ra Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 154, su fecha 11 de julio de 2006,
que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 14 de enero de 2005 la recurrente inter-
pone demanda de amparo contra la Direccin Ge-
neral de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGE-
MID) con el objeto de que se disponga el cese de
las comunicaciones que alertan a las personas na-
turales o jurdicas sobre la no conformidad de su
producto ampicilina de 500 mg., solicitando la in-
movilizacin del mismo, adems solicita la suspen-
sin del retiro y destruccin de su producto, por
considerar que lesiona sus derechos a la imagen y
de propiedad.
Afirma la recurrente que la DIGEMID se pronun-
cia por la no conformidad de su producto por ha-
berse encontrado partculas extraas visibles en sus-
pensin, por lo cual solicita la dirimencia corres-
pondiente, la misma que confirma la no conformi-
dad de la ampicilina de 500 mg., aplicando una
norma que no le corresponde. Asimismo, el Hos-
pital Regional de Ayacucho, mediante informe, le
solicita que tambin efecte el canje con la casa
distribuidora.
La entidad demandada interpone la excepcin de
falta de agotamiento de la va previa administrati-
va y sobre el fondo de la demanda alega que es
deber del Estado proteger regular, vigilar y pro-
mover la salud; que en el acto de dirimencia se
ratific la no conformidad del producto por lo que
el lote observado deba ser retirado del mercado y
destruido; y que fueron aplicadas las normas perti-
nentes.
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
El Vigsimo Segundo Juzgado Especializado en lo
Civil de Lima, con fecha 28 de setiembre de 2005,
declara infundada la excepcin propuesta y funda-
da la demanda por considerar que la entidad de-
manda aplic una norma indebida a pesar de que
se encontraba vigente el Reglamento de Partculas
Extraas en inyectables, norma aplicable al caso.
La recurrida confirma la apelada en el extremo
que declara infundada la excepcin y revoc la
referida sentencia en el extremo que declara fun-
dada la demanda de amparo, por considerar que
no se ha acreditado el sustento de la pretensin
demandada.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. En el petitorio de la demanda la empresa recu-
rrente solicita el cese de las comunicaciones que
alertan a las personas naturales o jurdicas sobre la
no conformidad de su producto Ampicilina de 500
mg. y en que se solicita la inmovilizacin del mis-
mo; solicita adems se suspenda la orden de retiro
y destruccin de su producto.
2. A efectos de delimitar el objeto de la presente
controversia, debe precisarse lo siguiente. En el
Acta de Dirimencia N 022/2004-CNCC-INS, de
23 de noviembre de 2004, de la dirimencia solici-
tada por la demandante, de la muestra del producto
Ampicilina 500 mg, se concluye en la NO CON-
FORMIDAD del mencionado producto. Por otra
parte se tiene el Informe N 110-004-JSF-HRA, de
la Jefe del Servicio de Farmacia del Hospital Re-
gional de Ayacucho, donde, en atencin a la inmo-
vilizacin por seguridad sanitaria sobre el referido
producto, solicita a la Direccin de ese Hospital se
realice el canje con la distribuidora VITALIS.
La alegada lesin del derecho de propiedad O
3. La recurrente ha alegado que en el Acto de Diri-
mencia la demandada ha aplicado el Reglamento
de Dirimencias de Productos Farmacuticos y Afi-
nes Pesquisados por DIGEMID (Resolucin Mi-
nisterial N 1853-2002-SA/DM), reglamento cuya
aplicacin no corresponda, dado que ya estaba vi-
gente una norma especfica, el Reglamento para
el Control de Partculas Extraas Visibles en In-
yectables (Resolucin Ministerial N 063-2004/
MINSA-SALUD). En el recurso de agravio cons-
titucional se advierte que se objeta que en el Acto
de Dirimencia solo hayan intervenido dos analistas
y no tres como se establece en el Reglamento para
el Control de Partculas Extraas Visibles en In-
yectables (Resolucin Ministerial N 063-2004/
MINSA-SALUD) y que ello habra implicado no
haberse observado dicha norma, ya vigente al mo-
mento de llevarse a cabo el Acto de Dirimencia.
4. No toda inobservancia de la legalidad ordina-
ria tiene incidencia constitucional. En el presente
caso el problema constitucional no reside en que
hayan sido solo dos en lugar de tres los anlisis
que debieron efectuarse bien puede ello reputar-
se como un problema de mera legalidad ordinaria
y por consiguiente improcedente su examen en el
proceso constitucional de amparo- sino en el de si
haba o no algn sustento o anlisis que constatara
el estado no conforme del producto examinado, en
este caso de la Ampicilina. Y tal es precisamente lo
que sucede en el caso: la declaracin de no confor-
midad ya haba sido determinada por el Centro
Nacional de Control de Calidad resultado comu-
nicado a la recurrente el 15 de octubre de 2004 y,
posteriormente el 23 de noviembre del mismo
ao, en el Acto de Dirimencia. En consecuencia
dado que la declaracin de no conformidad del pro-
ducto se halla precedida de sustento tcnico, ella
no es arbitraria y no puede considerarse lesiva del
derecho de propiedadO de la recurrente.
Examen de proporcionalidad de la medida de
destruccin de productos no conformes
5. El cuestionamiento de la recurrente en cuanto a
que la orden de destruccin de su producto afecta
su derecho de propiedad, plantea, en realidad, el
cuestionamiento de la norma misma que estable-
ce tal medida. Corresponde en consecuencia
examinar si tal norma afecta o no el derecho de
propiedad.
6. El Decreto Supremo N 010-97-SA, Reglamen-
to para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria
de Productos Farmacuticos y Afines, en la parte
donde regula el control de estos productos, esta-
blece en su artculo 130, primer prrafo, que:
Si la observacin versa sobre aspectos que
afectan la seguridad y/o eficacia del producto
y el titular del registro no solicita la dirimencia
en el plazo estipulado en el artculo precedente
o, si como consecuencia de la dirimencia se
ratifica la no conformidad del producto, el lote
observado ser retirado del mercado y destrui-
do por el titular del registro en un plazo no
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JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
mayor de sesenta (60) das calendario, conta-
dos a partir de la fecha en la que se venci el
trmino para presentar la solicitud o se resol-
vi la dirimencia, sin perjuicio de la sancin
correspondiente (nfasis agregado).
Segn la norma si el resultado del anlisis, en la
dirimencia, ratifica la no conformidad del produc-
to, se proceder a la destruccin del mismo. Tal es
el supuesto que tiene lugar en el presente caso.
7. La medida cuestionada representa una interven-
cin en el derecho de propiedad de la recurrente;
sin embargo no toda intervencin en un derecho es
de por s lesiva de un derecho fundamental. En efec-
to si una intervencin, por una parte, se justifica en
la proteccin de derechos constitucionales y bie-
nes de relevancia constitucional y por otra, es pro-
porcional, en el sentido de satisfacer el examen del
principio de proporcionalidad, tal intervencin se
hallar justificada constitucionalmente y, aun cuan-
do represente una intervencin, ella no ser lesiva
del derecho intervenido.
8. Tal es lo que acontece en el presente caso. En
efecto la medida de destruccin de una mercadera
representa una intervencin justificada en la pro-
teccin de un derecho fundamental y adems cons-
tituye una medida que supera el examen del princi-
pio de proporcionalidad.
9. La medida cuestionada constituye una medida
adecuada para la proteccin del derecho a la salud
en su dimensin colectiva. El evitar que un pro-
ducto nocivo para la salud de la colectividad pue-
da ser objeto de comercializacin o consumo pue-
de lograrse, con mayor seguridad, a travs de su
destruccin o completa desaparicin. Ciertamente,
habra tambin la alternativa de que se proceda
nicamente a la incautacin del producto y con ello
tambin se podra sustraer el producto del eventual
consumo por parte de la colectividad; sin embargo
ello da lugar necesariamente a la probabilidad de
un eventual empleo del mismo, por ello el deber de
proteccin que el Estado tiene respecto al derecho
a la salud de la colectividad impone o exige que en
este caso, sea la destruccin del producto nocivo la
medida ms adecuada para la proteccin del dere-
cho a la salud, en detrimento de su mera incauta-
cin o sustraccin. Se trata por esto de una medida
que satisface el principio de idoneidad.
10. Se trata adems de una medida que supera el
examen del principio de necesidad. En efecto no
existe medio alternativo igualmente idneo que
pudo ser hipotticamente adoptado por el poder
pblico. La sustraccin o incautacin del producto
no puede considerarse como una medida alternati-
va debido a que no es igualmente eficaz o exitosa
que la destruccin del mismo.
11. Por ltimo constituye una medida que supera
el principio de ponderacin. Bajo este se examina
la intervencin a la luz de la denominada ley de la
ponderacin. Segn esta ley, cuanto mayor es la
intensidad de la intervencin en un derecho, tanto
mayor ha de ser el peso de la razn que justifica la
intervencin. Proyectada esta ley al problema ana-
lizado, dicha ley habra de ser expresada en los si-
guientes trminos: cuanto mayor es la intensidad
de la intervencin en el derecho de propiedad de la
recurrente, tanto mayor ha de ser el peso de la pro-
teccin del derecho a la salud de la colectividad.
12. En el presente caso tal relacin se cumple. Por
una parte la medida examinada representa una in-
tervencin significativa en el derecho de propie-
dad de la recurrente. Por otra parte la razn que
justifica esta intervencin es la proteccin del de-
recho de salud de la colectividad y ella es de consi-
derable importancia. Ahora bien si bien la destruc-
cin del producto de la recurrente constituye una
intervencin significativa en el derecho de propie-
dad, ello no obstante, mucho ms grave an, en
comparacin, es el significativo peligro para el de-
recho a la salud que representa la conservacin de
un producto nocivo para aqulla. Segn ello la in-
tervencin que se producira en el derecho a la sa-
lud de la colectividad exponindolo a dicho peli-
gro sera mucho ms intensa que la intervencin
en el derecho de propiedad de la recurrente. As
dado que en el presente caso, la razn que justifica
la intervencin la proteccin del derecho a la sa-
lud de la colectividad es de mayor peso que el
grado de afectacin que con dicha intervencin
sufre el derecho de propiedad de la recurrente, en-
tonces, la intervencin supera tambin el examen
de ponderacin y, por tanto representa una medida
constitucional.
13. Dado que la medida de destruccin de un pro-
ducto declarado No Conforme representa una me-
dida constitucional, entonces su aplicacin no cons-
tituye una afectacin del derecho de propiedad. En
consecuencia la medida de destruccin del producto
Ampicilina de propiedad de la recurrente que la
demandada ha dispuesto no afecta el derecho de
propiedad de esta.
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
La alegada lesin del derecho al honorO
14. La recurrente ha afirmado que el mencionado
Informe lesiona su derecho a la imagen. Esta ale-
gacin debe ser entendida en referencia al derecho
al honor O, dado que el derecho a la imagen, en-
tendido como la titularidad de la persona sobre la
reproduccin de su imagen personal, no tiene rele-
vancia en el caso.
15. Ahora bien en cuanto concierne al derecho al
honor de una persona jurdica, puede afirmarse lo
siguiente. Un comunicado del poder pblico en el
que se alerta sobre el peligro de un producto o ser-
vicio que se encuentra en el mercado no es lesivo
del derecho al honor. La finalidad de tal previsin
radica en proteger el derecho a la salud de la socie-
dad, es desde tal perspectiva una medida adecuada
a la salvaguarda de ese derecho, en su dimensin
colectiva. Tal medida deber siempre estar susten-
tada en la constatacin del estado peligroso del pro-
ducto por parte del rgano competente. He aqu una
exigencia de veracidad como condicin para que una
informacin no afecte el derecho al honor.
16. En el presente caso y en atencin a lo antedicho,
puede afirmarse que la previsin de la demandada
hacia terceros sobre la No Conformidad del produc-
to Ampicilina, no constituye lesin de derecho al
honor del recurrente, dado que su No Conformi-
dad ha sido determinada por el rgano tcnico.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
ltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LVAREZ MIRANDA
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
16. A la propiedad y a la herencia.
Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona
con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo
pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjui-
cio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
sealado en el procedimiento expropiatorio.
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la
imagen propias.
O Sobre el derecho a la propiedad, el tribunal en anterior oportunidad se ha pronunciado en el senti-
do que dicho atributo fundamental est constituido esencialmente y como se puso de relieve en la
sentencia recada en el Exp. N 008-2003-AI/TC (Fundamento 26), por los elementos que la inte-
gran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos,
como de derecho individual de libre autodeterminacin. Con lo primero se garantiza que el poder
N OTAS DE ORIENTACIN
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JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
estatal o corporativo no invada los mbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado
por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos
mnimos de uso, usufructo y disposicin. (STC Exp. N 3773-2004-AA/TC). En el mismo sentido,
puede verse: STC N 0008-2003-AI/TC, f. j. 26; STC N 0030-2004-AI/TC, f. j. 11, entre otras.
O Sobre el derecho al honor, este tribunal estima que forma parte del elenco de derechos fundamen-
tales protegidos por el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin, y est estrechamente vinculado
con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humi-
llacin, ante s o ante los dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresin
o informacin, puesto que la informacin que se comunique, en ningn caso puede resultar inju-
riosa o despectiva (STC Exp. N 0446-2002-AA/TC, f. j. 2). De manera ms especfica, sobre la
titularidad de las personas jurdicas respecto de este derecho, puede revisarse STC Exp. N 0905-
2001-AA/TC, f. j. 7.
Teniendo en cuenta que la demanda ha sido promovida por una persona jurdica, convendra hacer
algunas precisiones sobre las condiciones de su legitimacin en los procesos constitucionales. La
jurisprudencia constitucional ha sealado que si bien es cierto que los derechos fundamentales son
atributos reconocidos en principio a las personas naturales, y aun cuando la Constitucin no recono-
ce expresamente el goce y ejercicio de los mismos a las personas jurdicas, no es menos cierto que
ellas tambin los titularizan.
Al respecto, no debemos olvidar que el propio ordenamiento jurdico las ha reconocido, y ello confor-
me a la previsin constitucional contenida en el inciso 17 del artculo 2 de la Constitucin, referido al
derecho a asociarse que tienen todos los ciudadanos, as como por el artculo 3 de la misma norma.
En tal sentido, resultara contradictorio que, por un lado, el propio ordenamiento les d acogida en
su seno y, por otro, no las dote de mecanismos de proteccin jurdica a efectos de salvaguardar los
intereses que quienes las conforman persiguen y que se concretizan a travs de sus diversas activi-
dades, por lo que consideramos perfectamente legtimo que puedan solicitar tutela a travs de los
procesos constitucionales como el amparo.
Derecho a la propiedad
La principal discusin en el caso objeto de comentario est referido a la vulneracin del derecho a la
propiedad. Tenemos, entonces, que se cuestiona la constitucionalidad de dos actos las comunicacio-
nes que alertan sobre la no conformidad del producto mdico y la orden de retiro del mercado y
posterior destruccin porque presuntamente vulneran este derecho.
En principio, recordemos que los derechos fundamentales no son absolutos y, por lo tanto, pueden ser
objeto de limitaciones en el caso del derecho de propiedad, en mrito del bien comn, seguridad
nacional y otros establecidos por ley siempre que estas no desnaturalicen su contenido. As, el dere-
cho de propiedad no puede ser ejercido con total discrecionalidad sin tener en consideracin las
restricciones que a su efecto ha dispuesto la propia norma constitucional.
La propiedad, como derecho fundamental, encuentra sustento constitucional en los artculos 2, inciso
16 y 70 de la Constitucin; as como en normas internacionales, como el artculo 21.1 de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos. As como otros derechos, este posee un doble carcter:
uno subjetivo y otro objetivo; es decir, se reconoce a la propiedad como derecho individual y, a la vez
C OMENTARIO
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
como una institucin objetiva portadora de valores y funciones
1
. Las limitaciones, a su vez, se tradu-
cen en una serie de derechos y obligaciones previstas en la ley. Se imponen deberes al Estado en la
medida que tiene la obligacin de regular este derecho estableciendo lmites como al propietario
en la medida que tiene la obligacin de armonizar el ejercicio de su derecho con el bien comn.
De la sentencia puede advertirse que la vulneracin del derecho de propiedad se habra producido,
segn los demandantes, por la aplicacin de un reglamento vigente al momento de producido el acto
lesivo, que requera tres anlisis y no solamente dos para conformar la denominada Acta de Diri-
mencia. El tribunal estima, con acierto, que no toda inobservancia de la legalidad ordinaria en
este caso, del Reglamento para el Control de Partculas Extraas Visibles en Inyectables tiene rele-
vancia constitucional. Planteadas as las cosas, de haberse acogido la pretensin en sus propios
trminos hubiera sido declarada improcedente, al tratarse de un problema de mera legalidad ordina-
ria. Empero, considerando la finalidad que persiguen los procesos constitucionales y el principio de
elasticidad
2
, el tribunal entra a revisar el fondo de la causa. As, entiende que el problema constitu-
cional que conoce est referido a una posible arbitrariedad en la declaracin de no conformidad
del medicamento en cuestin. Es decir, a la existencia de un sustento tcnico anlisis que brinde
soporte a lo decidido por la autoridad sanitaria (Digemid). El tribunal comprueba que el supuesto
acto lesivo fue debidamente sustentado dos declaraciones emitidas de menara consecutiva y por
entes distintos con lo que concluye que la actuacin del poder pblico no es arbitraria y, en conse-
cuencia, no se produjo violacin alguna al derecho a la propiedad.
Seguidamente, se realiza un anlisis de la proporcionalidad del segundo acto considerado lesivo por
la empresa demandante: la medida que ordena la destruccin de los medicamentos. En principio,
establezcamos que el tribunal determina que el cuestionamiento que en realidad subyace a la preten-
sin est referido a la constitucionalidad de la norma misma que impone dicha sancin y no a la
medida que la concretiza en el presente caso. Siendo as, realiza un control de constitucionalidad de
la norma para verificar si esta afecta o no el derecho de propiedad. Persiguiendo dicha finalidad, la
somete al examen de proporcionalidad
3
.
As, la estructura de este mtodo escalonado consta de tres juicios o subexmenes, a saber: el de
idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin. Pues bien, la
norma que sanciona con su destruccin a los medicamentos cuya no conformidad haya sido compro-
bada (lo cual ocurre en el presente caso), el D.S. N 010-97-S.A., Reglamento para el Registro, Con-
trol y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacuticos y Afines, establece dentro de sus disposicio-
nes que cuando se haya ratificado dicha condicin (de no conforme) ser, primero retirado del
mercado y seguidamente, destruido.
Una vez identificada la intervencin en el derecho de propiedad
4
debe reconocerse la finalidad y el
objetivo que se persigue con esta medida, para luego proceder al anlisis de cada uno de los
subexmenes.
As, la medida resulta idnea juicio de idoneidad en tanto es adecuada para proteger el derecho a
la salud pblica (dimensin colectiva). Aqu, se trata de realizar el anlisis de la relacin medio-fin
1 STC Exp. N 0030-2004-AI/TC, f. j. 11.
2 Artculos II y III TP del Cdigo Procesal Constitucional. Cfr. al respecto CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo
Procesal Constitucional: artculo por artculo. Ara Editores. Lima, 2004. Pgs. 38 y sgtes., y 55 y sgtes.
3 Respecto al desarrollo de este principio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional puede revisarse: STC Exp. N 0045-
2004-AI/TC, STC Exp. N 004-2006-AI/TC, STC Exp. N 0025-2005-AI/TC, STC Exp. N 0026-2005-AI/TC, STC Exp. N 0018-
2003-AI/TC, STC Exp. N 06089-2006-PA/TC; entre otras.
4 Recordemos que no toda intervencin en un derecho fundamental es per se lesiva, ya que si sta se encuentra debidamente
justificada en la proteccin de otros derechos, bienes o valores constitucionales y, a la vez, es proporcional, no se configurara
una vulneracin.
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JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
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existente entre el medio adoptado por el poder pblico y el objetivo que se busca con el mismo. En esa
tarea el tribunal estim que evitar que el producto nocivo pueda ser objeto de comercializacin y
consumo por la colectividad se lograra con mayor seguridad a travs de su destruccin o completa
desaparicin. Y es que, si bien es cierto existe la posibilidad de emplear otras medidas distintas como
sustraer del mercado el producto, ella deja abierta la posibilidad de su eventual uso; por ello, y
atendiendo al deber de proteccin del Estado, la medida adoptada es la ms adecuada.
Asimismo, se comprob la necesidad de la medida juicio de necesidad, al no existir un medio
alternativo igualmente idneo. El tribunal precis que la sustraccin o incautacin no constituira
una medida alternativa en tanto no es tan eficaz como la destruccin.
Y por ltimo, se verific la proporcionalidad de la medida juicio de ponderacin. Al respecto, si
bien la intervencin en el derecho de propiedad es significativa, la razn que la justifica (la protec-
cin del derecho a la salud de la colectividad) tambin lo es. As visto, ambos bienes son intervenidos
o satisfechos intensamente. Empero ello, la lesin que se producira respecto del derecho a la salud
colectiva sera ms intensa que la intervencin en el derecho individual de propiedad por el poten-
cial peligro de que circule un producto insalubre. En consecuencia, la medida interventora fue con-
siderada constitucional.
Derecho al honor
Por ltimo, encontramos la alegada vulneracin del derecho al honor. Como anotamos en las lneas
precedentes, las personas jurdicas son titulares de derechos fundamentales. De esta afirmacin no es
posible entender que lo sean de todos aquellos derechos que forman parte del catlogo que consagra
la Norma Fundamental, sino que lo sern en la medida en que estos le sean extensibles
5
. As, las
personas jurdicas no lo son del derecho a la imagen, como errneamente entiende la recurrente. En
consecuencia, el tribunal, en acertada decisin, interpreta que la pretensin debe ser comprendida
respecto del derecho al honor.
Y es que el derecho a la imagen
6
protege, bsicamente, la imagen del ser humano, nsita en la
dignidad de la que se encuentra investido, garantizando el mbito de libertad de una persona respec-
to de sus atributos ms caractersticos, propios e inmediatos, como son la imagen fsica, la voz o el
nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de toda persona
7
. Igualmente, la Corte
Constitucional colombiana se pronuncia sobre este derecho sealando que la imagen o representa-
cin externa del sujeto tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por tanto, su
injusta apropiacin, publicacin, exposicin, reproduccin, comercializacin, afecta lo que en estric-
to rigor constituye un derecho o bien personalsimo
8
; asimismo, la referida Corte agrega que una
consideracin elemental de respeto a la persona y a su dignidad, impiden que las caractersticas
externas que conforman su fisonoma o impronta y que lo identifiquen ms que cualquiera otro signo
externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposicin y manipulacin por
terceros
9
. Por lo que, la proteccin debe entenderse sobre la utilizacin y difusin que de la misma
5 Al respecto puede revisarse CASTILLO CRDOVA, Luis. La persona jurdica como titular de derechos fundamentales. En:
Actualidad Jurdica. N. 167. Gaceta Jurdica. Lima, octubre 2007. Pgs. 125-134.
6 La doctrina entiende, sobre este derecho, que lo que se protege es la disposicin de la persona de su propia figura corporal o
fisonoma o de su voz, ante la posibilidad de verse afectadas mediante la realizacin o difusin no autorizada de fotografas,
vdeos o filmaciones. En ese sentido ver EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los
derechos a la intimidad y al honor: el caso peruano. En: Estudios Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Pg. 142.
7 STC Exp. N. 0446-2002-AA/TC, f. j. 3. Puede verse tambin STC Exp. N. 1797-2002-HD/TC, f. j. 3.
8 T-090/96 f. j. 5.
9 dem.
110 110 110 110 110
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
puedan realizar terceros ajenos sin el consentimiento del titular, en la medida que tiene sustento en la
persona de la cual emana.
De lo expuesto, queda claro que el derecho a la imagen es titularizado por personas naturales, en
cuanto derecho personalsimo que se desprende de su condicin de ser digno y libre; adems de
constituir una expresin directa de su individualidad e identidad. Consecuentemente, el derecho al
honor es el que corresponde tutelar y garantizar respecto a las personas jurdicas.
Sobre este derecho, es preciso sealar que, aun cuando inicialmente protege a las personas naturales,
no puede excluirse de su mbito de proteccin a las personas jurdicas de Derecho privado en este
caso, y dejar en estado de indefensin ataques contra la imagen que tienen frente a los dems o
ante el descrdito del que pudieran ser objeto
10
.
Atendiendo a ello, el tribunal ha comprendido que el objeto del derecho al honor es proteger a su
titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o ante los dems, e incluso frente al ejerci-
cio arbitrario de las libertades de expresin o informacin, puesto que la informacin que se comuni-
que, en ningn caso puede resultar injuriosa o despectiva
11
.
Resulta evidente, entonces, que el comunicado emitido por el poder pblico alertando sobre el peli-
gro de un producto que se encuentra en el mercado no es lesivo al derecho al honor, en cuanto la
finalidad que lo justifica radica en proteger la salud pblica, constituyendo entonces una medida
adecuada para lograr esta finalidad. Ahora bien, existe una exigencia de veracidad como condicin
para que esta informacin no afecte el derecho al honor de la empresa demandante. Esta exigencia se
traduce en la constatacin del estado de peligrosidad que ostenta el producto, lo cual como seala-
mos se determin a travs de los anlisis realizados por el rgano tcnico. Por lo tanto, en el presen-
te caso no se produjo la alegada vulneracin.
10 STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 7.
11 STC Exp. N 0046-2002-AA/TC, f. j. 2.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Artculo 2, inciso 16. En: La Constitucin comentada. Anlisis artcu-
lo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 171-173.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La persona jurdica como titular de derechos fundamentales. En: Ac-
tualidad Jurdica. N 167. Gaceta Jurdica. Lima, octubre 2007. Pgs. 125-134.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a la inti-
midad y al honor: el caso peruano. En: Estudios Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Pg. 142.
MORALES GODO, Juan. Derecho al honor, buena reputacin, intimidad, personal, familiar, voz e
imagen. Artculo 2, inciso 7. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I.
Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 117-124.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Novena edicin. Marcial Pons. Madrid, 2003.
TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Consejo
General del Poder Judicial. Madrid, 1999.
ORTEGA GUTIRREZ, David. Derecho a la informacin versus derecho al honor. Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales. Madrid, 1999.
B IBLIOGRAFA
111 111 111 111 111
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
El tribunal interpreta que quien interpone una tacha contra la can-
didatura de otro postulante en el proceso de seleccin y nombra-
miento de magistrados no puede ser considerado un particular
(debido a que es parte del proceso) en los trminos del artculo 43
de la LOCNM, que impide el acceso a cierta informacin por parte
de particulares. Asimismo, no advierte lesin alguna al honor, la
buena reputacin o la intimidad personal o familiar.
SUMILLA
(Publicada en www.tc.gob.pe,
19/12/2007)
Acceso a la informacin en los procesos de
seleccin y nombramiento de magistrados
Caso: Jos Luis Coto Comps
Exp. N 01376-2007-HD/TC
SENTIDO DEL FALLO: Fundada la demanda
EXP. N 1376-2007-PHD/TC-LIMA
JOS LUIS COTO COMPS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beau-
mont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jos Luis Coto Comps contra la sentencia de
la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima, de fojas 268, su fecha 20 de junio de
2006, que declar infundada la demanda de hbeas
data en autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 21 de agosto de 2002, el recurrente in-
terpone demanda de hbeas data contra el Presi-
dente del Consejo Nacional de la Magistratura,
doctor Ricardo La Hoz Lora, solicitando se le pro-
porcione la informacin contenida en el Informe
N 048-2002-CPSNM/CNM, de fecha 15 de ene-
ro de 2002, expedido por la Comisin Permanente
de Seleccin y Nombramiento del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura; por considerar que se lesio-
na su derecho de acceso a la informacin.
Afirma el recurrente que es parte del procedimiento
administrativo iniciado ante el Consejo Nacional
de la Magistratura en contra de la candidatura del
Dr. Luis Zapata Gonzales, procedimiento que die-
ra mrito al informe que solicita, el mismo que es
base y fundamento por el cual se declar improce-
dente la tacha formulada.
La entidad demandada alega que la informacin
solicitada es de carcter reservado ya que contiene
datos sobre los resultados obtenidos en los proce-
sos de evaluacin para el nombramiento, ratifica-
cin y destitucin de magistrados, segn lo dispo-
nen los artculos 28 y 43 de la Ley Orgnica del
Consejo Nacional de la Magistratura.
El Dcimo Octavo Juzgado Civil de Lima, con fe-
cha 25 de agosto de 2004, declara fundada la de-
manda por considerar que los artculos 28 y 43 de
la Ley Orgnica del Consejo de la Magistratura no
son argumentos vlidos para respaldar la negativa
de otorgar informacin, ms an si mediante STC
N 2579-2003-HD/TC se ha establecido que los
mencionados artculos no contienen impedimen-
tos a efectos de negar el acceso a la informacin
pblica.
112 112 112 112 112
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
La recurrida revoc la apelada y declar infun-
dada la demanda por considerar que no puede
proporcionarse informaciones que afecten la in-
timidad personal y las que expresamente se ex-
cluyan por ley o por razones de seguridad nacio-
nal, siendo que en el presente caso existe norma
expresa que prohbe proporcionar la informacin
requerida.
FUNDAMENTOS
1. El petitorio de la demanda consiste en que se
proporcione copia del Informe N 048-2002-CP-
SNM/CNM, de fecha 15 de enero de 2002, emiti-
do por la Comisin Permanente de Seleccin y
Nombramiento del Consejo Nacional de la Ma-
gistratura.
2. El artculo 2, inciso 5, de la ConstitucinO enun-
cia el derecho de acceso a la informacin pblica.
Este derecho garantiza a la persona el acceso a toda
informacin pblica, con excepcin de aquella que
afecte la intimidad personal y las que expresamen-
te se excluyan por ley o por razones de seguridad
nacional.
3. El Consejo Nacional de la Magistratura, en su
escrito de contestacin, de fecha 8 de marzo de
2004, ha fundamentado la denegatoria de la infor-
macin solicitada en lo establecido por los artcu-
los 28O y 43O de la Ley Orgnica del Consejo
Nacional de la Magistratura (en adelante, LOCNM),
el primero de los cuales establece el mandato de
reserva de los Consejeros, mientras que el segun-
do dispone una prohibicin de expedir informacin.
4. El mandato de reserva del artculo 28 de la LOC-
NM no constituye una disposicin de la que pueda
inferirse un lmite del derecho de acceso a la infor-
macin. Este Tribunal ha sostenido al respecto que
la reserva [s]e trata de un deber que se ha impues-
to, por la propia naturaleza de la funcin que desa-
rrollan, a los consejeros del Consejo Nacional de
la Magistratura, y no propiamente al rgano cons-
titucional, que es el sujeto pasivo del derecho de
acceso a la informacin pblica. (STC, Exp. N
1376-2007-PHD/TC, fundamento N 10)O. En
consecuencia, tal disposicin no puede constituir
fundamento de la denegatoria de la informacin
y, por tanto, la problemtica ha de centrarse en si
el artculo 43 puede servir o no como tal funda-
mento.
5. El artculo 43 de la Ley Orgnica del Consejo
Nacional de la Magistratura, en su versin vigente
al momento en que el recurrente solicit la infor-
macin (agosto de 2002), estableca la prohibi-
cin de expedir certificaciones o informaciones
de cualquier gnero a particulares o autoridades
respecto a los datos contenidos en el registro; a
excepcin de lo dispuesto en el Artculo 96 de la
Constitucin o de mandato judicialO.
6. Este Tribunal, en la sentencia antes citada, ya
dej establecido que la interpretacin de aquel ar-
tculo en el sentido de que habilitara al Consejo
una prohibicin de proporcionar informacin re-
presenta una interpretacin amplia y, con ello, con-
traria al derecho de acceso a la informacin. Sos-
tuvo el TC: La restriccin ha de entenderse, en
efecto, sobre los particulares o a autoridades dis-
tintos del titular de los datos, no pudindose reali-
zar una interpretacin extensiva del concepto par-
ticulares, utilizado por el artculo 43 de la LOC-
NM, y comprender, dentro de l, al sometido al
proceso de ratificacin. En este contexto, cabra
interrogar si el recurrente, como la persona que in-
terpuso una solicitud de tacha contra la candidatu-
ra de otra persona, puede o no ser considerado como
particular. La primera diferencia que debe esta-
blecerse es que el caso resuelto se trataba de un
proceso de ratificacin, mientras que el analizado
consiste en un proceso de seleccin y nombramien-
to de magistrados. En el caso ya resuelto el Conse-
jo Nacional de la Magistratura consider como
particular a un magistrado sometido al proceso
de ratificacin. En el caso bajo examen habra de
analizarse si como particular puede ser conside-
rada como tal una persona que interpone una tacha
contra la postulacin de otra persona en el proceso
de seleccin y nombramiento de magistrados, para,
segn ello, concluir que el recurrente se hallaba o
no bajo el supuesto de restriccin establecido por
el citado artculo 43.
