Segunda Prueba

Clase 23 de mayo

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

En estricto rigor el cdigo penal presenta un sistema de proteccin de la libertad bastante completo
en la medida que considera la proteccin de la libertad en sus distintas variantes, las que pueden
presentarse respecto de bienes jurdicos, porque la libertad podra tener distintas dimensiones o
niveles?, qu tipo de libertad ustedes conocen? La libertad de culto, la libertad ambulatoria,
libertad de trabajo, autodeterminacin sexual, si se fijan el derecho en general siempre protege
bienes jurdicos que estn conectados con el libre desarrollo de la personalidad.

Vamos abordar la proteccin de determinados mbitos de la libertad, como la libertad ambulatoria

pero tambin la libertad negativa qu es la libertad negativa? Fjense que cuando hablamos de la
libertad y como protegerla en sus distintas formas e intensidades, quienes son muy liberales
sugieren que solo se protege la libertad negativa, pero Qu es? Se refiere principalmente a la idea
de que nadie me obligue a hacer lo que no quiero hacer, por lo tanto, se refiere a injerencias no
autorizadas de un 3ero, si yo por ejemplo quiero hacer clases y alguien me impide sin estar
autorizado, es decir est interfiriendo de forma no autoriza en mi mbito de organizacin y est
afectando mi libertad, libertad negativa. Cuando me encierra en una habitacin sin mi
consentimiento se est afectando mi libertad negativa, en cambio la libertad POSITIVA, vas mas
all, para que podamos desarrollarla libremente, uno podra pretender que no solo se requiere
proteger la libertad negativa sino que tambin en cierta medida la libertad positiva, es decir el
cumulo de condiciones que me permiten o me facilitaran mi desarrollo individual, fjense en la
diferencia de perspectiva, yo para poder desarrollarme libremente no solo requiero que se evite
injerencias indebidas en mi mbito de organizacin de la forma de la proteccin negativa, por
ejemplo que no me obliguen hacer lo que no quiero o que no me impidan hacer lo que quiero
cuando se est autorizado sino que tambin de cierta forma la proteccin de la libertad positiva, si
yo quiero por ejemplo quiero desarrollarme libremente en el mbito laboral no solamente se podra
prohibir que se interfiera en mi libertad de trabajo sino que a lo mejor se deba proteger ciertas
condiciones para que yo pueda acceder a determinados puestos de trabajo por ejemplo,
condiciones adecuadas en educacin. Cuando se habla de libertad positiva se trata de proteger
aquellas condiciones que me van a permitir a que me desarrollo libremente.

En chile la discusin fue muy interesante en el mbito educacional cuando, fjense como se habla
distintamente de libertad, cuando un grupo de la poblacin habla de libertad de enseanza cuando
sealan no se me puede prohibir que no abra un colegiolibertad negativa en cambio los que
decan que se puede proteger la libertad de enseanza y se estn presentando la posibilidad de
acceder a la educacin y tener medios para acceder a esta.

De lo que vamos hablar ahora es de la libertad NEGATIVA. Y lo vamos a ver a travs del anlisis de
los delitos de AMENAZA Y COACCION y luego ciertos delitos vinculados a la proteccin de la libertad
ambulatoria.
Lo que vamos hacer ahora es abordar algunos aspectos relativos al sistema del cdigo penal chileno
a la proteccin de la libertad y la seguridad individual, abordaremos respecto de estos. Por qu la
seguridad individual? Eso lo vamos a entender despus porque si se fijan vamos a ver dos tipos de
conductas distintas: las de amenaza condicional y no condicional.

Condicional: qu es una condicin?, qu es una amenaza? Fjense porque una amenaza podra ser
condicional, ej.: si no haces esto yo hago esto. Cuando estamos frente una amenaza condicional por
lo general no estamos frente ningn problema, porque se afecta la libertad individual por qu? Por
ejemplo, D no quiere decirle a su mejor amiga que vio a su pololo con otra mujer y yo le digo D si tu
no le cuentas yo voy a mandarle un correo a confesiones Utal diciendo que tu avalas la situacin
porque es una amenaza condicional? Porque estoy obligando a alguien que no quiere, y es
condicional porque va determinar el cumplimiento o no de otra circunstancia. puede haber
amenazas no condicionales? Si, por ejemplo te voy a matar si no me entregas las pruebas!, esto es
importante porque la amenaza por si misma si no hay condicin no afecta la libertad, pero si hay
una afectacin a la seguridad individual por lo que en estricto rigor cuando hablemos de amenazas
hay dos bienes jurdicos que estn comprometidos, la libertad de decisin y la seguridad individual
en las amenazas no condicionales.

Bien jurdico protegido: Qu significa proteger la libertad? en este caso tiene que ver con la libertad
negativa. Se presenta un problema de la fundamentacin de la proteccin bienes jurdicos,
acurdense que ya hicimos el vnculo del desarrollo de la personalidad y cuales es el lugar que ocupa
la libertad, obviamente para la proteccin del desarrollo de la libre personalidad es fundamental
que no nos veamos obligados actuar en forma contraria a nuestro proyecto de vida. Por lo tanto, la
proteccin de la libertad negativa es fundamental.

Algunos ejemplos de los delitos de la libertad:

1. Delitos contra la facultad de autodeterminacin o decisin: qu significa la facultad de

autodeterminacin? Yo s que lo hago, el libre desarrollo de la personalidad se vincula
siempre a la facultad y posibilidad de moldear nuestras vidas.
Por ende, lo que se protege en los delitos contra la autodeterminacin sexual que no me
obliguen a interactuar en cualquier tipo de interaccin sexual que yo no quiera participar.
2. Delitos de amenazas
3. Delitos de coaccin
4. Delitos contra la libertad ambulatoria: secuestro- sustraccin de menores. Detenciones
ilegitimas, apremios, procedimientos innecesarios como a la tortura y por ltimo el
chantaje, pero esto mas bien se vincula con los delitos de la autodeterminacin pues
sabemos esta aparte.

Si se fijan si vemos este grupo de delitos es evidente que por un lado se protege la capacidad o
facultad de autodeterminacin, de determinacin, cuando hablamos de afectacin de la libertad
podemos hacerlo desde muchos mbitos, podemos afectar la formacin de voluntad a travs de la
capacidad de la vctima por ejemplo si yo le pego con un bate a una persona en la cabeza, esa
persona no va poder formar voluntad, no va poder decidir. Yo quiero estar en condiciones de poder
formar mi voluntad. Eso es importante porque vamos a ver algunos delitos de coacciones donde la
relevancia de la capacidad de formacin de la voluntad va ser evidente. En cambio, hay otros casos
en que lo que se protege es la capacidad de ejecucin de la voluntad por ej.: yo quiero comprar
sopaipillas, pero me encierran en una habitacin con llave, es evidente no se est afectando mi
capacidad de formacin de la voluntad, sino que ms bien mi capacidad de ejecucin. Fjense en la
diferencia, en la posibilidad que se afecte mi capacidad de formacin de la voluntad es decir que yo
no est en condiciones de decidir, hay muchos casos de vis absoluta donde lo que se afecta es mi
capacidad de formar mi voluntad. En cambio vamos a enfrentarnos a una serie de delitos que lo que
al parecer que se afecta es la capacidad de ejecucin por ejemplo yo decidi que me quiero comprar
un determinado auto o que quiero interponer una demanda y hay un factor adicional que no est
autorizado por el ordenamiento jurdico que me va impedir ejecutar lo que quiero hacer y eso
puede:

- afectar mi libertad ambulatoria, por ejemplo, me encierran con llave, por tanto no puedo ir a
comprarme el auto

- o tambin puede ser la intromisin de una razn adicional no autorizada como puede ser a travs
de una amenaza.

Se protege entonces la libertad negativa en este grupo de delitos contra la libertad y seguridad
individual. Se habla de delitos contra la libertad de decisin o autodeterminacin y la seguridad
individual, esta ltima hace referencia a las amenazas, por ejemplo, Te voy a matar, esto no afecta
a la libertad individual, sino a la seguridad de la persona. La libertad solo se ver afectada cuando
se encuentre ante una condicin, por ejemplo, O me dejas pasar una noche con tu novia o mato a
tu mam.

Se protegen las intromisiones de terceros indebidas o no autorizadas. Excepciones: Hay casos en

que la libertad se puede ver limitada en forma autorizada, como en el caso de la regla que faculta a
los ciudadanos a retener a otro que ha sido atrapado cometiendo un delito. Los funcionarios
pblicos pueden afectar la libertad de cualquier forma.

NOTA: Hombre preso que mira a su hijo: Nadie puede obligar a hacer aquello que no
se quiere hacer. Hay mbitos en los que no se puede obligar a hacer lo que no quiere
hacer, pero no se puede impedir hacer lo que se quiere hacer.

La libertad positiva tiene que ver con el fomento de ciertas capacidades para poder hacer lo que se
quiere hacer. Actualmente es cada vez ms discutida la posibilidad de que se proteja la libertad
positiva. En sociedades individualistas se protege solamente la libertad negativa, mientras que en
sociedades ms comunitaristas tambin se protegen las libertades positivas.

En este tipo de libertad habr por un lado una intromisin indebida en el mbito de organizacin y
por otro, tambin se requerir de fomento de capacidad positiva de hacer lo que se quiere hacer.
Debe quedar claro que no se protegen las expectativas mnimas personales, como en el caso de que
la persona desee ser doctor, pero nunca ha estudiado para ello; por lo que esta libertad se podr
entender tanto como una libertad de formacin de voluntad, como libertad de ejecucin o libertad
de obrar.

DELITO DE AMENAZAS (art. 296 a 298)

Es el delito fundamental por su aplicacin prctica.

Lo que ms interesa es la aplicacin de la amenaza como manifestacin de delito de libertad

negativa.

ART. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a l mismo o a su familia, en su persona,
honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca
verosmil la consumacin del hecho, ser castigado:

En primer lugar, se tiene la amenaza que constituye delito, por ejemplo, si se dice te voy a matar,
ese mal es constitutivo de delito. Puede haber casos en que el mal no es constitutivo de delito, por
ejemplo, Voy a subir a internet tus fotos besando a un perro. Distinto sera si por ejemplo,
amenazo con divulgar una grabacin, hecha sin consentimiento, de una conversacin
comprometedora en donde una persona asume ser zoofilica.

Art. 296 N1

1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una
cantidad o imponiendo ilegtimamente cualquiera otra condicin y el culpable hubiere conseguido
su propsito.

Hay condicin ilegtima y se amenaza con mal constitutivo de delito. Por ejemplo, Voy a subir unas
fotos si es que no me entregas un documento secreto. El delito ser siempre y cuando el culpable
haya obtenido frutos.

2 Con presidio menor en sus grados mnimo a medio, si hecha la amenaza bajo condicin el culpable
no hubiere conseguido su propsito,

Siguiendo el ejemplo anterior, cuando amenazo con subir unas fotos, pero se me denuncia antes de
que logre obtener los documentos secretos.

3. Con presidio menor en su grado mnimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca
mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondr sta.

En este caso, el mismo Cdigo Penal seala que hay un concurso aparente y que debe dilucidarse.

El delito de amenazas atenta principalmente contra la seguridad individual del amenazado como
presupuesto de la libertad y, eventualmente, contra la libertad de actuacin. Nuestra doctrina
conecta la seguridad individual como un presupuesto de la libertad, y algo de razn tiene, ya que
para que el individuo pueda desarrollarse libremente debe tener unas condiciones mnimas de
seguridad. Es por esto que al hablar de delito de amenazas se atenta principalmente contra la
seguridad individual.

Es siempre un delito de peligro para la doctrina, ms adelante veremos que no es tan as. Es siempre
un delito de peligro concreto, puede ser porque para su sancin, salvo los delitos del 296 n1 no se
requiere que efectivamente se afecte la libertad de actuacin. Si no se afecta la libertad de actuacin
porque el sujeto en definitiva no cumple con la amenaza condicional, igualmente estamos ante el
delito de amenazas, aunque se sanciona con menor pena. Po esto se entiende en nuestra doctrina
que es un delito de peligro concreto.

por qu de peligro concreto? No es solo proferir una amenaza, tiene que tener cierta particularidad
que en definitiva presupongan que si se est afecta la libertad de un sujeto en particular.

Hay parte de la doctrina que hacen un anlisis de la amenaza solamente desde la perspectiva de
que limita el mensaje comunicativo amenazador, y ese mensaje tiene cierto contenido que es
seriedad y verosimilitud. Por tanto, cuando se habla de seriedad y verosimilitud se habla que este
es un delito de peligro concreto y tiene que ser idneo para poner entredicho la libertad de alguien.

Sin embargo, hay otra parte de la doctrina que establece que este es un delito de lesiones, porque
una amenaza no puede ser entendida nunca como un acto comunicativo de un sujeto. Sino que es
en relacin con el sujeto emisor y el sujeto receptor del mensaje, y al ser un acto comunicativo no
solo basta analizar la potencialidad del acto comunicativo emanado del emisor para ver si cumple
las condiciones de ser seria y verosmil y por tanto poner en peligro concreto la libertad de alguien,
sino que hacemos el anlisis en relacin a como recibe el mensaje el receptor.

No requiere que el sujeto activo cumpla su cometido, basta con el receptor reciba una razn
adicional no autorizada y que ponga en entredicho su capacidad de ejecucin de su libertad. Ya esto
se considera una lesin a la libertad de decisin.

Por lo que se tiene una discusin si este es un delito de peligro concreto o un delito de lesiones.

Parte de la doctrina establece desde la perspectiva de si se obtuvo o no la condicin, si no se obtiene

el propsito sera un delito de peligro concreto.

Estos delitos solo pueden ser investigados por el ministerio pblico, solo si hay previa denuncia.

Tipo objetivo:

En relacin a los sujetos, solo es importante el sujeto pasivo desde la perspectiva del 263 y 264.

ART. 263. Derogado.

ART.264.
 El que amenace durante las sesiones de los cuerpos colegisladores o en las audiencias de los
tribunales de justicia a algn diputado o senador o a un miembro de dichos tribunales, o a un senador
o diputado por las opiniones manifestadas en el Congreso, o a un miembro de un tribunal de justicia
por los fallos que hubiere pronunciado o a los ministros de Estado u otra autoridad en el ejercicio de
sus cargos, ser castigado con reclusin menor en cualquiera de sus grados.
El que perturbe gravemente el orden de las sesiones de los cuerpos colegisladores o de las
audiencias de los tribunales de justicia, u ocasionare tumulto o exaltare al desorden en el despacho
de una autoridad o corporacin pblica hasta el punto de impedir sus actos, ser castigado con la
pena de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales,
o slo esta ltima.

Desde la perspectiva del sujeto activo es un delito comn, y desde el punto de vista del sujeto pasivo
hay hiptesis especficas.

La conducta: consiste en amenazar.

Segn la RAE: dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algn mal a alguien.

No hay amenazas que se hagan contra un bien.

Lo que se protege no solo es la persona, sino que tambin es el honor, pero solo de conductas
amenazantes.

Se protege la propiedad del amenazado y la de su familia. Aqu se produce un problema, porque

cuando yo digo a un sujeto psame tu billetera o te entierro mi cuchillo en l aguata se trata de
una amenaza condicional, problema va a ser diferenciarlo del robo.

El tipo penal no solamente se interpreta sobre el concepto de amenaza y adems sobre los bienes
que recae la amenaza, sino que tambin en 2 condiciones que son fundamentales:

1.- seriedad

2.- verosimilitud.

Estas condiciones son importantes porque la amenaza debe existir, no debe tratarse de una broma
o burla. Se debe dar a entender la decisin que tiene la premisa de llevarla a cabo.

1. La seriedad de la amenaza supone siempre que yo la puedo realizar de alguna forma. Hay dos
criterios:
1. La posibilidad de concrecin
2. Que la ocurrencia dependa de la voluntad de quien la infiere

Hay amenazas que no pueden ser concretadas

2. Verosimilitud de la amenaza:
Punto de vista del mal con el que se amenaza. Debe tratarse de un mal que, por la forma y
circunstancias en que se le seala a la vctima, sea para ella creble su realizacin futura atendida la
situacin concreta en que se encuentra (que tenga apariencia de verdadero). Ej. Caso de sujeto,
en violencia intrafamiliar que es tomado por carabineros, y le dice a la mujer: ah, ctm, te voy a
matar, ha sido absuelto en algunos casos. En ciertos contextos de ira hay amenazas que no se
pueden cumplir, en ese momento estaba detenido. Se exige que el mal constitutivo sea coetneo,
si yo digo en el 2025 te voy a matar, no tendra sentido. Lo importante es la capacidad de afectar la
libertad individual.

Debe tratarse de un mal que por la forma y circunstancia que se le seala a la vctima, sea para ella
creble su realizacin futura atendida a la situacin concreta en que se encuentra, que tenga
apariencia de verdadero. Por definicin no en todo contexto hay amenazas inverosmiles. Ej. caso
del mal de ojo, en ciertos contextos son crebles. Tiene apariencia de verdadero por el receptor.

No solo verosmil, sino que tambin seria, que en el contexto de la posibilidad pueda ser.

TIPO SUBJETIVO: a partir de la naturaleza del delito (hacer sobre la vctima que se pretende
provocarle un mal) se desprende que solo puede ser cometido dolo directo. El realizar una amenaza
en broma representndose que el sujeto podra llegar a creerla podra caer ms bien por un aspecto
vinculado al tipo objetivo, que sea una amenaza seria.

ITER CRIMINIS: es un tipo de peligro y formal, solo puede presentarse como consumado. Los delitos
de peligro concreto pueden ser frustrados. Hay delitos que no pueden ser sancionados como
tentados, tampoco como frustrados, salvo que se diga que la amenaza frustrada se sanciona no
como amenaza condicional frustrada: el cumplir con el propsito no tiene que ver con el resultado
de peligro, tiene que ver con la afectacin del bien jurdico. Ej. delito de porte de armas en la calle.
No se puede diferenciar el comienzo de la ejecucin con la consumacin. No es tentado porque no
admite fraccionamiento, es formal.

Cuando se consuma: sectores de la doctrina estiman, en razn del bien jurdico protegido por el
delito, que este se consuma cuando la amenaza llega al conocimiento del sujeto pasivo y no antes.
Algunos autores agregan que, adems, deben realmente afectar al sentimiento de tranquilidad del
amenazado.

Es complicado sostener que es un delito de peligro concreto. Todava se est frente a acto de un
puro emisor, tiene que haber un receptor para que se consuma.

Se relaciona a si la amenaza en su contexto es verosmil.

CLASIFICACIN:

A. Amenazas cuyo mal constituye delito: consisten en amedrentar a la vctima o a su familia

con causarles un dao o perjuicio calificable como delito, voz en la cual- de acuerdo con lo
dispuesto por el art. 3- se comprenden los crmenes, simples delitos y faltas dolosas (tal
sera la muerte de un familiar de la vctima o el incendiohh de su casa).
La penalidad depende de si son:

1.-Amenazas condicionales: es decir si estaban o no sujetas al cumplimiento de una condicin:

entregar una cantidad (de dinero o de cosas susceptibles de valoracin econmica) o cualquier otra
condicin cuya exigencia o corresponda calificar de ilegtima o no permitida.

Si este curso tuviera una nota de participacin, y yo le dijera a X deja de comer pan, o le voy a bajar
su nota de participacin uno podra decir que es una amenaza condicional, pero no es un mal
constituido delito, y adems es un mal que est permitido, porque el profesor puede efectuarlo.

La pena se determina de acuerdo a si autor cumple o no con su propsito, de acuerdo al art 296 N
1 y N 2. Las amenazas constitutivas de delito pueden ser condicionales o no condicionales. Las
condicionales son aquellos enunciados lingsticos que correlacionan un mal con el cumplimiento
de una condicin. Las amenazas no condicionales consisten en enunciarle a una persona que le van
a proferir un mal.

Cuando la amenaza se concreta, o sea, se cumple el mal en qu consista, como ese mal constituye
un delito, si este ltimo tiene igual o mayor pena que el que corresponde al de amenaza, debern
aplicarse los principios inherentes al concurso aparente, donde la especialidad de constitucin
segn corresponda determinar la pena aplicable. (4:29) Si la amenaza del mal constitutivo de delito
se cumple, por lo general, se aplica el delito amenazado. Ej. Te voy a matar si no me das tu pan, y
yo mato a X, efectivamente me van a sancionar por homicidio, no por amenaza condicionada en
concurso ideal con homicidio. En la amenaza de un mal constitutivo de delito, existe la posibilidad
de remitirse al art 296 N1 que la amenaza se cumpla. Si la amenaza se cumple, como es un delito,
puede ser que ese delito tenga aparejado una pena ms grande que la amenaza, por ejemplo, el
homicidio. Y ah lo que hace el legislador, es decir, se aplica la pena del delito cometido realmente,
la amenaza que se concret.

Tenemos entonces, la amenaza no condicionada:

2.- No condicionadas: (Ej. te voy a matar, te voy a encerrar, te voy a pegar, etc. Cualquier tipo de
amenaza que no est vinculado a una condicin.) La sancin est en N 3 del art. 296. Recuerden
que el bien jurdico no es la libertad, sino que el bien jurdico es la seguridad individual, y se vincula
como necesaria, como condicin para la libertad individual, obviamente las amenazas no
condicionales no se protege la libertad individual.

Pero si el hecho consumado (ej. muerte de la vctima) merece una pena mayor, deber imponerse
la correspondiente al hecho. La pena mayor.

A. Amenaza de un mal que no constituye delito: No puede constituir delito, pero al mismo
tiempo no puede ser legtima. Se sanciona solo la amenaza sujeta al cumplimiento de una
condicin, sea que el agente haya o no logrado su propsito, con reclusin menor en su
grado mnimo a medio. Las amenazas de un mal que no conforman un delito o que no estn
sujetas a una condicin, son hechos atpicos y, por tanto, no punibles, a menos que en la
 situacin de que se trate se cumplan las condiciones de la falta descrita en el art. 494 N 16
como coaccin.

ART. 297. Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en los
nmeros 1 o 2 del artculo anterior, sern castigadas con la pena de reclusin menor en sus grados
mnimo a medio.

Por tanto, tienen que hacerse exigiendo una cantidad o imponiendo ilegtimamente cualquier otra
condicin, y el culpable no ha conseguido su propsito. Las amenazas constitutivas de delito, son
punibles cuando son condicionales, y cuando no son condicionales. En cambio, las amenazas no
constitutivas de delito solo son punibles cuando son condicionales y se cumple la condicin, o son
condicionales y no se cumple la condicin. En el fondo, lo que se exige siempre es que sean
condicionales. Ej. Yo voy a contar este secreto que usted me dijo si no me paga 5 millones la prxima
semana. Estamos ante una forma de chantaje, lo estoy haciendo bajo una condicin, si me pagas los
5 millones, se sanciona bajo la hiptesis de que se cumpla la sancin. Pero, si por ejemplo, yo le digo
voy a contar t secreto salvo que me pagues 6 millones, y no cumplo mi propsito igual soy
sancionado. No son sancionadas cuando no son condicionales, es atpico, no son punibles. No son
punibles las amenazas no constitutivas de delito que no sean condicionales.

Agravante especfica: art. 296, inc. Penltimo.

Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisario, stas se estimarn como
circunstancias agravantes.

Qu puede estar detrs de esta agravante? El no saber desde donde viene la amenaza. Si s de
donde proviene la amenaza puedo actuar. La extorcin en Chile es delito solo para la firma de
documentos. El problema con lo escrito es que queda, es ms posible que pueda generar otro tipo
de afectaciones. Y del emisario, que yo no sepa quin amenaza, o que est involucrado un tercero.
Tiene que ver con una concepcin ms antigua, cuando era ms grave la extorcin. La extorcin en
Chile como delito solo se da en una hiptesis. La extorcin es delito solo en la firma de documentos.

Naturaleza Accin penal: Art. 54 letra d) CPP. Es previa instancia particular. Significa que solo es
perseguido por el Ministerio Pblico previa denuncia. Si el Ministerio Pblico tiene noticia de que
alguien amenaz a otra persona no puede investigar, salvo que ya haya una denuncia formal, en
carabineros, en el Ministerio Pblico, en el Tribunal.

Sancin complementaria: art. 298

ART. 298. En los casos de los dos artculos precedentes se podr condenar adems al amenazador a
dar caucin de no ofender al amenazado, y en su defecto a la pena de sujecin a la vigilancia de la
autoridad.

Dar caucin es entregar cantidad de dinero en que, si se ofende al amenazado, se entrega el dinero.
Nunca se usa.
JURISPRUDENCIA:

SEPTIMO: que, bajo ese marco jurdico, la apreciacin de las acciones y expresiones proferidas por
el imputado el da 25 de diciembre de 2008, deben analizarse en el contexto de una pelea ocurrida
entre ste y la vctima en el interior del domicilio que ambos compartan y, en donde a consecuencia
de ella, esta ltima llama a la polica, la que concurre al lugar, detienen al imputado, lo saca del
domicilio y lo lleva hacia el carro policial, en ese momento donde este, segn dice la polica, entre
otras expresiones diga guatona culi# te voy a matar donde te pille, cagaste guatona CTM, te voy
a matar, a su vez guatona hedionda y cahuinera, lo anterior se produjo y sin que esta Corte pueda
apreciar sentimientos de miedo o inseguridad que dichas expresiones provocaron en la vctima,
puesto que ella no prest declaracin en el tribunal, lo llega a concluir que en el caso sub lite dichas
frases no comprenden la intencin grave y voluntaria, deliberada e intencional, en definitiva dolosa
de causar un mal, ya que no permiten establecer los elementos de seriedad y verosimilitud que
permiten dar vida al delito de amenazas.

El tribunal decidi absorber en este caso. Pensemos desde el contexto comunicacional, como se
profieren estas amenazas. No parecen tan serias, tienen que ver con la rabia de un sujeto.

Cabe sealar que el sentenciador a quo, en el considerando 5, tuvo por acreditado el hecho.

Sptimo: que, en efecto, como se ha sealado la jurisprudencia en la materia, los insultos en el

contexto de actos propios de violencia intrafamiliar, donde incluso se amenaza de muerte, no
constituyen por s solos los indicios de tal magnitud que conduzcan a tipificar el delito del art. 296
N3 del cdigo penal, pues las mximas de la experiencia permiten demostrar que es de ordinaria
concurrencia que las discusiones familiares estn inmersas en actos pasionales e irracionales, desde
la discusin verbal, refirindose amenazas o provocaciones que normalmente no se concretan. Todo
lo cual obliga al sentenciador a justificar con rigor la comisin del delito, y ms todava cuando las
nicas pruebas rendidas son las declaraciones de la denunciante y del imputado que aparecen
contradichas unas con otras.

Octavo: que, si bien la seriedad de la amenaza y la credibilidad que ella produce en la vctima debe
analizarse en el tiempo en que dichas amenazadas se profirieron, frente a la escasa prueba aportada
por los intervinientes no deja de tener relevancia la declaracin de la vctima formulada durante el
desarrollo del juicio, en orden a que ahora piensa que los dichos del imputado no fueron serios, que
no cree que l le pudiera hacer algo a ella o a su hijo, que en los aos que estuvieron juntos nunca la
toc, o le falt el respeto (en este caso tiene que ver con eso), o la involucr en las cosas que haca
y que nunca ms la volvi a molestar por lo que estima que la amenaza es poco seria, circunstancias
que unidas a la declaracin del imputado que neg la existencia de la amenaza telefnica, permiten
precisamente arribar a la conclusin contraria a la manifestada en el fallo recurrido, lo que obliga a
acoger el recurso y anular el juicio y la sentencia que en l se dict.

El contexto de quien profiere la amenaza es distinta al sujeto quien lo hace varias veces a un sujeto
que por primera vez se sale de sus cabales y grita una cosa as.
Problemas:

Es bastante vaga la descripcin tpica de la seriedad y la verisimilitud. Si bien en algo ayuda la

distincin entre amenazas de mal constitutivo del delito o no, esta no sera suficiente, sobre todo
por la delimitacin de la conducta tpica en el segundo caso, o sea, cuando estamos frente a
amenazas que no sean constitutivas de delito por qu? porque cuando la amenaza es un mal
constitutivo de delitos uno podra decir que tiene cierto nivel de seriedad, pero cuando no es una
amenaza de un mal constitutivo de delitos Cundo esta es seria, cundo es verosmil, cuando se
trata de una amenaza que realmente debiramos sancionar? Para eso es muy importante, por
ejemplo, Qu aspectos valorativos son relevantes?

Fjense, clarificar adecuadamente la cuestin de la lesividad propia de las conductas de amenazas.

Cuestin que, a su vez, ha de ser desdobla da en dos diferentes (aunque interconectadas): primero,
la de cul es el objeto que merecer ser reconocido legtimamente como bien jurdico y,
consiguientemente como objeto jurdico protegido a travs de los delitos de amenaza. Y segundo,
la de la forma especfica que adopta la lesividad respecto de dicho objeto en el caso concreto de la
conducta de amenaza.

Traduzco, por un lado, est la identificacin del bien jurdico protegido y por otro lado est la
identificacin de la totalidad del ataque, de la forma de agresin a ese bien jurdico protegido. Esto
es fundamental en el derecho penal de la parte especial para interpretar los tipos penales, por lo
tanto, al bien jurdico protegido y al mismo tiempo la identificacin de conductas que aparezcan
suficientemente graves para afectar el bien jurdico protegido.

Ahora, Cul es el efecto? Efecto: la esencia de la conducta amenazante que la vuelve susceptible
de ser perseguida (legtimamente) mediante la represin penal. En primer lugar, se tiene que tener
en cuenta que en todo caso se trata de comunicacin a travs de lenguaje, no solamente verbal
pero siempre se va a tratar de comunicacin la amenaza. As que vamos a analizar la amenaza como
lo hace Castan, a travs de la teora del acto del habla.

Acto de habla: consta de tres niveles elementales (John L. Austin, del texto como hacer cosas con
palabras de 1962)

1. Acto locutivo: es decir, es un acto consistente en decir algo, se denomina as al hecho simple
de hablar que realiza un ser humano.
2. Acto ilocutivo: es la intencin del hablante, su finalidad, que es lo que pretende hacer el
hablante (Tambin se denomina acto de habla ilocutorio) Ejemplo de este tipo de actos son:
felicitar, agradecer, qu estoy haciendo? Pon atencin en clases!, el acto locutivo es
simplemente aquello que emit, el acto ilocutivo es aquello que quiero lograr, que el
compaero escuche.
3. Acto perlocutivo: por qu esto es importante? Porque si analizamos la amenaza solamente
desde la perspectiva del acto ilocutivo quedamos un poquito cojos, tenemos que analizarlo
 tambin desde la perspectiva del acto perlocutivo. Perlocutivo son los efectos o
consencuencias que producen los actos ilocutivos, tiene puesta la reaccin al hablar o
escribir que realiza un ser humano, es decir los efectos producidos se conocen como actos
perlocutivos.

Caso problemtico: sujeto, luego de una pelea, le dice a su interlocutor: cuanto me gustara poder
matarte. Ej. Peleo con X por el pan porque tengo mucha hambre y quiero comerlo, X me gana y yo
digo X, cuanto me gustara poder matarte, as con pasin. Eso es una amenaza? Desde la
perspectiva del acto ilocutivo, la intencin es amenazarlo o estoy describiendo o constatando algo?
O desde la perspectiva del acto perlocutivo, lo que puedo generar con el cuanto me gustara poder
matarte, podemos sostener que se trata de una conducta amenazante?

Caractersticas del acto de habla para hablar de amenazas tpicas:

Primero, no es necesario que todo significado que cabe otorgar a dicha accin se pueda
deducir de sus elementos verbales (tambin los no verbales conllevan siempre significado)
Ojo, un acto ilocutivo y perlicutivo desde la perspectiva de los destinatarios no solo se
analiza con el acto o por el mensaje que efecto, por la verbalizacin, sino que, por el
lenguaje corporal, o sea, por el contexto.
Es importante tener en cuenta tanto el contenido locutivo como ilocuto, por ej. seora que
le dice a nio: te voy a comer, cuando una seora le dice al nio te voy a comer desde
la perspectiva del acto ilocutivo debe ser entonces como una amenaza?, bueno, uno podra
decir te voy a comer si no me das un besito, desde la perspectiva ilocutiva es evidente que
esto no tiene un contenido amenazante, porque desde la perspectiva locutiva, si puede ser
una frase entendida como amenaza de mal, pero desde la ilocutiva significa que la
verbalizacin es irrelevante si no se considera el fin o la intencin del hablante.
Se debe tomar en cuenta (desde la perspectiva ilocutiva, es decir, el fin o intencin del
hablante) el lugar y momentos en los que la accin comunicativa es llevada a cabo, las
propias caractersticas del emisor y del receptor y, desde luego, su comportamiento (no
verbal: movimientos corporales y gestos, posturas y proximidad, contacto corporal, faz,
mirada, paralenguaje) pueden conducir a que la accin resulte interpretable legtimamente
como amenazante. As se complementa el contenido puramente verbal de aquello que se
dice.

Se fijan, los tribunales no solo consideran entonces el contenido locutivo, la expresin, sino que le
dan mucha ms relevancia al contexto, que en el fondo cuando hablamos del contexto nos interesa
qu es, el contexto es ms bien indicios para determinar la intencin al hablar, al sujeto le atribuimos
una conducta dolosa de amenazar a otro, por tanto, su intencin es fundamental, no podemos
sancionar a un sujeto por amenaza si consideramos que su contexto, nosotros le atribuimos ms
bien un contenido de broma aunque sea amenazante, aunque suene amenazante, aunque la frase,
sea una frase te voy a matar si el contexto no permite deducir que la intencin sera esa, por eso
es tan importante porque el te voy a matar, en estos casos de guatona hedionda, etc. Al parecer
la intencin que a travs de indicios atribuye al tribunal Cul es? es amenazar u otra cosa? Hay
una pelcula chilena bien mala de un tipo que dice me cagaste la vida, a lo que voy, es que si se
fijan ese mismo contexto podra estar dado en el balcn de la casa, al parecer lo que hace el tribunal
es decir que esto tiene una intencin diversa, tiene que ver con el desahogo, si se le dice guatona
hedionda, se est desahogando por el conflicto emocional que es distinto a si su gran intencin es
matar.

Ahora, un criterio diferenciador vendra dado, por ej., por los casos de meros deseos (aunque sean
deseos relativos a causar un mal a alguien), cuantas ganas tengo de matarte es un mero deseo, a
los casos en que se exterioriza la toma de decisin relativa a llevar a cabo una accin intencional
contra el receptor del mensaje. Un mero deseo todava no produce una amenaza, aunque me pueda
amenazar, tengo ganas de sacarle la cresta, ese mero deseo todava no se exterioriza, porque ojo,
el acto ilocutivo tambin es fundamental. El delito no es que alguien se sienta amenazado por m,
es amenazar a otro, por lo tanto, el acto ilocutivo es fundamental porque tiene que ir aparejado por
un acto ilocutivo, y se discute si el aspecto perlocutivo es relevante.

Segn Paredes: para que exista el desvalor del hecho propio del delito de amenazas, ser necesario
que el conjunto de la accin replica (), es decir, a la efectivamente realizada, o sea la accin locutiva,
es decir, denunciar algo, pueda ser interpretada como el mensaje dirigido al receptor de que se ha
aportado ahora con las suficientes razones, la decisin de llevar a cabo en un futuro una accin
intencional consistente en la causacin de un mal a alguien.

Qu se entiende por mal? Para que un acto de habla pueda ser interpretado como amenazante,
basta con que el efecto causal que previsiblemente tendr sobe la realidad aquella accin futura
cuya realizacin se est comprometiendo en el mensaje contenido en la preferencia actual pueda
ser valorado por alguien (por cualquiera) como un mal; esto es, como un evento cuya causacin
resulta, en primer lugar, pueda ser valorada como moralmente probable.

Si se fijan, en todo ese trabalenguas, lo que est diciendo el autor (Castan) es desde una
perspectiva intersubjetiva nosotros consideremos que el contenido del mensaje sea moralmente
reprobable, desde la perspectiva intersubjetiva.

Problema, la abstraccin del trmino y la dificultad para determinar que es moralmente reprobable.
Se requiere entonces un concepto ms estricto de mal:

Primera opcin: recurrir al propio ordenamiento jurdico (sera mal todo evento que resulte
jurdicamente divalioso). Para interpretar el concepto de mal podemos recurrir al propio
ordenamiento jurdico y ver si el ordenamiento jurdico lo disvalora, puede ser no solamente desde
el mbito penal, sino que cualquier forma.

Segn Paredes, se conectara as todo delito de amenazas con los delitos contra el orden pblico (las
amenazas se convertiran de hecho en una suerte de accin preparatoria sui generis de futuros
delitos consistentes en la comunicacin de la intencin de cometer actos posteriores) se tratara as
de delitos de peligro abstracto junto a la seguridad, segn Paredes. Si analizamos esta primera
opcin, en el fondo decir que mal lo vamos a vincular con cualquier acto disvalioso contra el
ordenamiento jurdico, sera una especie de delito abstracto contra la seguridad colectiva. Por qu
se le critica? Porque no da cuenta de lmites racionales de la utilizacin del derecho penal. O sea,
sancionar porque simplemente tiene la intencin de cometer un acto posterior ilcito nos parece un
poco exagerado, sobre todo si estamos en un ordenamiento jurdico donde tenemos actos impunes.

Luego, segn Paredes, pero es que, adems, en segundo lugar, la concepcin misma de los delitos
de amenazas como supuestos anticipados de intervencin penal desfigura completamente la
verdadera esencia de su antijuridicidad material, al poner el nfasis en el contenido del mensaje
amenazante (el compromiso de una accin futura), antes que -como se debera- en el acto de habla
mismo: el hecho de que, ahora, se estn llevando a cabo unas acciones, una locutiva y otra ilocutiva
que posee efectos causales actuales.

Si se fijan, ms que poner el nfasis en la intencin futura de causar un mal, lo que hay que pensar
es en el aqu y en el ahora, en el mbito locutivo e interlocutivo, es capaz causalmente la afectacin
de un bien jurdico, la libertad de decisin. Dicho en otras palabras, el hecho de que la accin futura
comprometida tenga o no vicios de ser efectivamente realizada carece casi por completo de
importancia contando casos extremos a los efectos de la determinacin del desvalor del hecho de
la accin amenazante consumada, pues lo decisivo es ms bien el hecho de que se est haciendo
saber ahora a alguien de que se adquiere el compromiso de llegar a causar un mal y precisamente
este hace saber lo que fundamenta la lesividad de la accin. Esta es una forma de entender cul es
el disvalor de la accin de la amenaza, no tiene que ver con la posibilidad de causar un mal futuro,
sino que principalmente con la capacidad de afectar la libertad del sujeto y su seguridad individual
en un momento presente.

Por eso se relaciona a la amenaza con el sentimiento de seguridad: una segunda interpretacin la
del delito de amenazas como delito de causacin de miedo (presente); como delito contra el
sentimiento (individual) de seguridad.

De acuerdo con ella, el delito de amenazas sera ciertamente un delito de lesin, pero, para la
completitud del disvalor del hecho de la accin amenazante, para la consumacin del delito, si bien
es necesario que se utilice adems de las acciones ilocutivas, ilocutivas yasilabas (), tambin la
accin perlocutivas de asustar al sujeto amenazado, exigencia de efecto perlocutivo constatable,
porque el efecto perlocutivo se constata siempre en el receptor, no se constata en el emisor, eso es
evidente.

Se requiere comprobar una lesin al sentimiento de seguridad o una en causacin del miedo
presente al autor? Se discute.
La seriedad tambin se determina, se la atribuimos al emisor, a travs de la ilocucin en el
contexto en particular, el mensaje est para un destinatario en particular.
En esta segunda interpretacin, como delito de lesin, sera cualquier efecto causal previsible
actualmente en relacin futura comprometida que resulte objetivamente idneo desde el punto de
vista psicolgico para provocar ahora un sentimiento de miedo e inseguridad del sujeto amenazado.
El ncleo de la definicin del trmino mal se trasladara as desde el mbito jurdico moral
al psicolgico y eso es problemtico: 1 no habra objeciones desde el punto de vista poltico-
criminal se tratara de un delito de lesin, parece que sostener que es un delito de lesin en el
sentido que estamos interviniendo como ltima ratio o simplemente donde se pone en peligro el
bien jurdico, pero no identificara el fundamento material que justifica la antijuridicidad de la
conducta, desdibuja el contorno del objeto jurdico que principia la proteccin de estos delitos, por
ejemplo resulta absolutamente restrictiva, por ejemplo en el caso de robo con intimidacin en Chile
si se exige el efecto perlocutivo en el sujeto amenazado, por ejemplo, en casos que el destinatario
es sumamente irresponsable y no se lo toma enserio, o desprecia al tipo, no podemos sostener que
es impune en casos que al destinatario le da lo mismo.
Efectivamente, tiene que haberse generado un miedo actual. Pero adems resulta
exageradamente extensiva, por ejemplo, conduce a entender que cualquiera sea la accin futura
comprometida en un acto de habla si dicho compromiso posee la aptitud de causar un sentimiento
de miedo en el receptor ha de ser considerada como un mal a los efectos del delito de amenaza y
ello no ha de ser necesariamente as, por ejemplo, los casos de amenazas de delitos de pedofilia en
el barrio te vamos a vigilar todo el da o si no te vas y en ese caso, tenemos que decir que una
amenaza es mal.
*alumna pregunta que pasa con amenazas a los reos en la crcel.

MAL EN DELITO DE AMENAZAS

No se confundan, lo que estoy explicando es como interpretar mal en el delito de
amenazas, lo hacemos desde la perspectiva: 1 alternativa: mal todo aquello que contraviene el
ordenamiento jurdico o la hacemos desde la perspectiva del receptor y por lo tanto de la idoneidad
de causar miedo o inseguridad en el receptor. El problema de esta segunda alternativa es que es
muy restrictiva y no toma en consideracin casos en los que sujetos sper irresponsables y por otro
lado se centra exclusivamente en el efecto psicolgico del autor, por ejemplo, el caso de se le dice
a un pedfilo, al seor que est condenado por pedofilia se le dice te vamos a vigilar todo el da o
si no te vas fjense en la amenaza cul es el bien que se est amenazando? te vamos a vigilar
todo el da eso es un mal? Vigilar no es un mal para el bien jurdico, puedo estar todo el da vigilando
(eso es conducta de acoso, es otra cosa) pero si solo lo centramos en el efecto perlocutivo obvio
que el te vamos a vigilar puede causar miedo, ya eso es lo que estoy preguntando cmo
interpretamos o definimos mal?
Por cada efecto en que hayan proferencias que produzcan de un modo previsible un efecto
psquico de miedo sobre ciertos individuos y cuyo contenido pese a ello no hay razn alguna para
calificar como un mal en ningn sentido ni lingstico ni relativamente aceptable del verbo se podra
su dirigir a travs de la incorporacin del requisito de la reprobabilidad moral pero sigue siendo
poco til.
Uno de los principales problemas que tenemos con este delito es la interpretacin del
concepto mal, sobre todo si lo tratamos de interpretar desde la perspectiva de la seguridad
individual, pero qu pasa si vinculamos la amenazas con la libertad de decisin? Por el contrario,
la lesividad depende ms bien de los efectos sociales logrados desde una sensacin psquica de la
comunicacin amenazante, efecto que se concreta en la produccin de alteraciones en las pautas de
interaccin social de la vctima de las amenazas a resultas de su percepcin de la conducta y ello con
independencia de cuales sean los sentimientos de la produccin de dichas elocuciones; miedo, o en
otros casos sea ira, pena, etc. En el fondo, interpretar el delito solo de las perspectiva de la causacin
del miedo o inseguridad sera incorrecto, tiene que ver ms que nada con los efectos que tiene la
comunicacin del emisor en relacin a las pautas de mi vida o la interaccin social de la vctima, se
trata de aadir un motivo nuevo a su sistema de decisiones, la mera recepcin del mensaje
amenazante producira en cualquier individuo racional y su enfrentamiento de riesgos una
transformacin relevante en los patrones que admiten sus interacciones sociales con el fin de
afrontar la amenaza
Fjense, el concepto de mal tiene que ver con aquello que sea idneo para alterar la
interaccin social. En definitiva, debemos vincular el concepto de mal para efectos de seguridad
jurdica tenemos que introducir un criterio restrictivo al mal, desde la perspectiva de la seguridad
jurdica, yo creo que el concepto de mal no es auto evidente por qu? En 1 lugar si lo vinculamos
a aquello que es reprobado al ordenamiento jurdico o ms bien desde la perspectiva del receptor
aquello que pueda causar ciertos estados de alteracin en sus pautas de interaccin social, ese es
el 1 problema que tenemos. Por lo general, estos problemas interpretativos, es evidente que
aquello que se ha dis valorado por el ordenamiento jurdico podemos calificarlo como mal y es
evidente que la mera referencia a los efectos psicolgicos del sujeto son insuficientes para entender
que las amenazas constituyen un mal, acurdense que la amenaza sea un mal es un requisito para
todo tipo de amenazas y eso es casi por definicin del trmino de amenazas, yo no amenazo con
algo que pueda beneficiar, si se fijan el concepto de mal y amenaza estn vinculados.
Si entendemos que el delito de amenaza afecta la libertad de decisin mal ser toda
circunstancia que sea una nueva razn porque cuando nosotros tomamos decisiones por lo general,
no debiramos considerar por ejemplo factores como: si no hago algo van a exponer mis vida, el
concepto de mal, es un concepto intersubjetivo est asociado a aquello por lo cual comnmente
una persona en un contexto determinado de determinadas caractersticas tendra que actuar de
forma distinta a como actuaria por esta razn ilegitima. No es el receptor en concreto en verdad
sino que la clase de receptor, ese tipo de persona con esa clase de caractersticas.
Los problemas van a ser ms complejos, por ejemplo, Daniel me debe plata y digo pgame
la prxima semana con intereses sino voy a denunciarte y adems voy a publicar que eres un deudor,
sabemos que hay amenazas que son condicionales pero que no constitutivas de delito, fjense que
ac estamos ante una amenaza condicional pero que no es constitutiva de delito, pero cmo lo
diferenciamos si es o no constitutiva de delito, es que el mal est vinculado a que sea reprochable y
cmo va a ser reprochable decirle a alguien que lo voy a demandar, si se fijan hay razones que
consideramos como vlidas que es que yo eventualmente puedo denunciar incluso a travs del
ejercicio de la libertad de expresin puedo hacer pblico que usted me debe dinero consideremos
que no es una razn mal por qu no es un mal? Porque es legtimo, pero no es legtimo, ilegtima
razn a tomar en cuenta que me tiene que pagar el dinero que yo le diga que voy a publicar su foto
en una posicin sexual o, no es legtimo publicar fotos en posiciones sexuales vestido de perro. Esto
por qu es ilegitimo? El problema est en que lo que se quiere lograr es que pague la deuda y por
lo tanto cuando hablamos de afectar la libertad del sujeto, se debe considerar que es una zona
ajena, que se debe tener en cuenta al momento de crear el mensaje. En el fondo desde una
perspectiva subjetiva, la reprochabilidad de las razones que se incluyen el mensaje comunicativo de
quien profiere la amenaza.
CONDICIONES:

1. Primero, que desde el punto de vista semntico, enuncie una intencin futura.
2. Segundo, que desde el punto de vista psicolgico resulta idnea para incidir desde el
sistema de motivaciones del receptor, si el mensaje contenido en su significado es percibido
por este.
3. Tercero, que dicha previsible eficacia causal psquica sea de ndole aversiva: es decir, que
resulte previsible que la percepcin del mensaje cree

LMITES: casos de justificacin (si no escribes el informe de ac a las 5 de la tarde te voy a despedir)

COACCIN

496 n 6 plantea problema relativo a lo que es una falta, la libertad individual puede afectarse tanto
desde una vis compulsiva y puede ser vis absoluta, la vis absoluta por lo general se asimila ms a la
violencia y tiene que ver con la capacidad de afectacin de la voluntad en cambio la vis compulsiva,
por lo general lo asociamos a la intimidacin, a la amenaza y tiene la capacidad de afectar la
ejecucin de la voluntad. El cdigo penal sanciona el uso de violencia como una amenaza, es ms
grave coaccionar a otro a travs de la amenaza que de la violencia, Por qu puede ser? Porque en
casos donde ms se ejerce violencia pasan a ser considerados violencia por ejemplo secuestro.

