HISTORIA DEL

DERECHO
ITALO MERELLO A.

EDICIONES UNIVERSITARIAS DE VALPARASO

PONTIFICIA II,NIVERSIDAD CATLICA DE
VALPARASO
 LND'CE

PAG.
PROLOGO 7

INTRODUCCION
l. de historia: historia como suceder (historicidad) e historia
como saber ( historiografa) 11
2. del derecho 12
3. El deteeho como realidad historiogrfica. ObJeto de la

historia del derecho 16

4. Orientaciones en el estudio de la historia del derecho 18

S. Justificacin del estudio de la historia del derecho 20

6. Fuentes de la historia del derecho 21

CAPITULO PRIMERO

La romanizacin jurdica de las provincias

. Concepto de romanizacin 25

2. Significado del trmino provincia 26

C Merelln Areccn, 1983 . Lineas generales de la organizacin provincial 28

4. Factores dg romanizacin juridica
Inscripcin NC 55.022 5. Ciudades dc tipo romano 32
6. Organizacin interior 36

Derechos Reservados 7. Ciudades de tipo indgena 39

Reimpresin 2007: 200 ejemplares 8. Homogeni:acin juridica del orbe romano 42
 9. El rgimen municipal. Esplendor y decadencia 44
Ediciones de Valparaiso El derecho romano en las provincias 47
Pontificia Universidad Catlica de Wparaiso CAPITULO SEGUNDO

Fu (32) 227 3429

Correo electrnico: cuvsa@uev.cl El derecho romano

l. Concepto dc derecho romano vulgar
Mww.euv.cl 2. Caracteres del de'echo mmano vulgar 61
3. Epota y rea geogrfica de vigenc 65

Impresos Libra. Valparaso 4. Fuentes del derecho romano vulgar 67

HECHO EN CHILE CAPITULO Tl RCERO

Derecho germnico primitivo

l. Romanismo y germanismo 73
75
77
78
80
80
81
82
82
83

85 PROLOGO
88
Presento manera especial a los estudiantes de Historia del 9394 Derecho, el resultado
de mis notas del curso, debidamente am-
La Hispana 96 pliadas y desarrolladas. No estando dirigido este libro, en conse103 cuencia, a tcnicos e
investigadores en la materia, me excuso IOR de no incluir en l el aparato bibliogrfico de consulta.
109 Concebido en dos tomos, este curso comprende el estudio
 O QUIN ro de las principales vicisitudes experimentadas por el derecho de Occidente, desde la romanizacin jurdica provincial hasta la
codificacin. Con todo, su contenido se circunscribe
principalmente a un aspecto del acontecer del derecho: la
evolucin
113
de las fuentes.
1 14 Hablar de las fuentes no es hacerlo de las instituci',ncs
1 15 jurdico-privadas, como lo es el grueso de la materia del programa
118 de Derecho Romano, Sino analizar el desarrollo temporal de las
1 19 entidades u rganos que generan el derecho, los modos de expre1 19
no Sin del mismo, y los Otros testimonios que transmiten noticias acerca de como era el
ordenamiento jurdico del pasado. Tambin se abordan los caracteres generales que el derecho
presenta en cada poca, la forma de difusin de sus ms importantes fuentes,
126
y su grado de influjo 0 pervivencia posterior.
128 La lnea de pensamiento que preside esta obra, se conjuga a la vez Con un cierto criterio
selectivo: tratar en IO posible de 134 centrar la atencin en aquellas fases del suceder del
derecho 141 que mayor gravitacin han tenido en la tradicin jurdica moder-
154
159 na, pero sin que ello signifique sacrificar la secuencia natural de la evolucin del derecho. Esta idea nos lleva a dejar fuera aquello
162
uvi deteclos manifestacin cn cl reino de Castilla. cuya empresa de conquista isldinico. si el derecho gerninieo
pritnitivo Nuevo Mundo signific el traspaso a este solar de la rica
del
como el altuntedieval ultimo reciben un tradicin juridica romanstica en materia de derecho privado. tratamienl.i obstante su lejana Tambin
los supuestos extrajurdicos sociales, econmicos, nuc Diurtdic". tul obedece al destgnm consciente polticos, etc. han sido tratados en ciertos
casos con algunaestriccomprensin de ta radical innovacun que tiente detencin, bien que reducido a cuanto se ha considerado ellos significo
elan de la recepcin romano-canni. tamente necesario a fin que el tunmeno histricoiurdico iniciada en el 5.XI. verdadera espina dorsal de la
historia del comprensin, pero sin 0 diluir a la derecho de Occidente. Suleido este como un fcn'neno adquiera una mayor contornos 0
perfiles. italiano concretamente holos . pronto se convirti una vez sus propios al estudiante lector: I nada
Por ltimo. dos prevenciones europea que el foro por
espacio dicho en este manual se encuentra plenamente desarrollado,
de lo
 de muchos de paso en la base de nuestro agotado. por lo que la materia aparece slo bosquejada en sus privado cotnn y de muchos
aspectos de la realidad lineas ms fundamentales, y 2) que el conocimiento histrico en general e histrico jurdico en particular tiene un
grado segundo tomo de este curso. pronto en piensa. de complejidad tal que permanentemente es Objeto de revisiones, Si el tema del
derecho altomedieval se desarrolla Con por lo que conceptos y opiniones que hoy aparecen como inconcierta latitud. tal se debe adems
porque en dicha poca se movibles pueden resultar no ser tales a la luz de nuevas investigafraguan :stituciones y categoras socio.juridicas
las estirpes cioncs. nobiliarias. sus privilcgios. etc. que. con mutaciones. per.'iven hasti la crisis del antieuo rgimen. a fines del s XVIII y
comicn del s XIX. en discutidos definitivatuente abultaos el el liberalismo.
Si hctnas tratado de excluir algunos temas de dificil
iustiiicacin hoy. se acentan otros que atencin por su
importancia. Sealanlos entre st.s la introduc ci') relativa '1
la historicidad del derecho el capittllo niente al derecho
romano-\ulgar. en este totno. la recepcin romanocanniea y la
codificacin. eti el siguiente. No obstante. la materia de esto dos
tomos no agota el contenido total del programa del curso de
Historia del Derecho. pues materias tan importantes como el
derecho indiano y la evolucin del derecho nocional han de
merecer una especial en todo Curso de Hit01ia del
Derecho en una universidad Iberoamericana se incluyen en ellos.
Estos temas espero tratarlos en el fututo. Por Otra parte. liemos
prescindido de hacer una historia del y concluido en la propia
geografa peninsular sino que los sucesos los hemos tiatadO de
Ver primero en Sil gnesis 110 sienipre hispana. para lleyar por
ltimo al reino castellano. El la recepcin por citar un ejemplo.
se estudia primero tina cuestin italiana. luego por ltimo vernos
su

8 9 INTRODUCCION
l. Clases de Historia: historia como suceder (historicidad) e
historia como saber (histoografia). 2. Historicida del derecho.
3. El derecho como realid" histoogrfica. Objeto de la Historia
del Derecho. 4. Orientaciones en el estudio de la Htstoria del
Derecho. 5. Justificacin del estudio de la Histona del Derecho.
6. Fuentes de la Historia del Derecho.
 1. CLASES DE HISTORIA: HISTORIA COMO SUCEDER
(HISTORICIDAD) E HISTORIA COMO SABER (HISTORIO.
GRAFIA)

Distinta de la historia como suceder es la historia como saber.

La historia como suceder 0 realidad est constituida por
las Cosas hechas por el hombre en el tiempo. Este tipo de historia
existe con entera independencia del historiador y las fuentes de
conocimiento histrico.

Sabido es que la historicidad es un atributo connatural y propio

del hombre. Asi como el r humano no puede 'enunciar a su naturajcz. f
sica. tampoco puede dimitir de naturaleza histrica. Distruucs en to el
er del hombre de la existencia animal: el hombre libre, inteligente y
temporal . progresa, acumula experiencia, v decir, tiene historia; cl
bruto. en cambio. poee un dado, concluido, no pro ser es
siempre igual. Ortega dice que "mkntras el tvre es siempre un primer que
estrena el Er el hombre, que acumula su propio

11
pas.do. lo posee y aprovecha. no es nunca un primer homhre: comienza la sociedad sino que a la vez regula su progreso.
desde luego pero existir histona sobre no es cierta algo altura adjetivo del que pretrito amontonado". Por eso que, incluso, atribuir una garanta
de perennidad sino que ste hace. Hahlax por eso dc la historia al como hombre suceder, le acaece es referirse o le pasa,a al derecho del presente
es caer en un Inmovilismo que Contradice las cosas que en el tiempo suceden o acontecen por la aeein del hombre. la propia historicidad del
hombre. El derecho que hoy rige, como otras entidades vigentes en la actualidad, constituye tamLa historia como saber o ciencia historiogrfica en
cambio, bin una categoria histrica cuya vida no se agota en el presente es relato o narracin y su objeto consiste en la recreacin del como algo
concluido e inevitable. Se trata de situaciones que pasado y en reflexionar sobre l. Hacer historiografa, en conse- asi como en el pasado no fueron
podran en el futuro dejar de cuencia, es escribir sobre el acontecer humano. Sin embargo, no serlo. As, por ejemplo, la circunstancia que el derecho
se exprese todo acto que va encajado en el proceso del acontecer no todo hoy monoplicamente por medio de la ley proveniente de los lo
ejecutado por el hombre en el tiempo merece ser considerado rganos polticos acaso la nota formal ms destacada del derepor la historia
corno ciencia 0 historiografa. Un suceso es histri- cho moderno. es una contingencia histrica que de ninguna co desde esta perspectiva, no tanto
por su calidad de pasado, manera es universal y permanente. En efecto, en la poca romanosino porque la presencia que tuvo en el tiempo de alguna
manera clsica, el derecho se manifestaba a travs de las opiniones dadas permanece en Otro presente diverso de aqul en el cual se gest. por los
jurisprudentes, que eran particulares ajenos a la actividad Slo entonces tal acontecimiento aparece digno de ser tratado poltica; en cambio, fueron
la costumbre y las decisiones judiciahistoriogrficarnente. La recreacin de ese pasado s que requiere les. surgidas de la propia comunidad y sus
jueces, respectivamente, la presencia de un historiador y la utilizacin de un mtodo las principales fuentes formales del derecho durante el altome
apoyado en la seleccin, critica e interpretacin de las fuentes de dioevo.
 conocimiento histrico. La evolucin del derecho a travs del tiempo se manifiesta Con referencia al primer tipo de historia (la historia como en un
doble aspecto: formal o externo y material o de contenido. suceder) se habla de historicidad (del hombre, economa, arte, Desde el punto de vista
formal o externo el derecho cambia etc.). En relacin Con el segundo (la historia como saber) se habla en varios aspectos: en los rganos que lo
generan (poder poltico, de historia propiamente tal o historiografa (del hombre, econo- comunidad, jueces, autores especializados, etc.); en los
modos ma, arte, etc.). como el derecho se manifiesta a conocimiento de la sociedad
Acorde con lo aqui expresado, tambien la tustona ael en que rige (ley, costumbre, decisiones judiciales, doctrina, etc.); derecho puede ser
considerada en dos sentidos diversos: uno, en su nivel cientfico (alto, bajo); en sus modos de fijacin para aludir a las vicisitudes del derecho y su
evolucin a travs (sumas, fueros municipales, recopilaciones, cdigos, etc.); en su del tiempo (historicidad del derecho), y otro, para indicar al
estilo de redaccin (casuista, descriptivo, razonado, apodctico, conocimiento de dichos fenmenos 0 a la ciencia que los estudia etc.). As, hay
pocas en que predomina una determinada fuente (historiografa del derecho). orgnica sobre Otra, o surge un modo de fijacin del derecho que
antes no exista, etc.
Ahora, la mudanza del derecho en cuanto dice relacin con
2. HISTORICIDAD DEL DERECHO su materia 0 contenido, se refleja en la variacin que experimen tan las instituciones jurdicas: la regulacin
de la propiedad, Para nadie es un misterio que el derecho cambia. Ms que una de los contratos, del matrimonio, de la herencia, de los delitos, idea
he aqu la simple verificacin de un hecho Que todos consta- etc. Se sabe muy bien que el sinnmero de instituciones jurdicas tamos. La historicidad
es un atributo esencial al derecho. pues lla- que existen en una sociedad no es algo fijo e inmutable, sino mulo ste a regular la conducta del hombre
en relacin con sus Se- una realidad esencialmente cambiante. Y esa mudanza se mani mejantes, el derecho no solo camina a horcajadas del
desarrollo de fiesta en que varia el derecho objetivo, vale decir, el conjunto