7. Dado que ha sido el recurrente quien interpuso
la tacha contra la candidatura de un postulante,
constituira una interpretacin evidentemente err-
nea considerarlo como un particular, esto es, una
persona que es ajena al proceso. Por el contrario,
l constituye una parte en el procedimiento y, por
ello, no puede considerarse como particular y,
con ello, no puede ser considerado como destina-
tario de la prohibicin establecida por el artculo
43. En consecuencia, puede concluirse que el Con-
sejo incurri en una aplicacin o interpretacin
113 113 113 113 113
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
inconstitucional de la ley, al haber extendido inde-
bidamente el mbito de aplicacin del artculo 43,
con la consecuencia de haber afectado el derecho
de acceso a la informacin del recurrente. Esto de-
muestra que la denegatoria del Consejo al recurren-
te de proveerle copia de Informe solicitado, en el
momento que interpuso la demanda (agosto de
2002), fue lesivo del derecho del recurrenteO.
8. Cabe precisar que, posteriormente, durante la se-
cuela del presente proceso, por Ley N 28489, pu-
blicada el 12 de abril de 2005, el artculo 43 fue
modificado, quedando su enunciado en la siguien-
te forma: El Consejo garantizar a la ciudadana
en general, a travs de su portal web, el acceso a la
informacin del registro, con las reservas del dere-
cho de los postulantes y magistrados al honor, a su
buena reputacin y a su intimidad personal y fami-
liar, conforme a ley.
9. Con respecto a esta modificacin este Tribunal
ha afirmado lo siguiente:
Como es de verse, la modificacin introducida
al artculo in commento, vigente a la fecha, per-
mite el acceso a todo ciudadano que lo solici-
te, de los documentos emitidos dentro de los
procesos de evaluacin llevados a cabo por el
Consejo Nacional de la Magistratura, siempre
y cuando los mismos no afecten el honor, la
buena reputacin ni la intimidad personal ni
familiar del juez o fiscal sometido a evaluacin.
Por ello, la prohibicin del acceso a dicha in-
formacin, prevista por el artculo 43 de la
LOCNM que resultaba por dems injustifica-
da, en tanto la obtencin de la misma era re-
querida por parte del propio evaluado y que
este Tribunal consider contraria al artculo
139.9 del Texto Constitucional [Fundamento
15, STC N 2579-2003-HD/TC], ha sido abo-
lida. Consecuentemente, advirtindose que el
emplazado no ha cumplido con otorgar la
informacin solicitada, se ha vulnerado el de-
recho a la informacin, especficamente el de
acceso a la informacin, razn por la cual la
demanda debe ser estimada. (STC N 3869-
2006-HC/TC, fundamento N 4, cursiva aa-
dida)
10. Aun cuando el Tribunal efecta esta interpre-
tacin con motivo de los procesos de evaluacin y
ratificacin, no cabe duda que ella tambin es apli-
cable a los procedimientos de seleccin y nombra-
miento, dado que se trata del ejercicio de otra atri-
bucin que tambin corresponde al Consejo. En
consecuencia, de la misma forma que en el caso
antes mencionado, ha de concluirse que la denega-
toria de la informacin solicitada por el recurrente
ha lesionado su derecho de acceso a la informa-
cin, mxime por la siguiente razn: No se advier-
te en qu forma el Informe que sirvi de base al
Consejo para la desestimacin de la tacha interpues-
ta por el recurrente pueda afectar el derecho a la
intimidad personal y familiar o el honor de la per-
sona contra cuya candidatura aqul interpuso la
tacha. Al menos, tal razn no ha sido expuesta ni
demostrada en el curso del proceso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
ltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Ordenar al Consejo Nacional de la Magistratura
que proporcione a don Jos Luis Coto Comps co-
pia del Informe N 048-2002-CPSNM/CNM, con
el costo que suponga el pedido.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
N OTAS DE ORIENTACIN
114 114 114 114 114
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
(...)
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que
afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguri-
dad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal de la
Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran
al caso investigado.
O Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, Ley N 26397
Artculo 28.- Los consejeros deben guardar reserva respecto a las informaciones y deliberaciones
que reciben y realicen con motivo de la evaluacin de los candidatos.
O Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, Ley N 26397
Artculo 43.- Es prohibido expedir certificaciones o informaciones de cualquier gnero a particu-
lares o autoridades respecto a los datos contenidos en el registro; a excepcin de lo dispuesto en el
artculo 96 de la Constitucin o de mandato judicial.
* El texto reproducido era el vigente al momento de presentada la demanda (agosto de 2002). Cabe
precisar que en el transcurso del proceso se produjo la modificacin de este artculo, que ahora
tiene el siguiente tenor: Artculo 43.- El Consejo garantizar a la ciudadana en general, a travs
de su portal web, el acceso a la informacin de su registro, con las reservas del derecho de los
postulantes y magistrados al honor, a su buena reputacin y a su intimidad personal y familiar,
conforme a ley.
O STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, f. j. 10: Se trata de un deber que se ha impuesto, por la
propia naturaleza de la funcin que desarrollan, a los consejeros del Consejo Nacional de la
Magistratura, y no propiamente al rgano constitucional, que es el sujeto pasivo del derecho de
acceso a la informacin pblica.
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 96.- Cualquier representante al Congreso puede pedir a los ministros de Estado, al Jura-
do Nacional de Elecciones, al contralor general, al Banco Central de Reserva, a la Superintenden-
cia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, a los gobiernos regio-
nales y locales y a las instituciones que seala la ley, los informes que estime necesarios.
El pedido se hace por escrito y de acuerdo con el Reglamento del Congreso. La falta de respuesta
da lugar a las responsabilidades de ley.
O Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades ha sealado que: (...)
no solo se afecta el derecho de acceso a la informacin cuando se niega su suministro, sin existir
razones constitucionalmente legtimas para ello, sino tambin cuando la informacin que se pro-
porciona es fragmentaria, desnaturalizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De
ah que en su faz positiva el derecho de acceso a la informacin impone a los rganos de la Admi-
nistracin Pblica el deber de informar, en su faz negativa, exige que la informacin que se pro-
porcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa. (STC Exp. N 1797-2002-
HD/TC).
El Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia, como regla general que todo
rgano del Estado o entidad con personera jurdica de derecho pblico se encuentra obligada a
proveer la informacin peticionada, siendo excepcional la negacin de acceso a la misma por
razones de seguridad nacional, afectacin a la intimidad personal o supuestos establecidos por
ley. (STC Exp. N 0959-2004-HD/TC, f. j. 5; vase tambin al respecto STC Exp. N 0666-1996-
115 115 115 115 115
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
HD/TC, STC Exp. N 1071-98-HD/TC, STC Exp. N 0214-2000-HD/TC, STC Exp. N 0315-
2000-HD/TC y STC Exp. N 1797-2002-HD/TC).
Especficamente, respecto del Consejo Nacional de la Magistratura, el tribunal ha establecido que
ni la Constitucin ni la ley que desarrolla dicho derecho constitucional excluyen al Consejo Na-
cional de la Magistratura de la obligacin de proporcionar, sin mayores restricciones que las esta-
blecidas por la propia Constitucin, los documentos de los propios evaluados puedan solicitar
(STC Exp. N 3869-2006-HD/TC, f. j. 5).
Uno de los pilares sobre los que se funda todo Estado democrtico es el derecho de acceso a la
informacin pblica. Y es que sin acceder a la informacin deseada no podran ejercerse plenamente
el control y la participacin de la sociedad civil en la gestin del gobierno, directa consecuencia de
que sean los ciudadanos titulares del derecho quienes deleguen en sus representantes la funcin
pblica y el manejo de sus asuntos.
Ms an, el control se hace necesario en pocas como la contempornea, en las que la corrupcin
irrumpe en las diferentes esferas del poder pblico. As, la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos ha sealado que es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plena-
mente libre
1
. Y no lo ser, en la medida en que no genere en su interior debates pblicos que contri-
buyan al fortalecimiento de la democracia en todos sus niveles. En el mismo sentido se ha pronuncia-
do la Relatora de la CIDH para la Libertad de Expresin, indicando que la falta de participacin
de la sociedad en el conocimiento de informacin que los afectara directamente impide el desarrollo
amplio de sociedades democrticas exacerbando posibles conductas corruptas dentro de la gestin
gubernamental y promoviendo polticas de intolerancia y discriminacin. La inclusin de todos los
sectores de la sociedad en los procesos de comunicacin, decisin y desarrollo es fundamental para
que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseo de polticas y en la toma de
decisiones
2
.
En esta lnea, la Constitucin Poltica en el inciso 5 de su artculo 2 regula el derecho de acceso a la
informacin pblica, que garantiza que cualquier persona pueda solicitar la informacin que requie-
ra, sin necesidad de expresar la causa; as como recibirla de cualquier entidad pblica en el plazo
establecido legalmente para ello y con el costo que suponga. Adicionalmente, la disposicin constitu-
cional establece los lmites a este derecho, a saber: informacin que afecte la intimidad personal y la
excluida expresamente por ley o por razones de seguridad nacional. Efectivamente, sobre los lmites
Los Principios de Lima
3
establecen que solo por normas legtimas de nivel constitucional o con
rango de ley acordes con los principios que orientan una sociedad democrtica, se regularn las
excepciones al acceso a la informacin en forma limitada y siempre que sean necesarias para la
proteccin de la seguridad nacional y/o el derecho legtimo del individuo a la intimidad
4
. Asimismo,
la jurisprudencia constitucional ha determinado que el ejercicio del derecho a la informacin no es
1 Opinin Consultiva 5/85, Serie A. N 5, prrafo 70, CIDH.
2 Informe de la Relatora de la CIDH para la Libertad de Expresin, Captulo III, prrafo 14 (2001).
3 Documento suscrito en Lima, el 16 de noviembre del 2000.
4 Principio N 8 referido a las excepciones al acceso a la informacin.
C OMENTARIO
116 116 116 116 116
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
libre ni irrestricto; por el contrario, est sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados
dentro de un Estado democrtico y social de Derecho. Solo as, con los lmites que se deben encontrar
en la propia Constitucin, el derecho a la informacin podr convertirse en la piedra angular de la
democracia
5
.
Cabe sealar que el derecho de acceso a la informacin pblica tiene un mbito particular y otro
colectivo. As, es un derecho individual que garantiza a cualquier persona la prohibicin de arbitra-
riedad para acceder a informacin solicitada, que se encuentre en poder de cualquier organismo
estatal se trate de informacin elaborada por esta, que la guarde o que la mantenga en su poder,
sin mayores limitaciones que las constitucionalmente establecidas. Sobre el particular, el TC ha sea-
lado que posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar de manera libre,
su proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales
6
; es
decir, se presenta como el presupuesto para ejercer otras libertades. Por otro lado, encontramos la
dimensin colectiva que garantiza el derecho que tenemos todas las personas (la colectividad en su
conjunto) de recibir informacin suficiente y oportuna, a fin de estar en capacidad de formarnos una
opinin pblica, libre y debidamente informada.
Asimismo, este derecho acarrea deberes para el Estado, especficamente el deber de poner en conoci-
miento la informacin sobre su actuacin en los diferentes mbitos. Empero, la satisfaccin de este
derecho no se agota con la simple entrega de la informacin solicitada, sino que esta debe gozar de
ciertas caractersticas: completud, precisin, correccin, actualidad, oportunidad y veracidad
7
. En-
tonces, coincidiendo con el tribunal, no solamente se afecta este derecho cuando se niega el suminis-
tro de la informacin, sino tambin cuando la informacin proporcionada no goza de las caracters-
ticas antes mencionadas.
Volviendo al caso objeto de comentario, el Consejo Nacional de la Magistratura deneg informa-
cin al demandante por considerar que esta se encontraba bajo el mandato de reserva de sus
consejeros y la expresa prohibicin de entregar la que exista (artculos 28 y 43 de su ley orgnica,
respectivamente).
As el Tribunal Constitucional evala ambos argumentos. Respecto al artculo 28, como ya se haba
pronunciado en anterior oportunidad
8
, reitera que no es posible acoger una interpretacin extensa o
amplia segn la cual la denegatoria de proporcionar informacin le alcanza al CNM como rgano
constitucional, ya que su alcance est restringido a los consejeros debido a la naturaleza de sus
funciones
9
.
En consecuencia, queda pendiente saber si la disposicin del artculo 43, referida a la prohibicin de
brindar informacin a particulares o autoridades, le alcanza al accionante. En ese sentido, el cole-
giado reitera la interpretacin que hiciera en anterior ocasin
10
, acerca de lo que debe entenderse
por particular en este contexto. Seala al respecto que no estn comprendidas en este supuesto
y, por lo tanto, no pueden ser consideradas como ajenas aquellas personas que forman parte de
algn procedimiento de seleccin y nombramiento, de evaluacin y ratificacin, etc. llevado a
cabo en el seno del Consejo Nacional de la Magistratura. Y es que una interpretacin contraria
5 STC Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j.36.
6 STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 10.
7 STC Exp. N 0959-2004-HD/TC, f. j. 6.
8 STC Exp. N 2579-2003-HD/TC.
9 STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, f. j. 10.
10 Aun cuando en este caso el Tribunal Constitucional resolvi sobre la modificatoria del artculo 43 de la LOCNM, el criterio es
aplicable al presente caso. STC Exp. N 3869-2006-HD/TC.
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JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
traera consigo una limitacin excesiva e inconstitucional del derecho de acceso a la informacin. De
esta forma, resuelve el colegiado, se afect al demandante en su derecho fundamental.
Por otro lado, el alto tribunal agrega otro argumento en esta sentencia: que la denegatoria no recae
dentro del mbito de excepcin que establece la Constitucin. As, teniendo el cuenta las limitaciones
sealadas lneas arriba, la informacin solicitada no vulnerara el derecho a la intimidad (personal
o familiar) ni al honor.
Al respecto, efectivamente, con la solicitud de ninguna forma se afectaba la esfera personalsima que
constituye la intimidad o el honor del postulante, pues se trataba de informacin objetiva y referida el
procedimiento mismo.
ABAD YUPANQUI, Samuel B. Derecho de acceso a la informacin pblica. Artculo 2, inciso 5. En:
La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2005.
Pgs. 81-90.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a la inti-
midad y al honor: el caso peruano. En: Estudios Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Pg. 121-
179.
PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. El derecho de acceso a la informacin pblica y su rgimen
jurdico. En: Actualidad Jurdica. N 142. Gaceta Jurdica. Lima, setiembre de 2005. Pgs. 155-160.
B IBLIOGRAFA
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
Segn indica el tribunal, el pago de tarifas por el ingreso a un
terminal terrestre no constituye vulneracin alguna del derecho a
la libertad de trnsito, ya que no condiciona, limita o restringe en
s mismo el desplazamiento personal de cualquier ciudadano, y en
tal sentido no se vulnera su contenido constitucionalmente prote-
gido. Asimismo, el cobro se encuentra justificado en la razonabili-
dad de la contraprestacin y en el uso al cual est destinado el
fondo.
SUMILLA
(Publicada en www.tc.gob.pe,
03/12/2007)
Pago por ingreso a terminal terrestre y
libertad de trnsito
Caso: Vladimir Condo Salas y Otra
Exp. N 00846-2007-PHC/TC
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N 00846-2007-PHC/TC-CUZCO
VLADIMIR CONDO
SALAS Y OTRA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
*
En Arequipa, a los 30 das del mes de marzo de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Gon-
zales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Vladimir Condo Salas contra la sentencia de
la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justi-
cia del Cuzco, de fojas 80, su fecha 18 de diciem-
bre de 2006, que declara improcedente la demanda
de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 31 de octubre de 2006, don Vladimir
Condo Salas y doa Elvira Palomino Alarcn in-
terponen demanda de hbeas corpus contra el Al-
calde de la Municipalidad del Cuzco, don Carlos
Valencia Miranda, por violacin de su derecho a la
libertad de trnsito. Sostienen que el da 27 de oc-
tubre de 2006, cuando se dirigan al terminal te-
rrestre para despedir a un familiar, el vehculo en
el que se encontraban fue detenido por personal
municipal para que pague la tarifa de 1 nuevo sol y
pueda ingresar a dicho lugar. Frente a este hecho,
solicitaron que se les muestre algn documento
oficial donde se haya establecido el cobro de dicho
monto, ensendoseles, nicamente, los boletos que
se entregaban una vez efectuado el pago. Finalmen-
te, aducen que no se les permiti pasar dado que
era requisito imprescindible el pago de la tarifa para
ingresar al terminal terrestre. En ese sentido, ad-
vierten que se les ha violado su derecho al libre
trnsito porque siendo el terminal terrestre una va
necesaria para el trnsito de las personas por el te-
rritorio nacional, este no puede ser limitado por
ningn acto, excepto por lo que la Constitucin Po-
ltica del Per reconoce, lo cual no ocurre en el
presente caso.
* Esta sentencia tiene la siguiente Razn de relatora (Lima, 16 de noviembre de 2007): La resolucin recada en el Expediente N
00846-2007-PHC/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigo-
yen, que declara INFUNDADA la demanda. El voto de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen aparece firmado
en hoja membretada aparte, y no junto con la firma del magistrado integrante de la Sala debido al cese en funciones de estos
magistrados.
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JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
El Sexto Juzgado Penal del Cuzco, mediante reso-
lucin de fecha 8 de noviembre de 2006, de fojas
46, declara improcedente la demanda por conside-
rar que la medida tomada por la Municipalidad del
Cuzco no supone violacin a la libertad de trnsito
de los recurrentes.
La recurrida confirma la apelada por similares ar-
gumentos.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. Del anlisis de autos se aprecia que el objeto de
la presente demanda es que cese la violacin del
derecho a la libertad de trnsito de los recurrentes,
quienes desean ingresar libremente al Terminal
Terrestre del Cuzco sin tener que pagar tarifa algu-
na por ello. En consecuencia, no nos encontramos
ante un tpico supuesto de detencin arbitraria fren-
te al que normalmente procede un hbeas corpus
reparador, sino que se trata de un caso donde se
cuestiona directamente restricciones a la libertad
de trnsito o de locomocin, por lo que nos halla-
mos ante la presencia de un hbeas corpus de tipo
restringidoO.
. El objeto de proteccin del hbeas corpus res-
tringido
2. En la sentencia recada en el Expediente N 2663-
2003-HC/TC, caso Eleobina Mabel Aponte Chu-
quihuanca, el Tribunal Constitucional, refirindo-
se a los supuestos en que se habilita su proceden-
cia, ha establecido que esta modalidad de hbeas
corpus se emplea cuando la libertad fsica o de
locomocin es objeto de molestias, obstculos, per-
turbaciones o incomodidades que, en los hechos,
configuran una seria restriccin para su cabal ejer-
cicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no pri-
varse de la libertad al sujeto, se le limita en menor
grado. Entre otros supuestos, cabe mencionar la
prohibicin de acceso o circulacin a determina-
dos lugares; los seguimientos perturbatorios ca-
rentes de fundamento legal y/o provenientes de
rdenes dictadas por autoridades incompetentes;
las reiteradas e injustificadas citaciones policia-
les; las continuas retenciones por control migrato-
rio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustifi-
cada, etc..
. Los alcances genricos de la libertad de trnsi-
to o derecho de locomocin
3. El artculo 2, inciso 11), de la ConstitucinO
regula el derecho fundamental a la libertad de trn-
sito. Esta facultad comporta el ejercicio del atribu-
to ius movendi et ambulandi. Es decir, supone la
posibilidad de desplazarse autodeterminativamen-
te en funcin de las propias necesidades y aspira-
ciones personales, a lo largo y ancho del territorio,
as como la de ingresar o salir de l, cuando as se
desee. Se trata, en suma, de un imprescindible de-
recho individual y de un elemento conformante de
la libertad individual. Ms an, deviene en una
condicin indispensable para el libre desarrollo de
la persona, toda vez que se presenta como el dere-
cho que tiene esta para poder ingresar, permane-
cer, circular y salir libremente del territorio nacio-
nal. Sin embargo, este derecho, como todos los
dems, no es absoluto, sino que tiene que ejer-
cerse segn las condiciones que cada titular del
mismo posee y de acuerdo con las limitaciones
que la propia Constitucin y la ley establecen
(Exp. N 2876-2005-HC/TC, caso Nilsen Mall-
qui Laurence) O.
4. Asimismo, la facultad de desplazamiento que su-
pone el derecho a la libertad de trnsito tambin se
manifiesta a travs del uso de las vas de naturale-
za pblica o de las vas privadas de uso pblico.
En el primer supuesto, el ius movendi et ambulan-
di se expresa en el trnsito por parques, calles, ave-
nidas, carreteras, entre otros; en el segundo supues-
to, se manifiesta, por ejemplo, en el uso de las ser-
vidumbres de paso. Sin embargo, en ambas situa-
ciones, el ejercicio de dicha atribucin debe efec-
tuarse respetando el derecho de propiedad.
. Anlisis del caso
5. En el caso de autos, los recurrentes aducen que
el cobro de una tarifa para ingresar el terminal te-
rrestre supone violacin de su derecho a la libertad
de trnsito. En tanto que el emplazado seala que
la Ordenanza Municipal N 100-MC, de fecha 9 de
julio de 2004, aprob un Cuadro General de Tasas
que incluye las que todo ciudadano debe pagar por
el uso indistinto de los servicios que presta el ter-
minal terrestre. Asimismo seala, por un lado, que
los fondos obtenidos con el pago de la tasa estn
destinados al mantenimiento y conservacin de la
playa de estacionamiento y, por otro, que no exis-
te restriccin alguna al libre trnsito de las perso-
nas que desean ingresar y hacer uso del terminal
terrestre.
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
6. Considerando lo expuesto y el contenido consti-
tucionalmente protegido por el derecho de libertad
de trnsito reconocido en el artculo 2.11 de la Cons-
titucin, en los trminos descritos en los fundamen-
tos 3 y 4, supra, cabe sealar que en el presente
caso no se produce afectacin alguna, toda vez que
como ha dicho el propio demandado, el pago de la
tarifa establecida por la Municipalidad del Cuzco es
por el uso de la playa de estacionamiento del terminal
terrestre, hecho que no condiciona, limita o restringe,
en s mismo, el libre trnsito de cualquier ciudadano
que se desplaza personalmente (y no en vehculo) y
que desea acceder al terminal terrestre. A mayor argu-
mento, la medida adoptada por el emplazado tiene
justificacin fundada en la razonabilidad de la con-
traprestacin y en el uso al cual est destinado el
fondo recabado. En ese sentido, cabe la aplicacin
a contrario sensu del artculo 2 del Cdigo Proce-
sal ConstitucionalO.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
ltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
BARDELLI LARTIRIGOYEN
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Derechos de la persona
Toda persona tiene derecho:
(...)
11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l,
salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de
extranjera.
O Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se ame-
nace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obliga-
torio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumplimiento procede
para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.
O Sobre el hbeas corpus restringido, en anterior oportunidad, el Tribunal Constitucional ha seala-
do que: se emplea cuando la libertad fsica o de locomocin es objeto de molestias, obstculos,
perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restriccin para su cabal
ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, se le limita en
menor grado (STC Exp. N 2663-2003-HC/TC).
Asimismo, refiere que, entre otros supuestos que protegen este hbeas corpus se encuentran la
prohibicin de acceso o circulacin a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios ca-
rentes de fundamento legal y/o provenientes de rdenes dictadas por autoridades incompetentes;
las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migrato-
rio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc. (STC Exp. N 2663-2003-HC/TC).
N OTAS DE ORIENTACIN
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JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
O Sobre los alcances de la libertad de trnsito o derecho de locomocin, el tribunal en pronuncia-
miento anterior, ha establecido que la facultad de un libre trnsito comporta el ejercicio del
atributo de ius movendi et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeter-
minativamente en funcin a las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y
ancho del territorio, as como a ingresar o salir de l, cuando as se desee. Se trata de un impres-
cindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad. Ms an, deviene en
una condicin indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta
como el derecho que tiene toda persona para ingresar, permanecer, circular y salir libremente
del territorio nacional.
El ejercicio de este derecho es fundamental en consideracin a la libertad inherente a la condi-
cin humana, pues es una condicin indispensable para el libre desarrollo de la persona, cuyo
sentido ms elemental radica en la posibilidad de transitar en las vas y los espacios pblicos. Sin
embargo, de ello no puede aseverarse que el derecho sea absoluto sino que tiene que ejercerse
segn las condiciones que cada titular del mismo posee, segn las limitaciones que se deben obser-
var (STC Exp. N 2876-2005-HC/TC, f. j. 11; Sobre el particular, tambin puede verse STC Exp.
N 5994-2005-HC/TC, f. j. 6 entre otras).
Como todo atributo con amplios alcances, la libertad de trnsito est sometida a una serie de
restricciones o lmites; las mismas que pueden ser de dos tipos: explcitas (ordinarias y extraordi-
narias) e implcitas. Sobre el particular vase STC Exp. N 2876-2005-HC/TC, f. j. 15-18; en el
mismo sentido, STC Exp. N 5994-2005-PHC/TC, f .j. 7-13.
En principio, tenemos que recordar que es el inciso 11 del artculo 2 de la Constitucin Poltica el que
consagra el derecho a la libertad de trnsito o de locomocin. Esta facultad comprende el ejercicio de
dos atributos: por un lado, el ius movendi y, por el otro, el ius ambulandi. Es decir, en palabras del
propio tribunal, la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en funcin de las necesidades
propias y las aspiraciones personales, lo que comprende todo el territorio nacional; as como tam-
bin, el ingreso y salida del mismo
1
. Adems, es importante destacar la regulacin que sobre este
existe en la normativa internacional, a efectos de delimitar con mayor precisin el contenido del
derecho objeto de anlisis. As, encontramos dentro del Sistema Universal de Proteccin de Derechos
Humanos a los artculo 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y, dentro del
Sistema Regional a los artculos 22 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y VIII de la
Declaracin de Derechos y Deberes del Hombre.
Lo hasta aqu brevemente descrito nos da una idea del contenido constitucionalmente protegido del
derecho fundamental en cuestin. Cabe, ahora, realizar algunas precisiones sobre la proteccin que
se le otorga al mismo.
Pues bien, es la propia Constitucin que en su artculo 200, inciso 1 hace referencia a la cobertura
constitucional que se le otorga, sealando que la accin de hbeas corpus procede ante el hecho u
omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos. Es de ah, entonces, de donde se desprende el
sustento constitucional de la proteccin al derecho bajo comento.
1 STC Exp. N 5994-2005-HC/TC, f. j. 6 y STC Exp. N 2876-2005-PHC/TC, f. j. 11.
C OMENTARIO
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
Como se advierte de la lectura del citado artculo, no se hace referencia directa a la libertad de
trnsito, sino que es la libertad personal la que goza de esta proteccin. De esta forma, tenemos que
precisar que la tutela del hbeas corpus supone la existencia de un ncleo duro de derechos funda-
mentales en torno a la libertad individual, directamente garantizados como: la libertad y seguridad
personal, la integridad personal y la libertad de trnsito
2
. No olvidemos, entonces, que como bien ha
establecido la jurisprudencia constitucional, la libertad de trnsito es uno de los derechos ms tradi-
cionales dentro del catlogo de los protegidos por el proceso de hbeas corpus
3
. Se trata en suma de
un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad individual
4
.
En el caso desarrollado en la sentencia analizada, los demandantes cuestionan directamente la res-
triccin a la libertad de trnsito presuntamente producida por el cobro de una tarifa para ingresar al
terminal terrestre de la ciudad del Cuzco. As visto, no se trata de un supuesto en el que se priva
arbitrariamente de la libertad a una persona, sino de un caso en el que se da cuenta de una restric-
cin distinta a los supuestos que esta considera; lo que permite estimar que se invoca el denominado
hbeas corpus restringido.
Conviene recordar que esta garanta constitucional surge como remedio contra la detencin; siendo
as, el arresto constitua la circunstancia tipo que se protega a travs de ella. Sin embargo, su desa-
rrollo ha permitido que se proyecte a una serie de circunstancias y situaciones alejadas de la usual
privacin de la libertad fsica que inicialmente no se encontraban comprendidas, pero que se en-
cuentran prximas a ella. Atendiendo a ello, si bien en algunos casos no existe de por medio una
medida de detencin arbitraria, como seala el propio Tribunal Constitucional, s se presentan una
serie de circunstancias tales como restricciones, alteraciones o amenazas del ejercicio del referido
derecho que configuran una seria restriccin para su cabal ejercicio; es decir que, pese a no existir
privacin de la libertad, s la limitan en menor grado. Entre los supuestos que habilitan su tutela a
travs de este proceso constitucional podemos mencionar los seguimientos perturbatorios carentes
de fundamento legal y/o provenientes de rdenes dictadas por autoridades incompetentes, las reitera-
das e injustificadas citaciones policiales, las continuas retenciones por control migratorio, la vigilan-
cia domiciliaria arbitraria o injustificada, la prohibicin de acceso o circulacin a determinados
lugares como es en el presente caso, entre otros
5
.
De ah que el Tribunal Constitucional haya determinado que no se produjo violacin alguna al dere-
cho a la libertad de trnsito, en tanto que la medida pago de una tarifa por ingreso al terminal
terrestre no afecta el contenido constitucionalmente protegido del derecho objeto de anlisis. En
efecto, el pago de la tasa establecida por la Municipalidad del Cuzco es por el uso de la playa de
estacionamiento del terminal, hecho que de ninguna forma perturba, limita o restringe la libre circu-
lacin de cualquier ciudadano que desee desplazarse personalmente por las instalaciones del referi-
do terminal. Sobre el particular, tenemos que recordar que la libertad de circulacin, como todos los
derechos fundamentales, no es absoluto, sino que tiene que ejercerse de conformidad con las condi-
ciones que cada titular del mismo posea y de acuerdo con las limitaciones que la propia Constitucin
y la ley establecen.
Asimismo, abundando en argumentos, el colegiado estima que la medida se encuentra debidamente
justificada al fundarse en la razonabilidad de la contraprestacin y en el uso al cual est destinado el
2 LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Primera edicin. Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999.
Pg. 155.
3 STC Exp. N 5994-2005-HC/TC, f. j. 6.
4 STC Exp. N 2876-2005-HC/TC, f. j. 6.
5 STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 6.
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JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
fondo recaudado. En ese sentido, consideramos que un monto como el cobrado S/.1.00 no podra
devenir en irrazonable o desproporcionado, teniendo en consideracin la finalidad a la que se en-
cuentra destinado lo recaudado; es decir, el mantenimiento y conservacin de la playa de estaciona-
miento. Es en esa medida que estimamos legtimo el cobro establecido en la Ordenanza Municipal
N 100-MC.
LANDA ARROYO, Csar. El Tribunal Constitucional y la libertad de trnsito. En: Dilogo con la
jurisprudencia. Ao 3, N 4. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 1997. Pgs. 31-43.
LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Primera edicin. Fondo
Editorial PUCP. Lima, 1999. Pg. 155.
MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Libertad de trnsito y residencia. Artculo 2,
inciso 11. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica.
Lima, 2005. Pgs. 145-150.
MESA RAMREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus: desde la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Novena edicin. Marcial Pons. Madrid, 2003.
B IBLIOGRAFA
124 124 124 124 124
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
En el presente caso el Tribunal Constitucional hace algunas preci-
siones sobre la procedencia del pedido de represin de actos ho-
mogneos, sealando sus presupuestos y su cause procesal. Asi-
mismo, da algunos alcances sobre los conceptos jurdicos inde-
terminados en el mbito sancionatorio del CNM, en su afn de
colaborar con otros organismos constitucionalmente autnomos.
SUMILLA
(Publicada en www.tc.gob.pe,
28/11/2007)
La represin de actos homogneos
Caso: Vctor Segundo Roca Vargas
Exp. N 5033-2006-PA/TC
SENTIDO DEL FALLO: Improcedente solicitud de re-
presin de actos homogneos (art. 60 CPConst)
EXP. N 5033-2006-PA/TC-TARAPOTO
VCTOR SEGUNDO ROCA VARGAS
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
Lima, 4 de julio de 2007
VISTO
El escrito del recurrente, don Vctor Segundo Roca
Vargas, de fecha 23 de enero de 2007, por el que
solicita se disponga la represin de acto homog-
neo; y,
ATENDIENDO A
1. Que mediante sentencia de fecha 29 de agosto
de 2006 este Colegiado declar fundada la deman-
da de amparo interpuesta por el recurrente y, en
consecuencia, declar nulas las resoluciones N
045-2005-PCNM y 051-2005-PCNM, por las que
el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) dis-
puso la destitucin del cargo de magistrado del re-
currente. Asimismo este Colegiado orden al Con-
sejo Nacional de la Magistratura que proceda a
expedir una nueva resolucin, debidamente moti-
vada, y lo exhort para que precise y desarrolle en
su Reglamento el artculo 31, inciso 2 de la Ley
Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura.