FALTAS: Art. 494 N16.

ART. 494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
16. El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera.

Bien jurdico protegido: libertad de actuacin, de obrar y la seguridad de ejercer dicha libertad en la
oportunidad y direccin que se decida libremente. Es un delito contra la libertad individual.
Problema de concrecin: qu nivel de la libertad individual puede afectarse por este tipo penal. Se
discute la ejecucin o formacin de la libertad. Es claro que se protege la ejecucin de la voluntad.

Tipicidad:

Sujeto activo: delito comn.

Sujeto pasivo: casos en que la libertad de accin no puede verse afectada. El sujeto pasivo
supone la capacidad de formacin de la conducta

Conducta: ofrece dos alternativas:

A. Impedir con violencia que la vctima haga lo que la ley no prohbe ( ejm impedir firma de
documento, cine, etc)
B. Compeler a una persona a ejecutar lo que no quiere (obligarlo a ir al cine)
Empleo de violencia: es problemtico, ya que se emplea la violencia, por lo que se debe interpretar
que se entiende por violencia.
Garrido seala que debe comprender no solo la fuerza fsica, sino que tambin la vis
compulsiva, aqu hay un problema, porque compeler es obligar a alguien contra su voluntad
lo que puede lograrse en las dos formas aludidas.
Echeverry: limita la violencia a la vis absoluta
Labatud: incluye vis compulsiva, solo excluye el engao.
Politoff, Matus y Ramrez: cabe seala que en la medida en que la cosas sobre las cuales se
ejerce la fuerza estn en conexin con las personas, es, que su destruccin tenga efectos sobre
la capacidad de actuacin, atentando directamente contra la libertad de autodeterminacin, se
incluir dicha fuerza dentro del concepto de violencia. Ej. sujeto dueo de caballos a quien se le
compele a actuar dando muerte a su caballo preferido, o quien es asustado con un disparo al
aire (coaccin impropia). Esto tampoco es violencia, esto es amenaza, es absurdo si yo obligo a
otro dicindole que voy a matarle a su caballo, lo que hago es cumplir un requisito de amenaza.
Segn este orden, yo ejerzo violencia sobre una cosa estara cometiendo la falta del 494
num16 y cul es el problema, es que la violencia no puede ser entendida como sinnimo de
fuerza sobre algo, la violencia en este contexto es una conducta coactiva al igual que la vis
absoluta y compulsiva.

Importa que se trate de una forma de agresin contra la libertad de la que se conoce como violencia.
Lo importante es la conducta del sujeto activo, ejemplo, si yo le pego un combo e impido que usted
ponga resistencia, afecto la formacin de su voluntad. En un robo por sorpresa es tan repentino que
no se da la condicin de oponerse, en el combo usted se no opone por la violencia. Las formas de
afectar la libertad pueden ser, afectando la capacidad de formacin de la voluntad (combo) o en la
ejecucin de su voluntad (amarrndolo).

Los autores chilenos mezclan y consideran que la fuerza debe ser entendida como violencia, la
fuerza no es violencia necesariamente. La violencia se entiende ac como una forma de coaccin,
como una forma de afectar la libertad y la libertad puede afectar tanto por la amenaza como por la
violencia.

Por ejemplo, si yo a Daniel le pego una cachetada y le digo psame el lpiz y repito la accin en
reiteradas ocasiones, l se niega, sera robo con violencia o robo con intimidacin?

Es una amenaza de seguir infirindole un mal. La violencia combo le quito el lpiz, forcejeo afecto
su capacidad de libertad porque me impongo sobre l a travs de la va fsica.

El cargo de coaccin del 494 n 16 con la primera forma, el anular la ejecucin porque me impongo
fsicamente no por una amenaza, ac tengo la posibilidad que entre concurso por amenaza.

La intimidacin debe ser de menor entidad en el delito de coaccin, en nuestro sistema se sanciona
con mayor pena la amenaza del 296 y 297 que la falta.

Esta falta se aplica siempre en otros delitos, hay concurso aparente como secuestro, lesiones, etc.
Puede ser el caso por ej. se empuja a X para que salga de la sala, yo la tomo para que salga fuera de
la sala, quizs no le gener ninguna lesin, as que no podr denunciarme por lesiones, pero por
qu me podra denunciar? por coaccin, porque por ejemplo si yo la tomo para que salga de la sala
y le digo que si no sale nunca pasar el ramo, en este caso hay una intimidacin junto con la
violencia. Lo que dice nuestra doctrina es que en estos casos la intimidacin es absorbida por la
coaccin violenta, no hay concurso. Es evidente porque si estamos frente al caso de que si hay
intimidacin impune no hay concurso, si es punible es una amenaza de un mal constitutivo de delito,
pero no es punible por no ser condicional. Si es punible aplica el art. De la amenaza.

Diferenciacin entre la violencia y la amenaza:

Posturas contrapuestas: tesis de Frank y la de Binding.

Tesis de Frak: concepcin descontextualizada de violencia y amenazas son conceptos

descriptivos de acciones intrnsecamente violentas.

Es caracterstico de la violencia: acometimiento agresivo del cuerpo, es un despliegue de energa

cintica (energa que pone en movimiento) de un cuerpo sobre otro cuerpo, por lo tanto, lo que
funciona en la violencia es este acometimiento agresivo del cuerpo.

La amenaza: acto de habla, el anuncio de un mal que se presenta como futuro (por mnimo que sea
ese lapso) y cuyo acontecimiento se presenta como un hecho dependiente de la voluntad de quien
amenaza o por cuenta de quien se amenaza.

Cules son los puntos a favor de esta tesis?

1- se corresponde al concepto lingstico de violencia y amenaza (respaldo semntico).

2- Permite dar una explicacin de la funcin restrictiva de la violencia y la amenaza como elemento
del injusto.

Consecuencia: respecto de cualquier coaccin en al cual se entra actualmente presenta un

acontecimiento agresivo va a primar la calificacin de esa coaccin como coaccin violenta.

Qu pasara en el caso de que yo amenazo a alguien con coacciones? Se puede amenazar con
coaccionar, la coaccin violenta se sanciona cuando hay acometimiento fsico, cuando hay una
agresin, si concreto la coaccin? Sera la pena de la amenaza

Tesis de Binding: concepto contextualizado de violencia y amenaza. Ambos son trminos

que designan medios coercitivamente idneos, representa modos especficos de producir
resultados de coaccin, por una formula muy importante; parte de la base que considerar la libertad
de la voluntad como el bien jurdico protegido, lo cual supone capacidad de la voluntad.

En la capacidad de voluntad podemos distinguir entre (de acuerdo al modelo escolstico de anlisis
de actos voluntarios):
A. Capacidad de formacin de la voluntad: capacidad de pensar, la que comprende a la
percepcin consciente de las circunstancias que rodean a la gente que rodearn en el futuro a la
accin, o sea, poder representarme que quiero comer algo y desistir que quiero comer algo.

B. Capacidad de deliberacin o de decisin de la voluntad: que corresponde a la identificacin

y ponderacin de razones y motivos contrapuestos en relacin con la realizacin o la abstencin de
la accin, por ejemplo, quiero comer sopaipillas pero pienso que me podra hacer mal, es una
capacidad de determinacin.

C. Capacidad de ejecucin de la voluntad: me voy a comer la sopaipilla y comprar la sopaipilla,

capacidad de movimiento corporal requerida para ejecutar la decisin, expresndola en accin. Si
se fijan yo puedo afectar de distintas formas la capacidad.

Se tiene un problema, en estricto rigor yo no puedo afectar, cuando se deja a una persona
inconsciente yo no estoy afectando su capacidad de decisin, sino que estoy anulndola que no es
lo mismo.

Por lo anterior Binding seala que esta tesis demarcatoria se basa en la observacin de que el ataque
a la capacidad de decisin de la voluntad es incompatible, desde un punto de vista de racionalidad
coercitiva con el ataque a la capacidad de formacin y a la capacidad de ejecucin del mismo. Quien
ataca la decisin de la voluntad, tiene que suponer en el agente, capacidad de formacin y de
ejecucin

La forma de ataque a la capacidad de formacin: por ejemplo, reduciendo a un

estado de inconciencia, anulo la capacidad de decisin.
Ataque a capacidad de ejecucin: impidiendo el movimiento corporal, ya sea
encerrando, amarrando.
Ataque a la libertad de decisin: introduciendo en el agente un motivo ajeno
preponderante. (intimidacin)

Cmo distinguimos la violencia de la intimidacin? La violencia es una forma de evitar la capacidad

de formacin o la capacidad de ejecucin, en cambio la intimidacin es una forma de ataque a la
decisin, yo evito que alguien ejecute.

Se puede a travs de la violencia evitar que alguien ejecute su voluntad. Ej. se va a reducir a un
sujeto en el suelo y se evita que compre la sopaipilla, lo que afecta la capacidad de ejecucin. En
cambio, si le digo que, si compra la sopaipilla y lo amenaza con matarlo, no estoy afectando su
capacidad de ejecucin, porque en estricto rigor puede decir si prefiero morir, pero antes me
comer la sopaipilla aunque el ejemplo sea absurdo es fundamental entender, que al sujeto que
se le intimida siempre puede decidir, en el ejemplo mientras estoy golpeando a Daniel, siendo
sadomasoquista y le digo y dnde quieres que te entierre el lpiz? y le entierra el lpiz en diversas
partes.
O Ricardo entrgame la cuchilla o te mato, si digo entrgame la cuchilla, t puedes siempre elegir,
se entiende que la intimidacin supone la capacidad de elegir por eso aceptamos la capacidad de
decisin porque de alguna manera no es que yo anule mi capacidad de ejecucin de voluntad, si no
que yo introduzco un motivo distinto ilegtimo que altera mi capacidad de decisin, yo quera decidir
irme con mi mochila, pero ahora hay un motivo una razn ilegitima que va a alterar mi capacidad
de decisin.

La violencia es una forma de afectar la voluntad, afectar la capacidad de formacin y

ejecucin
La amenaza en estricto rigor lo que afecta es la capacidad de decisin

Cmo distinguimos si estamos frente a una amenaza a una coaccin violenta? justamente porque
la coaccin mediante la amenaza supone la posibilidad de elegir igual.

En cambio, que me amarren impide que ese sujeto se compre la sopaipilla, que me peguen un
mazazo en la cabeza impide que yo decida comprar la sopaipilla.

Alumno: en el caso primero de formacin y ejecucin casos de coaccin y en la capacidad de

decisin sera la amenaza? No necesariamente porque la intimidacin puede ser violenta o
intimidatoria, hablemos de coaccin violenta mediante vis absoluta y vis compulsiva que es la
coaccin a travs de la intimidacin.

Nuestra doctrina habla errneamente del Art 494 n16 como coaccin, pero la coaccin por
definicin puede ser a travs de violencia o intimidacin.

La coaccin es la afectacin a la libertad que puede ser formacin de la voluntad, ejecucin de

voluntad, o la toma de decisin. Se entiende coaccionado, porque claro si tomamos los trminos de
la doctrina es un error, la doctrina la coaccin la remite al 494 n16, y ello es un error.

- Qu se entiende por coaccin? Puede ser violenta o intimidatoria, puede ser vis compulsiva
o vis absoluta.
- Qu es lo que sanciona el art 494 n16? La vis absoluta pero siempre cuando no tenga la
identidad suficiente para contener otro delito.

- Qu es lo que sanciona el art 296 y 297 CP? La vis compulsiva y esto va a ser importante
cuando estudiemos el robo, porque el robo es un hurto ms coaccin.
La prxima semana cuando estudiemos el secuestro, la sustraccin de menores, etc. Se trata de
delitos coactivos, pero no a travs de la intimidacin, sino que a travs de la violencia. La coaccin
puede ser intimidatoria o a travs de la violencia.

Por ello se distingue entre la capacidad de formacin de voluntad, de ejecucin versus la capacidad
de decisin.

Desde este punto de vista no queda tan claro que los ejemplo dados por la doctrina sean casos de
coaccin del art 494 n16, los casos que estbamos viendo del caballo, es bastante ms sintomtico
del entrgame el dinero, o por ejemplo firme el documento porque estoy matando tu caballo, al
parecer tienen que ver ms con casos que se afecta la capacidad de decisin, y no de ejecucin ni
formacin.

Si se afecta solo la libertad de decisin es un caso de intimidacin

Si se afecta la capacidad de formacin y de ejecucin, la capacidad de ejecucin se afecta a travs

de la imprevisin de la misma y no mediante la introduccin de motivos ilegtimos para que el sujeto
no pueda decidir, uno puede decir que si me ponen una pistola en la cabeza estoy alternando la
capacidad de ejecucin, pero no, porque puede decir disprame entendemos que hay una
afectacin a la libertad porque justamente es un medio idneo para que decida hacer lo que no
quiero hacer.

Pero adems se torna necesario limitar esta clase de delitos, de los delitos contra la propiedad, que
protegen la posicin jurdica formal del propietario por tanto su posibilidad de desarrollo a travs
de sus cosas, (se estudiara despus, delitos contra la propiedad) y Cmo distinguimos un caso de
amenaza de un caso de coaccin violenta, de robo con violencia, o robo con intimidacin?

Tipo penal:

impedir con violencia a otro hacer lo que la ley no prohbe

Aparte del concepto de violencia, se suma a la exigencia de impedir hacer lo que la ley no prohbe,
Todo lo prohibido autoriza su impedicion violenta? El problema es evidente cuando aparezca como
un exceso imprevisto sin embargo es evidente que ello debe ser limitado, con la exigencia de que
se actu sin estar ilegtimamente autorizado.
Si se fijan lo nico importante es que el sujeto no este legtimamente autorizado, una referencia
directa a la antijuridicidad de la conducta.
Cundo yo puedo impedir a otro hacer lo que quiera jurdicamente autorizado? En muchas
ocasiones.
- Los problemas vinculados al ejercicio de restricciones de la libertad por parte de
funcionarios pblicos, no es problemtico, los tribunales nos pueden compeler a hacer lo
que no queramos, por ejemplo, obligar a declarar a juicio, nos pueden llevar a la fuerza.
- Casos ms interesantes: Juanita se porta mal el jueves y el viernes su padre decide dejarla
encerrada para que no salga a carretear Estaramos frente a un caso de coaccin violenta
o el padre esta legtimamente autorizado? Se resuelve en sede de las atribuciones de los
padres cuando los hijos son menores de edad. Este es uno de los principales problemas va
a ser la referencia directa a la antijuridicidad del comportamiento.Tal referencia solo se
entiende con las causas de justificacin por ejemplo el derecho de correccin, sucede que
las causas de justificacin son tan amplias, por ejemplo, el ejercicio de un derecho que
podramos hacer referencia.

- Qu pasa con los casos en que se impide el suicidio de otro? Podemos sostener que
estamos frente a una coaccin violenta, la ley no prohbe matarse, son casos interesantes.
Mario se quiere matar y Ricardo lo saca del puente a la fuerza. (no es auxilio al suicidio)
La ley no se lo prohbe usted esta legtimamente autorizado a socorrer a otro? Mario se querella
por esta coaccin violente porque Ricardo impide que se mate.
Podemos decir que Ricardo esta legtimamente autorizado a impedir el suicidio? en el caso de
que sea garante? si y si no es garante? En el caso del doctor l tiene un deber, en este caso
hablamos de un tercero.
Los tribunales entienden que la vida es un bien indisponible por tanto los terceros, ciudadanos estn
autorizados a impedir el suicidio de otros. Lo cual le parece un mal argumento al profesor.
Salvo que diga no est permitido matarse, pero eso no est en nuestra legislacin.

? y Lpez: El Criterio demarcatorio: est dado por la definicin de la razn irreprochable

moralmente entre el que es empleado y el perseguido. Criterio muy amplio que exclua la pena para
casos muy problemticos. Diran que tratar de salvar a otro ciudadano no es reprochable, no es lo
mismo.
Que pasa por ejemplo si un amigo me impide a la fuerza seguir bebiendo, salgo a carretear con
Daniel y ya me tom la quinta piscola estoy a punto de caer en un estado de inconsciencia y Daniel
a la fuerza me quita la botella de pisco. Y digo me voy a querellar por coaccin violenta porque la
ley lo prohbe.
Hay quienes que han sostenido como no hay un motivo reprochable, pero decir que no estar
legtimamente autorizado lo vemos ms similar a actuar sin motivo reprochable es un poquito
exagerado.

Pero obviamente ac se podran dar supuestos de error, y ello es importante los casos de error
sobre la concurrencia de presupuestos facticos de una causal de justificacin, y se resolvera el caso
as, la conducta es tpica? Si esta conducta es tpica, pero yo puedo defender porque se excluye el
dolo, por la concurrencia de un error sobre un presupuesto factico de una causa de justificacin.
Pienso que soy su amigo y por tanto estoy justificado, yo creo que puedo salvar a una persona de
su propia decisin, entonces en el peor de los casos podemos defenderlo a travs de la perspectiva
del error.

Caso del marido que amarra a su mujer para que no salga con sus amigas a emborracharse, son
ejemplos problemas que pasa si un marido cree que entre sus labores de marido se incluye que l
pueda incluso encerrar a la mujer para que no salga a bailar, es un error sobre la concurrencia de
un presupuesto factico de una causal de justificacin.
El error se analiza en el caso concreto conforme a las caractersticas particulares del sujeto. Se
excluir la conducta dolosa. Porque, aunque por ejemplo en otro caso de que la mujer encierre al
cnyuge estaramos frente a un caso de coaccin violenta. Si pueden existir supuestos de error,
error sobre qu? error sobre la concurrencia de un presupuesto factico de una causal de
justificacin, aqu en este caso en cumplimiento de un deber (no el ejercicio de un derecho)

Lmites a la violencia:
Tratndose de la vis absoluta: su lmite inferior incluye las simples vas de hecho no constitutiva de
lesiones, pero que si afecte la libertad de autodeterminacin. Ej: el empujar a una persona.
Son lmites a la violencia:
Error sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo de una causa de justificacin yo creo que
estoy actuando en el cumplimiento de un deber.

En cuanto a su lmite superior, lo encontramos en las lesiones leves o faltas, si la violencia alcanza
una gravedad tal que alcanza gravedad que produce un resultado de lesiones menos graves,
entonces dicho delito desplaza el de coacciones, lo mismo que cualquier otra lesin de mayor
intensidad que se produzca, si se producen lesiones ac se desplaza el disvalor y se consume el delito
de lesiones, salvo que sea lesiones leves, porque se debe recordar que las lesiones leves son una
falta, por tanto, ah se entiende que se aplica coaccin.

Tratndose de vis moral, debe la amenaza ser efectiva, pero al mismo tiempo no tener la gravedad
de las amenazas que se consideran como elemento tpico de otras figuras especialmente
sancionadas, como las propias amenazas, la violacin, el robo con intimidacin, etc.

Tiene sentido lo anterior, de cara al art. 297 CP? El profesor considera que esto no tiene sentido,
porque el art 297 justamente se trata de las amenazas no constitutivas de delito, lo nico que cabe
ac es el caso de las amenazas no constitutivas de delitos que no sean condicionales. El problema,
dice el profesor, que no ve como una amenaza de ese tipo, que no sea del art 297, va a ser una
amenaza idnea para que yo haga lo que la ley me prohbe.

1. Compeler a otro con violencia a hacer lo que no quiere:

Es irrelevante el contenido de la accin (puede tratarse obviamente, de una conducta lcita, o incluso
de una conducta obligatoria: pagar la luz, por ej).

La atipicidad supone que el agente tenga la facultad jurdica de imponer una conducta determinada:
ej. se podra compeler con violencia a un salvavidas para que acuda a rescatar a alguien, o a un
carabinero para que corra a alcanzar a un ladrn?

Si yo obligo al carabinero a perseguir a un ladrn, dndole patadas Se trata de conductas

justificadas?

Lo importante, es que se debe determinar la facultad del agente para obligar a otro a hacer lo que
no quiere.

En todos estos casos, si la accin de compeler produce en el compelido lesiones menos graves o de
mayor entidad, el que compele ser responsable de estas lesiones (a menos que medie una causal
de justificacin o exculpacin), pero no de las coacciones. En cuanto a las lesiones leves, debe
admitirse que su produccin se absorbe en la atipicidad de esta clase de coaccin impune, esto es
un caso de consuncin inversa, si yo obligo a otro a compeler con violencia a hacer lo que no quiere,
el delito de lesiones leves se consume en la atipicidad de la conducta. Por ejemplo, se lleva a alguien
por la fuerza a comparecer a tribunales.
un carabinero puede compeler mediante violencia causando lesiones menos graves a un detenido?
NO

Sin estar legtimamente autorizado: problema de la determinacin complementaria de lo injusto,

A diferencia de delitos anteriormente vistos, en donde la tipicidad refleja una regla general de
prohibicin.

No pasa lo mismo en este caso en donde nuestra vida en sociedad se basa justamente en
limitaciones recprocas a la libertad. Esto es especialmente relevante debido a la virtud del tipo
penal.

Para contrarrestar la amplitud, el legislador llama a la discrecin del juez y a interpretar acerca de
la eventual legitimacin del coaccionador, en los casos en que se reconoce que hay coaccin que se
produce de forma autorizada.

Primera limitacin, no se sanciona el constreir a omitir lo que la ley prohbe. Por ejemplo, yo quiero
matar a otro y me digan mate a otro, sera ridculo que el delincuente fuera a la crcel porque le
permitieron matar a otro.

Lo problemtico est dado por que incluye constreir a otro a hacer lo que la ley manda. Se requiere,
entonces, de una determinacin complementaria del injusto. Sin embargo, este problema est
asociado, ms bien, a los casos de vis compulsiva.

No as a los de supresin de capacidad de formacin o ejecucin de la voluntad. Vamos a estar frente

a casos en que se va a obligar a otro a hacer lo que la ley manda.

Qu dice el tipo penal? Constreir a otro, o sea, obligar a otro a no hacer lo que la ley no prohbe,
o compeler a otro a hacer lo que l quiera.

El problema va a estar dado por compeler a otro a hacer lo que no quiera cuando es obligatorio por
la ley, eso solamente ser atpico cuando el sujeto est autorizado legalmente, o sea, en el fondo
cualquiera obliga a otro a hacer lo que la ley manda

Etcheverry: si lo no querido por el coaccionado es conforme a derecho, la conducta de constreirlo

no es tpica.

Ej. no se quiere pagar la educacin de los hijos. Lo conforme a derecho es pagar la educacin.

Otro ejemplo es alimentar al hijo. La conducta de constreirlo no es tpica porque, la conducta tpica
es obligar a otro por medio de la violencia a hacer lo que la ley no prohbe.

La ley no prohbe salir a caminar, a travs de la violencia se impide salir a caminar; obligar a otro a
hacer lo que la ley no prohbe, el problema es compeler a hacer a otro lo que no quiera.

16. El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera.
El problema es que si le compele a ejecutar algo conforme a derecho segn doctrina sera tpico,
pero no es tan as, porque se tiene que hacer mencin expresa a la facultad que tiene el sujeto activo
de compeler. Aqu no cabe los vigilantes enmascarados que quiere que se cumpla con la ley por
medio de la violencia. La falta hace referencia al que sin estar legtimamente autorizado

Se reconoce que hay ciertas personas que en algunos contextos pueden obligar a hacer algo. Los
casos en que legtimamente se est autorizado a constreir son atpicos, no los otros casos.

Profesor: Vamos a hacer un taller prctico vinculado al delito de amenazas.

Ayudante: Vamos a hacer un taller con respecto al delito de amenazas sobre una sentencia que
despus la voy a subir a educandus. Los hechos estn basados en la declaracin de la vctima y del
imputado, ese es el nico testimonio y la nica prueba que se present.
Primero vamos a ver la declaracin de la vctima y luego la declaracin del victimario.
Hechos:

Declaracin de la vctima en calidad de testigo doa E.A.D.M., quien interrogada por el Ministerio
Pblico declara que vivi diez aos con el imputado (J.E.A.O.), y que actualmente no vive con l,
porque se dio cuenta de muchas cosas mientras estaba embarazada de su segundo hijo, l (J.E.A.O.)
consuma droga, pasta base y cocana, razn por la que decidi separarse, porque no le gusta ese
ambiente, la golpeaba con golpes de puo en la cara y le causaba hematomas. Sostiene que lo llev
a tribunales dos veces y que actualmente ella trabaja en las plazas pblicas. El da de los hechos (no
precisa la fecha), lleg a la casa a ver a los nios, salieron al negocio, la abraz y ella le dijo que no,
l (J.E.A.O.) se ofusc y le dijo que si la vea con alguien la iba a apualar a ella y a la otra persona,
le dio temor y por eso hizo la denuncia, agrega que no sabe si l sera capaz o no de hacer lo que
dijo, pero no quiere averiguarlo. Agrega que el imputado (J.E.A.O.), se irrita fcilmente y la insulta,
dicindole prostituta y otros trminos como maraca, y otros muy groseros como andai caliente
con otro.

En base a la declaracin de la vctima:

Vctima: (le vamos a colocar EDA)

No hay relacin actualmente (lo que hace tribunales es que es querellado dos veces por las
presentaciones anteriores, no hay prueba, sino que anteriormente se ha querellado en
tribunales)
No hay fecha de los hechos
Amenaza con apualarla y otra persona: los hechos son que se ofusc y le dijo ciertas
palabras como que la iba a apualar a ella y a l y otros trminos como maraca y todas esas
cuestiones.
Hay relacin a travs de los hijos (*)
Contra interrogada por la defensa, seal que siente temor, que se ha encontrado otras veces con
el imputado, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 332 del Cdigo procesal Penal, la defensa
solicita refrescar memoria a la testigo, quien sostiene que se volvieron a ver y l (J.E.A.O.), le pidi
disculpas, que ella se ha encontrado otras veces con l, que lo recibe en la puerta de su casa, porque
no es mal educada, e incluso le ha mostrado y entregado a los nios para que salieran con l, luego
aclara que se los pasaron cuando ella no estaba en la casa, para volver a decir que ella le ha pasado
a los nios. Agrega que estaba conversando afuera del Tribunal con el imputado, pero que igual
siente temor, pero no cree que el imputado (J.E.A.O.), sea tan estpido como para pegarle en el
tribunal, estaban hablando temas familiares. Luego sostiene que no pretende volver con el
imputado, que estaban hablando temas familiares.

(*) Lo importante de esto es que, a pesar de las amenazas, los sigue viendo y siguen conversando
hasta la fecha. Entonces lo importante de aqu es que hay una relacin de como educacin por as
decirlo en que se le entrega a los hijos.

Testimonio del acusado:

J.E.A.O., seala que l fue a ver a su hijo, y cuando fue a abrazar a E., ella lo rechaz, se sinti mal,
y l le dijo que si la vea con otra persona iba a pegarle, pero no a ella, sino que, a la otra persona,
pero no sera capaz de pegarle, despus le pidi disculpas por lo sucedido. Contrainterrogado por el
Fiscal, contesta que estos hechos tuvieron lugar un da viernes, no se acuerda bien, fue en la tarde.
Agrega que se sinti mal, rechazado, y le dijo que si la vea con alguien le iba a pegar a la persona
que anduviese con ella, pero no sera capaz de pegarle (a EDA). Responde que tiene una condena
por lesiones, pero de hace tiempo, fue una pelea de joven, en una pelea callejera en la fiesta de la
chicha. Al momento de ocurrir los hechos estaba su hijo presente (el mayor). Sostiene que l estaba
cerrado de mente, le dieron celos, lo dijo en el momento, estaba enojado y un poco ofuscado.
Aade que con la vctima ha tenido ms discusiones. Responde que NUNCA LA AMENAZ CON
APUALARLA.

Entonces, frente al testimonio del acusado lo importante aqu es que segn l no la iba a amenazar
a ella, sino que iba a pegarle a la otra persona con la que conviva ella. Bueno, dice que siempre le
ha pedido disculpas y que su condena era por el tema de lesiones.

Acusado: (le vamos a colocar Juan)

No hay intento de apualar a la vctima

Arrepentimiento del acusado
Acusacin del ministerio pblico:

El Ministerio Pblico ha presentado requerimiento en procedimiento simplificado en contra de

J.E.A.O., fundado en los siguientes hechos: "que el da 27 de noviembre del ao 2005, a las 22:00
horas aproximadamente, el imputado J.E.A.O. lleg al domicilio de la vctima E.A.D.M. en donde
comenz a insultarla y a amenazarla, dicindole que en donde la encontrara la iba a apualar.

Que, a juicio del Ministerio Pblico los hechos precedentemente descritos configuran el delito de
amenazas, previsto y sancionado en el Artculo 296 N 3 del Cdigo Penal, correspondindole al
imputado J.E.A.O., ya individualizado, participacin en calidad de autor de dicho delito, en grado de
consumado.

Que, a juicio de la Fiscala, respecto del imputado J.E.A.O. no concurren circunstancias

modificatorias de responsabilidad penal.

Que, el Ministerio Pblico solicita se condene al imputado a la pena de quinientos cuarenta das de
presidio menor en su grado mnimo, como autor del delito de amenazas, en grado de consumado
Ya, de acuerdo con los hechos descritos por mi compaero, existe la teora de la fiscala en la cual el
ministerio pblico interpuso un requerimiento en procedimiento simplificado por el delito de
amenazas. No creo que expliquemos lo que es el procedimiento simplificado porque eso se ve en
procesal penal, entonces el ministerio pblico qu es lo que hace de acuerdo a la declaracin de la
vctima? interpone una acusacin de delito de amenaza que est tipificado en el art. 296, 297 y 298
del cdigo penal y en este caso sera el 296 N3, pero de ah vamos a ver las tres circunstancias.

Entonces, la acusacin del ministerio pblico es que seala que constituira delito de amenazas y a
juicio de la fiscala respecto del imputado de nombre Juan, no concurren circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal entonces no habra segn el ministerio pblico atenuantes
o agravantes que hicieran el delito ms gravoso. La acusacin de la fiscala fue fundada en los hechos
que dijo el otro ayudante, que el acusado lleg al domicilio de la vctima la comenz a insultar y la
amenaz dicindole que donde la encontrara la iba a apualar, entonces, en sntesis el ministerio
pblico solicita que se condene al acusado Juan a la condena de 540 da de presidio menor en su
grado mnimo y en el problema de determinacin de la pena, como autor del delito de amenazas en
grado de consumado, adems de la multa de 15 UTM y otras condenas como prohibiciones de
acercarse a la vctima ya sea en el domicilio de su hogar o en el trabajo.

Defensa:

Que, los elementos probatorios analizados precedentemente, especialmente la prueba de cargos,

no ha sido lo suficientemente consistente para establecer, ms all de toda duda razonable, la
comisin del delito de amenazas, previsto y sancionado en el artculo 296 N 3 del Cdigo Penal, (el
delito que sealaba la fiscala), en los trminos en que el Ministerio Pblico fund su requerimiento,
especialmente en cuanto a que el da 27 de noviembre del ao 2005, el imputado J.E.A.O. habra
insultado y amenazado a la vctima, dicindole que en donde la encontrara iba a apualarla,
tenindose por acreditado, de acuerdo a las declaraciones coincidentes rendidas por la vctima e
imputado en la presente audiencia, el lugar de comisin de los hechos, esto es el domicilio de la
vctima E.A.D.M., ubicado en Diego Prado N 1340, Curacav, y el encuentro entre ambos, momento
en el cual el imputado intent abrazarla, siendo rechazado por la vctima. Que, ninguno de los
deponentes fue capaz de precisar la fecha en que habran tenido lugar los hechos contenidos en el
requerimiento.

Lo importante que dice la defensa:

Se establecen lugar de los hechos y el posible delito

No se determina la fecha clara
Solo hay testimonio vctima y acusado
Con el testimonio de la vctima y del acusado no se pudo determinar el da en que
sucedieron los hechos.
Que, en virtud del artculo 109 del Cdigo Procesal Penal, la vctima E.A.D.M. prest declaracin en
calidad de tal, luego de haber depuesto como testigo, sealando que ella slo quiere que el
imputado no se le acerque, que no le ha pedido pensin, no le pide nada, a cambio de su
tranquilidad, y que si quiere visitas, alguien le diga el da y la hora, declaracin que al no haber sido
prestada en calidad de testigo y sin las formalidades propias de la prueba testimonial, carece de
todo mrito y no puede ser considerada para efectos de formar conviccin al Tribunal.

En su alegato de clausura seala, en primer lugar, que debe analizarse si concurren los requisitos
del artculo 296 N 3 del Cdigo Penal. Se debe tener presente que la vctima de los hechos es
E.A.D.M., y que se cuenta para dictar sentencia slo con la declaracin de la vctima y del imputado.
Agrega que le defensa no coincide con lo sostenido por el Ministerio Pblico, pues el delito de
amenazas es un atentado contra la seguridad y no contra la libertad de las personas.

Ayudante:

- La defensa se basa en que slo serva la declaracin de la vctima y del acusado.

La vctima ha reconocido temor, pero el propio Fiscal ha sostenido que por una actitud civilizada
se ha permitido que el imputado visite a sus hijos y salga con ellos, de lo que no aparece el temor
de la vctima. En cuanto a la seriedad y verosimilitud, deben resultar de los propios antecedentes, y
el propio imputado ha dicho que no sera capaz de concretar alguna amenaza. Adems, la vctima
ha reconocido que han existido disculpas, y que no la ha vuelto a amenazar, lo que demuestra que
para la vctima no result seria y creble la amenaza, entendindose por SERIEDAD dar a entender
que la decisin de quien la realiza la llevar a cabo, y la VEROSIMILITUD un mal que por la forma y
circunstancias en que se profiri sea creble para la vctima.

Por todos los argumentos expuestos, solicita la absolucin de su representado, por cuanto no estara
acreditado el dolo directo ni la participacin de J.E.A.O..

Ayudante:

- Bueno, la amenaza no estaba dirigida a ella sino al sujeto con el que ella estaba.
- La defensa dice que luego de ocurridos los hechos, no hubo ms, entonces no hay una
seriedad. No aparece el temor de la vctima porque se volvieron a encontrar y a tener visitas
con los hijos y todo eso, y la defensa cree que no result seria la amenaza, entendindose
por seriedad dar a entender que la decisin de quien la realiza la llevar a cabo, y la
verosimilitud un mal que por la forma y circunstancias en que se profiri sea creble para
la vctima.
- Y se solicita que se absuelva
Razonamiento del Tribunal

Que, a mayor abundamiento y sin perjuicio de lo ya razonado, aun cuando se tuviesen por
acreditados los hechos materia del requerimiento, a juicio de este Tribunal, no se configurara el
delito de amenazas, previsto y sancionado en el artculo 296 N 3 del Cdigo Penal, por faltar los
elementos exigidos por dicho tipo penal, esto es, la seriedad y verosimilitud de las expresiones
proferidas, toda vez que del relato de hechos efectuados por el Ministerio Pblico y por la vctima
al deponer en calidad de testigo, no se desprenden los elementos y circunstancias que permitan
concluir al Tribunal la efectividad de la concurrencia de dichos requisitos, no bastando el hecho de
que la vctima declare que sinti miedo, pues se requieren de elementos externos que permitan
concluir que el hombre medio sentira temor en dichas circunstancias, as como el peligro del bien
jurdico protegido por el tipo penal, esto es, la seguridad del ofendido. Por otra parte, y sin perjuicio
de que la seriedad y verosimilitud deben existir en el momento de expresarse la amenaza, la
conducta posterior de la vctima no revela el actuar de una persona amenazada en tales trminos,
ya que ha permitido que el imputado siga en contacto con sus hijos comunes, quien concurre al
domicilio a verlos, sacndolos tambin a pasear, conservando la vctima y el imputado una relacin
en atencin a la relacin de familia que los une.

Ayudante:
 - Para tener claro como razon el tribunal, debemos mencionar que estamos en el contexto,
de acuerdo a la fiscala, del delito de amenazas tipificado en el art. 296 del Cdigo Penal, ah
hay tres circunstancias una de las cuales es agravante.
- Lo primero que seala el tribunal es que existe una contradiccin en los testimonios tanto
de la vctima como del acusado, por lo que de acuerdo a la supuesta amenaza que realiz
Juan y las expresiones utilizadas por l, eso resulta esencial para formar una conviccin del
tribunal.
- Tambin existe una diligencia por parte del ministerio pblico, ya que no acompao otro
medio de prueba, sino que solamente se bas en el testimonio de la vctima.
- El tribunal de acuerdo a lo mencionado decide absolver al acusado por el testimonio
realizado por la defensa, ya que dentro del juicio, la vctima no dio cuenta de la existencia
de una actitud amenazante por expresiones verbales que contuvieran estas amenazas.
Entonces, la vctima al sealar en su declaracin que no senta temor y que adems, luego
de los hechos ocurridos sigui en constante comunicacin por los hijos, el tribunal considera
que no concurren los requisitos bsicos para sancionar por el delito de amenazas, es decir,
la seriedad y la verosimilitud.
- Seala el tribunal que no se ha llegado a acreditar suficientemente la participacin del
imputado en los hechos descritos por la vctima.
Que, en cuanto al bien jurdico protegido en el delito de amenazas, previsto y sancionado en el
artculo 296 N 3 del Cdigo Penal, este Tribunal comparte lo expuesto por la defensa, en el sentido
de tratarse de la seguridad de las personas y no de la libertad de determinacin como lo ha
sostenido el Ministerio Pblico, toda vez que, si bien la doctrina al analizar los atentados contra la
libertad de determinacin se refiere a las amenazas, pues sta ordinariamente constituye un delito
contra dicha libertad, as como tambin contra la seguridad de las personas, al estudiar las
conductas tipificadas en el artculo 296, que se refiere a las modalidades que puede adoptar el ilcito
en comento, en cuanto a la contemplada en el N 3 de la referida norma legal, se ha sostenido que
si la amenaza no ha sido condicional, no hay delito contra la libertad (Alfredo Etcheberry Derecho
Penal, Parte Especial, Tomo IV, 2004, pginas 319 y 320), todo ello pues al proferirse este tipo de
amenazas no se hace depender de condicin alguna, teniendo presente que el Ministerio pblico al
calificar los hechos materia del requerimiento los tipific en la figura contemplada en la citada
disposicin legal.

Ayudante:

- En cuanto al bien jurdico protegido, el tribunal comparte lo expuesto por la defensa, en el

sentido que en el delito de amenazas se trata sobre la seguridad de las personas y no de la
libertad de determinacin.
- En cuanto a lo que seala el ministerio pblico que es el N3, se sostiene por parte de la
doctrina, si la amenaza no ha sido condicional, no hay delito contra la libertad.
- Se seala que el ministerio pblico fue muy vago en su acusacin.
Profesor: Si yo le digo a A, si no me vas a comprar una revista al kiosko, te mato, eso es una
condicin. Lo que sucede es que hay varios tipos de condiciones, yo puedo amenazarte con un mal
que constituya delito la condicin, una condicin adems, que sea ilcita. Ej. Te puedo amenazar con
que te voy a demandar o me voy a querellar si t no me pagas una deuda; eso es una amenaza pero
es completamente legtima.

La amenaza puede ser no condicional te voy a matar, eso es una amenaza. Si dice te voy a matar
si no me entregas las fotos que me sacaste, ah hay una condicin. Lo que pasa es que en el contexto
se puede determinar que una conducta amenazante, pese a que no hay un acto elocutivo verbal
sino que en el contexto no verbal, se entiende como amenaza. Ej. Si t eres amante de mi mujer, y
yo voy y simplemente le hago con un cuchillo as (como apuntar), se entendera como un contexto
amenazador.

El cdigo penal admite la sancin por la amenaza no condicional, el problema sera saber si la
amenaza es seria y verosmil.

Cmo se acredita que esta es una amenaza seria y verosmil, qu datos de contexto tengo que darle
al acto ilocutivo para que este realmente parezca un acto amenazante.

Ayudante: en el contexto la victima nunca se sinti amenazada, ella dijo que nunca se imagin que
su ex pareja iba a ser capaz de sealarla a ella o a otra persona.

No es tan simple condenar por amenaza porque los tribunales no condenan solamente por
testimonio.

El tribunal absuelve porque la victima reconoci que hubo disculpas por parte del acusado y que a
decisin del tribunal que la amenaza no fue seria ni verosmil, por lo que resulta que la amenaza es
inverosmil en el caso.

Qu es algo verosmil? Algo creble.

Por qu razn podra ser relevante la culpa? Si yo le digo a un amigo oye pgame esto o te saco
la cresta y despus le pide disculpas. Aqu el tribunal deduce que la amenaza no puede ser seria
(no tiene nada que ver la retractacin) y se trat de un momento en que el sujeto se exalt

Yo puedo decir como defensa ante ustedes que es exaltacin, pero ojo podemos decir sin ms que
cualquier amenaza en momento de exaltacin es una amenaza poco seria o no estamos autorizados
para decir eso? No, porque depende del caso a caso.

Ahora, qu datos deberamos haber aportado al juicio para ver que esto no se trat solamente de
un momento de exaltacin y que despus se arrepinti? Que hubo violencia intrafamiliar en algn
momento. Cundo? Previo a la amenaza, datos de contexto, es un tipo violento, no es que se haya
exaltado, porque cualquiera de nosotros pudiera tener un momento donde explota y tener un da
de furia.

Pero si un sujeto es constantemente violento, siempre amenaza por tanto no es solo una exaltacin,
qu hubiesen hecho ustedes como Ministerio Pblico? Recordar que es un delito de accin penal
pblico pero en primera instancia particular, en el que la vctima denuncia, si la vctima denuncia el
MP no puede ni siquiera investigar, entonces que la vctima se desdiga es bastante frecuente en
todos estos delitos pero efectivamente hay un momento en que la vctima consider que tena que
denunciar y este sujeto deba ser condenado por la amenaza. Obviamente a medida que pasa el
tiempo ella va diciendo no fue tan grave.

Cul creen ustedes que fue el error del Ministerio Pblico al llevar esta causa? Se da mucho en
Chile la situacin en estos casos, y es lamentable, que se desdice tanto la vctima, tergiversa
informacin y en ocasiones no coopera para proteger generalmente a su pareja por ser el padre de
sus hijos y la consecuencia que lleva, que los tribunales al ver que a la vctima no le interesa seguir
con el caso o no entrega la informacin que no siguen con el caso. Pero debieran dictar medidas de
prohibicin de acercarse el sujeto con independencia de las obligaciones civiles (pensin de
alimentos, visitas, etc) porque ms encima es un cacho tener que la mujer adems accionar por
pensin e alimentos, es por ello que debiesen haber polticas de apoyo para poder facilitar la
mantencin del hogar en esos casos.

Con respecto al tema de la amenaza ; la defensa es ms fcil resolver debido a las exigencias y es
evidente porque sera ridculo sancionar una amenaza exclusivamente por demostrar que es un acto
locutivo no importe la intencin y no importe el efecto perlocutivo, sino que nicamente esperamos
que tomar el enunciado y decir esto es amenazante o no es amenazante, por ejemplo; te voy a
pegar puede ser amenazante o puede ser en un contexto de sadomasoquista. Se fijan que del
puro enunciado NUNCA SE PUEDE DETERMINAR SI HAY O NO UNA AMENAZA, POR ESO DEBE SER
SERIA Y DEBE SER VEROSMIL.

Por lo general en los casos reales cuando estamos frente a una amenaza inverosmil es mucho ms
fcil tratar el caso de la defensa. Por ejemplo: un tipo llama por telfono a un rival y le dice a penas
salgas (de la crcel) te voy acuchillar, el tipo est condenado a 40 aos, la amenaza es
completamente inverosmil.

Uno no se puede meter en la mente del amenazador, necesita entregar datos de contexto., no basta
decir me arrepent.

Qu pasa si la amenaza es condicional en este caso y la condicin versa sobre un acto ilcito de la
otra parte? Por ejemplo: si t te robas los $1000 que tengo para el pan yo te voy a matar y lo hago.

ART. 296 El que amenazare seriamente a otro con causar a l mismo o a su familia, en su persona,
honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca
verosmil la consumacin del hecho, ser castigado:

1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una
cantidad o imponiendo ilegtimamente cualquiera otra condicin y el culpable hubiere conseguido
su propsito. NO ES EL CASO.

Final primera hora e inicio de la segunda (30 de mayo)

ART. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a l mismo o a su familia, en su
persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes
aparezca verosmil la consumacin del hecho, ser castigado:

1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo, si hubiere hecho la amenaza
exigiendo una cantidad o imponiendo ilegtimamente cualquiera otra condicin y el culpable
hubiere conseguido su propsito. Este no es el caso

2 Con presidio menor en sus grados mnimo a medio, si hecha la amenaza bajo condicin
el culpable no hubiere conseguido su propsito, No la mat. El problema es que ac
igualmente exige imp? Ilegtimamente cualquier otra condicin. Esta es una agresin?
Ilegitima porque yo no puedo ..? matarlo si me hurta mil pesos. Se puede amenazar
con denunciarlo, deben ser vas legitimas. Por ejemplo, la violacin permite como legtima
defensa incluso que se mate al agresor, a diferencia del delito de hurto que solo permite
patadas y golpes.
 En la siguiente hora de clases veremos la violacin a la libertad ambulatoria.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA

DELITO DE SECUESTRO

No es el nico delito de este tipo. Es un delito fundamental, ya que a partir de aqu vamos a hablar
sobre nociones bsicas relativos a la conducta tpica.