12
de normas que describen tales instituciones. Siguiendo en
general a Garca Gallo, dos son los principales motivos por los
cuales el derecho cambia en esta dimensin: l) porque varan
los hechos y 2) porque se moditica el criterio de valoracin
aplicable a la descpcin de esos hechos.
Los supuestos de hecho constituyen los problemas a los
que el derecho trata de dar solucin. Es as como hay hechos
nuevos que surgen y viejos que desaparecen o se modifican,
diversidad de situaciones que llevan al nacimiento, la
derogacin o la modificacin de las normas jurdicas que los
describen; pinsese que asi como no hay derecho areo antes
del s.XX. no existe tampoco el derecho de esclavitud despus
dc l. Pero hay veces en que permaneciendo ms 0 menos
inalterables los hechos vara su regulacin porque cambia el
criterio de justicia que el derecho toma en consideracin al
13
establecer la norma. Tal circunstancia permite explicar el
distinto tratamiento que reciben instituciones como el
matrimonio, el divorcio, el rgimen de intereses, etc. en una
Sociedad pagana y en una cristiana, el sistema de propiedad
en una sociedad liberal y una socialista.
Visto someramente los aspectos que en el derecho
cambian. cabe sealar enseguida algunas de las pautas o
modalidades con arreglo a las cuales se producen tales
mudanzas. Garcia Gallo habla aqu de adaptacin, recepcin,
creacin, imposicin, etc. Adaptacin: cuando una regulacin
antigua del propio ordenamiento jurdico se hace revivir, Como
el caso de una norma derogada que con posterioridad se vivifica;
recepcin: cuando voluntariamente se aceptan soluciones
diversas de la tradicin jurdica vigente, provenientes de otros
sistemas de derecho, que Se acogen en atencin a su mayor
 grado de calidad intrnseca; creacin: cuando se establece ex
novo un criterio de solucin sin apoyarse en precedentes, ni del
propio sistema juridico ni ajeno; imposicin: cuando un esquema
jurdico se transfiere a otra nacin por la fuerza.
Pero, no obstante lo dicho, la historia no est constituida
nicamente por el cambio sino tambin por la permanente
virtualidad del pasado. He aqui una verdad que es
especialmente perceptible en la historia del derecho: asi como
el derecho se muda a travs del tiempo, no todo cambio que l
experimenta supone una total ruptura o exclusin de la
tradicin precedente, pues sta conserva muchas veces su
permanencia en los ordenamientos jurdicos posteriores.
En efecto, la vigencia actual de un sistema jurdico no
excluye la presencia en l de valores pretritos, los que no dejan de
ser tal derecho por la circunstancia de no haber sido generados por
la sociedad actual y no vincular directamente a sus jueces. Por
ejemplo, el derecho romano no rige hoy, pero la presencia de la
tradicin romanista en la vida jurdica posterior a la cada de Roma
es algo que no se puede discutir. Negar esta realidad es caer en un
dogmatismo ahistoricista que resulta inexplicable a la luz de
nuestra propia experiencia histrica. Por eso, la historia del derecho
debe prestar atencin no solamente a aquello que en el derecho
cambia y se muda, sino tambin a lo que permanece 0 sobrevive.
En conexin con 10 que viene sosteniendo, es posible advertir que
casi todos los grandes movimientos histrico-jurdicos que han conocido
en la evolucin del derecho occidcntdl, aun que apare cen como ms
innovadores como lo Id recepcin romano-canmca, el usuS modernus
pandcctatum, la codificacin, etc. conllevan en su contenido un
importante caudal de tradicin anterior.
codificacin, por ejemplo, cs histricamente novedosa en la
filosofia y cl mtodo quc confluyen cn su realizacin: la filosofa iusraciO
nali,ta y el mtodo uiomtico-sistcmtico. pero el contenido matenal sobre
el cual se aplican esa filosofa y ese mtodo no siempre es nuevo: cl derecho
romano y sus reelaboracioncs posteriores. hechas principalmente por los
juristas medievales y comentaristas) y modernos (humanistas,
iusracionalistas y pandectistas).
Sin embargo, el hecho de no scr nuevo esc contenido y
carecer actualmente de vigencia en su formulacin originaria, no
priva a ese contenido material de su condicin de derecho, y como
tal digno de estudio y consideracin, pues la vigencia cs tan slo
una calidad adjetival y no propiamente sustancial del derecho.
Se observa adems que la estructura bsica de muchas
instituciones jurdicas no han variado en lo sustancial de la poca
romana: una compraventa contina siendo el cambio de una cosa
por precio, y un usufructo sigue significando la desrnemhracin de
las diversas facultades que involucra el dominio para radicarse en
sujetos diversos. Con el transcurso del tiempo es frecuente que en
muchas instituciones jurdicas slo se alteren factores secundarios
o formales. como lo son el lmite de la auto15
de la voluntad de las partes, su titularidad, sus
solemnidades, etc., permaneciendo malterable su ncleo
rector. Cierto que en la poca moderna el derecho Ofrece
nuevas ramas que se desconocieron en el pasado, pero an
en estos casos es fcilmente verificable que tanto sus
principios generales como conceptos bsicos, se suelen
apoyar tambtn en elementos de rancio abo{engo. Por eso,
es posible que sea el lenguaje del derecho aquel en que
podran entenderse los hombres pertenecientes d di',ersas
pocas.
Tal Vez ejemplo operativo y vivencial ms expresivo del
reconoal histrieo del derecho, fue la labor que los juriprudeny el cn
del edicto, Su mecanismo actuante siempre flexible y dinmi,o
capaz d.' ir ofreciendo solu iones la pur que la de l..i extgian. La
Creacin juridico-cGsiLi exhibi la presencia dc un d:reeho agotado.
sino la de una potencialidad e ilumitda de solacioncs frente al
devcnir. con lo que nacimiento a l' 'In derecho vivo. en pcr manente
gerundio. un siendo. pero. como el dcbv u:ninat la rar con la historia.
la liist,uia. sir, -tmb.rso. no paedc desen. tenderse de todos lm v.dores
del Conviene considerar por eso si hien td., la de un d: novedad
frer'te al antc:ior. existe no obstante un importunte de contenido
lue Vi pasando dc un,' a otro. lun la la
Innovacin .,parecen en el del dere
chn roman clsico con extrema fidelidad el mis
mo dc lealidad mudanza. presupone 'tmuit.ineanuent. permanencia
y
 3. EL DERECHO COMO REALIDAD
HISTORIOGRAFICA. OBJETO DE. LA HISTORIA DEI.
DERECHO.
Considerada la historia como proceso del acontecer, todas
las vwisitudes que experimenta el derecho caen en la esfera
de lo histrico; pero, en cambio, vista la historia como
ciencia o his
2f toriografa, no todo el acontecer del derecho aparece conlo digno
de ser narrado.
Por eso, en este proceso de recreacin del derecho del
pasado que pelsigue la historiografa jurdica, es preciso
aplicar un Criterio selectivo de acuerdo Con nuestra
ubicacin dentro de Ja tradicin jurdica universal. Se trata,
en consecuencia, de pasar revisto a las grandes etapas fases
del derecho pasado de donde surgen los elementos bsicos
que mediata 0 Inmediatamente- contribuyen a la formacin
de nuestro derecho. Repetimos: hay un importante Volumen
en los Ordenamientos juridi cos actuales que vive a
expensas de figuras, conceptos e institucio nes creadas en el
pasado. Todo esto justifica el estudio del derecho desde una
perspectiva histrica,
El Cdigo Civil chileno, por sealar un ejemplo, no hay que concebirlo
como algo aislado c impermeable a toda conexin o influjo. Dicha obra
pertenece al mbito de la tradicin jurdica romanstica que recit* por la
doble del derecho francs y castellano. De un modo muy somero puede
afirmar que a la innuencia francesa en cl sistema y cl contenido de nuestro
Cdigo. proveniente del Cdigo de Napolen y la doctrina de los autores, sc
suma la importante gravitacin del derecho castellano quc procede
principalmente de las Sete Pandas y la ,Vovima Recopilacin. Si durante la
poca cn la que se plantean las ideas en torno a la necesidad de fijar n uestro
derecho nacional. las nuevas corrientes del momento apuntaban a la
consagracin de Ins cdigos, cuyo mejor exponente para Iberoamrica era
entonces el Cdigo de Napolen (cuando expone cn 1822 pot primera vez
en Chile la aspiracin por sustituir ta pluralidad de fuentes del derecho
vigente por cuerpo nicos y omnicomprensivos, sugiere la adopcin lisa y
llana del Cdigo de Napolon). difcil sin embargo result a nuestros pases
abandonar la rica tradicin jurdica de origen peninsular con la que haban
vivido degie la poca de la conquis-
ta hasta avanzado el s. X IX
I n efecto, el proceso de emancipacin poltica de los pases
iberoamericanos no signific una gran nowdad en lo rcferentc al derecho pri
> a que en este campo continuaron rigiendo las normas del derecho
espaol hasta la entrada en Vigencia de los lespectivos cdigos. Hasta
instante el derecho castellano tuvo vigencia directa, con sus propias fuen y
al tenor de su propia letra; pero. una vez promulgados los cdigos nacionales
stos tambin recogieron el contenido, si bien reformulado litera y
sistemticamente. de muchas de sus Instituciones ms caractersticas.
Segn el criterio tradicional, el contenido de la historiografa
jurdica se divide en tres partes principales: fuentes, instituciones
politicas y administrativas e instituciones de derecho privado. La
materia que trata este manual mira de manera preferente al desarrollo
histrico de las fuentes del derecho. tema que dentro de un lgico
orden expositivo debe preceder a los otros dos sealados.
17
4. ORIENTACIONES EN LL ESIUDIO DE LA HISIORIA DEL
DERECHO.
El problema de la orientacin de los estudios histrico-juridicos dice
relacin con el puesto que le corresponde a la Historia del Derecho
dentro de las disciplinas cientficas en general. Soste nemos aqu
que la Historia del Derecho es una ciencia jurdica por su contenido e
histrica por su mtodo. No se trata en con. de concebir la
asignatura como una materia puramente histrica, en que la
evolucin jurdica se estudia sin ms importancia ni de modo
diverso que el conjunto de los otros ele. mentes culturales que
integran el complejo social. Al contrario. hemos de ver en la
Historia del Derecho una ciencia jurdica, en que los temas
relevantes deben ser aqullos que inquietan al jurista, a fin que ste
pueda encontrar, a travs del anlisis del suceder temporal del
derecho, un cmulo de elenlentos formati vos en orden a explicar
e interpretar el derecho vigente.
 La circunstancia social extrajurdica - aspectos polticos,
econmicos, religiosos, etc. no constituye el objeto de nuestro ramo,
sino que es un simple presupuesto de la reflexin histricojurdica. Una
consideracin distinta que lleve a estudiar los Otros componentes del
complejo social a la par que el derecho. envuelve el peligro de diluir lo
propiamente jurdico en el conjunto de las referencias sociales, con lo
que, de paso, se llega a concebir la
historia del derecho como un intento de historia general.
Aceptada modernamente la ubicacin de la historia del
derecho dentro de las ciencias jurdicas. existen, sin embargo.
diversas orientaciones para abordar su estudio. Entre stas han
destacado tradicionalmente el dogmatismo y el historicismo
critico.
La posicin dogmtica utiliza categoras
pretendidamente universales y permanentes -que son con frecuencias
las que existen en el presente en que est ubicado el juristam, pata
estudiar las vicisitudes del derecho pretrito. De esta forma. el
dogmatismo extrapola esquemas mentales de la actualidad para
aprovecharlos en la explicacin de los hechos y sucesos del pasado.
Dogmatismo es, por ejemplo, emplear el concepto de estado, que
surge en el s. XVI, para analizar la realidad poltica de los pueblos
de la antigedad: o en fin, abordar el estudio de las instituciones del
pasado a travs de id configuracin que ellas
18
tienen en el presente. Los de esta postura sostienen que
resulta difcil al jurista desligarse de sus propias estructuras mentales
con el Objeto de realizar su tarea historiogrfica, si bien tal actitud
desdibuja la real sustancia de los hechos o instituciones pretritas.
Existe una direccin cientfica diversa, en la que ei jurista se
abstrae de las realidades de su propio presente, a tin de aproximarse
a los hechos ta] como stos se dieron en el pasado: tal es el
historicismo crtico. Este aborda el estudio de una institucin
jurdica sin separarla de la circunstancia espaciotemporal en que va
encajada, con lo cual no se deteriora tampoco la comprensin de su
ntima sustancia.
Por ejemplo, cl estudio del derecho romano bajo una visin dogmtica,
utiliza a menudo las categoras y sistemtica propias dcl derecho derno.
Ello por 10 dems resulta acorde con la finalidad que para dicho tipo de
enfoque cumple el anlisis del derecho romano, a saber. el servir de
antecedente del derecho privado moderno: cl derecho romano es la base del
derecho civil. y de ah su importancia. Por que esta tendencia acenta
deliberadamente el estudio del derecho romano de la poca postclsiCa, y
dentro de sta su final, el Corpus luris Civilis, ya que dicha obra constituye el
precedcntc romano del derecho privado A su vez. cl resto de la evolucin del
Ordenamiento jurdico romano . -la que va desde Justiniano hacia atrs la
relega a un lugar secundario, aun cuando all encuentra la gran etapa clsica,
que su momento ms ejemplar y floreciente.
para el historicismo critico en cambio la asignatura de Derecho Ro
mano se estudia como una realidad elaborada por los romanos para la
ciedad romana, sin separarla del contexto espacio-temporal a que va conexa.
As. dicha tendencia postula el anlisis del desarrollo temporal dei derecho
romano, desde inicios a su fin, sin peuicio de abocarz con mayor nfasis al
estudio dc su perodo clco. Gin cuya acertada inteligencia no podr captar
la verdadera forma mentis ni la Operativa del genio iundico romano. Ega
visin conduce a ver en el derecho romano una experiencia jurdica en la cual
Se han preEntado todos los problemas que despus y an hoy han vuelto a
repetir en la vida del derecho: arcaimo. clasicismo, vulgarismo,
jurisprudencialismo, legalismo, etc. Ms que proporcionar al estudioq-) actual
unos antecedentes de su derecho positivo. el derecho romano. deie esta
perspectiva. sirve para instruirle cn una experiencia jurdica sin par, que le
.etvir como un inigualable instrumento formatwo y critico que ayuda a
Alperar las estrechas miras del positivismo.
19
 5. JUSTIFICACION DEL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL
DERECHO.
No Obstante que el ramo de Historia del Derecho carece de un
inters directo en relacin con el ejercicio profesional de la carrera
de abogado, l tiene sin embargo una innegable importancia desde
el punto de vista de la formacin bsica del alumno. Si
efectivamente nuestra asignatura al igual que el Derecho
Romano, la Teora Poltica, la Filosofa del Derecho, etc.- no
instruye en las habilidades y destrezas propias del oficio forense,
constituye en cambio una materia cuyo estudio se justifica por
otras razones, entre ellas las siguientes:
a) Evitar el dogmatismo positivista para el cual slo constituye
derecho la norma positiva actual. Por IO mismo, proporcionar al
alumno una slida autonoma frente al derecho positivo, de modo
que le impida Creer que al margen de los cuerpos legislativos no
existe derecho 0 que ste se agota en el contenido de aqullos.
b) Mejorar el conocimiento del derecho vigente. ya que ste es
muchas veces un punto de llegada o una culminacin de un pro
ceso anterior que tiene su origen y desarrollo en el tiempo. As, el
anlisis de dicho desenvolvimiento ayuda a una mejor
cornprensin de la norma actual, al mismo tiempo que coopera a
disipar el errneo convencimiento de que todo el derecho vigente
ha sido una creacin ex nihilQ del legislador nacional. A este
respecto es posible afirmar que un cdigo de los que rigen hoy
contiene slo la solucin final de un secular proceso. sin explicar
el porqu de tas instituciones que describe, ni dar razn de su
evolucin.
c) Adquirir la conviccin de que el esquema jurdico
actual de una sociedad no es un final. como algo concluido, sino
una fase de desarrollo contingente que puede modificarse y aun
dcsaparecer.
d) Entregar elementos de experiencia jurdica, por cuanto la
historia del derecho ofrece la posibilidad de conocer las diversas
soluciones posibles e histricamente realizadas en relacin con cada
problema jurdico.
20
e) Servir como instrumento de adiestramiento critico, que auxilia a
combatir el conformismo cientfico o la pasividad dogmtica,
actitud que se apoya muchas veces en la aceptacin de conceptos
aparentemente inconmovibles, pero que no son tales a la luz del
eskudio histrico.
t) Contribuir a la formacin del necesario acervo de cultura jurdiea
que debe poseer toda persona que estudia derecho. Ignorar los
grandes momentos del derecho que nos han precedido, como
desconocer los princtpales juristas del pasado y sus obras, constituye
una suerte de incultura que resulta imperdonable en quien pretenda
jurista.
6. FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO.
El problema de las fuentes de la historia del derecho su seleccin,
crtica, interpretacin, etc., dice relacin con el mtodo que utiliza
la historiografa jurdica para reconstruir el derecho del pasado.
Mirada la asignatura desde este punto de vista, ella es propiamente
una ciencia histrica. No va pues comprometida aqu la cuestin
acerca del contenido de la historia del derecho, que es el polo que la
convierte en una ciencia jurdica, sino la indicacin de aquellos
instrumentos tiles para poder aproximarse y conocer ese contenido
o materia que constituye el objeto mismo del ramo.
Por estar ubicado el historiador y el hecho o suceso investigado
en tiempos existenciales diversos, el conocimiento histrico nunca
es ocular o experimental. El derecho como realidad historiogrfica
igual que cualquier Otra categora del pasado escapa a todo
contacto experimental, por lo que el conocimiento que infiere de all
no es de grado directo o inmediato, sino indirecto 0 mediato. Esta
especial circunstancia obliga al historiador a ernplear en provecho
de su labor investigadora todo aquello que permanece o queda del
pasado, como lo sus vestigios, huellas o rastros. Se trata de entidades
cuyo ser fsico est presente en la actualidad del historiador, pero que
el testi monio que consignan pertenecen al pasado. Estos son los
medios a travs de los cuales el historiador camina o aproxima del
presente suyo al hecho o acontecimiento pretrito a fin de
21
son. otras palabras. las lentcs de conocimiento histrico.
En posesin de las fuentes de conocimiento histrico el
historiador debe como labor previa determinar su prodcneia.
autenticidad y sinceridad. Este es el trabajo de la critica histrica.
externa o interna. La externa. mira a la procedencia y autenticidad del
vesligio, como si el doeunlento pertenece al autor y fecha que en l se
consigna. La interna. a su vez. vc SI lo que sc expresa en el en ssrdad
lo que realmente sucedi.
Sc consideran como fuentes de la historia del derecho todos
aquellos testimonios de los cuales se puede ohtcncr una conclusin til
para saber como el derecho de una poca determmada. I as fuentes de
la hist01ia del derecho se clasifican en fuentes de conocimiento
jurdicas y no jurdicas. Lus primeras se dividen en directas o
inmediatas y en indirectas 0 mediatas.
Las fuentes de conocimiento jurdico directas o inmediatas
incluyen todo vesttgio o rastro que contienen la norma de derecho o el
criterio de justicia vigente cn una poca dada: fuero municipal.
recopilacin. cdigo. etc. Las indirectas o mediatas en cambio son
aqullas que no consignan la norma de derecho ni el criterio de justicia
vigente en una poca. pero contienen un testimonio a travs Jel cual es
posible deducir tales entidades: documentos dc aplicacin del derecho.
tamularios. literatura 'Uridlca. etc.
deeu.nento de aplicacin 1000 testique una
de ta y p. stica aplicaon de la norma jurdica: contratos.
de del derecho estnl Conoce' el texto de un ordena.nivn's 'i
ignora el gl.idO de ctsctiva que l ha adqtli/ids' en la DC
conveniente correla.in debe existir en de juridica
fuentes jurdicas directas o Inmediatas y las 'nJircc tas 0 medutas -
en tos documentos Je aplicacin del pues mientra aquellas exhiben
puru Jel sho, stas su viscncia material.
Los formularios Jurdicos son mod.los 0 pautas par la 'educcin
doeulnento, propios de la vida del contratos. testamentos. demandas. omite cn
etc. Constituyen tanto un tipo de instrumentos en ah.tracto 'orno y. quepartes
cl cspeettc.i del acto. pues tales trmul.rio. no cl acto mismo, valida y
eficaz. sino un auxili'i guia pata de pol Interesado.
22
La literatura juridica comnmente otuutu;oa por ge
interprtEin y comentario en retacn con tpicos de derecho
realizados por que pogen una diwreta o real formacin
jurdica: tados, manuales de estudio, monografas, etc.
En toda poca de politizxin moderno. del la literatura
derecho y jurdica muy e*cialmenteconstituye la bajo el estatismo
legalista de la jurdica o ciencia del derecho. mis expresin
Cabe hdicar que cl poder incluyndolos poltico puede reformu.luios positivar
en los las criterios leyes que que cl ofrecemis-
la literatura jurdica,
mo promulga.
Entre las fuentes no jurdicas de la historia del derecho
se todos los trabajos meramente literarios.
narrativos, descripciones geogrficas, escritos morales y
religiosos, etc., en los cuales es posible encontrar alguna
noticia en relacin con el suceder del derecho pasado. Tales
obras sirven de complemento no slo para conocer mejor la
manera como operan ciertas instituciones jurdicas, sino
tambin para apreciar el grado de aplicacin que ellas
Los ejemplos que pueden aducir numerosos. as en el Cantat
del Mio Cid hay constancia acerca de ciertas instituciones que en el
derecho altomedieval hispano, tales como la venganza pavada. el riep
to. los cojuradores, etc. Empero. si no contramos con esa obra,
podra mos conocer igualmente la existencia de dichas figuras. por
cuanto hay una multitud de fuentes jurdicas a travs de las cuales
contva testimonio. Pero hay veces en que las fuentes no jurdicas
pasan a constituir casi el nico antecedente con que cuenta para
conocer ciertos aspectos del de;echo pasado. con lo que taks textos
adquieren una relevante impor tancia como elemento de
conocimiento histneo. As. la Gemanu de Tcito es una de las
poqusimas fuentes dc conocimiento del derecho dc ciertas tribus
germnicas primitivas. o la Historia Natural de Plinio. et orr guiar
vestigio que nos informa de Hispania. Jel decreto El propsito de
concesin de Tcito por y VespaqanoPlinto. en del larii a la provincia
los ejemplos dewritos. no fue propiamente escribir acerca del derecho.
ya que dichos altores no son juristas ni sus trabajos constituyen obras
jurdicas. relacin con No el obstante derecho, en que estos los textos
convierten existen en referencias preciosos testimonios Ocasionales his-en
tncos. ante la auzncu de otros r.stros o huellas que consignen Nuellas
noticias.
Dors sostiene que la historia del derecho es principalmente una histoa
libros. Y precisamente las fuentes de conocimiento que hemos bosquejado sin
cuales la ciencia histricojurdica no existira como tal se conservan, aplica
transmiten a travs de la tradicin documental. De hecho los ms importan-
hitos de la historia del derecho estn constituidos por grandes libros: el Cor
Ius avilis, el Liber ludiciomm, la Magna Glosa, las Siete Partidas, el Cd
Napolen, etc.
Un criterio secundario de clasificacin de las frentes de la historia
del derecho atiende a la diversa extensin que tiene su vigencia territorial
y personal. Segn la esfera de aplicacin territorial se dividen en
universales, de unidad poltica o territoriales propiamente tal, regionales
y locales; desde el punto de vista del alcance de su vigencia personal,
clasifican en generales, de grupo 0 estamento, particulares o individuales.