2. Que con fecha 23 de enero de 2007 el recurrente
solicit a este Tribunal la represin de acto homo-
gneo y, en tal virtud, se deje sin efecto la Resolu-
cin N 071-2006-PCNM, de fecha 19 de diciem-
bre de 2006, mediante la cual el CNM le impuso,
nuevamente, la sancin de destitucin y dispuso la
cancelacin de sus ttulos y de todo otro nombra-
miento que se le hubiera otorgado. En consecuen-
cia, solicita que se ordene al CNM que expida una
nueva resolucin en los trminos establecidos en
la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha
29 de agosto de 2006, recada en el expediente N
5033-2006-PA/TC.
La represin de actos homogneos en el Cdigo
Procesal Constitucional
3. Que el artculo 60 del Cdigo Procesal Consti-
tucional ha acogido la novedosa institucin de la
represin de actos homogneos en los siguientes
trminos:
Si sobreviniera un acto sustancialmente homo-
gneo al declarado lesivo en un proceso de
amparo, podr ser denunciado por la parte in-
teresada ante el juez de ejecucin.
Efectuado el reclamo, el Juez resolver este con
previo traslado a la otra parte por el plazo de
125 125 125 125 125
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
tres das. La resolucin es apelable sin efecto
suspensivo.
La decisin que declara la homogeneidad ampla
el mbito de proteccin del amparo, incorporando
y ordenando la represin del acto represivo sobre-
viniente.
4. Que a partir de esta disposicin ser preciso de-
terminar cundo se est ante un acto sustancial-
mente homogneo al declarado lesivo en la sen-
tencia. Para tal efecto, se deber prestar atencin a
determinados presupuestos, tales como la identi-
dad material del acto considerado lesivo en la sen-
tencia y el derecho lesionado con el acto sobrevi-
niente. En ese sentido, el acto sobreviniente, que
puede ser una accin o una omisin, debe tener la
misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva
de la persona, es decir, ocasionar la misma situa-
cin jurdica del acto lesivo originario.
5. Que as, mediante la represin de actos homog-
neos se busca evitar que los justiciables se vean
obligados a interponer una nueva demanda de am-
paro, en caso se configure un acto (u omisin) sus-
tancialmente homogneo al declarado lesivo de
derechos fundamentales en un proceso de amparo.
Asimismo, se pretende asegurar la plena eficacia
de la cosa juzgada constitucional.
6. Que respecto del juez competente, a partir de las
normas relativas a la ejecucin de sentencias, es
posible afirmar que en el mbito de los procesos
constitucionales de tutela de derechos, el juez de
ejecucin es el juez que conoci el proceso en pri-
mera instancia. En efecto, el Cdigo Procesal Cons-
titucional regula la etapa de ejecucin del proceso
bajo el epgrafe de Actuacin de sentencia (ar-
tculo 22). En l se establece que la sentencia que
cause ejecutoria en los procesos constitucionales
se acta (...) por el juez de la demanda. En ese
sentido, una interpretacin sistemtica del artculo
60 del Cdigo Procesal Constitucional y del artculo
22 del mismo cuerpo normativo, conduce a la con-
clusin de que el juez de ejecucin viene a ser el
juez que admiti la demanda y la resolvi en pri-
mer grado.
7. Que en consecuencia, de conformidad con el
artculo 60 del precitado Cdigo, la pretensin de
represin de acto homogneo debi ser planteada
ante el juez de primera instancia; con lo cual la so-
licitud presentada ante este Colegiado debe ser de-
clarada improcedente.
Sin perjuicio de ello y dadas las caractersticas de
la solicitud que motiva la presente resolucin, este
Colegiado estima pertinente formular algunas con-
sideraciones sobre la remisin, por parte del Con-
sejo Nacional de la Magistratura, a conceptos ju-
rdicos indeterminados al momento de imponer
sanciones.
Conceptos jurdicos indeterminados y deber de
motivacin
8. Que siguiendo lo expresado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia de fecha 29 de agos-
to de 2006, que declar fundada la demanda de
amparo interpuesta por don Segundo Roca Var-
gas, este Colegiado reafirma que la remisin a
conceptos jurdicos indeterminados comporta
una exigencia mayor de motivacin objetiva y
coherente, si de lo que se trata es de imponer una
sancin tan grave como la destitucin del cargo de
vocal supremo (STC N 5033-2006-PA/TC, fun-
damento 48). Tal es el caso, por ejemplo, de las
remisiones efectuadas por el CNM a conceptos
como la dignidad del cargo y el desmerecimiento
del concepto pblico.
9. Que de ah que en la parte resolutiva de la sen-
tencia recada en este mismo expediente se haya
exhortado al CNM a que precise y desarrolle en su
Reglamento el artculo 31, inciso 2 de su Ley Or-
gnica, que establece lo siguiente:
Procede aplicar la sancin de destitucin a que
se refiere el inciso c) del Artculo 21 de la pre-
sente Ley por las siguientes causas: 2. La co-
misin de un hecho grave que, sin ser delito o
infraccin constitucional, compromete la dig-
nidad del cargo y la desmerezca en el concepto
pblico.
10. Que, en consecuencia, la tarea del Consejo Na-
cional de la Magistratura consiste en delimitar, con
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el al-
cance de los conceptos jurdicos indeterminados
contenidos en el citado artculo a fin de garantizar
el respeto de los principios bsicos del derecho san-
cionador. Al respecto, este Colegiado ha sealado
en anterior jurisprudencia que: (...) los principios
de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros,
constituyen principios bsicos del derecho sancio-
nador, que no solo se aplican en el mbito del dere-
cho penal, sino tambin en el del derecho adminis-
trativo sancionador. (STC N 2050-2002-AA/TC,
fundamento 8).
126 126 126 126 126
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
11. Que entre las lneas de accin implementadas
por el Tribunal Constitucional para los aos
2007-2010 se cuenta la de priorizar las acciones
de colaboracin con los rganos constitucionales
autnomos con el objeto de acelerar la aplicacin
de la justicia constitucional
1
. Es en este marco que
el Tribunal Constitucional estima conveniente for-
mular algunas consideraciones sobre los concep-
tos jurdicos indeterminados a los que se ha hecho
referencia anteriormente.
12. Que en efecto, la exigencia de que los magis-
trados judiciales observen la conducta e idoneidad
propias de su funcin deriva directamente de la
Constitucin (artculo 146 inciso 3). As tambin
el Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judi-
cial establece en su artculo 3 que: [e]l juez, con
sus actitudes y comportamientos, debe poner de
manifiesto que no recibe influencias directas o
indirectas de ningn otro poder pblico o priva-
do, bien sea externo o externo al Poder Judicial.
13. Que por su parte, el Cdigo de tica del Poder
Judicial, aprobado en sesiones de Sala Plena de fe-
chas 9, 11 y 12 de marzo de 2004, seala lo si-
guiente:
[e]l Juez debe encarnar un modelo de conducta
ejemplar, sustentado en los valores de justicia,
independencia, imparcialidad, honestidad e in-
tegridad, los cuales deben manifestarse en la
transparencia de sus funciones pblicas y pri-
vadas. La prctica transparente de estos valo-
res contribuir a la conservacin y fortaleci-
miento de un Poder Judicial autnomo e inde-
pendiente y se constituir en garanta del Esta-
do de Derecho y de la justicia en nuestra socie-
dad (artculo 2).
A ello se suma lo establecido en el artculo 3 del
mismo Cdigo:
[e]l juez debe actuar con honorabilidad y jus-
ticia, de acuerdo al Derecho, de modo que ins-
pire confianza en el Poder Judicial. El Juez debe
evitar la incorreccin exteriorizando probidad
en todos sus actos. En la vida social, el Juez
debe comportarse con dignidad, moderacin y
sensibilidad respecto de los hechos de inters
general. En el desempeo de sus funciones, el
Juez debe inspirarse en los valores de justi-
cia, independencia, imparcialidad, integridad
y decencia.
14. Que de estas consideraciones se deriva la im-
portancia de que los magistrados judiciales acten
de conformidad con determinados valores superio-
res, como la responsabilidad, la honestidad y la
transparencia, propios de un sistema democrtico
(artculo 43 de la Constitucin) que se sustenta en
la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la
Constitucin) (Cfr. STC 5033-2006-PA/TC, fun-
damento 61).
15. Que finalmente debe precisarse que a partir de
las consideraciones vertidas en los fundamentos 6
y 7, supra, no corresponde a este Colegiado sino al
juez de ejecucin determinar si con la emisin de
la Resolucin N 071-2006-PCNM, de fecha 19
de diciembre de 2006, se ha configurado un acto
homogneo al declarado nulo por el Tribunal Cons-
titucional mediante la sentencia de fecha 29 de agos-
to de 2006.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin del Per
RESUELVE, con el voto singular del magistrado
Bardelli Lartirigoyen, adjunto,
Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de repre-
sin de actos homogneos.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
BARDELLI LARTIRIGOYEN
Con el respeto debido por la opinin de mis cole-
gas, disiento de ella por las razones siguientes:
1 Documento denominado Lineamientos de polticas estratgicas (2007-2010), aprobado por el Pleno del Tribunal Constitucio-
nal el mes de diciembre de 2006.
127 127 127 127 127
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
1. Delimitacin del petitorio y planteamiento
del problema
Con fecha 29 de agosto de 2006, el Tribunal Cons-
titucional declar fundada la demanda de amparo
interpuesta por el recurrente y, en consecuencia,
nulas las Resoluciones N 045-2005-PCNM y
N 051-2005-PCNM, por las que el Consejo Na-
cional de la Magistratura dispuso la destitucin del
recurrente del cargo de magistrado, ordenando que
el Consejo Nacional de la Magistratura proceda a
expedir nueva resolucin, debidamente motivada.
Con fecha 23 de enero de 2007 el recurrente soli-
cit a este tribunal la represin de acto homogneo
y, en tal virtud, que se deje sin efecto la Resolucin
N 071-2006-PCNM de 19 de de diciembre de
2006 y, en consecuencia, ordene al Consejo Na-
cional de la Magistratura proceda a expedir nue-
va resolucin en los trminos establecidos en la
sentencia de este Tribunal Constitucional de fecha
29 de agosto de 2006.
2. La represin de actos homogneos en el C-
digo Procesal Constitucional
El artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional
acoge esta novedosa institucin en los siguientes
trminos:
Si sobreviniera un acto sustancialmente ho-
mogneo al declarado lesivo en un proceso de
amparo, podr ser denunciado por la parte in-
teresada ante el juez de ejecucin.
Efectuado el reclamo, el Juez resolver este con
previo traslado a la otra parte por el plazo de
tres das. La resolucin es apelable sin efecto
suspensivo.
La decisin que declara la homogeneidad am-
pla el mbito de proteccin del amparo, incor-
porando y ordenando la represin del acto re-
presivo sobreviviente.
Conforme a esta disposicin, el petitorio de repre-
sin de acto homogneo debe ser planteado ante el
juez de ejecucin. En tal sentido, es menester de-
terminar quin ha de ser considerado como tal.
3. El juez competente
En una primera respuesta, segn los principios ge-
nerales del derecho procesal ordinario, el juez de
ejecucin es el juez que conoci el proceso en pri-
mera instancia. A esta respuesta se arriba desde las
normas relativas a la ejecucin de sentencia, en el
mbito de los procesos constitucionales de tutela
de derechos. El Cdigo Procesal Constitucional
regula la etapa de ejecucin del proceso bajo el
epgrafe de Actuacin de sentencia (artculo 22).
En l se establece que la sentencia que cause eje-
cutoria en los procesos constitucionales se acta
() por el juez de la demanda. Ahora bien, por
juez de la demanda ha de entenderse al que admi-
ti la demanda y que la conoci (y resolvi) en pri-
mer grado. En consecuencia, una interpretacin
sistemtica del artculo 60 con lo establecido en el
artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional con-
duce a sostener que el juez de ejecucin al que
alude el artculo 60 de dicho Cdigo viene a ser el
juez que admiti la demanda y que resolvi en
primer grado.
Desde un plano conceptual tambin se plantea esto
as, es decir, se est (y se habilita esto) en la etapa
de ejecucin, por ello, el juez ejecutor es el que
admiti la demanda. Se ha dicho a este respecto
que [p]ara la ejecucin de la sentencia de conde-
na no es necesario por lo general recurrir a otro
proceso posterior y distinto, sino por el contrario,
se procede a su cumplimiento por el mismo juez de
primera o nica instancia, sobre el mismo expe-
diente. ()
2
.
Conforme a esta interpretacin del artculo 60, la
pretensin de represin de acto homogneo debe
ser planteada ante el juez de primera instancia. En
tal tesitura, al haber el recurrente planteado su pre-
tensin de represin de acto homogneo ante el Tri-
bunal Constitucional, ella habra de ser declarada
improcedente.
4. El acto lesivo sustancialmente homogneo
4.1 Presupuesto temporal
Bajo este concepto se denota un acto sobrevinien-
te al examinado en el proceso y producido una vez
2 Hernando Devis Echanda. Teora general del proceso, T. II, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 526.
128 128 128 128 128
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
ya expedida sentencia, con calidad de ejecutoria-
da. Se trata, por ello, de un acto sobreviniente al
proceso, lo cual significa que tiene lugar despus
de que ya ha concluido la etapa decisoria del pro-
ceso. Por ello, l puede darse tanto despus de no-
tificada la sentencia y estando pendiente an el ini-
cio de los actos procesales propios de etapa de eje-
cucin y, desde luego, una vez ya concluida la eta-
pa de ejecucin.
Ahora bien, para la procedencia de la represin de
acto homogneo no existe un lmite temporal entre
la ejecucin de la sentencia y el suceso del acto
lesivo homogneo. El Cdigo Procesal Constitu-
cional no ha establecido ninguno, por lo que no
puede establecerse plazo alguno. Esto significa que
puede haber un considerable lapso entre la ejecu-
cin de la sentencia y el suceso del acto lesivo ho-
mogneo, sin embargo, ello no afectar ni impedi-
r la procedencia de la pretensin de represin de
acto lesivo homogneo. El dilatado periodo de tiem-
po no altera el carcter sustancialmente homog-
neo del acto lesivo sobreviniente y, por tanto, la
proyeccin o irradiacin sobre el mismo, de la cosa
juzgada de la sentencia.
Cuestin no establecida por el Cdigo Procesal
Constitucional es tambin el del plazo para instar
ante el juez la represin del acto lesivo homog-
neo. Un lmite temporal de tal naturaleza resulta
exigido por el principio de seguridad jurdica; sin
embargo, la aplicacin por analoga del plazo para
la interposicin de la demanda debe ser descartado
debido al carcter restrictivo del derecho a la tutela
jurisdiccional que supone tal operacin de analo-
ga; por ello, entiendo que es al legislador a quien
compete el establecer tal plazo. Entre tanto, no ha-
bindose establecido plazo alguno por el citado
Cdigo, no debe establecerse jurisprudencialmen-
te ninguno.
4.2 Presupuesto material
La determinacin de cundo se est ante un acto
sustancialmente homogneo al declarado lesivo
en la sentencia debe ser determinado en funcin de
dos aspectos: la similitud del acto considerado le-
sivo en la sentencia y el derecho lesionado con el
acto sobreviniente. En tal sentido, ambos elemen-
tos deben concurrir simultneamente a efectos de con-
figurar la presencia del acto sustancialmente homo-
gneo. El acto sobreviniente, que puede ser una ac-
cin u omisin, debe tener la misma consecuencia
gravosa en la esfera subjetiva de la persona, es decir,
ocasionar la misma situacin jurdica del acto lesivo
originario (v.gr. un nuevo despido). Por otro lado,
debe existir identidad de causa petendi. El acto so-
breviviente debe haber lesionado el mismo derecho
fundamental que fue afectado por el acto originario.
La configuracin del acto sustancialmente homo-
gneo tendr como presupuesto la concurrencia
de los dos requisitos antes mencionados. Sin em-
bargo, el presupuesto decisivo ser el de la causa
petendi: la identidad del derecho lesionado, ms
all de la diversa forma o modalidad en que tenga
lugar el acto sobreviniente. Por ejemplo, pinsese
en los supuestos donde la afectacin del derecho a
la intimidad por el empleador tuvo lugar en el acto
originario, consistente en la escucha de las conver-
saciones telefnicas de los trabajadores y, poste-
riormente, el acto sobreviniente est dado por la
escucha por parte del empleador, de las conversa-
ciones en los vestidores o en el comedor de los tra-
bajadores, a travs de micrfonos no aparentes. En
este caso, aun cuando la forma o modalidad del acto
lesivo originario sea diferente al sobreviniente, ellos
presentan una sustancial homogeneidad en la
medida que afectan el derecho a la intimidad de los
trabajadores, aunque en modalidades diferentes.
5. El Tribunal Constitucional como juez de
ejecucin
De conformidad con el artculo 60 del CPConst, es
el juez de primera instancia el juez de ejecucin y
el competente para conocer la pretensin de repre-
sin de acto homogneo; sin embargo, una inter-
pretacin de tal naturaleza y que excluye que en
determinados y excepcionales supuestos sea el pro-
pio Tribunal Constitucional el juez de ejecucin
representa una interpretacin constitucionalmente
inadecuada al cabal cumplimiento de los fines del
proceso constitucional.
Considero que el Tribunal Constitucional, en ejer-
cicio del principio de autonoma procesal constitu-
cional, tiene la potestad de establecer que, en de-
terminados supuestos, puede el mismo constituirse
en el juez de ejecucin, al nico efecto de cono-
cer la pretensin de represin de acto lesivo homo-
gneo. Tal habilitacin se da en atencin a la di-
mensin objetiva del proceso de amparo. En tal
sentido, el tribunal puede conocer la pretensin de
represin de acto homogneo en los siguientes su-
puestos:
129 129 129 129 129
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
a) Cuando el acto lesivo sobreviniente implique
la inobservancia de la cosa juzgada de su sen-
tencia y una ostensible inobservancia de su ju-
risprudencia y sus precedentes vinculantes.
b) Cuando el caso es de considerable relevancia
constitucional y requiere la resolucin del tri-
bunal a efectos de establecer doctrina jurispru-
dencial y precedentes vinculantes.
Cabe precisar que la represin de actos homlogos
se plantea, as, desde la dimensin objetiva del pro-
ceso, como una forma de asegurar la eficacia de la
cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Constitu-
cional. As, no debe perderse de vista que cuando
se trata de la represin de actos homlogos prove-
nientes de las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal, l debe asegurar su sentencia, para as con-
vertirse en un autntico seor de la ejecucin
(Herr der Vollstreckung)
3
de su sentencia y, as,
impedir la desnaturalizacin de la cosa juzgada por
l definida. El Tribunal no es el simple tramitador
del proceso por el contrario, como acertadamente
lo ha afirmado el Tribunal Constitucional alemn,
l es el Seor del proceso (Herr des Verfahrens)
4
.
La determinacin de cundo se est ante la presen-
cia de estos presupuestos se resuelve en funcin
del principio de competencia de la competencia,
de modo que, en forma anloga a un certiorari, el
Tribunal Constitucional habr de examinar cun-
do se encuentra habilitado para ello.
En caso de que el Tribunal declarara improcedente
el conocimiento de la pretensin de represin de
acto homogneo, esta ser remitida al juez de eje-
cucin a efectos de su tramitacin y resolucin.
En el presente caso, considero que la pretensin
planteada por el recurrente es de considerable re-
levancia constitucional debido al carcter nove-
doso de la propia institucin de represin de acto
homogneo y la necesidad de que el Tribunal Cons-
titucional, en su condicin de supremo intrprete
de la Constitucin y de su derecho procesal, esta-
blezca doctrina sobre tal institucin.
Por lo expuesto mi voto es porque se ADMITA la
solicitud de represin de acto homogneo instada
por don Vctor Segundo Roca Vargas y porque sea
el propio Tribunal Constitucional quien, de decla-
rarla fundada, la ejecute, por economa procesal y
mejor control del debido proceso.
Sr.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
O Ley N 26397.- Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura
Artculo 31.-Procede aplicar la sancin de destitucin a que se refiere el inciso c del artculo 21 de
la presente Ley por las siguientes causas:
()
2. La comisin de un hecho grave que, sin ser delito o infraccin constitucional, compromete la
dignidad del cargo y la desmerezca en el concepto pblico.
()
O Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 60.- Procedimiento para represin de actos homogneos
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo,
podr ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecucin.
3 Schlaich, K. Das Bundesverfassungsgericht, 4. neuarbeitete Auflage, C.H.Becksche Verlagsbuchhandlung, Mnchen, 1997,
p. 317.
4 BVerfGE 13, 54 (p. 94).
N OTAS DE ORIENTACIN
130 130 130 130 130
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
Efectuado el reclamo, el Juez resolver este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres
das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo.
La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, incorporan-
do y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente.
O Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 22.- Actuacin de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus pro-
pios trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales
tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo
responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magni-
tud del agravio constitucional, el juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso
disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorpo-
rada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las
mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en Unidades de Referen-
cia Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efec-
tivo con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien
el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da
calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte
acate el mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este
ltimo caso, el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.
O Constitucin Poltica
Artculo 43.- La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la
separacin de poderes.
En esta resolucin da algunos alcances sobre la represin de actos homogneos. La institucin de
la represin de los actos homogneos es una figura incorporada recientemente al ordenamiento pro-
cesal constitucional, prevista en el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional. A travs de ella se
evita que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo en caso se
configure un acto (u omisin) sustancialmente homogneo al declarado lesivo de derechos funda-
mentales. Asimismo, busca asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada
1
.
C OMENTARIO
1 En este sentido se pronuncia la resolucin recada en el Exp. N 05033-2006-AA, materia de comentario. Asimismo, MESA,
Carlos. (Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 480) seala que El objetivo que
131 131 131 131 131
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
Esta institucin encuentra un antecedente en la doctrina del estado de cosas inconstitucional, acogi-
da por el tribunal desde la STC Exp. N 2579-2003-HD/TC (siguiendo jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana). En esta sentencia, el tribunal seal que, a travs de la declaracin del
estado de cosas inconstitucional, se extienden los alcances inter partes de las sentencias a todos
aquellos casos en los que de la realizacin de un acto u omisin se hubiese derivado o generado una
violacin generalizada de derechos fundamentales de distintas personas. Asimismo, precis que
para ello es necesario que la violacin de un derecho constitucional se derive de un nico acto o de
un conjunto de actos, interrelacionados entre s, que adems de lesionar el derecho constitucional de
quien interviene en el proceso en el que se produce la declaracin del estado de cosas inconstitucio-
nales, vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso ().
Como se aprecia, la represin de actos homogneos es similar en sus efectos al estado de cosas
inconstitucional, pues extiende los efectos de una sentencia estimatoria a lesiones equiparables u
homologables. De otra parte, la diferencia es que la represin de actos similares se extiende solo a los
mismos sujetos del proceso, en cambio a travs del estado de cosas inconstitucional se reconoce como
beneficiarios a todos aquellos que se encuentren en parecida situacin.
Con respecto al acto sustancialmente homogneo, de acuerdo con Carlos Mesa, podemos enten-
derlo como una pluralidad de actos producidos por un solo agresor que afectan el mismo inters de
otros que se encuentran en una situacin anloga (un solo agresor-varios agraviados-varios actos
homogneos), pero tambin aquellos casos en que se produzca el mismo agravio en una pluralidad
de personas que tienen lugar por una pluralidad de agresores, debido a una equivocada interpreta-
cin del ordenamiento o de sus atribuciones (varios agresores-varios agraviados-varios actos homo-
gneos)
2
.
El tribunal ha establecido en esta sentencia algunos criterios sobre cmo determinar cundo estamos
frente a un acto sustancialmente homogneo. As, consider que: (i) debe existir identidad material
entre el acto considerado lesivo en la sentencia y el acto sobreviniente, (ii) y el acto sobreviniente
debe ocasionar la misma situacin gravosa del acto lesivo originario.
Asimismo, el colegiado reiter conforme con lo indicado en el art. 60 del CPConst que el reclamo
de represin de actos homogneos se presenta ante el juez de ejecucin, y precisa adems que este
juez es el de primera instancia, es decir segn el art. 22 del CPConst el juez de la demanda. En
tal sentido, no corresponda solicitar la represin de actos homlogos directamente ante el Tribunal
Constitucional, como hicieron los demandantes, sino que debi acudirse al juez que conoci inicial-
mente el caso.
As, pese a la posibilidad de pronunciarse directamente para evitar una posible afectacin por el
transcurso del tiempo, e incluso ante la posibilidad de reconocerse como juez de ejecucin para
conocer ante determinados supuestos de represin de actos homogneos como se considera en el
voto singular del magistrado Bardelli la sentencia resuelve sin ms por la improcedencia de la
demanda. Al respecto, consideramos no solo conforme a la normativa esta remisin al juez de prime-
ra instancia, sino tambin correcto en trminos de poltica jurisdiccional, pues lo contrario implica-
ra recargar innecesarimente la labores del alto tribunal con causas urgentes, de necesidades ejecu-
tivas y una actividad casi subsuntiva.
se persigue con esta innovacin es que la parte perjudicada por un hecho sustancialmente idntico al que ha sido conocido por
el juez del amparo, no tenga que verse en la necesidad de recurrir a un nuevo proceso, con lo que ello significa en tiempo y
costos, no solo para el agraviado sino para la administracin de justicia.
2 MESA, Carlos. Ob. cit. Pg. 480.
132 132 132 132 132
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
Para finalizar, el tribunal hizo alusin a su lineamiento de priorizar acciones de colaboracin con
los rganos constitucionales autnomos con el objeto de acelerar la aplicacin de la justicia consti-
tucional, lo que encontrara fundamento en los Lineamientos de polticas estratgicas (2007-2010)
aprobados por el Pleno del Tribunal Constitucional. A estos efectos, se hacen precisiones sobre el
comportamiento que deben tener los jueces, a modo de pauta de referencia para el CNM al aplicar
conceptos jurdicos indeterminados como dignidad del cargo y desmerecimiento pblico.
Esta afirmacin es interesante, pues hacia adelante el tribunal posiblemente realizar algunas preci-
siones al respecto.
MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional Gaceta Jurdica. Lima, 2005.
FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. Represin de actos homogneos en el proceso de amparo. Res-
puestas frente al incumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica.
N 159. Gaceta Jurdica. Lima, febrero 2007. Pgs. 131-135.
B IBLIOGRAFA
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JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
El Tribunal Constitucional ha interpretado que conforme a los ar-
tculos 55 y 200 numeral 4 del texto constitucional, un tratado in-
ternacional puede ser cuestionado a travs del proceso de incons-
titucionalidad cuando este forme parte del Derecho nacional, esto
es, cuando haya entrado en vigor. En efecto, el modelo de control
constitucional peruano no es preventivo sino que se ejerce con pos-
terioridad a la entrada en vigencia de la norma legal. En este caso,
el tratado entrar en vigencia a los 60 das de haberse notificado
mutuamente la ratificacin del tratado en cada Estado parte.
SUMILLA
(Publicado en la pgina web
del Tribunal Constitucional el
21/11/2007)
El control constitucional de las
normas de rango legal
Caso: TLC
Exp. N 0036-2007-PI/TC
JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA
VINCUL VINCUL VINCUL VINCUL VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
SENTIDO DEL FALLO: Improcedente (arts. 55 y 200
numeral 4 de la Constitucin).
EXP. N 00036-2007-PI/TC-LIMA
30 CONGRESISTAS DE LA REPBLICA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
Lima, 20 de noviembre de 2007
VISTA
La demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
30 Congresistas de la Repblica contra la Resolu-
cin Legislativa N 28766 de 28 de junio de 2006,
que aprueba el Acuerdo de Promocin Comercial
Per - Estados Unidos; y,
ATENDIENDO A
1. Que examinando la legitimacin de los deman-
dantes y los requisitos de la demanda en el proceso
de inconstitucionalidad, cabe precisar, en primer
trmino, que los demandantes se encuentran facul-
tados para interponer accin de inconstitucionali-
dad conforme lo dispone el inciso 4) del artculo
203O de la Constitucin, en concordancia con el
artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional
(CPC)O, y que la demanda ha sido interpuesta den-
tro del plazo previsto en el artculo 100 de dicho
CdigoO.
2. Que el objeto de la demanda presentada por 30
Congresistas de la Repblica consiste en que se
declare la inconstitucionalidad de la Resolucin
Legislativa N. 28766 del 28 de junio de 2006,
que aprueba el Acuerdo de Promocin Comer-
cial Per - Estados Unidos, alegando que el re-
ferido instrumento internacional vulnera el segun-
do prrafo del artculo 57O y el artculo 206 de la
ConstitucinO. Alegan que el Congreso de la Re-
pblica anterior dio al TLC el tratamiento de un sim-
ple proyecto de ley cuando, a su juicio, es claro que
se requiere que se apruebe cual si se tratara de una
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
ley de reforma constitucional. Asimismo, conside-
ran que se vulnera los artculos 2 incisos 2O y 19,
7O, 9O, 23, 43, 44, 45, 51, 54,
57, 59, 61, 66, 67, 68, 69, 71,
74, 91, 92, 93, 94, 138, Cuarta Dis-
posicin Final y Transitoria de la Constitucin.
3. Que los demandantes sostienen que la presente
demanda rectifica la anterior que el Tribunal Cons-
titucional declar improcedente a travs de la RTC
00033-2006-AI/TC, por cuanto que
por error cuestionaron conjuntamente la cons-
titucionalidad de la Resolucin del 28 de Junio
de 2006 (que forma parte del cuerpo legal por
estar vigente), pero tambin cuestionaron el
mismo texto del TLC (que no forma parte del
cuerpo legal peruano pues solo se hara vigen-
te si lo ratifica el Congreso de los EEUU). De
este modo el Tribunal Constitucional NO
PUDO PRONUNCIARSE CONJUNTAMEN-
TE SOBRE DOS TEXTOS, UNO DE LOS
CUALES NO ES LEY Y NO FORMA PARTE
DEL ORDENAMIENTO JURDICO PERUA-
NO, POSTERGANDO SU PRONUNCIA-
MIENTO PARA EL CASO QUE FUERA
APROBADO EN EE.UU. Y FUERA CUES-
TIONADO NUEVAMENTE () (folio 3).
4. Que sin embargo, contradictoriamente a lo ante-
rior, los demandantes tambin afirman que
sera absurdo esperar que se apruebe todo
el TLC para que el Congreso de la Repbli-
ca y el Tribunal Constitucional del Per re-
cin pudieran abocarse a su anlisis consti-
tucional. Sin que sea ratificado en EEUU es
obligacin del TC mediante esta demanda
revisar el texto y sealar las modificaciones
constitucionales que implica, de lo que se de-
rivara el tratamiento adecuado a la Reso-
lucin que debe ratificarlo. Pero no hacerlo
ahora convertira en casi imposible un anlisis
constitucional objetivo e imparcial por parte
del TC del Per ya que muchos de los negocios
basados en el actual sistema de subsidios agra-
rios de EEUU o de las ventajas monoplicas
de algunas ramas se echaran a andar y com-
prometera empleo, inversiones y medidas que
por s mismas bloquearan todo cuestionamien-
to (folio 5, nfasis agregado).
5. Que, al respecto, este Colegiado considera ne-
cesario precisar que si bien los demandantes pre-
tenden escindir el cuestionamiento de la Resolu-
cin Legislativa N. 28766 del texto del instrumento
internacional antes referido, es evidente que entre
uno y otro existe una vinculacin manifiesta, pues
los alcances de la referida resolucin legislativa
se concretan y desarrollan en dicho tratado. Es el
tratado, y solo a travs de l, que la norma im-
pugnada en la demanda adquiere contenido jur-
dico, que pueda ser sometido a un examen sobre
su constitucionalidad.
6. Que por ello, el ejercicio del control constitucio-
nal abstracto posterior y no preventivo de com-
petencia exclusiva del Tribunal (artculo 202 inci-
so 1 de la Constitucin), se condiciona a la apro-
bacin por el Senado de los EE.UU. del Proyecto
de Ley de Implementacin del Tratado de Libre
Comercio (TLC), y el cumplimiento de los recau-
dos formales previstos en el propio tratado; para
los fines de promulgacin y publicidad que dispo-
ne el artculo 51 in fine de la Constitucin. Solo
as constituir norma interna vlida y eficaz, con-
forme al artculo 55 de la Norma Fundamental.