Artculo 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad, comete el
delito de secuestro y ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor en su grado mximo.

En la misma pena incurrir el que proporcionare lugar para la ejecucin del delito.

Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones ser castigado
con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.

Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongare por ms de

quince das o si de ello resultare un dao grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena
ser presidio mayor en su grado medio a mximo.

El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems homicidio, violacin, violacin
sodomtica o algunas de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1, en la
persona del ofendido, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo
calificado.

La doctrina habla de seguridad individual y seguridad ambulatoria, se dice que el bien jurdico no
sera solo la seguridad ambulatoria, si se fijan son unas hiptesis que tienen ms bien que ver con
concurso con otros bienes jurdicos, casos que veremos ms adelante.

Del secuestro pueden derivar tambin el homicidio de la vctima, la violacin, lesiones, etc; y lo que
hay en estos casos, es una regulacin de concursos que hace el legislador, agravando el tema de la
pena que recae sobre el delito. La pena es mucho ms grave en un secuestro con violacin que en
un secuestro, porque no solo se afecta a la libertad ambulatoria, sino que la doctrina dice que se
protege, por ejemplo, la integridad sexual, la vida, etc.

Para nuestra doctrina, cuando hablamos de libertad ambulatoria es una especificacin de la libertad,
la capacidad de actuacin y lo referente a la movilidad del sujeto, referido a la capacidad del sujeto
para trasladarse de un lugar a otro.

Tipicidad

Es un delito de lesin y permanente. De lesin porque la conducta tpica es encerrar y detener

que exige la afectacin de la libertad individual, exige la lesin. Es permanente porque se crea un
estado antijurdico que depende de la voluntad del autor.
En relacin a los sujetos es un delito comn, sin embargo, es un delito comn que debe ser
perpetrado por un particular, porque hay hiptesis en que un funcionario pblico es quien detiene
ilegalmente, actuando fuera de sus atribuciones, pero como funcionario pblico, situacin que est
contenida en el art. 148 CP. Por ejemplo, si un carabinero lo detiene estando fuera de los casos
contemplados por la ley o pasa ms horas de las permitidas detenido sin pasar a disposicin del
tribunal, se tratar de un delito cometido por funcionario. En cambio s un funcionario de
carabineros lo secuestra en su casa, ya no est actuando en el marco o a propsito de sus funciones,
est excediendo, y estara cometiendo un delito de secuestro, estara actuando como un particular.

Es un delito comn, sin perjuicio que hay hiptesis, que si un sujeto est actuando en el marco de
sus atribuciones (aunque excedindose) estaramos frente a una detencin ilegal, Art 148.

El sujeto pasivo, tambin puede ser cualquiera, salvo que sea menor de edad, porque si estamos
frente al caso de una privacin de libertad de un menor de edad estamos frente al delito de
sustraccin de menores, no un delito de secuestro.

Conducta: Se trata de encerrar y detener. No es necesario definir que es encerrar y detener es

bastante obvio. Sin embargo lo que si se discute, son casos ms bien de manual, porque creo que
jams llegaran a juicio, son problemas relativos a adecuacin social, privaciones momentnea de
libertad. Fjense, usted va en la micro pide que lo dejen en el paradero, el chofer no se detiene, cosa
que es bastante comn, pasa el paradero, pasa el siguiente, lo deja 10 cuadras ms all de lo que
usted quera, lo secuestraron? A alguien lo detiene brevemente en un ascensor, no le abre la puerta
del ascensor. Hay casos ms bien evidentes de privaciones de libertad momentnea que no pueden
ser consideradas, aunque son encerrar y detener, no pueden ser consideradas como jurdico
penalmente relevantes.

Tampoco es secuestro impedir a otro ingresar a un lugar, eso es evidente. Yo puedo afectar la
libertad ambulatoria de alguien impidindole que entre a esta sala, pero no es un secuestro, afecta
su libertad ambulatoria, pero solamente pueden ser subsumidas afectaciones de la libertad
ambulatoria si se trata de encerrar o detener. Los casos de impedir a otro a ingresar a un lugar en
que puede ingresar si es con fuerza pueden quedar bajo el delito de coacciones de las faltas.

Ahora, casos bien interesantes se podran dar en la posibilidad de sancionar en comisin por
omisin, y por qu ser tan relevante determinar si podemos sancionar a alguien en un delito
secuestro en comisin por omisin? Qu tipo de delito se trata? Se trata de un delito de mera
actividad cabe la comisin por omisin? Esto demuestra que es un error sostener que la comisin
por omisin solo cabe en los delitos de resultado. Esto es lo interesante, nuestra doctrina no tiene
problema con el siguiente ejemplo: un guardia deja encerrados sin querer a sus compaeros de
trabajo en el lugar de trabajo y se va. Y al da siguiente recuerda Uy, los dej encerrados se da
cuenta que efectivamente los dejo encerrados. La doctrina dice injerencia previa. La injerencia
previa hace que surja una posicin de garante. Lo extrao, fjense, mutara, la prohibicin ya no se
tratara de una prohibicin de encerrar a otro, sino que de un mandato de liberar. Muchos autores
lo dicen que no habra problema. Miren lo que dice la doctrina. El problema es que hay una trampa,
fjense en el ejemplo del guardia ser un caso de comisin por omisin? No lo es! Porque el guardia
fue el que los encerr.

Cul es el problema? Primero, Qu pasa si el guardia los encierra sin querer? Y no existe el
secuestro culposo, salvo que diga los encerr sin querer me doy cuenta que los encerr sin querer
pero que podra pasar ah? Es un delito permanente, entonces lo que empez como culposo deriv
en doloso, ya no es un delito en comisin por omisin. Yo encierro sin saber, por eso no hay dolo,
pero me dicen oye, encerraste a todos tus compaeros y dice que le da lo mismo, muta, ahora es
un delito permanente, habra dolo. Entonces yo no s si se responde si hay comisin por omisin. El
tema es que a veces, por ser un delito permanente uno puede sostener esa externalidad. Si yo
encierro a alguien no es que me vayan a sancionar porque no lo liber, y eso sea comisin por
omisin, sino que simplemente encerrar. Distinto sera determinar si hay deberes de liberar a un
sujeto que yo no encerr. Creo que eso no puede ser considerado como un delito de secuestro en
comisin por omisin. Creo sinceramente que la doctrina, Matus Ramrez en su manual, son muy
poco prolijos al no cuestionarse sin ms la comisin por omisin. Yo creo que no cabe la comisin
por omisin, ahora, ojo, uno no puede simplemente decir no, no cabe en ningn supuesto!,
habra que tener un supuesto en que un sujeto estuviese obligado a liberar, pero el que est
obligado a liberar pero no los encerr puede ser entendido como otro delito, no puede ser
considerado como un secuestro.

Podra existir la figura de cmplice de secuestro en comisin por omisin (caso en que padre
mantiene encerrada en el stano de la casa a una hija por aos, y la madre sabe de la situacin, pero
no hace nada).

La comisin por omisin muchas veces se explica, el problema tiene que ver si un sujeto puede ser
considerado autor en comisin por omisin. Que se dice aqu? Que debe ser un delito de resultado
y adems tiene que ser de medios indeterminados, eso es pacfico, porque el tipo penal establece
quien puede ser autor, y si el tipo penal me dice que solo puede ser autor quien realiza una conducta
activa o quien produce un resultado pero solo a travs de determinados medios, parece que
evidentemente no cabe la comisin por omisin desde la perspectiva de si puedo ser el autor del
delito. Pero muy distinto es decir quin puede ser sancionado como cmplice, porque la sancin
como cmplice viene del art 16, y el art 16 tiene que ver cooperar de otra forma, por tanto, la
mujer que coopera no informando a las autoridades puede ser cmplice en comisin por omisin.
Esto tiene que ver con un problema que se ha desarrollado muy poco en Chile. En otros pases no
se pone en duda la posibilidad de sancionar a participes en comisin por omisin si haba un deber
de garante, por ejemplo, vinculado a colaborar. Algunos dicen que no, si est la posicin de garante
siempre es a ttulo de autor, y por qu? Yo creo que efectivamente podra haber sancin a la
complicidad por comisin por omisin, por ejemplo, en el caso de la madre, ella no es autora del
secuestro est cooperando omisivamente al secuestro.

Ahora, el consentimiento excluye la tipicidad.

Hay un elemento normativo del tipo, el que sin derecho. Bueno esto en realidad se tiene que
abordar en todo el ordenamiento jurdico. Este es un elemento normativo del tipo que hace
referencia a una causa de justificacin, si el tipo penal no ocupa el que sin derecho igual
tendramos que aplicarlo, porque tenemos una causa de justificacin que seala en el
cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho tenemos, privaciones de libertad por civiles,
tenemos privaciones de libertad en el mbito militar, un comandante puede, por ejemplo, detener
y encerrar, en los buques militares. Problema, puedo encerrar a un hijo? No dejarlo salir y dejarlo
encerrado en su pieza, secuestro? O el padre tiene derecho, tiene lmites? Esto est de la mano
de la institucin civil de derecho de familia, el derecho de correccin. Por ejemplo, el derecho de
correccin antes se encontraba en el correazo, ahora no, hace un tiempo atrs los coscorrones,
ahora no, pero que pasa con encerrarlo, y si el hijo comienza a golpear la puerta y gritar sultame
o llamo a la polica pensemos en un hijo de 17 aos, yo creo que dependiendo de la edad, con 17
aos, yo creo que ya no est permitido encerrar. Otro caso, es yo encierro a mi hijo porque sale y
se junta a fumar pasta base, ese es otro problema, porque ac se puede decir que el padre si estn
en cumplimiento de un deber evitar que el hijo se dae a s mismo, no s.

TIPO SUBJETIVO
La figura bsica es (art. 141 CP.) El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole
de su libertad, comete el delito de secuestro y ser castigado con la pena de presidio o reclusin
menor en su grado mximo (inc. 1)se dice que cabe dolo directo y dolo eventual, o sea, en el
fondo basta la representacin de que estoy deteniendo y encerrando a alguien.
Luego, inciso 3 Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar
decisiones ser castigado con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio eso
obviamente exige dolo directo, hay intencin, yo s, mi intencin es secuestrar para..., es obvio,
este es un delito de tendencia interna trascendente, no exija que el sujeto tenga el rescate si se
ejecutara para obtener un rescate es un tipo incongruente por exceso subjetivo requiere
elementos adicionales vinculados al tipo subjetivo.
Inciso 4 Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongare
por ms de quince das o si de ello resultare un dao grave en la persona o intereses del secuestrado,
la pena ser presidio mayor en su grado medio a mximo. Del secuestro resultare adems un grave
dao alguien podra decir que es un delito calificado por el resultado pero si no se requiere
imputacin subjetiva a ese dao adicional por ejemplo, yo secuestro a alguien y esta persona se
poner nerviosa y le da un ataque de pnico que pone a golpearse con la pared y se mata, y alguien
dice es delito calificado por el resultado, NO es as.
Ejemplo, yo tengo a una persona y esta queda con un trastorno mental, fjense que lo
importante es que en relacin a este grave dao en las personas o intereses del secuestrado debe
haber al menos culpa, tiene que ser previsible para el secuestrador que se pueda producir este
efecto adverso. Hay figuras agravadas. Pero tiene que ser previsible, si no es previsible no se le
puede atribuir al sujeto activo el grave dao que deriv de la conducta. Por ejemplo, un grave dao,
yo secuestro a alguien en altura y hay una ventana, lo que es previsible es que la persona intente
escapar y se lesione escapando. Esto admite dolo y culpa, salvo que se trate de figura agravada
como el inciso 5.
Inciso 5 El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems homicidio, violacin,
violacin sodomtica, o algunas de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1, en
la persona del ofendido, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo
calificado. La violacin sodomtica es cuando un varn penetre su pene a otro varn, pero la
violacin sodomtica tiene que ser con menor de 18 aos, porque en la violacin sin ms incluye la
violacin sodomtica, nuestro CP habla de violacin sodomtica en un menor adulto con mayor de
edad, puede ser va anal, bucal y en este no vaginal. Este inciso tambin admite dolo eventual en
el caso que el delito lo admita, usted no puede violar con dolo eventual pero si se pueden producir
lesiones graves gravsimas con dolo eventual, entonces va a depender del delito en particular por
ejemplo homicidio se puede cometer con dolo eventual, violacin no, violacin sodomtica no,
algunas lesiones se pueden cometer con dolo eventual, fjense hay un problema con el 395 que es
la castracin que slo admite dolo directo salvo que haya una regla especial, pero tambin es
irrelevante porque como est el 397 N 1, todas las castraciones se pueden considerar dentro y
tambin admite dolo eventual as que no es problema.
Por ejemplo, si yo les pongo un caso donde un sujeto resulta lesionado con lesiones graves
o graves gravsimas se podra sancionar por el inciso 5?
 Sujeto pasivo se suicida y el secuestrador mirando, ah no hay homicidio directo entonces?
Yo creo que hay posicin de garante de la seguridad de la persona, si esta persona se mata
escapando hay un secuestro con homicidio con dolo eventual.
Cmo diferencio el grave dao del inciso 4 y otros contenidos en el inciso 5? Si se fijan
en el 4 admite incluso culpa, el grave dao tiene que ver con ciertas circunstancias que pueden
derivar de un secuestro, si se fijan de un secuestro puede derivar por ejemplo dao contra la
persona o intereses, por ejemplo, yo secuestro a una persona por 20 das y debido a eso esa persona
pierde la oportunidad de negocio de su vida, por ejemplo secuestro a una persona no se alimenta
pero no queda con ninguna de las lesiones del 5 pero estamos ante un grave dao, obvio que si es
un delito se privilegia el 5, pero el grave dao incluye otro tipo de afectaciones distintas al
homicidio, lesiones, afectaciones a la autodeterminacin sexual como la violacin, son causas
distintas, una son comisin de delitos y otro son situaciones anexas que pueden ser propias de un
secuestro, por esto se exige la culpa, que un sujeto tenga que representarse que una persona pueda
ser daada en sus intereses en ese sentido.
Si se suicida es por homicidio? Yo creo que s, est en posicin de garante. Si hay dolo
eventual s, si yo por ejemplo tengo al secuestrado ya con alucinaciones, adems ojo una persona
se puede suicidar slo si tiene los medios para suicidarse por tanto yo gener las condiciones para
que se matara en una posicin de garanta por tanto soy culpable de homicidio, no tengo ninguna
duda, al menos tiene que ser con dolo eventual para que me sancionen secuestro con homicidio
pero si no hay dolo eventual y fue con culpa sera el grave dao, si es homicidio pero en comisin
por omisin.
Inc. 5, si la mutilacin se produce por dolo eventual debe ser sancionada como lesin grave
gravsima en su caso dependiendo de la mutilacin, pero da lo mismo porque el legislador resuelve
el problema porque dice si en el transcurso del secuestro se comete mutilacin o lesin grave
gravsima la pena es la misma, en el fondo ser secuestro con lesin grave gravsima pero la pena
es igual como si fuera mutilacin.
Suicidio en el transcurso del secuestro, depende si al menos hay dolo eventual en relacin
a la muerte auto referida sera sancionado por inc. 5 del art. 141 secuestro con homicidio.
Si por secuestro persona queda con transcurso psicolgico, depende si lo podemos
considerar como lesin grave gravsima y hay dolo al menos eventual inc. 5 sino, y hay al menos
culpa tendra que ser la hiptesis anterior del grave dao, acurdense que el trastorno mental
tambin puede ser considerado acurdense que el 397 N 1 incluye la demencia.

Participacin:

Fjense, tenemos un problema, ya que el art 141 inciso segundo, dice lo siguiente:
En la misma pena incurrir el que proporcionare lugar para la ejecucin del delito.
Qu es eso? Qu est haciendo el legislador? no el que secuestre, sino el que presta la
casa para secuestrar. Sanciona como autor a un cmplice. Debe calificarse como
autora. Este articulo incluye la sancin en colaboracin conforme al artculo 16. Facilitar el
lugar para el secuestro.

Cmo puede facilitarse un lugar sin concierto previo? Esto es muy raro,
la doctrina dice que son casos en que se facilite un lugar sin concierto previo, porque si yo
facilito un lugar con concierto previo, estaramos en la hiptesis del 15 numero 3. No tiene
sentido lo que dice la doctrina, porque, cmo voy a facilitar un lugar sin concierto previo,
igual hay un acuerdo tcito, segn el profesor es una reiteracin del nmero 3.

Art 15 N 3. Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l.

Esta regla podra no haber existido, y se sanciona igual como autor al que facilita el lugar
con el concierto previo, de acuerdo al 15 numero 3, entonces, ergo, la doctrina dice que la
nica forma de entenderlo, es cuando no exista concierto previo. Pero la solucin de la
doctrina es rara, segn el profesor es una reiteracin de la regla 15 numero 3, pero aplicada
a un caso particular. Segn el profesor, no cree que se puedan dar casos de este tipo, no
tiene mucho sentido la distincin.

Siempre se sanciona a aquel que presta, la casa para el secuestro, siempre se sanciona
por el art 141 inciso segundo, puede ser como una contribucin del 15 Numero 3, o Artculo
16, a menos que no sepa que es para el secuestro, que sera un caso de error o conducta
imprudente. (dependiendo de las circunstancias).

La doctrina dice, debido a la interpretacin restrictiva se incluyen solo inmuebles, no, por
ejemplo, a los automviles, a menos que sea destinado especficamente para tales efectos.
Segn el profesor esto es irrelevante.

Los que facilitan estos medios de traslado, se castigan como cmplices, salvo que haya
concierto previo, que sera sancionado por el artculo 15.

Cuando se habla de concierto previo, se refiere a la idea de que todos integraban un solo
plan delictivo. Cundo no hay concierto previo? no se trata solo cuando el sujeto sabe que
se va a utilizar su aporte en un delito que no est participando de forma de coautor. Por
ejemplo, le decimos al profesor que queremos un auto para trasladar al secuestrado de A
a B, si yo simplemente s que van a secuestrar a alguien, sera una conducta de
complicidad, en cambio si nos ponemos de acuerdo y yo facilito los medios para trasladar
al secuestrado de A a B, sera una hiptesis del 15 numero 3 y se sancionara como autor.

Si en cambio, nosotros nos ponemos de acuerdo y mi pega es facilitar los medios para que se
traslade de A a B, sera lamentablemente para el sujeto una hiptesis del 15 n 3, por tanto, se
sancionara como autor.

Ac tenemos un problema Qu pasa con la imputacin recproca para casos problemticos?

Cundo hablamos de imputacin recproca? Cuando nos referimos a casos en que podemos
atribuir responsabilidad a uno de los partcipes o a uno de los autores por lo que hace el otro.

Por ejemplo: A, B y C secuestran a D, pero slo B viola a D podramos sancionar a A y a C como

coautores de un secuestro con violacin?

Casos problemticos en que derivan graves daos o se derivan algunos de los delitos contemplados
en el inc 5 del art 141. Se le puede atribuir a todos si en estricto rigor slo 1 cometi el delito? Solo
se exige respecto del partcipe un grado de conocimiento de la actuacin de los dems equivalente
al dolo eventual, se aplican las reglas generales que estn establecidas sobre la comunicabilidad del
CP, no se trata de circunstancias personales, sino que circunstancias materiales del hecho, entonces
a quienes agravan? A todos aquellos que tienen conocimiento.

Si A, B y C secuestran a D y C viola a D, pero A y B tienen conocimiento de que estn violando a D

Por qu podramos atribuir responsabilidad por secuestro con violacin a A y B? Cul sera el
fundamento de la atribucin de responsabilidad? Por la posicin de garante respecto de evitar
eventuales daos que son circunstanciales, pero adems tenemos las reglas de comunicabilidad, en
la coautora se comunican al resto las circunstancias materiales cuyo conocimiento tiene el resto de
los coautores. El mismo legislador ha decidido cundo va a tener responsabilidad recproca aun
cuando no lo hacen, no es necesario que todos violen, no es necesario que todos maten, basta que
haya conocimientos cercanos como el dolo eventual, representacin.

Concursos:
Hay casos de desplazamiento por consuncin en casos de hechos de mayor gravedad.
*Cuando se habla de consuncin es concurso aparente, no confundir con concurso ideal.
Hay casos de desplazamiento por consuncin en casos de hechos de mayor gravedad, siempre y
cuando la privacin de libertad no exceda lo necesario para la realizacin del delito que se vincula.
Ejemplo de tribunales: A y B asaltan a C y lo meten al maletero del taxi. C es taxista, lo meten al
maletero y se lo llevan 15 cuadras. Muchas veces el Ministerio Pblico ha ido por robo ms
secuestro, porque se considera que esa privacin de libertad es consustancial al delito de robo, est
consumida en el delito de robo.

En este caso, ciertas privaciones de libertad, como detener o amarrar una persona para violarla
puede ser considerado una detencin, pero es consustancial a la violacin. Hay ciertos delitos que
incluyen o admiten privaciones de libertad, privaciones o afectaciones a la libertad individual como
la violacin, por tanto, en esos casos se admite un CONCURSO APARENTE, el problema es si yo mato
a alguien y lo dejo encerrado por 10 das, ya no es necesario esa privacin de libertad para cometer
el robo, por tanto, no podra estar dentro del concurso aparente.

La ley 20.931 del ao 2016, modifica el art 433 n3 que es el del robo calificado, el legislador
soluciona un eventual problema concursal.

Art 433: El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas, sea que la violencia o la
intimidacin tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus
de cometido para favorecer su impunidad, ser castigado:

3. Con presidio mayor en su grado medio a mximo cuando se cometieren lesiones de las que trata
el nmero 2 del artculo 397 o cuando las vctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso
mayor a aquel que resulte necesario para la comisin del delito.

Aqu el legislador regula expresamente un concurso entre robo y secuestro, pero debe tratarse de
un tiempo mayor al que resulte necesario para cometer el delito y eso se va a ver caso a caso, de
acuerdo a las circunstancias del hecho y qu es lo necesario para cometer el delito, pero eso lo
vamos a ver, cuando estudiemos el robo.

Atendida su naturaleza, han de entenderse consumidas en el delito de secuestro las lesiones menos
graves producidas al momento de la detencin o durante el encierro. El resto no es problemtico,
porque el legislador resuelve los concursos a travs del inc 5 del art 141, aplica una regla concursal
especial.

Art. 141 inc 5: El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems homicidio, violacin,
violacin sodomtica, o algunas de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1, en
la persona del ofendido, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo
calificado.
Aqu hay un concurso expresamente regulado, entre el secuestro y delitos especialmente graves,
por eso va de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado

Del art 141 se despliegan varias circunstancias de agravacin. Tenemos hiptesis bsica y vamos a
conocer circunstancias que agravan el delito (esto es muy importante para el control de la prxima
semana).

Fjense los patrones que siguen estas circunstancias de agravacin que pueden ser:

1- Mviles del autor (intencin)

2- La duracin de la privacin de libertad o los daos que sufre la vctima
3- La comisin de otros delitos con motivo u ocasin del secuestro

1- Mviles del autor (intencin): inc 3 del art 141 califica como circunstancias de agravacin del
secuestro. Cuando hablamos de mviles recuerden la agravacin, si se ejecutare para obtener
un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones. Es el para, es un delito de exigencia
interna trascendente. No es elemento de la agravacin el hecho de que se obtenga el rescate o
el cumplimiento de alguna de sus exigencias, lo requerido es que el autor haya privado de
libertad a la vctima con alguno de los objetivos indicados, muchas veces en cmo se va a
consumar el caso, son casos en que el sujeto pide un rescate, pero no lo obtiene y es evidente
que secuestr para obtener un rescate, basta el hecho de que se acredite que lo hizo para, para
sancionar.
Es un DELITO PERMANENTE, por tanto, si los autores con posterioridad al inicio de la actividad
plantean la exigencia de rescate para entregar a la vctima o, de otra condicin agravante se
cumple, otro dao? sucede si ya iniciado el secuestro, se crean los autores la voluntad de
plantear condiciones y otras consecuencias, como es permanente, es irrelevante el fin de pedir
un rescate sea original, puede darse despus.
Por ejemplo, yo secuestro a alguien y despus se me ocurre y digo que podra aprovechar de
pedir un rescate, se cumplen las circunstancias de la agravacin del inciso 3, mvil del autor.

Qu se entiende por rescate? Beneficio de naturaleza econmica para terceros, que pueden
ser personas naturales o jurdicas. Y la otra hiptesis considerada en el 141 consiste en sujetar
la liberacin del privado de libertad al cumplimiento de exigencias o de condiciones que pueden
ser de cualquier carcter, por ejemplo polticas, sociales o particulares.
- Con excepcin de las autoridades pblicas, porque esta hiptesis est sancionada en el
inciso 2 del artculo 5 b de la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado, pero esto debe referirse
a las autoridades secuestradas, Ley expresa de Seguridad del Estado.

La pena que corresponde al secuestro al concurrir a una agravante de las que se han mencionado,
es presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones ser castigado
con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.

La segunda razn por la cual se podra agravar la pena del secuestrador o secuestradores:
es la duracin que decidan del secuestro o que se ocasione un dao grave:

Inciso cuarto del artculo 141 CP establecen dos circunstancias especiales de agravacin del
secuestro
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongare por ms de quince
das o si de ello resultare un dao grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena ser
presidio mayor en su grado medio a mximo.

El dao debe recaer necesariamente en la persona del secuestrado y puede consistir en una
mutilacin, en una agresin fsica o psquica, o una enfermedad.
Puede recaer tambin en los intereses de la vctima que no necesariamente han de ser de ndole
econmica por Ej: se secuestra al jugador de futbol para que no juegue la final del partido, lo
que puede generar grave dao a los intereses de la vctima.
Cabe preguntarse si el dolo debe abarcar las situaciones que configuran esta agravante? La
respuesta es obvia, puesto que nunca habr que imputarse solo a responsabilidad objetiva, el
dolo por tanto debe abarcar tambin estas condiciones.
No cabe duda que si los daos responden a una conducta dolosa el aumento de la pena es
procedente, pero no parece que necesariamente el elemento subjetivo debe extenderse siempre a
los referidos aspectos.
Por otra parte, la voz resultare empleado por el legislador podra hacer pensar que se trata de una
responsabilidad a otro evento, pero como la responsabilidad objetiva en nuestro ordenamiento
jurdico penal por lo menos debe requerir culpa, para que se imponga la agravante, al menos debe
requerir culpa en relacin al dao grave.

La ltima circunstancia que agravara es la comisin de otros delitos cometidos con ocasin
del secuestro.

El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems homicidio, violacin, violacin
sodomtica o algunas de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1, en la persona
del ofendido, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.
Recordar que ac si se exige un vnculo subjetivo entre la privacin de la libertad y la comisin
del delito en particular el que con motivo u ocasin del secuestro para configurar la figura
agravada del inciso 5 del art 141 CP
Si nos fijamos estas son reglas de concurso, especialmente configuradas por el legislador. Por
tanto, se aplican tambin las reglas del tipo subjetivo para los delitos indicados.
Por tanto, dolo directo en caso de violacin
Dolo directo o eventual en el homicidio
Dolo directo en caso de lesin

Caso: A es secuestrado por B y durante el encierro A por miedo, muere de un paro cardiorrespiratorio.
- Primer caso el sujeto no sabe que A sufre de enfermedades cardiacas.
- Variante: Sujeto suministra una fuerte droga para dejar inconsciente a A y llevarlo al lugar
de secuestro. A muere por sobredosis de esa sustancia
Cul es la diferencia entre uno y el otro?
 - En el primero B no tiene idea que tiene problemas cardiacos podramos sancionar por
delito de secuestro y homicidio? No haba representacin, si hubiese culpa uno podra decir
que se aplica la figura de cuasidelito de homicidio, pero no por el hecho de secuestrar a
alguien, uno tiene que prever que le dar un paro cardio respiratorio, tendra que ver las
cualidades de la persona, si es un anciano s. Pero si yo s que pueda pasar, habra dolo
eventual.
- En el segundo caso, si suministro una fuerte droga para dejar inconsciente a alguien, al
menos hay una representaicon de que con el efecto de la droga pueda morir, piensen en los
anestesistas que deben procurar el mximo cuidado con las dosis, para evitar que se
produzca una descompensacin y en definitiva pueda morir con la droga. Habra dolo
eventual en el segundo caso.
Pero fjense que el legislador habla de delitos Cul es la consecuencia de exigencia de dolo? Si
el legislador habla de delitos la interpretacin restrictiva no concuerda, no se admite cuasidelito,
se refiere al homicidio y a las lesiones y solamente cabe al menos dolo eventual.
Pero ojo que para el inciso quinto del art 141, recuerden que esto es presidio mayor en su grado
mximo a perpetuo calificado. Si no podra aplicarse el grave dao, porque si admite culpa.
El inciso 5to son circunstancias especiales de concurso reguladas por el legislador, como habla
El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems delitos de no se incluye la culpa,
solo admite dolo directo o eventual dependiendo del delito, as la violacin solo admite dolo
directo.
Aunque veremos ms adelante que por circunstancias del error se podra violar a alguien,
errando en el estado de inconsciencia.
La violacin supone al nivel de conocimiento, saber que la persona no quiere tener relaciones,
por ejemplo, estoy forzndola, o abusando de un estado de inconsciencia, yo me represento
que est en un estado de inconsciencia, es raro una hiptesis de que una persona no quiere, se
est haciendo la dormida y sigo, porque si est dormida seria violacin, eso lo veremos en
delitos sexuales.
Lo importante es que se debe remitir a las reglas de cada delito para ver qu tipo subjetivo se
exige, pero tiene que ser doloso no cabe cuasidelito.

Tenemos adems atenuante especial del art 142 bis

Art 142 bis: Si los partcipes en los delitos de secuestro de una persona o de sustraccin de un menor,
antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver a la
vctima, la devolvieren libre de todo dao, la pena asignada al delito se rebajar en dos grados. Si la
devolucin se realiza despus de cumplida alguna de las condiciones, el juez podr rebajar la pena
en un grado a la sealada en los dos artculos anteriores.
En el fondo es un premio
Las condiciones para aplicar la atenuante:
- Que se lleve a cabo por decisin voluntaria de los secuestrados, si son varios favorecer
nicamente a quien o aquellos que lo devolvieron o estuvieron de acuerdo con hacerlo
- Puede ser antes de iniciar la persecucin del delito, estn o no individualizados los autores,
durante la investigacin y aun si se han cumplido algunas de las condiciones que plantean
los secuestradores, lo que pasa es que ac el juez puede rebajar en uno, pero si no han
cumplido las condiciones. Ej: pgame un milln de dlares, y dice ya y se baja en dos grados
incluso el juez puede rebajar la pena, esto porque se entiende que, aun pagando el dinero,
el sujeto podra llevarse al secuestrado para evitar la persecucin, o que lo atrapen.
 - Que se devuelva a la vctima libre de todo dao, entendindose por tal el adicional al
necesario para la comisin del delito atribuible al secuestro, porque en el caso de lesiones
menos graves son entendidas absorbidas por el delito de secuestro.
- Importante es la intensidad de la rebaja y la obligatoriedad de la misma, es obligatoria para
el juez, no es que podr aplicarla.

Importante si la privacin de libertad ha sido impuesta por funcionarios pblicos o

tratndose de encierro o detencin de vctimas menores de edad, esas conductas
configuran figuras especiales que vamos a ver la prxima semana.
Las lesiones de menos gravedad o leves que sufre el ofendido, o los daos que sean objeto a
consecuencia de la detencin o de encierro, y sus modalidades de ejecucin quedan consumidos
por el delito de secuestro.

Caso: En la comunidad de Labranza comuna de Temuco, el 7 de agosto de 2008 alrededor de las 20

horas una persona llama a carabineros llamo a carabineros, en circunstancias de que un sujeto
quien pretenda ilegtimamente entrar a un domicilio ubicado en pasaje el olimpa de dicha localidad,
los funcionarios de carabineros que llegaron al lugar sorprendieron al acusado Fernando Andrs
Rojas encaramado en la reja del domicilio, en lo cual el acusado huye del lugar, en su fuga y al verse
alcanzado ingreso al local comercial don bicho, en cuyo interior procedi a quebrar una vitrina,
tomando un trozo de vidrio agrediendo a la vctima doa Anelia Orellana Orellana quien se hallaba
en su interior privndola de su libertad, amenazndola de muerte a viva voz, en presencia del lugar
que estaba en si dicho lugar, si no lo dejaban huir del mismo, luego de algunos minutos y siguiendo
la vctima en poder del acusado la arrastro hacia la bodega, encerrndola y amenazando con la
matarla si carabineros no desista de su persecucin por aproximadamente 15 minutos, en definitiva
el acusado es detenido en el lugar por actuar de carabineros.
El ministerio lo califica de secuestro art 141 del cp. y solicita pena de 1 a 5 das de rgimen cerrado,
hay acusacin particular de 6 aos se seala que concurre la atenuante 6 num 6 del cdigo penal y
la agravante especial del 141 inciso 4

Qu problema jurdico penal detectan?

Presencia de 2 delitos, secuestro y amenaza condicional, aunque el ministerio publico estima que el
de amenazase consume por el de secuestro.
Fjese que el art 141 describe el delito de secuestro
ART. 141.

El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad, comete el delito de
secuestro y ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor en su grado mximo. En la
misma pena incurrir el que proporcionare lugar para la ejecucin del delito.

Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones ser

castigado con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio

La accin tpica debe ser interpretada racionalmente al orden de la gravedad de la pena que tiene
asociada, de modo que la privacin de libertad resultante debe atender a la intensidad suficiente,
es de usual cita la hiptesis del chofer del bus que no se detiene en el paradero solicitado
manteniendo encerrada a la persona que lo solicita, una hiptesis de problema jurdico penalmente
irrelevante. Ejemplo cuando se utiliza violencia para retener a un sujeto y evitar que se desplace, o
sea si yo golpeo a alguien evito que se desplace no lo secuestro
Art 141
Si en cuales quiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongar por ms de
quince das o si de ello resultare un dao grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena
ser presidio mayor en su grado medio a mximo.
Sera una figura agravada

Un caso tambin de hiptesis de coaccin podra entenderse la restriccin de la libertad

ambulatoria, en este sentido se refiri la corte suprema al sealar que una interrupcin
momentnea de las capacidades o facultades del movimiento no constituyen una afectacin
relevante a la libertad ambulatoria, debido a que carecen de una significacin temporal, la
constatacin de este requisito es lo que permite distinguir entre la privacin de libertad y los delitos
de restriccin de la libertad. Importancia de esto, la distincin de coaccin del 494 numero 16 y el
secuestro, es decir la interrupcin momentnea de la capacidad de utilizar las facultades del
movimiento, no constituye una afectacin relevante de la libertad ambulatoria debido a que
carecen de significacin temporal.

De este modo para alcanzar el alcance del tipo es necesario considerar la posicin del delito de
secuestro en el sistema de delitos contra la libertad realizando una interpretacin sistemtica.
Cundo es secuestro y cuando es simplemente coaccin? Cmo resolvemos? Atendiendo a la
intensidad de la restriccin de la libertad ambulatoria, para ver si nos encontramos ante un delito
de secuestro o ante un tipo de coaccin con amenaza 296 o con violencia 494 num 16.
Antes de un secuestro de trata de un delito de amenaza, fjese lo que dice el tribunal considero que
el secuestro era un tipo de delito de amenaza, no un delito comn, en efecto la intensidad de la
privacin de la libertad y afectacin de la seguridad individual no alcanza los niveles de gravedad
requeridos por el tribunal para concretar la hiptesis de secuestro, pues esta lleva aparejada la idea
de quedar fuera de los mecanismo de proteccin de la integridad de toda persona, fjese lo que dice
el tribunal.
Cuando yo estoy escapando de alguien por qu no es un delito de secuestro, porque no estoy
excluyendo a la vctima de la esfera de proteccin de los derechos, si estn los carabineros al frente
, vyanse o la mato, eso es una amenaza condicional, obviamente el fiscal dice que es un secuestro.
Que pasara en un caso donde quedan rehenes en un mall donde se ha entrado a robar, depende si
esto parte como un robo con rehenes, ya que el robo calificado admite privacin de libertad, cuando
yo robo en un banco y los dejo a todo en cerrado y llega la polica, es parte del robo, se sanciona
con pena muy grave, cuando ya va mas all y no es necesario para el robo, se trata de secuestro.
En el caso se trata ms bien de una retencin en la cual la polica se encuentra en todo momento
observando y en conocimiento de la posicin espacial de la vctima, si se fijan el resto de los delios
contra la vida y la libertad admiten afectaciones a la libertad ambulatoria esto se trata de una
amenaza condicional donde al mismo tiempo se incluye la restriccin de la libertad ambulatoria,
adicionalmente la posicin del autor se refiere no a la intencin de privar de libertad a la persona,
sino de amenazar su seguridad para obtener ciertos objetivos, cuestin que queda en evidencia con
la forma del encierro, ejm cuando estn encerrados autor y vctima, distinto en un secuestro cuando
el autor puede salir libremente en cualquier momento.
La accin del delito, es un delito de amenaza condicional del 296 del cp, cuando la amenaza
impuesta por el autor a la vctima es constreirla a omitir el desplazamiento bajo amenaza de
atentar contra su vida e integridad fsica, en el fondo la amenaza condicional es a la vctima no a los
carabineros, por ello es muy relevante la capacidad de resolver casos.

La sustraccin de menores
ART. 142.

La sustraccin de un menor de 18 aos ser castigada:

1.- Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo, si se

ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si
resultare un grave dao en la persona del menor.
2.- Con presidio mayor en su grado medio a mximo en los dems casos.
Si con motivo u ocasin de la sustraccin se cometiere alguno de los delitos
indicados en el inciso final del artculo anterior, se aplicar la pena que en l
se seala.

Clase N 11: 06 de junio

La semana pasada terminamos de ver el delito de secuestro como delito contra la libertad
ambulatoria. Lo que vamos a ver ahora es el delito de secuestro de menores y otros delitos que
atentan contra la libertad individual. Luego, si alcanzamos vamos a ver una materia que en el
syllabus est media rara, dice delitos que afectan contra la libertad en la esfera de la intimidad, es
ms fcil decir delitos que afectan contra la intimidad.

Sigamos con la libertad ambulatoria y el delito de secuestro de menores, rapidito porque no es

relevante.

SECUESTRO DE MENORES: (ART. 142)

ART. 142. La sustraccin de un menor de 18 aos ser castigada:

1.- Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo, si se ejecutare para obtener un
rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave dao en la persona del
menor.
2.- Con presidio mayor en su grado medio a mximo en los dems casos.
Si con motivo u ocasin de la sustraccin se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso
final del artculo anterior, se aplicar la pena que en l se seala.

Si ven, es la estructura tpica del secuestro, lo que pasa es que es ms grave por el hecho de que se
trate de la sustraccin de menores.

Desde la perspectiva del BIEN JURDICO: es evidente que no podemos decir que protege la libertad
ambulatoria en todo caso, piensen, por ejemplo, en el secuestro de infante, sera ridculo sostener
que se est afectando su libertad ambulatoria, estamos frente a casos en que las guaguas no se
pueden mover, no ejercen todava su libertad ambulatoria. Entonces sigue siendo un delito que
puede afectar tanto la seguridad individual como la libertad en el sentido amplio sobre todo
ambulatoria.

Segn Garrido, el inters jurdico relevante en este delito es afectarse la libertad del menor en su
aspecto potencial, pues si bien es dudoso hablar de libertad material de un recin nacido por
ejemplo o de corta edad, potencialmente como persona tiene la facultad de desplazarse. Esto no es
tan relevante la discusin de los bienes jurdicos protegidos, se entiende que los delitos de secuestro
pueden afectar tanto a la seguridad individual como a la libertad ambulatoria en su caso, una
persona que no puede desplazarse tambin puede ser secuestrada y no decimos que el delito no se
configura por el hecho de no poder ejercer su libertad ambulatoria, sera ridculo.

TIPO OBJETIVO: sustraer a un menor de edad (no necesariamente encerrarlo). Cul va a ser el
problema vincula principalmente con este tipo penal? Que tenemos que diferenciarlo de las figuras
que pueden resultar afines.

ART. 357. El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez aos, a que abandone la casa de
sus padres, guardadores o encargados de su persona, sufrir las penas de reclusin menor en
cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Este es el delito de induccin al abandono del hogar. Si se fijan vamos a tener que diferenciar
necesariamente la conducta de inducir a un menor a abandonar el hogar de sus padres o
guardadores, del delito de secuestro en qu puede consistir la diferencia entre la induccin al
abandono versus el secuestro o sustraccin de menores? La voluntad del menor. Esto es terrible,
pero esto es porque el cdigo en mil ochocientos y tanto, la edad para poder ser responsable
penalmente era a los 10 aos, era aberrante, convencer a un nio de 10 aos que abandone su
hogar y que simplemente sea como una especie de induccin al abandono poda ser un poco
aberrante porque la induccin al abandono del hogar a un nio menor de 10 aos tambin es una
forma de sustraccin, la edad de 10 aos era un poquito rara, pero si se fijan, por un lado el
secuestro o la sustraccin implica en todo caso, salvo que sea menor de 10 aos, la afectacin de su
voluntad y el cdigo penal reconoce cierta voluntad del mayor de 10, o sea que inducirlo al
abandono del hogar comn no es una sustraccin sino que simplemente es inducirlo a abandonar
el hogar.

ART. 355. El que hallndose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamndolo

sus padres, guardadores o la autoridad, a peticin de sus dems parientes o de oficio, ni diere
explicaciones satisfactorias acerca de su desaparicin, sufrir la pena de presidio menor en su grado
medio.

Esta es una conducta muy distinta del secuestro.

Entonces, fjense, por un lado, tenemos que diferenciarlo de la hiptesis del art. 357 (que se atenta
contra la custodia o estado civil del menor, no libertad de desplazamiento). En el fondo, en la
induccin al abandono del hogar lo que se afecta es su situacin de custodia y no su libertad de
desplazamiento. Y, adems se debe diferenciar de la hiptesis contenida en el art. 355 CP: el
secuestro no comprende la situacin de una persona que de hecho tiene a un menor en su poder
sea porque asumi su custodia de facto o no tienen un derecho preferente para hacerlo y se niega
a entregarlo a aquella a quien le corresponde legtimamente esa custodia. Esto lo van a estudiar,
esto es una materia ms bien propia de familia, pero para que vean que hay una norma expresa en
relacin a casos en que alguien tiene un derecho preferente a la custodia de un menor y yo no lo
entrego.

SUJETOS: obviamente menores de edad.

SUJETO ACTIVO: considera regla del art. 148 del cdigo penal
ART. 148. Todo empleado pblico que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a
una persona, sufrir la pena de reclusin menor y suspensin del empleo en sus grados mnimos a
medios.
Si el arresto o detencin excediere de treinta das, las penas sern reclusin menor y suspensin
en sus grados mximos.

O sea, tenemos que tomar en consideracin los casos en que eventualmente un funcionario pblico
est actuando en su calidad y le tendramos que aplicar el art. 148.

Ahora Qu pasa con el consentimiento del menor? si bien podra aceptarse que la libertad en
ciertos casos es un bien disponible no es as la custodia a que se est sometido normalmente.
Tenemos que relacionarlo con el art. 357 para determinar el alcance del tipo penal.

Fjense en estas REGLAS BSICAS:

Tratndose de menores hay que diferenciar algunas situaciones:

1) El abandono voluntario y espontneo del hogar o custodia que lleva a efecto un menor de
dieciocho aos sin intervencin de terceros, es un acto atpico, esto es obvio.
2) El sujeto que sustrae de su hogar un menor o de la custodia a que est sujeto, sin su
voluntad, conforme al tipo penal sustraccin de menores descrito en el art. 142. O sea,
tenemos la figura atpica que es evidente y que es el abandono sin intervencin de terceros
y por otra parte tenemos la sustraccin de menores que solo se aplica en los casos que
menores de edad, o sea, menores de 18 aos sea sustrada su custodia, pero sin su voluntad.
3) Si el abandono del hogar o custodia es voluntario, pero tiene su causa en la induccin de
terceros, hay que distinguir a la vez: si el menor no tiene diez aos cumplidos, los que se lo
llevaron son autores de sustraccin de menores (art. 142); si tiene ms de diez aos, lo que
los indujeron responden por el delito de induccin a abandonar el hogar (art. 357). Fjense
en la diferencia y por eso me parece que el cdigo penal es exagerado al establecer la edad
a los 10 aos, o sea, si se fijan antes de los 10 aos se asume que un nio puede ser sustrado
voluntariamente cmo? Convencindolo, oiga si yo soy tu to, vamos a comprar un
helado todas esas cosas medias depravadas que muestran las pelculas gringas de cmo se
llevan a los nios y que tiene que ver no necesariamente con fuerza, sino que, con ciertas
hiptesis de engao, es muy fcil convencer a un nio. Se supone que despus de los 10
aos el cdigo penal asume que no, entonces, fjense, si tiene ms de diez aos, lo que los
indujeron responden por el delito de induccin a abandonar el hogar. Si hay violencia
obviamente o si hay amenaza no, eso es sustraccin de menores, pero si alguien convence
a un nio de abandonar el hogar, mayor de 10 aos, se tratara del tipo penal del 357 y no
de sustraccin de menores.
TIPO SUBJETIVO: el secuestro subjetivamente puede cometerse con dolo directo o eventual, salvo
en las alternativas donde el actuar del agente va acompaado de un elemento subjetivo del tipo, o
su conducta conforma un delito complejo (o sea, cuando se est hablando, por ejemplo, de
secuestro con homicidio, con violacin, etc. Vistos la clase pasada), estas situaciones suponen
siempre dolo directo, el dolo eventual queda descartado.
No as Politoff, Matus y Ramrez en Chile, que en este ltimo caso admiten dolo eventual si la figura
tpica lo hace y ah yo tiendo a estar de acuerdo con Politoff, Matus y Ramrez, si se fijan, el secuestro
con homicidio perfectamente admitira dolo eventual en relacin al homicidio, no as, por ejemplo,
las violaciones, eso lo vimos la semana pasada.

Si se fijan, el secuestro de menores o sustraccin de menores, las hiptesis tpicas con exactamente
las mismas que el secuestro, lo que pasa es que est agravado justamente por el hecho de tratarse
de menores de edad.