Es posible establecer algunas relaciones entre las

fuentes del derecho propiamente tal y las fuentes de la
historia del derecho. Tradicionalmente las primeras se
clasifican en fuentes orgnicas (entidad que produce o da
nacimiento a la norma:

23
jurisprudente, comunidad, poder pblico, etc.) y tmales (modos
de expresin del derecho o entidades donde ste consta: opiniones
jurisprudenciales, costumbres, ley, etc.).
Las fuentes fonnales del derecho equivalen sustancialmente a las
fuentes histricas de conocimiento jurdicas directas; pero no es sin
embargo tal identidad lo que convierte a aqullas en fuentes de
conocimiento histrico, sino el hecho de su fijacin material, generalmente
a travs de documentos. Slo en posesin de estos documentos el
historiador contar con un vestigio sobre el cual trabajar. As, por ejemplo,
no es propiamente la ley la fuente de conocimiento histrico del derecho,
sino los textos que la recogen, ya sean recopilaciones, boletines oficiales,
cdigos, etc., pues a travs de stos se conserva y transmite Su testimonio.

CAPITULO PRIMERO

LA ROMANIZACION JURIDICA DE LAS PROVINCIAS

1. Concepto de romanizacin. 2 Significado del tmino
provinciL 3. Lineas generales de la orgcmizacin provincial. 4.
Factores de la romanizacin jurdica 5. Ciudades de tipo
romano: a) colonias; b) municipios; c) ciudades latinas
(municipios latinos). 6. Organizacin interior. 7. Ciudades de
tipo indgena: a) estipendiarias; b) libres. 8. Homogenizacin
jurdica del orbe romano. 9. El rgimen municipal. Esplendor y
decadencia IO. EZ derecho rommo en las provincias.
1. CONCEPTO DE ROMANIZACION
Gracias a un ambicioso programa de conquistas, Roma log
fundar un gran imperio, ms vasto que el de los griegos y el de
Alejandro Magno. A travs de los siglos V y IV y la primera
mitad del s. III a.C. la Urbe pas de consolidar su supremaca en
el Lacio a la hegemona de Italia; luego emprendi su ex pansin
fuera de la pennsula itlica, la' que se inicia con ocasin de la
primera guerra pnica en el s. III a. C., hasta alcanzar su mayor
amplitud territorial en tiempos de Trajano, en los comienzos
del s.ll d.C. Toda la cuenca del Mediterrneo y su proyeccin
continental llegaron entonces a fijar los contornos de este imperio.
Pero, este acontecimiento no slo tuvo el significado de una pura
conquista militar, sino que, mucho ms que eso, un factor de
romanizacin.
Se entiende por el proceso por el cual Roma
logra incorporar los territorios y poblaciones conquistados, a su estilo
genera] de Vida. con lo que los 110'0 partcipes de su idioma.
organizacin. derecho. etc. Esta comn includentro del orden
inlperial de Suelos y getltes diversas supuso irradiar un sentido de
universalidad. ya que sobre la variedad prerromgn.i, integrada por
una multitud de naciones y tribus djsiiilee, surge ahora un proyecto
de vida en comn. forzadas a unirse en sirtud de la voluntad imperial
e integradora de Roma.
Dentro del general significado de transculturacin que
involucra el tnmeno de la romanizacin provincial en que va
comprendido todo un conjunto de valores culturales. nuestro inters
se concentrar naturalmente en el aspecto jurdico y sus presupuestos.
Hay aqu tres ideas bsicas que conviene retener desde el comienzo:
a) cl derecho representa la vocacin por excelencia del genio romano,
y. por ende. el legado ms valioso que Roma ha transmitido a la
posteridad, b) la difusin del derecho romano llevada a eabo gracias
al proceso de romanizacin constituye la primera Vez que ese derecho
impone su presencia en extensos territorios del orbe. y c) tal expansin
jurdica es inseparable de la accin fisieo.hegemnica de Roma; se
origina corno consecuencia de ella y alcanza hasta los lugares donde
este poder logra llegar eon sus conquistas: la presencia de Roma es
primero militar, luego cultural.
2. SIGNIFICADO DEI. TER.w.VO PROVINCIA
Provincia indica originariamente la esfera de accin asignada a un
magistrado con imperio sea por ley, senadoconsulto o acuerdo entre
los colegas de magistratura en cuya virtud se le faculta para vencer
(pro rincerc/ al territorio cuya sumisin se le ha encargado. Dado que
el imperio es fuerza o poder de mando militar como expresin ms
plena de la potestad poltica. la provincia representa la parcela de esa
facultad conferida a un cnsul o pretor. Imperio y provincia surgen
asi como atributos de carcter personal de un magistrado supremo.
sin tener toda. via para nada el significado de un territorio demarcado
con que luego se entendern dichos trminos.
Del mismo modo el vocablo ciritus tampoco expresa una
20
nocin de carcter territorial sino eminentemente personal. cuya
traduccin aproximada corresponde mejor a ciudadana y no a
ciudad: la civitas representa el conjunto de ciudadanos en cualquier
lugar en que ellos se encuentren, y no la porcin de suelo formado
por murallas. vas y edificios t(urbs). Al constituir as la civitas un
ente personal colectivo no adscrito necesariamente a limites
espaciales ni fronteras, difiere de la imagen del estado moderno.
Este supone una organizacin de poder concebido para un lugar
fsico sujeto a demarcacin, en que slo dentro de l los ciudadanos
tienen los derechos propios de ese estado; en cambio el carcter
aterritorial de la civitas hizo que cl derecho romano no fuera estatal,
pues el ciudadano conserva su condicin y derecho en cualquier
punto en que se halle. Ello sin duda facilit la dispersin de los
ciudadanos por el mundo y quiz pudo contribuir tambin a la
formacin del gran imperio.
Conviene por eso subrayar la inexistencia en el mundo
romano de una categoria poltica semejante a la del estado: ste,
inscrito en una estructura territorial acotada, se aviene mejor con la
imagen delimitada de la polis griega que con las nociones romanas
de imperio, provincia y civitas. No en vano en la multisecular
tradicin publicistica de Occidente, el trmino "poltico", de
procedencia griega, ha pervivido hasta hoy para referirse a todo
aquello relacionado con el estado,
Sin embargo, a partir de las primeras conquistas extraitlicas
tanto el concepto de imperio como el de provincia se objetivan,
pasando tambin a significar derivativamente el territorio en el cual
el magistrado ejerce la esfera de competencia blica y
administrativa: el imperio llega a expresar la zona total sometida a
la hegemona de Roma, y la provincia a cada una de las grandes
unidades en que aqul fue dividido. En la actualidad la palabra
imperio conserva ambos significados, el territorial y personal (p. ej.
el imperio de los jueces ordinarios), mientras que provincia no
conoce hoy otra acepcin fuera de la puramente territorial.
Pero aun bajo la consideracin territorial que llegan a adqui
rir tales conceptos, tampoco ellos se asemejan a la nocin moderna
del estado, pues el estado supone la irradiacin de un mismo
esquema de gobiemo y administracin dentro de su territorio. En
cambio en el imperio romano, como se ver, no se da igual
27
patrn politico.juridico en todas sus partes. sino un orden hete.
rogneo y discontinuo. eon soluciones diversas en el espacio y
el tiempo. Sucede que la ronyani/.acin politico.administrativa
y jurdica no juega. al ntenos hasta una poca bastante tarda.
sobre la base extensa del territorio smo sobre el ncleo reducido
de la ciudad.
pero bay mas: idea de los tuncliciosos frutos que la expansin
romana trajo para pueblos conquistados ta mayora nacionalidades
hetelogeneas y lli'o nacer un nuevo de imperio: el in.perio ideal politico
de unidad. orden pu y justicia universal. T ales son cl conjunto de valures
polticos y molalvs que encarna el nombre de Roma. corno principado
nteo y superior todos los reinos del universo. Si bien esta nocin de
imperio brota en l. propia sociedad romana. ella sobrcvne con creces cn
la historia que sigue u su cobrando espe cial vitalidad en ideologa
publicistwa del medioevo. Entroncalse con Rama fue siempre un motivo
de prestigio poltico y moral: por eso. fueron mltiples los ensayos
polticos conocidos a travs de los siglos que. basndose cn enlaces o
parentescos con Roma. Se consideran conlo los suseeusres dc la tradicin
imperial. Y con apoyo en tales vnculos liten que muchas veces
inexistentes o pretenden fundar su legitimidad o justificar sus
programas expansivos. casi sietnpre invocados corno intentos de res-
tauracin 'adores Nombres del como del Sacro imperio. los Imperio de
Carlomagno, As. caido RomanoGennnieo. el Otn imperio el Grande
pervive Carlos y la en tradicin general V. Napolen, los imperial.empeel
Zar Ruso, el Kaiser austrohngaro, Cte.. se .sruerza por aparecer como
imperatores imperio romano.renovados. en con ideal histrico del antiguo
3. LINEAS GENERALES DE LA ORGANIZACION PROVIS-
CIA L
El sentido territorial que llega a adquirir la palabra provincia
abarca slo al suelo extraitlico dominado por Roma; tal rea de
expansin aparece recin cuando sta realiza sus primeras
conquistas transmarinas a raiz de las guerras pnicas: Sicilia
Crcega, Cerdea y parte de Hispania.
Dado que la lejana de estos lugares respecto de la Urbe
que aument a medida que la vastedad del unperio
crecadificultaba Su dependencia de los rganos centrales, se hizo
necesario contar con agentes permanentes en el suelo provincial.
As surgen los gobernadores provinciales. En atencin a que la
colegialidad consular se limitaba estrictamente a dos, el gobierno
28
provincial fue asumido inicialmente por nuevos pretores, quienes
gozaban de suprema potestad en el sector imperial que se les
asignaba, donde reunan las facultades militares, administrativas y
jurisdiccionales. LOS gobernadores provinciales tenan as un
poder de gran volumen que se vio acrecentado todava por la
ausencia de limites institucionales inmediatos: por carecer de
colegas, a diferencias de los magistrados republicanos. no se
hallaban sujeto a la interseccin, y por ejercer sus funciones fuera
de la Urbe, no se vean afectados por el control derivado de la
potestad tribunicia.
Fue habitual al menos durante la poca republicana, que una
vez producido el sometimiento de un territorio extrapenin sular se
enviara all una comisin de diez el senado tenia el
control de la poltica intemacional con el objeto de establecer en
unin con el general que la haba conquistado la constitucin
politico-administrativa de esa provincia. Los resultados de este
estudio. una vez aprobados por Roma, pasaban a constituir la
denominada lex provinciae. que se converta en la carta 0 estatuto
supremo de la respectiva provincia. En ella se describa su
demarcacin territorial, la organizacin administrativa que se le
confiere. las facultades del gobemador, el rgimen juridico-poltico
de cada una de las villas o ciudades situadas dentro de su contorno,
etc.
A partir de la reforma silana, se adopta el sistema de enviar corno
gobernadores a las provincias a ex mayores, cnsules o preto
que al cesar cn sus funciones en Roma se le prorrogaba el imperio
para cl gobierno de las provincias. Son stas las llamadas promagistraturas
(procnsules y propretores).
Con motivo de la reorganizacin del rgimen provincial practicada
por Augusto. las provincias dwidicron en impenales y En las
primeras, que son aquellas no totalmente pacificadas o importantes por su
situacin estratgica o econmica - -por lo que tenan ejrcito de ocupacin
permanente- . el emperador asume una posicin de dominus. quedando por
lo mismo incorporadas a su patrimonio perM)nal (fiscus) y gobernadas a
travs de legados suyos con rango consular. Las bio.
dependen del senado y eran administradas por procnsules designados por
esta si bien el empelador derivado de su tmpehum matus infinitum en
relacin con ellas una permanente facultad de control y vigilancia.
sistema en lneas gencralcs su vigencia hasta Diocleciano.
quien. coincidente con el desncsutalo poder politico que encarna
'dominado). convierte a todas las provincias en patrimonio del emperador.
29
El imperio divide entonces en dos grandes zonas, Oadente
y cada una de las cuales escinde en diversas prefecluras. y en
stas sis, las que a su vez fraccionan en provincias. ahora de extensin
mucho ms reducidas que antiguas. El engarce de este nuevo esquema
administtativo del imperio exigi una cadena jerrquica de funcionarios al
frente de cada unidad: los emperadores. csple de la gran ptr..rnKie
burocrtica de la administracin imperial. al frente de cada una dc las partes
en que escinde el imperio (pars occidental" y pars orientalis), lo, preicctos
en prefecturas, los vicarios en las dicesis y los gobernadores
provinciales, ahora con el ttulo de rectores o praesides en las provincizs.
El vicario de la dicesis nomenclatura que acoge ms tarde como
Alya el derecho cannico si bien jerrquicamente inferior al prefecto. no era
un delegado de ste, sino un apndice directo del emperador, quien 10 La
nota ms saliente en las funciones de esta cadena de delegados imperiales es
que ninguno de ellos, salvo excepciones. tiene ahora funciones militares. las
que estn a cargo de los duces o comites. rewrvindo Aullos las civiles.
administrativas y jurisdiccionales.
La victoria de Escipin el Africano sobre los cartagineses en llipa. el
ao 206 a. C.. marca el inicio de la presencia romana cn Hr,pania. El suelo
peninsular fue dejado primero bajo el gobierno de dos procnsules, hasta el
ao 197 a. C., fecha en que se divide en dos provincias: Citerior ms cercana)
y Ulterior = ms Lparae1n territorial subsisti0 con algunas
modificaciones hasta Augusto , quien luego de cona.rnar conquistu de
Hispania la divide cn tres provincias: dos imperiales (Tarraconense y I.
usitania) y una (Btica). Esta hasta Dioeleeiano. quien reparte la zona
occidental del imperio en dos preteturas (Italia y lasGalias) y sta ltima en
cuatro dicesis (Galia propiamente dicha. Bretaa. Vienense e Hispania). La
dicesis de Hispania fracciona en siete provincias: cinco peninularcs
(Tarrueonenz. Btica, Lusitama. Cartaginense y Galletia). una africana
(Mauritania Tingitania). y una insular
4. FA CTORES DE LA JURIDICA
Al oriundo de las provincias se le denomina peregrino, vocablo que
etimolgicamente envuelve la idea de lejana respecto de Roma: la
 palabra hace referencia a aquellas personas que habitan distantes de
la Urbe y que para llegar a ella necesitan caminar cruzando la
campia (peragro). Pero no slo se trata de lejana fsica sino
fundamentalmente jurdica, pues el status del peregrino difiere
radicalmente del ciudadano; sin embargo, el proceso de
romanizacton jurdica conducir al paulatino acortamiento de esa
distancia, al ir haciendo participar al peregrino de los derechos y
beneficios del ciudadano romano.
30
En efecto, si inicialmente los peregrinos no gozaron dc
la ciudadana romana ni de ese menor grado de sta que se
llama ius ladi. fueron progresivamente mejorando esa
condicin; pero, sea como fuere, los peregrinos mantienen
vfilculos polticos y comerciales con los romanos, pues son
extranjeros que viven en los territorios provinciales
dominados por Roma.
En la propia Urbe existe el pretor peregrino, un
magistrado ordinario cuya esfera de potestad es la iurisdictio,
para conocer de las Situaciones conflictivas suscitadas entre
ciudadanos y pere grinos 0 peregrinos entre si; en cambio
aquellos que Se hallan fuera del mundo romano se les
denomina brbaros (barbari), conglomerado humano con el