7. Que, de otro lado, en cuanto a la verificacin de
si el instrumento materia de cuestionamiento debe
ser sometido a control constitucional en este pro-
ceso de inconstitucionalidad, es pertinente preci-
sar lo siguiente:
a) Conforme al principio de interpretacin de uni-
dad de los artculos 200 inciso 4 y 55 de la
Constitucin, los tratados, en tanto normas sus-
ceptibles de ser controladas mediante el proce-
so de inconstitucionalidad, slo lo sern cuan-
do formen parte del Derecho nacional, es decir
cuando sean tratados celebrados por el Estado
y que se encuentren en vigor.
b) El artculo 23.4 sobre Entrada en Vigor y Ter-
minacin, del Captulo Veintitrs, Disposicio-
nes Finales, del Acuerdo de Promocin Co-
mercial Per - Estados Unidos, establece lo
siguiente: 1. Este Acuerdo entrar en vigencia
a los 60 das despus de la fecha en que las
Partes intercambien notificaciones escritas cer-
tificando que han cumplido con sus respecti-
vos requisitos legales, o en la fecha en que las
Partes as lo acuerden.
c) En el caso del Per, ste ha cumplido con las
disposiciones internas conducentes a la entrada
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JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
en vigor del mencionado instrumento interna-
cional, pues ha sido aprobado por el Con-
greso de la Repblica mediante la cuestiona-
da Resolucin Legislativa N 28766 del 28
de junio de 2006 y ha sido ratificado por la
Presidencia de la Repblica mediante Decre-
to Supremo N 030-2006-RE del 28 de junio
de 2006.
d) Como se seal en la RTC 00033-2006-AI/TC
(considerando 3-d), en el documento OF.RE(TRA)
N 4-14/4 del 18 de enero de 2007, remitido al
Tribunal Constitucional por el Seor Ministro de
Relaciones Exteriores, consta que con fecha 12
de setiembre de 2006 el Gobierno del Per puso
en conocimiento de la Embajada de los Esta-
dos Unidos de Amrica en Lima, la culmina-
cin de los procedimientos internos, estando
a la espera que la contraparte haga lo propio.
Como es de pblico conocimiento, el 8 de no-
viembre de 2007, la Cmara de Representantes
del Congreso estadounidense aprob el proyec-
to de Ley de Implementacin del Tratado de
Libre Comercio (TLC) entre ambos pases, es-
tando pendiente su aprobacin por el Senado
de los EE.UU, as como su ratificacin y dep-
sito correspondiente.
e) Por tanto, al no estar en vigor el aludido instru-
mento internacional y consecuentemente no for-
mar parte del Derecho interno, no cabe su exa-
men mediante el presente proceso constitucio-
nal, por lo que debe declararse la improceden-
cia de la demanda.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de in-
constitucionalidad de autos.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
N OTAS DE ORIENTACIN
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 203.- Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad:
()
4. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas.
O Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 99.- Representacin procesal legal
Para interponer una demanda de inconstitucionalidad el Presidente de la Repblica requiere del
voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Concedida la aprobacin, designa a uno de sus minis-
tros para que presente la demanda de inconstitucionalidad y lo represente en el proceso. El minis-
tro designado puede delegar su representacin en un procurador pblico.
El fiscal de la Nacin y el defensor del pueblo interponen directamente la demanda.
Pueden actuar en el proceso mediante apoderado.
Los congresistas actan en el proceso mediante apoderado nombrado al efecto.
Los ciudadanos referidos en el inciso 5) del artculo 203 de la Constitucin deben actuar con
patrocinio de letrado y conferir su representacin a uno solo de ellos.
Los presidentes de regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional o los alcaldes pro-
vinciales con acuerdo de su concejo, actan en el proceso por s o mediante apoderado y con
patrocinio de letrado.
Para interponer la demanda, previo acuerdo de su Junta Directiva, los colegios profesionales de-
ben actuar con el patrocinio de abogado y conferir representacin a su decano.
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
El rgano demandado se apersona en el proceso y formula obligatoriamente su alegato en defensa
de la norma impugnada, por medio de apoderado nombrado especialmente para el efecto.
O Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 100.- Plazo prescriptorio
La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis aos
contado a partir de su publicacin, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses.
Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensin, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo
51 y por el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin.
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 57.-
()
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo proce-
dimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la
Repblica.
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora abso-
luta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el refe-
rndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con
una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas.
La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin
del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos equivalente al cero
punto tres por ciento (0.3%) de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad
electoral.
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
14. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de
la Nacin.
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 7.- Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La persona incapacitada
para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 9.- El Estado determina la poltica nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y super-
visa su aplicacin. Es responsable de disearla y conducirla en forma plural y descentralizadora
para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.
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JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1

Constitucin Poltica del Per


Artculo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado,
el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante pol-
ticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo.
Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer
o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 43.- La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la
separacin de poderes.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su segu-
ridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integra-
cin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronteri-
zas, en concordancia con la poltica exterior.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitacio-
nes y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede
arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de infe-
rior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo,
el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre.
El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y
subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que
establece la ley.
En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades
de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y el mar
adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicacin
internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 57.- El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin
el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no contempladas en el artculo
precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedi-
miento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la
Repblica.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con cargo de dar cuenta al
Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere
aprobacin previa de ste.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los
sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en
todas sus modalidades.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite
y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar
ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en
general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comu-
nicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirecta-
mente, por parte del Estado ni de particulares.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El
Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La
concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 67.- El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de
sus recursos naturales.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 68.- El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de
las reas naturales protegidas.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazona con una legislacin
adecuada.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn
en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni
proteccin diplomtica.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni
poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, direc-
ta ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado,
el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por
decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
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G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1

Constitucin Poltica del Per


Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusi-
vamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y
tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 91.- No pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo seis meses antes de
la eleccin:
1. Los ministros y viceministros de Estado, el contralor general, y las autoridades regionales.
2. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder
Judicial, del Ministerio Pblico, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor del Pueblo.
3. El Presidente del Banco Central de Reserva, el superintendente de Banca y Seguros, el superin-
tendente de Administracin Tributaria, el superintendente Nacional de Aduanas y el Superin-
tendente de Administradoras de Fondos Privados de Pensiones. Y
4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 92.- La funcin de congresista es de tiempo completo; le est prohibido desempear
cualquier cargo o ejercer cualquier profesin u oficio, durante las horas de funcionamiento del
Congreso.
El mandato del congresista es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra funcin pblica,
excepto la de ministro de Estado, y el desempeo, previa autorizacin del Congreso, de comisio-
nes extraordinarias de carcter internacional.
La funcin de congresista es, asimismo, incompatible con la condicin de gerente, apoderado,
representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas
que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o que adminis-
tran rentas pblicas o prestan servicios pblicos.
La funcin de congresista es incompatible con cargos similares en empresas que, durante el man-
dato del congresista, obtengan concesiones del Estado, as como en empresas del sistema crediti-
cio financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 93.- Los congresistas representan a la Nacin. No estn sujetos a mandato imperativo ni
a interpelacin.
No son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que
emiten en el ejercicio de sus funciones.
No pueden ser procesados ni presos sin previa autorizacin del Congreso o de la Comisin Perma-
nente, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, excepto por
delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin Perma-
nente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privacin de la libertad y el
enjuiciamiento.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a sus
representantes en la Comisin Permanente y en las dems comisiones; establece la organizacin y
las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economa; sanciona su presupuesto;
nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les correspon-
den de acuerdo a ley.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.
Constitucin Poltica del Per
Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
()
Constitucin Poltica del Per
Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
()
4. La accin de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la
forma o en el fondo.
Mediante esta resolucin el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda presentada
por 30 miembros del Congreso de la Repblica contra la Resolucin Legislativa N 28766, que aprueba
el Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos de Amrica. El tribunal seal que con-
forme a nuestro ordenamiento constitucional no procede el control preventivo de las normas, sino el
control posterior por lo que solo podra analizar la constitucionalidad de una norma legal cuando
esta haya entrado en vigencia.
En efecto, conforme al numeral 4 del artculo 200 de la Constitucin seala que la demanda de
inconstitucionalidad procede contra normas con rango de ley, entre los que se encuentran los trata-
dos. Asimismo, el artculo 77 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.) dispone que la deman-
da de inconstitucionalidad proceda contra normas de rango de ley, entre los que se encuentran los
tratados. Respecto de los cuales seala que el pronunciamiento del TC debe basarse en las disposi-
ciones constitucionales contenidas en los artculos 56 y 57.
Pues bien, conforme a nuestro ordenamiento jurdico el control constitucional de las normas legales
es posterior
1
, es decir, se realiza a partir de que se incorpora al ordenamiento jurdico, desde cuando
se hace obligatorio su cumplimiento, es decir, desde cuando entra en vigencia. La entrada en vigencia
C OMENTARIO
1 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Proceso de inconstitucionalidad. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por
artculo. Tomo II. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 1090-1091.
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JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
de la norma se produce al da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, salvo que,
como lo estipula el artculo 109, la norma establezca lo contrario. La nica limitacin es que la ley no
puede ser aplicada retroactivamente (salvo si se trata de temas penales).
De ah que para analizar la constitucionalidad de los tratados que el Per ratifique, se deba tomar en
consideracin lo antes mencionado. Es decir, solo se puede controlar la constitucionalidad de un
tratado cuando este entr en vigor. Ello, adems, porque el artculo 55 seala que solo forma parte
del Derecho nacional los tratados que el Per ha ratificado y que hayan entrado en vigor. Ahora bien,
el tratado que se aprob por la resolucin legislativa cuestionada, dispone su entrada en vigor, la
cual se produce a los sesenta das luego de la notificacin mutua de la aprobacin del tratado de
acuerdo al Derecho interno.
Por otro lado, los demandantes sostienen que no estn cuestionando el tratado sino la resolucin
legislativa. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional hace bien en sealar que para determinar
si la resolucin es acorde con las disposiciones constitucionales cuya vulneracin alegan los deman-
dantes, es necesario analizar las disposiciones del tratado que aprueba. Asimismo, precisa que la
eficacia de la resolucin legislativa depende de la entrada en vigor del tratado.
Finalmente, sera adecuado implementar en nuestro ordenamiento constitucional el control previo de
las normas con rango de ley, entre los que se encuentran los tratados. De esta manera se puede evitar
que normas inconstitucionales afecten el mbito protegido de un derecho fundamental o de un bien
constitucional. En cuanto a los tratados, si nuestro ordenamiento constitucional facultara al Tribunal
Constitucional para analizar previamente la constitucionalidad de tratados, el Congreso podra de-
terminar con claridad si es necesario que la aprobacin del mismo deba darse por el procedimiento
de reforma constitucional.
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Proceso de inconstitucionalidad. En: La Constitucin comenta-
da. Anlisis artculo por artculo. Tomo II. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 1090-1091.
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal Constitucional.
En: Proceso y Justicia. N 5, 2005. Pgs. 57-67.
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional. Algu-
nos apuntes sobre su finalidad y su objeto de control. En: Proceso y Justicia. N 5, 2005. Pgs. 68-78.
B IBLIOGRAFA
142 142 142 142 142
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
Las disposiciones que incorporaban la reincidencia y la habituali-
dad como agravantes para la determinacin de la pena son consti-
tucionalmente vlidas. Ello es as, en la medida en que se requiere
proteger los bienes jurdicos de seguridad ciudadana y de orden
interno. Sin embargo, se indica que el Derecho Penal no es instru-
mento para eliminar a los enemigos de la sociedad, es decir, a los
delincuentes reincidentes o habituales; sino que, por el contrario,
es el instrumento preventivo y represor de los actos que atenten
contra la seguridad ciudadana sin desconocer los derechos funda-
mentales de los procesados.
SUMILLA
(Publicacin en la pgina web
del Tribunal Constitucional el 5
de diciembre de 2007)
La reincidencia y la habitualidad: criterios para
determinar la pena
Caso: Caso: Caso: Caso: Caso: Reincidencia y habitualidad
Exp. N 0014-2006-PI/TC
SENTIDO DEL FALLO: Infundado.
EXP. N 0014-2006-PI/TC-LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NOR-
TE DE LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 19 das del mes de enero de 2007, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Juris-
diccional, con la asistencia de los magistrados Lan-
da Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresi-
dente; Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Mesa
Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, con el
voto singular, adjunto, del magistrado Vergara Go-
telli, y el fundamento de voto, adjunto, del magis-
trado Alva Orlandini
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
el decano del Colegio de Abogados del Cono Norte
de Lima contra la Ley N 28726, que incorpora y
modifica normas contenidas en los artculos 46, 48,
55, 440 y 444 del Cdigo Penal, y el artculo 135
del Cdigo Procesal Penal.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad.
Demandante : Decano del Ilustre Colegio de
Abogados
Del Cono Norte de Lima.
Disposicin
sometida a
control : Ley N 28726.
Disposiciones
constitucionales : Artculo 139, inciso 3 de la
Constitucin.
Petitorio : Se declare la inconstitucionali-
dad de todos los extremos de la
Ley N 28726, debiendo exten-
derse los efectos de la declara-
cin de inconstitucionalidad a la
Ley N 28730.
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JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
III. NORMAS CUESTIONADAS
LEY N 28726 (LEY QUE INCORPORA Y MO-
DIFICA NORMAS CONTENIDAS EN LOS AR-
TCULOS 46, 48, 55, 440 Y 444 DEL CDIGO
PENAL, Y EL ARTCULO 135 DEL CDIGO
PROCESAL PENAL
Artculo 1.- Incorpora incisos al artculo 46 del
Cdigo Penal, Incorpranse al artculo 46 del C-
digo Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente
tenor:
12. La habitualidad del agente al delito.
13. La reincidencia.
Artculo 2.- Incorpora artculos al Cdigo Penal
Incorpranse al Cdigo Penal los artculos 46-B y
46-C, con el siguiente tenor:
Artculo 46-B.- Reincidencia
El que, despus de haber cumplido en todo o
en parte una condena privativa de libertad, in-
curre en nuevo delito doloso, tendr la condi-
cin de reincidente. Constituye circunstancia
agravante la reincidencia. El juez podr aumen-
tar la pena hasta en un tercio por encima del
mximo legal fijado para el tipo penal.A los
efectos de esta circunstancia no se computarn
los antecedentes penales cancelados.
Artculo 46-C.- Habitualidad
Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser
considerado delincuente habitual, siempre que
se trate al menos de tres hechos punibles que
se hayan perpetrado en un lapso que no exceda
de cinco aos. La habitualidad en el delito cons-
tituye circunstancia agravante. El juez podr
aumentar la pena hasta en una mitad por enci-
ma del mximo legal fijado para el tipo penal.
Artculo 3.- Modifica los artculos 48, 55, 440
y 444 del Cdigo Penal. Modifcanse los ar-
tculos 48, 55, 440 y 444 del Cdigo Penal, de
acuerdo a los textos siguientes:
Artculo 48.- Concurso ideal de delitos
Cuando varias disposiciones son aplicables al
mismo hecho se reprimir hasta con el mximo
de la pena ms grave, pudiendo incrementarse
esta hasta en una cuarta parte, sin que en nin-
gn caso pueda exceder de treinta y cinco aos.
Artculo 55.- Conversin de las penas limitati-
vas de derechos a privativa de libertad. Si el
condenado no cumple, injustificadamente, con
la prestacin de servicios o con la jornada de
limitacin de das-libres aplicada. La accin pe-
nal y la pena prescriben al ao. En caso de rein-
cidencia, prescriben a los dos aos (...).
7. Constituye circunstancia agravante la rein-
cidencia. El juez podr aumentar la pena
hasta el doble del mximo legal fijado.
Artculo 444.- Hurto simple y dao
El que realiza cualquiera de las conductas pre-
vistas en los artculos 185 y 205, cuando la ac-
cin recae sobre un bien cuyo valor no sobre-
pase una remuneracin mnima vital, ser re-
primido con prestacin de servicios comunita-
rios de cuarenta a ochenta jornadas o con se-
senta a ciento veinte das-multa, sin perjuicio
de la obligacin de restituir el bien sustrado o
daado.
La misma pena se impondr si el agente realiza
la conducta prevista en el primer prrafo del
artculo 189-A, cuando la accin recae sobre
ganado cuyo valor no sobrepase una remune-
racin mnima vital.
Artculo 4.- Modifica el artculo 135 del Cdi-
go Procesal Penal.
Modifcase el inciso 2) del artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal, de acuerdo al texto si-
guiente:
Artculo 135.-
(...)
2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas
sea superior a un ao de pena privativa de
libertad o que existan elementos probatorios
sobre la habitualidad del agente al delito.
III. ANTECEDENTES
A) Argumentos del demandante
a.1. Con fecha 8 de junio de 2006, don Jorge Ogres
Sausa Cornejo, Decano del Ilustre Colegio de Abo-
gados del Cono Norte de Lima, en representacin
de esta institucin solicita que se declare la incons-
titucionalidad del texto ntegro de la Ley N 28726
(publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de
144 144 144 144 144
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
mayo de 2006), que incorpora y modifica normas
contenidas en los artculos 46, 48, 55, 440 y 444
del Cdigo Penal, y el artculo 135 del Cdigo Pro-
cesal Penal, al incorporar inconstitucionalmente
mediante sus cuatro artculos las figuras de rein-
cidencia y habitualidad al Cdigo Penal y al C-
digo Procesal Penal, debiendo extenderse esta de-
claracin de inconstitucionalidad a la Ley N 28730
que modifica el artculo VIII del Ttulo Prelimi-
nar, los artculos 50 y 51 del Cdigo Penal y adi-
ciona un prrafo a su artculo 69.
a.2. Alega que la mencionada ley al incorporar ins-
titutos procesales como la reincidencia y la habi-
tualidad a efectos de la determinacin de la pena,
transgrede el derecho constitucional al debido pro-
ceso, por cuanto para determinar la pena en un pro-
ceso a un reincidente o un habitual, la aumenta to-
mando en consideracin hechos por los cuales ya
se recibi una pena, lo que atenta contra el princi-
pio ne bis in idem.
B) Argumentos del demandado
Con fecha 21 de marzo de 2006, el apoderado del
Congreso de la Repblica contesta la demanda so-
licitando que se la declare infundada en todos sus
extremos, argumentando que la ley impugnada no
vulnera los derechos constitucionales invocados
en la demanda.
Sostiene que al haberse modificado el artculo 46,
que se refiere al momento de la determinacin de
la pena, se ha puesto en cuestionamiento la dimen-
sin material del principio ne bis in idem, para ve-
rificar si existe una doble sancin en el supuesto
en que el juez tenga en consideracin la habituali-
dad del agente del delito y la reincidencia; que,
en consecuencia, solo podr hablarse de reinciden-
cia o de habitualidad partiendo de la comisin de
un nuevo delito doloso, lo que quiere decir que
la pena a imponerse no est dirigida a sancionar a
alguien por un delito por el cual ya ha sido san-
cionado o absuelto; y que el Estado est ejercien-
do su funcin punitiva sobre ese nuevo delito do-
loso que ha cometido el agente, lo cual no repre-
senta una nueva sancin. Agrega que tampoco se
puede afirmar que existe una vulneracin del prin-
cipio del ne bis in idem en su versin procesal, pues
no existe un doble juzgamiento del primer delito
cometido por el que ya se fue condenado, en caso
de reincidencia, ni frente a un doble juzgamiento
de los anteriores delitos en el caso de habitualidad
en el delito, ya que lo que se juzga es un nuevo
delito doloso, cuya comisin hace que, segn los
antecedentes del agente, se configure la reinciden-
cia o la habitualidad, que solo constituyen circuns-
tancias agravantes.
Respecto al derecho constitucional a la igualdad,
en el que la parte demandante cuestiona las modi-
ficaciones que la Ley N 28726 introduce a los ar-
tculos 46, y 440, incisos 5 y 7 del Cdigo Penal,
as como al artculo 135 del Cdigo Procesal Pe-
nal, argumenta que el solo hecho de que se pro-
duzca un tratamiento diferente por causas objeti-
vas y razonables, como cuando se produce la rein-
cidencia y la habitualidad, no supone un atentado a
la igualdad ante la ley o, dicho de otro modo, una
intervencin en la prohibicin de discriminacin;
que en el deber de garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos se encuentra incluido el de-
ber de sancionar; y que la posibilidad de que el
Estado, a travs de su rgano jurisdiccional, san-
cione con ms severidad la frecuencia en la comi-
sin de los delitos dolosos, constituye un medio
conducente a lograr que el Estado cumpla con su
deber primordial, que es garantizar la plena vi-
gencia de los derechos humanos y, a la vez, deste-
rrar la impunidad, que a su vez se traduce en la
obligacin del Estado de combatir tal situacin por
todos los medios legales disponibles, ya que la im-
punidad propicia la repeticin crnica de las viola-
ciones de derechos humanos y la total indefensin
de las vctimas y sus familiares.
Asimismo, en cuanto a la violacin del derecho de
presuncin de inocencia, aduce que tanto la reinci-
dencia como la habitualidad habrn de incidir al
momento de la determinacin de la pena, es decir,
al momento en que ya se ha probado la culpabili-
dad del procesado, con lo que queda desvirtuada la
presuncin de inocencia al haberse producido la
prueba en contrario; y que solo se puede hablar de
reincidencia y habitualidad partiendo del supuesto
que se ha cometido un nuevo delito doloso, lo
cual implica que anteriormente se ha cometido por
lo menos un delito doloso.
Agrega que, en este caso, es indiscutible que se
iniciar un nuevo proceso penal, pero en el cual no
se presumir la culpabilidad del procesado por el
hecho de haber cometido uno o ms delitos dolo-
sos anteriormente, sino que se presumir su ino-
cencia hasta que se demuestre su culpabilidad,
momento en el cual se configurar, dependiendo
145 145 145 145 145
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
de cada caso en concreto, un supuesto de reinci-
dencia o de habitualidad, que habrn de constituir
circunstancias agravantes.
IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE
RELEVANTES
Este Colegiado considera que el esclarecimiento
de la controversia de autos requerir:
a) Delimitar el anlisis de la temtica desde la pers-
pectiva del Derecho Penal y la Constitucin.
b) Determinar cules son los fines que la pena
cumple en un Estado social y democrtico de
derecho.
c) Analizar la nocin de reincidencia y habituali-
dad y sus alcances en el ordenamiento jurdico
del Per.
d) Analizar la reincidencia y el principio del ne
bis in idem.
e) Analizar la reincidencia y el principio de cul-
pabilidad.
f) Analizar la reincidencia y el principio de pro-
porcionalidad.
g) Analizar la inconstitucionalidad de la habitua-
lidad.
V. FUNDAMENTOS
Constitucin y derecho penal
1. Previamente este Colegiado estima oportuno
efectuar algunas precisiones. En primer lugar, el
anlisis de las instituciones jurdicas que realiza el
Tribunal Constitucional es un desarrollo que, ne-
cesariamente, debe tener su punto de partida en la
propia Constitucin; y ello porque es la Ley Fun-
damental, en los actuales Estados constitucionales
democrticos, la que establece los principios fun-
damentales tanto del derecho pblico como del
derecho privado. En segundo lugar, en la medida
que la Constitucin es una norma jurdico-poltica
y manifestacin suprema del ordenamiento jurdi-
co, en ella se encuentran las bases constitucionales
de todas las disciplinas del Derecho, y lo que Pe-
llegrino Rossi denomina les ttes de chapitres
1
.
2. En tal sentido, se puede afirmar que un cierto
mbito de las cuestiones jurdicas fundamentales
de la dogmtica penal est abierto a la influencia
directa del ordenamiento constitucional; es decir,
se encuentra, a la vez, dentro de las fronteras de la
Constitucin y en relacin directa con la poltica
criminal
2
. De ah que, en ltimo trmino, las bases
del derecho penal y de todas las dems ramas del
Derecho, en general, no hay que buscarlas en los
cdigos o en las leyes, sino en la Constitucin, en-
tendida como orden jurdico fundamental del ac-
tual Estado constitucional democrtico.
3. La influencia del derecho constitucional sobre
la dogmtica penal se concretiza en la actuacin
del Tribunal Constitucional, en tanto supremo in-
trprete de la Constitucin, porque el Tribunal no
se limita a analizar y aplicar, sin ms, las institucio-
nes propias del derecho penal y desde el derecho
penal, sino que tambin determina el contenido, a
travs de su interpretacin y sus sentencias, de las
instituciones penales, hacindolas conformes, de
manera concreta o abstracta, con la Constitucin.
Es a travs de la interpretacin y la argumentacin
constitucionales que el Tribunal contribuye a su-
perar las limitaciones de la dogmtica penal.
Constitucin y derecho penal del enemigo
4. En sentencia anterior (STC N 0003-2005-PI/
TC, fundamentos 16-17), este Colegiado ha preci-
sado que () la poltica de persecucin criminal
de un Estado constitucional democrtico no puede
distinguir entre un derecho penal de los ciudada-
nos y un derecho penal del enemigo; es decir, un
derecho penal que distinga, en cuanto a las garan-
tas penales y los fines de las penas aplicables, en-
tre ciudadanos que delinquen incidentalmente y
desde su estatus en tanto tales, de aquellos otros
que delinquen en tanto se ubican extramuros del
Derecho en general y son, por ello, considerados
ya no ciudadanos sino ms bien enemigos. Para los
primeros son aplicables los fines constitucionales
de las penas antes aludidas, mientras que para los
segundos, no cabe otra alternativa ms que su total
eliminacin.
5. Prosigue: Evidentemente, esta concepcin no
puede ser asumida dentro de un Estado que se
1 PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones del Derecho constitucional. T. I. Madrid: CEC, 1984. p. 11.
2 TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. Lima: Palestra Editores, 2003. p. 21.
146 146 146 146 146
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
funda, por un lado, en el derecho-principio de dig-
nidad humana y, por otro lado, en el principio pol-
tico democrtico. No obstante, ello no quiere decir
tampoco, en modo alguno, que el derecho penal
constitucional se convierta en un derecho penal
simblico, sino que debe responder severa y efi-
cazmente, dentro del marco constitucional estable-
cido, frente a la afectacin de los bienes constitu-
cionales que tambin el Estado constitucional de
Derecho tiene la obligacin de proteger, de con-
formidad con el artculo 44 de la Constitucin
aplicando el principio de proporcionalidad de las
penas y respetando las garantas constitucionales
del proceso penal y buscando, siempre, la concre-
tizacin de la reeducacin, rehabilitacin y rein-
corporacin del penado a la sociedad.
Fines constitucionales de la pena
6. Este Tribunal (STC N 0019-2005-PI/TC, fun-
damentos 30-33), se ha referido a las diversas teo-
ras en torno a la finalidad de la pena. As, de acuer-
do con la teora de la retribucin absoluta, la pena
no cumple ninguna funcin social, pues es una ins-
titucin independiente de su esfera social; es decir,
agota toda su virtualidad en la generacin de un
mal al delincuente; de modo tal que el Estado, en
representacin de la sociedad, toma venganza por
la afectacin de algn bien jurdico relevante, apli-
cando un mal de similar gravedad a la relevancia
del bien en el ordenamiento jurdico. Se trata de la
concrecin punitiva del antiguo principio del Ta-
lin: ojo por ojo, diente por diente. Esta teora
no solo carece de todo sustento cientfico, sino que
es la negacin absoluta del principio-derecho a la
dignidad humana, reconocido en el artculo 1 de
nuestra Constitucin, conforme al cual [l]a defensa
de la persona humana y el respeto por su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
7. De otro lado, la teora de la prevencin especial
tambin denominada teora de la retribucin rela-
tiva centra la finalidad de la pena en los benefi-
cios que ella debe generar en el penado o, cuando
menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser
resocializados. De esta manera, la finalidad de la
pena puede ser dividida en dos fases: a) en el mo-
mento de su aplicacin misma, teniendo como pro-
psito inmediato disuadir al delincuente de la co-
misin de ilcitos penales en el futuro, desde que
internaliza la grave limitacin de la libertad perso-
nal que significa su aplicacin; y, b) en el momento
de su ejecucin, la cual debe encontrarse orientada
a la rehabilitacin, reeducacin y posterior reinser-
cin del individuo a la sociedad. Esta finalidad en-
cuentra una referencia explcita en el artculo 139
inciso 22 de la Constitucin, cuando seala que
[s]on principios y derechos de la funcin jurisdic-
cional: (...) [e]l principio de que el rgimen peniten-
ciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin
y reincorporacin del penado a la sociedad.
8. Por su parte, la teora de la prevencin general
circunscribe su anlisis, antes que en el penado, en
el colectivo, de forma tal que considera que la pena
tiene por finalidad influir en la sociedad a travs de
la efectividad de la amenaza penal y su posterior eje-
cucin en aquellos que, mediante una conducta an-
tijurdica, atentan contra valores e intereses de sig-
nificativa importancia en el ordenamiento jurdico y
que, por tal motivo, son objeto de proteccin por el
Derecho Penal. Hoy se reconoce una vertiente ne-
gativa y otra positiva a la teora de la prevencin
general. La primera establece como finalidad sus-
tancial de la pena el efecto intimidatorio que gene-
ra la amenaza de su imposicin en aquellos indivi-
duos con alguna tendencia hacia la comisin del
ilcito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis
conforme a la cual todo individuo proclive a la cri-
minalidad genere el grado de reflexin suficiente
para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio.
9. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado,
antes que de la gravedad de la pena preestablecida,
del grado de riesgo de ser descubierto, durante o
despus de la comisin del delito. Por ello, son los
efectos de la vertiente positiva de la prevencin
general los que alcanzan mayor relevancia. Claus
Roxin los resume diciendo que (...) el efecto de
aprendizaje motivado socio-pedaggicamente, el
ejercicio de la confianza en el derecho que se pro-
duce en la poblacin por medio de la actividad de
la justicia penal; el efecto de confianza que resulta
cuando el ciudadano ve que el derecho se impone;
y finalmente, el efecto de satisfaccin que se insta-
la cuando la conciencia jurdica se tranquiliza como
consecuencia de la sancin por sobre el quebranta-
miento del derecho, y cuando el conflicto con el
autor es visto como solucionado
3
.
3 Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad. En Julio B. J. Maier (compilador). Determinacin judicial de la
pena. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1993. p. 28.
147 147 147 147 147
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
10. Finalmente, las teoras de la unin sostienen
que tanto la retribucin como la prevencin gene-
ral y especial son finalidades de la pena que deben
ser perseguidas de modo conjunto y en un justo
equilibrio.
11. Ahora bien, desde una perspectiva constitucio-
nal la delimitacin de una conducta como antijur-
dica, es decir, aquella cuya comisin pueda dar lu-
gar a una privacin o restriccin de la libertad per-
sonal, solo ser constitucionalmente vlida si tiene
como propsito la proteccin de bienes jurdicos
constitucionalmente relevantes (principio de lesi-
vidad). Como resulta evidente, solo la defensa de
un valor o un inters constitucionalmente relevan-
te podra justificar la restriccin en el ejercicio de
un derecho fundamental. Por relevancia constitu-
cional no ha de entenderse que el bien haya de es-
tar concreta y explcitamente proclamado por la
Norma Fundamental. Eso s, habra de suponer una
negacin de las competencias propias del legisla-
dor ordinario. La Constitucin contiene un sistema
de valores compuesto por los derechos fundamen-
tales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que
son necesarios y convenientes para hacer efectivos
los fundamentales y los que simplemente se des-
prenden como desarrollo de aquellos. Por otra par-
te la interpretacin que se realice de la Norma Fun-
damental no ha de ser esttica sino dinmica; esto
es adecuada a los cambios sociales y de cualquier
otra ndole que se vayan produciendo. De esta ma-
nera puede decirse que el derecho penal desarro-
lla, tutelndolos, los valores proclamados en la
Constitucin y los que de ella emanan; puede de-
cirse, en fin, que detrs de cada precepto penal debe
haber un valor con relevancia constitucional
4
.
12. En ese sentido, dentro de los lmites que la
Constitucin impone, el legislador goza de un mar-
gen razonablemente amplio para disear la polti-
ca criminal del Estado. Entre tales lmites no solo
se encuentra la proscripcin de limitar la libertad
personal ms all de lo estrictamente necesario y
en aras de la proteccin de bienes constitucional-
mente relevantes, sino tambin la de no desvirtuar
los fines del instrumento que dicho poder punitivo
utiliza para garantizar la plena vigencia de los refe-
ridos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines
de la pena. Este Colegiado ya ha descartado que se
conciba a la retribucin absoluta como el fin de la
pena. Ello, desde luego, no significa que se desco-
nozca que toda sancin punitiva lleva consigo un
elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pre-
tensin de que esta agote toda su virtualidad en
generar un mal en el penado, convierte a este en
objeto de la poltica criminal del Estado, negando
su condicin de persona humana, y, consecuente-
mente, incurriendo en un acto tan o ms execrable
que la propia conducta del delincuente.
13. Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la
especial como la general, gozan de proteccin cons-
titucional directa, en tanto y en cuanto, segn se
ver, sus objetivos resultan acordes con el princi-
pio-derecho de dignidad, y con la doble dimensin
de los derechos fundamentales; por consiguiente,
sern el mejor medio de represin del delito, el cual
ha sido reconocido por el Constituyente como un
mal generado contra bienes que resultan particu-
larmente trascendentes para garantizar las mnimas
condiciones de una convivencia armnica en una
sociedad democrtica.
14. Es dentro de este marco constitucional que el
Tribunal Constitucional debe emprender el control
constitucional de las disposiciones impugnadas en
su constitucionalidad, referidos a las instituciones
de la reincidencia y de la habitualidad.