AGRAVACIONES Y ATENUACIONES ESPECIAL DEL ART. 142:

Si se fijan, se aplican exactamente las mismas reglas del secuestro.

Se agrava si se ejecuta para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o

si resultare un grave dao en la persona del menor. Exactamente las mismas que la semana
pasada.
Con presidio mayor en su grado medio a mximo en los dems casos.
Si con motivo u ocasin de la sustraccin se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso
final del artculo anterior, se aplicar la pena que en l se seala.

Al final es lo mismo, se establece una regla general, un delito base por as decirlo y se agrava en este
caso por ejecutar un posterior rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un
grave dao en la persona del menor.

Se establece una regla general, un delito base por as decirlo y se agrava por ciertas circunstancias,
en este caso (art. 141 inc.2):

- Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones ser

castigado con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
- Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongare por ms
de quince das o
- Si de ello resultare un dao grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena ser
presidio mayor en su grado medio a mximo.
Y adems se establece la regla de que, con motivo, que est en el 141, que, con motivo, ocasin de
secuestro cometiera homicidio

El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems homicidio, violacin, violacin
sodomtica, o algunas de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1, en la
persona del ofendido, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo
calificado.

La nica diferencia es que no se agrava por la duracin, la diferencia del secuestro es que se agrava
por la duracin de ms de 15 das del 141.

En cambio, en la sustraccin de menores dice, o si resultare con grave dao en la persona del
menor.

Eso en relacin a la sustraccin de menores, no me interesa nada ms.

Lo ms importante: Distinguir la sustraccin de menores de la hiptesis del art. 357, y de la hiptesis
del 355. Sobre todo, los casos ms srdidos de familia, no poner en custodia preferente a un menor.
Ese delito. No poner a disposicin de quien tiene un derecho preferente, y la induccin al abandono.

DETENCIONES ILEGTIMAS

ART 143 El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para presentarla
a la autoridad, sufrir la pena de reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.

ART 148 Todo empleado pblico que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una
persona, sufrir la pena de reclusin menor y suspensin del empleo en sus grados mnimos a
medios.

Si el arresto o detencin excediere de treinta das, las penas sern reclusin menor y suspensin en
sus grados mximos.

El Cdigo en su ordenamiento jurdico admite en forma evidente la detencin de ciertos sujetos,

eso lo estudiarn en procesal penal como medida cautelar preventiva, la detencin.

En virtud del art. 129, ustedes pueden realizar la labor de vigilante y detener a gente que comete
delitos flagrantes.

En este sentido el problema que se puede presentar. Ej. El secreto de sus ojos, un caso muy extremo.
Yo siento que mi vecino est fumando, y voy a la casa, entro a la fuerza, lo reduzco, lo encierro en
mi casa, y luego lo presento en tribunales. Qu problema puede presentarse? Es lcito.

Ej. Nosotros dos estamos fumando marihuana, y llega otra persona, y uno dice, ah eso es una falta,
consumo concertado. Nos pusimos a fumar en el patio de su casa, y llega un vecino y nos toma
detenidos. Qu problema se puede presentar? Algunas de estas faltas no admiten detencin por
flagrancia, no me pueden detener por una falta flagrante de la ley de drogas, un ciudadano no est
autorizado a tal efecto.

Otro ej. Un sujeto no me paga el arriendo. Le digo que su conducta es ilegal, lo retengo un da entero,
y luego lo presento a la comisara para pagar el arriendo. Cul es el problema que se presenta ah?
El no pago de un contrato que no admite detencin.

Ac ser fundamental atender las posibilidades de ejercer la detencin de flagrancia por parte de
un ciudadano.

Arts. 143 y 148 y siguientes, describen sanciones y comportamientos que atentan contra la libertad
de las personas o que agravan la situacin de los detenidos o arrestados.

SUJETOS ACTIVOS: pueden ser funcionarios pblicos o particulares. Particulares del art. 143,
funcionarios pblicos del art. 148.
Es evidente la relacin con la garanta consagrada en el art. 19 n 7 letra b) y c) de la Constitucin,
al establecer que nadie puede ser privado de su libertad como tampoco se la puede restringir sino
en la forma y casos establecidos por la ley. Menos puede ser arrestado o detenido salvo sea por
funcionario pblico expresamente facultado para hacerlo. Y siempre que dicha orden le sea
previamente intimada legitimada en forma legal.

Qu problema creen ustedes que se puede presentar desde la perspectiva de la culpabilidad de un

sujeto en un caso de detencin ilegal? Culpabilidad eventualmente dolo, dependiendo de la tesis
que adhieran.

Ej. El caso de los vecinos que fuman marihuana, los detengo, y Por qu creen que los detengo?
Cul es el problema? El error acerca de la concurrencia de un presupuesto objetivo de una causa
de justificacin. Hay parte de la doctrina que explican este delito, acurdense que el error acerca de
la concurrencia de un presupuesto objetivo de una causa de justificacin tiene por la doctrina
mayoritaria como un error de tipo, podemos distinguir como causa vencible e invencible, si es
invencible la conducta no es dolosa, por tanto, es atpica en sede subjetiva. Si es vencible, uno podra
decir que se trata de un caso de conducta imprudente, por tanto, hay quienes sostienen que
justamente esto es una especie de tipificacin expresa de un caso de error vencible.

Es difcil sostener que se trata de otra cosa, porque piensen, si yo detengo a una persona sabiendo
que no estoy autorizado, pero lo hago para ponerlo a disposicin de los tribunales, creo que uno
asume que si yo detengo a alguien para poner a disposicin de los tribunales es porque pienso que
puedo hacerlo. Cmo diferenciamos este delito de uno de secuestro? No hay otra explicacin,
aunque sea para realizar la justicia, es un delito de secuestro.

En el sistema nacional, tal como suceda en el cdigo espaol de 1948, se distingue de este atentado,
dos modalidades segn quien sea el sujeto activo. Un particular y un funcionario pblico.

Art. 143. Particular.

TIPO OBJETIVO: consiste en aprehender a alguien. Entindase el sealado en la accin de secuestro.

O sea, detener, impedir o restringir la libertad de movimiento de alguien. Encerrar, recluir en un
lugar o recinto donde no pueda salir.

Qu pasa si se aprehende a un menor? Obviamente tambin se puede retener a menores con el

objeto de realizacin de la justicia.

ELEMENTO NORMATIVO: fuera de los casos permitidos por la ley, hay una autorizacin de
detencin a particular para casos de flagrancia. La nica autorizacin que hay para particulares es
la flagrancia.

Qu es la flagrancia? Qu es lo que excluye la flagrancia? Supongamos que tiene cierta relacin

con algo que es ostensible, que es inminente. Eso se ha modificado, porque incluso el Cdigo
Procesal Penal establece un lapsus como de 12 horas, tienen que existir ciertas vinculaciones entre
el delito y un sujeto para decir que seguimos ante un caso de flagrancia, pero esto se aplica ms
bien para los casos de detenciones de la polica.
Artculo 129 cdigo procesal penal:

Artculo 129.- Detencin en caso de flagrancia. Cualquier persona podr detener a quien
sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la polica, al
ministerio pblico o a la autoridad judicial ms prxima.
Los agentes policiales estarn obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en la comisin
de un delito. En el mismo acto, la polica podr proceder al registro de las vestimentas, equipaje o
vehculo de la persona detenida, debiendo cumplir con lo sealado en el inciso segundo del artculo
89 de este Cdigo. No obstar a la detencin la circunstancia de que la persecucin penal requiriere
instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos
previstos y sancionados en los artculos 361 a 366 quter del Cdigo Penal.
La polica deber, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere
quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detencin
pendiente, a quien fuere sorprendido en violacin flagrante de las medidas cautelares personales
que se le hubieren impuesto, al que fuere sorprendido infringiendo las condiciones impuestas en
virtud de las letras a), b), c) y d) del artculo 17 ter de la ley N 18.216 y al que violare la condicin
del artculo 238, letra b), que le hubiere sido impuesta para la proteccin de otras personas.
Sin perjuicio de lo sealado en el inciso anterior, el tribunal que correspondiere deber, en caso de
quebrantamiento de condena y tan pronto tenga conocimiento del mismo, despachar la respectiva
orden de detencin en contra del condenado.
En los casos de que trata este artculo, la polica podr ingresar a un lugar cerrado, mueble o
inmueble, cuando se encontrare en actual persecucin del individuo a quien debiere detener, para
practicar la respectiva detencin. En este caso, la polica podr registrar el lugar e incautar los
objetos y documentos vinculados al caso que dio origen a la persecucin, dando aviso de inmediato
al fiscal, quien los conservar. Lo anterior proceder sin perjuicio de lo establecido en el artculo 215.

Art. 130:

Situacin de flagrancia. Se entender que se encuentra en situacin de flagrancia:

a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;

b) El que acabare de cometerlo;

c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona
como autor o cmplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos
procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su
participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren como
autor o cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.
Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entender por tiempo inmediato todo
aquel que transcurra entre la comisin del hecho y la captura del imputado, siempre que no
hubieren transcurrido ms de doce horas.
Qu es la situacin de flagrancia? (Ejemplos de compaeros, pero no se entienden).

Privacin de libertad arbitraria interpuesto por empleados pblicos: articulo 148 cp.

ART.148 Todo empleado pblico que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una
persona, sufrir la pena de reclusin menor y suspensin del empleo en sus grados mnimos a
medios.
Si el arresto o detencin excediere de treinta das, las penas sern reclusin menor y suspensin en
sus grados mximos.

Es un tipo de hiptesis mltiple.

Detencin en este caso por un sujeto activo calificado: empleado pblico, que acta dentro de la
esfera de su competencia, porque si el empleado pblico acta cuando est en su casa se aplica el
artculo 143 cp. (Como un ciudadano).

El control de detencin, es la primera cuestin que se discute. El juez pregunta al fiscal si el sujeto
detenido fue sorprendido en situacin de flagrancia, dentro de las cinco horas de cometido el delito,
fue puesto a disposicin de la comisara, si se realizaron todos los trmites de rigor y si se pone a
disposicin de los tribunales en los plazos para ellos. Pero a veces se el tribunal se lleva la sorpresa
que el sujeto estuvo detenido durante ms de 24 horas y no fue puesto a disposicin del tribunal.
Por lo que el juez declara que fue una detencin ilegal, pero eso no significa que instruya al
ministerio pblico para que investigue porque eventualmente estaramos ante un delito de
detencin arbitraria del articulo 148 cp. En Chile hay mucha tolerancia con este delito, en casos en
que se decreta la ilegalidad de la detencin y luego no se investiga.

La lgica de esta figura no es atenuar la responsabilidad de un funcionario pblico, sino que ms

bien con la determinacin de los efectos para los casos en el error de prohibicin. Segn la doctrina
se tratara de un error de prohibicin vencible. (El profesor sostiene que debe ser tratado como
error de tipo).

Por la pena asignada al delito uno puede entender que es una hiptesis privilegiada. La pena es
reclusin menor y en el ART 143 reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales. Se fija una hiptesis privilegiada en relacin al secuestro, es
evidente. Por tanto, no se trata de cualquier privacin de libertad, sino que debe estar en el marco
del desarrollo de sus competencias, es un exceso en sus competencias.

Es muy difcil aceptar la concurrencia de error de prohibicin invencible, ms bien eso nos dara una
concurrencia de un error que ac por supuesto que tiene causa de justificacin que lo hace
invencible, o sea, se trata como un error de tipo invencible, entonces Por qu es muy difcil decir
que es muy difcil aceptar un error de prohibicin? (no se repite el muy difcil, el profesor lo dice
textualmente as) Porque al ser el sujeto activo un funcionario debe conocer sus competencias, por
ejemplo, el carabinero no puede andar deteniendo personas por la calle solo porque quiere, la ley
no se lo permite; estara fuera del rango legal. Por eso es que es muy difcil aceptar un error de TIPO,
o ms bien, un error que tenga un supuesto de causa de justificacin invencible.
Aun as, la aplicacin de esta norma tiene carcter residual, solo cuando un funcionario ha actuado
de buena fe, en la creencia de que cumple con su deber, por eso se trata de un error vencible, es un
tipo que debe probarse por medio del cumplimiento de la formalidad que conlleva una detencin
regular.

Caso que podra ser de prueba o control: Qu pasa si el funcionario de la polica detiene a un
sujeto un da entero en el calabozo y les dice a los subalternos que nadie registre la detencin,
que el que lo haga se ir de pat en la raja, cul sera el problema en ese caso?

Respuesta: No cabe dentro del art. 148, ya que en el fondo se estara indicando que la persona no
estara actuando como funcionario pblico, o sea, estara actuando aprovechndose, abusando de
su calidad de funcionario pblico, pero sera simplemente un exceso cometido de buena fe? o es
un error de tipo vencible? Usted debi haber sabido que debera haberlo puesto a disposicin del
tribunal dentro de determinado plazo, por lo que ira ms all de lo que establece el art. 141. ser
un secuestro? Porque fjense en lo grave que es la conducta en qu consiste la conducta? es una
mera detencin ilegal? Me parece mucho ms grave que una detencin ilegal, sera un secuestro
cometido por un funcionario pblico! Ms grave todava!, es un secuestro en la opinin del
profesor. Se estara ocupando dependencias de la polica para secuestrar una persona.

Esta es la principal diferencia entre la detencin ilegal y la hiptesis del secuestro. Si se fijan, son
casos de menor (no se entiende lo que dijo) sera absurdo privilegiar a los funcionarios pblicos con
hiptesis de ese nivel, por casos de privacin de libertad que sean considerados como
principalmente graves.

Pregunta alumno: Profesor, segn Politoff, Mattus y Ramrez aqu habra error de prohibicin,
entonces se tiene que habra error en la concurrencia de una causa objetiva de justificacin. por
qu?

Profesor: la diferencia es porque recuerden que gran parte de nuestra doctrina considera dentro
del error de prohibicin dos vertientes: el error de prohibicin directo e indirecto, el indirecto no es
nada ms que la concurrencia de una causa objetiva de justificacin, el problema es que yo adhiero
a que la teora ms correcta, es la que dice que eso no es un error de prohibicin sino que, ms bien
es un error sui generis que debe tratarse como error de tipo, porque si decimos que es un error de
prohibicin tenemos que dar el argumento de un error de prohibicin, y al final eso significa que
solo el error de prohibicin invencible excluye la culpabilidad. Si lo que hablamos como error de tipo
es porque justamente lo que pasara, es que concurre un error vencible pero relativo al
cumplimiento del ejercicio de un deber, vinculado a los deberes relativos a la detencin y eso nos
permite sostener que si es invencible excluye el dolo, pero si es vencible deja la imprudencia
subsistente y esto podra tratarse ms bien como una hiptesis ms bien de influencia, de sancin
especial del (no se escucha), fjense, tiene todo el sentido. Sancionar una conducta negligente de un
funcionario pblico que tiene el poder de detenerme, yo creo que es de todo sentido. Ellos no
pueden equivocarse, no pueden actuar negligentemente porque est privando la libertad de un
sujeto, o sea, es una conducta grave y por eso admite reclusin menor, tampoco estamos frente a
un presidio mayor, o presidio mayor en su grado mximo y eso explica la pena que tiene asignada.
TIPO OBJETIVO: Comportamiento de desterrar, arrestar o detener.

La primera hiptesis se refiere a expulsar de un lugar determinado del territorio a alguien, podran
darse esta hiptesis en zonas rurales, donde un funcionario pblico fuera donde una persona y le
dijera Usted se va desterrado a Chilo y la persona se fuera sin ms, podra pasar.

Mientras que el arrestar o detener, si bien implican una privacin de libertad de la vctima, debe
entenderse separadamente de acuerdo a su naturaleza jurdica.

Por arresto debe entenderse una privacin de libertad por un breve tiempo y con el fin de que el
arrestado cumpla con un trmite o una gestin dispuesta por la autoridad como sera la citacin
para que comparezca ante un tribunal. Esto no es tan as, ya que en la actualidad se habla de
detencin indistintamente, tambin puede ser detenido para ser emmm, por lo general, la
detencin como medida cautelar a diferencia de la citacin (notificacin de que debe comparecer
ante un tribunal tal da), en cambio la detencin consiste en que se pondr al detenido a disposicin
del tribunal como privado de libertad.

La detencin solo se aplica as, lo que pasa es que haba diferencias antes, ojo que antes la detencin
poda ser de hasta tres das, en la actualidad tambin, pero es cuando hay ampliacin de la
detencin y puede ser igualmente hasta tres das, en casos de conductas ms graves como
terrorismo e incluso en algunos casos de ley de drogas se han detenido hasta por cinco das y eso es
sospechoso, hay algunas razones ocultas por las cuales solo ah se determina detencin por cinco
das. En el fondo, usted solo puede estar a disposicin de Carabineros o Polica de Investigaciones
por cinco das sin control de un juez, eso tambin se da.

La detencin es privar de la libertad por un lapso de tiempo ms bien prolongado dispuesto por una
autoridad, ojo que esto es ms bien viejito, porque en esto se distingua el arresto con la intencin
de poner a disposicin de los tribunales y la detencin que poda ser por ms tiempo, pero ahora el
arresto se entiende como mecanismo para la detencin. Ojo que la detencin en estricto rigor ahora
hablamos solo de detencin porque en el momento que a usted lo para carabineros, salvo que sea
para realizar un control de identidad, ya lo est deteniendo, ese est bajo arresto en el fondo es
lo mismo a que le digan est detenido se le pondr a disposicin de los tribunales.

El arresto tiene que ver ms bien con un aspecto coloquial, por ejemplo, ahora no existen las
rdenes de arresto, ahora existen las rdenes de detencin, usted puede ser detenido por flagrancia
o por la orden de un juez. Por ejemplo, si a Fernando le descubren que almacena en su casa 50 kilos
de cocana, que distribuye a toda la regin a travs de su computador, entonces el juez emitir una
orden de detencin para incautar rpidamente, que no se destruya prueba. Cuando se entiende de
que se comete un delito grave, el juez autoriza una orden de detencin, Carabineros y la Polica solo
pueden detener sin orden en los casos de flagrancia.

La disposicin en comento dispone que tal conducta debe haberse efectuado en forma ilegal y
arbitraria, debiendo concurrir ambas condiciones para que la confirmacin del delito sea posible.
Ese es el tema, debe ser fuera de toda razonabilidad, que sea arbitraria quiere decir que no haya
ninguna razn que explique que a lo mejor el error que haya cometido la polica, por eso es que no
se trata simplemente de un error. Ahora, el problema de que sea arbitraria significa que deba
tratarse de negligencias especialmente graves, no hay ninguna razn que explique que usted pueda
haber cometido el error, cualquier razn que explique porque, por ejemplo, no se ha llamado al
fiscal no sera arbitrario.

El arbitrio que es lo que excluye? Cundo no puede ver el arbitrio? Cuando hay razones de apoyo,
cuando la polica justifica por alguna razn en particular la infraccin no estaramos en causal
arbitraria (sin razn aparente).

La actuacin no debe verse comprendida dentro de la que contempla el OJ y debe ser una actuacin
antojadiza, no es una razn que pueda explicar el incumplimiento que no cuenta con ninguna norma
que de respaldo jurdico.

Esta figura no admite nicamente una realizacin por medio de una accin, sino que adems puede
darse el caso de una comisin omisiva del mismo, estamos frente a una comisin por omisin en
delitos de mera actividad. Ejemplo: gendarme quien cumpliendo de manera arbitraria la orden de
libertad de una persona que se encuentra en su custodia prolonga el periodo durante el cual el
sujeto pasivo se encuentra arrestado o detenido (la sancin de aislamiento era de 24 horas lo puede
dejar un rato ms). El juez acaba de dictar la orden de libertad se acaba de modificar o revocar la
prisin preventiva del imputado, y el gendarme dice ya esperemos una horita ms, gendarmera no
puede hacer eso.

TIPO SUBJETIVO de acuerdo a Garrido es el tipo demanda dolo directo, toda vez que el funcionario
debe estar en conocimiento de ello, segn Politoff, Matus y Ramrez los funcionarios pblicos
tuviera consciencia cierta de la ilicitud de su proceder no se estaran ante una detencin ilegal sino
que ante un supuesto de la concurrencia de la octava agravante del art. 12 del CP (El profesor
adhiere a esta ltima idea, le parece ms razonable y no est de acuerdo con la idea del delito
cometido con dolo directo que establece Garrido le parece que es gravsimo sostener que un
funcionario pblico que estime la libertad de otra persona sabiendo que su detencin es ilegal sea
considerada como una hiptesis menos grave).

Si yo como funcionario avalo una detencin que s que es ilegal se entiende que es un secuestro y
que ms encima es avalado por el Estado. Desde cundo las detenciones ilegales realizadas por
funcionarios pblicos son hiptesis privilegiadas de secuestro? Es una idea gravsima.

Se debe ver el tipo penal en concreto para analizar la situacin.

Hay una CAUSAL ESPECIAL DE AGRAVACIN: detencin o arresto por ms de 30 das aumentando
la magnitud de la suspensin que sufri el funcionario no as la pena privativa de libertad. Hay una
agravacin por el tiempo que dura la pena, pero esto se trata de lo mismo, sigue tratndose de una
hiptesis no dolosa. Esto es discutido uno debe tomar decisin relativa a que posicin le parece ms
correcta. En uno de los ordenamientos jurdicos donde cada vez va asumiendo o modificando tipos
penales entendiendo la magnitud de la responsabilidad que le cabe al Estado en ciertos delitos
cometidos entendidos como de lesa humanidad, sostener que los funcionarios pblicos tienen
hiptesis privilegiadas por detener los criminales es aberrante.
El seor Lpez sostuvo que a la matrona no le caba ninguna clase de responsabilidad penal por la
venta de pastilla, todos dieron por obvio que la venta de pastillas se poda incluir a la hiptesis de
... Inverosmil. En otros pases es defendible por el ministerio pblico, y el argumento de que no
puede ser sancionada porque en el fondo por ser una especie de acto preparatorio impune el solo
hecho de vender la pastilla tampoco conecta con la vctima en particular, porque no se sabe si el
sujeto activo que compro la pastilla con el propsito cierto de drsela a su novia se la d, porque
podra arrepentirse durante el da. Todava podramos sostener que la mera venta de pastilla no
puede ser considerada como un acto en el comienzo de la ejecucin del delito. (Podra haberse
desarrollado en base a la solicitud de absolucin a la condena)

En el fondo la mayora de los compaeros de la matrona sostuvieron que esto en el fondo era un
concertado para la ejecucin para facilitar los medios para realizar el delito de aborto el cual se
puede entender en el art. 345, pero el argumento que poda dar la defenderse se entiende sper
procedente en donde dicen sabes que, esto es simplemente la venta de la pastilla que todava no
est conectado con el caso particular de aborto, caso que igualmente tena otras connotaciones
como que la matrona le ensea cmo hacer esto, pero no lo conecta en s con el delito de aborto
en particular.

TRATA DE PERSONAS

Visto dentro de su manifestacin como delito contra la libertad ambulatoria para el desarrollo
individual.

A partir del ao 2011 la ley 20.507 introduce en Chile el delito de trata de personas, ojo que la trata
de personas no es lo mismo que la trata de inmigrante. La trata de inmigrantes es una conducta
que principalmente es la generacin de todo un aparataje para que ingresaran al pas extranjeros
por va no destinadas al efecto o por el incumplimiento de trmites legales.

En el fondo no se sanciona la conducta del inmigrante, sino que se sanciona la conducta de quien,
con nimo de lucro, de alguna manera se aprovecha de la situacin de ciertos inmigrantes para
efectos de lucrar con esta actividad de ingresar personas al pas.

La trata de personas tiene una connotacin mucho ms grave. El problema que presenta la trata de
personas en Chile actualmente es evidente, porque nosotros como nunca estamos ya en una
situacin de inmigracin que ha cambiado radicalmente. Un pas con altas tasas de inmigracin es
un pas que tiene riesgo de que ciertos sujetos se aprovechen de la situacin de vulnerabilidad de
los inmigrantes para poder explotarlos laboralmente, sexualmente, etc.

Nosotros ya hemos tenido casos, como la formalizacin de Francisco Javier Errzuriz Fra Fra,
donde se descubre inmigrantes prcticamente en situacin de esclavitud trabajando sus tierras.
Extranjeros en situacin muy precaria de trabajo, y que muchas veces pueden estar ms bien
asociadas, o equiparadas a la esclavitud.

Vamos a ver el art 411 quter:

ART 411 quter.- El que mediante violencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso de poder,
aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de la vctima, o la concesin
o recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma
de explotacin sexual, incluyendo la pornografa, trabajos o servicios forzados, servidumbre o
esclavitud o prcticas anlogas a sta, o extraccin de rganos, ser castigado con la pena de
reclusin mayor en sus grados mnimo a medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias
mensuales.
Si la vctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidacin, coaccin,
engao, abuso de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de
la vctima, o la concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre otra, se impondrn las penas de reclusin mayor en su grado
medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
El que promueva, facilite o financie la ejecucin de las conductas descritas en este artculo ser
sancionado como autor del delito.

Al final hay una REGLA ESPECIAL VINCULADA A AUTORA Y PARTICIPACIN, que asimila conductas
de financiar, facilitar o promover como conductas de autora. Eso es muy importante, y en qu
sentido se explica. Se explica que esto tambin es un delito de emprendimiento, por tanto, un delito
donde se entiende que puede haber todo un aparataje donde distintos sujetos realizan distintas
conductas, pendientes a obtener un fin, en este caso, por ejemplo, la explotacin sexual o laboral
de alguien, el trfico de rganos, la extraccin de rganos, o la servidumbre o sometimiento a
situacin de esclavitud.

En ese sentido se entiende que si no se incluye quienes financian, facilitan o promueven el tipo penal
no termina respondiendo adecuadamente a quienes deben responder penalmente por este delito.
Para que entiendan el ultimo inciso que es una regla que se est aplicando, por lo general en todos
los delitos que tengan o connotacin econmica (delitos de empresa) o delitos que tengan ms bien
esta nocin de delitos de emprendimiento, donde sabemos que hay gente detrs que financian,
facilitan o promueven.

Se trata el delito de trata de personas propia del art 411 quter inciso 1. Trata de personas propia
se refiere a la trata de personas mayores de edad Por qu se habla de propia? Porque justamente
es un delito que exige ciertas modalidades de la conducta, y que se afecte la libertad y seguridad
individual de la persona a travs de distintas modalidades: violencia, intimidacin, coaccin, engao,
etc. Por eso se distingue de trata de personas propia e impropia, que se da en los menores de edad.

BIEN JURDICO PROTEGIDO: Se dice que es un delito pluriofensivo, afecta a la libertad ambulatoria,
la seguridad individual, pone en peligro la indemnidad y libertad sexual, integridad fsica y salud de
las victimas atendida a la finalidad de su comisin.
Si se fijan esto tambin vamos a entenderlo como un delito de tendencia interna. La conducta tpica
dice:

El que, mediante violencia, () traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna
forma de explotacin sexual, () O sea, para que, eso es un delito tendencia interna de mutilado
de dos actos, es un delito que se lleva a cabo con una intencin, pero que no necesariamente la
comete el autor. Para que se consuma el delito no es necesario que una persona sea explotada
sexualmente o laboralmente, simplemente basta que se capte, traslade, acoja o reciba con el
propsito de explotacin sexual o laboral, etc.

TIPICIDAD: Es un delito comn. No se aplica agravacin final del art 411 bis respecto de funcionarios
pblicos. El 411 bis que es el trfico de migrantes, se agrava la pena del funcionario pblico, eso es
evidente, porque justamente el funcionario pblico, sobre todo de fronteras, se entiende que puede
cometer este delito de trfico de inmigrantes ocupando su cargo, y eso es especialmente grave. En
cambio, la trata de personas es difcil ocupar el cargo de funcionario pblico para realizarlo, por lo
tanto, no se entiende agravada la figura, no se aplica la agravacin final del 411 bis respecto de
funcionario pblico.

SUJETO ACTIVO: Personas mayores de edad.

CONDUCTA TPICA: Es un tipo alternativo. Constituye parte de un mismo ciclo de captacin y

distribucin ilcita de personas. Cualquiera que se realice, captar, recibir, acoger, etc., se configura
el tipo penal. Tipo de medios alternativos, da lo mismo cual se lleve a cabo, porque por lo general
se realizan a nivel de coautora, entonces, cada uno realiza conductas distintas: hay uno que capta,
hay uno que recibe, otro que alberga, etc. Cada uno de esos configura el tipo penal.

El cdigo penal equipara a conductas que podra considerar de imperfecta ejecucin con formas de
participacin, tenemos imperfecta ejecucin como captar, es un acto preparatorio especialmente
punible, captar a una persona.
Imperfecta ejecucin con formas de participacin, Qu formas de participacin? Especficamente
las del ltimo inciso: promover, facilitar, financiar, se equiparn todas a autora, todas se sancionan
con la misma pena.

La conducta consiste en captar, trasladar, acoger o recibir personas sin su consentimiento (Ojo, no
solamente sin su consentimiento, sino que tambin en casos de consentimiento viciado) para que
sean objeto de explotacin sexual, laboral, su reduccin a la esclavitud, o a la extraccin de rganos.

El art 411 quter inciso final sanciona las conductas promover, facilitar, o financiar, son formas
especiales de sancin de participacin asimilndolo a coautora. Por qu razn? En estricto rigor,
se trata, yo creo, se trata de verdaderas conductas de coautora, sobre todo el financiamiento,
donde hay una divisin de trabajo, hay quienes financian y quienes ejecutan. Por eso se entiende
que estos delitos sea necesario sancionar con la misma pena a quienes financian.
Requisito del delito: es evidente que se realice sin el consentimiento de la vctima, respecto de las
condiciones de su captura, traslado, recepcin, o acogida, o habindolo obtenido de forma viciada.
Por lo general esto se trata, o la fuerza o se trata con engao. Ej. Se captan personas de Hait, se les
dice que van a trabajar en un fundo recogiendo fruta durante 1 mes y se les pone ms bien en una
situacin de esclavitud, o anloga a la esclavitud. O se les dice incluso se les puede decir que se van
a poder dedicar al comercio sexual individual, lo que no est prohibido, y terminan llevndola a un
lugar que se le explota sexualmente por cuenta ajena.
Esos son los casos de engaos en los que se aprovecha de ciertas situaciones de vulnerabilidad.

Es un delito de emprendimiento. Las conductas pueden ser efectuadas por una o varias personas
en distintos momentos y lugares tanto en Chile como en el extranjero, si se fijan el tipo tiene desde
la captacin hasta la acogida de las personas y puede realizarse en cualquier momento y por
distintas personas.

*el trfico de inmigrantes tiene que ver especficamente con aprovecharse de ciertas situaciones de
inmigrantes para lograr que entren en ciertas condiciones al pas, fjate en la diferencia con el art.
411 bis.

Si hay consentimiento no hay delito, nada. Depende del consentimiento.

ART. 411 bis. -

Trfico de migrantes. El que con nimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al pas de
una persona que no sea nacional o residente, ser castigado con reclusin menor en su grado medio
a mximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
La pena sealada en el inciso anterior se aplicar en su grado mximo si se pusiere en peligro la
integridad fsica o salud del afectado.
Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si ste fuere menor de edad, la pena sealada en el
inciso anterior se aumentar en un grado.
Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitacin absoluta temporal para
cargos u oficios pblicos en su grado mximo, se impondr si el hecho fuere ejecutado, aun sin nimo
de lucro, por un funcionario pblico en el desempeo de su cargo o abusando de l. Para estos efectos
se estar a lo dispuesto en el artculo 260.

Si hay consentimiento puede tratarse de distintas cosas uno podra en 1er lugar dudar de que el
consentimiento tenga validez cuando se trata de consentimiento prestado para someterse a la
esclavitud. Ej. Hacemos apuesta y si yo pierdo en juego de pker ser esclavo por el resto de mi vida
se puede? No.

Depende del consentimiento, si me trasladan por ejemplo para efectos de comercio sexual por
cuenta propia es irrelevante, solo es relevante para efectos de ver comercio sexual por cuenta ajena
porque eso es ilcito. Consentimiento viciado tiene que ver con me engaan, me trasladan a un pas
para trabajar, pero en realidad me trasladan para explotarme carnalmente, hay consentimientos
invlidos, porque yo no puedo consentir que me exploten carnalmente que me encierren, etc.
La falta de consentimiento se tiene que relacionar con determinados aspectos y condiciones que
imputan traslados por excepciones acogidos por otros, pero tiene que ver principalmente que esta
falta de consentimiento se puede dar tanto en la captura, en las formas de traslado, por ejemplo,
que me trasladen en un buque en condiciones pauprrimas y adems sin mi consentimiento, o
engaado, o sea puede darse en cualquiera de estas condiciones.

Se agravar con determinas formas de agresin, esto es importante:

ART. 411 quter. -

El que mediante violencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso de poder, aprovechamiento
de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de la vctima, o la concesin o recepcin de
pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de
explotacin sexual, incluyendo la pornografa, trabajos o servicios forzados, servidumbre o
esclavitud o prcticas anlogas a sta, o extraccin de rganos, ser castigado con la pena de
reclusin mayor en sus grados mnimo a medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias
mensuales.
Si la vctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidacin, coaccin,
engao, abuso de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de
la vctima, o la concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre otra, se impondrn las penas de reclusin mayor en su grado
medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
El que promueva, facilite o financie la ejecucin de las conductas descritas en este artculo ser
sancionado como autor del delito.

concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una

persona esto es especialmente relevante, cuando le pago a otro que va a convencer a la vctima o
tiene suficiente poder sobre la vctima para poder trasladarla, esto tiene que ver con la lgica del
comercio, de la trata de personas, es casi como pelcula Gladiador donde un sujeto tiene poder de
disposicin sobre otro, no es tan as en la actualidad. Aunque la trata de blancos tiene que ver con
eso que yo le pago a un sujeto que tiene suficiente poder para obligarlas a trasladarse y ser explotas
sexualmente en otro pas, ojo en este caso no requiere que se traslade a otro pas como la trata de
inmigrantes, sino que se puede dar en situaciones internas, dentro del mismo pas, el CP no exige
que haya un traslado de otro pas, se trata simplemente de captar, trasladar, acoger, recibir a
personas con ese fin.

Abuso de poder, el empleo desviado de facultades legales o capacidades tcticas que tienen para
ordenar a otros a realizar ciertas conductas a fin de que acepte su captura, traslado, recepcin o
acogida por otros.

Tambin se puede confundir, en este caso, con el aprovechamiento o dependencia de la vctima,

entonces el abuso de poder puede ser confundido con el aprovechamiento.
Aprovechamiento de la vulnerabilidad: caso en que la vctima es enajenada mental o sufre una
anomala o perturbacin mental an transitoria de menor entidad y aquella como la ley describe
como aprovechamiento del desamparo de la vctima, esto es fundamental y se da principalmente
en el mbito de los inmigrantes por desamparo, en los inmigrantes se da por engao y por
desamparo.

Por engao, porque muchas veces se genera una falsa representacin de la realidad del trabajo que
van a realizar en un pas y vulnerabilidad porque muchas veces no tienen opcin que acceder a la
oferta que se le est haciendo que pueden ser condiciones tan precarias e indignas, pero est en tal
condicin de vulnerabilidad que no pueden decidir adecuadamente.

Suele ser de carcter econmico la vulnerabilidad, como tambin puede ser poltico o social,
principalmente en el mbito de inmigracin.

El 4 TJOP de Santiago dice incluyen personas con discapacidad fsica o cognitiva que no constituyan
enfermedades mentales propiamente tales, pero les impidan contrariar la voluntad de terceros es
decir, estamos frente a casos en los que se pueden consideran sujetos pasivos de trata de blanca.

Engao: cualquier conducta que influyendo la representacin intelectual de otro le conduce una
falsa idea de la realidad o lo mantenga en ello. Esto es ms obvio, es una falsa representacin de la
realidad o como un delito de emprendimiento yo poda mantener el engao en una persona que
cree que va a trabajar por ejemplo se le dice en la industria del litio, con el objeto de despus
explotarla sexualmente y se la va manteniendo en ese engao, se va perpetuando la falsa
representacin de la realidad.

*esto lo tienen que repasar de Matus y Ramrez. Anoten simplemente que tienen que saber en qu
consisten las modalidades de ataque que son el engao, la violencia, la intimidacin, el abuso de
poder, el pago, el aprovechamiento de la vulnerabilidad de la vctima,

TIPO SUBJETIVO: Nuestra doctrina en general seala que requiere dolo directo principalmente
porque es un delito de tendencia tambin. Si se fijan yo capto, yo recibo, yo traslado, albergo PARA
cometer otra conducta; explotacin sexual, esclavitud, situacin anloga, explotacin laboral, por
lo tanto, un delito de tendencia interna trascendente. qu significa eso? Que no es necesario que
se efecte efectivamente la explotacin sexual, es un elemento subjetivo del tipo para que sean
objeto de alguna forma de explotacin sexual, incluyendo la pornografa, trabajos o servicios
forzados, servidumbre o esclavitud o prcticas anlogas a sta, o extraccin de rganos, ser
castigado con la pena de reclusin mayor en sus grados mnimo a medio y multa de cincuenta a cien
unidades tributarias mensuales. (parte final del inc. 1 art. 411 quter CP)

Por tanto, no requiere que la finalidad se cumpla, basta que se pruebe que se albergaba, etc., etc.,
con el fin de.

Si no concurre el nimo especial igual existe la posibilidad de que se cometan otros delitos; los
delitos propios vinculados a la afectacin de la libertad, por ejemplo, el secuestro; o los delitos de
amenaza, pero no se da la trata de personas, por ejemplo, yo puedo obligar a una persona a
trasladarse a un lugar que puede ser bajo secuestro o amenaza, pero no necesariamente ser trata
de personas.

Finalidades:

Explotacin sexual: tiene que ver con el ejercicio de la prostitucin por cuenta ajena y el
sometimiento de sta para la produccin de material pornogrfico por cuenta ajena.

Explotacin laboral: prestacin de servicios personales bajo subordinacin y dependencia sin

sujecin a la proteccin de las leyes laborales. Se limita a la prestacin de trabajo o servicios
forzados, bajo amenazas, trabajos no voluntarios, la servidumbre, esclavitud o toda prctica anloga
de la esclavitud. Captar a una persona para que preste asesora domestica como asesora del hogar
a extranjeros sin contrato no puede ser considerado como un delito de trata de blanca, tiene que
tratarse siempre bajo amenazas o eventualmente no voluntarios, esto no significa que se criminalice
la infraccin de leyes laborales, no confundir, esto es mucho ms grave.

qu pasa con el consentimiento, que sale una referencia al Protocolo de Palermo? Para prevenir,
requerir y sancionar la trata de personas del art. 3 que establece cuando no se tendr en cuenta el
consentimiento y justamente hace referencia a los casos del art. 411 a los medios, por ejemplo,
utilizacin de violencia, coaccin, intimidacin, sobre todo el aprovechamiento de la vulnerabilidad
de la vctima, etc., etc. Entonces, si se fijan, el mismo protocolo de Palermo sostiene que no se puede
entender como una conducta consentida si se llevan a cabo estas conductas con el aprovechamiento
de la vulnerabilidad de la vctima que son los casos ms emblemticos.

*La trata de personas impropia es de menores de edad y el consentimiento es completamente

irrelevante, yo no puedo trasladar menores, aunque sea con consentimiento para explotar
sexualmente, para que trabaje, para extraer sus rganos, no.

ITER CRIMINIS, PARTICIPACIN Y CONCURSOS: delitos de emprendimiento, esto es fundamental

sobre todo para participacin, recuerden que al ser un delito de emprendimiento se pueden dar
diversas situaciones de coautora en el transcurso de la comisin del delito. La consumacin del
delito no requiere el traslado de la persona afectada, ni mucho menos esta haya sido efectivamente,
sino que basta con que haya sido captada al efecto.

Tentativa: cabe fraccionar la tentativa? (Acurdense que la tentativa est presente en todos los
delitos que hay fraccionamiento) segn quienes han escrito esto, s, cabe la tentativa del
fraccionamiento, el problema de lo que se seala en Matus Ramrez en que la tentativa est muy
cercano a los actos preparatorios que pueden ser impunes, una cosa es claro, decir que se permite
el fraccionamiento, pero el fraccionamiento tambin puede estar vinculado a actos preparatorios
que son impunes, por ejemplo, la proposicin, la conspiracin. Si ya el traslado de una persona, si
ya la captacin de la persona consume el delito, ME PARECE COMPLEJO DECIR QUE PUEDE HABER
TENTATIVA y que eso no sea, por ejemplo, conspiracin o proposicin para delinquir.

Aplicamos el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal relacionado con la reiteracin de delitos, si se
trata de distintas vctimas.
Es evidente, que en la trata de personas se pueden consumir otros hechos de menor gravedad como
lesiones menos graves, secuestro simple, amenaza, etc. No as las lesiones graves gravsimas del
artculo 397 n1 (mutilaciones, castracin) en ese caso habra CONCURSO IDEAL. La realizacin de
las finalidades de la trata de personas en la medida que constituyan tambin delitos pueda ser
consideradas como delitos diferentes, no simplemente la agotacin del delito.

CASO DE TRATA DE PERSONAS IMPROPIAS

Estipulado en el Artculo 411 quter inciso segundo, tambin este tipo penal va a ser considerado
fundamental la relevancia del tipo subjetivo para poder diferenciarlo de otras figuras (por ejemplo,
para distinguirlo de la sustraccin de menores, ya que la nica forma de diferenciarlos es por la
finalidad).

La trata de persona impropias no absorbe el secuestro de menores, por la alta pena asignada

No hay nada ms que decir de los delitos contra la libertad ambulatoria.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN RELACIN CON LA INTIMIDAD

Estos delitos atentan contra el inters de cada persona en reservar para si un determinado ambiente
o sector donde la intromisin de extraos perjudicara su autonoma de voluntad para determinar
su conducta, tiene la finalidad de evitar la afectacin de expectativas legitimas de privacidad o
intimidad de intromisiones no autorizadas de terceros.

Estos delitos se relacionan con las garantas contenidas en el artculo 19 numerales 4 y 5 que
garantiza el respeto y proteccin de la vida privada y honra de la persona y su familia adems de
asegurar la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. (derecho penal de
primer plano, injurias y calumnias).

El cdigo penal, para hacer efectiva estas garantas prohbe una variedad de conductas que atentan
en contra de esas garantas, ejemplo, violacin de morada del 144, el allanamiento y registro
ilegitimo de domicilio, pero tambin de correspondencia 155 y 156, y la violacin de la privacidad
que este me interesa del 161 a y 161 b, porque tienen que ver principalmente con la captacin no
autorizadas de comunicaciones privadas en espacios privados

DELITO DE VIOLACIN DE MORADA:

BIEN JURDICO PROTEGIDO es la privacidad, la intimidad, perdn, leamos mejor el artculo 144.

ART 144: El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, ser castigado con
reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si el
hecho se ejecutare con violencia o intimidacin, el tribunal podr aplicar la reclusin menor hasta
en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales.

En la prctica lo ms difcil de este delito es diferenciarlo de los delitos de robo con fuerza en lugar
habitado, porque el robo con fuerza en lugar habitado se puede sancionar desde la tentativa,
entonces cuando el sujeto est entrando en mi casa para violar mi domicilio y cuando lo est
haciendo para robar, cosa que se discute en los tribunales.

Es un delito comn en cuanto puede ser ejecutado por cualquier persona sin que se requiera una
calidad especial, no obstante, hay una excepcin con los que incurren en una conducta los
empleados pblicos cuando abusa de su oficio.

Es un delito comn, no obstante, hay una excepcin para quienes incurran en esta conducta en
calidad de empleado pblico que abusa de su oficio.

ART 155: El empleado pblico que, abusando de su oficio, allanare un templo o la casa de cualquiera
persona o hiciere registro en sus papeles, a no ser en los casos y forma que prescriben las leyes, ser
castigado con la pena de reclusin menor en su grado mnimo a medio o con la de suspensin en
cualquiera de sus grados.

Quien acta, sabiendo que no est habilitado para ello o si lo est lo hace en circunstancias distintas,
si se fijan tendremos esta figura agravada por un funcionario pblico.
Cul es la accin prohibida, es entrar. Por consiguiente, si alguien ha entrado con la autorizacin
del morador y se niega a abandonar el lugar, manifestando su voluntad de permanecer, no incurre
en el tipo penal de estudio, sin perjuicio de que se pueden invocar otros derechos tales como el
auxilio de la legtima defensa, aunque pudiera ser discutible, al calificar una permanencia pacifica
como agresin, echar a patadas a quien no se quiere ir no es legtima defensa.

Nocin de morada: una interpretacin sistemtica que viene de los tiempos de francisco pacheco,
quien equipara la expresin morada con la de domicilio en el sentido sealado con el art 59 del
cdigo civil y otorgndole un sentido ms amplio, comprendiendo sitios como el de una oficina, un
establecimiento industrial y lugares semejantes

El que entrara en morada ajena hay una vinculacin al lugar donde yo habito. En definitiva, el
concepto de morada alude a una significacin comprensiva tanto del lugar donde mora una persona,
como todos aquellos sitios limitados donde desarrolla o ejerce una actividad e impone ciertas
restricciones en cuanto a su ingreso. Esto no esta tan correcto, porque si se fijan en el sentido literal
posible se entiende por morada donde un sujeto mora, pero adems otros, en nuestra doctrina
se acoge ms un sentido amplio de morada, no solo donde moro sino adems donde lo hago
transitoriamente como en una oficina. Lo que si se excluyen son lugares pblicos, cafs y otros. (art
145 inc. 2)

ART 145: La disposicin del artculo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para
evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algn
auxilio a la humanidad o a la justicia.

Tampoco tiene aplicacin respecto de los cafs, tabernas, posadas y dems casas pblicas,
mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.
La morada puede calificarse de ajena aun respecto del propietario del lugar cerrado cuando se est
usando como morada por un tercero con cualquier vnculo legtimo, la nocin de ajenidad no dice
relacin con la propiedad del inmueble, sino con la facultad de poder usarla.