cual la Urbe no mantena ningn tipo de relaciones.
La romanizacin de las provincias y la modalidad misma
de este proceso hizo de manera importante en base al juego
combinado de dos elementos: el derecho romano
obviamente y el rgimen de ciudad. Se ha sostenido que as
como la estructura poltica romana se apoy en el ncleo
central dc la Urbe. del mismo modo tambin el elemento
fundamental de la organizacin del imperio estuvo en las
ciudades.
Roma respeta en general el hecho fisico de las
localidades preexistentes a la conquista. Arrasar una ciudad.
como lo hizo con Numancia, Sagunto o Cartago, fue slo el
resultado de una medida militar extraordinaria. Sin perjuicio
de ello la poltica imperial propender ampliamente por su
parte a la creacin de nuevos ncleos urbanos en los territorios
sometidos.
Dentro de los regmenes de ciudad que se conocen eu el
esquema administrativo general del mundo romano cabe
distin guir dos formas de organizacin local: Ciudades de tipo
romano (colonias, municipios y ciudades latinas), y ciudades
de tipo indge na 0 prerromanas (estipendiarias y
libres).Comose ver. la diferencia que separa ambas formas de
organizacin, es la condicin jurdico.politica que ofrece cada
una de ellas, la que da lugar a diversas situaciones de sujecin
a Roma. En general los esquemas con los cuales la Urbe opera
en el suelo extraitlico o provincial, ya los haba utilizado con
anterioridad en la tarea de incorpora. cin de los territorios de
la pennsula itlica.
Intentaremos bosquejar algunos de los caracteres
esenciales de cada uno de estos tipos de ciudades.
31
3. ('1C T)ADES DE TIPO
a) Colonias.
Se trata de una fundacin romana hecha con ciudadanos romanos
en los territorios provinciales. Pero no se requiere necesariamente
que la colonia haya sido construida o levantada por Roma. ya que
si bien ste fue el caso ms radical de su ereccin, puede ocurrir
tambin que a una ciudad indgena se le enven ciudadanos
romanos para su asentamiento en forma permanente, lo cual
tambin constituye una colonia.
En sus orgenes la Colonia representa una avanzada de Roma
que se moviliza a ciertos lugares con fines estratgicos y militares;
pero puede consistir tambin en un asentamiento agrario, y su
misma denominacin. que deriva de colcre cultivar, labrar la
tierra), envuelve una connotacin pacifica y no blica. Ms tarde.
especialmente a partir de los Graco con el inicio de la crisis
republicana , la creacin de colonias convierte en un socorrido
 medio para asignar tierras al proletariado urbano o para premiar a
los soldados veteranos.
Esta realidad por ejemplo ve patente en el nombre de Ciritas Ementa
Augusta ciudad de los licenciados de Augusto) que se atrihuy a una de las
colonias de la peninsula ibrica: tlat.i de Id actual Mrida en Extremadura.
ciudad que alcanz gran esplendor. llegando a ser la canital de la Lusitania,
que naci corno una caloma fundada por el empe Oidor Augusto con sus
soldados licenciados 0 veteranos temcrirus) de las guerras contra los
cntabto-astures.
Con el establecimiento de colonias el derecho romano penetra en territorio
provincial. pues sus habitantes son cives romanos trasplantados a los dominios
extrapeninsulares, consti- tuyendo por ende un coto donde tena vigencia dicho
Ordenamiento iuridico. Se ratifica asi la idea de que la civitas romana esque precipit la quiebra de la estructura republicana hubiera estado
esencialmente una atribucin de carcter personal. que no cabe traducirla por ciudaden la utili'aein del de la repreu.ntacin politica a travs de ciertas
sino ms bien por ciudadana. y como tal nu se circunscribe necesariamente a la Urbe.rorrnas de diputacin. tal como lleg a entenderlo el derecho pblico
ya que la rebasa aicanzando hasta cualquier lugar del orbe en que haya un ciriscon. temporneo. pero al genio romano Ic result difcil intuir a nivel
romano.
32
b Municipios.
Los municipios son ciudades preexistentes a la conquista a
cuyos habitantes se les concede el privilegio de la ciudadana
romana (municipios romanos) o de la latinidad (municipios
latinos). Slo nos referiremos en este apartado a los municipios
romanos.
Pero, aun dentro de los propios municipios romanos el
nuevo estatuto recibido por este tipo de ciudades no siempre fue
uniforme: mientras hubo algunas a cuyos habitantes se les
Otorg en forma plena los derechos del Ciudadano romano
(municipium optimo iure), a los de otros en cambio se les priva
de la facultad de ir a votar a los comicios a Roma (municipium
Sine gtfragii).
En la constitucin dc municipios Roma aparece como dora de la
ciritas romana a otras comunidades ms o menos distantes de la
metrpoli. La medida sin embargo producir una contradiccin entre la
idea de la Urbe entendida como el centro donde cl c'is realizaba su
actividad politica y el carcter personal dc la civirar (que involucra la
existencia de unos nuevos ciudadanos en tierras provinciales). De este
mudo, la con. dicin del municipc resultado de la subsumisin del
peregrino al status del civis . result evidentemente comprometida por
la insalvable kian{a geogrfica existente entre la provincia y Roma. Esta
circunstancia condujo cn un momento dado a la disociacin del binomio
institucional civitas comicios, pues si inicialmente los comicios fueron
repreentatwos del populus que aeogiati slo a quienes habitaban en la
Urbe, donde el civis realizaba personal y directamente su actividad
polticam. dejan ahora de N.rlo con la expansin imperial, ya que los
ciudadanos sobrepasan con ces el volumen receptivo de las
asambleas populares, que convocndose en Roma.
Tericamente la salida de este problema que fue uno dc los
poltico la creacin de un mecanismo de que la virtud de
voluntad de un hombre ms all de donde encuentra su cuerpo.
Se dice que fue la autonoma el atributo ms destacado
que ostenta el municipio romano. Tal condicin se pone en
evidencia en dos aspectos primordiales: l) en la facultad que
tienen los municipes para generar sus propios rganos polticos
locales: magistrados, comicios y curia: y 2) en el
reconocimiento en cada municipe de los derechos y garantas
personales propias
33
de todo romano. Se ha dicho de CSte modo que cada municipc tiene
dos patrias: la de origen, vale decir. la del municipio donde
naci, y la romana, la patria comn. Posee en consecuencia los
derechos y deberes inherentes a una y otra: interviene en los
rganos de gobierno ocal, soporta las cargas de la ciudad. rige
sus relaciones jurdicoprivadas por el derecho dei municipio
que es el romano, y por Otra parte es adems ciudadano
romano. con todo lo que ello significa ser dentro del mbito de
influencia dc Roma.
 Sin embargo, el vocablo municipio con el cual se
designa esta importante realidad jurdico-institucional, receptora de
tuda suerte de beneficios, no emana de los privilegios que ella conlleva
sino a] contrario de las cargas comunitarias que deben soportar sus
habitantes, tales como: el servicio en la milicia 0 el pago de tributos en
provecho de Roma. En efecto. el trmino municipiutn deriva de munus-
eapere. munus cargas), eapere (z coger, aceptar), con lo que se quiere
sealar al conjunto de los muncipes o personas vinculadas entre si por
la comn participacin en las cargas impuestas por Roma.
Hay diferencias entre las colonias y los municipios.
colonia no involucra un aumento en masa humana romanizada, dado
que se trata en su acepcin ms radical - de una ciudad de nueva
planta, una fundacin ex novo de ciudadanos romanos incrustados a la
provincia. El municipio en cambio, implica un aumento de la base
personal del status civitaris. ya que la conce Sin de la ciudadana
romana alcanza aqui a grupos indgenas preexistentes a la conquista.
y como tal ajenos originariamente a la civitas. Colonias y municipios,
en consecuencia, difieren fundamentalmente por su origen, realidad que
se devela de los trminos utilizados en el respectivo texto
fundacional de uno y otro tipo de ciudades: mientras la colonia se
deduce (deductio: conducir desde, sacar de un sitio y llevar a otro).
el municipio se constituye (constitucre erigir algo en una posicin
determinada, otorgar una calidad de la cual careca),
Desde el punto de vista de sus semejanzas en ambos tipos
de ciudades su suelo es ager puhlicus y sus habitantes ciudadanos
romanos: en las dos tienen vigencia el derecho romano y estn
organizadas desde el punto de vista politicoadministrativo intemo
de acuerdo al modelo de la Urbe.
La constitucin de municipios fue muy importante para los
34
efectos de la romanizacin jurdica de la provincia, pues aqui el
privilegio de la civitas llega a grupos ind1enas ajenos inicialmente al
orbe romano.
c) Ciudades latinas (Municipios latinos).
Dentro de las ciudades de tipo romano existen por ltimo las ciudades
latinas o municipios latinos. Son ciudades indgenas a las cuales se les
concedi el ius latii. beneficio que importa gozar parcialmente del
derecho romano, esto es, del ius commercium (posibilidad de poder
efectuar todos los actos y negocios jurdicos de los romanos. tanto para
adquirir bienes como para obligarse) y en casos especiales del ius
connubii (facultad de poder celebrar justas nupcias, y
consecuencialmente fundar una familia, con los efectos de la patria
potestad, la mana, el parentesco por agnacin, etc.). En general la
politica romana de asimilacin de los territorios conquistados va a
encontrar en la conceSin del derecho latino un instrumento muy eficaz.
Los latinos fueron originariamente los habitantes de las ciudades vecinas
de la Urbe cn viejo Lacio. Por formar un conglomerado humano tnicamente afin
con los romanos Roma fue una ciudad del Lacio existi un pacto de alianza
entre ambos vupos. Dicha cilcunslaneia huo que Roma reconociera a los latinos
una situacin de privilegio en compara.'1n con otros extranjeros, otorgndoles
un estatuto juridico apenas de gradu inferior al que disfrutan los ciudadanos: el
que partic'pa dei derecho latino encuentra as en una situacin intermedia entre
el ciudadano y el peregrino. l.stos viejos latinos (latini vetens) div del ins
commenium. del ius connubii c incluso del tus suffragii siempre que estuvieran
en Roma cuando se reunieran los comicios. Slo Obtuvieron la plena ciudadana
rotnana d consecuencia de la Guerra Sc-p elal. a principios del l. a. C.
Es interesante llamar la atencin como el derecho de latinidad
llega a representar con posterioridad un status que se logra separar de la
base humana que le dio origen para transformarse en una calidad o
condicin jurdica otorgable a individuos extraos al tronco racial
latino. En la Urbe por ejemplo las ventajas del derecho de latinidad se
les concedi a los esclavos manumitidos en forma no solemne [latini
iuniani), y en las pro vincias. segn estamos viendo, el ius latii se
convierte en un eficaz elemento de romanizacin jurdica al confen:lo a
los habitantes de ciertas ciudades (municipios latinos).
35
El derecho latino conferido a algunas ciudades provinciales
involucra la concesin de un estatuto dinmico que deja abierta la
posibilidad a sus pobladores para alcanzar la plena ciudadana
romana. La latinidad se convierte as en una pausa interrnedia en el
Camino a la civitas. y segn fueran aqu las condiciones que se exigen
 para llegar a ella se habla de ius latii minus y ius latii maus El ius latii
minus habilitaba para obtener la calidad de civis a quien hubiese
desempeado alguna magistratura unipersonal en la etudad latina
(duovi, aedilcs, quacstores, etc.), ventaja que beneficiaba no slo a
stos sino tambin a sus padres, mujer, hijos y nietos por lnea de
varn. En todo caso el acceso a la ciudadana por esta va queda
peridicamente limitada a un nmero restringido de personas, pues
por ser pocos el nmero de estos magistrados no sern muchos en
definitiva los que alcancen la ciudadana. Este fue precisamente el
privilegio de la latinidad que Vespasiano otorg el ao 74 d.C. a todos
los habitantes de Hispania. El ius latii muius de concesin posterior y
antes de Caracalla en cambio, otorgaba el beneficio de la civiras a
un mayor nmero de personas, en vista de que no Slo podan acceder
a ella los que hubieran desempeado una magistratura unipersonal,
sino tambin quienes haban ocupado el cargo de decurion en la curia
o conseJ0 municipal. rgano ste que se compona de un crecido
nmero de miembros.
De este modo, la diferencia entre el ius latii maius y el ius latii
minus no radica en el contenido, que en ambos casos es idntico
ius latii sino en el mayor o menor nmero de personas que a raz
de dicha concesin podrn llegar a tener acceso a la Ciudadana
romana.
6. ORGANIZACIO,V INTERIOR
LS ciudades de tipo romano colonias, municipios y ciudades
latinas presentan una organizacin institucional similar: unas y
otras tienen un esquema poltico-administrativo anlogo al de la Urbe:
Roma es un modelo que intenta ser imitado en las provincias, donde
se crea un verdadero mosaico de ciudades hechas a su imagen y
semejanza. Aulo Gelio refirindose a estas ciudades provinciales que
en escala reducida copian a la Urbe, dice que ella son quasi efligies
parvas simulacraque populi romani
36
como pequcnas imgenes y reproduccin del pueblo romano). En
efecto, de la misma manera que la organizacin politico
republicana en la Urbe se apoy en la existencia de tres rganos -
magistrados, comicios y senado- , un smil de stos se encuentra
tambin en cada una de las ciudades provinciales de tipo rolnano.
Cada una de estas ciudades fue objeto de una ley especial en
donde se reglamenta su estructura orgnica interna. Sobre esta
materia los testimonios que nos ofrece la epigrafa jurdica de
Hispania ocupan un lugar destacadsimo en todo el orbe imperial,
y ello a raz del descubrimiento en la segunda mitad del s. XIX de
algunos fragmentos de las leyes de la colonia de Urso y los
municipios latinos de Salpensa y Malaca. Por los datos que estos
bronces arrojan acerca de la organizacin politico-administrativa de
este tipo de ciudades provinciales, constituyen fuentes nicas y sin
parangn en todo el imperio romano,
Magistraturas. Los principales magistrados cxistentes en las
ciudades provinciales de tipo romano son: los duoviri (o quattuorviri), los
aedilcs y los quaestorcs, bien que no siempre se dio la existencia conjunta
de todos estos magistrados en cada colonia y municipio.
Sea como sea, ellos representan los cargos de gobierno y
administracin en dichas ciudades, y al igual quc las magistraturas dc urbe
po.2en como caracteres comunes la colegialidad, pluralidad. gradualidad
y temporalidad. Asi cada una de estas magistraturas estaba detentada por
dos 0 ms personas, existiendo entre ellas el tecipzoco derecho de de
manera que las decisiones dcbian tomarsc dc consuno o por lo menos con
la aquiescencia tcita del otro (colegialidadj; el nombre asignado a los
magistrados de ms alta Jerarquid duoviri o quattuorviri- es significativo
de esta realidad. Tambin en las cludadcs provinciales dc tipo tomano, al
que lo que ocurra en la Urbe, cada magistratura desempefiaba funciones
distintas segn el mbito especfico de potestad que tenia (pluralidad). As
duoviri 0 quattuorviri poseen imperium, vale decir, poder de mando militar
obre las tropas dc la ciudad, convocan y presiden a los comicios el senado
local y tienen una reducida iurisdlctio Civil y criminal. pues en mayor