Anlisis de constitucionalidad de la Ley N 28726
que incorpora la reincidencia y la habitualidad
15. El anlisis de la Ley N 28726, que incorpora
la reincidencia y la habitualidad como criterios para
la determinacin de la pena operando como agra-
vantes genricos, comportar determinar su corres-
pondencia o contradiccin con el principio consti-
tucional del ne bis in idem. Ello en razn de que
constituye el cuestionamiento principal enarbola-
do por el demandante. Este cometido se abordar
constitucionalmente, para lo cual habr de deter-
minarse la nocin de reincidencia y habitualidad,
los alcances de sus configuraciones en el ordena-
miento jurdico nacional y el anlisis de su inci-
dencia en cada uno de los intereses constituciona-
les que pudieran ser vulnerados. Esto permitir
conocer aquellas aristas que guarden arreglo cons-
titucional y aquellas que no lo hagan.
4 Carbonell Mateu. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p. 37.
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
16. Por tanto, en el presente caso no cabe fundar el
anlisis de la ley reputada como inconstitucional
en su incompatibilidad con doctrinas o construc-
ciones presuntamente consagradas por el Derecho;
tal inconstitucionalidad derivar, en su caso, de que
la ley en cuestin se oponga a mandatos o princi-
pios contenidos en el texto constitucional explcita
o implcitamente. Resulta as que para resolver la
duda sobre la constitucionalidad de la norma cues-
tionada han de obviarse la mayor o menor solidez
de construcciones jurdico dogmticas, pues su uti-
lizacin como parmetro supondra tanto como to-
mar indebidamente partido por una determinada
postura doctrinal acerca de la naturaleza y la ratio
de las instituciones de la reincidencia y la habitua-
lidad, postura que, aun pudiendo ser compatible
con los mandatos constitucionales, no es la nica
posible en relacin con ellos.
La nocin de reincidencia y habitualidad y sus
alcances en el ordenamiento jurdico del Per
17. En primer trmino, la reincidencia constituye
una circunstancia especfica en que se halla una
persona a la que se le imputa la comisin de un
delito y que abre espacio para la valoracin de sus
conductas anteriores, con miras a determinar la gra-
duacin de las penas. Por ello, se ha sealado que:
(...) la reincidencia se ocupa de los problemas de
las disposiciones legales que habilitan mayor po-
der punitivo en razn de que la persona, con ante-
rioridad, haya sido condenada o sufrido pena por
otro
5
. As, la reincidencia es una situacin fctica
consistente en la comisin de un delito en un mo-
mento en el cual el actor ha experimentado, pre-
viamente, una sancin por la comisin de uno an-
terior. Dependiendo de la opcin de poltica crimi-
nal de cada Estado, la reincidencia puede conside-
rarse existente en cualquiera de estas dos situacio-
nes: (1) cuando el imputado ha cumplido en su to-
talidad el tiempo de internamiento en que consiste
la pena que se le impuso, o (2) cuando se ha cum-
plido cierto plazo de la misma, el cual es determi-
nado por ley.
18. Si se consideran los alcances del texto de la
norma, se comprende que la reincidencia consiste
en una calificacin de la conducta delictiva, adi-
cional a la calificacin ya prevista por el tipo
penal. Esto quiere decir que ante la presunta reali-
zacin de un delito, el juzgador evala, en un pri-
mer momento, si la conducta puede subsumirse en
los elementos que conforman el tipo penal; si se
produce dicha subsuncin, la conducta es califica-
da con el nomen iuris que corresponde al delito
(primera calificacin). En un segundo momento,
el juzgador evala nuevamente la conducta para
establecer si califica o no como reincidencia, en
funcin a la existencia de antecedentes del imputa-
do por cometer anteriormente el mismo delito (se-
gunda calificacin). Una vez que se constata la
comisin del delito y su carcter reincidente, se
produce la atribucin de la sanciones: una sancin
por la comisin per se del delito y la agravacin de
dicha sancin como consecuencia de haberse iden-
tificado el carcter reincidente de la persona.
La reincidencia y el principio ne bis in idem
19. Teniendo en cuenta que el demandante denun-
cia la inconstitucionalidad de la reincidencia por
atentar contra el principio ne bis in idem, resulta
imperioso conocer el contenido de este princi-
pio para luego contrastarlo con los alcances de
la reincidencia, de modo que se pueda identificar
la existencia de lesin sobre aquel. El principio de
no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho,
o principio ne bis in idem, ha sido tratado por este
Tribunal en la sentencia recada en el Expediente
N 2050-2002-AA/TC (fundamento 2) donde se-
al que se trata de un contenido implcito del
derecho al debido proceso, contemplado en el
artculo 139, numeral 3 de la ConstitucinO. Esta
pertenencia y dotacin de contenido se produce en
virtud de la aplicacin de la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la ConstitucinO y del ar-
tculo 8.4 de la Convencin Americana sobre De-
rechos HumanosO.
20. En la referida sentencia se sostuvo que el prin-
cipio ne bis in idem ostenta una doble configura-
cin: una de carcter material y otra de carcter
sustantivo. La primera de ellas alude a la proscrip-
cin de que sobre un mismo sujeto recaigan dos
sanciones respecto a un mismo hecho o conducta
sancionable; mientras que la segunda alude a la
prohibicin de que se una persona sea objeto de
dos procesos distintos respecto a un mismo hecho.
5 Zaffaroni, Eugenio R., Derecho Penal: parte general, Buenos Aires; Ediar, 2002, p. 1057.
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JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
Siendo que la reincidencia prev la posibilidad de
agravar la pena por la comisin de un delito en caso
de que existan antecedentes de su anterior consu-
macin, corresponde centrar la atencin en la pri-
mera configuracin del principio materia de este
apartado; esto es, la prohibicin de la doble san-
cin respecto a un mismo hecho. Este Tribunal la
ha desarrollado en el fundamento 3.a de la senten-
cia recada en el Exp. N 2050-2002-AA/TC antes
mencionada, en los siguientes trminos:
21. En su formulacin material, el enunciado se-
gn el cual nadie puede ser castigado dos veces
por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de
que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto
por una misma infraccin, puesto que tal proceder
constituira un exceso del poder sancionador, con-
trario a las garantas propias del Estado de dere-
cho. Su aplicacin, pues, impide que una persona
sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por
una misma infraccin cuando exista identidad de
sujeto, hecho y fundamento.
22. El principio del ne bis in idem material tiene
conexin con los principios de legalidadO y pro-
porcionalidadO, ya que si la exigencia de lex prae-
via y lex certa que impone el artculo 2, inciso 24,
ordinal d), de la ConstitucinO obedece, entre otros
motivos como lo ha expresado este Tribunal en el
Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N 0002-
2001-AI/TC, fundamento 6 a la necesidad de ga-
rantizar a los ciudadanos un conocimiento antici-
pado del contenido de la reaccin punitiva o san-
cionadora del Estado ante la eventual comisin de
un hecho antijurdico, tal cometido garantista de-
vendra intil si ese mismo hecho, y por igual fun-
damento, pudiese ser objeto de una nueva sancin,
lo que comportara una punicin desproporciona-
da de la conducta antijurdica. Por ello, el elemen-
to consistente en la igualdad de fundamento es la
clave que define el sentido del principio: no cabe la
doble sancin del mismo sujeto por un mismo he-
cho cuando la punicin se fundamenta en un mismo
contenido injusto, esto es, en la lesin de en un mis-
mo bien jurdico o un mismo inters protegido.
23. Con tales alcances, debe enfatizarse que el an-
lisis para determinar si el principio es objeto de
vulneracin debe circunscribirse a un solo acto
delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si se cons-
tata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mis-
mo delito concurren las aplicaciones de dos pe-
nas, se configurar un supuesto de vulneracin
del principio ne bis in idem. Pero no ser as en
el caso de que se trate de una pena con sanciones
mltiples. Desde esta lgica, lo que comporta la
reincidencia es la manera como se ha constatado
anteriormente la agravacin de la pena impuesta
para un mismo acto delictivo y para un mismo
sujeto, sobre la base de valorar la existencia de
antecedentes de comisin del mismo delito en una
oportunidad anterior.
24. El primer delito cometido aquel que es objeto
de consideracin no recibe una pena adicional ni
una agravacin de esta; simplemente se toma en
consideracin para efectos de graduar la pena que
se atribuir a un acto delictivo distinto. Por su par-
te, el acto delictivo reincidente es decir el acto
delictivo perpetrado en un segundo momento no
es tampoco objeto de una doble imposicin de pena,
sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo
que consagra su tipo penal, aunque agravada como
consecuencia de la existencia de antecedentes res-
pecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razona-
miento expuesto, este Tribunal considera que la
consagracin de la reincidencia como causal gen-
rica agravante de la pena no constituye un supues-
to de afectacin al principio ne bis in idem.
La reincidencia y el principio de culpabilidad
25. El principio de la culpabilidad es uno de los
pilares sobre los que descansa el derecho penal.
Concretamente, constituye la justificacin de la
imposicin de penas dentro del modelo de repre-
sin que da sentido a nuestra legislacin en mate-
ria penal y, consecuentemente, a la poltica de per-
secucin criminal, en el marco del Estado consti-
tucional. El principio de culpabilidad brinda la jus-
tificacin de la imposicin de penas cuando la rea-
lizacin de delitos sea reprobable a quien los co-
meti. La reprobabilidad del delito es un requisito
para poder atribuir a alguien la responsabilidad
penal de las consecuencias que el delito o la con-
ducta daosa ha generado.
26. El principio de culpabilidad se materializa cuan-
do concurren una serie de elementos; as: [e]n tr-
minos generales puede decirse (...) que de acuerdo
con el principio de culpabilidad se requiere que la
aplicacin de una pena est condicionada por la
existencia de dolo o culpa, de conciencia de la an-
tijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de
comportarse de acuerdo con las exigencias del
Derecho (imputabilidad), de una situacin normal
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
para la motivacin del autor (exigibilidad). Asimis-
mo, en el momento de la individualizacin de la
pena, el principio de culpabilidad exige que la san-
cin sea proporcionada al hecho cometido
6
.
27. Debe tenerse en cuenta que el principio de cul-
pabilidad se engarza directamente con la reproba-
bilidad de una persona por cierto comportamiento,
no con la sancin por aquella. La reprobacin aca-
rrea inevitablemente el establecimiento de una pena;
evidente, por eso, es que existe entre ellas una es-
trecha ligazn. Pero esto no puede llevar a identifi-
car o confundir una con otra, pues de lo contrario
se estara entrando al terreno del principio ne bis in
idem, que se refiere al tema de la sancin. La re-
probacin es una valoracin de la conducta que se
hace de modo aislado, mientras que la pena es un
acto estatal sancionatorio.
28. El principio que se comenta no est expresa-
mente recogido en el texto de la Constitucin. Sin
embargo, su existencia se desprende de otros prin-
cipios s consagrados. El primero de ellos es el prin-
cipio de legalidad en materia penal, el cual es reco-
gido en el literal d del numeral 24 del artculo 2
de la Constitucin. Su texto es el siguiente: [n]adie
ser procesado ni condenado por acto u omisin
que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvo-
ca, como infraccin punible.
29. Este Tribunal ha establecido en la sentencia
recada en el Expediente N 0010-2002-AI/TC (fun-
damento 44 et pssim) algunos de los alcances de
este principio. Uno de ellos es el mandato de deter-
minacin legal del delito, por el cual este debe ser
claramente determinado por ley, de modo expreso
e inequvoco (lex certa), evitando la promulgacin
de leyes que contemplen tipos penales con caracte-
rsticas poco definidas o abiertas, pudiendo existir
un margen limitado de indeterminacin como con-
secuencia de la propia naturaleza del lenguaje.
30. De lo vertido se desprende que tipificado pre-
via y claramente el delito y cometido este- el Esta-
do se encuentra legitimado y limitado para sancio-
nar nicamente la conducta en que consiste el deli-
to y no otra circunstancia adicional; es decir, resul-
tan susceptibles de sancin solo aquellos comporta-
mientos que se encuentren expresamente recogidos
en el tipo penal. El principio de legalidad penal,
entonces, restringe la actuacin del Estado a la eva-
luacin objetiva de la conducta, proscribiendo el
anlisis de cualquier otra conducta que no se halle
expresamente plasmada en la norma penal.
31. Esto es consecuencia del hecho de que sola-
mente puede ser sancionado aquel comportamien-
to calificado como reprobable al sujeto que lo rea-
liza. En este aspecto se aprecia la convergencia entre
el principio de legalidad penal y el principio de
culpabilidad anteriormente descrito, que consiste
en la calificacin de reprobable que debe recaer
sobre cierta conducta humana y su consecuente ti-
pificacin, para poder ser objeto de punicin esta-
tal. Por ello, al consagrarse expresamente el prin-
cipio de legalidad, de modo implcito queda a su
vez consagrado el principio de culpabilidad.
32. El segundo principio del que se deriva el prin-
cipio de culpabilidad en el ordenamiento constitu-
cional es el principio de proporcionalidad de las
penas. Este Tribunal se ha expresado anteriormen-
te sobre el tema en la sentencia recada en el Expe-
diente N 0010-2002-AI/TC, (fundamento 138 et
pssim) sealando que el principio de proporcio-
nalidad de las penas ha sido constitucionalizado
en el artculo 200 de la Constitucin, en su ltimo
prrafoO. Este principio tiene implicancias en las
diversas etapas del proceso dirigido a la imposi-
cin de una sancin penal, como son la determina-
cin legal de la pena, la determinacin judicial o,
si corresponde, la determinacin administrativa
penitenciaria de la pena.
33. Dentro de ellos, el contexto relevante para efec-
tos del cuestionamiento hecho por el accionante es
el de determinacin de la pena, es decir, el momen-
to en que el legislador genera una norma que esta-
blece un tipo penal y le impone un cierto tipo de
sancin. En este escenario, el principio de propor-
cionalidad de las penas es una limitacin dirigida
al ejercicio de las facultades legislativas en materia
penal, revelada como el equilibrio cuantitativo y
cualitativo que debe existir entre un delito cometi-
do y la pena aplicable prevista por ley.
34. Este principio ha sido descrito en la aludida sen-
tencia (fundamentos 197 y 198) en el sentido que,
en la medida que el principio de proporcionalidad
6 Bacigalupo, Enrique: Justicia penal y derechos fundamentales, Madrid, Marcial Pons, 2002.
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JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
se deriva de la clusula del Estado de derecho,
este no solo comporta una garanta de seguridad
jurdica, sino tambin concretas exigencias de jus-
ticia material. Es decir, impone al legislador que,
al momento de establecer las penas, estas obedez-
can a una justa y adecuada proporcin entre el
delito cometido y la pena que se vaya a imponer.
El Tribunal Constitucional considera que, en ma-
teria de determinacin legal de la pena, la evalua-
cin sobre su adecuacin o no debe partir necesa-
riamente de advertir que es potestad exclusiva del
legislador determinar, junto con los bienes penal-
mente protegidos y los comportamientos penal-
mente reprensibles, el tipo y la cuanta de las san-
ciones penales, la proporcin entre las conductas
que pretende evitar, as como las penas con las que
intenta conseguirlo.
35. En efecto, en tales casos el legislador goza,
dentro de los lmites que establece la Constitucin,
de un amplio margen de libertad para determinar
las penas, atendiendo no solo al fin esencial y di-
recto de proteccin que corresponde a la norma,
sino tambin a otros fines o funciones legtimas,
como los sealados en el inciso 22) del artculo
139 de la Constitucin. En tal sentido, el principio
de proporcionalidad significa que las penas esta-
blecidas por el legislador aplicables a las conduc-
tas delictivas no deberan ser tan onerosas que su-
peren la propia gravedad del delito cometido, ni
tan leves que signifiquen una infrapenalizacin de
los delitos y una desvalorizacin de los bienes jur-
dicos protegidos que fueren afectados. Esto siem-
pre en el marco constitucional de libre configura-
cin que tiene el legislador. De este principio se
deriva el principio de culpabilidad: toda pena debe
guardar proporcin y correspondencia con el nivel
de reprobabilidad jurdica y social del acto sancio-
nado, es decir, debe sancionar el acto en tanta di-
mensin como tan reprobable resulte el acto res-
pecto a la persona responsable.
36. De este modo, el principio de culpabilidad
guarda estrecha relacin con los principios de le-
galidad penal y de proporcionalidad de las penas,
derivndose aquel de estos. En tal sentido, la consti-
tucionalizacin de los ltimos permite afirmar que
el principio de culpabilidad se encuentra constitu-
cionalizado y que es un principio rector de nues-
tro ordenamiento jurdico. Corresponde, ahora,
establecer si la reincidencia como factor a conside-
rar para establecer la determinacin de la pena vul-
nera el principio de culpabilidad.
37. Ha sido sealado que la reincidencia consiste
en una circunstancia en la cual se constata la exis-
tencia de antecedentes delictivos en la persona que
est siendo juzgada, para efectos de agravar la pena
que se le pretende imponer como consecuencia de
haber cometido un delito. Se trata, pues, de una
comprobacin desde la criminologa de la forma
de vida delictiva del procesado, que posibilita la
imposicin de una mayor punicin a una persona,
allende a la que le corresponde por la comisin del
delito, considerada de modo aislado. El principio
de culpabilidad clsico previsto para delitos comu-
nes exige que el grado de reprobacin de una per-
sona por un acto ilcito sea configurado desde la
valoracin de tal acto y no de otro. En virtud de
este principio, el lmite para saber qu conductas
deben evaluarse y cules no, lo establece el propio
tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea
la proscripcin de evaluar circunstancias ajenas a
la conducta descrita en el tipo penal, como podran
ser otros delitos anteriormente perpetrados.
38. Pero el principio de culpabilidad constitucio-
nal considera la figura de la reincidencia del si-
guiente modo: para determinar el grado de repro-
babilidad de una persona respecto a un delito A,
la figura de la reincidencia faculta al juez para eva-
luar otros delitos anteriormente cometidos, a los
que llamaremos B, para considerar el nivel de
reprobabilidad de la conducta delictiva del proce-
sado. Si el juez comprueba que existe B, esto
constituir un elemento que agravar la reprobabi-
lidad del delito A, y la persona que lo ha cometi-
do recibir, por lo tanto, un nivel una reprobacin
mucho mayor que la que le correspondera si se
considerase el delito A de modo aislado.
39. Una interpretacin constitucional derivada de
los artculos 2, inciso 24, literal fO, 37, 140
y 173 de la Constitucin conduce a concluir que
el principio de culpabilidad no puede ser evaluado
aisladamente, sino en conjunto con otras conduc-
tas que forman parte de los antecedentes del incul-
pado, a fin de que se pondere de modo proporcio-
nal el nivel de reprobabilidad que merece el proce-
sado. Por tal argumento, la Ley N 28736 que con-
sagra la reincidencia como agravante genrica, es
constitucional.
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La reincidencia y el principio de proporciona-
lidad
40. El Tribunal Constitucional considera conve-
niente determinar si la intervencin del legislador,
al incorporar la reincidencia como agravante gen-
rica en el Cdigo Penal, ha respetado o no el prin-
cipio de proporcionalidad, lo que a continuacin
ser objeto de anlisis.
41. Es evidente que los comportamientos de las
personas que se tipifiquen como delitos y el esta-
blecimiento de la pena que corresponda a ellos,
constituir una intervencin en los derechos fun-
damentales por parte del legislador, por cuanto la
Constitucin reconoce, por un lado, el derecho fun-
damental a la libertad personal (artculo 2, inciso
24) el cual se concreta tambin en el hecho de que
nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Esto
no significa, sin embargo, que las intervenciones
del legislador o las restricciones que recaigan en
los derechos fundamentales sean ilimitadas o ab-
solutamente abiertas, sino, por el contrario, que
estas deben ser plenamente justificadas propor-
cionales respecto a la proteccin de otros dere-
chos fundamentales o de otros bienes o valores
constitucionales.
42. Siendo ello as, se debe aplicar en el control
constitucional de los artculos modificados por la
Ley N 28726 el principio de proporcionalidad, en
su variante de prohibicin o interdiccin de exce-
so, a fin de determinar la legitimidad constitucio-
nal de la disposicin antes aludida. En primer lu-
gar, se debe efectuar el anlisis a la luz del princi-
pio de idoneidad. Este subprincipio exige que la
ley penal, dado que interviene en el derecho a la
libertad personal y otros derechos fundamentales,
tiene que ser idnea para la consecucin de un ob-
jetivo constitucionalmente legtimo; lo cual exige,
de un lado, que ese objetivo sea legtimo; y, de otro,
que la idoneidad de la medida examinada tenga
relacin con el objetivo, es decir, que contribuya
de algn modo con la proteccin de otro derecho o
de otro bien jurdico relevante.
43. A juicio de este Tribunal, los artculos modifi-
cados cumplen con el subprincipio de idoneidad.
En efecto, el legislador ha previsto, a travs de tal
disposicin, un objetivo constitucionalmente leg-
timo si se considera que son deberes fundamenta-
les del Estado garantizar la plena vigencia de los
derechos fundamentales de las personas, proteger
a la poblacin de las amenazas contra su seguridad
y promover el bienestar general, de acuerdo con el
artculo 44 de la Constitucin. Asimismo, es cla-
ro que existe una relacin fctica entre la pena es-
tablecida para la reincidencia y el objetivo consti-
tucionalmente legtimo perseguido.
44. En segundo lugar, el subprincipio de necesi-
dad impone que la intervencin del legislador en
los derechos fundamentales, a travs de la legisla-
cin penal, sea necesaria; esto es, que estn ausen-
tes otros medios alternativos que revistan, cuando
menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo
constitucionalmente legtimo y que sean ms be-
nignos con el derecho afectado. Desde esta pers-
pectiva, cabe evaluar si es que el legislador debi
advertir la existencia de otras alternativas igual de
idneas pero menos gravosas que las introducidas
en la Ley N 28726. Este Tribunal estima la inexis-
tencia de otras alternativas menos gravosas, si se
considera que se est ante la figura penal de la rein-
cidencia y habitualidad en el delito, que pone en
cuestin tanto los fines constitucionales de las pe-
nas reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin
del penado a la sociedad como la proteccin de
otros bienes constitucionales como la seguridad y
la paz, que el Estado democrtico est en el deber
de proteger.
45. En tercer lugar, el subprincipio de proporcio-
nalidad, en sentido estricto, implica que para que
la intervencin del legislador en el derecho funda-
mental a la libertad personal se considere legtima,
el grado de realizacin del fin constitucionalmente
legtimo debe ser, por lo menos, equivalente al gra-
do de afectacin del derecho a la libertad personal.
Este Tribunal advierte que la Ley N 28726 cum-
ple tambin con este subprincipio. Y es que as
como el Estado constitucional de Derecho tiene el
deber de tutelar el derecho fundamental a la liber-
tad personal, del mismo modo tiene que asumir
activamente un rol tutelar de otros bienes constitu-
cionales, como la seguridad o la paz de los ciuda-
danos frente a delitos como el de terrorismo, que
no solo subvierte el orden pblico constitucional,
sino que tambin afecta derechos fundamentales
de las personas, tales como el derecho a la vida, a
la integridad personal, a la paz, entre otros.
46. En ese sentido, cabe sealar que [d]os aspec-
tos o exigencias hay que distinguir en el principio
de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la
necesidad misma de que la pena sea proporcional
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JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
al delito. Por otra parte, la exigencia de que la me-
dida de la proporcionalidad se establezca en base a
la importancia social del hecho (a su nocividad
social). (...) un Derecho penal democrtico debe
ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia
que para la sociedad tienen los hechos a que se
asignan, segn el grado de nocividad social del
ataque al bien jurdico
7
.
47. La cuestin, por tanto, de si la adjudicacin de
una pena a una persona reincidente ha cumplido o
no su finalidad, no es una cuestin ajena a la socie-
dad democrtica. Ella tiene un inters sustancial
en conocer si la ejecucin de la pena ha cumplido
con los objetivos perseguidos por el inciso 22) del
artculo 139 de la Constitucin. En definitiva, el
Tribunal es de la opinin que la intervencin del
legislador en el derecho a la libertad personal, a
travs de las disposiciones modificatorias en la Ley
N 28726, no infringe el principio de proporciona-
lidad, en su variante de prohibicin o interdiccin
de exceso; por lo que dicha ley ha de ser conside-
rada como constitucionalmente legtima.
Sobre la supuesta inconstitucionalidad de la ha-
bitualidad
48. En el derecho penal se entiende la habitualidad
como la comisin reiterada de delitos, usualmente
los mismos. En su acepcin legal, la habitualidad
implica la reiteracin de ms de tres delitos, en tiem-
pos diversos e independientes unos de otros. En
esa misma sede se han formulado determinadas
crticas a la habitualidad, por entender que esta no
puede ser explicada en cuanto hecho antijurdico
que se materializa repetidamente a travs del tiem-
po, sino a partir de una justificacin psicolgica
atendiendo a que el delincuente habitual, al mani-
festar una proclividad al delito, revela una perso-
nalidad de naturaleza patolgica expuesta en una
conducta antisocial, renuente a internalizar los
mandatos legales y a actuar en virtud de ese cono-
cimiento normativo.
49. Otras objeciones que se han formulado es que
representa una caracterstica propia del autor, que
incide en su modo de vida, sin que esto signifique
la existencia de un hbito en relacin a un delito en
particular o un conjunto de delitos, sino una pro-
pensin al delito en general, en la que basta que
varios ilcitos independientes entre s puedan ser
atribuidos a un solo autor en un determinado pe-
riodo. En trminos conceptuales se sostiene que la
habitualidad encarna una reminiscencia a un dere-
cho penal de autor, donde la valoracin jurdico-
penal trasciende el hecho como aspecto nuclear de
la imputacin, y se traslada a un hombre delincuente
(uomo delinquente), penetrando en la esfera pro-
funda de su personalidad y enjuiciando negativa-
mente su conduccin de vida en sociedad, al tra-
tarse de un sujeto que revela significativa peligro-
sidad para los intereses sociales comunitarios.
50. De hecho, el Tribunal Constitucional no des-
conoce estas crticas de un sector de la doctrina
penal en contra de una institucin jurdico-penal
como la habitualidad. Sin embargo, es claro que el
examen constitucional de la habitualidad pasa por
que este Tribunal precise previamente que el con-
trol constitucional abstracto de las leyes no se rea-
liza en funcin de las construcciones doctrinarias
realizadas en materia penal sobre la habitualidad,
sino en funcin del conjunto de derechos, princi-
pios y valores que incorpora nuestra Constitucin.
De modo tal que el parmetro de validez constitu-
cional de la ley impugnada al cual el Tribunal debe
recurrir es la propia Norma Fundamental y no la
doctrina penal, por muy autorizada que esta sea.
51. Precisado ello, el demandante sostiene (fojas
3) que la norma materia de inconstitucionalidad
28726 es espuria y bastarda e inconcebible en un
sistema penal garantista en el cual no se puede le-
gislar en funcin a un derecho penal de autor, vul-
nerador de los principios contenidos en el Ttulo
Preliminar del propio cdigo penal que establece
los principios de lesividad y proporcionalidad. Todo
ello provoca un trato desigualitario y discrimina-
dor dentro de un proceso penal entre los procesa-
dos que delinquen por primera vez y de los que ya
han delinquido atentando contra el principio de re-
socializacin como lmites a la potestad sanciona-
dora del Estado.
52. El Tribunal Constitucional disiente del argu-
mento del demandante porque, en primer lugar, no
es el Cdigo Penal el parmetro de validez consti-
tucional sino la Ley Fundamental, por ms que
aquel incorpore determinados principios jurdicos.
7 Zaffaroni, Eugenio R. Derecho penal: parte general, Buenos Aires, B de F, 7.
a
Edicin, 2005, 137.
14
154 154 154 154 154
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
En segundo lugar porque, a juicio de este Colegia-
do, la habitualidad no necesariamente supone que
el juzgador penal ingrese en el mbito de la perso-
nalidad del autor, castigando con una mayor pena
el modo de vida del autor, que genere un riesgo a la
tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. Y es
que no debe olvidarse que la reeducacin, la rein-
corporacin y la resocializacin, previstas en el
artculo 139, inciso 22, no son los nicos fines de
la pena, como se ha sealado en el fundamento 13
de la presente sentencia, sino que es tambin obliga-
cin del Estado proteger otros bienes constituciona-
les, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal
como manda el artculo 44 de la Constitucin.
53. En ese sentido, el Tribunal Constitucional con-
sidera que el legislador, a quien le corresponde
definir la poltica de persecucin criminal del Es-
tado, tiene un margen de razonabilidad para ello,
pero con lmites como los derechos fundamentales
de las personas; lmites que, por lo dems, este Co-
legiado no estima sobrepasados por las leyes ahora
impugnadas. Lo que no obsta, como es obvio, para
que los jueces penales, al momento de considerar
la habitualidad como una agravante de la pena, mo-
tiven suficiente y objetivamente sus decisiones ju-
risdiccionales, respetando siempre las garantas
procesales y sustantivas que se derivan del dere-
cho fundamental al debido proceso, tal como dis-
pone el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitu-
cionalidad presentada por el Colegio de Abogados
del Cono Norte de Lima.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; MESA RAMREZ
EXP. N 0014-2006-PI/TC-LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NOR-
TE DE LIMA
VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO
VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto en discordia por los funda-
mentos siguientes:
1. Corresponde al Tribunal Constitucional cono-
cer en instancia nica la demanda de inconstitu-
cionalidad que cuestiona la Ley N 28726, Ley
que incorpora y modifica normas contenidas en los
artculos 46, 48, 55, 440 y 444 del Cdigo Penal, y
el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Esta
ley incorpora la habitualidad y la reincidencia en
materia penal y disminuye el presupuesto procesal
para la detencin provisional de tres a un ao.
2. La demanda en mencin interpuesta por el Co-
legio de Abogados del Cono Norte de Lima fue
admitida a trmite por este colegiado segn re-
solucin de fecha 6 de octubre del 2006, en la
que obviamente se admiten como vlidos los ar-
gumentos del actor que dicen del cumplimiento
de las exigencias de concurrencia de los corres-
pondientes presupuestos procesales y condicio-
nes de la accin. Si bien en la aludida resolucin
intervine admitiendo a trmite la referida deman-
da por considerar que el Colegio de Abogados de-
mandante tena la legitimidad para obrar activa
extraordinaria, luego de un exhaustivo anlisis he
llegado a la conclusin que dicha cualidad no le
asiste para cuestionar todo tipo de ley en todos
los casos, por las razones que a continuacin
fundamento.
3. Se afirma que el derecho procesal constitucio-
nal es la fusin del derecho constitucional con el
derecho procesal, ...sin embargo, aunque comparte
de los principios y estructura de dos ramas tradi-
cionales y ampliamente consolidadas, como son el
derecho procesal y el derecho constitucional, exis-
ten en la actualidad parmetros para pensar en la
autonoma cientfica del Derecho Procesal Consti-
tucional... y es que (...) los primeros cimientos
del derecho procesal constitucional segn se ha
mencionado fueron aportados por kelsen y poste-
riormente por otros connotados procesalistas como
Piero Calamandrei, Eduardo J. Couture y Mauro
Cappelletti que desde perspectivas diferentes se
acercaron al Derecho Constitucional no fue sino
los aportes de Hector Fix Zamudio, cuando, a par-
tir de la publicacin de sus primeros ensayos en
el ao 1956, la disciplina empieza a adquirir ver-
dadero contenido sistemtico partiendo de los prin-
cipios del procesalismo cientfico, a luz del dere-
cho comparado y de sus reflexiones sobre la de-
fensa procesal de la constitucin (...)... (Derecho
155 155 155 155 155
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
Procesal Constitucional Peruano, Domingo Garca
Belaunde, Pags. 65 y 66).
Es decir, a partir del entrecruzamiento del derecho
constitucional con el derecho procesal algunos con
abrumadora euforia consideran que el derecho pro-
cesal constitucional viene a constituir una creacin
novedosa, autnoma como ajena a ambos derechos,
el material o sustantivo y el formal o procesal (ins-
trumental), que encontramos en la propia Consti-
tucin, sin advertir como lo dice Juan Monroy Gl-
vez que la Constitucin est conformada, en sus
aspectos fundamentales, por normas instrumenta-
les. Queremos decir as que el proceso constitucio-
nal es tributario del derecho procesal en general,
participando de sus instituciones que recogidas
dentro de nuestro derecho positivo interno en el
Cdigo Procesal Civil, constituye normatividad
supletoria e integradora como expresamente lo re-
conoce el artculo IX del Ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Constitucional.
4. El Proceso en general y en abstracto constituye
un todo sostenido por la ciencia procesal basada
en principios que le dan al proceso coherencia y
racionalidad. De all que Eduardo J. Couture ex-
presa ...Toda ley procesal, todo texto particular que
regula un trmite del proceso, es, en primer trmi-
no, el desenvolvimiento de un principio procesal;
y ese principio es, en si mismo un partido tomado,
una eleccin entre varios anlogos que el legisla-
dor hace, para asegurar la realizacin de la justicia
que enuncia la Constitucin... (Estudios de Dere-
cho Procesal T III, pg. 51). Agregan a su turno
Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini ...La con-
densacin metodolgica y sistemtica de los prin-
cipios constitucionales del proceso recibe el nom-
bre de derecho procesal constitucional. No se trata
de una rama autnoma del derecho procesal sino
una cierta posicin cientfica, de un punto de vista
metodolgico y sistemtico desde el cual se puede
examinar el proceso en sus relaciones con la Cons-
titucin... (Estrategia Procesal Civil, pg. 203).