Contra la voluntad del morador es elemento normativo esencial del tipo penal la posicin
subjetiva del morador, pues l puede decir a quien le permite la entrada a su morada, por
consiguiente, si la entrada ha sido con consentimiento, la manifestacin de la voluntad puede ser
expresa o implcita y no requiere la presencia del morador al momento de entrar

Es un delito de mera actividad, se consume por el solo hecho de entrar a la morada, hay una
agravacin del inciso segundo, si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin el tribunal podr
aplicar la reclusin menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince sueldos vitales.
Adems, la violencia comprende la vis absoluta y compulsiva

Hay DOS CAUSALES DE JUSTIFICACIN, que puede liberar de pena al que entra en morada ajena sin
permiso de su morador:
1) evitar un mal grave-> estado de necesidad justificante especial, el cual debe cumplir con los
requisitos del art 10 nm. 7
2) al que lo hace para prestar algn auxilio a la humanidad o a la justicia -> ejemplo si Ud. ve
un accidente grave afuera de la casa, entra y ocupa el telfono

Delito de violacin de morada, delito que se ocupa poco porque por lo general, si alguien entra en
mi casa lo saco yo mismo, o aplica el delito de robo en lugar habitado. En qu casos se aplica, el
profesor solo ha visto dos casos, ejemplo el del pololo barza entra igual a la casa, y al final
terminada en violacin de morada y amenaza, y el otro caso del curado que se equivocada de
cuadra, y entraba a una casa igual a la suya, en situaciones pauprrimas y adems era evidente que
se absolva por error de tipo, era evidente que no haba intencin de violar una morada.

DE LOS DELITOS CONTRA EL RESPETO Y PROTECCIN A LA VIDA PRIVADA Y PBLICA DE LA

PERSONA Y SU FAMILIA

ART. 161 - A. se castigar con la pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados y multa de
50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de
libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe
o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotografe,
fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carcter privado; o capte, grabe, filme o
fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en
recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico.
Igual pena se aplicar a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos,
instrumentos, imgenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarn a sta las penas
de reclusin menor en su grado mximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales.

Esta disposicin no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorizacin judicial,
estn o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.

Tenemos los arts 161 A y 161 B que sancionan comportamientos que constituyen atentados contra
la privacidad, descrito dentro de los delitos que atentan contra los derechos garantizados por la CPR
en el art 19 n4, ya les expliqu el origen histrico, se debe a una () ilegal al juez Calvo que hace
que el legislador reaccione y tipifique un nuevo delito del 161 A y 161 B.

Si se fijan en el CP, los arts. 161 A y 161 B, fueron agregados en el ao 1995. El caso del juez Calvo,
es la vinculacin del juez Calvo con el caso Spiniak, porque en el fondo el juez Calvo estaba
investigando el caso Spiniak y se pone en duda su integridad de investigar debido a que era
homosexual, pero no por ser homosexual, sino que en el fondo lo que se pona en duda es que tena
una vida oculta y al tener una vida oculta poda ser extorsionado, este era el problema del caso del
juez Calvo.

BIEN JURDICO: La vida privada del afectado, se trata de una proteccin formal y material intangible
de lo ntimo y su divulgacin, en el caso que la vulneracin de la intimidad sea producto de una
intromisin de la esfera mediante formas clandestinas.

No se protege el aspecto material de la vida privada, la conversacin, el documento, el hecho

privado en s no tiene que ver con eso, tiene que ver con la proteccin del contenido de la vida
privada, la divulgacin o la grabacin ilegtima, la obtencin de una conversacin que tiene la
pretensin de privacidad.

Esto en Estados Unidos se ha discutido mucho, principalmente desde la nocin de prueba, desde
prueba ilegal o prueba ilegtima.

Caso es el siguiente: Yo quiero lograr obtener una prueba en contra de un acusado, entonces lo que
hago es grabar subrepticiamente una conversacin entre el acusado y su abogado, donde el acusado
dice: s, yo viol a X Cul podra ser el problema de esa prueba? Que sea ilegal, entonces, en
Estados Unidos se ha discutido mucho desde la perspectiva de la exclusin de prueba las
expectativas legtimas de privacidad de los ciudadanos. Esto es un tema actual, principalmente por
terrorismo. Se discute sobre todo por la obtencin a travs de aparatos tecnolgicos en espacios
privados o, la obtencin de conversaciones privadas en espacios pblicos. Y segn, por ejemplo, la
jurisprudencia norteamericana yo no tengo pretensiones de privacidad en espacios pblicos, si yo
le cuento un secreto a alguien en un bar, me podran grabar, eso es un problema que se desarrolla
ms bien en Estados Unidos.

Este artculo no constituye una proteccin reforzada al derecho al honor, si bien las acciones
tipificadas pueden atentar al honor de los afectados, sobre todo en el caso de la divulgacin, si se
amenaza la reputacin social de las vctimas esta lesin al honor es slo potencial, los tipos no se
refieren a la reputacin del sujeto pasivo, sino que es solo un atentado a su libertad a tener un
espacio privado y por ello exclusivo. SE PROTEGE LA INTIMIDAD no el honor.

La proteccin de la intimidad se consagra en el art. 161 A, pero en el B se extiende la proteccin al

posible aprovechamiento ilcito por parte de terceros.

Art. 161 B: Se castigar con la pena de reclusin menor en su grado mximo y multa de 100 a 500
Unidades Tributarias Mensuales al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la
realizacin de cualquier conducta que no sea jurdicamente obligatoria, mediante cualquiera de los
actos sealados en el artculo precedente. En el evento que se exija la ejecucin de un acto o hecho
que sea constitutivo de delito, la pena de reclusin se aplicar aumentada en un grado.

Capte, grabe, intercepte, reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado,

sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carcter privado o,
capte, grabe o firme o fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen,
ocurran en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso pblico. Ah, se puede incluso
subsumir ciertas posibilidades de extorsin por obtencin de imgenes de tipo sexual. Bajo
divulgacin de datos de conversaciones y comunicaciones privadas y en general de sucesos referidos
a la vida ntima individual o familiar, sancionado tales conductas conocida vulgarmente como
chantajes, todava tenemos un espacio para la sancin de chantajes.

Art. 161 A: Se castigar con la pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados y multa de 50
a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o
reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o
reproduzca documentos o instrumentos de carcter privado; o capte, grabe, filme o fotografe
imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos
particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico.

Ac es necesario dilucidar los tipos penales incluidos en el art. Porque la redaccin del mismo es
muy confusa, por ejemplo, se incluye en la tipificacin la hiptesis en la que uno de los interlocutores
de la conversacin la graba con desconocimiento de los otros.
Una cosa es que yo grabe una conversacin privada entre dos personas sin estar autorizado, pero
qu pasa si yo tengo una conversacin con Mario donde le reconozco que me gusta el cochayuyo
con manjar y es una cosa que puede atentar contra mi honor y Mario la graba sin mi autorizacin
incluye esa hiptesis o no se incluye (si leemos el 161)? Al parecer s, el que sin autorizacin del
afectado, el afectado en este caso es quien emite la conversacin con carcter de privado.

El inc. 1 tipifica una serie de conductas que, en trminos generales, pueden designarse como
fijaciones subrepticias del contenido de una conversacin, documento o acto de carcter privado
en algn soporte material, utilizando para ello cualquier tipo de medio tecnolgico, sancionndose
a quienes sin autorizacin del afectado o en recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al pblico, se inmiscuyan en la vida privada de otros.
As pues, que se exija carcter privado de las comunicaciones, los documentos y las imgenes, y que
su interceptacin o captacin sea hecha sin autorizacin del afectado, plantea la duda de si son
punibles slo las intromisiones de terceros no admitidos en la conversacin, del documento o,
realizacin del acto privado, o si tambin lo son cuando quien intercepta o graba es uno de los
intervinientes o partcipes, es decir, el transmisor o el receptor de la informacin privada en la
comunicacin o documento privado.

En Espaa, conforme a la STC del Tribunal Supremo de 1984, no constituira delito la grabacin de
una conversacin por parte de uno de los intervinientes, pues el derecho al secreto de las
comunicaciones no puede oponerse frente a quien tom parte en la comunicacin misma, no hay
secreto para aquel a quien la comunicacin se dirige. Sin embargo, STC del Tribunal Supremo del
ao 2004, se consider constitutivo de delito un supuesto en el que se grab una relacin sexual
con el consentimiento de una de las partes por entender que existe una afectacin directa de la
intimidad del otro interviniente. El tipo bsico se consuma por el slo hecho de la captacin de las
imgenes del denunciante con la finalidad de () la intimidad. Si se fijan, es muy complicado
sostener que yo no tengo una pretensin de intimidad en qu sentido? Yo no tengo una pretensin
de, por ejemplo, una expectativa legtima intimidad o privacidad de que no se divulgue las cosas que
cuento, sera ridculo, no hay un delito de chismes de traicionar la confianza de otros, pero s tengo
una expectativa legtima de no ser grabado sin mi autorizacin y que eso, en el fondo, pueda
despus potenciar la divulgacin de una conversacin o contenido privado.
Por eso es complejo el tema de si se puede incluir o no al receptor de la informacin como sujeto
activo, el profesor tiende a pensar que s, que del tipo penal no se extrae solo una proyeccin a
terceros ajenos a una conversacin privada.

El sujeto, por ejemplo, que va y engaa a un sujeto para obtener una conversacin y lo graba y luego
lo presenta como prueba, es justamente una infraccin al art. 161 A, tiene sentido desde la
perspectiva del art 161 B la agravacin en casos de obtencin de algn tipo de beneficio, sea
chantaje, si adems se dirige a quien pueda obtener la informacin.
Yo voy, y en la habitacin de la damisela con la cual voy a copular, introduzco una cmara sin su
autorizacin, para grabar la relacin sexual y despus la divulgo. Si se fijan, no tiene mucho sentido
no proteger a la vctima de expectativas de intimidad, si el mismo Tribunal Supremo espaol decide
sancionar la divulgacin de un video, es bien complicado si tengo expectativas de privacidad si
autorizo a que me graben, yo puedo decir que autoric solo a uso personal no para uso masivo de
mi video, pero ah ya es distinto cuando me engaan, cuando obtienen informacin, cuando tienen
la imagen con mi consentimiento a cuando la obtienen sin mi consentimiento.

En Chile Antonio Bascun dice que hay que determinar si el art 161 A del Cdigo Penal subsume
la conducta del interlocutor depender de lo que se entiende por conversacin privada y en ese
sentido se podra interpretar que no es privada la conversacin para quien ha sido partcipe de ella,
pues ha sido admitido a la esfera de la intimidad del otro u otros por tanto la conducta pro el
realizada sera una conducta atpica
Sin embargo, a nuestro juicio para dilucidar la cuestin interpretativamente, adquiere mayor
importancia la frase sin autorizacin del afectado.
Si bien Bascun resuelve en atencin del trmino de la interpretacin de lo que es privado
mientras que otros resuelven en la frase sin autorizacin del afectado.

BIEN JURDICO PROTEGIDO: La vida privada del afectado, el bien protegido no lo es la conversacin
o documento o hecho de carcter privado.
Podramos criticar este criterio, porque este tipo penal estima el profesor que debe ser vinculado
tambin con las expectativas legitimas de privacidad. Porque si el derecho penal est bien no
protege la conversacin en s, pero protege la intimidad, solamente lo puede proteger de aquellas
expectativas legitimas de intimidad y privacidad que yo tengo, si nos fijamos la discusin entorno
si cabe o no la sancin del interlocutor es muy interesante porque uno podra decir que solo cabe la
interceptacin de terceros, porque de terceros yo si tengo una legtima expectativa de intimidad,
porque no les estoy contando, no les estoy comunicando nada ntimo, en cambio al interlocutor s,
pero para que vean que es discutido, no existe una respuesta nica.

En el caso del juez calvo, se tena que sostener que a la conducta atpica, porque l estaba en la
conversacin, juez calvo decide contarle al periodista, que efectivamente era homosexual, pero al
parecer no hay autorizacin del afectado, el tema es muy interesante.

Casos tpicos: El periodista que pide conversar informalmente y lleva una grabadora que no informa.

Sentencia en tanto a la argumentacin relativa a que el delito del art 161 A estara referido a la
intromisin solo por terceros en las conversaciones de otros, calidad de terceros que no habra tenido
Rodrguez, uno de los intervinientes es ella. Cabe consignar que dicha disposicin legal no hace
distincin alguna al respecto. Lo que se explica porque acorde al autentico espritu del precepto legal
no da cuenta de la conversacin o de su difusin posterior, sino a la forma en que fue obtenida esa
informacin, es mediante a obras subrepticias y ocultas que han importado seriamente una
intromisin a la libertad y a la esfera personal y privada del afectado.

Qu piensan? Compaero: En el caso de la obtencin de la informacin cabria el art 161 pero si se

le da un uso distinto, tendr que ser otra figura tpica porque si por ejemplo alguien me graba, pero
si la grabacin fue con consentimiento, pero si una vez grabado yo digo que esto puede ser usado
para otros fines.

Este problema es ms serio, Cmo se resuelve el caso?

Caso: Llega una persona y dice si yo obtuve una conversacin, converse con un colega, me reconoce
que saco dinero de la empresa, yo lo grabe sin autorizacin cometi delito o no? Si porque lo grabo
sin autorizacin, la jurisprudencia dice eso, pero Antonio Bascun tiene un punto bien interesante
lo que el tipo penal lo que sanciona no es solo la obtencin subrepticia de informacin, sino que
tambin una intromisin de la intimidad y por tanto debe estar vinculado a lo que es la privacidad,
y no es privado lo que yo cuento a otra persona.
Yo puedo hacer una grabacin y decir sabe que Mario me reconoci que sacaba dinero de la
empresa
El tema es difcil, hay doctrina para ambos lados, depende de cmo se interprete el tipo.
El profesor entiende la perspectiva de Bascun porque alude a las expectativas legitimas de
privacidad y las legtimas expectativas de privacidad tienen que ver especialmente con lo que es
privada mi conversacin en relacin a terceros, no es privada en relacin al interlocutor,

Ahora en el fondo como abogados, depende de la parte a la cual se est defendiendo, hay
argumentos para ambos lados.
Al aparecer si lo vinculamos con el caso Calvo, evidentemente en Chile si la postura de Bascun es
la minoritaria, el sin autorizacin del afectado parece de alguna manera considerar no solamente
los casos de terceros que obtienen una conversacin privada, sino tambin los casos del receptor
que registra la conversacin sin autorizacin.
Pero es cierto el problema es determinar si hay realmente una afectacin a la privacidad, si yo tengo
expectativas legitimas de que no se registre lo que yo decido conversar con otros.

Luego tenemos el problema de difusin del material obtenido mediante interrupciones subrepticias
en la intimidad de las personas. El Inc. 2 art 161 A castiga a quienes difundan las conversaciones,
documentos o los hechos fijados subrepticiamente en algn soporte material, que decidan revelar
su contenido a una o ms personas.
Nuevamente el problema est en si quien los puede a dar a conocer es solamente un tercero, o
tambin uno de los interlocutores

El Cdigo Penal Espaol art 197.3 (puede estar modificado) la difusin de los datos descubiertos
ilcitamente supone un mayor dao a la intimidad, por tanto, se aplica una pena mayor a la asignada
a la intromisin, en cambio la conducta de quien revela los datos sin haber formado parte del
descubrimiento se considera de menor gravedad y se exige expresamente que el sujeto desconozca
que la informacin difundida tiene su origen ilcito.
Yo puedo divulgar cierta informacin no habindola obtenido, tpico caso del periodista, que alude
a su fuente, y que no puede sealar su fuente. A los casos en quienes obtienen la informacin y
deciden divulgarla.
El inciso no castiga una mera difusin de informacin privada, sino la difusin de un material cuya
obtencin ha sido subrepticia. Lo que se colige necesariamente que el autor ha de estar en
conocimiento o no puede menos que saberlo para que su conducta caiga en el tipo descrito por la
ley. No es solo la difusin de imgenes privadas, sino que debe saber cmo se obtuvieron dichas
imgenes o informacin

RESTRICCIONES Y JUSTIFICACIONES de los delitos tipificados en el art 161 A del cdigo penal

- Primero podra considerarse que, no obstante, un hecho que se adecue a la descripcin del
tipo, no es lo suficientemente grave como para constituir un injusto penal merecedor de
pena Qu significa?
Caso: el propio afectado capta subrepticiamente una situacin que da cuenta de su vida privada y
luego otro difunde la informacin sin su consentimiento. Hay casos conocidos de la farndula.

- Por su parte se ha de considerar que para que la difusin de un material ilcitamente

obtenido vulnere la intimidad del afectado, la informacin debe ser actualmente secreta al
pblico, porque obviamente la revelacin de algo ya conocido pblicamente seria
irrelevante.

Tenemos AUTORIZACIN LEGAL O JUDICIAL para ejecutar las conductas tipificadas.

- Convenio Europeo de Derechos Humanos art 8.2 existe la justificacin de las injerencias en
la vida privada estn previstas en la ley, en atencin a la seguridad nacional, orden pblico
del pas, la defensa de orden y previsin del delito, la proteccin de la salud o de la moral,
la proteccin de los derechos o libertad de los dems, todo lo cual puede subsumirse al
inters pblico comprometido

Cuales son estos casos, por ejemplo, interceptar comunicaciones telefnicas para obtener prueba,
por lo general estn asociados a delitos ms graves, estos casos estn contempladas en la ley, en el
Cdigo Procesal Penal, en leyes especiales que autorizan determinadas tcnicas de investigacin no
solo en mbito penal, sino tambin la Fiscala Nacional Econmica tiene medidas para detectar al
colusin, delitos econmicos, en la ley de drogas el tpico sujeto con un micrfono oculto, el agente
encubierto, la obtencin de ciertos documentos privados sobre todo en el marco de investigaciones
de ciertos delitos que se autoriza ciertas intromisiones de la vida privada.

MARTES 13 DE JUNIO DE 2017

DELITOS SEXUALES

Vamos a ver dos cosas:

Esquema general de los delitos sexuales

Bien jurdico

La primera unidad que vimos fue un repaso del tipo penal, luego vimos los delitos contra la vida, los
delitos contra la salud individual, algunos delitos contra la libertad en sus distintas dimensiones, etc.
Esto se los digo porque las modalidades de las clases cambiarn. La estructura de la parte especial
es siempre la misma, siempre es la tipicidad objetiva, la tipicidad subjetiva, vamos a ver los sujetos,
la conducta, el problema de la modalidad de la conducta, el tipo subjetivo.

Esquema o estructura de los delitos:

Los delitos sexuales se encuentran contenidos ttulo sptimo crmenes y delitos contra el orden de
las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual. Obviamente vamos a
conversar de una forma un poquito ms propia del bien jurdico protegido, simplemente me interesa
que entiendan que los delitos que vamos a abordar en esta unidad se encuentran a partir del
pargrafo V De la violacin, art. 361 y ss.

Vamos a ver los delitos de:

1. VIOLACIN: y vamos a diferenciar entre

a) Violacin propia (art. 361): es la violacin que se comete con las circunstancias propias de
la violacin. por qu una agresin sexual se transforma en violacin? Una penetracin se
transforma en violacin porque no hay consentimiento. Esto va a distinguir la violacin
propia de la impropia, porque la violacin propia es aquella que recurre las modalidades
que son propias de una relacin sexual sin consentimiento.
b) Violacin impropia (art. 362): si bien es cierto hay diferencia en los manuales, esta va a ser
las relaciones sexuales cometidas con menores de 14 aos. Un menor de 14 aos se
entiende que no puede consentir, por tanto, es irrelevante que se presenten las
circunstancias propias de la violacin. Cualquier relacin con menores de 14 aos es
violacin impropia.

2. ESTUPRO (art.363): si bien es cierto, algunas relaciones sexuales podran cuando se

efectan con mayor de 14 aos, pero menor de 18 aos podran estar revertidas de
consentimiento en Chile los mayores de 14 aos pueden consentir en mantener relaciones
sexuales (en principio), hay ciertas circunstancias que podran poner en duda la validez de
ese consentimiento pero no a la altura o envergadura de un caso de ausencia de
consentimiento como puede ser la violacin y esto se conoce como estupro.

Estos vamos a abordar hoy, consisten justamente que tienen en comn que se tratan de
penetraciones o sea acceso carnal, pero el acceso carnal cuando median ciertas circunstancias que
hicieran dudar del consentimiento o derechamente no hay consentimiento, hay casos que tambin
son conductas delictivas y que vamos a conocer como abusos sexuales.

3. ABUSOS SEXUALES: son conductas de significacin o relevancia sexual que no consisten en

el acceso carnal. Cules son estos? Vamos a dividirlos en
a) Propios
b) Impropios
c) Agravados

Dentro de estas conductas y con cierta distincin vamos a estudiar los delitos de corrupcin de
menores.

4. CORRUPCIN DE MENORES: destacan

a) La sodoma consentida
b) Favorecimiento de la prostitucin que puede ser
Propia
Impropia

En el fondo es como la gama de delitos que hay. Yo podra ser un proxeneta de menores de edad y
favorecer que practiquen conductas sexuales a favor de remuneracin, pero adems podra
consumir (de forma metafrica), podra pagar para mantener relaciones con un menor de edad,
mayor de 14 y menor de 18 porque menor de 14 no se puede en ningn caso y pagar es un delito y
se llama favorecimiento a la prostitucin impropia.

c) Luego tendramos los delitos relativos a la produccin, comercializacin de material

pornogrfico infantil y esto es un delito bien complejo porque se est discutiendo en todo
el mundo e incluso hay cierta tendencia que hasta casi llega a Chile , pero es muy
problemtica, de extender este tipo penal incluso a la prohibicin de imgenes donde no se
utilicen a menores de edad pero se simule que hay menores de edad, o sea, por ejemplo,
adultos o adultas hacindose pasar por menores de edad, representacin de voces de
menores de edad, incluso el diseo por ejemplo a nivel de anim. Un catedrtico de la
universidad de Barcelona, dice que esto es una cosa insostenible, o sea, cualquier cosa que
pareciera que es un menor de edad ahora hay mucha gente que est siendo formalizada, se
ha producido un proceso de expansin que llega a ser irracional. En Chile hubo mocin para
prohibir los juguetes sexuales que pudieran ser vinculados con menor de edad, por ejemplo,
el disfraz de colegiala. Es extrao porque se fomenta realmente la prostitucin o las
conductas sexuales con menores porque mi pareja sexual utilice un jumper? Lo que se
fomenta es el juego sexual, por lo tanto, fue un exceso y no se hizo.
d) Un delito an ms delicado y que se discute ms y vinculado a la produccin es el
almacenamiento de material pornogrfico infantil. En su momento se pretendi sancionar
a quien almacenaba material pornogrfico infantil con el objeto de su comercializacin,
pero el tipo penal qued de forma tal que simplemente el hecho de mantener en mi
computador, o en mi casa material pornogrfico infantil ya es delito. Incluso algunos
sostienen que si la persona est consciente de que al momento de visitar pginas
pornogrficas y ver imgenes y que estas imgenes queden guardadas de alguna manera,
por ejemplo, en el historial o en lo que sea sera una forma de almacenamiento de material
pornogrfico infantil si es que ha actuado dolosamente, si es que sabe y esto ha sido muy
criticado y hay un artculo reciente de Laura Mayer donde critica la constitucionalidad de
este tipo penal en la medida de que cual es el sentido de criminalizar a quien consume el
material pornogrfico infantil ms que centrarse en quienes lo producen.
e) La exposicin del menor a actos de significacin sexual
 Si se fijan las conductas que se encuentran sancionadas en nuestro CP son de distinto nivel, de
distinto tipo. Hay conductas que implican necesariamente contacto corporal (violacin, estupro,
algunos abusos sexuales), hay conductas que no necesariamente implican contacto sexual como
podra ser, por ejemplo, la exposicin del menor a actos de significacin sexual donde no hay
contacto corporal con el menor, sino que la exposicin del menor de cierto a cierto material
pornogrfico que puede ser en directo o no, como en representacin de video o que vea actos de
contenido sexual. Por otra parte, hay tambin conductas vinculadas a evitar que menores realicen
conductas de significacin sexual que podran estar consentidas en principio y se presume que hay
motivaciones por la que los menores realizaran las conductas de significacin sexual que son
espurias. O sea, en el fondo se entiende que un menor de edad, mayor de 14 y menor de 18 no
debiera mantener relaciones sexuales motivado por aspectos econmicos. Al mismo tiempo, si se
fijan, esto tienen relacin con el estupro porque vamos a conocer como el estupro lo que se hace
en el fondo es aprovecharse de ciertas situaciones de los menores de edad, por ejemplo, ciertas
situaciones de vulnerabilidad social, dependencia econmica, etc. Estos son los delitos sexuales que
vamos a ver y algunos que se escapan un poquito de esto como por ejemplo la trata de personas
con fines de explotacin sexual.

Propia (361)
Violacin
Impropia (362)

Propios
Estupro
Delitos Impropios
sexuales Agravados
Abuso
Sodoma
consentida Propia

Fav. prostitucin Impropia

Corrupcin
de menores Produccin, conservacin de
material pornogrfico infantil y
almacenamiento
Exposicin del menor actos de
significacin sexual
Bien jurdico protegido:

Se debe diferenciar primero dos niveles distintos, uno debera diferenciar por un lado la proteccin
penal dirigida a los adultos y a los menores.

Se protege la autodeterminacin sexual que es manifestacin de la libertad individual, como se

protege la libertad a travs del delito de amenazas, el delito de secuestro, etc. Tambin protegemos
cierta dimensin de nuestra libertad individual conocida como autodeterminacin sexual y en que
consiste? Es la facultad de negarse a mantener interacciones sexuales con otra persona, lo que se
protege es aquella facultad de poder decidir negarse a mantener interacciones de cualquier ndole
que tenga significacin sexual con una persona, obviamente el estado no puede proteger las
expectativas sexuales de una persona, salvo lo que implica que no me obliguen a mantener
relaciones sexuales con otra persona si yo no quiero. Es una manifestacin de la libertad negativa.
Se protege o se evita determinadas intromisiones no autorizadas o no queridas por terceros en el
propio mbito sexual.

Pero, por otra parte, tambin se ha dicho que hay ciertos casos y sobre todo cuando la vctima es
mujer, en que se pone en jaque la autodeterminacin reproductiva. No es una dimensin de la
autodeterminacin sexual, pero est vinculada de forma evidente en el caso de que la mujer sea
sujeto pasivo.

Tenemos por un lado el concepto de autodeterminacin sexual, que est vinculado principalmente
con aquellos delitos que prohben efectuar relaciones sexuales o actos de significacin sexual con
adultos y sin su consentimiento.

Vamos a conocer las modalidades que son las propias de los delitos que protegen la
autodeterminacin sexual y que pueden estar dados por, por ejemplo, forzar a una persona, pero,
tambin aprovecharse de ciertas situaciones en que no puede oponer resistencia y que algunas
personas sostienen que es una forma de proteger la indemnidad sexual y no estoy de acuerdo, es
una forma de proteger la autodeterminacin sexual.

Luego, tenemos otro grupo de delito que lo que protege no es la autodeterminacin sexual, que son
aquellos delitos que se cometen contra los menores de 14 aos. Por qu no se protege la
autodeterminacin sexual de menores de 14 aos? Porque se entiende que todava no tiene
autodeterminacin sexual. Esto puede ser puesto en duda, Qu pasa si un menor de 13 aos ha
mantenido relaciones con una menor de 13 aos?, es un problema jurdico relevante? No, porque
lo que se trata de evitar por medio esta prohibicin de conducta es que un menor de 14 aos
mantenga relaciones sexuales con mayores, no necesariamente mayores de edad, porque incluso
por la responsabilidad penal adolescente pueden darse casos en que un menor de 14 mantenga
relaciones sexuales con mayores de 16 y que efectivamente sea una conducta jurdico-penalmente
relevante. Pero Por qu el derecho penal prohibir que un mayor de edad tenga relaciones
sexuales con un menor de 14? Si no es la autodeterminacin sexual porque todava no pueden elegir
libremente el ejercicio de ciertos casos de interacciones sexuales, lo que tratamos de proteger es la
indemnidad sexual. La indemnidad sexual es el derecho que tiene toda persona a no experimentar
perturbacin o dao en sus aptitudes fsicas, psquicas o emocionales como resultado de su
involucramiento en un contexto sexual.

Ahora bien, qu sucede con un menor de edad que mantiene relaciones con un mayor de edad?,
se altera su desarrollo sexual, debido a que no tiene la madures suficiente para dimensionar las
consecuencias de sus actos, por lo que, el desarrollo sexual de los menores debe darse de acuerdo
a ciertas condiciones de normalidad vinculadas a su propio desarrollo evolutivo. Es por esto, que lo
que puede ser bastante perturbante para un menor es ser sometido a una iniciacin sexual por
alguien con mucha ms experiencia porque el desarrollo sexual es paulatino. No debiera
desarrollarse sexualmente a travs de conductas que mermen el autodescubrimiento de los
menores y que es progresivo de acuerdo a su madurez. Un menor que es contantemente sometido
a relaciones sexuales, abuso sexual, aun cuando sean consentidas a temprana edad, lo ms probable
es que tengan un desarrollo sexual con cierto nivel de perturbacin o alteracin. Podra traer
aparejados trastornos psicolgicos por una visin errada de lo que es la sexualidad.

Pero, qu es lo que pensamos de estas relaciones entre mayores de edad y menores de edad?
Pensamos que estn mediadas por el abuso, por lo que la indemnidad sexual como bien jurdico
protegido es distinto a la autodeterminacin sexual. Cuando estamos ante delitos cometidos a
adultos protegemos la autodeterminacin sexual, es decir, que no estemos obligados a interactuar
sexualmente con un tercero si es que no quiero.

Las lesiones a la auto determinacin sexual pueden tener consecuencias psicologas muy agresivas,
pero a travs de una vulneracin de su autodeterminacin, no de su indemnidad. Hay autores que
sostienen que tambin hay casos de proteccin de la indemnidad, yo creo que estn errados ya que
indemnidad tiene que ver con una visin ms bien valorativa que est vinculada a una normativa
social de como debiera ser mi desarrollo sexual, como debiera yo ir aprendiendo con la edad a
desarrollarme sexualmente con otros, y lo que se busca proteger en cualquier tipo es la indemnidad.
Si se fijan por qu razn se prohbe la exhibicin de material pornogrfico infantil a menores de 14
aos es para evitar que se vea alterado su desarrollo sexual. Ojo, si dos menores de 13 aos se
juntan a ver blanca nieves y no era tan blanca, es irrelevante, lo que se prohbe en realidad es que
sea un adulto el que incentive un desarrollo sexual mediado por medio de la pornografa. Lo que
hacen los menores son problemas de nios, a lo mejor este desarrollo sexual no es el ms sano del
mundo, pero este es un problema entre nios.

Hay algunos casos que son problemticos, por ejemplo, entendemos que a travs de la violacin se
protege la autodeterminacin sexual cuando la violacin es propia. Cuando es impropia se protege
la indemnidad sexual. Es impropia cuando las vctimas son menores, ni siquiera cuando son menores
adultos, sino que menores de 14 aos.

El estupro es complejo porque son relaciones sexuales consentidas con menores de 18 pero
mayores de 14. Los mayores de 14 pueden consentir en mantener relaciones sexuales salvo las
relaciones homosexuales. En Chile estn prohibidas las relaciones homosexuales de adultos varones
cuando el sujeto pasivo en todo el sentido de la palabra (vctima o quien se deja penetrar), es el
menor adulto y es un problema porque no estn prohibidas las relaciones sexuales con menor
adulto cuando quien se deja penetrar es mujer y ese es un gran problema porque somos uno de los
pocos pases en que se prohbe la sodoma consentida.

Hay un caso emblemtico donde una pareja de homosexuales de 18 y 16 aos se pueden sancionar
penalmente al adulto de 18 aos por mantener relaciones sexuales con su pareja, siendo que, en el
caso de un hombre de 18 aos y una mujer de 16, a nadie se le ocurrira sostener que esto es delito,
salvo si mediaran las circunstancias del estupro. El estupro, el cual considero que es un delito que
tambin protege la autodeterminacin sexual y no la indemnidad sexual en la medida en que los
menores adultos pueden consentir mantener relaciones sexuales, pero hay casos en que la voluntad
puede estar alterada por ciertas circunstancias que nos hacen presumir que efectivamente no hay
un consentimiento pleno o real. El estupro esta mediado por ciertas circunstancias de abusos de
ciertas condiciones.

Todos los delitos de abuso sexual, tambin hay que hacer una distincin, cuando son delitos de
abuso contra adultos se trata de la proteccin de la autodeterminacin sexual, cuando se trata de
menores de edad, se trata de delitos contra la indemnidad sexual. As sucesivamente.

El sistema de delitos sexuales en Chile protege tanto la autodeterminacin sexual como la

indemnidad sexual.

LA VIOLACIN

A travs del delito de violacin vamos a ver las modalidades de la conducta que deben ser
consideradas jurdico penalmente relevante, pero, adems, vamos a estudiar las circunstancias de
la violacin.

*Libro de Rodrguez Collado: delitos sexuales sirve para esta materia. Aqu se analiza el sistema
de proteccin y como nuestra legislacin fue cambiando. Hasta casi a fines del siglo XX en Chile se
prohiban ciertas conductas porque simplemente atentaban contra la moral sexual como la
homosexualidad. Antes de las modificaciones que son relativamente recientes en nuestro pas se
protega ms bien cierta moralidad sexual, ya no. Luego vamos a ver que son tipos penales que ya
no se aplican, pero quedan ciertos niveles de proteccin de la moralidad sexual. Sin embargo, luego
de las modificaciones de finales del siglo XX es evidente que ya no se protege la moral sexual, pero
ojo, hay casos en que se mezcla un poco el asunto porque en el caso de la sodoma consentida, ah
sigue habiendo moralidad sexual. por qu se prohbe que parejas homosexuales tengan relaciones
sexuales entre un menor adulto y un adulto y no es el caso de que sean parejas heterosexuales?
Desde la perspectiva de la indemnidad sexual no tiene sentido, sino porque hay ciertas conductas
que consideramos inmorales. Hay conductas ms problemticas como si debiramos
descriminalizar el almacenamiento de material pornogrfico infantil.

Violacin: artculo 361.

La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor
de catorce aos, en alguno de los casos siguientes:
 1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.

Esto se denomina delito de violacin propia, porque el sujeto pasivo puede ser cualquier mayor de
14 aos, si se accede carnalmente a menor de 14 aos estamos en presencia de la hiptesis del
artculo 362.

Qu es lo que importa en este caso?, primero, los sujetos. Ac estamos dentro de la tipicidad
objetiva.

Sujeto pasivo: cualquier mayor de 14 aos, ya sea hombre o mujer, es irrelevante.

Cul va a ser el principal problema que se podra dar desde la perspectiva del sujeto activo? En
Chile, autores como Garrido Montt y Ral Carnevalli, sostienen que el sujeto activo puede ser tanto
un Hombre como una Mujer, todo el resto del mundo (en Chile) dicen que no, que el sujeto activo
solo puede ser un hombre, porque miren, si se fijan, para determinar quin puede ser sujeto activo
en el delito de violacin tenemos que remitirnos necesariamente a quienes pueden necesariamente
realizar la conducta tpica, por lo tanto, tenemos que determinar si una mujer puede acceder
carnalmente a otro. El acceso carnal puede ser va vaginal, anal o bucal, pero acceso carnal es
justamente algo que penetra, hay una fuerza fsica que se ejerce sobre algo, por lo tanto, lo que
entra tiene que ser de carne.

Los autores que dicen que la mujer puede acceder carnalmente, hacen trampa, por qu?, porque
lo que terminan diciendo es que desde la perspectiva del bien jurdico protegido es evidente que
una mujer puede afectar la autodeterminacin sexual de un hombre, el caso es el siguiente: A
est en una fiesta y ha tomado unas copas dems; y se acuesta. En la noche se da cuenta que B
que es mujer est encima de l sin sus pantalones y est teniendo relaciones sexuales sin
consentimiento, la pregunta es si es o no violacin. Claramente hay una afectacin de la
autodeterminacin sexual y eso no significa que la afectacin de la autodeterminacin sexual sea
sancionable a ttulo de violacin. Lo que tenemos que definir en primer lugar, es que el cdigo penal
no dice que ser sancionado cualquier acceso carnal no autorizado, sino que dice EL QUE, si se
fijan el gran problema de la tesis de Carnevalli es que hace trampa porque el derecho penal por
principio de legalidad solo hace tpicas aquellas conductas que infringen o trasgreden bienes
jurdicos, pero que deben entenderse como formas de agresin tpicas. El derecho penal elige las
formas de agresin especialmente graves y por principio de legalidad solo podemos sancionar esas.
Si bien es cierto puede ser una conducta especialmente grave, lo que confunden los autores es el
acceder carnalmente con dejarse acceder, confunden el acceder carnalmente con el ser accedido;
el caso puede ser variado A es hombre y B es hombre, en la misma fiesta B le practica sexo
oral a A, es una violacin? Si A obliga a B a practicarle sexo oral y B le practica sexo oral a A
sin su consentimiento, eso es violacin, es una penetracin, es un acceso carnal bucal, pero si B,
el sujeto activo le est practicando sexo oral sin consentimiento a A, la postura de Ral debera
ser que eso tambin es violacin.
Por tanto, estoy de acuerdo con la doctrina mayoritaria que seala que el sujeto activo solo puede
ser hombre. En el caso de la mujer es abuso sexual porque la mujer no puede violar, no puede
acceder carnalmente. Maalich dice que s, pero con el caso del picado de la araa pero que es
demasiado rebuscado. El abuso sexual agravado es introducir en otro un objeto (por ejemplo, el
caso de una mujer con un aparato flico)

El cdigo penal no exige que el pene sea mo. Dice que el que accede carnalmente y eso no
necesariamente tiene que ser con un pene propio y el caso que pone Maalich es el siguiente: A
se aprovecha de que B fue picado de una araa de trigo, eso produce que se erecte el rgano
reproductor masculino, entonces A toma a B con el rgano reproductor erecto y lo introduce
en el ano de C. Segn el autor, esto sera violacin con autora directa de A, no puede haber
autora mediata porque son delitos de propia mano. Yo tengo que ser el que accedo, pero nada me
exige que el rgano reproductor masculino sea del propio sujeto.

*Caso de la gendarme que obliga a un hombre a penetrar a otro, no puede ser nunca la violacin de
la mujer porque el delito no admite la autora mediata, estara frente a un caso de amenaza o delito
funcionario. No puede ser violacin porque la gendarme no accede carnalmente.

El ejemplo de Maalich es bastante rebuscado que no tiene asidero en la doctrina ni la

jurisprudencia y se resuelve determinando si el pene debe ser mo o no debe ser mo. Por el
desarrollo de la jurisprudencia y la doctrina el pene debe ser mo.

La intromisin de dedos se discute si es introduccin de objeto o no, ms bien se trata de casos de

abuso sexual porque el acceso carnal no tiene que ver con la intromisin de cualquier parte de mi
cuerpo porque sea carne, sino que se vincula con la penetracin y por lo tanto conductas como
intromisin del puo, del pie o cualquier cosa as, no pueden ser considerados como violacin.

Desde la perspectiva de la afectacin de la autodeterminacin sexual es igualmente grave que A

penetre o que despierte y se d cuenta de que est penetrando a una mujer sin consentimiento,
pero tiene que ver con un problema de legalidad y esto es fundamental.

Como son delitos de propia mano, no puede haber autora mediata. Ejemplo, tres ladrones entran
en una casa, amarran a la mam y a los dos hijos, obligan al hijo a practicarle sexo oral a la mam, a
introducir su pene en la boca de su mam, mientras su hermana con trastorno mental miraba, todo
en un contexto de un robo. Si se fijan en ningn caso puede ser considerado como acceso carnal
porque la autora mediata siempre supone que yo realizo una conducta tpica a travs de un
instrumento, pero hay delitos que son de propia mano, que no admiten que yo lo realice a travs
de un instrumento. La conducta que efecta el ladrn es contra la libertad individual, est obligando
a otro a hacer algo que no quiere. No puede ser considerado como un delito sexual. Sera amenaza.

En el caso del picado de la araa, segn Maalich es el sujeto el que est accediendo con otro pene.
En el caso de la gendarme, es el preso coaccionado el que accede.
El problema de la posicin de Carnevalli y Garrido Montt es que ira ms all del sentido literal
posible y, por tanto, se ha criticado por parte de nuestra doctrina que se trata de un caso de analoga
prohibida en el derecho penal.

Conducta: Acceso carnal va anal, vaginal o bucal.

Por tanto, casos como penetracin en heridas, no pueden ser consideradas como violacin. Cul
es el problema en la conducta tpica? Se asimila el ano, la vagina y la boca. Antes la proteccin se
restringa al acceso a travs de la vagina, pero a travs de las ltimas modificaciones importantes a
finales de los 90, se asimilan estas tres circunstancias. Hay quienes ponen en duda esta asimilacin,
porque efectivamente hay casos en que la penetracin va vaginal puede ser especialmente grave y
atentar contra la autonoma reproductiva, cosa que no puede pasar por va anal o bucal.

El problema que se planteaba antes no es que se restringiera expresamente la penetracin a la

vagina, pero se utilizaba el siguiente verbo tpico, ahora la conducta tpica es el que acceda
carnalmente, pero antes era slo el yacer y al parecer se interpretaba a acceder va vaginal. La
jurisprudencia doctrinaria consideraba que era la sancin por penetracin va vaginal y no as anal y
bucal.

Nuestra doctrina mayoritaria considera que acceder carnalmente es igual a penetracin. La

penetracin se realiza a travs del pene.

En relacin a la conducta tpica va a ser especialmente relevante el estudio de las circunstancias.

Estudio de las circunstancias:

En relacin a las circunstancias, tenemos que tomar en consideracin un ncleo comn porque en
Chile, antes se prohiban ciertas clases de penetraciones. Ahora se parte de la base que el acto sexual
no puede ser prohibido por s. Se pone en duda en el caso de la sodoma consentida, pero yo creo
que s. Se entiende que puede ser prohibido solo cierta clase de relaciones sexuales.

Modalidades contenidas en el art. 361:

La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor
de catorce aos, en alguno de los casos siguientes:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.

Qu tienen en comn las tres? No hay consentimiento. Pero hay una distincin que es evidente
entre las tres modalidades. Hay casos en que por circunstancias particulares el sujeto no puede
otorgar su consentimiento, hay casos en que la relacin sexual se obtiene en contra del
consentimiento, o sea, actuando en contra de la voluntad de la vctima, por ejemplo, en los casos
de fuerza o intimidacin, se acta en contra. En cambio, en otras situaciones se pueden aprovechar
de ciertas circunstancias que impiden que un sujeto consienta en mantener una relacin sexual.

1.- Vamos con el primero. Fuerza e intimidacin son formas de coaccin. La coaccin como
afectacin a la libertad individual. Como se puede realizar la coaccin, tenemos tres medios: la
anulacin de la capacidad de formacin de la voluntad, de ejecucin de la voluntad, y de la capacidad
de decisin a travs de la vis absoluta y vis compulsiva.

No es problemtico los casos que pueden ser cometidos por vis absoluta. Un ejemplo es tomar a la
vctima para evitar que oponga resistencia es un caso de vis absoluta. El problema ms interesante
de la modalidad de la conducta tpica es el de autora y participacin. El caso es el siguiente: A,
B y C, ven a una vctima sola en los matorrales, A y B la toman de las manos y de los pies,
mientras C la penetra, quin comete el delito de violacin? Todos. Lo interesante del delito de
violacin es que puede ser cometido en coautora y no es necesario que todos penetren porque
estamos frente a un caso de divisin del trabajo.

Es un delito de propia mano en que requiere que el autor del delito, solamente se excluye la autora
mediata, que sea instrumento, pero eso no significa que no se admita la coautora. La coautora
justamente es una divisin funcional como dice la doctrina y jurisprudencia que suelen utilizar el
trmino de divisin funcional del trabajo.

Si se fijan la conducta tpica implica tanto la penetracin como la violencia. Si hay acuerdo de
voluntades la violencia puede ser ejercida por uno y la penetracin por otro, entonces, estamos en
caso de coautora del 15 N1, por divisin del trabajo.

Es distinto sostener que la mujer puede ser sujeto activo (por el acceso carnal) pero puede ser
sancionada como coautora (no como autora), esto en la medida que se ejerza la fuerza o
intimidacin. Si la mujer apunta a la vctima con una pistola y le dice: no te muevas, no pongas
resistencia mientras su compaero de delito penetra a la vctima la mujer es coautora del delito de
violacin.

Otro de los problemas que se han abordado en relacin a la fuerza dice relacin con el momento en
que debe ser ejercida.

Caso: A mantiene relaciones sexuales con B, en la mitad de la relacin sexual B dice para,
A la toma, y la sigue penetrando es violacin? S.

A empieza a forzar a B para mantener relaciones sexuales, B queda en estado de shock y deja
de oponer resistencia es violacin? S.

Si se fijan la fuerza no debe durar, no debe ser coetnea a toda la penetracin, basta que se efecte
en cualquiera de los momentos, obviamente por fuerza o violencia, ojo, no pueden entenderse las
vas de hecho consentidas, es decir, conductas por ejemplo masoquistas, quien confundan la
violencia con lesiones que pueden producirse en un contexto de una relacin sexual masoquista
est en un error. Por eso la violencia o la fuerza tiene que estar vinculada a la afectacin de la
libertad.

Problemas: definicin de fuerza o intimidacin vinculado con el concepto de coaccin por tanto vis
absoluta como vis compulsiva, en todos estos casos hay violacin.

2 problema: posibilidad de que concurra coautora en la violacin, no hay ningn problema en

sostener que cabe la coautora en la violacin, por tanto, la mujer ah s puede ser sancionada como
coautora de violacin si es la que ejerce la violencia para permitir la penetracin de otro.

Si un grupo de sujetos ejerce violencia, por ejemplo, reducen a la vctima para que uno de los
coautores penetre, todos son sancionados por el delito de violacin, es irrelevante que se trate de
un delito de propia mano, eso solo excluye la autora mediata, no excluye la coautora. No hay
discusin. Fjense lo absurdo que sera sostener que quien reduce al guardia en el banco y que no
se est apropiando del dinero no comete robo, justamente la coautora lo que hace es decir que hay
ciertos delitos que no requiere que yo realice toda la conducta tpica porque nos dividimos el
trabajo, es coautor porque realiza parte de la conducta tpica, si la conducta tpica no es solo la
penetracin, sino que es la penetracin y lo ms relevante son las circunstancias que rodean la
penetracin, las modalidades de la conducta tpica. Lo importante en este caso es que los tipos
penales admitan realizacin a travs de la coautora cuando se admite la divisin del trabajo, cuando
yo puedo realizar hechos que tengan cierta significacin colectiva.

Fjense que casos de autora pueden ser casos en que A, B, y C penetren simultneamente o
sucesivamente, pero eso es una modalidad del delito de violacin en coautora, pero tambin puede
resultar que sujetos realicen parte de la conducta tpica cuando el sentido del hecho es comn,
cuando hay acuerdo colectivo de violar a otra persona.