escala ella corresponde al gobernador provincia]; su fisonoma asemei,l asi
a los antiguos pretores de la Urbe. que reunan conjuntamente el imperiam
y Id iurisdictio, facultades que separan en tltulare' pretores propiamente
tales y cnsules en cl ao 357 a. C. con la promulgacin de las leyes
Licince Sextiae. En muchas co. Ionias y municipios los duoriri, al igual que
10.8 cnsules romanos, eran epnimos.
Cada ans los duoliri san investidos dc atribuciones similares a las
que posean los censores republicanos, recibiendo en el ejercicio de dicha
funcin el nombre de quinquenales, a quienes corresponda la con
del censo y de la designacin del senado local decurionato. Los
 37
dediles, pur Su parte, eran los enca.lg.dos de la vigilancia y polkfa de callcs.
met cados y edificios pblicos, estando facultados tambin para impo
multas y pequeas sanciones. y. por ltimo, los quaestores en aquellas
partes donde los hubo, tenan a su cargo la administracin y cuidado del
aergrium de la ciudad. eon lo que realizaban tambin funciones milares a
la. que tenan Ais homnimos en la ciudad de Roma.
Del Inlsrn0 modo como en las m4astratutaS romanas haba un
honon.m cenwr, cnsul. pretor. cdll y cuestor tambin l existi.
en las ciudades provinciales de tipo romano. de acuerdo a la siguiente
gradacin: duoviri o quatruorviri. dediles y quaeStoreS. Cada magistrado
local tena dentro de la esfera de Su actividad la plenitud de la potestad,
existiendo la posibilidad que aqul situado cn un grado preferente opusie
intereessio a las decisiones adoptadas por cl inferior (gradualidad).
estas magistraturas, como igual suceda en la Urbe, representan un
ciclo constante de renovacin, permaneciendo quienes las detentaban un
tiempo determinado en el ejercicio del cargo (temporalidad). En caw de
de un magistrado local mayor, deba a la designacin de un
praelectus que con igual poder lo uistitua hasta el retorno del tituiar, y en
Caso de vacancia recurra a la institucin del interrcx. simil al que se daba
en la Constitucin republicana.
Curia. Organo anlogo al mado republicano, compuesto como ste
por cien o ms mkmbros. quc cran dcstsnados con caricter vitacio por Cl
local. La curia era convocada y presidida por losduovi. y entre
funciones se incluyen algunas dc ndole consltiva y otras deliberatiVas,
corno lo era la tis:alizacin de la hacienda municipal, la repre*ntacin
extenor de ciudad, etc.
Pueblo. Formaban parte de l los oriundos del municipio y los
domicUiados en la ciudad. Se hallaban distribuidos en cunas o tribus,
siguiendo el modelo de la organizacin romana primitiva. Se reunan en
comicios O asambleas populares convocados y presidldos por los
magistrados locales. En el s. ll d. C. los comicios de ios municipios y
colonias dejan en general de reunirse, asumiendo ws funciones a partir de
entonces el senado o curia municipal.
Esta semejanza que otrece la morfologa poltico-
administrativa intema de las colonias y municipios con la que se
dio en la constitucin republicana, induce a proponer a modo de
disgresin que la repblica pervive formalmente incrustada en
dichas localidades provinciales cuando ya tal rgimen haba
desaparecido en Roma, pues cuando sta dej de ser estas tres cosas
magistraturas, comicios y senado la repblica muri. Esta
estructura publicistica apoyada en la potesta de los magistrados, la
muiestas de los comicios y la auctoritas del senado se concibi
sobre la base de una vida poltica que se desarrollaba con centro en
la Urbe, y oper con eficacia mientras el mbito geopoltico
romano coincidi con ella o apenas lo sobrepas;
38
pero, cuando a raz de las conquistas Roma deviene en un vasto
imperio y con l se produce la proyeccin ilimitada de la ciudadana,
el rgimen institucional republicano se hizo a todas luces inadecuado.
7. CIUDADES DE TIPO
Frente a la amplia gama de ciudades de origen romano, existen
tambin en el orbe imperial una variedad de villas de tipo indigena o
peregrina, con lo que el esquema de ciudades provinciales ve
acentuada su diversificacin. Son numerosas las difrrencias que
existen entre ambos ncleos poblacionales, bien que destaca una muy
en especial: la ausencia del status de ciudadana romana en los
habitantes de las ciudades indgenas. Si bien ellos estn asentados en
un mbito geogrfico dominado por Roma. conservan sin embargo la
calidad de peregrinos o indgenas,
Las ciudades indgenas eran nominalmente autnomas desde el
punto de vista politico-administrativo, pues Roma respetaba en ellas
su propio derecho y organizacin institucional. Pero, no obstante
dicha independencia, el poder eminente de Roma era inevitable.
mayor o menor segn fuera la condicin que la Urbe hubiera
reconocido a dichas villas.
Entrando a clasificar las ciudades indgenas provinciales, cabe
distinguir dos grandes tipos: estipendiarias y libres. Las estipendiarias
quedaban sometidas a la hegemona de Roma por causa y a travs de
la deditio o rendicin sin condiciones. Las libres en cambio derivaban
su situacin de un foedus o pacto de alianza. Deditio y foedus fueron
as los principales medios no los nicos por los cuales las
ciudades indgenas quedaban sujetas al poder de la Urbe.
a)Estipendiarias.
Las ciudades estipendiarias se hallaban sometidas a la vigilancia y
control del gobernador provincial y obligadas al pago de un cann en
especie o vectigal, la mayora de las Veces, 0 a un stipendium o
tributo de donde les viene su nombre sufragados por todos sus
habitantes: adems deban albergar tropas romanas y aun facilitar
contingente para el ejrcito de la Urbe. A excep39
cin de estas cargas. su situacin sola ser anloga a la que
posean antes de la conquista romana.
La condicin institucional dc estas ciudades no nace
de un pacto, sino de un acto unilateral y revocable al arbitrio
de Roma. En el mbito occidental del imperio esta clase de
villas fueron las ms numerosas. Plinio en su Historia
Natural seala para Hispania del S. I d.C. los siguientes
guarismos para cada tipo de ciudad: 14 colonias, 9
municipios. 221 latinas, 296 estipendiarias y 6 libres.
b) Libres.
Eran aquellas no sometidas a la intervencin ni tutela del
gobernador de la provincia, aun cuando estaban obligadas a
pagar tributo: tan slo algunas eran libres e inmunes, esto
es, exentas de Cargas.
Las ciudades libres podan ser federadas y no
federadas.
En las libres federadas la libertas a que hace referencia
su nombre la obtienen en virtud de un tratado (fedus)
celebrado entre dichas ciudades y Roma. En el fcdus se les
garantizaba su autonomia administrativa, instituciones en
general y derecho. Tericamente se poda hablar de
verdaderas ciudades estados ubicadas dentro de la zona
imperial, conservando por ende una irrestricta soberana
interior, la que se ejerca no slo sobre sus propios
habitantes de origen, sino tambin sobre los romanos
residentes. Sin embargo, carecan de soberania exterior, ya
que no podan hacer la guerra ni concertar la paz con otros
pueblos si no contaban con la autorizacin de la metrpoli.
En este tipo dc ciudades rige el derecho indgena
Como villas peregrinas que son no albergan guarnicin
virtud de un tratado sino de una concesin emanada
romana, acuan sus propias monedas, conservan el rgimen
administrativo, financiero y patrimonial que tenan antes de la
conquista, y su libertas se manifiesta aun en que los
magistrados romanos que ingresan a ella deben despojarse de
los atributos externos de su potestad. Son verdaderas ciudades
exterae extraas) a la provincia, marginadas de la
competencia del gobernador romano. Se debe puntualizar en
todo caso, que aun tratndose en el mejor de los Casos de un
foedus uequum -tratado de Igualdad no cabe Olvidar que las
partes de esta alianza son manifiestamente desiguales en
razn de la virtual eficacia de Su poder. La ciudad,
40
por eso. quedaba entonces entregada a la fides del general,
*510 a la lealtad de la palabra dada, ya que en caso que l
quebrante el pacto no existe medio jurdico material para
constreirlo a que lo cumpla.
La misma idea dc la lides habra surgido Originariamente ac
las reluciones aplicadas con otros pueblos 0 ciudades, en especial
las derWadas de la conquista. Cuando un general romano cercaba
una ciudad enemiga, salia ofrecerle el rcspcto a sus habitantes.
patrimonio, instituciones a camde su capitulacin sin lucha- Si la
ciudad aceptaba ta) proposicin deca que ella quedaba
entregada a las lides del general, a su conckn cia o palabra
empeada. La naturaleza esenciahncntc tica de este vinculo se
funda en que ante el volumen del imperio que detenta cl general,
la ciu dad no di"pone de un recurso de coaccin. a fin dc obligarlo
a que respete su promesa. La fides surge asi como la virtud del que
mayor poder. al cual el inferior hace confiada dejacin o abandono
de su integridad. y dc donde deriv cn la prctica que las
intervenciones de Roma en la vida interior de ciudades tcdradas
ruegan frecuentes,
La nocin de fides rebasar el campo de las relaciones de
Roma con otros pueblos. de donde habra nacido. para convertirse
adems cn una idea importante dentro del propio derecho privado
romano.
Las denominadas ciudades libres no federadas, en
cambio, fueron aquellas que adquirieron su libertad no en
unilateralmente de la Urbe. ya sca por medio de una ley 0 de un
senadoconsulto.
Yendo ms all de la mera clasificacin de las ciudades
provinciales, segn cl cuadro que aqu se ha expuestom y que en
el hecho era todava mucho ms complep, es interesante
proponer la idea de trasfondo que la informa. Como se ha visto,
cl Status que Roma concede a las ciudades insertas en el esquema
provincial presenta una enorme variedad de matices. Se
comprueba una vez ms aqu el carcter esencialmente practicista
y emprico del genio romano, pues las soluciones dadas no
obedecen a teoras abstractas, sino a situaciones concretas,
diversas en cada caso, lo que hizo que el proceso de romanizacin
juridica de las provincias fuese esencialmente asincrnico y falto
de homogenizacin. Sin embargo pareciera existir en esta materia
el reflejo de una cierta teorizacin de un principio de politica
imperial que la Urbe aplicaba: divide et impera Es un tpico
comn afirrnar que la deliberada intencin que tuvo Roma en
diferenciar exprofeso el status de sus subordinados fue con el
Objeto de impedir la posibilidad de alianza o coaliciones que de
41
alguna manera pudiera entrabar su accin: y. en no poca
medida. desde luego, la condicin institucional otorgada a
cada ciudad provincial dependi de la distinta actitud. ya de
aceptacin o rechazo. que su poblacin adopt frente a la
conquista romana.
8. HOMOGENIZACIO,VJURIDICA DEI. ORBE ROMANO
La romanizacin jurdica de las provincias fue un proceso
totalmente asincrnico, Las distintas ciudades ubicadas en
la zona sometida a la hegemona de Roma colonias.
municipios. estipendiarias, libres, etc., ofrecen cada una
un Status diverso. Desde la poca del imperio sin embargo
se comienza a advertir una poltica de homogenizaein del
mundo romano. Una medida en este sentido estuvo a cargo
de Vespasiano, quien el ao 74 d.C. concedi el ius latii
minus a todos los habitantes de la provincia de Hispania.
A la fecha de esta constitucin Imperial la gran
mayoria de las ciudades peninsulares eran estipendiarias,
por lo que exista hasta ese momento un marcado
predolniniode lo indgena; pero a partir de Vespasiano
tuvieron que organizarse de acuerdo al modelo romano,
como municipios latinos. No obstante el esquema poltico-
administrativo de estas ciudades se orden en cada caso de
acuerdo a leyes especialmente dietadas con este fin. Si bien
la medida de Vespasiano fue parcial en un doble sentido -
slo alcanz a una provincia (Hispania) y concedi un
beneficio de grado inferior a la plena ciudadana romana
(ius larii), a ella sigui la general medida que Antonino
Pio
Caracalla promulg el ao 212 d. C.. Se trata de la
denominada Constitutio Antoniniana por la que Otorg la
ciudadania romana a todos los habitantes libres del imperio.
La diferencia entre ciudadanos y peregrinos termina
entonces por desaparecer, porque Roma ahora no slo es la
Urbe o la peninsula itlica, sino tambin Britania, Galia,
Hispania. Iliria, Panonia. Bitinia, etc., generndose asi la
proyeccin universal de la ciudadana romana: la civitas ha
llegado a coincidir prograrnticamente con el imperium.
No obstante. el "dieto de Caracalla ha suscitado una de pro
blemas no todos definitivamente resueltos: asi por ejemplo: el
mvil que habra llevado al emperador a promulgarlo.
determinacin exacta de
42
perwnas a quienes el beneficio alcanza y excluye. y, por ltimo. si con
dicha medida realmente logr la unificacin de la vida jurdica del
imperio.
Se sostiene hoy por la mayora de los autores que Caracalla haba
adoptado tan trascendental resolucin movido por una razn de poltica
financiera. como era el incrementar los ingrews del erario al aumentar a
vez el elemento perwnal Obligado a] tributo. y gcundariamente el
propsito de unificar el status jurdico.poltico de todos los habitantes del
orbe romano. Esta opinin quita Valor a la propia declaracin imperial
respecto a los motivos que perseguan con este edicto. cual era agradar a
los di0Es, pues en la misma cantidad que creca el nmero de ciudadanos inseparable de la ciudadana, ya ha perdido su antigua
romanos aumentaba tambin el de los fieles. significacin. No se debe Olvidar que el edicto de Caracalla se
El exacto alcance de la extensin personal que tuvo el edicto de ubica cronolgicamente en el s. III, d, C., poca en que el imperio
Caracalla constituye tal vez uno de los puntos en tomo al que se han susci
tado mayores controversias; ello. entre otros motivos. por la
camina inevitablemente hacia la plenitud del absolutismo
imposibilidad de poder reproducir con exactitud el ya fragmentario poltico. La marcha declinante de la libertas iniciada con
contenido del Papiro Giessen 40, fuente de conocimiento de dicha Augusto, llega a su total abolicin con Diocleciano cuya
constitucin imperial. En la actuahdad las opiniones parecen en el que ascensin al solio imperial se produce slo setenta y tres aos
este privilegio de la ciudadana habra alcanzado solamente a los despus de la promulgacin de la Constitutio Antoniniana.. y en
habitantes libres del imperio, excluyndose en cambio a los denominados quien la intensidad del poder poltico, apyado aqu en un
dedititios,
sincretismo religioso. llega a presentar al emperador como un
dios vivo, con lo que se tennina por transfonnar al populus en un
Cabe que la gran importancia que la tradicin histrica
objeto institucional de dominio. El rgimen poltico implantado
atribuy a la Constitutio Antoniniana no parece haber sido tal en
por Diocleciano, que con trescientos aos de retraso asume el
la realidad, ni en su proyeccin jurdico-pblica ni
ideal poltico de Csar, se conoce precisamente con el nombre de
juridicoprivada.
dominado. Es esta una nueva representacin de la antigua realeza,
En el aspecto publicistico, su significacin se Vio
que se inspira en la imagen
aminorada por cuanto la concesin de la ciudadana romana, en
esta hora de la evolucin poltica del imperio romano, presenta 43
un alcance ms Simblico que real, pues la libertas. esencia
y a la incorporacin del territorio latifundios. El absolutismo poltico,
medida que la crisis se agudiza, termina ejerciendo una verdadera potestad