5. Volviendo al tema de la inconstitucionalidad de-
mandada y estando a lo precedentemente conside-
rado es preciso analizar la especialidad requerida
en el numeral 7 del artculo 203 de la vigente Cons-
titucin Poltica del Per para poder apreciar que
estamos en un caso de legitimidad para obrar acti-
va extraordinariamente contemplada por la citada
norma constitucional, pudindose por ello distin-
guir en el proceso ordinario la existencia de dos
clases de legitimidad para obrar activa: La ordina-
ria, otorgado en general a todo justiciable y la ex-
traordinaria otorgada por la ley a personas expre-
samente determinadas por esta; en cambio tratn-
dose del proceso constitucional, la legitimidad para
obrar activa a que se refiere el referido artculo 203
de la Constitucin es, no cabe duda, la legitimidad
extraordinaria a que hacemos referencia y por tan-
to quienes la ejercitan con la correspondiente de-
manda tienen que ser solo y necesariamente las
personas que el texto de la ley seala a exclusivi-
dad. En este caso debemos subrayar que estamos
reafirmando que dicha extraordinaria legitimidad
del citado artculo constitucional nace, mas all que
de la ley, de la propia Constitucin Poltica del Es-
tado. Y si esto es as significa entonces que si la
demanda constituye el ejercicio del derecho de ac-
cin para requerirle al propio Estado la expulsin
de una norma con categora de ley, solo puede ha-
cerlo quien o quienes especfica y expresamente
estn autorizados por la norma, lo que entraa la
imposibilidad de llegar a una sentencia de mrito
si la demanda ha sido interpuesta por persona no
autorizada, aun cuando dicha demanda por error
haya sido admitida a trmite. Deca Chiovenda que
no puede dictarse una sentencia sobre el tema de
fondo propuesto cuando esta llevara a una impo-
sible ejecucin; en el presente caso creo yo que la
falta de legitimidad activa entraa la ausencia de
inters en el demandante para exigir lo que la ley le
tiene reservado a otras personas con exclusividad.
Si por el nemo judex sine actore exigimos la for-
mulacin necesaria de una demanda para que pue-
da existir proceso, el sine actione agere, vale de-
cir la falta de accin en el demandante, o la ausen-
cia de titularidad en cuanto a la pretensin consti-
tuye un condicionamiento para que solo el seala-
do extraordinariamente con dicha titularidad por
la ley sea quien puede presentar la demanda y nin-
guna otra persona. Omar Cairo Roldn en su obra
Justicia Constitucional y Proceso de Amparo se-
ala en la pgina 65, en lo referente a la legitimi-
dad para obrar activa extraordinaria, lo siguiente:
(...) El derecho de accin es la atribucin de todo
sujeto de derecho para pedir al Estado que resuel-
va un conflicto de intereses o una incertidumbre
ambas con relevancia jurdica. El Estado, en con-
secuencia, tiene el deber de brindar tutela jurisdic-
cional a todo sujeto que ejerza el derecho de ac-
cin mediante el acto procesal llamado demanda.
Sin embargo, esta tutela solo podr consistir en un
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
fallo vlido sobre el fondo cuando en la demanda
est presente, adems de otros elementos, la legiti-
midad para obrar....
Es en razn de esta imposibilidad de llegar a un
pronunciamiento de mrito, aun cuando la deman-
da de inconstitucionalidad en el presente caso haya
sido admitida a trmite, irregularmente, que proce-
de como expresin de salvamento la declaracin
invalidatoria de oficio, recurriendo a la aplicacin
supletoria del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil
en concordancia con el artculo IX del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Procesal Constitucional, que pre-
v la integracin a que hacemos referencia. Esta es
la denominada en la doctrina sentencia inhibitoria
que obliga al Juez, por excepcin, no obstante ha-
ber aplicado el saneamiento procesal que prohibe
la vuelta a la discusin sobre la temtica de la vali-
dez de la relacin procesal, a un pronunciamiento
inhibitorio para anular todo o parte de lo actuado
por no poder decir en su decisin el derecho que
corresponde desde que la demanda merece la cali-
ficacin de improponible. Y esto, repetimos, se da
ante la imposibilidad de una decisin de mrito
porque sera esta inejecutable. Precisamente este
Tribunal en el Exp. N 10168-2006-PA, evacu la
sentencia de 7 de marzo del ao en curso en cuyo
fundamento 3, dijo ... la Sala de Derecho Consti-
tucional y Social de la Corte Suprema de la Rep-
blica... se ha pronunciado a favor de la nulidad de
oficio... conforme al artculo 121 del Cdigo Pro-
cesal Civil... todo Juez, incluyendo los de la Corte
Suprema, tiene competencia para pronunciarse
mediante decisin debidamente motivada, sea de-
clarando el derecho de las partes, o excepcional-
mente sobre la validez de la relacin procesal. En
igual sentido el artculo 176 del mismo cuerpo nor-
mativo establece la facultad de los Jueces, inclui-
dos los de la Corte Suprema, para pronunciarse de
oficio respecto de las nulidades insubsanables....
En el presente caso, afirmamos que la demanda de
inconstitucionalidad debi ser rechazada in limine
por no corresponderle al Colegio de Abogados del
Cono Norte de Lima la legitimidad para obrar acti-
va que extraordinariamente contempla el artculo
203 de la Constitucin Poltica del Estado por au-
sencia de la especialidad a la que se refiere el nu-
meral 7 del dispositivo constitucional citado.
6. En este tema de la legitimidad para obrar extraor-
dinaria en razones de especialidad, seala Osvaldo
Alfredo Gozani en cuanto al necesario inters de
los Colegios Profesionales para poderse considerar
titulares de la legitimidad extraordinaria activa, a
fojas 135 - 136 de su obra Los problemas de Le-
gitimacin en los Procesos Constitucionales, que
...Una modalidad de ellos aunque con matices que
lo singularizan son los intereses de categora (tam-
bin llamados profesionales) que se encuentran y
determinan fcilmente por la actividad comn que
desempean quienes invisten la representacin (por
ejemplo, Mdicos, Abogados, Escribanos, Ingenie-
ros, Arquitectos, etc.). Almagro los analiza como
intereses sociales (variante de los difusos), con la
peculiaridad que cuando actan, la tutela indivi-
dual parece heroica ante el podero del problema
que enfrenta, siendo preferible esta accin del gru-
po para fortalecer la consecucin de los fines de
inters sectorial....
7. De lo que acabamos de exponer queda claro que
la legitimidad procesal o para obrar es la identifi-
cacin que exige que quienes estn en el proceso y
actan en l como parte tienen que ser las personas
que conformaron la relacin sustantiva o material
subyacente, todo esto visto desde luego desde un
orden que podramos calificar de normal, lo que
significa tambin que extraordinariamente la ley
pueda otorgarle legitimidad para obrar activa a per-
sonas distintas a las que formaron parte de esta re-
lacin sustantiva. Significa entonces que la legiti-
midad procesal activa extraordinaria necesariamen-
te nace la ley y aleja la posibilidad de llevar al pro-
ceso a las personas que ordinariamente pueden
hacer actividad procesal satisfaciendo las exigen-
cias de la legitimidad procesal ordinaria, es decir
cualquier justiciable que considera la necesidad de
recurrir al rgano jurisdiccional en requerimiento
de tutela jurdica, persona que por tanto como lo
sealara Peyrano le permite a cualquiera deman-
dar a cualquiera, por cualquier cosa y con cualquier
grado de razn, incluso hasta sin ella extremada-
mente, lo que significara y significa que hay de-
mandas que inician un proceso pero que en la sen-
tencia tendrn que ser rechazadas por infundadas.
Pero recalcamos que cuando la legitimidad para
obrar activa es extraordinaria, necesariamente nace
de la ley y por tanto solo pueden ejercitar el dere-
cho de accin quienes estn llamados como deman-
dantes por la propia disposicin de la ley. Esta ex-
clusividad que encierra la aludida legitimidad ex-
traordinaria nace de la propia Constitucin Polti-
ca en el caso de autos. Hemos dicho concretamen-
te por tanto que cuando la legitimacin extraordi-
naria la ejercitan personas no llamadas para este
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JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
encargo, el juez que admite la demanda se desca-
lifica para una decisin de fondo al momento de
sentenciar.
8. El artculo 203 de la Constitucin Poltica del
Per establece que:
...estn facultados para interponer la accin
de inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la Repblica;
2. El Fiscal de la Nacin;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del nmero legal
de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas compro-
badas por el Jurado Nacional de Elecciones.
Si la norma es una ordenanza municipal, est
facultado para impugnarla el uno por ciento
de los ciudadanos del respectivo mbito te-
rritorial, siempre que este porcentaje no ex-
ceda del nmero de firmas anteriormente se-
alado;
6. Los presidentes de Regin con acuerdo del
Consejo de Coordinacin Regional, o los
alcaldes provinciales con acuerdo de su Con-
sejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de
su especialidad....
Es evidente que la Constitucin ha establecido qui-
nes tienen la legitimidad para obrar activa extraor-
dinaria como condicin de la accin de inconstitu-
cionalidad, siendo el artculo citado excluyente y
especfico. El inciso 7) del artculo 203 de la carta
magna agrega, como novedad frente a las Consti-
tuciones ya derogadas, la legitimidad a los Cole-
gios de Profesionales, estableciendo, como lmite,
que stos estn legitimados para demandar solo y
exclusivamente en lo que concierne a su especiali-
dad. Y cul es la especialidad de los Colegios Pro-
fesionales?. Especficamente tenemos que precisar
cual es la especialidad de los Colegios de Aboga-
dos como instituciones en atencin a sus fines e
intereses corporativos, distintos de los intereses que
puedan abrigar los Abogados que conforman la
institucin por tratarse de personas naturales dis-
tintas a la persona jurdica que los integra.
9. Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nues-
tra Constitucin, se definen como instituciones
autnomas de Derecho Pblico Interno, lo que quie-
re decir que su creacin, a diferencia de las asocia-
ciones y sindicatos, est sujeta a la decisin del le-
gislador a travs de una ley. La obligatoriedad de
la colegiacin est ineludiblemente vinculada con
el ejercicio de una profesin determinada; esta im-
bricacin justifica su previsin constitucional. La
Constitucin, adems de definir la naturaleza jur-
dica de estas instituciones corporativas tambin les
reconoce un aspecto importante como es el de su
autonoma. No obstante, la autonoma reconocida
a estas instituciones no puede significar ni puede
derivar en una autarqua; de ah que sea importan-
te poner en relieve que la legitimidad de los Cole-
gios Profesionales ser posible solo y en la medida
que su actuacin se realice dentro del marco esta-
blecido por nuestro ordenamiento constitucional.
En dicho sentido la especialidad est referida al
mbito en que se desarrolla cada Colegio Profesio-
nal, as como a sus aspectos gremial, administrati-
vo, ejercicio profesional de los agremiados, etc., lo
que quiere decir que cuando dicho artculo los le-
gitima para interponer una demanda de inconstitu-
cionalidad lo hace en razn de que la ley que se
cuestiona puede afectar el mbito en el que se de-
sarrolla como ente social, debiendo especificar con
claridad en cada caso el grado de afectacin que le
causa la vigencia de determinada ley. Un ejemplo
de ello es la demanda de inconstitucionalidad re-
cada en el expediente 0027-2005-AI, interpuesta
por el Colegio de Periodistas del Per contra la Ley
N 26937, expedida por el Congreso de la Rep-
blica, que establece la no obligatoriedad de la co-
legiacin para el ejercicio profesional del periodis-
mo. En este caso se evidencia que la norma impug-
nada est directamente vinculada con la agremia-
cin de los profesionales especializados en perio-
dismo (legitimidad activa extraordinaria). En ca-
sos contrarios el Tribunal Constitucional declar
improcedente demandas de inconstitucionalidad
por falta de legitimidad para obrar extraordinaria
activa del Colegio demandante. As por excepcin
tenemos que la decisin recada en el Exp. N 0005-
2005-AI/TC, en el que el Colegio de Abogados
de Ica demand la inconstitucionalidad de la Ley
N 28427, Ley de Presupuesto del Sector Pblico
para el Ao Fiscal 2005, resolucin en la que sos-
tuvo que...debe descartarse el sentido interpreta-
tivo segn el cual estos colegios podran interpo-
ner acciones de inconstitucionalidad contra toda ley
o disposicin con rango de ley. En efecto, si bien
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
los Colegios de Abogados agremian a profesiona-
les en Derecho, estos no tienen legitimidad para
cuestionar todas las leyes o disposiciones con ran-
go de ley que se encuentren vigentes en nuestro
ordenamiento jurdico.... Ese mismo criterio sir-
vi de fundamento para rechazar las demandas de
inconstitucionalidad recadas en los expedientes:
006-2005-AI, 011-2005-AI, 018-2005-AI, 009-
2006-AI/TC, entre otras.
10. Para el caso de los Colegios de Abogados de-
bemos tener en cuenta que la Real Academia Espa-
ola ha definido al Abogado como el licenciado o
doctor en derecho que ejerce profesionalmente la
direccin y defensa de las partes en todo proceso
judicial como labor mayormente recurrida, siendo
el Colegio de Abogados la institucin de derecho
pblico interno con autonoma suficiente que re-
ne a estos profesionales para la defensa del gre-
mio en todos los temas referidos al libre ejercicio
de la abogaca, correspondindole institucional-
mente no solo la defensa gremial sino el control
que la sociedad le encomienda de la conducta de
los colegiados para lo que al crearse se fijan estatu-
tariamente facultades de gobierno y de legislacin
interna como administrativa, verbigracia de disci-
plina, con lo que se quiere decir que el referido
Colegio no es especialista en leyes. Consecuente-
mente al no tener dicha especialidad especfica no
puede indiscriminadamente cuestionar todas o cual-
quiera ley que da el Congreso de la Repblica. En-
tonces los Colegios de Abogados carecen de legiti-
midad para demandar indiscriminadamente la in-
constitucionalidad de cualquier ley, como en algu-
nos casos suelen pretender. Esto explica que el
numeral 7 del citado artculo 203 de nuestra Cons-
titucin, tratndose de los Colegios Profesionales
de Abogados, que existen en todo el territorio na-
cional, en nmero aproximado de 28, distinga la
legitimacin activa a solo en razn de la materia
de su especialidad, lo que nos obliga al rechazo
que puede ser liminar cuando la ley acusada de
inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados
demandante no constituye tema de su especialidad.
Si bien los Colegios de Abogados agremian profe-
sionales en derecho, estos no tienen legitimidad para
cuestionar todas las leyes o disposiciones con ran-
go de ley que se encuentran vigentes en nuestro
ordenamiento jurdico, sino solamente aquellas que
regulen materias propias de cada una de estas agru-
paciones de profesionales; esto quiere decir que si
alguna ley atenta, delimita o contraviene el ejercicio,
autonoma, agremiacin, etc. de stos, podrn cues-
tionarla puesto que la afectacin es directa a mate-
ria de su especialidad, es decir cuando entra el jue-
go de inters colectivo a que se refiere el profesor
Gozani.
11. Aparte de la consideracin de la especialidad
de los Colegios Profesionales es de rigor precisar
que la Constitucin quiere, y no podra ser de otra
manera, con la literatura utilizada, sealar a los
Colegios por cada una de las profesiones existen-
tes, es decir, un Colegio de Abogados con alcance
nacional, igualmente un Colegio de Ingenieros, un
Colegio de Arquitectos, un Colegio Mdico, un
Colegio de Enfermeros, etc. y no como en el caso
de los Abogados los 28 Colegios sectoriales que
existen en la Repblica puesto que ello significara
en abstracto que el Tribunal Constitucional se po-
dra ver actualmente en la necesidad de conocer 28
demandas por cada Colegio de Abogados en rela-
cin a una misma ley y que si los Colegios de Abo-
gados en todo el territorio de la Repblica no fue-
ran 28 sino 500 o 1,000, por decir alguna cifra ex-
pansiva, tambin el Tribunal tendra que ver en re-
peticin un nmero igual de demandas sobre la
misma ley. Es evidente pues que cuando el referi-
do inciso 7 del artculo 203 de la Constitucin le
da extraordinariamente la legitimidad para obrar
activa a los Colegios Profesionales segn su espe-
cialidad, se est refiriendo a las agrupaciones pro-
fesionales que representan un inters comn con
alcance nacional. La especialidad se encuentra en-
tonces en lo que le corresponde a cada Colegio
Nacional Profesional y no a la dispersin de Cole-
gios que puedan existir y existen dentro de la Re-
pblica tratndose de los Colegios de Abogados.
Lo contrario significara la recusacin de la legiti-
macin extraordinaria expresamente contemplada
por la norma constitucional citada.
12. Pero lo precedentemente expuesto no es todo
en referencia al tema en anlisis desde que en nues-
tro devenir histrico tenemos expresiones que co-
rroboran la sealada autoridad de un solo Colegio
a nivel nacional. As el artculo 308 del derogado
Decreto Ley N 14605 Ley Orgnica del Poder
Judicial publicado el 26 de julio de 1963, permi-
ti que para cada Distrito Judicial exista un Cole-
gio de Abogados, llegando a contarse actualmen-
te 28 Colegios de Abogados con alcance secto-
rial. Ante la aludida dispersin de Colegios de
Abogados la ya inexistente Federacin Nacional
159 159 159 159 159
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
de Abogados (que agrupaba a los Colegios de Abo-
gados de la Repblica) reunida en la Segunda Con-
ferencia Nacional de Decanos de Colegios de Abo-
gados del Per (octubre 1967) solicit al gobierno
de turno su reconocimiento legal como una enti-
dad nica; as es como el derogado Decreto Ley
N 18177 - A peticin de los Decanos cre la Fe-
deracin de Colegios de Abogados - 14 de abril
de 1970 -, que en el artculo 1 precis: ...La Fe-
deracin Nacional de Abogados del Per repre-
senta a la profesin de abogados en todo el pas....
Concordante con ello el artculo 2 del mismo de-
creto ley seal en su inciso 1 que era atribucin
de la mencionada Federacin representar a la pro-
fesin de abogado en todo el pas. El artculo 290
de la Ley Orgnica del Poder Judicial que entr en
vigencia el ao 1991 tambin permiti la existen-
cia de un Colegio de Abogados por cada Distrito
Judicial, hecho que se repiti en el artculo 285 del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Po-
der Judicial aprobado mediante Decreto Supremo
N 017-93-JUS, publicado el 02 de junio de 1993.
Frente a la publicacin de la nueva Ley Orgnica
del Poder Judicial bajo esas mismas condiciones
en lo referido a los Colegios de Abogados se publi-
c el Decreto Ley 25892, que derog el Decreto
Ley 18177 (27 de noviembre del ao 1992) y en su
segunda disposicin transitoria disolvi la Federa-
cin Nacional de Abogados para regular de mane-
ra precisa en sus artculos del 1 al 4 que la Junta de
Decanos ostenta la representacin a nivel nacional
para la defensa del gremio. La Constitucin Polti-
ca del Per, vigente desde 1993, al sealar que los
colegios profesionales pueden demandar la incons-
titucionalidad de una norma solo en materia de su
especialidad parti a no dudarlo de los preceden-
tes normativos citados, lo que lleva a considerar
que el texto constitucional en anlisis est referido
a la titularidad de solo instituciones profesionales
de alcance nacional. En el caso de los Abogados es
incuestionable pues que antes de la entrada en vi-
gencia de la Constitucin actual tuvo ese alcance
nacional la Federacin Nacional de Abogados del
Per y que ahora, dentro del vigor de la Constitu-
cin de 1993, la representacin nacional de los
abogados no le corresponde a ninguno de los cole-
gios de abogados sectoriales existentes y dispersos
en el territorio de la Repblica, en nmero de 28,
sino a la Junta Nacional de Decanos de los Cole-
gios de Abogados del Per.
13. El Decreto Ley 25892 establece:
Artculo 1:
A partir de la vigencia del presente Decreto
Ley, los Colegios Profesionales que no sean
de mbito nacional tendrn una Junta de
Decanos.
Artculo 2:
Son atribuciones de las Juntas de Decanos las
siguientes:
inciso 1: Coordinar la labor institucional y
dirimir los conflictos que pudieran surgir entre
los respectivos Colegios;
inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacio-
nal, el libre ejercicio de la profesin corres-
pondiente
inciso 3: Fomentar estudios de especializacin
en las respectivas disciplinas y organizar cert-
menes acadmicos; y,
inciso 4: Ejercer las dems atribuciones que
seale la ley y los estatutos pertinentes.
Artculo 4:
Las Juntas de Decanos que se constituyan con-
forme a lo dispuesto en el presente Decreto ley,
aprobarn sus respectivos estatutos...
Este Decreto fue reglamentado por el Decreto
Supremo N 008-93-JUS, que dispone que los
Colegios Profesionales que no sean de mbito
nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy
preciso en su artculo 2 cuando seala:
a) Representar a la profesin correspondiente
ante los organismos nacionales e interna-
cionales.
Por su parte el Estatuto de la Junta de Decanos
de los Colegios de Abogados del Per, aproba-
do en Asamblea de Instalacin de la Junta de
Decanos de fecha 25 de junio del 2,003, en su
artculo 1, seala que toma como base legal para
su formacin las normas antes referidas y en su
artculo 3 y 5 establece que:
Artculo 3:
La Junta de Decanos de los Colegios de Abo-
gados del Per es el mximo organismo re-
presentativo de la profesin de Abogado, ante
160 160 160 160 160
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
los organismos del sector pblico y privado e
instituciones profesionales, gremiales y de cual-
quier otra ndole, dentro del pas y en el exterior.
La representacin a que se refiere el prrafo
anterior es imperativa y no requiere por tanto
ratificacin de ningn otro organismo, y es ejer-
cida por el Presidente de la Junta de Deca-
nos, por sus personeros legales, o por quienes
en cada caso designe el Consejo Directivo.
Ttulo III: De sus atribuciones:
Artculo 5: (...)
d) Promover, proteger y defender a nivel na-
cional el libre ejercicio de la profesin de
abogado.
Para este caso sui generis de dispersin de Co-
legios de Abogados son pues de aplicacin el
Decreto Ley 25892, el Decreto Supremo N.
008-93-JUS y el Estatuto de la Junta de Deca-
nos a que me he referido precedentemente. De
ellos extraemos en conclusin que es la Junta
de Decanos representada por su Presidente la
que tiene representacin frente a organismos
nacionales o internacionales, vale decir enton-
ces, que la facultad de demandar ante el Tribu-
nal Constitucional la inconstitucionalidad de
alguna ley, que como tal tiene alcance nacio-
nal, recae precisamente sobre el que Preside la
corporacin nacional cuando se trata de la es-
pecialidad referida. Es decir, el inciso 7 del
artculo 203 de la Constitucin Poltica del Per
exige un representante nacional por cada pro-
fesin puesto que, sin ninguna distincin, la
legitimidad extraordinaria para demandar la in-
constitucionalidad sin especialidad la tiene el
Presidente de la Repblica, el Fiscal de la Na-
cin y el Defensor del Pueblo.
En conclusin considero que el Tribunal Constitu-
cional en el caso presente, aun cuando haya admi-
tido a trmite la demanda imperfectamente presen-
tada por el Colegio de Abogados del Cono Norte
de Lima no puede en la sentencia hacer un pronun-
ciamiento de mrito puesto que lo actuado est afec-
tado de un vicio de nulidad insalvable que lo lleva,
por excepcin, a una determinacin inhibitoria, esto
es al rechazo de la demanda, como debi hacerlo
en su oportunidad, por cuanto al no tener el deman-
dante la legitimidad activa extraordinaria exigida por
el propio texto constitucional no podra este Co-
legiado evacuar una sentencia que pudiera ser
ejecutable.
Por todo ello mi voto es porque se declare NULO
LO ACTUADO E IMPROCEDENTE la de-
manda.
Sr. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
Exp. N 0014-2006-PI/TC-LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NOR-
TE DE LIMA
FUNDAMENTO DEVOTO DEL MAGISTRA-
DO ALVA ORLANDINI
Fundamento mi voto en las razones siguientes:
1. En reiterada jurisprudencia, con participacin de
todos los Magistrados del Tribunal Constitucional,
se ha establecido que los Colegios de Abogados
tienen legitimidad activa para demandar la incons-
titucionalidad de las normas con rango de ley cuan-
do las mismas afectan el ordenamiento jurdico de
la Nacin, especialmente si como en este caso- se
alega que la modificacin de algunos preceptos
relativos al Cdigo Penal viola la Ley Fundamen-
tal. Los deberes para con la Patria de honrar al Per
y de proteger los intereses nacionales, as como de
respetar, cumplir y defender la Constitucin y el
ordenamiento jurdico de la Nacin, que consagra
el artculo 38 de la Ley Fundamental, no puede
excluir a los operadores del Derecho, con mayor
razn cuando el artculo 203-7 de la Constitucin
explcitamente declara que estn facultados para
interponer accin de inconstitucionalidad los cole-
gios profesionales, en materias de su especialidad.
Dentro de ese criterio, el Tribunal Constitucional
ha admitido y resuelto ms de 60 procesos de in-
constitucionalidad promovidos por colegios pro-
fesionales, conforme aparece de las sentencias pu-
blicadas en el diario oficial El Peruano.
No sera razonable que el cuestionamiento de la
inconstitucionalidad de normas legales penales sea
atribuible a un colegio profesional distinto del Co-
legio de Abogados.
2. Por otra parte, no se puede bajo ningn banal
argumento dejar de cumplir el texto claro y expre-
so del artculo 106 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, conforme al cual Admitida la demanda, y
en atencin al inters pblico de la pretensin dis-
161 161 161 161 161
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
cutida, el Tribunal Constitucional impulsar el
proceso de oficio con prescindencia de la activi-
dad o inters de las partes.
El proceso solo termina por sentencia. (subraya-
do agregado).
La demanda, en este caso, fue admitida por resolu-
cin de fecha 06 de octubre de 2006; y, por lo tan-
to, el proceso solo termina por sentencia.
3. Es verdad que el artculo IX del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Procesal Constitucional establece
que en caso de vaco o defecto son de aplicacin
supletoria los Cdigos Procesales afines a la mate-
ria, siempre que no contradigan los fines de los
procesos constitucionales y los ayuden a su mejor
desarrollo. Pero no es aceptable, por ende, que se
pretenda invocar tal precepto para desintegrar el
proceso constitucional, ni para esquivar un pronun-
ciamiento sobre el fondo de la pretensin, pues
existen normas claras, expresas, especficas e in-
equvocas. No hay vaco ni defecto en el procedi-
miento constitucional.
Hay ms: en el supuesto negado de que pudiera
aplicarse el Cdigo Procesal Civil, los artculos 171
a 177 de este regulan los principios de legalidad y
trascendencia de la nulidad, de convalidacin, sub-
sanacin o integracin, de extensin de la nulidad,
de inadmisibilidad o improcedencia y oportunidad
y trmite de la nulidad
La aplicacin de tales principios del proceso civil
al proceso de inconstitucionalidad acreditan, ms
todava, que no hay vicio de nulidad en el caso
sub jdice.
4. En cuanto al fondo de la demanda incoada con-
sidero necesario referir algunos antecedentes:
a. La Ley N 25280, de 30 de octubre de 1990,
aprobada a iniciativa ma, en ejercicio de la fun-
cin de Senador de la Repblica, deleg facul-
tades legislativas en el Poder Ejecutivo, a efec-
to de que, mediante Decreto Legislativo, pro-
mulgara el Cdigo Penal.
b. La Comisin Revisora que elabor el proyecto
de Cdigo Penal fue integrada por los Senado-
res Javier Alva Orlandini, Luis Gazzolo Miani
y Absaln Alarcn Bravo de Rueda; los Dipu-
tados Gilberto Cabanillas Barrantes, Eduardo
Lpez Therese y Jos Baffigo Torre; el repre-
sentante del Poder Judicial Carlos Espinoza
Villanueva; el representante del Ministerio P-
blico Pedro Mndez Jurado; el representante
del Ministeriode Justicia Juan M. Portocarrero
Hidalgo; el representante del Colegio de Abo-
gados de Lima Luis A. Bramont Arias; y el re-
presentante de la Federacin Nacional de Co-
legios de Abogados del Per.
c. La Comisin me design su presidente.
d. El Decreto Legislativo N 635, de 3 de abril de
1991, sin ninguna modificacin en el proyec-
to, promulg el Cdigo Penal, el que entr a
regir desde el da siguiente de su publicacin
en el diario oficial El Peruano.
5. La Exposicin de Motivos del Cdigo Penal, ela-
borado en solo cuatro meses, en cuanto a Reinci-
dencia y Habitualidad, expresa que
Resulta imperativo connotar las razones prin-
cipales por las que la Comisin Revisora deci-
di proscribir del Proyecto de Cdigo Penal los
institutos penales de la reincidencia y la habi-
tualidad. Hoy no resulta vlido, en verdad, con-
servar en nuestro ordenamiento jurdico estas
formas aberrantes de castigar que sustentan su
severidad en el modo de vida de un individuo
(derecho penal de autor). La Comisin Revi-
sora estima que carece de lgica, humanidad
y sentido jurdico el incremento sustantivo de
la pena correspondiente a un nuevo delito, va
la reincidencia o la habitualidad, sin otro fun-
damento que la existencia de una o varias con-
denas precedentes, por lo dems debidamente
ejecutadas.
6. Las modificaciones introducidas en el Cdigo
Penal por diversas normas legales se dirigieron,
principalmente, a incrementar las penas, bajo el
equivocado criterio de que la drasticidad del casti-
go influira en disuadir al potencial agente del he-
cho ilcito, estableciendo incluso la cadena per-
petua, cuyo alcance fue modulado por la senten-
cia de 03 de enero de 2003 (Exp. N 010-2002-AI/
TC) por el Tribunal Constitucional.
7. La Ley N 26758, de 14 de marzo de 1997, intro-
duce el artculo 46-A en el Cdigo Penal, a efecto
de determinar como circunstancia agravante de la
responsabilidad penal e incremento de la pena has-
ta un tercio por encima del mximo legal fijado para
el delito cometido, si el sujeto activo se aprovecha
162 162 162 162 162
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
de su condicin de miembro de las Fuerzas Arma-
das, Polica Nacional, autoridad, funcionario o ser-
vidor pblico, para cometer un hecho punible o
utiliza para ello armas proporcionadas por el Esta-
do o cuyo uso le sea autorizado por su condicin
de funcionario pblico.
8. La Ley N 28726, de 9 de mayo de 2006, materia
de este proceso de inconstitucionalidad, incorpora
los artculos 46-B y 46-C y modifica los artculos
48, 55, 440 y 444 del Cdigo Penal y el artculo
135 del Cdigo Procesal Penal haciendo ms seve-
ras las penas.
El demandante considera que la referida ley viola
los artculos 2-2-24 y 139-13 de la actual Constitu-
cin en cuanto incorpora las figuras de la reinci-
dencia y la habitualidad como elementos para de-
terminar la pena y que Hace lo mismo con los
artculos 440 incisos 5 y 7, extendiendo el plazo de
la prescripcin en caso de reincidencia y conside-
rando expresamente una circunstancia agravante a
la reincidencia al momento de fijar la pena. E in-
cluso llega a modificar el artculo 135 del Cdigo
Procesal que determina los requisitos para dictar el
mandato de detencin deje de ser los cuatro aos y
pase a ser un ao existan elementos probatorios
sobre la habitualidad del agente al delito.
9. En rigor, la Ley N 28726 no infringe ninguna
norma constitucional. El Legislador ha optado por
una poltica criminal distinta a la que originaria-
mente consagr el Cdigo Penal de 1991. Tal pol-
tica tiene como sustento el acoso que afronta la so-
ciedad por accin de la delincuencia. En efecto, con
alarmante frecuencia se produce el asalto y robo a
las personas que circulan por las carreteras del terri-
torio nacional y por las calles de nuestras ciudades,
siendo especialmente agraviados los turistas que vi-
sitan el Per. Hay bandas de avezados delincuentes,
con la complicidad de menores, que arrebatan sus
pertenencias a los viandantes y otras organizaciones
que cometen latrocinios de vehculos o de sus auto-
partes, que posteriormente son negociadas por los
reducidores, que realizan sus ilcitas actividades en
conocidos lugares de Lima y otras localidades. La
piratera de impresos y de material informtico
es virtualmente cotidiana y permanente, con per-
juicio de los derechos de autores y compositores.
Los delincuentes atentan contra servicios y bienes
pblicos, sustrayendo materiales de las instalacio-
nes elctricas, telefnicas y del agua potable y lo
buzones de los desages, sin recibir el condigno
castigo; y otros atentan repetidamente contra las
comunicaciones pblicas con impunidad. Tales
modalidades delictivas requieren de la sancin pre-
vista en la Ley N 28726 y, adems, obviamente,
de la diligente accin policial y de la intervencin
de los magistrados del Ministerio Pblico y del
Poder Judicial. Al Estado le corresponde adoptar
las disposiciones legales y financieras para que en
los establecimientos carcelarios se cumpla efecti-
vamente el principio de que el rgimen penitencia-
rio tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin
y reincorporacin del penado a la sociedad, como
lo dispone el artculo 139-22 de la Constitucin.