Diferencia entre la vis absoluta y vis compulsiva en caso de violacin:

Vis compulsiva: Ejemplo: djate violar o te mato, otro ejemplo ms problemtico: A llama a B
a su oficina, B es su secretaria y A le dice quiero mantener relaciones sexuales contigo, B le
dice que es casada, pero A le dice que no importa que quiere mantener relaciones sexuales sino
maana no vuelve al trabajo. En primer lugar, tiene que haber ciertos requisitos relativos a la
intimidacin, esto debemos relacionarlo con las amenazas serias y verosmiles. No es violacin.
Porque tienen que ser casos de tal gravedad e inminencia y sobre todo nuestra doctrina la relaciona
a males de tal gravedad que tiene que ver con daos contra la vida, la integridad fsica en la vctima
o un tercero relacionado. El djate acceder carnalmente o te despido no es violacin, o al menos
no es violacin en el sentido del 361 N 1 con fuerza o intimidacin, no es violacin porque no se
trata de una amenaza de un mal constitutivo grave contra la persona, contra la integridad fsica de
una persona o un relacionado.

Lo que buscan nuestros tribunales es diferenciar casos en los que igual yo podra decir que no,
aunque me despidan y por ltimo yo lo denuncio ante la inspeccin del trabajo a casos en los que
no me queda alternativa. Si se fijan la intimidacin es igual de seria que la violencia, que la vis
absoluta y la vis absoluta por definicin qu es lo que yo no puedo hacer: oponer resistencia, son
casos igualmente graves, se asimilan como formas de afectacin a la libertad.

Otro caso: le digo a mi vctima si t no tienes relaciones sexuales conmigo hoy yo voy a divulgar unas
fotos que tengo de relaciones sexuales que hemos mantenido anteriormente y la vctima es casada,
extorcin, lo vamos a estudiar despus, pero tiene que ver con la idea de chantaje.

Nuestra jurisprudencia lo que deca es que tiene que tratarse de casos graves donde la vctima al
parecer no puede decidir. Problemas, un caso ms complicado: A entra en la habitacin de B,
B tiene un trauma sexual y ante cualquier pronunciamiento sexual o interaccin sexual de un
varn cae en estado de shock. A la penetra porque B est en estado de shock y no hay ningn
tipo de expresin directa de no querer relaciones sexuales o el caso de una vctima que por
situaciones de abusos anteriores cuando llega el marido simplemente se deja penetrar por el miedo
que le produce el marido cuando le ha dicho que no otras veces se podra considerar como un caso
de violacin o no? A le ha pegado varias veces a su mujer, cuando ella no quiere mantener
relaciones sexuales el tipo le pega y tiene relaciones sexuales igual, pero el caso es el siguiente, hay
un da en que el marido no le pega y simplemente entra, pero la mujer por el temor que le produce
el marido debido a conductas anteriores mantiene relaciones sexuales sin que ella directamente
oponga resistencia. No puede ser violacin en ese caso porque si se fijan le atribuimos al sujeto una
amenaza inminente, que tiene que ser actual, haba casos en que pudiera haber sido en qu
sentido? El 361 N 1 dice cuando se usa de fuerza o intimidacin No es que yo me aproveche de
un estado en que yo no me puedo defender, tiene que tratarse de una intimidacin que se le
atribuya sobre una conducta de vis compulsiva atribuible al sujeto activo, es el sujeto activo el que
amenaza, ojo, se puede amenazar con actos concluyentes, en ese caso el marido puede amenazar
si entra con una cara de te voy a matar, con un cuchillo en la mano, no puede decir nada y si hay
violacin pero simplemente por una historia de vida NO, porque le atribuimos al sujeto activo, no
importa que la vctima este asustada, le atribuimos al sujeto activo la conducta de intimidar, la vis
compulsiva, por eso ah no puede haber intimidacin. Recuerden que esto es siempre una atribucin
de responsabilidad objetiva- subjetiva. Ejemplo, yo voy con mi cara de macho alfa, de galn, pero
ella que tiene una historia de abusos piensa que le voy a pegar, ah no puede haber violacin porque
le atribuimos al sujeto activo la conducta de intimidar no solamente el resultado de la interaccin.

La vis compulsiva tiene que ser de tal intensidad, tiene que ser grave que pueda ser asimilada a los
casos de vis absoluta, es decir, casos en los que la vctima no est en condiciones de oponerse, es
una afectacin a la libertad individual, pero que debe ser ms bien por la pena asignada al delito,
estamos hablando de casos especialmente graves de afectacin a la libertad, por tanto, se entiende
que nuestra doctrina y jurisprudencia sostenga que la amenaza sea amenaza de un mal contra la
persona y un relacionado y no por ejemplo un despido del trabajo, etc., etc., o fotografas o algo as.

Nuestra Corte Suprema, por ejemplo, ha considerado que casos de temor reverencial en el mbito
en interior de la familia, este ejemplo que les puse de la mujer no opone resistencia porque le tiene
miedo al marido, no pueden ser considerados violacin por intimidacin.
*Alumno: que esa intimidacin sea, por ejemplo, tan concluyente de que pueda derivar en grave
dao para la vctima. Claro, pero eso se imputa en el momento mismo del acceso carnal, si en el
momento del acceso carnal es intimidante por hechos concluyentes

*Alumno: pero y si la amenaza es con arto tiempo de antelacin, por ejemplo, 6 meses. Ah no. Lo
que podra ser ah es la 2da, aprovecharse de la incapacidad para oponer resistencia, pero no es vis
compulsiva, no se trata de fuerza o intimidacin.

2.-Segunda circunstancia. 2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha

su incapacidad para oponerse.

Ejemplos privada de sentido: persona que esta borracha o dormida, o casos en los que los
enfermeros se aprovechan de la inconciencia del paciente. Puede ser temporal.

Ejemplo de incapacidad para oponerse: sujeto consciente pero que no puede moverse, por ejemplo,
un tetrapljico.

Casos problemticos:

Estamos en caso de violacin por lo que debemos ser capaces de usar tcnicas interpretativas tpicas
y asimilarlo al privado de sentido, es decir, estamos en situaciones en que realmente por
condiciones que pueden ser endgenas o exgenas, es decir, pueden ser interiores o exteriores de
la vctima: primero se produce una prdida o inhibicin de las facultades cognoscitivas y volitivas en
relacin a la significacin del acto, o sea, se puede tratar de casos en los que yo de verdad no sepa,
no estoy en condiciones de saber lo que estoy haciendo porque estoy privado de sentido o prdida
de capacidades volitivas, por tanto, este es un problema que no est resuelto porque es un
problema que se ve caso a caso en Juicios, tiene que tratarse de un caso de tal intensidad que
efectivamente haya una merma o prdida de las capacidades volitivas, un estado de shock
evidentemente en que la persona no puede oponerse.

Caso de persona que cuando est durmiendo su pareja la penetra y aun no se est despertando es
un caso de privacin de sentido porque est en estado de sueo que no le permite conocer lo que
est pasando, puede derivar en violacin por intimidacin si al despertar l la fuerza cuando se
oponga.

Lo importante es determinar caso a caso, si en la situacin en particular admite sostener que hay
una incapacidad para oponerse.

El 361 N2 habla de Privacin de sentido o aprovecharse de la incapacidad para oponerse

Caso problemtico: A y B estn ambos tomando alcohol, B toma mucho con la esperanza de
llegar a un estado de inconciencia tal que no pueda oponerse a la relacin sexual porque no quiere
oponerse, pero sabe que si no est as no va a tener relaciones sexuales. Hay autores que hablan de
una actio libera in causa de la vctima.
Caso (que han ocurrido) en que la defensa ha sostenido que el imputado mantuvo relaciones
sexuales porque durante todo el tiempo previo la vctima se le insinu y bebieron mucho alcohol, y
en un momento se van a la cama, la vctima se queda dormida, inconsciente y el sujeto la penetra,
en algunos casos en error de tipo no sabiendo que la vctima estaba privada de sentido y en otro
caso porque en el fondo las circunstancias llevaron a y ah ha habido absolucin entendiendo que si
la vctima se pone en situacin tal para mantener relaciones sexuales no basta que se vea
objetivamente la privacin de sentido si es que haba una intencin anterior de mantener relaciones
sexuales.

La privacin de sentido tiene que estar relacionada tambin con no haber consentido, si la victima
consinti y despus se qued dormida ya no es ni siquiera vctima. Puede ser problemtico, pero as
lo han resuelto los tribunales.

No es obligacin mantener relaciones sexuales siempre con personas consientes eso no deriva de
la prohibicin de violacin, la prohibicin de violacin tiene que ver con utilizar la privacin de
sentido para penetrar asumiendo que no hay consentimiento, cuando es de manifiesto que hubo
consentimiento previo porque hubo juegos sexuales o lo que sea puede no ser violacin.

El aprovechamiento de su incapacidad para oponerse se modifica esta circunstancia en el ao 2010

a travs de la Ley 20.480. Se reemplaza, antes se utilizaba la incapacidad para resistir que en el fondo
era para el caso del tetrapljico. El incapacidad para resistir se interpretaba cmo y por qu creen
ustedes que el legislador lo modific, porque se interpretaba como incapacidad fsica, se modifica a
incapacidad para oponerse para que quedara clarsimo que no solamente se deban incluir casos de
incapacidad fsica, estamos frente a casos donde no solamente por incapacidad fsica la vctima no
estara en condiciones de oponer resistencia, la vctima no podra negarse.

Por ejemplo, casos donde el sujeto activo drogaba a la vctima para estimularla sexualmente en
forma artificial, lo que en los 80 se conoca como la yumbina, antes se entenda que no haba
incapacidad para resistir, pero ahora si se entiende que esta en incapacidad para oponerse.

Los casos ms complicados son los ejemplos que les puse del acoso laboral, que es muy difcil
considerar que son circunstancias de violacin.

Tenemos 2 aspectos: la constatacin de la situacin por parte de la vctima, es decir, la vctima tiene
que encontrase en una situacin objetiva de incapacidad para oponerse, pero adems qu debe
darse desde la perspectiva del autor? Que se aproveche, es importante, no basta la mera
constatacin de que sea una situacin objetiva Qu significa que el autor se aproveche? Que la
explicacin de la relacin sexual, la nica explicacin es que la vctima haya estado en ese estado
Qu exige esto? 1 lugar, que el sujeto conozca la situacin y abuse de la misma.

Alumno: y si conoce la situacin, pero l se encuentra en la misma situacin, por ejemplo, ambos
borrachos? Eso es un problema distinto, pero ocuparemos el ejemplo, X ve que su potencial
vctima est totalmente borracha(o) en una fiesta y empieza a ver como la chiquilla de sus sueos,
que ya ha vomitado, y etc., le dice que la va a costar, todava no en inconciencia, sino que sera
privacin de sentido y pa pa pa pa pa. El problema es si X est igualmente borracho est en la
misma condicin se va a producir el problema que puede ser por error, no hay conocimiento o en
el fondo que no hay una situacin de abuso de aprovechamiento.

El abuso, siempre implica aprovechamiento, superioridad, diferencia de estatus.

Y por qu es tan importante el conocimiento? El caso de la nia drogada, X no drog a la nia,

sino que llega a la fiesta y la nia ya est completamente loca y el mantiene relaciones sexuales con
ella sin saber que estaba con yumbina o la droga ms moderna al respecto.

En ese sentido no estamos en un caso de aprovechamiento por qu no es un caso de

aprovechamiento? Porque no conoce la situacin. Para yo poder aprovecharme de algo debo
conocer la situacin muy bien la situacin de superioridad respecto a otro.

Primero tenemos que comprobar que efectivamente la vctima est con yumbina, si la vctima no
est con yumbina, por ejemplo, o si la vctima no est en una situacin de alteracin de sus
capacidades.

Ejemplo: en el mismo ejemplo, hagamos que la nia es una actriz que se hizo pasar por borracha
para que X se envalentonara porque sabe que X no oportuna relaciones sexuales, sino en
situaciones de incapacidad porque X es muy cobarde, X solamente va a acceder carnalmente a
ella si la ve completamente borracha y hace toda una actuacin y se hace la inconsciente y X
accede carnalmente, X cree que est aprovechndose de su incapacidad para oponer resistencia
por su privacin de sentido hay violacin? Obviamente no.

Y luego de la constatacin objetiva de la situacin, al autor no le atribuimos simplemente haber

mantenido una relacin sexual con quien no opona resistencia Qu atribuimos? El abuso de esa
situacin, el aprovechamiento de tal situacin.

Cules son los casos ms interesantes? Por ejemplo, casos de engao, hay un caso muy conocido
de una mujer francesa que estaba muy ebria y entra un hombre a la cama de ella, el tipo, que era
Pedrito, se hace pasar por Fransua (Pedrito sabe que la mujer mantiene relaciones sexuales con
Fransua) y la accede carnalmente hay violacin o no? A travs de engao, es evidente que el conoce
la situacin. Este caso se resolvi como violacin.

Los casos ms problemticos son cuando estamos frente a vulnerabilidad pre-existente, por
ejemplo, un hombre que entra a la pieza de quien est con un trastorno depresivo evidente, (no
est en estado de shock) el tipo sabe que la vctima est con un trastorno depresivo, hay ciertos
casos de trastorno depresivo en que pueden llegar incluso a ciertos niveles de deseos de
autodestruccin, si yo voy y me aprovecho de la vctima sabiendo que no va a hacer nada porque
quiere ser destruida, me aprovecho de esa situacin, hay violacin. En el fondo, el trastorno
depresivo es tal que la vctima no va a hacer nada, son casos en que les da lo mismo, hay casos de
aprovechamiento de vulnerabilidad preexistente que no es creado por el sujeto activo y que deben
ser considerados como casos de violacin.
Cul es el problema que se presenta en que? Ojo, porque debemos diferenciarlo con el delito de
estupro.

El estupro, que la vctima es menor adulto, mayor de 14, pero menor de 18, hay ciertos casos de
aprovechamiento de vulnerabilidad tambin, de relaciones de dependencia o vulnerabilidad,
entonces es un desafo interpretativo.

Hay que diferenciar casos en que son de estupro a casos en que son de violacin Cmo lo vamos a
diferenciar? En la violacin NO HAY CONSENTIMIENTO, en el estupro HAY CONSENTIMIENTO
VICIADO. Se entiende que los menores adultos pueden consentir en la realizacin de actos sexuales,
pero hay ciertas circunstancias que podran mermar o alterar ese consentimiento, que no sea real.
En cambio, en la violacin se tiene que demostrar que no haba consentimiento, simplemente haba
aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad.

Se dice por parte de la doctrina, que hay distintas circunstancias de estupro que deberan ser
penalizadas como abuso sexual incluso cuando se trata de adultos, aqu existe un vaco en nuestra
legislacin, nuestra legislacin debiera sancionar como abusos sexuales estas conductas de acceso
carnal que estn consentidas, pero por situaciones de vicio del consentimiento, no desde una
perspectiva civil, sino que de una perspectiva de alteracin de la capacidad para decidir.

3.-ltima circunstancia, la 3, cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental.

Nuevamente es abuso. *NO ESTAMOS VIENDO RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE, DEBE SER
SUJETO ACTIVO MAYOR DE 18 AOS. En la responsabilidad penal adolescente pueden ser
sancionados en ciertos casos de delitos sexuales porque el gran problema que se presenta es por
ejemplo un menor de 14 que ya es sujeto a responsabilidad penal adolescente que copula con una
menor de 13 con consentimiento de la menor es violacin impropia? No, porque la regla de la ley
de responsabilidad penal adolescente es que para que sea delito de violacin impropia tiene que
tener a lo menos 2 aos ms que la vctima.

Problema con esta circunstancia: puede quien tiene trastornos mentales mantener relaciones
sexuales? S, por tanto, es muy complicado interpretar este tipo penal en forma tal que se entienda
que estn prohibidas las interacciones sexuales con personas con trastorno mental.

El autor debe estar en conocimiento del trastorno mental.

Si s que la seora Juanita tiene un trastorno mental y no es capaz de discriminar y, por tanto,
cualquiera que se acerque, ella va a consentir una penetracin, eso es un abuso de sus capacidades,
de su trastorno mental.

Caso: C (hombre) tiene 22 aos, se enamora perdidamente de B (mujer) que tiene 21 aos y
padece sndrome de down, C no padece sndrome de down, ambos comienzan a pololear, hay
penetracin por parte de quien no padece sndrome de down. La madre de la nia con sndrome de
down denuncia al Ministerio Pblico la imputacin por abuso de enajenacin o trastorno mental de
la nia.
Debemos partir por la definicin de si el sndrome de down est aparejado o no a un trastorno
mental. Luego, Por qu creen que el legislador incluye esta hiptesis de abuso de enajenacin o
trastorno mental de la vctima? Por qu la incluye dentro de las 3 modalidades de la violacin?
Asume que no hay consentimiento, que la vctima no puede consentir, por tanto, debe estar con un
trastorno mental, que se comprueba que inhibe su posibilidad de oponerse a ciertos actos, por
tanto, por definicin no podemos sostener que, por ejemplo, que quien padece de sndrome de
down no puede consentir relaciones sexuales. Si se fijan, debe tratarse de algo ms all de una
simple anomala o perturbacin mental, estamos frente a casos donde se debe comprobar que el
sujeto no est en condiciones de comprender el significado del acto sexual como actividad corporal,
(y en su caso reproductiva), el trastorno o enajenacin mental tiene que impedir que el sujeto
comprenda, son casos similares a la inimputabilidad, el sujeto no puede comprender el sentido de
lo que est haciendo o eventualmente no puede oponer resistencia.

Estamos frente a un caso donde la persona no comprende el significado, o casos en que la persona
no puede reprimir sus impulsos sexuales y ah estamos nuevamente en situacin de abuso, por
ejemplo, el caso donde la seora o seor no puede resistir el impulso sexual, hay casos de trastornos
mentales de personas que no pueden resistir el impulso sexual o no pueden dejar de masturbarse
entendido como un trastorno compulsivo, donde no puede comprender el significado, o no se
puede reprimir, el problema de las personas que no pueden reprimirse sexualmente es que tambin
pueden mantener relaciones sexuales, lo que importa es que se trate de un abuso, nosotros le
atribuimos al sujeto activo conocimiento de la situacin y que se aprovecha para tener la relacin
sexual, si no se acredita el aprovechamiento, por ejemplo, porque el sujeto est enamorado de la
seora.
La ninfomana es otra cosa, hay consentimiento.

TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DE VIOLACIN

Desde la perspectiva de la exigencia de conocimiento, o ms bien desde la perspectiva del dolo qu
tipo de diferenciaciones debiramos realizar, se exige conocimiento de que mi conducta es un
acceso carnal, no tiene sentido preguntarse si requiere de dolo directo o dolo eventual, tengo que
tener conocimiento de que es una conducta de penetracin, de que penetro a alguien por la boca,
ano o vagina, esto es lo que se requiere. Sin embargo, hay ciertos casos en que se exige una
vinculacin subjetiva superior, por ejemplo, si vemos el art 361:

La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor
de catorce aos, en alguno de los casos siguientes:

1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.

2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.

Es evidente que usar fuerza o intimidacin son conductas con dolo directo, hay una intencin de
forzar a la vctima, pero qu pasa en los casos relativos a exigencias del nmero 2, (cuando la vctima
se haya privada de sentido), si yo quiero mantener relaciones sexuales con una persona que me
represento que est dormida y digo ya no importa voy a mantener relaciones sexuales igual, no
tengo la intencin profunda de acceder carnalmente a una persona que se encuentra dormida, si
no que me lo represento simplemente y sigo igual, esa circunstancia fctica al parecer admite dolo
eventual, la primera del nmero 2. En cambio, el aprovecharse de su incapacidad para oponerse,
qu se exige?, dolo directo, aprovecharse de es dolo directo, no puedo aprovecharme de un dolo
eventual, se requiere intencin de, lo que explica la conducta tpica en este caso la relacin sexual
es la circunstancia que concurre en la vctima y el abuso del sujeto activo.
Lo mismo pasa con la circunstancia nmero 3, cuando se abusa del trastorno mental. Si se fijan el
problema con el tipo subjetivo no es tan fcil como decir se requiere de dolo directo, va a depender
de cada circunstancia en particular.
Antes haba como una especie de excusa absolutoria en que el marido no poda ser sancionado por
violacin de su propia mujer porque haba como una especie de derecho a mantener relaciones
sexuales, por suerte est derogado. Igual hay gente que no se percata que est siendo violada por
distintas circunstancias.
El Tipo Subjetivo da para distintos casos de error, por ejemplo, casos del sujeto que cree que la
vctima se est haciendo la dormida; el sujeto que cree que la vctima consiente, pero en verdad
est en un estado de shock, son casos de error de tipo.

Casos ms complejos, por ejemplo, en Chile en la actualidad casos en una zona donde el marido
crea que todava tiene derecho a mantener relaciones sexuales no consentidas con su mujer porque
el matrimonio es para procrear y que eventualmente podramos estar frente a un caso de error
sobre la concurrencia de un presupuesto fctico de una causa de justificacin, no es que deban ser
tratados como un error todos los casos, pero podramos estar frente a situaciones as.

Casos ms problemticos tienen que ver con la violacin impropia, y son casos que en Chile se han
plantado respecto de vctimas menores de 14 aos que parecen de mucha ms edad, lo veremos
ms adelante.

INTER CRIMIS

Cundo comienza la ejecucin del delito de violacin? Cundo se consuma? Con la penetracin,
la penetracin es la consumacin, esto significa que no se requiere un nmero determinado de
penetraciones, basta que comience la penetracin (vulgarmente solo la puntita) para que se
entienda el delito consumado.

Cabe la tentativa en la violacin? Si

Cabe frustracin? No es un delito de resultados, es de mera actividad, por tanto, aplicando la regla
de que la frustracin solo se puede dar en los delitos de resultados (requieren de un resultado
separado espaciotemporal de la conducta), no cabra la frustracin en el delito de violacin, toda
vez que es de mera actividad, la violacin se satisface con la penetracin (una actividad)
Qu dice nuestro cdigo penal en el artculo que regula la tentativa, Art 7: Hay tentativa cuando el
culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o
ms para su complemento.

Caso: Yo le estoy bajando los pantalones a X, mi pene esta erecto Por qu razn no hay
frustracin y si tentativa? No puede haber frustracin porque es un delito de mera actividad, Por
qu hay tentativa? qu es lo que ya hay? Comienza la ejecucin, incluso est realizando la conducta
tpica, hay violencia, (es un problema de prueba) es una violencia evidente, no es un asalto, la
tentativa en los delitos de mera actividad no se consuma porque le falta una parte de la conducta
tpica Qu parte le falta a la conducta tpica? La penetracin. Si yo hubiera agarrado a X y le digo
perdname, nunca ms, efectivamente hay un desistimiento de la tentativa, pero ac hay tentativa,
no hay consumacin porque falta penetracin, pero realiza parte de la conducta tpica que es la
violencia para penetrar, por tanto, por definicin si puede haber tentativa de violacin.

Que no se termine por causas ajenas voluntad del autor, eso es relevante solamente desde la
perspectiva de la produccin del resultado, si el resultado no se produce por causas ajenas a la
voluntad del autor, es frustracin en los delitos de resultados.

En los delitos de mera actividad, da lo mismo la razn, lo nico que importa que la razn no sea el
propio desistimiento, porque estaramos frente al desistimiento de la tentativa. Cules son los
problemas que pueden estar aparejados a la tentativa?

En el ejemplo de violacin de X cul creen que sea la pena por ser tentativa? Dos grados menos,
el problema es que imaginen que mientras yo tengo a X, A le baja los pantalones, pero adems
toca el pene para provocar una ereccin en la vctima Cul es el problema ah? Es que hay concurso
aparente, porque el abuso sexual cometido por los autores A y B y efectivamente dentro de la
tentativa de la violacin se produjo un delito ms grave, el de abuso sexual por tanto cmo
resolvemos el caso? Se aplica la pena del delito ms grave porque se consume. El delito de abuso
sexual absorbe la tentativa de violacin.

La tentativa de violacin va a ser punible por s misma, si no hubo aparejada a ella, conductas que
tambin sean constitutivas de delitos por s misma, abuso sexual.

La consumacin, antes de discuta, llegando al punto absurdo de que la consumacin va a ser dada
por la eyaculacin y eso no tienen ningn sentido.

Problema 1: A lleva a B a los matorrales termina violando a B (una penetracin), 10 min

despus la vuelve a violar, 10 min despus la vuelve a violar Cuntas violaciones hay? Una sola
violacin.

Problema 2: A, B, C, D llevan a E a los matorrales, la penetra A, luego B, luego C y

luego D Qu es? es una violacin, la coautora admite, fjense, es irrelevante si solo A penetra
a E, y B, C y D la amarran, tambin seran coautores de una violacin, al hecho de que A,
B, C y D penetren a E, todos son coautores del delito de violacin
El tipo penal admite determinados fraccionamientos en forma tal que cada una de las conductas
constitutivas de un solo delito, sean por s misma el delito, fjense, si el autor penetra en 75
ocasiones a la vctima, si el delito se consuma por una penetracin, no podemos decir que estamos
a 75 delitos de violacin, es irrelevante, en Chile se habla del delito continuado.

Aunque el delito continuado ha sido planteado en situaciones bastantes complejas, pongamos otro
ejemplo: A hurta todos los das 1 peso de la caja de supermercado de donde trabaja, comete 10
hurtos de 1 peso?, o comete 1 hurto de 10 pesos? Es 1 hurto de 10 pesos, lo mismo que ocurre con
la violacin. El problema es que hay tribunales que han llegado a conclusiones aberrantes, por
ejemplo, el sujeto que viola durante 5 aos a una vctima, y en distintos tiempos, una vez al ao,
hay tribunales que han sancionado por 1 delito de violacin, como un delito continuado, como si el
delito admitiera ese nivel de fraccionamiento y eso es aberrante.

No es lo mismo que la reiteracin de delitos, reconocimiento de que son varios delitos. En los
tribunales el problema es sobre todo con los abusos sexuales, que han considerado que en casos en
que no se puede probar exactamente el da en que se produce el abuso sexual, sabiendo que se
producen indistintamente varios abusos sexuales se decide condenar por un abuso sexual y eso es
aberrante, porque no porque la vctima ya haya sido violada no vaya a significar una nueva
afectacin a su bien jurdico de autodeterminacin sexual al hecho de que sea violada en una sola
ocasin. Es aberrante el aplicar el criterio del delito continuado en el mbito de delitos contra la
propiedad como si fuera tambin aplicable a los delitos sexuales.

Tiene sentido aplicar el delito continuando a casos bastantes obvios como, por ejemplo, tocar un
seno (un acto sexual), tocar el otro seno (un acto sexual) no hay 2 acosos sexuales, sino que es uno,
porque la conducta sexual tacto fsico, admite el fraccionamiento de que cada una de estas
conductas cumplan los requisitos del tipo penal por si solas. Ello se va a definir caso a casos en el
tipo penal concreto, as que mucho cuidado cuando estn frente a delito continuado, sobre todo si
trata del delito continuado en delitos sexuales.

AUTORA Y PARTICIPACIN:

Nuestra doctrina mayoritaria o predominante excluye la autora mediata, es decir, el acceso carnal
debe ser realizo por el autor lo que no significa que no quepa la coautora, pero en qu casos cabe
la coautora? Cuando hay divisin funcional del trabajo, en donde algunos realizan conductas
asociadas a vis compulsiva o vis absoluta, y otros penetran. Entonces estamos frente a un hecho
comn es un solo hecho colectivo (violacin), no es necesario que todos los coautores penetren. Es
un tema que siempre trae confusin porque se asocia como un delito de propia mano y se excluye
la autora mediata, hay veces que se asocia pero que tambin excluye la coautora y que el resto de
los sujetos que participan en el plan deban ser sancionados, por ejemplo, por amenazas, pero no
pues tambin pueden ser sancionados por violacin. La violacin tambin admite fraccionamiento.

Maalich ha planteado la autora directa y no mediata de quien viola a otro, pero con otro medio,
que es el caso del picado de la araa, en que el sujeto que accede carnalmente a otro, pero por otro
pene.
En materia procesal penal es ridculo sostener que la prueba de la violacin supone probar la hora
y el da exacto donde la persona fue violada, segn el profesor solo basta probar la violacin en un
periodo determinado segn el contexto. (Revisar reglas de reiteracin de delitos). No pasa lo mismo
si tiene cierta cercana. Fjense lo terrible que es, yo violo a una persona una vez y tendra el derecho
a violarla para siempre porque me van a condenar por un solo delito, es perverso el argumento. El
delito continuado no cabe en los delitos sexuales salvo en un solo delito.

La violacin no permite la sancin como autor al que no accede carnalmente, pero si como inductor,
porque la induccin es distinta a la autora medita. Si bien es cierto que excluye la autora mediata
por qu va a excluir la induccin? y como la induccin es igual pena que la autora al final termina
siendo tampoco tan terrible que excluya la autora mediata en casos que efectivamente se
compruebe que hay una conducta de induccin: Por ejemplo, le pago a B para que viole a C
ac no hay autora mediata pero puedo ser inductor de violacin, no es coautor porque la coautora
es cuando yo participo, hago el trabajo y la induccin es cuando yo gnero en el otro la voluntad
delictiva.

Se da un ejemplo: se saca el pene de una persona que est en un frasco y se quiere violar con ste,
no sera violacin porque el pene cortado posee un carcter de objeto, pasa a ser abuso sexual
(donde no est erecto), ahora si se pudiese tener una vlvula de aire y se puede erectar ese pene
cortado ya ah es un objeto y puede ser violacin. Ahora si se introduce en la vagina o ano de alguien
una prieta o pedazo de carne no implica que eso sea imitacin de un pene es un objeto sexual que
se utiliza. En estos ejemplos cabe el abuso sexual agravado que es la introduccin de un objeto, en
donde hay un abuso sexual pero que tiene mayor pena por tal situacin.

La mayora de los pases tiene figuras de introduccin de objeto que no es lo mismo que la violacin,
no es acceso carnal. Hay una serie de situaciones problemticas como el caso del doctor que
introduce un palo en la boca de los pacientes, supositorios, instrumentos de los gineclogos, etc.
No depende de la intensin porque puedo ser un mdico patolgicamente pervertido y se excita
con la introduccin del palo en la boca, no es relevante porque la conducta debe ser de significacin
sexual. As como el caso de Jara que no es una conducta sexual.

CONCURSO DE LA VIOLACIN

Primero: Analizada la violacin, se pueden producir situaciones de absorcin de otros abusos

sexuales, esto es evidente. En el contexto de la violacin se comete abuso sexual y es absorbido por
la violacin. El violador que penetra, pero al mismo tiempo toca un seno de la vctima comete un
solo delito de violacin salvo en el caso de tentativa que ya vimos en que si el abuso sexual
efectivamente cometido es ms grave absorbe la violacin, se habla de concurso aparente por
alternatividad que solo se sanciona con la pena ms grave.

Se pueden cometer otros delitos derivados por la violacin como por ejemplo las lesione leves que
son absorbidas por la violacin, no las lesiones graves o la muerte. Hay un caso consagrado en el
cdigo penal en donde por la violacin se llega a la muerte. Hay situaciones que ya no pueden
considerarse contenidas en el disvalor de la violacin como la muerte (art. 372 bis). Cuando
concurren lesiones superiores a las leves es concurso ideal, con la pena mayor asignada al delito
ms grave.

Puede ocurrir una violacin en el secuestro, si yo me tengo a una persona con el nico objeto de
violarla no hay solamente secuestro, sino hay secuestro con violacin que es una figura agravada,
aplicndose las reglas del concurso real. Lo nico que admite la violacin es la privacin temporal
de la libertad para violar, eso es obvio.

Como es un delito de hiptesis mltiple pueden darse casos que haya hiptesis del 361, basta
cualquiera de ellas o incluso que concurran las 3, igual ser un delito de violacin.

VIOLACIN IMPROPIA: (Artculo 362 CP)

ART. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior.

El bien jurdico protegido: es la indemnidad sexual, no se puede mantener relaciones

sexuales con menores de 14 aos.

La ley 20.084 de responsabilidad penal adolescente, en el Art. 4:

Artculo 4.- Regla especial para delitos sexuales. No podr procederse penalmente respecto de los
delitos previstos en los artculos 362, 365, 366 bis, 366 quter y 366 quinquies del Cdigo Penal,
cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 aos y no concurra ninguna
de las circunstancias enumeradas en los artculos 361 363 de dicho Cdigo, segn sea el caso, a
menos que exista entre aqulla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos aos de edad,
tratndose de la conducta descrita en el artculo 362, o de tres aos en los dems casos.

Habla de la diferencia de dos aos para poder sancionar (diferencia de edades entre sujeto activo y
pasivo) En la responsabilidad penal adolescente se puede dar el absurdo de que un menor de 14
acceda carnalmente a un menor de 13 con consentimiento y esto deba ser considerado como
violacin impropia y esto no tiene ningn sentido. Entonces se aplica la regla de los dos aos de
diferencia y por lo general se trata de un menor de 16 o por ejemplo si son vctimas muy pequeas,
mayores de 14.

Lo que se prohbe con los menores de 14 aos son las relaciones sexuales consentidas y no
consentidas, se sancionan igual haya consentimiento o no, se sancionan igual porque se protege la
indemnidad sexual. Los menores de 14 aos no pueden consentir tener relaciones sexuales con
mayores adultos y menores de edad mayores de 14.

Conducta tpica: es la misma, acceso carnal, va anal, vaginal o bucal.

Lo ms problemtico son los casos de error porque hay casos en que un sujeto accede carnalmente
a una muchacha de 13 que parece de 17 y la vctima miente en relacin a su edad. En la discoteque
dejan entrar a una nia de 13, conoce a un tipo de 18 y terminan juntos, al da siguiente llega la
polica por violacin impropia. Si el sujeto cree que la nia tiene 16 es un error de tipo, porque lo
que el sujeto yerra conforme al conocimiento de una de las circunstancias del tipo penal, es decir,
no sabe que la nia tiene 13 aos, es decir es menor de 14, por lo tanto, esto se trata de un error
de tipo y como no existe la violacin imprudente, el delito queda impune.

SI es un error de tipo vencible subsiste la imprudencia, pero no se sanciona la violacin impropia, si

es invencible porque no haba ninguna forma de enterarse que la nia tiene 13 y no 16, la conducta
es atpica.

La nica forma de debatir un error de tipo, es demostrar que el sujeto saba que la nia tena menos
de 14 aos por el contexto o indicios. Es un problema de pruebas y si el tribunal valora o no
efectivamente la respuesta del acusado porque el tribunal puede no creerle. Tiene que haber
hechos y el tribunal ve a la vctima.

El problema ms grave en Chile no tiene que ver con el error de tipo se puede dar un error de
prohibicin? En Chile, en sectores rurales se ha dado el caso de que un sujeto de 18 aos mantiene
relaciones sexuales constantes con una nia de 13 aos, en el caso en que el sujeto saba que la nia
era menor de 13 aos, y todos aceptaban eso incluso la madre de la nia aceptaba la situacin e
incentivaba las relaciones sexuales para que el pololo no la cambiara, el pueblo saba de la relacin
y en la localidad no era visto como problemtico Qu hay ah? Eso no es un error de tipo, porque
conocan las circunstancias de mantener relaciones sexuales con alguien menor de 14 aos. Por
qu no es un error de prohibicin? Porque el sujeto no estaba en condiciones ni siquiera potenciales
de conocer la antijuridicidad de su comportamiento porque era algo permitido en ese lugar, por
tanto, se absolvi. En cambio, en otro caso se condena al sujeto porque se considera que, por su
formacin profesional, estudios universitarios a estaba en condiciones de saber que esto estaba
prohibido. La excusa del consentimiento solo podra ser vlido en el caso del contexto cultural
permitiera suponer que el sujeto no estaba en condiciones ni siquiera potenciales de conocer la
antijuridicidad del comportamiento.

VIOLACIN AGRAVADA (art. 372 bis)

ART. 372 BIS. El que, con ocasin de violacin, cometiere adems homicidio en la persona de la
vctima, ser castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.

Caso de violacin con homicidio, es una regla especial de concurso, entre dos delitos dolosos. Esto
fue modificado hace un tiempo atrs y est escrito en forma tal que pareca ser un delito planificado
por el resultado y no lo es. Es un concurso especialmente regulado por el legislador que contiene
dos delitos dolosos.

Se excluye la culpa. No puede tratarse de una violacin dolosa, ms un homicidio culposo. Cualquier
conducta que pueda ser, por ejemplo, un resultado culposo por el delito de violacin no puede ser
considerada dentro de la hiptesis del 372 bis y tampoco un hecho fortuito.

Ejemplo: sujeto lleva a una mujer a un lugar, a unos matorrales, la viola y se va, pero la mujer
despus la atropellan y muere. No es violacin con homicidio.
Si le da algo para que quede inconsciente, pero muere, tampoco, sera un caso culposo.

Puede ser un caso doloso, pero desde la perspectiva del homicidio, pero sera un caso muy
escabroso como que un sujeto envenene a otro para que quede inconsciente y sabiendo que va a
morir y ah uno podra decir que es un homicidio donde adems se aprovecha de. Pero es
complicado porque el tipo penal requiere que sea con ocasin de la violacin, no puede ser una
conducta homicida que en el transcurso del homicidio se cometa la violacin, es al revs. Ej. yo
acuchillo a una persona y digo que adems la voy a violar, eso se trata de un delito de homicidio. No
podra ser violacin con homicidio.

Si se fijan en el ejemplo del auto es un solo hecho, solo que ese hecho genera la posicin de garanta.
Otro ejemplo, si se viola a alguien y la persona sale corriendo y la atropella un camin se atribuye
el resultado de muerte al autor? No. Si yo estoy violando al lado de la carretera puede ser previsible
por lo tanto depende del caso. Si es hecho fortuito porque no hay forma de saber que hay un
precipicio al lado no, pero si estoy al lado de la carretera y es previsible que la vctima puede salir
corriendo, es concurso ideal cuando es con muerte culposa.

En el caso de que el sujeto viola a la vctima, pero mientras la penetra la ahorca porque le causa
placer, pero la termina matando eso sera dolo eventual con ocasin de la violacin. Puede ser
imprudencia consciente en el contexto, pero lo ms probable es que sea dolo eventual. El Art. 372
bis excluye la culpa, pero no el dolo, que puede ser directo o eventual.

Martes 20 de Junio

ESTUPRO

1. Sujeto: menor de 18 y mayor de 14

2. Conducta: violacin
3. Modalidades o circunstancias del delito
Ley 19617.

Del estupro y otros delitos sexuales:

ART. 363. Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado
mnimo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad
pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1 Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que
por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno.
2 Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el
agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral.
3 Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima.
4 Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
Si se fijan, desde la perspectiva de la conducta tpica hay alguna diferencia con el delito de
violacin? No, es la misma conducta tpica. Es un acceso carnal por va vaginal, anal o bucal.
Exactamente igual que la violacin.

Qu cambia? Desde la perspectiva del sujeto, el sujeto activo no hay ninguna diferencia, es
exactamente igual que la violacin. Desde la perspectiva del sujeto pasivo Cul es la particularidad
del tipo penal? Son menores de 18 pero mayores de 14.

Por qu creen ustedes que se introduce un tipo penal y en qu se diferencia de la violacin? En el

estupro hay un grado de consentimiento por parte del menor adulto que accede a interactuar
sexualmente con el mayor.

Reconociendo que hay cierto grado de consentimiento Por qu creen ustedes que el legislador
sanciona lo que entendemos por estupro? Por qu, si hay cierto grado de consentimiento? el
sujeto pasivo es mayor de edad? No. Claro, se asume que el menor adulto requiere cierto grado de
proteccin adicional frente a cierto tipo de interacciones sexuales donde se podra dudar de la
efectividad del consentimiento, de la validez del consentimiento.

Ahora, una de las cosas que se discuten en nuestro pas es que en algunos casos no tendra sentido
restringirlo exclusivamente a los menores adultos, que habra ciertas circunstancias dadas en el
estupro que hara recomendable introducir un tipo penal no limitado exclusivamente a los menores
adultos, ya vamos a ver eso a continuacin.

Fjense, antes de la ley 19.617 el estupro se limitaba principalmente a circunstancias relativas a

obtener una relacin sexual mediante engao o aprovechamiento de ciertas circunstancias
asociadas principalmente a la inocencia de la doncella o damisela que era el sujeto pasivo. Si se fijan
el estupro tiene que ver principalmente con la conducta de que un mayor tena una relacin sexual
con una menor bajo la promesa engaosa de que se iba a casar con ella, era como: deme la prueba
de amor y luego nos casamos y obviamente obtena la prueba de amor y no se casaban. Ese en el
fondo es el origen histrico del estupro. Luego se extiende a otras circunstancias.

Por tanto, para el estudio del estupro lo que tenemos que ver principalmente son el estudio de las
circunstancias o las modalidades del delito, porque en lo dems es exactamente igual que la
violacin, salvo por las restricciones del sujeto pasivo.

CIRCUNSTANCIAS:

1.-Abuso de anomala o perturbacin mental:

Fjense, el art. 363 seala lo siguiente:

1 Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que
por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno.

Si ven el artculo o incluso si recuerdan la semana pasada qu problema se puede presentar

inmediatamente a nivel de interpretacin? Porque fjense que hay otro tipo de relaciones sexuales
donde tambin se abusa de ciertas condiciones mentales de la vctima que constituyen qu tipo
de delito? Fjense en el art. 361 N3, en los problemas interpretativos que vamos a tener y que de
alguna manera el legislador lo responde.

Art. 361.- 3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.

Y este que delito es? Violacin. Si se fijan sera ridculo sostener que un sujeto que abusa de la
enajenacin o trastorno mental de la vctima si la vctima es menor adulto o sea tiene menos de 18
pero ms de 14, sera un delito de estupro y en otros casos sera un delito de violacin, por lo tanto,
tienen que haber una diferencia entre el abuso del estupro v/s el abuso de la violacin y la diferencia
est en el mismo cdigo.

No puede ser igual al del 361 N3, la diferencia es de entidad Cmo establecemos esa diferencia
entre la violacin y el estupro entonces? Cul es de mayo intensidad? Fjense, que si no hay
consentimiento tiene que tratarse de un caso de inimputabilidad de la violacin, yo abuso de una
situacin de inimputabilidad, en cambio en el estupro, no es una situacin de inimputabilidad, es
una situacin menor, de menor entidad, no da para la inimputabilidad, pero son trastornos,
anomalas o perturbaciones mentales que pueden incidir a travs de la afectacin de la capacidad
de comprender la significacin del acto sexual, o sea, afectan la capacidad de comprender la
significacin sexual del acto.

Traten de poner un caso, el ao pasado vimos trastornos ms bien de menor entidad que muchas
veces servan para poder configurar una atenuante, una atenuante de una eximente incompleta.
se acuerdan de la diferencia entre casos de inimputabilidad y casos de oligofrenia, donde personas
tenan ms bien un dficit intelectual?

Este puede ser un buen caso, por ejemplo, una persona, un menor adulto que no fuera inimputable,
pero si tuviera, por ejemplo, una capacidad intelectual muy disminuida. Ojo, no se trata solamente
de mantener relaciones sexuales con menores adultos con una anomala o disminucin mental,
Qu se requiere, adems, que es fundamental en la interpretacin de este tipo penal? El abuso.
Qu significa abusar? Cmo podemos interpretar el trmino abuso? Tiene que ver con la idea de
aprovecharse de, o sea, yo abuso cuando me aprovecho de determinada situacin, cuando utilizo
determinada situacin, cuando manipulo determinada situacin a mi favor o conveniencia. Abusar,
es justamente aprovecharse de una situacin, en este caso un estatus mayor. El o la menor adulta
padece de un trastorno mental (aunque sea transitorio), que no es de la intensidad suficiente para
ser considerado de inimputabilidad, pero lo que hace el sujeto activo es aprovecharse de esta
circunstancia para obtener el consentimiento de la menor. Si se fijan, en este caso el aprovecharse
o el abusar tiene que ser la razn por la que se explique la relacin sexual, porque ojo, recuerden
que las menores adultas y los menores adultos pueden consentir en principio mantener relaciones
sexuales, pero no se explica exclusivamente en todas las situaciones. Por lo general, los jueces
determinan si hay una explicacin alternativa a la relacin sexual, una causa, por ejemplo, si es en
un contexto de un pololeo por lo general no se considera que se trata de pero ojo, el menor o la
menor pueden tener un trastorno mental, pero eso no significa que tengan vedado la posibilidad de
practicar relaciones sexuales. O sea, si los menores adultos pueden consentir en mantener
relaciones sexuales sera absurdo sostener que porque alguien padece, por ejemplo, un dficit
atencional o una capacidad mental menor que otras personas no puede desarrollarse sexualmente,
sera inconstitucional esa prohibicin, pero sin embargo, es la nica forma de explicar la relacin
sexual es eso, por ejemplo, la nia o nio del barrio de 15 o 16 aos que tiene por ejemplo un dficit
atencional o un trastorno intelectual, y mantiene relaciones sexuales con quien sea uno podra decir
que claro, se estn aprovechando de esa situacin, pero no por ejemplo en un pololeo.

*Alumno: pero si por ejemplo la pareja tiene 45 aos? Se han estudiado esos casos, pero no a
travs del N1 sino que de otro.

2.- Abuso de dependencia de la vctima:

Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor
es el encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. Esto es
lo que se conoce como abuso de dependencia. Nuevamente abuso de dependencia.

Qu se entiende por relacin de dependencia?

El legislador pone algunos casos de relacin de dependencia casos en que el agresor est encargado
de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. Entonces podemos decir
que una relacin de dependencia tiene que ver principalmente con el estado en que yo para
desarrollarme requiero una subordinacin a un poder.

Es por esto que nuestro Cdigo Penal considera la relacin de dependencia dentro de los elementos
del estupro, porque una persona no est totalmente libre de decidir ya que, si se niega, hay una
relacin de custodia o subordinacin, lo que acarrea una dependencia de muchas cosas como a
vestuario, educacin; por tanto se podra dar la situacin de que el menor adulto termine
accediendo ms bien para evitar las consecuencias negativas que pudiera traer aparejado el rechazo
a realizar la relacin sexual.

Esto no significa que, a ver, el caso es el siguiente:

A de 35 aos de enamora perdidamente de B de 17, ellos mantienen una relacin laboral.

B accede a mantener relaciones sexuales por el miedo a que A la eche del trabajo o no
quiera renovarle su contrato por el perodo siguiente.