son la presencia de funcionarios que apacl curato' y el defensor civitatis. Son

rgapatrimonio y gentes del municipio. El rde acentuados s(ntomas de debilidad
cuya medidas de luicin y cuidado.
s. d. C. como un contralor imperial frente a ya advierten en multitudes de
ciudades al curato' dcl derecho privado. cuya proteger el patrimonio del incapaz.
aqul velaba la hacienda municipal.
general evolucin que las instituciones muz s. III d. C el curator pre.Lnta a partir de
a la que tuvo en su origen. Su designacin ciudad, sino que nomina dentro dc ella
por convierte en el principal magistrado mulas funciones que antes correspondan a
los reemplazan. En general los antiguos magistrr peridieamente por la propia
comunidad local una posicin muy Ecundaria.
 desaparicin de la burguesa
de la basileia helenstica. en que al emperador se le concibe como municipal a los extensos cada vez
un dominus mayesttico frente a quienes son ahora sus sbditos. ms intenso a por esclavizar la vida
Desde .el punto de Vista juridico-privatstico la situacin no fue urbana.
dotninical sobre ella.
tampoco muy diferente. Si tericamente el edicto de Caracalla nplic la
automtica vigencia de las instituciones privadas romanas en todos los
rincones del imperio, el resultado en los hechos fue diverso. Era Expresin de la crisis
recen dentro del mbito local: nos
prcticamente imposible que
protectores o tutelares del gimen urbano
sufre esta hora
un derecho tan elaborado y superior como el romano pudiera
aplicado unitariamente a conglomerados de raza, religin,
presencia exigir especiales
cultura, vida social y econmica tan diferentes, y tan ese El curator surge en el
derecho.alejados a la vez del espritu y caractersticas que animaban finanzas arruinadas que provinciales, Similar
a analgicamente
gestin iba encaminada a por el
La Constitutio Antoniniana en consecuencia no trajo necesaria. estado y preservacin de Dentro del
mente una radical y absoluta conversin de la vida del indgenatodo proceso dc nieipales experimentan en el
al estilo romano, ya que con ella no se extinguieron los ancestros, tonces una fisonoma diversa ya no viene
de fuera de la la propia curia; por otra
hbitos y autonomas locales, con lo que la nueva
parte nicipal al asumtr muchas de
medida abri paso a un doble juego de lo romano e indgena. El duoviri, a los que de hecho dos
resultado fue la provincializacin del derecho romano. municipales elegidos dcpareeen o
quedan relegados El defensor civiwtif
niano en el IV d.C. con la ciudades.
especialmente a los por los agentes rios
9. EL REGIMEN MUNICIPAL. ESPLENDOR Y DECADENCIA seores particulares.
nuncias al prefecto del pretorio
De la amplia variedad de ciudades existentes en las provincias fue en
definitiva el municipio la que tuvo una mayor significa- cin. Aparte de JOS muniipcs. Ms tarde
sus especiales medida caractersticas, que ya analizamos,la cual al puestos entre tos pobres, en como
las causas en que stos todava una *rie de
se agrega ahora la adoptada por Caracalla, vicisitudes con el transcurso del tiempo
otorgar la ciudadana romana a todos los habitantes del imperio, tos menores, custodio del voluntarios.
habra convertido en municipios a todas las ciudades peregrinasEl vigilancia de ciertos que inicialmente fue
municipio fue un ncleo de enorme prosperidad e
resorte tencia del pueblo 0 del obispo. la
importancia en el mundo romano. Constituy un enclave con una iglesia fue una figura que en que el
incipiente actividad econmica manejada por la .burgucsa, y cristianismo es la tenenir cada vez ms Cn
adems un elemento determmante en la romanizacin jurdica de la muchas de las funciones que