10. Desde hace dos dcadas los criminlogos de-
nuncian que dos de cada tres reclusos estn sin sen-
tencia. Esa situacin se trat de remediar mediante
la modificacin del proceso penal. Para tal efecto
propuse en el Senado se delegara facultades legisla-
tivas en el Poder Ejecutivo y, como consecuencia,
se aprob la Ley N 25281, de 30 de octubre de 1990.
La respectiva Comisin Revisora, que me honr en
presidir, elabor diligentemente el proyecto, que fue
promulgado como Cdigo Procesal Penal por De-
creto Legislativo N 638, de 27 de abril de 1991,
pero se dispuso su vigencia a partir del 01 de mayo
de 1992, salvo los artculos 2, 135, 136, 138, 143,
145 y 182 a 188 que entraron en vigencia desde el
da siguiente a su publicacin. Posteriormente, el
Decreto Ley N 25461, de 29 de abril de 1992, apla-
z la vigencia parcial de ese Cdigo hasta el 29 de
abril de 1994; y el Decreto Ley N 26299, de 30 de
abril de 1994, suspendi la vigencia de tales dispo-
siciones, sine die. De acuerdo a las rdenes de la
dictadura, y por incuria del Ministerio Pblico y
del Poder Judicial, la reforma del proceso penal
qued diferida. Se arguy que los Fiscales y los
Jueces no estaban debidamente capacitados para
sustituir el sistema inquisitivo por el acusatorio.
11. Quince aos despus el argumento an subsis-
te. El nuevo Cdigo Penal, promulgado por Decre-
to Legislativo N 957, de 29 de julio de 2004, ha
empezado a aplicarse paulatinamente y se espera
que aligere la justicia penal.
12. Sin embargo, los resultados de la novsima le-
gislacin procesal penal no se alcanzarn si el
Ministerio Pblico y el Poder Judicial no dispo-
nen de los recursos humanos y logsticos para ese
propsito.
Mi voto es, pues, porque se declare infundada la
demanda.
S. ALVA ORLANDINI
163 163 163 163 163
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(..)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
O Constitucin Poltica del Per
Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
O Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Artculo 8.- Garantas judiciales
()
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
O Sobre el principio de legalidad, se ha precisado en la jurisprudencia constitucional que se trata de
un derecho fundamental: Si bien el principio de legalidad penal, que tutela el derecho a no ser
sancionado por supuestos no previstos en una norma jurdica, en tanto derecho fundamental es
pasible de tutela a travs del proceso constitucional de hbeas corpus, el anlisis que debe practi-
car la justicia constitucional no es equiparable a la que realiza un juez penal. En efecto, no puede
acudirse al hbeas corpus ni en l discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo] es la determi-
nacin de la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El
hbeas corpus es un proceso constitucional destinado a la proteccin de los derechos reconocidos
en la Constitucin, y no a revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal
es el ms adecuado conforme a la legislacin ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hbeas
corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales de-
rivadas de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se haya dictado con desprecio
o inobservancia de las garantas judiciales mnimas que deben guardarse en toda actuacin judi-
cial, pues una interpretacin semejante terminara, por un lado, por vaciar de contenido el derecho
a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover
que la clusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor
normativo. (Exp. N 1230-2002-HC/TC). (STC Exp. N 05815-2005-HC/TC, f. j. 4).
O Respecto del principio de proporcionalidad se ha sealado que: la invocacin del principio de
proporcionalidad resulta plenamente vlida tambin tratndose del control de este tipo de decisio-
nes. El presupuesto para su aplicacin es siempre la presencia de dos principios constitucionales
en conflicto y una decisin que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales. De este
modo, la aplicacin del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar
si la intervencin en uno de los principios o derechos en cuestin, es proporcional al grado de
satisfaccin que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervencin o restric-
cin. El test est compuesto por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderacin o propor-
cionalidad en sentido estricto.
N OTAS DE ORIENTACIN
164 164 164 164 164
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
En cuando al procedimiento que debe seguirse en la aplicacin del test de proporcionalidad, he-
mos sugerido que la decisin que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer
trmino, a un juicio de idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el derecho resulta
pertinente o adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, superado este primer anlisis, el siguien-
te paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone
como hemos sealado, verificar si existen medios alternativos al optado, en este caso por el Juez,
que es quien ha tomado la medida. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una
comparacin entre medios; el medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un dere-
cho fundamental y el o los hipotticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo
fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con xito los test o
pasos previos, debe proseguirse con el anlisis de la ponderacin entre principios constitucionales
en conflicto. Aqu rige la ley de la ponderacin, segn la cual cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfaccin del otro . (STC Exp. N 1209-2006-PI/TC, f. j. 55 y 56).
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
()
d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley.
El non bis in dem ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional en los siguientes trmi-
nos: el contenido constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en funcin
de sus 2 dimensiones (formal y material). En tal sentido, sostuvimos que en su vertiente sustantiva
o material, el ne bis in idem garantiza el derecho a no ser sancionado dos o ms veces por la
infraccin de un mismo bien jurdico. En tanto que en su dimensin procesal o formal, el mismo
principio garantiza que una persona no sea sometida a juzgamiento dos o ms veces por un mismo
hecho (STC Exp. N 4857-2004-AA/TC, f. j. 47).
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
()
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspen-
didos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de
sitio.
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
()
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autorida-
des policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado
correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 37.- La extradicin slo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte
Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y segn el principio de reciprocidad.
165 165 165 165 165
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
No se concede extradicin si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar
por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza.
Quedan excluidos de la extradicin los perseguidos por delitos polticos o por hechos conexos con
ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 140.- La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traicin a la patria en caso
de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte
obligada.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 173.- En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de
este no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traicin a la patria y de
terrorismo que la ley determina. La casacin a que se refiere el artculo 141 solo es aplicable
cuando se imponga la pena de muerte.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio estn asimismo sometidos al Cdigo
de Justicia Militar.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su segu-
ridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integra-
cin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronteri-
zas, en concordancia con la poltica exterior.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(..)
22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad.
Las disposiciones cuestionadas introdujeron un elemento disuasivo para la comisin de un delito y
para cuando tal comisin sea reiterada e incluso habitual. As, los elementos disuasivos se configu-
ran como criterios para la determinacin de la pena, actuando como agravantes, que son: la reinci-
dencia y habitualidad como criterios para determinar el quntum de la pena.
Para analizar la constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas, es necesario precisar cules
son los alcances de la actividad del legislador para configurar delitos. De este modo, se hace necesa-
rio que la Constitucin imponga lmites al ejercicio del poder, los que por su valor normativo requie-
ren necesariamente de un control jurdico. En efecto, la Constitucin es un conjunto de normas jur-
dicas que plantean, en principio, tanto al legislador como al juez la obligacin de respetar su conte-
nido en la elaboracin de las normas jurdicas y en la aplicacin de las mismas.
C OMENTARIO
12
11
13
14
166 166 166 166 166
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
De ah que si bien el legislador tiene una amplia libertad de configuracin para desarrollar los
preceptos constitucionales as como la regulacin de las condiciones para la proteccin y ejercicio
de los derechos constitucionales, dicha funcin no puede desconocer los contenidos mnimos de
estos y vaciarlos de contenido. El lmite de su actuacin la constituyen las disposiciones constitu-
cionales. Por su parte, el juez se encuentra vinculado al texto constitucional al no aplicar leyes
inconstituciones a casos concretos y cuando la aplicacin de leyes constitucionales no devenga en
inconstitucional.
Pues bien, no solo se protegen derechos fundamentales a travs del Derecho Constitucional o Proce-
sal Constitucional, sino a travs de todas las especialidades del Derecho. Pues a lo que importa a la
sentencia que comentamos, el Derecho Penal cumple una funcin esencial en la proteccin de los
derechos fundamentales
8
. Tambin, debemos considerar que si bien el Derecho Penal se instituye
como garanta de la proteccin de los derechos fundamentales, tambin debemos considerar que sus
consecuencias inciden en el derecho fundamental a la libertad personal. Por ello, las normas penales
y procesales penales deben garantizar que los procesados no sean colocados en estado de indefen-
sin frente a cualquier tipo de actuacin del Estado (sea en la va judicial o no).
El Derecho Penal tiene como finalidad dotar de contenido la funcin de la pena. De ah que en la
jurisprudencia constitucional se haya sostenido que la pena debe cumplir una funcin preventi-
va y, adems, retributiva. Es decir, por un lado, debe garantizar la adecuada represin del delito
y, por otro, implica que el juzgador imponga la pena respetando la condicin de ser humano del
procesado
9
.
Con relacin a los derechos que el tribunal analiza para determinar si es que la medida afectada
resultaba inconstitucional, estaban los derechos al non bis in dem y el derecho a la legalidad penal.
As, respecto del derecho al non bis in dem, este reconoce una doble dimensin. Primero, se reconoce
una dimensin material conforme a la cual una persona no puede ser sometida a dos o ms sanciones
por la comisin de un mismo hecho delictuoso y la afectacin de un mismo bien jurdico. Y, segundo,
una dimensin procesal que impide a un rgano someter a dos o ms procesos bajo los mismos
supuestos.
La reincidencia podra afectar el mbito material del non bis in dem toda vez que de determinarse
que el procesado ha cometido un nuevo delito de la misma ndole que uno cometido anteriormente, el
juez podr considerar como agravante el criterio de reincidencia para determinar la pena del conde-
nado. Sin embargo, ello no es as, pues el empleo de la reincidencia como criterio agravante no se
configura como una nueva sancin. En efecto, este criterio se emplear luego de haberse determina-
do la responsabilidad penal del procesado en la comisin del segundo delito.
Respecto de los principios de legalidad y proporcionalidad, el tribunal en sentencia recada en el
Expediente N 0003-2005-PI/TC estn estrechamente vinculados al contenido y mbito de proteccin
del non bis in dem en su mbito material. De este modo, el principio de proporcionalidad obliga al
legislador a que al momento de legislar establezca una sancin proporcional al delito que tipifica.
Pero, tambin, le exige al juzgador que al momento de determinar la pena en un caso concreto tome
en consideracin que la sancin debe ser proporcional a los hechos sometidos a su conocimiento.
Este principio exige, por un lado, que la sancin no sea excesiva, afectando arbitrariamente la liber-
tad personal y, por otro lado, exige que la sancin a imponerse no garantice una suerte de impunidad.
8 HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: PUCP, 1997. Pg. 67. En ese sentido, el autor
seala [s]in las normas penales que tutelan la seguridad del Estado y la Constitucin la existencia de la comunidad, que a su
vez, tiene carcter constitutivo para los derechos fundamentales, estara amenazada.
9 Caso arresto domiciliario, STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 34-36.
167 167 167 167 167
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
El principio de legalidad penal es un principio y un derecho constitucional
10
. Como principio cons-
titucional, informa y limita los mrgenes de actuacin de los que dispone el Poder Legislativo al
momento de determinar cules son las conductas prohibidas, as como sus respectivas sanciones.
Como derecho constitucional garantiza cuatro situaciones
11
: que no se aplique retroactivamente la
ley penal (salvo que sea ms favorable), que se aplique solo el derecho escrito, que no se aplique la
analoga y que no se apliquen clusulas indeterminadas. Pues bien, estas garantas del principio de
legalidad se plantean como obligaciones tanto al legislador como al juzgador. Adems, sobre todo,
impone a la autoridad judicial la obligacin de sancionar la conducta prohibida en estricto; por lo
que no debe aplicar una sancin a una conducta que no est tipificada por escrito y previamente en la
ley; tampoco debe hacer una interpretacin extensiva de la conducta sealada como ilcita, aunque
la ley permita dicha interpretacin; y por ltimo, no debe aplicar analgicamente las normas que
imponen sanciones a conductas similares.
Por ltimo, podemos concluir que los principios de proporcionalidad y de legalidad imponen al juez
no imponer sancin penal de tal forma que pueda traducirse en una doble sancin, o que vuelva a
sancionar la conducta ya sancionada con anterioridad.
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP. Lima, 1997. Pg. 67.
GARCA, Luis M. Reincidencia y punibilidad: aspectos constitucionales y dogmtica penal desde la
teora de la pena. Astrea. Buenos Aires, 1992. Pg. 202.
10 STC Exp. N 2758-2004-HC, f. j. 3.
11 Ibd. F. j. N 2.
B IBLIOGRAFA
168 168 168 168 168
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional estableci que conforme a las compe-
tencias constitucional y legalmente establecidas, los gobiernos re-
gionales son competentes para regular.
SUMILLA
(Publicada en la pgina del
Tribunal Constitucional el 26
de noviembre de 2007)
Las municipalidades son competentes para reordenar
el trnsito vehicular en funcin de
las actividades econmicas
Caso: Municipalidad Provincial de Arequipa
Exp. N 0019-2006-PI/TC
SENTIDO DEL FALLO: Infundado.
EXP. N 0019-2006-PI/TC-LIMA
ISIDRO PASCUAL HINOJOSA CHAMBI
Y MS DE CINCO MIL CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 14 das del mes de marzo de 2007,
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Ju-
risdiccional, con la asistencia de los magistrados
Landa Arroyo, Presidente; Alva Orlandini, Barde-
lli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez,
pronuncia la siguiente sentencia.
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por
Isidro Pascual Hinojosa Chambi y ms de cinco
mil ciudadanos contra la Ordenanza Municipal
N 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad
Provincial de Arequipa, que regula de manera tran-
sitoria el funcionamiento de los mercados mayo-
ristas en la ciudad de Arequipa.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante: Isidro Pascual Hinojosa Chambi y
ms de cinco mil ciudadanos. Normas sometidas
a control: Ordenanza Municipal N 373-2006-
MPA expedida por la Municipalidad Provincial de
Arequipa, que regula de manera transitoria el fun-
cionamiento de los mercados mayoristas en la ciu-
dad de Arequipa.
Norma constitucional cuya vulneracin se ale-
ga: Artculo 2, incisos 11), 14), 15) y 22), as como
los artculos 61 y 62 de la Constitucin.
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la
Ordenanza Municipal N 373-2006-MPA.
III. NORMA CUESTIONADA
Ordenanza Municipal N 373-2006-MPA expedi-
da por la Municipalidad Provincial de Arequipa
(Ordenanza que regula de manera transitoria el fun-
cionamiento de los mercados mayoristas en la ciu-
dad de Arequipa).
ORDENANZA MUNICIPAL N 373-2006-MPA
(...)
ARTCULO PRIMERO: RATIFQUESE el
funcionamiento como Mercado Mayorista al deno-
minado MERCADO MAYORISTA DE RO
SECO, ubicado en el distrito de Cerro Colorado y
169 169 169 169 169
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
DECLRESE como Mercado Mayorista de Tu-
brculos (papas y productos similares) al denomi-
nado MERCADO MAYORISTA DE TUBRCU-
LOS DEL SUR, ubicado en la Av. Prez de Cu-
llar s/n, Distrito de J.D. Hunter, provincia y depar-
tamento de Arequipa.
ARTCULO SEGUNDO: Disponer que los ca-
miones y dems vehculos que ingresen a la ciudad
de Arequipa con productos del rubro frutas, se
dirijan directamente hacia el Mercado Mayorista
de Ro Seco. De igual forma, todos los vehculos
que ingresen a la ciudad de Arequipa con produc-
tos del rubro tubrculos, se dirijan directamente
al Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur. ni-
cos lugares autorizados para la carga, descarga y
comercializacin mayorista, para su posterior dis-
tribucin a los mercados zonales y dems puestos
de venta minorista.
ARTCULO TERCERO: Prohibir el ingreso y/o
circulacin de vehculos, que transporten ms de
3.000.00 (tres mil) kilos de productos del rubro
frutas y/o tubrculos, que se dirijan a lugares
distintos a los sealados en el Artculo anterior.
ARTCULO CUARTO: Todo vehculo que trans-
porte ms de 3.000.00 kilos de productos del rubro
frutas, deber dirigirse directamente al Mercado
Mayorista de Ro Seco, por las siguientes rutas:
- Los que ingresen a la ciudad de Arequipa por el
sector del kilmetro 48, debern dirigirse por la
carretera Variante de Uchumayo - Va de Evita-
miento hacia el Mercado Mayorista de Ro Seco.
- Los que ingresen a la ciudad de Arequipa por
la carretera a Puno pista Yura - Va de Evita-
miento Av. Metropolitana - Mercado Mayorista.
- Omate (Moquegua), Mollebaya - Characato,
Crcel - pista de Socabaya - Baden sobre el ro
Socabaya - Av. Salaverry - Av. Independencia -
Av. Garcilazo de la Vega - Av. Mi Per - Aveli-
no Cceres - M. Forga - Variante de Uchumayo
- Va de Evitamiento - Av. Metropolitana -
Mercado Mayorista.
- Por Cayma Carretera de Chivay y Charcani -
Av. Ramn Castilla - 20 de Abril Ramn Cas-
tilla - Bolognesi - Mariano Melgar - Pancho Fie-
rro - Cruce Puente Estribo - Calle N 1 - Ur-
banizacin Cerro Colorado - Av. Pumacahua
- Av. Aviacin - Va de Evitamiento - Av. Me-
tropolitana - Mercado Mayorista.
ARTCULO QUINTO: Todo vehculo que
transporte ms de 3.000.00 kilos de productos del
rubro tubrculos, deber dirigirse directamente
al Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur, por
las siguientes rutas:
- De la Costa: Variante de Uchumayo y/o Tiaba-
ya - Av. M. Forga - Av. Eduardo de Romaa -
Av. Ernesto Gunther - Av. J.L. Bustamante y
Rivero - Mercado Mayorista.
- De la Sierra: Puno-Cuzco: Pista Yura - Va de
Evitamiento - Variante de Uchumayo - Av. M.
Forga - Av. Eduardo de Romaa - Av. Ernesto
Gunther - Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mer-
cado Mayorista. Por Cayma: Carretera que vie-
ne de Chivay y Charcani - va troncal de la Urb.
Rafael Belande de Cayma Mzs. J-I-K-C-E-D-
cruza torrentera va de ENACE - Sector 7 lin-
deros con sectores 9 y 10 - va Urb. Den Val-
divia-Sector 8 con lindero 13 - va sector 5-4
con lindero sector 13 - va sector 3 con lindero
terrenos eriazos - va sector 2 con lindero Asoc.
28 de Julio Mz. W y va sector 2 con lindero
Asoc. Sol de Oro - va sector 2 linderos terre-
nos CORPAC Cono de vuelo - cruza puente
va PP.JJ.V.A. Belande del distrito de Cerro
Colorado - Huallaga - Av. Aviacin - Va Evi-
tamiento - Variente de Uchumayo - Av. M. For-
ga - Av. Eduardo de Romaa - Av. Ernesto Gun-
ther - Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mercado
Mayorista.
- De Omate y distritos zona sur de Arequipa:
carretera que se dirige a la crcel - H. Zevallos
Gmez: Av. Jess - Av. Simn Bolvar - Av. San
Fernando - pueblo tradicional de Socabaya -
Badn sobre el ro Socabaya - Av. Salaverry -
calle 1 Av. Independencia - Los Geranios - Ata-
hualpa - Av. Las Peas - Av. Francisco Mosta-
jo- Zegarra Balln - Av. J.L. Bustamante y Ri-
vero - Mercado Mayorista.
- Por Chiguala: Balneario de Jess - Prolonga-
cin Av. Jess - Av. La Colonial - Av. Kenne-
dy - Av. Guardia Civil - Av. Hartley - Av. La
Cultura - Prolongacin Andrs Avelino Cce-
res - Rotonda - Av. Cementerio - Av. Las Pe-
as - Av. Francisco Mostajo - E. Zegarra Ba-
lln - Av. J. L. Bustamante y Rivero - Merca-
yo Mayorista.
170 170 170 170 170
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
ARTCULO SEXTO: Disponer que el MERCA-
DO MAYORISTA DE TUBRCULOS DEL SUR -
ASOCOMAT, destine puertas de ingreso y salida
de vehculos para el abastecimiento y desabasteci-
miento de los productos. Estas puertas de acceso
debern de ser distintas a las de ingreso de las per-
sonas. As tambin deber de construir los pabello-
nes y/o plataformas para el expendio de sus produc-
tos, en el plazo de 06 meses; plazo que se computa-
r a partir de la vigencia de esta Ordenanza.
ARTCULO SPTIMO: Prohibir la comerciali-
zacin mayorista de productos del rubro de frutas
y tubrculos, en lugares no autorizados por la Mu-
nicipalidad Provincial de Arequipa.
ARTCULO OCTAVO: El incumplimiento de lo
dispuesto en los artculos 2, 3, 4 y 5 de la presente
Ordenanza, dar lugar a la imposicin de las si-
guientes sanciones:
a. AL TRANSPORTISTA:
Sancin 0.14: Muy Grave: Imposicin de Pape-
leta equivalente al pago de una (1) Unidad Imposi-
tiva Tributaria (UIT), por prestar servicio de trans-
porte de mercancas o carga por vas urbanas distin-
tas a las determinadas por la presente Ordenanza.
b. AL CONDUCTOR:
Sancin R.9: Muy Grave: Imposicin de Papele-
ta equivalente al pago de multa de 0.20 de la Uni-
dad Impositiva Tributaria (UIT), por conducir ve-
hculos de transporte de mercancas o carga por vas
urbanas distintas a las determinadas por la Autori-
dad Municipal.
ARTCULO NOVENO: Los Mercados Mayo-
ristas creados, funcionarn de manera transitoria
hasta la creacin del MERCADO MAYORISTA
MACROREGIONAL DEL SUR, al cual debern
trasladarse una vez que inicie su funcionamiento.
Mediante Decreto de Alcalda, se dictarn las nor-
mas reglamentarias y complementarias que sean
necesarias para el cumplimiento de la presente
Ordenanza.
ARTCULO DCIMO: La Polica Nacional del
Per deber de apoyar el cumplimiento de lo dis-
puesto en la presente Ordenanza, conforme lo
dispone el artculo 46 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, Ley N 27972 y dems normas
sobre la materia.
ARTCULO DCIMO PRIMERO: Encrguese
a la Gerencia de Servicios al Ciudadano, Comer-
cializacin y Polica Municipal, el cumplimiento
de la presente Ordenanza.
ARTCULO DCIMO SEGUNDO: Derguen-
se las disposiciones municipales que se opongan a
la presente Ordenanza.
IV. ANTECEDENTES
Demanda
1. Con fecha 29 de agosto de 2006, Isidro Pascual
Hinojosa Chambi, Presidente y Representante Le-
gal de la Asociacin de Comerciantes y Producto-
res Mi Mercado, y ms de cinco mil ciudadanos,
interponen la presente demanda solicitando que se
declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Municipal N 373-2006-MPA, expedida por la
Municipalidad Provincial de Arequipa, por consi-
derar que viola el artculo 2, incisos 11 (libertad de
trnsito)O, 14 (contratar con fines lcitos)O, 15
(libertad de trabajo)O y 22 (goce de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida)O,
as como los artculos 61 (libre competencia)O y
62 (libertad de contratar)O de la Constitucin.
Argumentos de hecho y derecho
- El demandante advierte que la Municipalidad
Provincial de Arequipa abusando de sus atri-
buciones ha expedido la Ordenanza cuestiona-
da violando normas constitucionales, as como
la Ley N 28026 del sistema de mercados ma-
yoristas de alimentos, perjudicando a muchos
ciudadanos arequipeos.
- En ese sentido, seala que la norma cuestiona-
da al establecer en su artculo segundo que los
camiones y dems vehculos que ingresen a la
ciudad de Arequipa con productos del rubro
frutas y tubrculos se dirijan directamente
hacia el Mercado Mayorista de Ro Seco y al
Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur, res-
pectivamente, viola su derecho de libertad de
trabajo toda vez que impide la libre eleccin
para dedicarse a la comercializacin de dichos
productos en cualquier mercado.
- Asimismo, advierte que tanto la disposicin
contenida en el artculo segundo as como la
del artculo tercero de la ordenanza impugnada
171 171 171 171 171
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
violan la libertad de trnsito puesto que proh-
be el transporte de los productos por cualquier
parte del territorio de la ciudad de Arequipa,
ms an, establece una ruta determinada para
el transporte de frutas y tubrculos.
- Tambin sostiene el demandante que la norma
cuestionada cuando prohbe el transporte de
frutas y tubrculos por la ciudad de Arequipa
en una cantidad superior a los 3 000 kilos, li-
mita su derecho a contratar con fines lcitos
porque impone un margen para su ejercicio.
- Segn el recurrente se ha afectado el derecho
de libre competencia porque al ratificarse al
Mercado Mayorista de Ro Seco como uno de-
dicado a la venta exclusiva de frutas y al crearse
el Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur para
la comercializacin nicamente de tubrculos,
se fomenta la creacin de monopolios.
- Por ltimo, en el escrito de la demanda tam-
bin se alega violacin del derecho a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado, toda vez
que en el lugar donde se encuentra ubicado el
Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur se
ha producido una contaminacin ambiental;
asimismo, este Mercado no cumple con los re-
quisitos mnimos que permiten la preservacin
de la salud.
2. Contestacin de la demanda
2. Con fecha 20 de noviembre de 2006, se corri
traslado a la emplazada, la misma que al contestar
oportunamente la demanda omiti cumplir con un
requisito de procedibilidad, en consecuencia, re-
cin con fecha 6 de febrero de 2007, una vez
subsanado el vicio formal en que se incurri, la
Municipalidad Provincial de Arequipa presenta
nuevamente su escrito de contestacin de deman-
da en los siguientes trminos:
- Sostiene que las normas cuestionadas han sido
expedidas a la luz de la Constitucin y en fiel
cumplimiento de las formalidades legales y tc-
nicas establecidas por la Ley Orgnica de Mu-
nicipalidades.
- Aduce que la norma cuestionada no ha violado
ni restringido el ejercicio de libertad de trabajo
ni el derecho a contratar con fines lcitos de los
demandantes, toda vez que lo nico que ha nor-
mado y regulado son las actividades de acopio,
almacenamiento y comercializacin de alimen-
tos y bebidas para que sean llevadas a cabo en
un lugar ms apropiado, sin que esto signifi-
que el fomento de monopolios.
- Asimismo seala en relacin a la supuesta afec-
tacin de la libertad de trnsito que el tema del
transporte pblico constituye toda una proble-
mtica donde especficamente el transporte de
carga es una preocupacin especial de los go-
biernos locales, por tanto, es un deber normar
el trnsito pblico y esto no supone la afecta-
cin de derecho alguno ya que lo que se busca,
por el contrario, es brindar un mejor servicio
pblico a los ciudadanos.
- Respecto a la supuesta afectacin del derecho
a gozar de un ambiente equilibrado y adecua-
do al desarrollo de la vida, la emplazada ad-
vierte que con la expedicin de la Ordenanza
cuestionada no se ha perjudicado el medio
ambiente y, en todo caso, ha sido deber del de-
mandante probar la supuesta vulneracin.
V. FUNDAMENTOS
1. Petitorio
3. La demanda tiene por objeto que se declare la
inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal
N 373-2006-MPA, de fecha 20 de febrero de 2006,
expedida por la Municipalidad Provincial de Are-
quipa. A juicio del recurrente, cuando la emplazada
expide dicha Ordenanza y establece un rgimen tran-
sitorio que regula el funcionamiento de los merca-
dos mayoristas viola el artculo 2, incisos 11 (liber-
tad de trnsito), 14 (contratar con fines lcitos), 15
(libertad de trabajo) y 22 (goce de un ambiente equi-
librado y adecuado al desarrollo de la vida), as
como los artculos 61 (libre competencia) y 62 (li-
bertad de contratar) de la Constitucin.
2. Sobre los presupuestos formales para eva-
luar la constitucionalidad de la norma obje-
to de control
2.1 La norma sometida a examen de constitu-
cionalidad
4. El artculo 200, inciso 4) de nuestra ley funda-
mental seala expresamente que el proceso de in-
constitucionalidad puede ser interpuesto contra las
normas que tienen rango de ley, otorgndole di-
cha cualidad a las ordenanzas municipales. En ese
sentido, resulta correcto que a travs del presente
172 172 172 172 172
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
proceso se est evaluando la constitucionalidad de
la Ordenanza Municipal N 373-2006-MPA expe-
dida por la Municipalidad Provincial de Arequipa,
guiados por el objetivo fundamental de defensa de
la Constitucin frente a infracciones contra su je-
rarqua normativa, tal como lo establece el artculo
75 del Cdigo Procesal Constitucional.
5. Sin embargo, para que la funcin de control de
constitucionalidad pueda ser ejercida eficazmente
se requiere que el actor que promueve la demanda
de inconstitucionalidad plantee con claridad cul
es la norma o cules son las normas que cuestiona.
Es el caso que el recurrente peticiona la declarato-
ria de inconstitucionalidad de la Ordenanza Muni-
cipal N 373-2006-MPA, pero tambin en el escri-
to de su demanda solicita que se declare la incons-
titucionalidad de la Ordenanza Municipal N 145-
2002-MPA, sin embargo, del anlisis de autos se
deja entrever claramente que las normas supuesta-
mente violatorias de la ley fundamental son las que
se encuentran contenidas en la primera ordenanza
mencionada, por lo que centraremos el examen de
control de constitucionalidad nicamente en el con-
tenido dispositivo de dichas normas.
2.2 El reconocimiento del bloque de constitucio-
nalidad
6. El bloque de constitucionalidad, como ya ha di-
cho este Colegiado en reiteradas oportunidades
(Expedientes Ns 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-
CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC),
puede ser entendido como el conjunto de disposi-
ciones que deben tomarse en cuenta al momento
de apreciar los supuestos vicios de inconstitucio-
nalidad de que adolece una ley sometida a control.
El propio Cdigo Procesal Constitucional en su
artculo 79 ha establecido que para apreciar la vali-
dez constitucional de las normas el Tribunal Cons-
titucional considerar, adems de las normas cons-
titucionales, las leyes que, dentro del marco cons-
titucional, se hayan dictado para determinar la com-
petencia o las atribuciones de los rganos del Esta-
do o el ejercicio de los derechos fundamentales de
la persona.
7. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para
analizar la presente demanda partir de un canon
interpretativo integrado por las normas de la Cons-
titucin, y en tanto desarrollan su contenido, la Ley
N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades.
2.3 La finalidad del Proceso de Inconstituciona-
lidad
8. Este Colegiado ha establecido que mediante el
proceso de inconstitucionalidad, la Constitucin
Poltica del Estado ha confiado al Tribunal Consti-
tucional el control de constitucionalidad de las le-
yes y las normas con rango de ley. En l, quien cuen-
ta con legitimacin para interponer la demanda,
prima facie, no persigue la tutela de intereses sub-
jetivos, sino la defensa de la Constitucin como
norma jurdica suprema. No obstante, aun cuando
se trata de un proceso fundamentalmente objetivo,
es decir, un proceso en el que se realiza un juicio
de compatibilidad abstracta entre dos fuentes de
distinta jerarqua (por un lado, la Constitucin, que
acta como parmetro; y, por otro, la ley o las nor-
mas con rango de ley, que constituyen las fuentes
sometidas a ese control), tambin tiene una dimen-
sin subjetiva, en la medida que son fines esencia-
les de los procesos constitucionales garantizar la
primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales, segn establece
el Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional
1
.O
9. Por tanto, si, como sostiene Zagrebelsky, toda
concepcin de la Constitucin trae consigo una
concepcin del procedimiento, como toda concep-
cin del procedimiento trae consigo una concep-
cin de Constitucin, [pues] no existe un prius ni
un posterius, sino una implicacin recproca
2
, para
luego afirmar que las dos vocaciones del proceso
constitucional (subjetiva y objetiva) son mezclas
que se hacen necesarias todas las veces en que la
tutela primaria de uno de los dos intereses (subjeti-
vo y objetivo) comporte el abandono o la violacin
del otro
3
, es deber, entonces, del juez constitucio-
nal tener presente que el proceso orientado por an-
tonomasia a defender la supremaca de la Consti-
tucin (proceso de inconstitucionalidad), siempre
tendr tambin, en ltima instancia, la vocacin
subjetiva de preservar los derechos fundamentales
de las personas.
1 Cfr. STC N 0020 y 0021-2005-AI/TC, fundamento 16 y STC N 0005-2006-PI/TC, fundamento 7.
2 ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho Procesal Constitucional? En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV. Diciembre
2001, pg. 402.
3 Ibdem, pg. 404.
173 173 173 173 173
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
10. En el caso de autos, adems de invocarse la
afectacin de la Constitucin en forma directa, los
demandantes manifiestan que los cuestionados ar-
tculos de la Ordenanza Municipal N 373-2006-
MPA han vulnerado sus derechos constitucionales.
En vista de ello este Colegiado, previo anlisis, de-
terminar si resulta pertinente o no emitir un pro-
nunciamiento respecto de cada uno de los extre-
mos de inconstitucionalidad planteados.