Desde la determinacin de la conducta tpica el problema es el abuso. Los casos ms emblemticos

son los de dependencia emocional de los religiosos, porque efectivamente el religioso poda
enamorarse del nio(a), pero lo que se les imputa a ellos que abusan de esa cercana emocional,
porque entre sacerdote y acolito se podra desarrollar una relacin de cercana y dependencia, en
el sentido de que, el menor adulto todava est en formacin o crecimiento por lo cual puede
idealizar a determinados adultos por la incidencia que puede tener estos en su vida y, por tanto,
incidir en que no puedan decidir adecuadamente sobre tener relaciones sexuales. Tambin en los
casos de la profesora con el menor, se asume que el profesor se aprovecha de la relacin que
mantiene con la alumna, no tanto con relacin al chantaje, pero si la relacin de dependencia
emocional.

Por lo general la relacin de cuidado, custodia y educacin son las relevantes.

Pregunta alumna: La dependencia, se puede entender en un sentido econmico y emocional?

Profesor: obvio, la dependencia podr ser econmica, emocional, afectiva, pero adems, por eso el
Ministerio Pblico ha intentado subsumir en estos casos los hechos de enormes diferencias de
edad, lo que igual es complicado, porque la mera diferencia de edad no puede establecer ninguna
relacin de dependencia, o sea, el sujeto de 50 que mantiene relaciones sexuales con una menor de
15 eso no es por definicin un delito, habra que acreditar la dependencia, porque el legislador solo
pone ejemplos cuando se abusa de una relacin de dependencia como, son meros ejemplos y
no taxativa, por tanto, se tiene que demostrar en primer lugar que existi la relacin de
dependencia, que puede ser afectiva, por ejemplo, caso en que la hija es muy cercana y tiene
relaciones con el amigo del pap.

3.- Abuso del grave desamparo:

Ac tambin se han encontrado casos donde, efectivamente, la diferencia de edad entre el sujeto
activo y pasivo es un dato, pero lo ms relevante es la situacin de desamparo. Se entiende por una
situacin de grave desamparo, por ejemplo, el nio en situacin de calle (si se paga es
favorecimiento impropio a la prostitucin). Otro ejemplo, es el caso en que la nia estaba en
situacin de evidente abandono por sus padres, porque los padres estaban en la crcel y ella iba
siempre donde el vecino, el cual siempre le daba cosas (comida, vestuario, etc), se va generando esa
situacin, hasta que posteriormente comienza a convencerla de mantener relaciones sexuales. Lo
ms importante ser constatar el desamparo y que sea grave, hay distintos tipos desamparo, pero
el ms grave que puede existir es el econmico. Si bien es cierto que no es violacin porque no se
est forzando ni intimidando, pero se trata de estupro porque es una conducta reprochable l se
intenta aprovecha de que el joven termine accediendo con el propsito de remediar esa situacin
de desamparo, que sea este el que explique el consentimiento para la relacin sexual.

Otro tipo de desamparo que puede existir es el afectivo o emocional. Son los tpicos casos del sujeto
que se aprovecha de personas, por ejemplo, que se encuentran en situacin de profunda soledad o
abandono.

Personas que se aprovechan de sujetos en situaciones de profunda soledad, abandono.

Ultima circunstancia (la ms rara):

Engao: cuando se engaa a la vctima abusado de su inexperiencia o ignorancia sexual, es

el caso ms emblemtico, el caso histrico de la promesa de matrimonio y la principal razn
de estupro, seducir a una virgen y engaarla con un posterior matrimonio.
 Estamos frente a un abuso, porque abusamos de la inexperiencia sexual, se engaa
abusando de esa ignorancia, no es cualquier engao. Cmo se puede abusar de esa
inexperiencia sexual? Son casos excepcionales, son casos donde no est desarrollada
sentimentalmente o son inmaduras, no se engaa en el sentido de la naturaleza del acto,
porque a partir de los 14 aos ya se sabe cmo se hacen las guaguas, en la actualidad no
se da mucho, pero en la antigedad si se daba, era ms fcil engaar. Pero ahora no, son
muy excepcionales son personas de ENORME inmadurez que an no tienen claros los
efectos de sus actos.
Ejemplo un tipo le dice a alguien de mucha inexperiencia sexual tengamos relaciones
sexuales, pero si lo hacemos una sola vez t vas a seguir siendo virgen, engao evidente.

Delitos conocidos como abusos sexuales:

Distinguir entre violacin y estupro v/s abuso sexual? El estupro y la violacin tienen en comn el
acceso carnal, las conductas del abuso sexual no consisten en penetracin, la conducta es distinta.
Pero tienen en comn que tienen significacin sexual.

Art 365 bis Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por va
vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada:

1.- con presidio mayor en su grado mnimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artculo 361;

2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima fuere menor de catorce aos, y
3.- con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, si concurre alguna
de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es menor de edad, pero mayor de
catorce aos.

Es una circunstancia de abuso la introduccin de un objeto, Lo comn a la violacin es que est

comprometido el ano, la vagina y la boca, a travs de la introduccin, pero no es pene.

ART. 366.
El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor
de catorce aos, ser castigado con presidio menor en su grado mximo, cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361.

Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las

circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere mayor de catorce y
menor de dieciocho aos.

ART. 366 bis.

El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce
aos, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su
grado mnimo.

ART. 366 ter.

Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual cualquier acto de
significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con
ella.

Esto es importante que lo aprendan lo del art. 366 ter, es una interpretacin legal o autentica, sin
embargo, permite ser interpretado porque solo nos define.

Desde 365 bis al 366 bis se ocupa un concepto como conducta tpica, ACCION SEXUAL, definido en
el 366 ter cualquier acto de significacin sexual y relevancia, pero adems tiene que analizarse el
contacto corporal con la vctima o que haya tocado los genitales, ano o boca. problemas se podran
plantear al momento de interpretar? Por ejemplo, puede ser que tenga contacto con los genitales
pero no tuviera significacin sexual

Casos problemticos: hay casos en que puede haber contacto con los genitales, ano o boca, pero
que no tengan significacin sexual, ej. El dedo de Jara. O casos donde la significacin sexual slo se
de en el sujeto activo, pero que objetivamente no tenga significacin sexual, por ejemplo, si el
gineclogo est profundamente excitado por el examen que est haciendo a su paciente, si se
mantiene dentro de las reglas de la lex artis, Podra ser relevante jurdico penalmente?

Ej. Sujeto realiza examen ginecolgico y el doctor tiene una ereccin, pero nunca se sobrepas en
el sentido de las reglas propias del examen. Algunos sostienen que esto sera delito y otros que no.
Porque independiente de los efectos psicolgicos o la intencin del sujeto, sigue estando dentro del
concepto normativo que se entiende como examen ginecolgico.

Ej. El masajista que se mantiene haciendo el masaje, pero est completamente excitado. Si se
mantiene dentro del masaje y no un manoseo, Se puede considerar que la mera atencin a lo
subjetivo nos permite sostener que eso es de significacin sexual?

Accin sexual

Es un conjunto de conductas de contenido sexual pero que no son el acceso carnal. Hay un
subconjunto de actos de significacin sexual y relevancia, que se denominan como abuso sexual y
que no son de acceso carnal, por eso, el acceso carnal no se considera abuso sexual (queda fuera)
porque es figura distinta. Son casos en que una persona sea compelida a tomar parte de una
actividad sexual que no sea constitutiva de los delitos de violacin y estupro.

Se distingue entre los abusos sexuales propios e impropios, el problema es que la doctrina no est
de acuerdo en qu consiste la categora. Algunos sealan que la distincin consiste en si hay
contacto fsico directo (propio) y cuando no hay contacto fsico directo, es impropio.
Otra parte de la doctrina distingue entre abuso sexual propio e impropio atendiendo al sujeto
pasivo. Por ejemplo, si el sujeto pasivo es menor de 14 aos, y por tanto no es necesario que
concurra ninguna de las circunstancias del 361 y del 363, sera abuso sexual impropio. En cambio, si
se trata de menores adultos y adultos, por tanto, se exige que concurran las circunstancias del 361
o 363, estaramos frente al delito de abuso sexual propio. No se puede mantener ningn tipo de
accin sexual con menores de 14 aos.

El mbito meramente subjetivo es irrelevante porque nosotros nunca conocemos realmente un

mbito subjetivo, por tanto, el contexto siempre nos va a dar ciertos datos que nos dar a entender,
cuando el contacto corporal pasar a ser meramente un contacto dentro del marco del rol o pasar
a ser un contacto sexual. Es un tema muy difcil.

Se suma el art. 365 bis. Que es el abuso sexual agravado por la introduccin de un objeto.

Abuso sexual propio: Art. 366 y 366 bis

ART. 366.El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona
mayor de catorce aos, ser castigado con presidio menor en su grado mximo, cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361.

Exactamente como en la violacin, son casos en que la vctima no puede consentir.

Para revisar el abuso sexual propio, nos debemos remitir al art. 366 ter. Define lo que es una accin
sexual y presenta tres condiciones:

1. Connotacin sexual: en Chile hay disparidad de criterios respecto a que la connotacin

sexual debe ser avaluada atendiendo a criterios exclusivamente objetivos, que es mi opinin
(profesor).
Matus y Ramrez sostienen que tiene que ver con aspectos internos o subjetivos, pero hacen
trampa. Se trata de criterios de convencin social, por lo cual la significacin es problema
intersubjetivo, por lo cual no se recurre exclusivamente a criterios subjetivos, de
connotacin, como la sociedad valora el acto.

Sin embargo, desde la perspectiva de los criterios objetivos tambin puede haber diferencias. Ej. un
criterio objetivo: el puro contacto corporal no es, sino que la capacidad de excitacin (se reconoce
como algo que habitualmente excita otro, no son actos raros) esto es una parte de la doctrina, no
solo se atiende al sujeto en particular, sino que a lo que comnmente se entiende como excitante.

Acurdense que aparte de la capacidad de excitar podra estar dado el criterio objetivo por el mero
contacto corporal, esto es complicado, el mero contacto corporal podra hacernos suponer que
casos que evidentemente no tienen significacin sexual simplemente por implicar el contacto con
homosexuales es considero abuso sexual. Si se fijan uno de los principales aspectos vinculados al
desarrollo sexual de los menores tiene que ver con el conocimiento que zonas de su cuerpo no
pueden dejar que les toquen. Mi hijo hasta como los 3 aos quera que su pap le sacudiera el pene,
y ah tena que explicarle que solo los papas y en algunos casos el doctor puede tocarlos, eso no es
normal en los nios, el ir generando pudor en el propio cuerpo, que no pueden ser tocados es un
tema social, por tanto, el mero contacto corporal es irrelevante, sino que est dotado de la
connotacin, el significado social, por tanto, criterio subjetivo por si solo tambin es irrelevante.

Es irrelevante porque por ejemplo un entrenador de futbol que obliga a un menor de edad de 18,
mayor de 14, obviamente abusando de una relacin de dependencia por ser el entrenador a dejarse
masturbar y pensemos que el entrenador NO tiene nimo libidinoso o de excitarse, lo hace como
una especie de iniciacin y lo hace para humillar al adolescente ustedes estaran dispuestos a decir
que eso no es abuso sexual? S. Al sujeto activo no se le atribuye un desarrollo anormal de su propia
sexualidad con menor adulto, se le atribuye una afectacin de la auto determinacin sexual a otro,
por tanto, lo relevante es que el menor adulto en ese contexto se le obligue a intervenir en la
conducta que es evidentemente tiene una significacin sexual sin su consentimiento o con
consentimiento viciado por las circunstancias por ejemplo las circunstancias contenidas en el 363
del CP.

El problema es que el CP no habla solamente de connotacin sexual, sino que tambin de la

relevancia qu es? Pasarle a llevar la pierna no tiene ni significacin sexual. qu casos pueden
ser de significacin sexual que no fueran de relevancia? Casos que se han abordado son los besos
en la boca en Chile un beso en la boca tiene contenido sexual o no? S pero ser relevante?
Algunos dicen depende del beso. Si se fijan la relevancia tiene un contenido gradual lo que est
diciendo el legislador es que no cualquier acto, aunque pueda haber significacin sexual, no
cualquier acto cabe dentro del abuso sexual, tiene que ser relevante cmo se evala la relevancia?
En general se dice que esto se debe interpretar de forma conjunta, tanto la significacin sexual como
la relevancia giran en torno al concepto de ndole sexual, la relevancia tiene que ver principalmente
con excluir actos vgatelas, actos que puedan ser considerados ms bien confusos. Tambin hay
que entender que la relevancia es un concepto normativo social, siempre, no con aparatos que no
cambian en el tiempo, la relevancia tiene que ver con que anteriormente haba mayor tolerancia a
ciertos actos de escasa gravedad y ya no, por ejemplo tocar por encima de las ropas un seno de una
mujer antes se poda considerar que no era tan grave, porque la relevancia tambin est asociada a
la intensidad de la proteccin de la auto determinacin sexual, antes se deca que era exagerado
intervenir a travs del derecho penal a que se le tocara a una mujer un seno en el transporte pblico
que eso no era abuso sexual, era una falta que atenta contra las buenas costumbres, actualmente
es incorrecto decir que ese acto no tenga relevancia, porque la relevancia es gradual, normativo
social va cambiando con el tiempo entre mayor es la proteccin a la auto determinacin sexual y la
intolerancia a actos que impliquen relacionarse sexualmente de forma no consentida con otro
mayor va a ser el parmetro de lo relevante, si hay mayor tolerancia el parmetro va a ser menor,
esto estaba dado para conductas sorpresivas o en las que simplemente se posaba la mano, o el beso
en la boca, si es un piquito es muy difcil que se considere un acto de relevancia sexual.

Alumna: un tipo enfermo que se sube al metro a tocar a mujeres por qu antes se hablaba de acoso
sexual y no de abuso sexual?
Son conductas distintas y el acoso sexual como tal no est criminado, lo que pasa es que el abuso
sexual en este caso implica contacto corporal. El acoso sexual pueden ser conductas distintas que
tengan contacto corporal pero tampoco exista afectacin de genitales, ano, boca. El sujeto la obliga,
usted no puede moverse, a interactuar con usted de forma no consentida a travs de mirada o a
aceptar que el tipo est tocndose al lado de usted, eso no es considerado un abuso sexual porque
no hay contacto corporal y no hay afectacin de sus genitales, ano, boca, y eso en Chile aun no es
un delito.

Alumna: cuando le tocan un seno a una mujer

Eso s, y hay contacto corporal, porque dice o contacto corporal o afectacin de genitales, ano,
boca. por qu afectacin de genitales, ano, boca? Porque existen conductas que no implican el
contacto corporal, sino que por ejemplo obligar al menor a masturbarse es una afectacin de sus
genitales a pesar de que no hay contacto con el abusador, pero es una conducta delictiva, es una
cosa distinta cuando involucra los rganos sexuales del abusador eso es otra cosa, salvo cuando son
menores, existen delitos como por ejemplo obligar a un menor a presenciar actos de significacin
sexual.

Problemas que se pueden plantear:

1.-el contacto por sobre las ropas de la vctima, igual es contacto corporal, es absurdo sostener que
para el abuso sexual debe haber contacto con la piel si el contacto corporal no implica contacto con
la piel.

2.- afectacin de rganos, de genitales, ano, boca, lo ms complicado ser la boca, si estamos frente
a una hiptesis de contacto corporal es obvio que la boca cabe, pero piensen en una hiptesis en la
que no hay contacto corporal, la hiptesis de obligar a la vctima a masturbarse hay afectacin de
los genitales obligar por ejemplo a la vctima a introducirse un objeto en el ano

Obligar, por ejemplo, a la vctima a introducirse un objeto en el ano. Hay una afectacin del ano.
Pero la boca? Qu hiptesis de abuso sexual sin contacto corporal podra haber involucramiento
de la boca? La nica hiptesis que se me ocurre es obligar a la vctima s simular una felatio con algo
que puede simular un pene, un dildo, o cualquier cosa. Ser una conducta de significacin sexual
de relevancia? Tiene significacin sexual? Si es relevante? Aqu no ha consentimiento del otro, no
es un juego. Considero que es una conducta de significacin sexual y de relevancia. Esto tambin
depende del contexto, que puede ser ms bien vinculado a humillaciones, pero eso es irrelevante,
porque lo que estamos respondiendo es que al sujeto activo se le atribuye una conducta de
afectacin de la autodeterminacin sexual de otro sujeto. El problema es que a lo mejor si decimos
que el acto de significacin sexual tiene que ver con la capacidad de excitar a otro, efectivamente el
contexto de someter a otro a realizar prcticas, aunque sean prcticas de simulacin de sexo oral si
pueden tener la capacidad de exitar a otro, son contextos sexuales, no se puede excluir la ndole
sexual del comportamiento. Yo creo que habra que condenar, pero ojo, sin perjuicio de que uno
puede considerar que es un exceso del legislador, porque no es uno mismo, y esto si es un problema,
el legislador est equiparando conductas como introducir un dildo o un pepino a la boca simulando
que es un acto de significacin sexual, una felatio, a por ejemplo, masturbase frente a una persona
obligada a hacerlo. El contenido no es igual, la gravedad no es la misma. Por tanto ah, lo que se
podra hacer, una modificacin del legislador: establecer hiptesis de menor relevancia, y por lo
general, tiene que estar vinculado a la boca.

Conducta tpica:

Yo les dije que se excluye el delito de violacin y el delito de estupro, pero el acceso carnal no se
excluye completamente (penetracin) se excluye penetracin, pero si se incluyen los casos del 365
bis, que es el caso del delito de abuso sexual agravado, la introduccin de un objeto. Por ejemplo,
el caso es el siguiente: A, se despierta y se da cuenta de que B le est practicando sexo oral sin su
consentimiento, Qu es eso? Para quienes consideran, erradamente, que se debe asimilar el
acceder carnalmente o el ser accedido eso sera violacin, no tendra ningn sentido, eso es
justamente abuso sexual, en la hiptesis de aprovechamiento de la perdida de sentido. Y por qu
abuso sexual? Porque es una accin de significacin sexual, de relevancia, y justamente tiene incluso
contacto corporal afecta a los genitales. Eso era un caso evidente de abuso sexual. O la persona que
se despierta y se da cuenta que le estn tocando sus genitales, eso es abuso sexual.

Qu se debe descartar? Todas las conductas de exhibicionismo o acoso, para que sea delito
sostiene que generarse un nuevo que sea de acoso sexual callejero o acoso sexual.

Caractersticas del delito:

1. Delito de mera actividad

2. Es un delito instantneo
3. Solo admite ejecucin activa, no admite la ejecucin por omisin
4. Contempla la pluralidad de hiptesis comisivas

Por tanto, si se fijan un delito de abuso sexual puede incluir una serie de conductas, que cada una
por si mismas sea constitutiva del delito de abuso sexual.

El sujeto que toca el seno de la vctima, y que luego le introduce los dedos en la vagina est
realizando un solo delito de abuso sexual y no dos.

Modalidades de ejecucin de la conducta:

Esto ya lo vimos a propsito del delito de violacin, pero fjense que el tipo penal distingue la
gravedad de la conducta de acuerdo si est aparejado a la modalidad del art 361, por tanto la
violacin, o si est aparejado a la modalidad del estupro, del art 363.

1. Primero que nada abuso sexual asociado a la violacin, es decir, a las tres circunstancias que ya
hemos planteado en el delito de violacin.

El sujeto activo puede ser tanto un hombre como puede ser una mujer, porque ya no requiere el
acceso carnal, o sea, una mujer puede abusar de: la enajenacin mental de la vctima, de la perdida
de sentido o usar la fuerza o intimidacin. Por lo tanto, a diferencia de la violacin aqu si la mujer
puede ser sujeto activo, lo importante es que la accin de significacin sexual se lleve a cabo a travs
de cualquiera de las modalidades contenidas en el art 361.

El sujeto pasivo tiene que ser mayor de 14 aos. Recuerden que cualquier conducta de significacin
sexual con menor de 14 aos est prohibida, independiente de la concurrencia de voluntad en el
361 y 363.

2. Luego tenemos el abuso sexual asociado al estupro, a las circunstancias del art 363. Igual pena
se aplicar por el abuso consistiera en la concurrencia de alguna de las circunstancias
enumeradas del art 363, siempre que la vctima fuere mayor de 14 y menor de 18 aos. Sin
embargo, la diferencia con el caso anterior, es que la vctima tiene que ser menor de 18 aos.
Si se realiza una conducta de significacin sexual mediando el abuso, fjense en lo complicado
que es esto, porque el cdigo penal considera impune realizar actos de significacin sexual
abusando de relaciones de dependencia laboral con mayores de 18 aos. Si a ustedes en el
trabajo el jefe les dice djeme besarle los senos o si no la despido eso no puede ser
considerado como un abuso sexual Por qu? El acoso sexual, est en el cdigo del trabajo y
est sancionado con una multa. No es delito, salvo, tendra que producirse ms bien tendra que
darse una hiptesis del art 361, es imposible. Salvo que sea un caso tan grave, pero no podra
ser considerado como fuerza e intimidacin, porque eso es un mal contra el cuerpo de la
persona, afectar contra el cuerpo de la persona, afectar su integridad fsica.

Abuso sexual de persona menor de 14 aos

La accin sexual puede ejecutarse de cualquier forma, aun cuando existe consentimiento del menor,
el consentimiento es completamente irrelevante. Si tenemos victima arriba de 14 aos y sin lmite
de edad, cuando est asociada al art 361. Victima mayor de 14 aos menor de 18 cuando est
asociada a las modalidades de estupro. Y victima menor de 14 aos, es irrelevante la condicin que
opere, porque no es vlido el consentimiento, es abuso sexual de menores, art 366 bis.

Art. 366 bis. El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de
catorce aos, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor
en su grado mnimo.

Cul es el problema ac? La definicin del contenido sexual de algunas conductas con contacto
corporal con menores de 14 aos. Cuando son en mbitos que la actividad necesariamente requiera
contacto corporal en los genitales: limpiarlos, examinarlos, etc.

Faz subjetiva del tipo:

1. No admite ejecucin culposa. No admite imprudencia.

2. Todos los casos donde el tipo penal exige abuso, por tanto, la referencia al art 363 o incluso la
referencia al art 361, recuerden que el art 361 en la circunstancia tercera

Recuerden que el art. 361, en la circunstancia 3, cuando se abusa de la enajenacin o trastorno

mental, esto implica necesariamente la exigencia de dolo directo.
La exigencia de conocimiento a que se refiere?

Primero, el conocimiento de que mi conducta es de significacin sexual, ello en el fondo basta la

representacin, se discute.

Dolo, contenido del tipo subjetivo

Quienes sostienen que la significacin sexual se define atendiendo a parmetros subjetivos,

evidentemente estn diciendo que estos delitos requieren dolo directo a la realizacin de la
conducta de significacin sexual. Si yo estoy realizando algo para excitarme, tengo la intencin de
excitarme.

Quienes sostenemos que no es relevante lo subjetivo, sino que, lo intersubjetivo, debemos estar
dispuestos a admitir el dolo eventual. Yo me represento que obligar a un menor adulto a
masturbarse tiene significacin sexual, me lo represento y sigo adelante, eso requiere
necesariamente la omisin de dolo eventual en relacin a su contenido de significacin sexual de la
conducta, pero si el tipo penal exige abuso, como todos los casos del art. 363, efectivamente
estamos frente a una conducta que en ese sentido exige fjense, se exige que el sujeto se
aproveche de tal circunstancia, no tiene que ver necesariamente con el contenido del dolo, se
refiere simplemente al CONOCIMIENTO de que la conducta de significacin sexual se est realizando
en razn de la circunstancia que media entre el sujeto activo y sujeto pasivo, por ejemplo una
relacin de dependencia, por ejemplo, el desamparo de la vctima, por ejemplo, el trastorno mental
transitorio o pasajero, o por ejemplo, que se est realizando en atencin a que la vctima se
encuentra privada de sentido, no se requiere la intencin de, simplemente se requiere el
conocimiento de que la vctima est privada de sentido, se requiere el conocimiento, por ejemplo,
de que se est forzando a la vctima.

El dolo directo, esta idea del plan del autor, no necesariamente explica, simplemente se explica con
el conocimiento de que la conducta tiene significacin sexual y que la conducta se explica, o se debe,
o es consecuencia de cierta relacin, de cierta circunstancia que recae sobre la vctima.

Se necesita conocimiento, pero no es necesario explicar el delito a travs de la intencin.

Hay quienes sostienen que todos los delitos de abuso sexual exigen una tendencia interna
trascendente, que es el nimo lascivo, tambin estn en un error.

Qu es el nimo lascivo? es el nimo de excitarse, no se puede desprender de ninguna parte del

tipo penal que se requiere un nimo lascivo, eso solamente lo puede sostener quienes consideran
que la significacin sexual depende del nimo del autor, lo que es un error.

Hay un tipo penal que s exige directamente el nimo lascivo, que lo vamos a ver ahora y que es un
delito sexual que no requiere contacto corporal, y que tiene que ver, por ejemplo, con obligar a que
el menor adulto realice conductas de significacin sexual con el nimo de excitarse uno mismo, o
que por ejemplo, presencie material pornogrfico para excitarme.
Hay quienes sostienen que desde la perspectiva subjetiva tiene un elemento (..) que es la
inexistencia de intencin de acceso carnal, porque si mi nimo es el de acceder carnalmente a la
vctima, sera tentativa de violacin, pero recuerden que, si ya hay acto de significacin sexual y hay
abuso sexual de por medio, va a absorber el abuso sexual a la tentativa de violacin porque es ms
grave.

Iter criminis

Hay un sector minoritario que niega la posibilidad de tentativa del delito de abuso sexual.
Obviamente, este tipo no admite la frustracin porque es de mera actividad.

puede haber tentativa de abuso sexual? Debemos estar frente a casos en que se lleva a cabo la
fuerza o la intimidacin para realizar una conducta sexual y no se termine, esa es la nica forma, el
tipo penal tambin admite, por ejemplo cuando se lleva a cabo mediante la violencia o intimidacin.

Ojo, que hay hiptesis que el legislador sanciona actos preparatorios, preparar a un menor para un
encuentro sexual de distintas formas, poder por ejemplo a travs de hacerme pasar por un menor
para que despus me mande fotos intimas y despus chantajearlo y decirle si t no te juntas
conmigo en tal fecha yo voy a publicar estas fotos en las redes sociales. Vamos a ver este tipo penal
que es relativamente reciente.

Abuso sexual impropio o indirecto

ART. 366 quter. El que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, (366 ter) para
procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro,(tendencia interna trascendente)
realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de catorce aos, la hiciere ver o
escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter, ser castigado con
presidio menor en su grado medio a mximo.

Si, para el mismo fin de procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, determinare
a una persona menor de catorce aos a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de
otro o a enviar, entregar o exhibir imgenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 aos
de edad, con significacin sexual, la pena ser presidio menor en su grado mximo.

Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor
de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando
1 del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo 363 o mediante amenazas en los trminos de
los artculos 296 y 297, tendr las mismas penas sealadas en los incisos anteriores.

Las penas sealadas en el presente artculo se aplicarn tambin cuando los delitos descritos en
l sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrnico.

Si en la comisin de cualquiera de los delitos descritos en este artculo, el autor falseare su

identidad o edad, se aumentar la pena aplicable en un grado.
Esto se conoce como delito de abuso sexual impropio porque no hay contacto corporal con l o la
menor de edad.

Es un delito de multiplicidad de hiptesis conductuales, este es uno de los tipos ms difciles de

interpretar y que requieren mayor concentracin porque tienen mucha informacin y muchas
hiptesis distintas.

si se fijan, la regla general es que el sujeto pasivo o activo (porque es delito comn), en relacin al
sujeto pasivo se identifican 2 hiptesis. La del menor de 14 aos que en el fondo no se permite
ningn tipo de esta clase de conducta de significacin sexual, y por otra parte, la de los menores
adultos en que tiene que concurrir alguna de las circunstancias contenidas en el art. 361 y 363 y
luego se suman las amenazas.

Qu tienen en comn?

En primer lugar, falta una aproximacin corporal, no se atenta contra la disponibilidad del propio
cuerpo del menor y presenta 4 conductas alternativas:

1. Delito de Exhibicionismo: hacer presenciar a menores comportamientos de significacin

sexual.
2. Determinar a una persona menor de 14 aos a realizar o ejecutar acciones de significacin
sexual delante suyo o de otros o enviar, entregar, recibir imgenes o grabaciones de su
persona u otro menor de 14 aos de edad con significacin sexual, la pena ser de presidio
menor en su grado mximo, por tanto, se trata de determinar a un menor a realizar
conductas de significacin sexual
3. Hacerlo ver o presenciar material pornogrfico.
4. Realizar acciones de significacin sexual ante otros
5. Enviar, entregar o exhibir imgenes de su persona o de otro menor con significacin sexual
6. Realizar acciones de significacin sexual ante otros
7. Enviar, entregar o exhibir imgenes de su persona o de otro menor con significacin sexual

Realizar acciones de significacin sexual: una forma es ver material pornogrfico.

Tienen en comn que se realiza en una autora directa o induccin no admite comisin por omisin,
fjese tenemos una hiptesis de autora directa o sea realizar acto de significacin sexual delante del
menor o mediante induccin, hacerlo ver, hacerlo enviar, o realizar actos de tocamiento.

No requiere el contacto corporal, incluso a partir de la ley 20526 del 2011 se admiten actos de
significacin sexual a distancia.

1.- Realizacin de actividad sexual o exhibicionismo, si se fijan solo es delito el exhibicionismo

cuando se realiza frente a menores de 14 aos o frente a mayores de 14 menores de 18 si se hace
a travs de la hiptesis del 361 de la primera o del 363
La conducta tpica es la realizacin de actos de relevancia sexual frente a menores de 14 con
afectacin tpica o contacto de carcter corporal, en el fondo que no pueda entenderse bajo la
hiptesis del 366 ter.

Hay casos problemticos: cuando se requiere demostrar el nimo de excitarse por la observacin
del menor, ejemplo casos en que los padres tienen relacin sexual en la misma habitacin del
menor, hay que probar que el menor los observa, si en el contexto no tiene esa connotacin no es
delito.

Ejemplo caso cuando se mantiene relacin sexual frente a menor de un ao, se requiere que el
menor tenga actitud fsica y sensorial necesaria para presenciar el acto, tiene que captar el sentido
del acto que se realiza en presencia suya, se requiera que tenga la capacidad de percibir que es un
acto sexual. No se sanciona un acto sexual reprobable o pervertido, (ej. si tienen relaciona ante
menor de 3 meses) se sanciona obligar en el sentido ms amplio 361 y 363 o interactuar
sexualmente con el menor a travs de la exhibicin. Tiene que afectar su desarrollo sexual. Si en
una situacin de aprovechamiento se le hacer ver contenido sexual esto puede perjudicar su
desarrollo volitivo.

El involucramiento del menor tiene que ser en el contexto de utilizacin del menor para excitarme
a si mismo o a otro, en el fondo lo que se busca es evitar, por ejm a un menor de 13 se le pone una
escena de material pornogrfico o un acto sexual explicito cual es el sentido que el menor mire?
es excitarlo y que el publico mire, esto afecta su desarrollo sexual.

Tipo Subjetivo

Dolo: nuestra doctrina seala que se requiere de dolo directo

El tipo subjetivo se resuelve atendiendo a la exigencia de conocimiento de que se est haciendo

observar. El tipo penal dice realizar acciones de significacin sexual ante una persona menor de 14
aos, supone necesariamente el conocimiento de ello, tengo que hacerlo con el nimo de excitarlo.

Ej. vecino que no hace nada cuando lo miran los nios teniendo relaciones y no se detiene porque
le da plancha arruinar el momento no comete delito, distinto una persona que se est masturbando
y sabe que unos nios la miran, y no se detiene porque as se excita ms, si comete delito.

El nimo de excitarse puede ser a si mismo o a otro.

Propia: art. 361

Impropia: victima menor de 14 aos.

Autora y participacin

Puede haber problema: se puede sancionar a terceros que cooperan disponiendo los medios para
que menor presenciar el acto. Ej. persona que lleva al menor a observar el acto de significacin
sexual. Puede haber complicidad y coautora.
Hay distincin menor de 14 aos donde es irrelevante que se den algunas de las modalidades del
361 o 363 y los casos de mayores donde se deben cumplir las exigencias del 361 nmero uno fuerza
o intimidacin o cualquiera de las del 363 o amenazas.

El acceso carnal a menores de 14 aos siempre va a estar prohibido.

Segunda hiptesis, Obligarlo de presenciar material pornogrfico: algunos hablan de provocacin

sexual, hacer ver o a presenciar material pornogrfico o tambin a escuchar.

Ej. Un profesor que llega a un 5to bsico que, en su clase de educacin sexual, los hace ver una
pelcula de carcter pornogrfico

Ya no exhibicionismo, sino que hacer ver material pornogrfico u obligarlo a presenciar espectculos
pornogrficos, pero tambin escuchar.

Casos difciles de interpretar: Ejemplo Alumnos de 5to bsico que tienen 11 aos y llega el profesor
a su curso y les dice que vern dentro de la clase de educacin sexual la pelcula fciles y libidinosas
y as ven una pelcula que es propiamente pornogrfica cul es el problema que se podra plantear
desde el tipo penal? Podemos plantear que el profesor no tiene animo de excitarse, no lo est
haciendo con nimo de excitarse a si mismo o a otros, salvo que se demuestre que puso la pelcula
para excitar a los mismos alumnos, uno podra dudar, el cdigo penal dice:

El que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual
o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de
catorce aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo
carcter, ser castigado con presidio menor en su grado medio a mximo. (Artculo 366 quter).

Ahora uno de los primeros problemas que tenemos que sortear es un problema interpretativo, hay
un concepto vago, es la segunda parte del segundo inciso, hay un concepto vago Qu es
pornografa? Hay una pelcula espaola Lucia y el sexo no est catalogada como pornografa, hay
una escena de carcter sexual, Lucia empieza a besar a su pareja y luego se hace primer plano del
pene erecto de la pareja y como Lucia le practica sexo oral. Segundo ejemplo: Lars von Trier
destacado cineasta, hay una escena perturbadora de una pelcula que se llama los idiotas, un
grupo de personas que se dedican a hacerse pasar y convivir con otros como si ellos tuviesen una
enfermedad mental, en la pelcula el sujeto se hace pasar por un discapacitado al que ayudan en el
bao a hacer pip y resulta que se est masturbando o una escena donde el grupo todo normal,
hasta que un primer plano de una escena de sexo explcito. Otra pelcula Ninfomana, usan efectos
de enfoques con la cmara para esas escenas. Si uno se fija en esos ejemplos o tambin la pelcula
chilena joven y alocada muestran una escena explicita, el pene erecto, pero en la pelcula dicen
que no hay sexo explcito, pero al parecer todo hace ver que es bastante explicita.

Por tanto, la pregunta que surge es Qu es pornografa? las definiciones de nuestra doctrina son
grosera expresin de carcter libidinoso todas las pelculas anteriormente nombradas son una
grosera expresin de carcter libidinoso? Quin decide lo que es una grosera expresin de carcter
libidinoso?

Qu es pornografa? es solo sexo explcito? Las pelculas erticas que no son calificadas como
pornogrficas buscan excitar cmo podemos definir lo que es pornografa? Es lo que excluye
cualquier carcter artstico, literario, educativo.

Pornografa es la pura representacin de la accin sexual por si misma, sin ningn otro significado.
Ahora efectivamente una pelcula puede ser solamente sexo y puede tener un significado artstico
(Ej: la belleza del cuerpo) si ya tiene un contenido artstico es irrelevante si a uno le gusta o no, eso
no puede ser catalogado como pornografa.

El tipo penal es la conducta que consiste en hacer ver o escuchar material pornogrfico, o hacer
presenciar espectculos del mismo carcter, por tanto, no admite la comisin por omisin, no es el
papa que sabiendo que su hijo est viendo porno por el computador no lo evita, sera ridculo.

Por el contrario, es hacer presenciar, pero no solo ello, si no que requiere de un nimo, se exigen
los mismos requisitos del tipo subjetivo, el nimo libidinoso, la tendencia interna de hacer excitarse
a uno mismo o a otros.

Tipo subjetivo, elemento de tendencia interna (nimo libidinoso) y el conocimiento de que se est
haciendo ver material pornogrfico a un menor.

Lo complicado es escuchar el profesor no entiende, no sabe que justificacin podra tener el incluir
dentro de la conducta el hacer escuchar porque hacer escuchar es una conducta delictiva? Hacer
escuchar material pornogrfico

Existe literatura ertica, pero no se ha escuchado de la literatura pornogrfica.

3) Determinndolo a realizar acciones de significacin sexual: Segn Garrido es la intervencin en la

voluntad del sujeto pasivo para condicionarlo a realizar acciones de significacin sexual frente a
victimarios o terceros.

Solo se requieren de ser conductas coactivas, para los casos de los mayores de 14 y menores 18,
recuerden que constituye las circunstancias del 361 N 1 o las del 363.

ART. 366 bis. El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona menor
de catorce aos, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor
en su grado mnimo. (ABUSO SEXUAL EN MENOR DE 14 AOS)

ART. 366 ter. Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual
cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la
vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella.
Por tanto el problema que se va a presentar es en la interpretacin de la diferenciacin de los casos
del 366 bis cuando no hay contacto corporal con la victima sino que afectacin de los genitales, ano
o boca de los casos del 366 quter inc. 2.

ART. 366 quter. (inc. 2) Si, para el mismo fin de procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual
de otro, determinare a una persona menor de catorce aos a realizar acciones de significacin sexual
delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imgenes o grabaciones de su persona o de otro
menor de 14 aos de edad, con significacin sexual, la pena ser presidio menor en su grado mximo.

Entonces se puede entender que los actos de significacin sexual del art. 366 quter no puede
significar la afectacin de los genitales, ano o boca, sino que es distinto.

4.- Determinar a enviar, entregar o exhibir imgenes o grabaciones de su persona o de otro menor
de 14 aos con significacin sexual, esto es el child grooming.

EL primer ejemplo es notable, grooming, las primeras tribus humanas lo que hacan para potenciar
las relaciones sexuales entre sus integrantes es que desparasitaban a uno de los integrantes para
prepararlo para el acto sexual. De esto viene el grooming, el child grooming es la preparacin para
el acto sexual por eso consiste por lo general en tomar contacto por medio de internet
principalmente para convencer a la menor a tener relaciones sexuales y en Chile se agrava los casos
cuando se falsea la identidad. Y por lo general lo que se hace es ir preparando el camino pidiendo el
envo de imgenes y luego se le chantajea.

Cuando es menor de edad el autor de grooming se aplica la ley de responsabilidad penal

adolescente.

Lo que importa es si yo puedo determinar a enviar, entregar o exhibir imgenes o grabaciones de

su persona o de otro menor de 14 aos de edad con significacin sexual.

Por ejemplo puede convencer a menor de 14 aos de edad que enve imgenes de sus hermanos o
polola o convencerlo, determinarlo o determinarla a que me enve imgenes de su propia persona
pero tiene que ser con significacin sexual.

Tiene que ver el problema con la significacin sexual de las imgenes. Por ejemplo hay fiscales que
han formalizado a padres por tener fotos de nios que son sus hijos, desnudos guardado en su
celular. EJ: todos los cabros chicos bandose desnudos y le sacan fotos, por qu es relevante?
Porque est el delito de almacenamiento de material pornogrfico infantil, por lo que surge el
problema de la definicin sobre qu es lo pornogrfico.

Una foto de un nio de 2 o 3 aos desnudo es pornogrfica porque se le ve el pene por definicin.
No se castiga la inmoralidad sexual (un sujeto que se masturba frente a dicha foto), castigamos la
afectacin a bien jurdicos de terceros, el derecho penal no est para castigar inmoralidades o
sexuales desviadas, sino para proteger a menores de edad de afectacin a su dignidad sexual o que
no sean instrumentalizados para prcticas sexuales. Pero si un pap o una mam tienen fotos de
su hijo en la tina es pornografa? Lo estudiaremos despus.
Entonces el child grooming se da cuando n menor de 14 aos enva fotos propias o de otro menor
con significacin sexual, no enviar fotos de un adulto o video de sus padres mientras tienen
relaciones sexuales.

ART. 366 quter (inc. 3) Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con
una persona menor de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las
circunstancias del numerando 1 del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo 363 o mediante
amenazas en los trminos de los artculos 296 y 297, tendr las mismas penas sealadas en los
incisos anteriores.

Cualquier conducta de este tipo que se efecta con mayores de edad es atpica desde la perspectiva
del abuso sexual impropio.

ART. 365 bis. Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por
va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello (ABUSO SEXUAL AGRAVADO), ser
castigada:
1.- con presidio mayor en su grado mnimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artculo 361;
2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima fuere menor de catorce aos, y
3.- con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, si concurre
alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es menor de edad, pero
mayor de catorce aos.

En este tipo penal cul es la conducta tpica? Se introduce por la ley 19927 del ao 2004.
El problema era determinar si era abuso sexual o violacin, algunos consideraban que la
introduccin de objetos era forma especial de violacin como en Espaa.
La doctrina mayoritaria en Chile sealaba que no era violacin ya que no poda ser entidad por yacer
con otro ni como acceso carnal.
Doctrina minoritaria seala que podra ser una forma especial de violacin.

Cules son los elementos objetivos?

En primer lugar es un caso de abuso sexual o accin sexual, por lo tanto, tiene requisitos que cumplir,
el 366 ter se aplica para 366, 366 bis y 365 bis.

Es abuso sexual o accin sexual, por lo tanto, tiene requisitos, el 366 ter se aplicar 366, 366 bis y 365
bis. Por lo tanto, la introduccin de objeto tiene que ser de significacin sexual y relevancia (sino
introducir un supositorio, paleta en la boca, objetos introducidos por el gineclogo, etc.) El nimo
de excitarse se aplica para el 366 quater no el 365 bis. Utilizar un objeto en reemplazo del pene.

El objeto tiene que tener cierta relevancia, tiene que ser objeto entendido con cierta connotacin
sexual, contexto o significado sexual (por ejemplo, introducir un alfiler no tiene connotacin sexual).
Se cuestionaron los dedos, puos o piernas, etc. El problema era la definicin de objeto, la doctrina
mayoritaria seala que no, que en el sentido usual de objeto no entran partes del cuerpo. Distinto
es el sujeto que introduce una mano ortopdica porque esto si es objeto. Las partes del cuerpo no
constituyen objeto, es abuso sexual del 366 y no abuso sexual agravado.

Problemas: si una persona obliga a otro a introducir objeto de cualquier ndole en el ano o en la
vagina, o se utilizare animales o nios, ser castigado... Qu pasa si mediante una amenaza o
intimidacin obliga a otro a introducirse un objeto en el ano o vagina? es un delito de abuso sexual
agravado? En el tipo penal nada indica que sea delito de propia mano, sino que permite la mediacin
o sea delito sexual agravado. La misma vctima puede ser el instrumento o sea la victima
coaccionada.

Animales: introduccin de rganos reproductores de rganos masculinos de animales en cualquiera

de las cavidades. Se introduce un hmster se entiende como una introduccin de objeto, salvo que
sea tortura. Se incluye el tipo penal en caso en que se obligaba a personas para poder gravarla y
distribuirlo como material pornogrfico zooflico.

Tipo subjetivo: del 365 bis se desprende el nimo de excitarse o un nimo especial? NO! el autor
debe conocer que se introduce un objeto en el ano, vagina o boca y que esa introduccin tiene
connotacin sexual, por tanto, una conducta para humillar a otro se trata de abuso sexual agravado
(introducir una cerveza en el ano), salvo que la connotacin sea de tortura, salvo introduccin de
objetos permitidas como el supositorio.

Casos en colegios o scout en que se introduce los dedos en el ano del menor con la excusa para
poder medir la temperatura (casos del 366). El termmetro es practica permitida. Los dedos siempre
tendrn connotacin sexual. En una tribu podra desconocerse y sera un error de tipo.

Art. 366, 365 bis se pone en las hiptesis del 361 y 363 por lo cual hay quienes sostienen que es una
hiptesis de dolo directo. Se requiere saber de la conducta, hay contexto de aprovecharse, el dolo
directo es la intencin o plan del autor. Si se entiende el abuso como para aprovecharse de
determinadas circunstancias para realizar el plan, es dolo directo. Se excluye hiptesis culposa. El
autor debe estar en conocimiento de que se est aprovechando, del estatus con la vctima para
introducir el objeto.

4 de Julio 2017

ELABORACIN DE MATERIAL PORNOGRFICO INFANTIL

Terminamos de ver los delitos de abuso sexual Qu caracterizaba a los delitos de abuso sexual y
que los diferencia del otro grupo de delitos que vimos, violacin y estupro? No siempre hay
tocaciones por parte del sujeto activo, recuerden que hay ciertas figuras como la figura contenida
en el art. 306 quater que son figuras que incluso pueden implicar que el propio menor adulto o
menor de 14 aos realice actos de significacin sexual en la propia persona o se le haga presenciar
material pornogrfico o conductas de significacin sexual, o sea, especficamente el 366 quter dice
() la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter,
ser castigado con presidio menor en su grado medio a mximo. Pero recuerden que para estos
efectos se exiga un nimo especial, un nimo de excitarse o de excitar a otro.

Lo que vamos a ver ahora son los delitos contenidos en el ART. 366 quinquies.

El que participare en la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya

elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio
menor en su grado mximo.

Si se fijan, la primera hiptesis contenida en el inciso primero es el de la produccin de material

pornogrfico infantil. Ahora, ojo, no estamos hablando de produccin de material pornogrfico con
menores de 14 sino que con menores de 18.

(Inciso 2) Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se entender (fjense en la definicin
de material pornogrfico) por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados
menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales
explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines
primordialmente sexuales, o toda representacin de dichos menores en que se emplee su voz o
imagen, con los mismos fines

Bueno, vamos a analizar la amplitud que adopta el cdigo penal chileno para determinar que es
material pornogrfico infantil.

La conducta tpica: es la utilizacin o elaboracin de material pornogrfico y la utilizacin

de menores de 18 aos.

Esto en qu problema nos pone, qu pasa, en el caso real de 4 compaeros de cursos de media,
juegan a que una compaera se pone desnuda en un rincn de la sala y todos la penetran, uno a
uno. Es un caso real, era como ah es que somos amigos y compartimos a la compaerita. Ahora, ese
caso por qu fue emblemtico? Qu pasa con esos videos que se gravan con el celular? Terminan
en la red, se pasa a un amigo, el amigo lo manda a la pgina y la pgina lo distribuye. Si se fijan, el
problema que se puede plantear ahora Cul es, en el caso? Se toma conocimiento que, en un curso
de la media, de tercero medio se realiza esta conducta y uno de los nios o la misma nia Qu
puede pasar desde la perspectiva de si esa conducta es delictiva o no?