las provincias. en la No obstante, la crisis que arrecia al
mundo romano poca del bajo imperio, terrnin tambin por
gravitar sobre el rgimen urbano. Este ente propulsor de la vida
poltica, econ mica y cultural del imperio, que facilit la
proyeccin de la romanidad hasta los lugares ms diversos, entra a
partir de entonces en un proceso de abierta decadencia. Las
agobiantes cargas que pesan sobre los habitantes de las ciudades
llevarn a la progresiva
fue creado de modo permanente por
La curia municipal porValentimisin inicial de proteger a las gentes
encargado de la recaudacindc las humiliorcs, dc las arbitrariedades y
ahora tambin curiales, se exacciofiscales, los curialcs y los grandes
propietaFuncin del defensor civitatis era
elevar las de a fin de obtener remedio a las
quejas de recibe cl encargo dg recaudar l
mismo los imla misin de rrvir como
abogado Vieron comprometidos. La
institucin sufre no del todo conocidas,
Vindoelc poderes cada vez ms amplios:
juez en asunregistro dc constancia y
publicidad de actos Ervicios municipales, etc.
Su designacin, del gobierno imperial,
convierte en compc Sabido es que el
Obi8'0 como jerarquia de alcanz gran
prestigio e influencia cn esta hora religin
oficial del imperio. pues llamado indecadente
vida municipal termina por asumir antes
correspondan al defensor civitctis.
Otra parte degener en un agente del
de los tributos. A los decuriones.
denominados les asigna una funcin en
extrelii.) odiosa: tes-
45
44
personalmente de la percepcion
de uupuesto,. ue que WIul que no recaude la
cuota prefijada por el fisco debc completarla
con su patrimonio particular. El honos ( =
honor) que antiguamente nific ser curial se
ha convertido ahora cn munus ( = carga).
Ante esta fisonoma tan poco atractiva
que preu'nta ahora el rial, nadie senta
inclinado a desempearlo; pero el
absolutismo poltico adopta inslitas medidas
tendientes a evitar vacancia, tales como a los
curiales perpetuamentc al cargo, adems de
hacerlo transmihereditariamente: el que es
curial muere curial y los hijos de padres
 curiales quedan vinculados coactivamente al oficio. Esta
vinculacin produce desde el instante en que nacen. pero entran en
el ejercicio de ta funcin una vez que cumpliesen diez y ocho aos
dc Cdad. Sc dispuso tambin que si el curial de una ciudad quisiere
irse a vivir a otra distinta para escapar as del cargo, deba ervil en
las curias de ambas.
Como es de suponer la funcin hizo impopular. por una
parte, el tributo que el curial deja de percibir gravita directamente
sobre su patrimonio, y por Otra no existe la posibilidad de evadirse
del cargo. Bajo estas condiciones fcil reallta imaginar la brutal
coaccin que el curial termin ejerciendo Wbre los municipes para
obtener el pago de sus tributos. Todo ello conduce a la lgica
tentacin por escapar del mbito urbano huir de las ciudades
, pues as los cives soslayan tanto la posibilidad de con toda la
Alerte de cargas que conlleva el ejercicio de dicha funcin.
Como la Nentual exaccin de Al patrimonio.
El municipio otrora libre y autnomo, se ha transformado
ahora, en su etapa de crisis. en un instrumento de Opresin.
La decadencia de las ciudades manifestar tambin en la
escisin entre el ncleo urbano (urbs) y su circunscripcin
(territorium), esta ltima de extensin variable, en la cual se
incluyen villas y poblados. Antes, estos dos sectores constituan
un todo gobemadO por los agentes administrativos con sede en la
urbe, y en que gozaban de los mismos derechos quienes vivian en
uno y Otro lugar. Sin embargo, a raz de la crisis que padece el
municipio, el territorio inicia un proceso de independizacin
respecto del ncleo urbano, llegando a adquirir una especial
autarqua econmica y politica que lo sustrajo de la accin de
aqul.
En el territorio van surgiendo as los grandes dominios
rsticos 0 fincas, ya fiscales, senatoriales 0 particulares,' como
enclaves que gozan de inmunidad, donde sus titulares administran
justicia, recaudan impuestos y hasta poseen ejrcitos propios.
En cl bajo imperio as la vida se desplaza de la urbe al agro,
de la ciudad al campo: cl imperio se ruraliza. Surge el latifundio
como smbolo tpico de este nuevo estado de cosas.
46
este y otros [actores conuuceu a una aguua unerenclacauli ue los
grupos sociales (honestiores y humiliores), que da pie a que
proliferen variadas forrnas de relaciones de patrocinio y
encomendacin, en casi todas las cuales hay servicio y fidelidad a
cambio de proteccin. En general se trata de vnculos de carcter
privado que se establecen en sustitucin del amparo que el poder
pblico era incapaz de ofrecer.
Tambin en la tradicin de los pueblos germanos que se
establecen en el imperio existen formas de vinculacin personal, las
que al confluir con las que se dan en la tradicin romana bajo imperial,
Van a generar una estructura M)Cial, econmica y politica cuya
expresin ms representativa sern ms tarde el seoro y el feudo.
En suma, el languidecimiento que en el bajo imperio
padecieron las ciudades de la zona occidental, al caer del destacado
sitial que durante tantos aos haban ocupado en el mundo antiguo,
fue un fenmeno que afect con fuerza el orden de los siglos
venideros. El medioevo as especialmente hasta los siglos X y XI
se caracterizar por el relevante papel que le cupo al mundo rural en
la formacin de la nueva civilacin cristiana.
10. EL DERECHO ROMANO EN LAS PROVINCIAS
Hasta la constitucin de Vespasiano del ao 74 d.C. para Hispania, de
Caracalla del ao 212 d. C. para todo el imperio, el derecho romano
en su versin latina o plena era un privilegio que gozaban nicamente
las ciudades de tipo rornano. En las ciudades nas en cambio,
rega hasta ese instante el derecho indgena, Con lo que se daba a la
sazn en el suelo provincial la vigencia coetnea del derecho romano
y del derecho nacional.
Es importante fijar el sentido y alcance que adquiere la
vigencia del derecho romano en las zonas provinciales,
especialmente a partir de Caracalla. con su ensayo de
homogenizacin jurdica. Pero antes de resolver este problema
esnecesario destacar que el derecho romano no muesa en suelos que
carecan, a modo de tabula rasa, de prcticas o usos jurdicos propios,
sino que, lejos de eso, preexistan all ordenamientos indgenas
fuertemente arraigados. Cabe pensar en general que fueron
fcilmente sustitui-
 47 finaliza el ano 230 d.C., data en que desaparece la activi dad
jurisprudencial y tambin el sistema procesal formularlo.
das por el nuevo derecho las materias adjetivas o tcnicas,
En consecuencia, la unificacin del derecho en el mbito
hacia las cuales pudo haber una fcil desaprensin, pero no
imperial a raiz de la concesin universal de la civitas, se hizo pur
aqullas instituciones enraizadas por anos en la conciencia de
la Imposicin de un derecho que si bien es romano, no presenta
los indgenas y a las cuales stos se sentan apegados
Cualitativamente la esencia mcula de lo clsico.
afectivamente.
No obstante. es errneo pretender fijar un criterio de
total uniformidad en esta materia, ya que el vigor de las prcticas
Indigenas o nacionales no fue igualen todas partes. Oriente posea
48
una tradicin luridiea de base grecohelenistica. que tuvo cierto
nivel, y que pudo resistir con cierto xito al influjo romano; en b) la inexistencia en los territorios provinciales del agere per formula.
En Roma el periodo clsico del derecho romano est vinculado con la
Occidente, en Cambio, donde la vida jurdica indgena no
vigencia del sistema procesal formulario, de manera que cuando ste
revisti el carcter racional y cientfico propio de los pueblos de
desaparece. aqul entra en una abierta fase de decadencia.
gran cultura. se vio ms afectada ante el impacto de un derecho
de mayor vuelo. De esta forma se produjo aqui tanto la En las provincias existi desde antiguo el sistema procesal de
rumanizacin de los elementos indgenas como la la cognicin oficial. As. no hubo jueces privados. ni frmulas, ni
provincializacin del derecho romano. biparticin procesal; en cambio la cognitio extraordinem supone un
Al margen de estas consideraciones de carcter complejo aparato administrativo-judicial con jueces funcionarios de
distinta jerarqua e instancia y cuya competencia se considera
general es importante agregar que en los territorios provinciales no
se dio la presencia del derecho romano clsico. Siendo en efecto la delegada del superior.
El juez provincial por excelencia fue el gobernador, quien posee
4 fase clsica aquella que presenta la mayor perfeccin tcnica
una plenisima iuriicrio que abarca toda la amplia esfera
dentro de la evolucin histrica del derecho romano, ocurre
entonces que la tradicin jurdica romanstica que se recibe en las jurisdiccional: civil. criminal, contenciosa y voluntaria. En ocasiones
delegaba sus funciones o parte de ella en jueces pedneos. quienes
provincias no guarda correspondencia Con la ms fiel y plena
reciban las pruebas y aun dictaban sentencias. Se habla incluso de un
expresin del derecho romano. Sabido es que el mismo vocablo
edicto provincial. no bien conocido en sus pormenores, pero que
clsico es un trmino muy significativo, que no slo en la esfera
posiblemente seria una especie de adaptacin del edicto pretorio
4
despojado de las peculiaridades estrictamente urbanas; con menos
del derecho sino tambin en otras expresiones culturales arte,
posibilidad seria un edicto unitario para todas las provincias del
literatura,ete., replesenta un modelo 0 ejemplo como concrecin
imperio.
de perfectibilidad.
Varias razones se pueden aducir aqui para explicar la no "Jeno al principio de la wdentanedad, recoma perl. la
vigencia del derecho 101nano clsico en la vida provincial. provincia. detenindose en Centros 0 audiencias repartidos en cada distrito o
ciudad importante de la PIO i incia. Posecdote. de una iurisdicrio menor fueron los
duovtri Iure dicunJo toy dt'OViri en el ejercicio de funcin J unsdicetonal en el mbito
a' La ubicacin cronolgica de Caracalla, con quien produce de respectiva ciudad. facultad que en la poca de la crisis trans ocre de
de las facultades
oficialmente la integracin jurdica de las provincias, coincide con
la agona de la etapa clsica del derecho romano. Sabido es que I n tiempos de ta judicial confunde la de unteneias del poda apelar ante e/ e/ Mn
perjuicio de materias que unos y Otros cono-
dentro de la perioditicacin del derecho de la Urbe, la fase clsica
 en instancia. adems persiste siempre una Jurisdiccin menor en
munivipales o defensores de Id ciudad. Al margen cuadro multitud de
Jueces que u propuesto.
ntra parte la en esta poca ya no imparte en conventos utidhos. en
y cetradas hasta donde las peronas y donde el jue' repreentante del emperador
lasewucha en
El amplio poder que este nuevo esquema procesal otorg al
gobemador provincial. no ligado ahora a los trminos de la firrnula.
hizo que acogiera con frecuencia la costumbre de la regin
(consuetudo). La frmula del agere clsico. en cambio. en cuya
elaboracin intervino el magistrado jurisdiccional junto a sus
jurisprudentes asesores. constituy un medio de solucin culta para el
Caso prctico. Pero la inexistencia de la frmula en el nuevo sistema
procesal extraordinario cooper a que la costumbre anorara como un
nuevo criterio de solucin junto a la norma positiva. Tal realidad
excedi el mbito provincial para convertirse en un carcter propio
del derecho postclsieo, en que la cognicin oficia] ha llegado a ser el
nico sistema vigente. Ahora bien. el reconocilniento a la costumbre
como tilente del derecho no slo stgnilic la aceptacin de los usos
propios de la localidad, sino que fue un elemento que influy cn la
propia vulgarizacin del derecho romano.
muy especialmente en el sector occidental del imperio, a su
vulgarizacin.
La vulgarizacin es una de las caractersticas que aflora en la
descripcin de muchas instituciones del derecho romano postclsico,
nota que en el mbito provincial se ve acentuada todava por la
existencia de otros estratos jurdicos con los cuales se produce una
inevitable fusin y contacto. Pero, adems. la presencia de las estirpes
germnicas que caen sobre el imperio y se asientan en diversas zonas
de l. fueron otro elemento de influjo que afectar la sustancia clsica
49
del derecho romano; todo, sui perjuicio tambin de la existencia de
muchos hbitos
50
de ciaro sesgo primitivista que se ven aflorar durante los siglos alto
medievales.
Vulgarismo, germanismo y tambin primitivismo, constituirn
gran parte del contenido de la historia jurdica de Occidente hasta el
s.Xl.