3. Sobre los presupuestos materiales para eva-
luar la constitucionalidad de la norma obje-
to de control
3.1 El rol del Estado en la economa segn la
Constitucin de 1993
11. A travs de su desarrollo jurisprudencial este
Colegiado ya ha sealado cul es el rol del Estado
en la actividad econmica de los particulares se-
gn los principios establecidos en la Constitucin
de 1993. En la sentencia recada en el Expediente
N 0008-2003-AI/TC, caso Roberto Nesta Brero
y ms de cinco mil ciudadanos, el Tribunal Cons-
titucional dict las pautas de interpretacin de
los principios que inspiran nuestro rgimen eco-
nmico, sealando, en primer lugar, que de un
anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de
la Ley Fundamental, el Estado peruano, definido
por la Constitucin de 1993, presenta las caracte-
rsticas bsicas del Estado Social y Democrtico
de Derecho.
12. Al respecto, el Estado Social y Democrtico de
Derecho no obvia los principios y derechos bsi-
cos del Estado de Derecho, tales como la libertad,
la seguridad, la propiedad y la igualdad ante la ley;
y pretende conseguir su mayor efectividad dotn-
dolos de una base y un contenido material, a partir
del supuesto de que individuo y sociedad no son
categoras aisladas y contradictorias, sino dos tr-
minos en implicacin recproca.
13. De esta forma, la configuracin del Estado So-
cial y Democrtico de Derecho requiere de dos as-
pectos bsicos: la exigencia de condiciones mate-
riales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige
una relacin directa con las posibilidades reales y
objetivas del Estado y con una participacin activa
de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la iden-
tificacin del Estado con los fines de su contenido
social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio
prudente, tanto los contextos que justifiquen su
accionar como su abstencin, evitando que se tor-
ne en obstculos para el desarrollo social.
14. Dentro de ese marco, nuestro rgimen econ-
mico, segn el artculo 58 de la Constitucin,
se ejerce dentro de una economa social de merca-
do. Esta es representativa de los valores constitu-
cionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es
compatible con los fundamentos axiolgicos y te-
leolgicos que inspiran a un Estado Social y De-
mocrtico de Derecho. En esta imperan los princi-
pios de libertad y promocin de la igualdad mate-
rial dentro de un orden democrtico garantizado
por el Estado.
15. De manera que, dado el carcter social del
modelo econmico establecido en la Constitucin
vigente, el Estado no puede permanecer indiferen-
te a las actividades econmicas, lo que en modo
alguno supone la posibilidad de interferir arbitra-
ria e injustificadamente en el mbito de libertad
reservado a los agentes econmicos.
16. Ms an, lo hasta aqu expuesto por este Cole-
giado, resulta a su vez concordante con el principio
de subsidiariedad del Estado. En efecto, conforme
se seal en el fundamento 19 de la STC N 0008-
2003-AI/TC, la subsidiariedad en el plano horizon-
tal supone que la relacin existente entre el Estado
y la ciudadana se desarrolle en el marco del respe-
to a la autonoma y la libre determinacin de los
individuos, reducindose la intervencin pblica a
lo esencial.
17. Ello por cuanto, desde la perspectiva de este
principio, el Estado emerge como garante final del
inters general, desde el momento en que su tarea
consiste en la intervencin directa para satisfacer
una necesidad real de la sociedad, cuando la colec-
tividad y los grupos sociales, a los cuales corres-
ponde en primer lugar la labor de intervenir, no
estn en condiciones de hacerlo.
18. As, a diferencia de la Constitucin de 1979,
que no estableca claramente la subsidiariedad de
la intervencin de los poderes pblicos en la eco-
noma, la actual Constitucin prescribe expresa-
mente en su artculo 60 que () Solo autorizado
por ley expresa, el Estado puede realizar subsidia-
riamente actividad empresarial, directa o indirecta,
por razn de alto inters pblico o de manifiesta
conveniencia nacional ().
19. Ahora bien, si, por un lado, el respeto al conte-
nido esencial de las libertades econmicas, cons-
tituye un lmite al poder estatal, tambin es cierto
que, por otro lado, la Constitucin reserva al Estado,
13
11
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
respecto del mercado, una funcin supervisora y
correctiva o reguladora. Ello sin duda, es conse-
cuencia de que, as como existe consenso en tor-
no a las garantas que deben ser instauradas para
reservar un mbito amplio de la libertad para la
actuacin de los individuos del mercado, existe
tambin la certeza de que debe existir un Estado
que mantenga su funcin garantizadora y hetero-
compositiva.
20. Y es que, si bien la Constitucin de 1993 busca
garantizar el mximo respeto al ejercicio de las li-
bertades econmicas de los particulares, tal objeti-
vo no puede concebirse de manera absoluta y ais-
lada de la necesidad de proteccin de otros bienes
constitucionales igualmente valiosos basados en la
dignidad humana. De ah que el propio ejercicio
de las llamadas libertades econmicas no se conci-
be como fin en s mismo y ajeno al ideal del orden
econmico y social justo; prueba de ello es que la
propia Constitucin ha determinado los lmites a
su ejercicio, conforme se advierte de su artculo
59, sancionando el abuso de estas libertades en
perjuicio de la moral, la salud y las seguridades
pblicas; de igual modo, el artculo 60 condicio-
na el ejercicio del derecho de propiedad a su armo-
nizacin con el bien comn.
21. Especficamente en lo concerniente al rgimen
econmico de la Constitucin de 1993, el captulo
sobre principios generales establece una serie de
directrices de amplia determinacin pero que, en
conjunto, constituyen el hilo conductor constitu-
cional que sirve de gua a la actuacin estatal en
materia econmica; y en base a los cuales el legis-
lador puede modular su libertad de configuracin,
a fin de cumplir los objetivos ah establecidos.
22. Tales principios integrantes de la denominada
Constitucin Econmica constituyen normas pro-
gramticas, mandatos de optimizacin a cargo del
legislador que se fundamentan, a su vez, en el de-
ber estatal de promocionar el bienestar general (ar-
tculo 44 de la Constitucin). Cabe precisar, sin
embargo, que aun cuando semnticamente presen-
tan cierto grado de indeterminacin y, por consi-
guiente, amplia flexibilidad a favor del legislador;
tales disposiciones no pueden asumirse como ca-
paces de sustentar cualquier tipo de legislacin
arbitraria y carente de adecuacin objetiva, pues
los lmites a la intervencin estatal en la activi-
dad econmica de los particulares se constituyen
ah donde tal actuacin supondra una violacin
del principio de vinculacin a los derechos funda-
mentales.
23. No se trata, pues, ni de asumir un texto consti-
tucional neutro a cualquier modelo econmico y
capaz de sustentar cualquier tipo de intervencin,
sino uno que dentro de mrgenes razonables de fle-
xibilidad, permita la libre configuracin del legis-
lador tomando en cuenta las circunstancias histri-
cas y econmicas de cada periodo; y todo ello, den-
tro del hilo conductor de nuestro rgimen econ-
mico, el cual, basado en una economa social de
mercado, busque el justo equilibrio entre el princi-
pio de subsidiariedad y la solidaridad social.
24. De este modo, se aprecia, en el artculo 58 de
la Ley Fundamental, la clusula que establece que
(...) el Estado orienta el desarrollo del pas y acta
principalmente en las reas de promocin de em-
pleo, salud, educacin, seguridad, servicios pbli-
cos e infraestructura. Esta disposicin se convier-
te en una finalidad constitucional expresa que se
fundamenta en los principios de una economa so-
cial de mercado.
25. Asimismo, el artculo 59 de la Constitucin
recoge una clusula de garanta para las liberta-
des de trabajo, empresa, comercio e industria;
pero, a la vez, establece un mandato, cual es brin-
dar oportunidades de superacin a aquellos sec-
tores que sufren cualquier desigualdad, en tal sen-
tido, promueve las pequeas empresas en todas
sus modalidades.
A juicio de este Tribunal, dicha clusula no solo
determina un rol negativo para el legislador, de no
interferir irrazonablemente en tales libertades eco-
nmicas, sino que al mismo tiempo le otorga un
margen de actuacin a fin de garantizar condicio-
nes materiales de igualdad.
26. De esta manera, el artculo 59 del texto consti-
tucional habilita la intervencin estatal para cum-
plir con el deber de garantizar el principio-derecho
de igualdad, no solo en aquellas situaciones de sos-
pechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresa-
mente en el artculo 2.2 de la Constitucin por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opi-
nin, condicin econmica o de cualquiera otra
ndole sino, principalmente, lo habilita para esta-
blecer medidas adecuadas y necesarias que le per-
mitan cumplir con la promocin de la pequea
empresa en todas sus modalidades.
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JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
Por su parte, el artculo 60 de la Ley Fundamental
establece una reserva de ley absoluta, para habili-
tar al Estado a realizar excepcional y subsidiaria-
mente actividad empresarial, directa e indirectamen-
te, cuando el inters pblico o la conveniencia na-
cional lo justifique.
27. Finalmente, como aspecto fundamental de una
economa social de mercado, el Estado facilita y
vigila la libre competencia. El artculo 61 de la
Constitucin delega al legislador la labor de garan-
tizar el acceso al mercado en igualdad de condicio-
nes, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de po-
siciones de dominio o monoplicas a efectos de
garantizar no solo la participacin de los agentes
de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes
cierran el crculo econmico en calidad de consu-
midores y usuarios.
28. De este modo, conforme a lo sealado en los
prrafos anteriores, no cabe duda que el Estado
puede intervenir de manera excepcional en la vida
econmica de los particulares, a fin de garantizar
bienes constitucionales que pueden ponerse en ries-
go por las imperfecciones del mercado y respecto
de los cuales existe un mandato constitucional
directo de promocin en tanto actividad y/o pro-
teccin del grupo menos favorecido.
3.2 El gobierno local
29. En su sentencia recada en el Expediente N 3283-
2003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque, este
Colegiado defini las municipalidades como (...)
los gobiernos locales que ejercen su competencia
en la circunscripcin de las provincias y distritos
del Estado, y tienen una pluralidad de tareas, las
cuales le son asignadas atendiendo lo siguiente:
a) Competencia por territorio.
Segn esta, las municipalidades, sean provin-
ciales, distritales o delegadas, cuando ejercen
sus atribuciones normativas, administrativas o
econmicas solo deben referirse a las circuns-
cripciones geogrficas para las cuales han sido
elegidas (esto se conoce como la jurisdiccin).
b) Competencia por grado.
Se refiere a que, sin perjuicio de su autonoma,
entre las municipalidades provinciales, distri-
tales y delegadas existen dos tipos de relacio-
nes: de coordinacin, para las labores conjun-
tas, y de subordinacin de las segundas para
con las primeras, en el sentido que deben so-
meterse a la decisin final o a su autorizacin
que segn el caso emitan. Se establece, as, un
criterio de jerarqua.
c) Competencia por materia.
Segn la cual, los campos especficos en los
cuales las municipalidades pueden actuar, se
encuentran enumerados en la Ley Orgnica de
Municipalidades.
30. En ese sentido, cabe afirmar que los gobiernos
locales ejercen descentralizadamente el poder del
Estado en las distintas provincias y distritos del pas,
orientados por los intereses y necesidades particu-
lares de los vecinos. La ley fundamental, as como
las normas de rango legal que desarrollan los pre-
ceptos constitucionales aplicables a la materia, es-
tablecen expresamente cules son sus atribuciones
y competencias, las mismas que sern ejercidas
dentro del mbito territorial previamente delimita-
do por el Congreso de la Repblica.
3.3 La garanta institucional de la autonoma
municipal
31. La garanta institucional de la autonoma mu-
nicipal aparece recogida en el artculo 194 de la
Constitucin cuando establece que Las munici-
palidades provinciales y distritales son los rganos
de gobierno local. Tienen autonoma poltica, eco-
nmica y administrativa en los asuntos de su com-
petencia (...).
32. El concepto de garanta institucional ha servi-
do de instrumento para constitucionalizar determi-
nadas instituciones que son parte del ncleo esen-
cial que conforma todo ordenamiento jurdico. La
autonoma municipal es uno de esos casos a tra-
vs del cual se busca proteger el mbito de accin
de los gobiernos locales en su interrelacin con
otros rganos del Estado.
33. Al respecto, este Tribunal en su sentencia re-
cada en el Expediente N 0013-2003-AI/TC, caso
Municipalidad Provincial de Urubamba, ha sea-
lado que
(...) frente a la diversidad de significados y con-
tenidos de la garanta institucional de la auto-
noma municipal, deben tenerse en considera-
cin, principalmente, los siguientes: a) conteni-
do subjetivo u organizativo de la autonoma: la
existencia de las municipalidades; b) contenido
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
objetivo o sustantivo de la autonoma, esto es,
la autonoma como garanta de la gestin de
los asuntos que interesen a la comunidad local,
y c) contenido institucional de la autonoma,
que hace referencia a la posicin de las muni-
cipalidades en el desempeo de sus funciones,
es decir, la autonoma como ejercicio bajo la
propia responsabilidad del mbito de funcio-
nes pblicas confiado por el legislador, con lo
que se alude a cierto grado de libertad e inde-
pendencia que caracteriza la posicin de la ac-
tuacin de las municipalidades frente a injeren-
cias de instancias superiores [Antonio Faulo
Loras. Fundamentos constitucionales de la
autonoma local. Centro de Estudios Constitu-
cionales, Madrid, 1990, pp. 256-257].
34. En esta lnea cabe sealar que si bien los go-
biernos regionales, locales, provinciales y distri-
tales gozan de autonoma no pueden olvidar que
forman parte de un Estado Constitucional, de
modo tal que en virtud del principio de fuerza
normativa de la Constitucin se encuentran direc-
tamente vinculados a ella y, en consecuencia, las
decisiones, el ejercicio de sus competencias y el
desarrollo de sus relaciones necesariamente de-
bern respetar las reglas inherentes al principio
de lealtad constitucional.
35. En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de
advertir este Colegiado en el proceso de inconsti-
tucionalidad N 0007-2001-AI/TC, la autonoma
otorgada a los gobiernos municipales si bien es cier-
to que les permite desenvolverse libremente en
asuntos de naturaleza administrativa, econmica y
poltica, no supone, por otro lado, autarqua fun-
cional al extremo de que cualquiera de sus com-
petencias pueda desvincularse del sistema polti-
co o del orden jurdico en el que se encuentra in-
merso cada gobierno municipal. Por tanto, no
porque un rgano es autnomo deja de pertene-
cer al Estado ya que sigue formando parte de l y
en ese sentido no puede apartarse del sistema jur-
dico y poltico que le sirve de fundamento a este y,
por supuesto, a aquel.
36. La ley fundamental, en sntesis, otorga y ga-
rantiza a los gobiernos municipales una autonoma
plena para aquellas competencias que se encuentran
directamente relacionadas con la satisfaccin de los
intereses locales. Sin embargo, dicha autonoma
no podr ser ejercida deliberadamente respecto de
aquellas que los excedan, como los intereses su-
pralocales, donde necesariamente tal autonoma
tendr que ser graduada en intensidad, debido a
que de esas competencias pueden tambin, se-
gn las circunstancias, coparticipar otros rga-
nos estatales.
3.4 Las competencias constitucionalmente otor-
gadas a los gobiernos locales
37. De acuerdo a lo establecido por el artculo 195
de la Constitucin, los gobiernos locales (...) pro-
mueven el desarrollo y la economa local, y la pres-
tacin de los servicios pblicos de su responsabili-
dad, en armona con las polticas y planes naciona-
les y regionales de desarrollo, en ese sentido, son
competentes, especficamente, para:
(...)
5. Organizar, reglamentar y administrar los ser-
vicios pblicos locales de su responsabili-
dad.
(...)
8. Desarrollar y regular actividades y/o servi-
cios en materia de educacin, salud, vivien-
da, saneamiento, medio ambiente, sustenta-
bilidad de los recursos naturales, transporte
colectivo, circulacin y trnsito, turismo,
conservacin de monumentos arqueolgicos
e histricos, cultura, recreacin y deporte,
conforme a ley.
38. En consecuencia, nos encontramos ante la pre-
sencia de atribuciones de naturaleza indisponible e
irrenunciable otorgadas por el propio constituyen-
te a los gobiernos locales. Por tanto, no cabe discu-
sin por parte de autoridad o persona alguna que
pretenda cuestionar dichas competencias, a no ser
que estas sean ejercidas sin contemplar el marco
normativo constitucional, trasgrediendo las dems
leyes y vulnerando la vigencia efectiva de los dere-
chos fundamentales.
4. Anlisis del caso concreto
39. En el caso de autos el recurrente solicita que se
declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Municipal N 373-2006-MPA, expedida por la
Municipalidad Provincial de Arequipa, por consi-
derar que viola sus derechos reconocidos en el ar-
tculo 2, incisos 11 (libertad de trnsito), 14 (con-
tratar con fines lcitos), 15 (libertad de trabajo) y
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JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
22 (goce de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida), as como los artculos 61 (li-
bre competencia) y 62 (libertad de contratar) de la
Constitucin.
40. Si bien es cierto que en el desarrollo argumen-
tativo de la presente sentencia se ha hecho referen-
cia a la doble dimensin de los procesos constitu-
cionales (fundamentos 8 y 9, supra) y este Cole-
giado ya ha aceptado la posibilidad de que en un
proceso de inconstitucionalidad, de naturaleza esen-
cialmente abstracta, se pueda llevar a cabo un jui-
cio de valor tendiente a otorgar tutela a intereses
subjetivos; tambin es cierto que si el recurrente
alega la inconstitucionalidad de una norma basn-
dose en la afectacin directa de derechos funda-
mentales, resulta necesario que acredite, aunque sea
en forma mnima, la alegada violacin. En el pre-
sente caso el recurrente no cumple con este requi-
sito y del contenido de la demanda tampoco se des-
prenden elementos que permitan inferir la existen-
cia de situaciones supuestamente atentatorias de los
derechos fundamentales invocados. Por tanto, no
se llevar a cabo un anlisis que conduzca a emitir
un pronunciamiento sobre cada uno de los extre-
mos de inconstitucionalidad planteados por la su-
puesta afectacin de los derechos fundamentales
del demandante.
41. No obstante, con el propsito de resolver la
presente causa, debemos referirnos al contenido de
la Ordenanza impugnada para verificar si efectiva-
mente las situaciones que pretende regular esca-
pan a los parmetros establecidos por la propia
Constitucin, produciendo su desnaturalizacin y
afectacin. En ese sentido, cabe concluir que la tan
aludida Ordenanza Municipal N 373-2006-MPA
busca regular el funcionamiento transitorio de los
mercados mayoristas de la ciudad de Arequipa
empleando, para ello, un criterio de comercio es-
pecializado en virtud del cual se distribuye en de-
terminados mercados la venta exclusiva de algu-
nos productos. Asimismo, ha diseado un sistema
de rutas que obliga a los vehculos de carga (dedi-
cados al traslado de la mercadera para ser comer-
cializada en dichos mercados) a transitar nicamen-
te por esas vas con el objeto de ordenar el trnsito
y el transporte pblico.
42. El artculo 195 de la Constitucin regula las
competencias de los gobiernos locales. Tales pre-
ceptos constitucionales han sido desarrollados por
la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades,
la cual establece, en su artculo 83, pargrafo 1.1,
como funcin exclusiva de las municipalidades
provinciales, la de regular las normas respecto del
acopio, distribucin, almacenamiento y comercia-
lizacin de alimentos y bebidas, en concordancia
con las normas nacionales sobre la materia y, en
su artculo 81, pargrafo 1.4, la de normar y regu-
lar el servicio pblico de transporte terrestre ur-
bano e interurbano de su jurisdiccin, de confor-
midad con las leyes y reglamentos nacionales so-
bre la materia.
43. Por tanto, la emplazada en virtud de la prerro-
gativa de autonoma municipal y de acuerdo a las
atribuciones que la propia Constitucin le ha con-
ferido, expide la Ordenanza cuestionada sin que
esto suponga una situacin de inconstitucionalidad.
El hecho que la Municipalidad Provincial de Are-
quipa, basndose en un criterio de comercio espe-
cializado, ordene la distribucin de determinados
productos en algunos mercados para que se dedi-
quen a su venta exclusiva, no supone un ejercicio
arbitrario de las atribuciones que la propia Cons-
titucin le ha conferido ni mucho menos una coli-
sin con los derechos fundamentales; por el con-
trario, tal actuacin se justifica en la finalidad cons-
titucional de prestar servicios pblicos de manera
eficiente. Asimismo, en cuanto al otro extremo que
forma parte del contenido de la norma impugnada
y que est relacionado con la regulacin del trnsi-
to y del transporte pblico, tambin cabe sealar
que la actuacin de la emplazada se encuentra ple-
namente justificada, toda vez que al establecer ru-
tas de acceso para el uso obligatorio y exclusivo
por parte de los vehculos de carga, se busca con-
tribuir al orden pblico y la seguridad de los tran-
sentes y residentes de las otras zonas urbanas que
forman parte de la ciudad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitu-
cionalidad.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; ALVA ORLANDINI; BAR-
DELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI;
MESA RAMREZ
178 178 178 178 178
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l,
salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de
extranjera.
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite
y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar
ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en
general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comu-
nicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirecta-
mente, por parte del Estado ni de particulares.
O Constitucin Poltica del Per
Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las
normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual
solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos
en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 75.- Finalidad
Los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la
Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa
o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.
Por contravenir el artculo 106 de la Constitucin, se puede demandar la inconstitucionalidad,
N OTAS DE ORIENTACIN
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JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como
orgnica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgnica o impli-
quen modificacin o derogacin de una ley aprobada como tal.
O Sobre la doble naturaleza del proceso de inconstitucionalidad: Mediante el proceso de inconstitu-
cionalidad, la Constitucin Poltica del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de
constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En l, quien cuenta con legitimacin
para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino la
defensa de la Constitucin como norma jurdica suprema. No obstante, aun cuando se trata de un
proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de compa-
tibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarqua (Por un lado, la Constitucin, que acta
como parmetro (...); y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes
sometidas a ese control), tal como ha afirmado este Colegiado, tambin tiene una dimensin
subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la
primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, segn estable-
ce el artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.
17. En efecto, el trnsito del Estado liberal al Estado social y democrtico de derecho supone
alejarse de una concepcin de ley como fuente meramente abstracta, impersonal y generaliza-
da, y aceptar la posibilidad de que esta tenga alcances bastante ms restringidos y concretos,
procurando estrechar las distancias econmicas, polticas y sociales entre los diferentes secto-
res poblacionales y logrando una igualdad no solo formal sino tambin sustancial, lo cual se
evidencia en el trnsito de la ley general a la ley especial. Muestra de ello es el artculo 59 de
la Constitucin que, en consonancia con el artculo 2, inciso 2, que consagra el principio-
derecho de igualdad, establece:
El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigual-
dad (...).
En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a efectos de
evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, debe ingresar en una aproxi-
macin clara e inequvoca con los supuestos concretos en los que estas han sido o pueden ser
aplicadas.
18. Tal constatacin evidencia que a la dimensin objetiva de los procesos de inconstitucionali-
dad acompaa una subjetiva. Y es que no puede olvidarse que aunque el control concentrado
de las normas tiene una finalidad inmediata, que es defender la supremaca normativa de la
Constitucin, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la contravengan,
tiene, como fin mediato, impedir su aplicacin, es decir, impedir que estas puedan generar
afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de los individuos. Pu-
diendo, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas (STC
Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC acumulados, f. j. 16-18).
O Cdigo Procesal Constitucional
Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la
forma republicana de gobierno.
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
Constitucin Poltica del Per
Artculo 43.- La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la
separacin de poderes.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo
este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promo-
cin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
Respecto del Estado Social y de Derecho, el Tribunal ha dicho que: el Estado Social y Democr-
tico de Derecho no obvia los principios y derechos bsicos del Estado de Derecho, tales como la
libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la Ley; antes bien, pretende conse-
guir su mayor efectividad, dotndolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de
que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implica-
cin recproca. En otras palabras, los redimensiona, otorgndoles, a su vez, un contenido social.
5. Justamente, es bajo el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho donde se configuran
los fines de nuestro rgimen econmico en tanto economa social de mercado. De esta manera,
el carcter social del rgimen determina que el Estado no pueda permanecer indiferente ante
las actividades econmicas de los particulares, lo que, por cierto, en modo alguno supone la
posibilidad de interferir de manera arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reser-
vado a los agentes econmicos (STC Exp. 01963-2006-PA/TC, f. j. 4 y 5).
Por otro lado, tambin ha sealado el rol de la economa social de mercado implica: () tanto los
particulares como el Estado asumen deberes especficos; en el primer caso, el deber de ejercitar las
referidas libertades econmicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber
de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la
actuacin de los particulares.
En efecto, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y
correctiva o reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en
el mercado debe ser garantizada plenamente, tambin es cierto que debe existir un Estado que,
aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva (STC
Exp. 01963-2006-PA/TC, f. j. 6 y 7).
Constitucin Poltica del Per
Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los
sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en
todas sus modalidades.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad;
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JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integra-
cin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronteri-
zas, en concordancia con la poltica exterior.
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional resalta la doble naturaleza de los procesos constitucio-
nales, tanto los orgnicos como los de la libertad, que ya fue reconocida en la sentencia recada en el
Exp. N 0020-2005-PI7/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados). As, conforme a su naturaleza objetiva
se pretende que se garantice el principio de supremaca constitucional y conforme a su naturaleza
subjetiva se busca la proteccin de los derechos fundamentales. En cuanto a los procesos orgnicos
inconstitucionalidad, accin popular y competencial se ha dicho que la naturaleza subjetiva exige
que se evite a travs de la aplicacin norma acusada de inconstitucional o del acto viciado de incom-
petencia, la vulneracin de derechos fundamentales.
En el caso sometido al tribunal, se han alegado la vulneracin a una serie de derechos fundamenta-
les. Al respecto, este rgano constitucional ha sealado que si bien mediante el proceso de inconstitu-
cionalidad, por un lado, se efecta un control constitucional de un acto en abstracto; por otro lado,
su naturaleza subjetiva permite la proteccin de derechos fundamentales frente a actos concretos de
aplicacin de la norma cuestionada. Ello, pues requiere que el demandante acredite sus argumentos.
Como se observa en el caso, lo que se cuestionan son disposiciones que, para su validez, se requiere
que se tome en cuenta la Ley Orgnica de Municipalidades. En funcin de ello, consideramos perti-
nente mencionar los tipos de infraccin constitucional que, conforme al artculo 75 del Cdigo Procesal
Constitucional, se han establecido. As, conforme a esta disposicin, se puede declarar la inconsti-
tucionalidad de una norma por vulnerar la Constitucin directa o indirectamente, de forma total o
parcial y por la forma o por el fondo
4
.
As, una infraccin es directa cuando solo basta confrontar la norma impugnada con la disposicin
constitucional. En tanto que, la infraccin es indirecta cuando para corroborar la inconstitucionali-
dad no es suficiente confrontar la norma impugnada con la Constitucin, sino que se requiere que
dicha norma se confronte con una norma que pertenece al bloque de constitucionalidad.
El bloque de constitucionalidad se compone por una norma (la norma interpuesta) a la que la Cons-
titucin le encarga establecer las reglas y los lmites para la produccin de otra norma de igual o
inferior jerarqua normativa (que es la norma impugnada). En ese sentido, conforme al artculo 79
del CPConst., ha dispuesto que las normas que forman parte del parmetro constitucional son aque-
llas a las que se le ha encargado determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del
Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de acuerdo con la Constitucin.
A lo mencionado hasta aqu, es preciso aadir que una norma que establece la distribucin de com-
petencias y atribuciones, establece tambin las reglas sobre la produccin normativa. Asimismo, su
composicin no se estanca, ni puede establecerse en abstracto cules son las normas que lo confor-
marn; sino que debe analizarse y determinarse, en cada caso que se presente ante el Tribunal Consti-
tucional, las normas o disposiciones que sirven para analizar el respeto del principio de competencia.
C OMENTARIO
4 STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 21-29.
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J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
As, como se ha sealado en la jurisprudencia constitucional, puede establecerse un bloque de cons-
titucionalidad natural y otro eventual. Este ltimo atender a las normas que se requieran para
analizar su validez.
De otro lado, tambin, puede declararse la inconstitucionalidad por haberse cometido una infraccin
por la forma o por el fondo. En el primer caso, la infraccin se configura cuando:
a) El procedimiento de produccin de la norma impugnada no ha respetado las normas que la Cons-
titucin ha establecido para su produccin.
b) La norma impugnada ha regulado una materia que ha sido reservada para otro tipo de ley, como
en el caso de la reserva de ley orgnica establecida en el artculo 106 de la Constitucin. As, ello
ocurre cuando una ley (o decreto de urgencia o decreto legislativo, etc) ha regulado una materia
que est reservada a ley orgnica, sin haber seguido el procedimiento que exige para su formula-
cin, esto es que sea aprobado por ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso.
c) La norma impugnada ha sido expedida por un rgano incompetente.
La infraccin por el fondo se configura cuando la norma impugnada contiene disposiciones que no
respetan los derechos, principios o valores reconocidos por la Constitucin o que tienen relevancia
constitucional.
Y, una infraccin total o parcial se evala en funcin a la ley impugnada y no a la Constitucin. En
ese sentido, una ley es totalmente inconstitucional cuando la totalidad de su contenido dispositivo o
normativo es contrario, o una parte de su contenido contraviene el texto constitucional. En este
ltimo caso, cuando la inconstitucionalidad recaiga en el contenido dispositivo - texto lingstico-, se
dejarn sin efecto las palabras o frases que se consideren invlidas. Tambin, si dicha inconstitucio-
nalidad reside en el contenido normativo de la disposicin, esto es, en alguna de las interpretaciones
atribuidas a dicha disposicin, todo rgano del Estado estar impedido de aplicar los sentidos inter-
pretativos declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.
Por ltimo, en el caso, luego de que el Tribunal Constitucional determin que la Municipalidad de
Arequipa ejerca sus competencias respecto del reordenamiento vehicular y de comercio de alimen-
tos, conforme a la Constitucin y a la Ley Orgnica de Municipalidades, es decir, constat que no se
ha producido una afectacin indirecta a la Constitucin, declar infundada la demanda. Por cierto,
precis, adems, que el ejercicio constitucional de las competencias asignadas no puede representar
una afectacin inconstitucional a un derecho fundamental o bien constitucional.
FAVOREU, Luis. El bloque de la constitucionalidad (simposium franco-espaol de derecho constitucio-
nal). Universidad de Sevilla. Civitas. Madrid, 1991. Pgs. 203.
ALEJOS CALDERN, Walter. Concertando la descentralizacin: balance del diseo normativo. Fon-
do Editorial del Congreso del Per. Lima, 2005. Pgs. 339.
PER. DEFENSORA DEL PUEBLO. Descentralizacin y buen gobierno: compendio de normas.
Defensora del Pueblo. Lima, 2003. Pgs. 464.
B IBLIOGRAFA
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JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1 A CONSTITUCIONAL N 1
Para determinar si la competencia sobre el nombramiento de las
autoridades portuarias corresponde o no a los gobiernos regiona-
les, el Tribunal Constitucional desarroll y aplic el test de la com-
petencia. Este test est compuesto por determinados principios que
deben informar el ejercicio de las funciones asignadas a cada nivel
de gobierno. As, el TC determin que es competencia del gobierno
nacional la determinacin y el nombramiento de las autoridades
regionales.
SUMILLA
(Publicado en la pgina web
del Tribunal Constitucional el
26 de noviembre de 2007)
Competencia para nombrar autoridades
portuarias regionales
Caso: Caso: Caso: Caso: Caso: autoridades portuarias
Exp. N 0024-2006-PI/TC
SENTIDO DEL FALLO: Fundado (arts. 190 y 192 de la
Constitucin).
EXP. N 0024-2006-PI/TC-LIMA
MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMU-
NICACIONES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de julio de 2007, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Juris-
diccional, con la asistencia de los seores magis-
trados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda,
Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigo-
yen, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia
la siguiente sentencia, con el voto discordante del
magistrado Gonzales Ojeda.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
el Procurador Pblico del Ministerio de Transpor-
tes y Comunicaciones contra la Ordenanza Regio-
nal N 005-2005-REGIN CALLAO-CR, pro-
mulgada por el Gobierno Regional del Callao; la
Ordenanza Regional N 009-2005-GORE-ICA,
promulgada por el Gobierno Regional de Ica; la
Ordenanza Regional N 019-2005-REGION N-
CASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional
de ncash; la Ordenanza Regional N 002-2006-
CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de
La Libertad y la Ordenanza Regional N 096-2005/
GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional
de Piura, que crean autoridades portuarias regio-
nales y fijan la conformacin del directorio de cada
una de dichas autoridades.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante: Procurador Pblico del Ministerio de
Transportes
Normas sometidas a control: Ordenanza Regional
N 005-2005-REGIN CALLAO-CR, promulga-
da por el Gobierno Regional del Callao; Ordenan-
za Regional N 009-2005-GORE-ICA, promu