El problema es que la CS seala que eso no es produccin de material pornogrfico infantil porque
si quienes graban, ellos mismos participan en el acto, en la actividad sexual explcita como dice el
cdigo penal, son los mismos menores quienes gravan, los mismos menores que participan en la
actividad sexual explcita esto no es una conducta de elaboracin de material pornogrfico y por
qu creen ustedes, a parte del problema que es bastante obvio, porque si se fijan quienes se gravan
son las mismas vctimas. Si la vctima del material pornogrfico es el menor de edad utilizado,
primero que nada, no hay utilizacin de menores de edad porque son ellos mismos quienes realizan
actividad sexual explcita y, por otra parte, la elaboracin de material pornogrfico supone
necesariamente llegar a cabo una actividad de representacin de una actividad sexual explcita, no
es el caso en que sea una actividad sexual real gravada por quienes participan en la misma. No
significa que no sea necesariamente delito. Una cosa distinta es que pasa con quienes difunden. Lo
que me interesa ahora es exclusivamente resolver el problema de qu pasa con aquellos que se
gravan ellos mismos manteniendo relaciones sexuales.

Tipo objetivo: como les deca, la conducta prohibida es participar, en el fondo, con menores
de 18 aos en la produccin, porque el mismo cdigo penal en el art. 366 dice el que
participare en la produccin de material pornogrfico, por lo tanto, Qu tipo penal se est
estableciendo ahora? Una especie de delito de emprendimiento donde es irrelevante la
conducta que lleve a cabo el sujeto activo.

Qu conducta puede llevar a cabo el sujeto activo? Por ejemplo, ser camargrafo, productor, ser
quien participe en la actividad sexual explcita siendo mayor de edad, es una forma de participar en
la produccin de material pornogrfico, es irrelevante que tipo de prestacin se lleva a cabo, lo
importante es que el alcance es muy amplio, lo importante es que se intervenga no
necesariamente de forma activa. Lo ms complejo es determinar las labores de produccin, la
produccin de cualquier material cinematogrfico sea lo que sea implica en este caso una
participacin en la produccin de material pornogrfico infantil, quien financia, quien consigue el
financiamiento, etc. participa en la produccin de material pornogrfico infantil.

Problema: el caso es el siguiente, una persona llega al Ministerio Pblico, ya que en Chile se viene a
vivir una persona experta en animacin y a travs de produccin de imgenes digitales hace una
versin chilena de lo que se conoce como hentai, Qu es el hentai? Es una rama del anim que es
evidentemente pornogrfico y donde por lo general son representaciones de menores de edad por
qu podra ser problemtico el Hentai, el problema tpico desde la subsuncin del hecho? Porque si
incite o no es un problema psicolgico. El problema jurdico penal es si la conducta es tpica,
determinar si es eso es utilizacin de menores de edad, porque hay gente que sostiene que en Chile
la produccin de ese tipo de material sera delito porque en el fondo se habla de hubieren sido
utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales
explcitas, reales o simuladas Sin embargo, es un error porque cuando se habla de
representaciones sexuales explcitas reales o simuladas se refiere a la utilizacin de menores de
edad en la actividades sexuales simuladas, lo que no puede ser simulado es el menor de edad. El
mbito ms problemtico es cuando se utilizan partes del cuerpo de un menor de edad sin que
efectivamente haya participado en la actividad sexual. Por ejemplo, un director de material
pornogrfico ocupa el cuerpo de actores de 18 aos que se ven como jovencitos y jovencitas, pero
le pega con edicin la cara de menores de edad. Ah se dice que igual hay utilizacin de menores de
edad porque parte de su cuerpo, aunque no sean los genitales, se estn utilizando para representar
actividades sexuales explcitas, pero no cuando el material es completamente ficticio.

Por tanto, no es delito producir material pornogrfico:

1. Simulando que se es menor de edad. Ej. dos actores mayores de edad estn vestidos con
uniforme escolar.
2. Material como el hentai que es una representacin completamente digital.

*Profesor comenta el caso de la pelcula Malena (italiana), en que un nio se enamora de una adulta.
Pelculas, ej. Malena. Malena es una pelcula italiana. Se trata de un nio que se enamora de una
mujer. Tiene una escena en la que l tiene relaciones sexuales con una prostituta, es una
representacin. En Chile, Tamara Acosta, es una asesora del hogar que tiene relaciones con un nio
de 12 aos, obviamente es una representacin actuada, actuada. El tema es que ah hay una
representacin simulada. Podra ser delito eso? Por qu decimos que eso no es material
pornogrfico infantil?

Fjense: actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes
genitales con fines primordialmente sexuales.

Sera absurdo sostener que un menor de edad de 17, 16 aos, por ejemplo que acta, no pueda en
el marco de la actuacin, donde no hay actividades sexuales explcitas, pueda participar de la
representacin de una relacin sexual.

En el fondo, el material pornogrfico siempre implica la representacin de actividades sexuales sin

otro fin que la mera representacin, con fines primordialmente sexuales.

El problema es determinar si la mera exhibicin de los genitales de un menor a travs del soporte
pornogrfico es o no material pornogrfico.

Sujeto activo

Aqu no hay problema, lo ms complejo es lo que tiene que ver con la posibilidad de coautora y
participacin, estamos hablando en el fondo de cualquier persona que interviene en el proceso de
produccin del material pornogrfico.

Lo grave es que no se distinga entre menores de 14 y entre mayores de 14 y menores de 18. Debera
ser mucho ms grave la utilizacin en los menores de 14, debiera desvalorarse con mayor nfasis
que en la utilizacin de un menor adulto.

Qu pasa si en la produccin de material pornogrfico infantil un menor de 14 aos es accedido

carnalmente? Concurso, y se prefiere obviamente el caso de la violacin impropia que es ms grave,
entonces, muchas veces la utilizacin de menores de 14 en la produccin de material pornogrfico
infantil en el fondo va a ser sancionado como el mismo delito, que son de la misma gravedad, sin
perjuicio de que perfectamente puede haber un concurso ideal. No s si con la produccin pero
efectivamente cuando veamos los casos de yo creo que ah va a preferir los casos de mayor
gravedad.

Sigamos con la pornografa infantil y veamos el art. 374 bis

ART. 374 bis.

El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornogrfico,

cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos,
ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado mximo.
 El que maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico, cualquiera sea su soporte,
en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser castigado con presidio
menor en su grado medio.

El que importa a Chile el hentai no est comercializando material pornogrfico infantil.

La utilizacin de menores no solo implica que el menor participe en la representacin sexual,

tambin puede implicar que se utilice su imagen para producir material pornogrfico.

Si alguien de 14 aos ya pude practicar relaciones sexuales sin ninguna limitacin, la nica limitacin
est dada por el sujeto activo que puede abusar o aprovecharse de una situacin (estupro), pero si
el menor es consciente y no concurre ninguna de las circunstancias del estupro, por qu no puede
producir material pornogrfico? El problema es que hay ciertos mbitos de su sexualidad que
podran generarle ciertas consecuencias negativas, por ejemplo, vivir su sexualidad en el marco del
comercio sexual. Se supone que los menores adultos pueden mantener relaciones sexuales en el
contexto de la normalidad, no pueden mantener relaciones sexuales por dinero, en el marco de la
produccin de material pornogrfico ni cuando se abusa de ciertas situaciones. Por tanto, se les
reconoce una autonoma progresiva.

En el delito del artculo 374 bis se establecen distintas modalidades de las conducta tpica: Importar,
comercializar, exportar, distribuir, difundir o exhibir material pornogrfico. Son todos delitos de la
posesin y eventual difusin de este material pornogrfico. El inciso segundo, es uno de los delitos
ms complejos de nuestro pas porque se pone en duda su necesariedad.

375 bis inc. 2:

El que maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en

cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser castigado con presidio
menor en su grado medio.

El problema, es que cuando se redacta este tipo penal, se entiende que el almacenamiento
prohibido era el almacenamiento de material pornogrfico infantil conectado de alguna forma con
el inciso primero: comercializar, exportar, importar, exhibir, etc. El tipo penal permite sancionar a
quien mantenga almacenamiento de material pornogrfico, ojo! ALMACENAMIENTO. La persona
que solamente consume material pornogrfico infantil sin almacenarlo no puede ser castigado por
este tipo penal; algunos creen que si, cuando la persona est en conocimiento que el sistema
informtico de su computador almacena la visita a pginas de internet a travs del Historial, que
van siendo almacenadas en el mismo computador, (es algo extremo). Este tipo penal no sanciona el
consumo.

Si se comprueba que un sujeto est compartiendo material pornogrfico infantil se trata de una red
de pornografa infantil, y eso apuntara a la distribucin o difusin de material pornogrfico.

Quien siente excitacin sexual con menores de edad, pero se queda solamente con el consumo de
imgenes, no comprueba que va a llevar a practicar esta conducta.
Estamos hablando de personas que interactuar con menores y la gravedad del asunto debe estar
dada por que a travs del consumo se incentiva, es decir, el consumo de la pasta base incentiva que
se consuma ms.

Si se fijan desde la perspectiva de la eficiencia quien se beneficia es el productor.

Se est hablando de recursos escasos, debiendo poner nfasis en la lucha contra la pedofilia y contra
la explotacin sexual, porque en el fondo el tema no es el consumo de droga infantil, sino que los
que son explotados sexualmente.

Cul es la diferencia entre el que consume infantil y el que realiza grooming? el grooming es
preparar al menor para tener una interaccin sexual e incluso para chantajear al menor cul es la
diferencia? Lo grave es que se deriva a la explotacin sexual y por lo general esa explotacin sexual
hay que buscarla en otros pases.

En el caso por ejemplo que yo detecte a un jefe de scout que tiene en sus cajones fotos y fotos de
nios no solamente desnudos porque hay un caso en que se haban encontrado fotos de una patrulla
scout desnudos en el celular Eso es material pornogrfico? Pero si hay fotos de nios con realizando
conductas sexuales en las fotos, ac el caballero lo que hace es producir material pornogrfico
porque est ocupando menores para realizar estas conductas sexuales.

Se reconoce que es patologa, pero las patologas sexuales como la pedofilia se reaccionan frente a
la pena, porque simplemente es una patologa sexual que puede repartirse, que sienten placer
viendo relaciones sexuales con nios. Si se descubre que no es una patologa sino un trastorno
mental eso ya es un problema de imputabilidad, pero el problema de patologa son conductas
voluntarias, acceder al computar y ver pornografa infantil es algo totalmente voluntario.

Lo importante es que en el tipo subjetivo habla sobre en el segundo inciso maliciosamente

efectivamente si yo tengo almacenado en mi pc fotos de nias que parecen que estn al lmite (17
aos) lo ms probable es que no me pueda condenar, es relevante acreditar la edad de la nia.
Cuando se habla de sensible se refiere a menores de edad.

Luego en el primer caso: cuando se comercialice y porte evidentemente debe haber conocimiento
que se est utilizando, de que el material que se comercializa sale menores de edad. El caso es el
siguiente: Martin le entrega un pendrive a Javier y son puras fotos de adultas y entre medio aparece
fotos de menores de edad. Si Martin no tena idea y saco esta carpeta del hermano, no hay delito
porque no sabe que lo que est difundiendo es material pornogrfico infantil. Luego hay que
completar con este artculo con 374 ter CP:

ART. 374 ter. Las conductas de comercializacin, distribucin y exhibicin sealadas en el artculo
anterior, se entendern cometidas en Chile cuando se realicen a travs de un sistema de
telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional.

No importa que los nios o nias sean chilenos, o que se haya comercializado el material
pornogrfico en en extranjero, lo importante es que se realicen a travs de un sistema de
telecomunicaciones al que tenga acceso Chile, eso es lo importante, que el acceso sea en Chile, que
la difusin sea a travs en Chile, que se exporte desde chile se distribuye desde Chile o hacia Chile.

El sistema de proteccin de la indemnidad sexual de menores de edad no solo se explica a travs de

conductas como el abuso sexual o explotacin sexual.

Muchas veces estas conductas podran estar incluidas en el estupro, por eso el legislador establece
un tipo penal especial contenido en el ART 367.

ART. 367 El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad para satisfacer los
deseos de otro, sufrir la pena de presidio menor en su grado mximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao, se impondrn las penas
de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades
tributarias mensuales.

Fjense, inciso primero se sanciona principalmente al proxeneta, inciso segundo se puede agravar.
Qu problema interpretativo puede presentar este tipo penal? La conducta tpica es un poco ms
compleja qu es promover, que es facilitar, que es prostitucin?

Artculo 367 ter: El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza,
obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de
dieciocho aos de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o
estupro, ser castigado con presidio menor en su grado mximo.

En ese caso a la nica persona que podemos sancionar es al consumidor. Por tanto, podemos
distinguir dos tipos de favorecimientos a la prostitucin:

1. El favorecimiento propio (Art. 367)

2. Favorecimiento impropio (art. 367 ter)

Por tanto, se tratan de delitos de favorecimiento de la prostitucin con dos modalidades: el delito
simple y agravado del art. 367, y por otra parte tenemos el delito de obtencin de servicios sexuales
mediante un pago contenido en el art.367 ter. OJO: no solamente el pago puede consistir en una
prestacin en dinero, tambin puede ser de cualquier otra naturaleza.

Por ltimo, tenemos que relacionar este delito con el de favorecimiento del trfico de personas
relacionado con delitos de prostitucin, contenido en el art. 411 ter, ya hemos hablado del delito
de trata de blancas.

Elementos comunes del favorecimiento a la prostitucin propia (art.367)

- Es un delito comn.
- Sujeto pasivo:

DEBE ser un menor adulto, porque si es menor de 14 aos ser siempre violacin o abuso sexual,
por lo que no aplica la figura del favorecimiento, sino que el adulto que facilita el acceso carnal con
menores de 14 aos caer dentro del art. 15 n3 o como inductor, aunque en este ltimo caso ser
ms complicado.

- Conducta tpica:

Favorecer, promover, facilitar.

Es inducir a cualquier persona a la realizacin de un determinado comportamiento, por tanto

pueden promover no solo el proxeneta, sino tambin el padre de la menor que la convence de
prostituirse para ganarse el pan.

Pregunta alumno: en este caso no habra la posibilidad de concurso, ya que a diferencia del art.
367 ter, el art. 367 no hace mencin a que sea con menores de edad?

Respuesta profesor: No en realidad, ya que aqu se aplica el principio de especialidad, ya que lo que
prima es la especialidad relacionada al rol del proxeneta, o sea, en el fondo aqu hay un falso
problema, me equivoqu, porque el art. 367 no distingue entre mayores o menores de 18, se aplica
para el favorecimiento de cualquier menor de edad, por tanto, al proxeneta siempre se le va a
sancionar por la pena establecida ac, presidio menor en su grado mximo. Si incurre habitualidad,
presidio mayor en cualquiera de sus grados. Me equivoqu porque el 367 ter, que es el
favorecimiento impropio, o sea, la obtencin de servicios sexuales a cambio de un precio solo se
sanciona al menor adulto, entonces la respuesta ah si es obvia. Si le pago a una menor de 14 eso si
es violacin y punto, por lo mismo que no se les permite a los menores consentir bajo ninguna
circunstancia, por tanto, no hay concurso legal porque por especialidad prima esta.

La diferencia entre el 367 y el 367 ter, es que en el primero puede ser con cualquier menor, mientras
que el segundo es con menores de 18 y mayores de 14, pero si se mantienen relaciones sexuales a
cambio de un precio con un menor de 14 se aplican las reglas generales de violacin o abuso sexual.

Prostitucin.

En el significado de prostitucin no hay acuerdo, hay algunos autores que sostienen que es
mantener relaciones sexuales a cambio de dinero, pero ms bien se ha puesto el nfasis en que son
relaciones sexuales con carcter mercantil, otros enfatizan la pluralidad de contactos
interpersonales, otros en la esfera de los favores sexuales usada indiscriminadamente en
consideracin a la persona que los solicita, etc. Pero es obvio que hace referencia a cualquier
conducta de significacin sexual obtenida a travs de precio o de otra prestacin de cualquier
naturaleza.

Facilitar y promover, esto es obvio, promover es inducir a una persona a la realizacin de un

determinado comportamiento, por tanto, puede promover no solamente el proxeneta, sino incluso
el padre de la menor que la convence de ganarse el pan a cualquier costa, la convence de que se
prostituya; y facilitar son actos de cooperacin, hace ms expedito el desarrollo del comercio sexual,
por ejemplo, a travs de un soporte habitacional en donde se puede otorgar las contraprestaciones,
etc. Son comportamientos alternativos, cualquier de esos que concurra basta para que se satisfagan
los elementos del tipo.

Problema: qu pasa si en un hogar los padres del menor saben que se est prostituyendo, pero no
hacen nada? Podramos sancionar como una conducta omisiva, un favorecimiento a la prostitucin
en comisin por omisin? Puede esta conducta ser catalogada como facilitacin? Hay que recordar
que para la comisin por omisin se requiere la posicin de garante y adems de que el tipo penal
permita la comisin por omisin, por lo que al ser este un delito de mera actividad habr que ver si
cabe o no la comisin por omisin y si est expresamente sealado en la ley, tambin habr que
acordarse de que en Chile se discute si cabe este tipo de comisin en los delitos de mera actividad.

Luego debemos recordar el requisito de la equivalencia valorativa entre la accin y la omisin. es

lo mismo facilitar expresamente para que el menor se prostituya, a l no hacer nada porque s que
mi hijo se prostituye? cul sera el fundamento legal de la posicin de garanta? El art. 54 n6 de la
Ley de Matrimonio Civil (N 19947) considera la tentativa de prostituir al cnyuge o los hijos como
una causal de divorcio culpable, sancin aplicable solamente cuando se ha dado inicio a la ejecucin,
lo que es incompatible con la figura omisiva, por lo que al parecer todo indica a que en Chille NO se
podra sancionar al padre o madre que sabe pero no hace nada, es muy complejo sostener que la
posicin de garante incluso llega al punto de evitar cualquier conducta, bajo esta lgica podramos
incluso llegar a sancionar a los padres cuyo hijo consuma drogas, ya que tambin existe el delito de
favorecimiento o promocin del consumo de drogas en menores de edad, por eso decimos que son
casos muy problemticos. En el caso de delitos contra la vida son situaciones evidentes, ya que el
elemento comn es la proteccin de la vida de los menores, pero en el caso de los padres que saben
que su hijo se prostituye y a nivel de equivalencia valorativa no podemos decir que facilitar sea lo
mismo que omitir, incluso si en el caso planteado el menor usara el hogar comn para ejercer la
prostitucin y el padre tiene conocimiento de esta situacin pero no dice o hace nada para evitarlo,
no podremos asumir dicha omisin como equivalente a una conducta de cooperacin.

Prestar la casa no es lo mismo que no hacer nada, porque s que el hijo mo se prostituye. Prestar
la casa es decirle Ya, Flavia, usted se va a prostituir, hgalo ac

Si se fijan, este tipo penal va ms all buscando evitar que adultos realmente intervengan
activamente en la facilitacin, promocin de la prostitucin infantil.
Hay quienes sostienen que este sera un delito de resultado, no de mera actividad, y que por tanto,
requerira la comprobacin de la efectiva materializacin del comercio sexual, pero es bastante
minoritaria esa posicin.
La verdad es que la conducta tpica es de mera actividad, dice promover o facilitar.

MODALIDAD AGRAVADA DEL ART 367

El inciso segundo del art 367 contiene una modalidad agravada, que es la concurrencia de
habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao. El principal problema es que se entiende
por habitualidad. Hay quienes entienden que al menos se debe repetir en tres oportunidades. Nos
enfrentamos al problema de la periodicidad de la conducta de facilitacin o produccin, sino que
adems uno podra discutir si puede concurrir habitualidad con un solo sujeto pasivo, por ejemplo:
si yo facilito que Juanita se prostituya en cinco oportunidades genera habitualidad? O
habitualidad supone que yo facilite que Juanita, Susana, Pedrito, Luchito y Juanito se prostituyan?
Al parecer basta que ocurra una periodicidad con una sola vctima, con un solo sujeto pasivo.

Hay quienes tambin han puesto en duda sobre qu pasa si yo facilito la prostitucin de un sujeto
que ya se haba prostituido. Eso creo que ya no tiene mucho sentido, no se exige que el prostituido
sea un menor adulto virgen.
TIPO SUBJETIVO

Tenemos que considerar la exigencia del elemento interno trascendente es completamente

superfluo, porque no hay de la motivacin, simplemente basta que el sujeto sepa que est
facilitando que un menor se prostituya. Siempre se hace para satisfacer deseos sexuales de otro.
Por eso es completamente superfluo. No tiene ningn sentido la discusin del legislador porque no
tiene aplicacin, traten de inventar un caso en que no se facilite la prostitucin para satisfacer
deseos sexuales de otro, no es que estoy facilitando que la nia se prostituya porque es el ltimo
deseo de mi padre que est moribundo Bueno, pero lo hace para satisfacer los deseos sexuales del
padre. No existen casos en que se pueda facilitar la prostitucin con otro fin. Sin perjuicio de que
puede haber fines de lucro, eso es evidente.

Se exige dolo directo. La accin presupone un sentido de eleccin de la voluntad, que resulta
incompatible con la idea de dolo eventual como seala parte de nuestra doctrina. Promover,
facilitar, de alguna manera es evidente que tiene que ver con la intencin, del plan del autor.

AUTORA Y PARTICIPACIN
Se plantean algunos problemas de autora y participacin, porque como el tipo es tan amplio, el
favorecer y el promover, se puede dar desde distintas aristas o de distintas formas. Cmo, por
ejemplo? Que no sea simplemente convencer al menor que se prostituya, puede ser tambin
prestar un lugar, facilitar los medios, facilitar medios de transporte., etc. Existen muchas formas a
travs de las cuales se puede promover la prostitucin.

Delito del 367 ter, servicios sexuales mediante precio

Art. 367 ter. El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere
servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho aos de
edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser castigado con
presidio menor en su grado mximo. Art. 367 ter. El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de
cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero
menores de dieciocho aos de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o
estupro, ser castigado con presidio menor en su grado mximo.
Problema interpretativo: hay un trmino evidentemente amplio, servicios sexuales. Segn
Rodrguez Collao en Chile, por un examen comparativo, eso significa ms bien un argumento
sistemtico, se debiera concluir que se refiere al acceso carnal y al abuso sexual agravado, Por qu?
Rodrguez Collao dice tenemos que restringir al acceso carnal y al abuso sexual agravado creen
en aquel argumento? Servicios sexuales desde la perspectiva del tenor literal, me permite
restringirlo al acceso carnal? No, porque haber servicios sexuales distintos al acceso carnal, como
por ejemplo, la masturbacin, yo le pago si me deja masturbarlo o si me masturba, eso es un servicio
sexual. El sexo oral es distinto, porque ah si hay penetracin. Pero en el sexo oral no habra
penetracin cuando quien paga es el que practica felatio al menor adulto, o el que paga exige felatio
a un menor adulto. El problema es que ah estaran considerados dentro del servicio sexual, y Por
qu razn Rodrguez Collao propone que se restrinja este tipo de conducta? Por la pena asignada al
delito, como es presidio mayor en su grado mximo, Rodrguez Collao dice que son conductas de
determinada gravedad. Yo estoy de acuerdo, primero que nada porque efectivamente hay servicios
sexuales, porque la verdad lo que el legislador persigue ms que determinar la gravedad de la
interaccin sexual, es evitar que menores adultos interacten sexualmente mediante precio con
adulto. Si son nimiedades no, un beso en la boca, solo tocaciones podra ser considerado jurdico
penalmente irrelevante.

Otro problema interpretativo est dado por prestaciones de cualquier naturaleza. Tienen que ser
contraprestaciones, por ejemplo, alimentacin, comprarle ropa, etc. Qu pasa si un profesor en un
colegio, por ejemplo, le dice yo lo hago pasar de curso si usted ya sabe? Cmo resolvemos ese
problema? En este caso si existira una contraprestacin. Se podra confundir con el estupro. La pena
del estupro puede ser la misma, incluso presidio mayor en su grado mximo, pero el estupro
pensmoslo bien cuando hay consentimiento viciado, en el fondo es cuando la niita o niito est
profundamente enamorado del profesor(a), y en el fondo el profesor se aprovecha de esa situacin
para acceder carnalmente.

Voy a mandar un email, y descubro una carpeta que contiene material pornogrfico infantil llamo a
la polica y este sujeto es detenido, muchas veces se confisca el computador, se trata de determinar
si se comparte o no, en caso de que compartiera por ejemplo en sistemas similares a los torrents u
otras formas de compartir archivos por la web, si se detecta que este sujeto est compartiendo
material pornogrfico infantil ya estamos en una red de pornografa infantil, ya se tratara de
conductas relativas a distribucin o difusin de material pornogrfico infantil. Pero Qu pasa si se
comprueba que solo tena material pornogrfico en la bandeja? Por qu razn sancionamos a ese
sujeto? Quienes han sostenido que se deben sancionar sealan que debe ser bajo la perspectiva de
atacar al consumidor final probablemente permitira atacar al productor, eso se ha demostrado que
es falso, desde el punto de vista de le eficiencia detener al consumidor final es como detener al que
consume pasta base en la plaza, no tiene sentido, no asi cuando el consumidor no es solo
consumidor sino que tambin es distribuidor.

En chile Laura Mayer se ha pronunciado al respecto relativo al delito de almacenamiento de material

pornogrfico infantil publicado recientemente en la revista de poltica criminal del ao 2014 se llama
Almacenamiento de pornografa en cuya elaboracin se utilice a menores de dieciocho aos: un
delito asistemtico, ilegmo e intil
[http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-33992014000100002].
 En Chile Gabriel Matus con Ramrez en un comienzo sealan que criminalizar esta conducta es
criminalizar la miseria humana, en el fondo la pedofilia es una patologa sexual Qu significa que
sea una patologa sexual? La patologa significa que son personas que no se satisfacen con ciertos
estndares sociales, la pedofilia es una forma de interaccin sexual conocida por los humanos desde
los antiguos, no es una cuestin nueva, hay sociedades que no lo han visto como algo negativo, los
griegos por ejemplo; las olimpiadas, el amor sexual exista entre hombres, la mujer era para
procrear, incluso en las olimpiadas se alaba el cuerpo masculino de jovencitos, profesores que
practicaban la pedofilia, si se fijan la actividad sexual est normalizada Qu significa que este
normalizada? Que hay formas de interaccin sexual que consideramos correctas en nuestra
sociedad actual y otras no, la patologa es justamente esa desadaptacin, piensen que hace poco la
homosexualidad era considerada como una patologa sexual, va cambiando lo que consideramos
una patologa, por eso quien siente excitacin sexual con menores de edad pero se queda
simplemente en el consumo de imgenes, quienes han sostenido que es criminalizar la miseria
humana de la persona que no puede desarrollarse sexualmente libremente en una sociedad por una
patologa, que en el fondo no est adaptado socialmente a los cambios de los rangos de sexualidad.

En el fondo sostener que quien consume material pornogrfico necesariamente va a practicar este
tipo de conductas, no, porque no hay nada que compruebe que quien consume material
pornogrfico se le potencie una forma de vida sexual. El tema es complicado porque si uno revisa
los estudios relativos al comportamiento sexual hay un filsofo francs que es Michel Foucault que
escribe 3 libros increbles de historias de sexualidad y justamente hace un anlisis de como la
sexualidad en toda nuestra historia es vinculada al poder, de las formas de interacciones sexuales
que son las que ms acomodan al estatus quo y otras que no acomodan al estatus quo deben ser
prohibidas.

El tema de la sexualidad con menores es diferente, porque no estamos hablando como por ejemplo
de la prohibicin de la homosexualidad, antes no haba problema de que el desarrollo sexual de
menor pudiera estar dado por la interaccin con un adulto, hoy cada vez consideramos que
estbamos errados en ese sentido, que por ejemplo iniciar sexualmente a menores es una conducta
que puede generar grave dao psicolgico y de desarrollo sexual de un menor por lo que se entiende
que haya reparos a esta interaccin sin perjuicio de reconocer que el derecho penal no solamente
protege bienes jurdicos pero no solo bienes jurdicos sino que de determinadas conductas que son
consideradas las ms graves y que no podra poner en duda realmente si el mero consumo de
material pornogrfico infantil deba ser considerado como aquellas conductas ms graves o no, Qu
opinan ustedes? lo consideran lo suficientemente grave para tener en la crcel a una persona que
lo nico que hace es consumir? No estamos hablando de personas que interactan sexualmente
con menores, eventualmente la gravedad del asunto debe estar dada por que a travs del consumo
se incentiva, el consumo de pasta base incentiva la pasta base desde la perspectiva de la eficiencia
Qu es ms eficiente buscar al productor o al consumidor? Al productor, si estamos hablando de
recursos escasos del estado que tiene que poner nfasis en la lucha contra la pedofilia y contra la
explotacin sexual, ojo, que ac lo ms grave no es el consumo de material pornogrfico infantil
Qu es lo que est detrs? Los cabros de ucrania o de donde sea explotado sexualmente.
Alumno: Por qu el cdigo dice el que almacenare y si yo almaceno como consumidor final?

Si es delito, esa es mi pregunta, si tiene sentido tener delitos de ese nivel porque como dice la Laura
Mayer podra ser completamente ilegitimo, podra ser intil, o sea ineficaz, podra no servir para
nada perseguir al consumidor.

Cul es la diferencia entre el que consumo material pornogrfico infantil y el que est haciendo
child grooming?

Child grooming, que en el fondo es preparar al menor para tener una interaccin sexual en otra
circunstancia incluso pedirle material para poder chantajearlo decirle si t no te acuestas conmigo
yo le voy a mostrar esta foto a tus padres.

La diferencia es que lo grave es que l se dedica a la explotacin sexual. En el caso que por ejemplo
que yo detecte a un jefe de un grupo scouts que tiene en sus cajones fotos y fotos de nios, no
solamente desnudos, porque yo les cont el caso que se haba encontrado fotos por ejemplo de una
patrulla scouts desnudos bandose en un lago eso es material pornogrfico o no? Pero si se llega
a detectar a un jefe de un grupo scouts que tiene fotos de nios que estn en conductas de
interaccin sexual eso es distinto porque lo que est haciendo ah es producir material pornogrfico,
est ocupando menores para realizar de este carcter con un soporte fotogrfico no en un video,
ya esto es para que vean que esto se discute.

Alumno: quizs el cdigo penal persigue al consumidor final porque es ms fcil encontrar al
productor mediante el

No es ms fcil. Si los rganos de persecucin quisieran encontrar los productores es cosa de mirar
en internet.

Alumna: puede ser por la antigedad del cdigo

No, esto es del 2013.
Alumna: a lo mejor simplemente nuestro cdigo no lo entiende como una patologa por ende debe
ser sancionado

No hay patologas.

Por tanto, solo se castigara la sodoma entre homosexuales (las mujeres no).

Otro problema, es que solo es delito si un mayo accede carnalmente a un menor, no si un menor
accede carnalmente a un mayor, salvo si adherimos a la tesis de Carnevalli que ilegtimamente
acceder carnalmente es lo mismo que dejarse acceder. Bueno, al final este delito ya no existe, ya no
se utiliza porque los tiempos han cambiado.

Tampoco tiene sentido el delito del artculo 375, es asqueroso, pero ah de que sea un delito ya sera
raro, porque son relaciones consentida entre adulto. pero que pasa en los casos de adopcin? Por
ejemplo el padre que mantiene relaciones sexuales con su hija MAYOR DE EDAD (acurdense que si
es menor de edad podra ser considerado como incesto) se fue por las ramas y las pelculas y no
dijo nada al final.

(DIFERENCIAS DE TIPEO, NO SE ENTIENDE EL CONTEXTO)

La agravante y la atenuante, por tales consideraciones el Ministerio Pblico requiere que se imponga
al acusado la pena de 5 aos de presidio menor en su grado mximo, pero ah ustedes tienen que
ver al momento de resolver el caso, van a tener que determinar la pena con respecto a la agravante
y la atenuante.

En sus alegatos de apertura, el Ministerio Pblico trat de acreditar el delito de estupro, el cual
ocurri en el ao 2005, para lo cual prest prueba testimonial que dara cuenta del retardo mental
de la vctima de nombre Anglica, estado que era conocido por el acusado y que cometi el delito
aun siendo pariente de la afectada. Adems, en su alegato de apertura el Ministerio Pblico acredit
por medio de la madre de la afectada, a travs de un perito la situacin abusiva que sufri Anglica
y, tambin dio cuenta de la credibilidad de la vctima e ilustr sobre el retardo mental que esta
padece.

En su alegato de clausura, seal que durante el juicio oral y con la prueba rendida que se ha
acreditado ms all de toda duda razonable que los hechos de la acusacin, segn el Ministerio
Pblico se logra acreditar que se incorporan los elementos que sealan en el art. 363 n1 CP, ya que,
en primer trmino, la edad de la vctima, la que tena 15 aos de edad.

Por qu va ese primer trmino en el delito de estupro? el sujeto pasivo quien debe ser? Un menor
adulto, si es menor de 14 Qu delito es? Violacin.

La existencia de un hijo que naci de esas relaciones sexuales (el tipo penal no dice que deba nacer
un hijo, no es una circunstancia que constituya el tipo penal), el tipo penal se basa bsicamente en
la edad del sujeto pasivo, en este caso anglica. El hecho de que naciera un hijo se toma como
consideracin de que hubo contacto sexual con la vctima, slo para eso, pues no es ninguna
circunstancia agravante.

Seala que se acredit el retardo mental de anglica, quien declaro despus por su propia condicin
que ha quedado patente que declar pocas veces y las pocas veces que ella declar, segn el
Ministerio Pblico sirvi para determinar la existencia de los hechos al sealar que tena miedo ya
que su to al momento de tener relaciones sexuales, l le manifestaba que tena un revolver en el
velador, entonces, al sealar que tena un revolver en el velador y tambin por lo que seala el
Ministerio Pblico, el estupro siempre regula los casos en que la voluntad del sujeto pasivo est
viciada.

Por ltimo, el Ministerio Pblico seala que la relacin que exista con la vctima, el acusado era to
abuelo de ella, en la poca en que pasaron los hechos tiene 76 aos, pero su edad no es relevante.
Lo que s es relevante es que mantiene una relacin cercana con la familia. El Ministerio Pblico
seala que este conoca el retraso de la vctima y a travs de este retraso el sujeto se aprovech de
la vctima, ya que, el fiscal seal que no es normal que una persona menor tenga relaciones
sexuales con su to abuelo, una persona de mucha ms edad que ella.

Ejerciendo su derecho a rplica, seala que el retraso mental de la vctima es patente, del cual el
acusado se aprovecha y para ello insta a apreciar la diferencia de edades y la familiaridad de ambos.
En resumen, el Ministerio Pblico seala que, tanto de la relacin de familia y tanto del retraso
mental que padece la afectada y aportando con las pruebas testimoniales y periciales, el Ministerio
Pblico seala que se configura el tipo penal del delito de estupro, especficamente el del n1.

Sujeto activo, mayor de edad

Sujeto pasivo, mayor de 14 y menor de 18.

La conducta tpica requiere de 2 perspectivas, objetiva y subjetiva. El requisito objetivo va a ser el

acceso carnal, en sede subjetiva se requiere que el sujeto conozca que est abusando de la otra
persona. No basta con el mero acceso carnal del sujeto activo al sujeto pasivo, sino que, se requiere
tambin en sede subjetiva el conocimiento y por tanto, tambin el abuso de alguna de las
circunstancias calificantes del delito de estupro que se encuentren en el art 363.

Don Evaristo, quien es el sujeto activo, es una persona de 86 aos y que no saba ni leer ni escribir
a la poca de que se realiza la formalizacin de l.

Entonces, la defensa del acusado, en su alegato de apertura indic que el Ministerio Pblico acredita
la existencia de los hechos de la parte objetiva del tipo penal, la participacin culpable y objetiva. El
peso de la prueba es siempre sobre el Ministerio Pblico por la presuncin de inocencia, por tanto,
el Ministerio Pblico debe acreditar que hubo acceso carnal, que la vctima tena un rango de edad
de entre 14 y 18 aos y que adems, el acusado tuvo el conocimiento y abus del conocimiento de
que padeca alguna de las circunstancias calificantes del art 363 n1 retraso mental.

La defensa dice que tiene conocimiento y que el conocimiento en el fondo no lo estn probando,
sino que presumiendo, porque tena una relacin de familia, sin embargo, desprende de los hechos
que el sujeto no viva en la casa de ellos, o sea era familiar to abuelo, pero no comparta el mismo
hogar. Se desprende de los hechos tambin, que la madre declara en el juicio que ella no pone en
conocimiento de don Evaristo la situacin (retardo mental) de la hija. O sea, una persona que no
tiene educacin, que no sabe leer ni escribir, cuando una persona empieza a reunir esos requisitos
puede haber un error de prohibicin directo y la defensa tiene que ver si es vencible o invencible y
la responsabilidad va respecto a la exigencia del conocimiento que puede tener del tipo penal y de
la ilicitud del acto ejecutado, antecedentes policiales y familiares, o sea, que le podamos exigir al
sujeto, atendidas sus circunstancias personales que l debi haber conocido el hecho.

le podemos exigir a una persona que no tena conocimientos mdicos y generales bsicos y que
adems la mam conocindolo no se lo dijo a l? Y adems el retardo era transitorio y no saltaba a
simple vista. podemos exigir? A veces la prueba no es suficiente y a veces tiene que superar el
estndar de conviccin ms all de toda duda razonable, al haber tantas dudas el tribunal no puede
fallar, porque debe superar este estndar de duda razonable, debe estar muy seguro, seguridad
rayana en la certeza al momento de fallar.

En el alegato de clausura seal que, primero, estima que se prob que exista un retraso mental
en la nia, pero no as el abuso de ese retraso por parte de su defendido, estima que no se ha
acreditado, resea a Politoff quien seala que en este delito se castiga a quien se aprovecha de la
discapacidad mental que posee el sujeto pasivo, es fundamental que en imputacin subjetiva se
requiere el conocimiento del abuso y en consecuencia el abuso de la discapacidad mental. Aleg
que la seora Marta, que es la mam, dijo que nunca coment lo del retraso de su hija a don
Evaristo.

Si existiera delito se estara en el caso de un error de prohibicin en donde el acusado hubiera

actuado pensando que su accin era licita que no estaba prohibida, ms cuando se hubiera
percatado del retardo mental de la joven por tanto se configurara lo que la doctrina denomina
como un error de prohibicin invencible, o sea falta de exigencia que puede tener del sujeto activo
de que este conoca la situacin y que ms encima se aprovecho.

La descripcin que se hace del seor Evaristo, es de un hombre de avanzada edad, adems se seala
el desconocimiento previo de la situacin, de que la nia posea un retardo mental, a sus ojos
anglica se ve como una joven normal. Caractersticas del siclogo sobre angelice, la describe como
una joven extrovertida y espontanea en su entorno, quien detallo que, si bien la joven posee un
retraso mental leve, este le permita contar con habilidades sociales, al punto de lograr aprender
leer, escribir, contar. La madre de anglica seala que, si bien le haban advertido que su hija posea
problemas, que no actuaba igual que los otros nios, ya exista el delito segn ella, solo cuando se
le hace peritaje psicolgico indica que la nia se comprueba su condicin psicolgica

Cmo alegaran/defenderan los intereses de esta chica con su madre?

Se debe poner en una situacin previa, ver que se cumplan los requisitos del tipo.
En el estupro el sujeto de debe aprovechar de las circunstancias descritas en el cdigo, se exige dolo
directo.
Por qu no es violacin, porque hay voluntad, hay consentimiento, aunque est viciada, por ende
se excluye la violacin.

Consignacin en el tribunal: importante siempre acreditar el acceso carnal, que a la fecha ella tena
14-15 aos, todo eso debe quedar demostrado.
El tribunal no lo consigna como estupro, porque el hecho descrito no lo hace constitutivo del art 371
num 1 por el cual se acusa al seor Evaristo, adems que la prueba rendida no logro provocar
conviccin suficiente en el tribunal ms all de toda duda razonable , en orden a que el seor
Evaristo all tenido conocimiento del retraso mental de la nia y por ende que haya efectivamente
abuso de su estado para mantener relaciones sexuales con ella, tal como se indic no basta con que
el sujeto pasivo de estupro padezca de una discapacidad mental, sino que es requisito del tipo penal,
que el sujeto activo se aproveche de esta discapacidad para desarrollar su actuacin.
El requisito esencial es que el sujeto activo se aproveche de esta discapacidad, de esta inexperiencia
sexual, etc.
El seor Evaristo, campesino toda su vida, apenas sabe leer y escribir, difcilmente pudo
individualizarse ante el tribunal, en cuanto al retraso de la hija, la propia madre seala que no le
haba comentado al seor Evaristo del retraso mental de su hija, la misma madre lo exculpo con
esto.

A primera vista uno cree que es estupro o incluso violacin si no existe consentimiento, pero son las
circunstancias que rodean al sujeto las que pueden resolver un caso de este tipo, esto es muy
importante para el desarrollo de la prueba. Lo ms importante es que no se logra configurar el verbo
rector del tipo penal, cual es el de aprovechar, el decir abusar del estado mental del sujeto pasivo
para desarrollar la accin delictual, los hechos descritos no comprueban dicha condicin por lo que
se excluye de responsabilidad.

Decisin del tribunal:

En los hechos se acredita nicamente que la nica discapacidad mental de la nia es que hablaba
ms despacio, quien tomo las pruebas a la vctima seala que tiene un coeficiente intelectual de 57
siendo lo normal 90-120. Eso es importante, porque a uno persona de avanzada edad no se le puede
exigir que posea este conocimiento, como iba a saberlo. Si bien hay un acceso carnal, se demostr
que no hay abuso. Lo ms relevante son las circunstancias que rodean al sujeto.

De la prueba que permite que se absuelvan a los imputados por el tema de una buena defensa.
Entonces eso para la prctica profesional es sumamente importante. Fundamentar muy bien y
ganan el caso.

En los hechos no se desprenden que la nia estaba pololeando o que tena una relacin, tampoco
dijo que la haya maltratado o algo, pero en alguna parte menciona que tena una pistola en el
velador eso igual podra considerarse que es una intimidacin, pero el sujeto tampoco abuso de las
circunstancias, no le dijo sabes que tengo una pistola en el velador. La fiscala tambin lo podra
haber acusado por esa va, pero una vez hecha la acusacin no se puede reformular la acusacin.

La decisin del tribunal: se lleg a la decisin absolutoria, al considerarse por unanimidad del
tribunal que los hechos descritos no logran ser constitutivos de delito de estupro del art 363 n 1 CP
por el cual fue acusado el seor Cortes y por ello la prueba rendida no logro generar conviccin, que
el seor Evaristo haya tenido el conocimiento del retraso mental de la nia, siendo indispensable
para que se configure el tipo penal, el elemento cognoscitivo de la perturbacin mental para
cometer el delito.

Importante: que no es la accin de acceso carnal, si no que el sujeto se aproveche de las

circunstancias. Si hubiese usado la pistola y la intimida con la pistola Qu otro delito podra ser?
Por violacin, porque est el acceso carnal, pero entra por el numeral 1 quien usa la fuerza y la
intimidacin. Un caso nunca tiene una nica solucin, en este caso el Ministerio Publico, opto por
casos que no eran fciles de probar, el conocimiento y el abuso no eran fciles de probar, tampoco
que posea una pistola en el velador.

Por ejemplo, si uno se querella por solo el delito de estupro, queda absuelto y es cosa juzgada, pero
podra haber alegado non bin in dem, no se puede condenar a la persona dos veces por un mismo
hecho. Lo que puede ser es que en el proceso penal se formaliza (comunicacin al formalizado de
que se est llevando a cabo una investigacin en su contra) se le formaliza al acusado el fiscal relata
los hechos se le formaliza por estupro. Puede suceder que sea formalizado por estupro, y que suceda
lo que paso con Zamudio l estaba en coma, pero antes de la acusacin el muere entonces ya no es
por homicidio frustrado, sino que por homicidio. Antes de la acusacin se puede volver a
reformalizar, pero no se puede conjuntamente por aplicacin del ppio non bis in dem, no se puede
juzgar dos veces a una persona por un mismo hecho. En este caso la fiscala ha acusado por estupro
y dentro de la investigacin sale el tema de que, si usa el arma para lograr el consentimiento de la
menor, pero la fiscala no dice nada, ello por el peso del principio de presuncin de inocencia, la
fiscala no pudo probar el conocimiento, y sobre l pesa a favor la presuncin de inocencia hasta
que no se demuestre lo contrario.

Dentro del caso, si no se dan las circunstancias del estupro y tampoco el de violacin porque podra
ser formalizado? Si no se dio las circunstancias de estupro y tampoco la violacin, la fiscala que
podra sostener, porque hay otro delito. Si hubo acceso carnal.

Dentro de los delitos de proteccin de autodeterminacin y libertad sexual hay otro, Qu podra
decir la fiscala? Art 365 CP: El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su
mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado
con reclusin menor en sus grados mnimo a medio.

Compaera: en este caso se podra considerar que igualmente haba una caracterstica de la nia
que podra delatar el retardo En este caso es por la edad del sujeto o por la circunstancia cultural
del tipo que lo hace invencible? Recordar el error de prohibicin, los tpicos casos por creencias
religiosas se hacen actos que son contrarios a la ley, al derecho penal, pero que no se sancionan
por el contexto cultural. Va el tema de culpabilidad, y dentro de la culpabilidad la exigibilidad de la
conducta conforme a la norma, hay situaciones en que determinadas conductas que no se pueden
exigir.

Compaero: haba un caso de una indgena aymar era la costumbre de llevar a su hijo al pastoreo
de las ovejas y se le escapo una oveja y dejo al nio sentado con las dems, cuando regreso el nio
estaba muerto, por temas culturales se entendi que no se le poda sancionar. Sirve para aludir a
las circunstancias culturales mismas del caso, el sujeto era viejito, era analfabeto, temporero, no se
le podran exigir ms que lo que pudiera conocer. En las pruebas el mismo tribunal entrevisto a la
nia, el tribunal a sus ojos solo vio que lo nico extrao que haba era que modulaba mal.

Compaera: si se hubiese probado el hecho de la intimidacin con el arma, hubiese existido

violacin.
Un acceso carnal de un nio no es delito? Frente a la Hiptesis de que no concurre ningn numeral,
pero si hay un acceso carnal a un menor adulto no hay delito? Violacin es falta de consentimiento,
pero si hay consentimiento no hay delito, as lo est viendo el profesor.

Si es menor de 14 es otro tipo de violacin, recordar que hay propia e impropia, as tambin hay
Estupro de prevalimiento y por fraude.

En la prueba segn los ayudante solo ms probable es que el profesor coloque circunstancias
modificatorias, que tiendan a confundir.