e) La vigencia dei derecho romano en zonas geogrficas donde

preexisten ordenamientos indgenas o nacionales. Este hecho cre sin
duda un campo de relaciones recprocas entre uno y otro derecho.
Sin embargo hay una situacin previa que considerar: as como
se produjo la inaplicabilidad en el suelo provincial de ciertas
instituciones generadas en torno a circunstancias especiales existentes
en Roma y que no podan ser trasladadas a todas panes con igual xito.
del mismo modo tambin se dio all la vigencia de figuras tpicamente
indgenas que no se encuentran en la Urbe. En el resto, las relaciones
del derecho romano con los hbitos indgenas las imaginamos ms
tUertes: ellas condujeron tanto a la romanizacin de los elernentos
indgenas como a la provineializacin del derecho romano, y tambin,
 51
CAPITULO SEGUNDO
EL DERECHO ROMANO VULGAR
I. Concepto de derecho romano vulgar: 2. Caracteres del derecho
ano vulgar: a) tendencia a la simplicidad y confusin conceptual: b/
iente tipicidad nominal de las figuras jurdicas; e) cabida de criterios
jurdicos para solucionar problemas furidicos; d) frecuencia cpitomora y
pilora en la expreSin de sus fizentes de conocimiento. 3, Epoca y drea
rfica de vigencia. 4. Fuentes del derecho romano vulgar: a) reelabora
es resumidas de la jurispmdencia clsica: l) Pauli Sententiae (Sentencias
aulo). 2) Ulpiani liber sigulas regularurn (Epitome dc l,'7piQ10); b)
cciones de constituciones imperiales; c) colecciones rnLrtas de textos
suya aparecida en Alemama. en que trata de explicar el
contenido de los ms tempranos documentos medievales.
Brunner sostuvo que el derecho romano al ponerse en
contacto con las culturas indgenas, a raiz del proceso de romani
acin provincial, se habra corrompido, ocurrindole un
fenmeno del todo sunilar al que en el eanpO idiomtico sucedi
con el latin clsico. el cual al adaptarse a las condiciones
lingisticas de las provincias tambin habra declinado en su
estilo. dando nacimiento al latn vulgar. As, tanto el latin vulgar
como ei derecho romano vulgar, surgen, segn la opinin de ese
autor, como un producto del encuentro de dos niveles culturales
diversos: uno Superior, integrado por el elemento romano. y otro
inferior, el indgena , y a raz del cual aqul se habra
corrompido.
Muchas hiptesis se han vertido sobre los orgenes y
alcance del vulgarismo del derecho romano. Lo mismo que
Brunner, otros autores (Mitteis, Besta Levi, Wieacker, etc.)
plantean cada uno su personal punto de VISta frente a estos
problemas. Peru todos parecen coincidir en sealar como
caracteres del detecho romano vulgar la desintegracin de los
modelos ju rdicoclsicos y su sustitucin por criterios populares
jusprudenciales y constituciones imperiales: l) Collatio legum mosaicanon et
romanamm (Coleccin dc las leyes mosaicas y romuaas), 2) Consultacio
veteris cuisdam iurisconsulti (Consulta de algunos antiguos jurisconsulros), 3)
Fragmenta Vaticana (Fragmentos Vaticanos); d) Inter pretationes
(Interpretaciones): y e) leyes romano-brbaras.
1. CONCEPTO DE DERECHO ROMANO VULGAR.
La locucin "derecho romano vulgar" es relativamente nueva: tiene
apenas algo ms de un siglo, aunque es Vieja la realidad que con ella se designa.
El primero- que emple tal expresin fue el germanista Heinrich Brunner, en
1880, a propsito de una publi
53
de ndole ingenua y simplista. Wieacker, sin enibargo. aceptando
igualmente esta general fisonoma que asume el derecho romano
vulgar, lo pondera positivamente: para l vulgarismo y clasicismo
son dos categoras vitales y culturales diversas, con valoracin
propia cada uno de ellas, y cuya manifestacin no slo se percibe
en el campo del derecho. sino tambin en la filosofa, la literatura,
el arte, etc.
Sin perjuicio de lo anterior. est fuera de toda duda y la
afirmacin es importante que el derecho romano vulgar Viene
a ser el eslabn que permite explicar la continuidad jurdica
roma. nistica existente entre el tardo imperio romano y la
temprana poca medieval o altomedioevo. Ya en el plano
general de la cultura europea el hecho de la persistencia de los
Valores romanos con nfasis puesto en marcha por Dopsch.
cuya opinin abri paso a la idea que la aportacin germnica
que Confluye en la formacin de la cultura de la primera edad
media, si bien innegable. no fue con todo tan unilateralmente
decisiva como Se pens en el pasado.
 As, la fijacin del concepto de derecho romano vulgar ha significado que proyeccin del derecho romano en buena parte del continente
aspectos importantes de los estudios jurdicos altomedievales, que antes europeo hasta el aparecimiento de los glosadores.
constituan una atraccin slo para
los historiadores .del derecho, sean ahora tambten objeto de
anlisis por parte de los romanistas.
Sin embargo, se debe considerar ai vulgarismo no corno un
fenmeno que afecta nicamente al derecho romano si bien a
raiz de ste surge dicho concepto. sino como una suerte de
calidad adjetival que puede padecer el derecho de cualquier
coordenada histrica cuando ste pierde el nivel de estilo superior
que antes posea. Por consiguiente. es posible sostener que en
todas las pocas pueden existir y de hecho se han dado
contaminaeiones vulgaristas, Pero, el vulgarismo existe como
suceso histrieo-jurdico cuando ste se convierte en una cuestin
de predominio que proyecta su sombra sobre todo un sistema
jurdico en una poca y espacio geogrfico determinadas. Por eso.
como fenmeno que interesa a la historia jurdica, el vulgarismo
es la direccin dominante del derecho romano, en su versin que
rige sin contrapeso al lado de otros esquentas jurdicos. ya
gennanistas o primitivistas , desde la cri>iS del imperio romano
de Occidente hasta el s.Xl. La idea merece ser reiterada en razn
de su importancia: el derecho romano vulgar representa la
En un aspecto ms sustancial. el vulgarismo se traduce cn
la aceptacin de criterios propios del rulgus, vale decir,
tficos y no tcnicos, cn la descripcin, sentido y alcance de las
figuras jurdicas: de ahi que el vulgarismo surja como un
concepto de contraste con el derecho de la poca clsica. y en
comparacin al cual se puede aqul describir y analizar. Por lo
mismo. el vulgarismo que sufre el derecho romano corresponde a
la curva declinante de su evolucin. y como tal presupone la
existencia de una depurada tradicin de alto estilo de la que se
halla alejado.
Es preciso puntualizar que la actitud vulgarista no slo se
advierte en la costumbre, que es la forma espontnea como el
comn de las gentes genera el derecho. sino que ella trasciende
tambin al derecho de gnesis oficial y privada, As, los nuevos
asesores. peritos o maestros ninguno Con la capacitacin tcnica
del antiguo jurisprudente tambin participan de este mismo
criterio vulgarista: de esta forma. cl vulgarismo va entrando por
los entresijos de la cancillera imperial. comprometiendo al
derecho que a travs de leges emerge de ella. y alcanza aun a las
55
 antigua Junsprudencra redactadas
estilo jurdico que ofrece el derecho el
desaparecimiento de las virtudes el esmerado
anlisis de la figura y casustica de cada concepto,
la extrajurdicos, y aun ya en el extremo
afloramiento de signos abiertarnente
primitivismo y vulgarismo envuelven uno y otro
puedan ofrecer ciertos el primitivismo representa
un derecho, propio de las etapas primi jurdico,
el vulgarismo en cambio o declinante, es decir, la
anterior esplendor de la cual ahora se encuen-
vulgar, segn ha dicho, supone una
postcientifica, es porque falta en l aquel
pasada el periodo clsico, hizo una
realidad de alta perfeccin camino no es
difcil ubicar la causa del derecho romano:
ella no Ors, que la ausencia 0 el desapare-
exc&ncia del derecho romano cl"ico resio
sabios en derecho y no del poder poder *tico
asume en Roma monopdel iuf, Ste
comienza su proceso de deeli.
particular aya actividad en orden a emitir
pblica. ni posee tal atributo porque oficial,
sino porque socialmente era quien realizar
ese oficio. Las respuestas de los del derecho
en Roma clsica, as corno Roma, el pueblo
del derecho, no fue de la ky. En efecto,
ob*1Ve el evolucn jurfdica romana podr
reparar tuvo un papel de muy relevancia
auctoritas (satr que eI derecho romano
c a como una norma impuesta: el
responder es una el mandar lo es del
poder. eljuris-
prudente un sabio en derecho la prudencia es una virtud intelectiva l
desarrollaba su actividad mediante las respuestas que iba dando a quienes
recurran a l en busca de conEjo jurdico, ya fueran los particularescuando
requeran su asesoramiento, los magistrados iurixliccionaks (pretor y edil)
para confeccionar el edicto, y losjucces para dictar en los litigios que conocan.
El saber que involucra la autoridad no es un tipo de conocimiento puro.
devrovisto de implicancia prctica, como el a alguien que no sabe para
satisfacer su curiosidad cientifica (docere), sino un saber capaz dc aconsejar
para que una prsona acte operativamente para hacer o ejecutar algo- ante
las implicancias de una situacin 0 caso con creto que le afecta. De ah, que
si la potestad puede dar rdenes sin necesidad de requerida, pues su querer
actuante radica en su propia voluntad. la autoridad en cambio neczsita Er
incitada por medio de una pregunta para que o manifieste. El ius, por que
es una creacin de autorlad en la poca clsica genera a travs de la
relacin preguntarespuesta, ya que la funcin del jurisprudente, denominado
tambin jurisconsulto. era precisamente dar respuesta ante la formulacin de
una consulta. Ahora bien. el que cl fundamento del ius sca la auctoritas
jurdica y no la mtestas poltica, hace que el derectw) clsico apoye su validez
en ta inteligencia de la argumentacin. la claridad del raciocinio y la WIidez
del fundamento. y no en la fuerza o voluntas imperandi. de la que carece.
Todo derecho de juristas, como lo fue el romano clsico. se vincula mucho al
proceso. y ello porque a falta de leyes preestablecidas que regulen las relae'nes jurdico-
privadas, la intervencin del jurista manifiesta prcticamente. esto cs. frente al
planteamnto dc un concre- lo, el que habitualmente envuelve un supuesto conflictivo,
que actu al mismo tiempo como estmulo a su labor creadora. De ah la estrecha
colaboracin dcl jurisprudente con los magistrados jurisdiccionales (pretor
y edil) en rclac"n Con la elaboracin del Consiste ste en un catlogo de recursos
proccsales excepciones, interdktOS, etC. que dichos magistrados ofrcccn a las partes
que encuentrul comprometidas en la hiptesis del hecho descrita en el propio texto
edictal. a fin de buscarle una solucin. De este modo. a travs del edictal, el carcter de
congo prudente que revisten los responu convierten en decreto no por la activiiad misma
del que carece de poder. sino en virtud de la funcin propia dcl pretor o como
magistrados de la apitas. IO
La funcin propia y especifica dc ta pretura que tiene un carcter weundario y
axregado en la cditidad es la iurisdictio. Este vocablo deriva ctimolgicamente dc itas
dicere. que significa decir 0 declarar el derecho, pero aqu decir cl derecho no cs lo
mismo que generarlo o hxerlo nwer, pues ta iurisdictio encietta un decir meramen te
instrumental y no eficiente del derecho. La iurisdictio, en esta forma, recibe cl contenno
jurdico de la actividad del jurisprudente y su impositividad del poder del do: cila supone,
en consecuencia, la combinacin de la potestad, atributo del pretor o edil, con la
autoridad, cualidad del jurisprudente, en que aquella sto proporciona la forma capaz dc
otorgar fuerza vinculante al material cientfico elaborado por los que pcro que carecen
del
57
 nuevas reelaboractones de ia
por manos privadas.
La declinacin del
romano vulgar revela en del
derecho clsico, a saber:
jurdica, la sutileza distintiva
autonoma de influjos del
proceso de crisis, en el
primitivistas. Con todo,
nociones diversas, aun cuando
caracteres comunes: mientras
estadio precientffico del
genias o arcaicas del
desarrollo supone una fase postcientfica existencia de una poca de tra distante.
Si el derecho romano fase
de declinacin o elemento que
en una poca del mundo
jurdico romano cientfica y
tcnica. Por este determinante
de la vulgarizacin es otra,
como puntualiza d cimiento del
jurisprudente.
Sabido es que peculiar de en que fue obra de jurisprudentes pblico. Precisamente cuando el licamcnte la gnesis y control
El fue un constitua una funcin le haya conferido de manera encontraba en condiciones de prudentes fueron la
principal fuente la ley es en la sociedad moderna. como dice Schulz el pueblo periodo de mayor aup de la con cierta
que all la ley en la formulacin del derecho.
El jurisprudente poze potertas ( poder social). de ah un congo prudente
y no como funcin propia del saber, como

56
poder para que ciencia adqu jera que en este requiere. Este que asume la sustituye por la extra ordine'". cuya va aparejado can
actividad pretoria percibe en el mismo trmino en que dicere en el lenguaje el inicio del vulgarismo. Lu generalizacin de este nuevo
un sentido impe.altvo. que invuluera un decir solemne y formal. dimanado procesal, y 'On l el desaparecimiento del edlcto flexible
de un rgano que tiene poder, y no un decir meramente colo. quia]. pre renovada al ritmo de los tiempos- . es ya el reflejo de la
jurisprudentep:etor coincide eon puesta en vigor ruptura de la relacin jutispmdente.pretor en la gnesis del
del procedimiento formulario. cuyos cronolgicos de v encia del derecho. nueva realidad procesal ambienta en uo clima de
ao 130 a.C- al 230 d.C enmarcan el periodo del dere cho abusi'ltismo puliusoj en que la act'V1 dad del jurista a
romano. Peto, en la poca desaparece el per formulas y absorbida por el prncipe: el etopelador emerge como la "ruca
 fuente del derecl,o travs de la ley. nuevo hecho e. el fruto
del progresivo intento del poder poltico por controlar a la donde
el publi"c ex auctoritate proactpts. la la la practiva de los
rewriptos. de Ciras e' ne. sinu sucesivas etapas de tse
proceso.
El publice ex cuetoritare prio. es un previle*'o especial que Augusto
confiere a los mes parte de consilium asesor. en virtud del cual pueden dar
respaidados por la auctoritas del emperador. A traves de este recu.o. tales
Junsta unen a su petunal autoridad de sabios en deresho la auto' 'dad del
principe. Asoma aqui y.' und desnatu/aluacln del "intemdo ue la vieja
auctoritas, por cuanto el prnclpe es un "'gano politlco. tiltilar en esta de un
poder monocr'ico. de modo que la auctontus no es ta] autoridad. sino pura
potestad. otra parle. piensesc que autoridad. como atributo de cs ge la powe.
no pudiendo por transferida otra persona. can lo que ptiVv legio el prinetpe
aparece concediendo circulo de sus 'unstas es la potestad. que de delegada.
As, este en vuebe una pretensin dar una carga potestativa deneial. que es
ajena a n.turale2a Intrnseca, ya que de como acto de autondad que son
revisten el de un mero con*jo. intento sin embargo demorar todava "empo
en '-Tista lizar plenamente. aun cuando esta actitud de Augusto el pre.
9 anuncio dc Id tentativa del poder polito por controlar y hacer suya lu
juri,prudeneia. los del pretor, todava En electo, constituyen los juristas un
privado. del principe. pero al Igua.l el anteque cedente de la cancillera
impera] que crear Adnano un sulo mi. tarde.
Con el ita publice repondendi el utda un cnteno para escoger a sus
juristas fundado no tanto en la propia autoridad de stos elemento natural
de en la tradictn republicana, ya que de ah arrancaba su presngio como en
la potetad del principe que ellse a unos deja al resto: se distingue de este
modo no necesa riamcnte al jurista que posee mayor saber, sinn al que goza
de la especial gracia 0 favor dei emperador. He aqui ya un germen de
confusin entre autoridad y potestad. conceptos tradicionalmente separados
para la menta lid.id republicana. y de donde producir en etapas posteriores
la asuncin parte del poder de los atributos del saber. Onerosa herencia que
ha sido Jeeoglda por la historia posterior, en que los trminos de autoridad
y poder han llegado a sinnimos, con dcyauiciadora gravitacin tanto en cl
campo politico y jurdico.
No pretende cl ius publice respondcndi ex auctoritate principis -
contrariamente a lo que algunos autores ercen ni monopolizar el pondere en
el crculo de los juristas asesores del emperador, ni tampoco hacer mis valioso su
responsum, ya que hasta antes del aparecimiento del sistema de la cognitio
extraordinem las de los jueces no estaban Sujetas a recurso ante el
emperador. Con l, por Otra parte, no puso trmino al oficio
jurisprudencial libre. y aun el momento ms brillante del derecho
romano tiene lugar entonces; pero, el tus publiee responden. di llegar
algo ms que una mera distincin honorifica de que gozan sus
destinatarios. En efecto. en razn del progresivo absolutismo del poder
imperial y la sustitucin del apere per formulas por el sistema de la
cognicin oficial. hizo que el jurista que careciera de esta nominacin
imperial no tuviera ninguna posibilidad de ver aceptada cu opinin. De
esta forma. a partir de Adriano, en la primera mitad del s. ll d.C.. la
jurisprudeneia sufre acentuados sntomas de decadencia, pues su
adscripcin a la cancillcrfa imperial rgano pblico en que deviene
el consitium privado del emperador resulta indispensable al ejercicio
del oficio jurisprudencial; desaparece asi el oricio jurisprudencial
como actividad libre y aflora la figura del jurista funcionario-burcrata
injertado en la maquinaria de gobicmo y remunerado por l. Quien
quera oficiu como jurista tena que Ingresar a la burocracia de palacio
y colaborar all con el prncipe. Ahora slo las opiniones de estos
juristas caben consideradas, las que adquieren fuerza vinculante u
obligatoriedad para los magistrados juris diccionales y los jueces. De
uau surgirn los rescriptos. que es la nueva forma que adquieren las
responw jurisprudenciales. y que no son Otra que las respuestas dadas
fonndmente por el emperador a consultas de particulares sobre la base
de las opiniones de los juristas asesores que forman parte de su consejo
pblico, quienes cran as sus verdaderos autores materiales; en efecto,
las consultas sobre problemas jurdicos se hacen ahora por libelo
directamente a la cancillera imperial, las cuales aparecen oficialmente
respondidas por el prncipe. Con su *110, previo envo a los juristas de
su consilium. Los rescriptos son una de las formas que toman las
constituciones imperiales, y su fundamento est en que el emperador
surge Como una persona dotada de gran sabidura jurdica. como
natuxal consecuencia del general proceso de absorcin de los atributos
de la autoridad por parte de quien encama la potestad. Se hizo frecuente
desde en adelante, que estos nuevos juristas juristas burcratas ,
comprometidos con los planes e intereses del poder poltico,
comenzarn tambin a mostrar intereEs por las cuestiones pblicas
(administracin, hacienda, ejrcito. etc.). esfera dc conocimiento que
por muchos aos fue ajena a su preocupacin.
59
Con Adriano vio la sinsularidad de los antiguos edictos: el
emperador encarga ul jurista Salvio Juliano la codificacin delinitiva del
edicto Perpetuo de Sdlvio Juliano'. con lo que se recopila y fija toda la
tradicin edictal anterior. Con l' salviana se pone fin a la actividad del
jurisdiccional como creador del derecho. el viejo edicto del pretor, una tcnte otrora
viva que renovaba constan. temente, termina por convertire en un producto de
contenido esttico e invariable. Los pretores seguirn promuleundo su. edictos de
acuerdo al uso tradicional pero los criterios que en ellos contemplan sern del
Edic Perpetuo.
Otro hito importante en el proceso dc legali/acin de lu jurispruden fue
la dictacin dc la Ley dc Citas. una constitucin de Teodosio II y Valentiniano
III del 'o 426. que dispone que para fundamentar una posicin en los
tnhunales. slo se podia esgrunir los de tos Juristas UlpianO. Paulo.
Papiniano. Modestino y Gai 0. Otorgando a Papiniano la pnmincncia Cn caso
de disenso empatado. Ms all de su necesidad prctica. frente a] atn jurisprudencial: lex. declaracin potestativa del magistrado): eficacia
abogadil que la Cira indiscriminada de toda suerte de autoridades clsicas
atlte los tribunales, dlcha ley encarna la legalizacin de la jurisprudencia y en
definitiva su menowaho total. Su significado poltico no es Otro que el
control por parte del emperador del ltimo reducto del derecho que no era
creacion suya. Los emperadores del tardo imperio van asumiendo no slo la
total creacton actual del derecho, por medio de las constitueiones imperiales
flcges). sino tambin cl control de toda la vieja masa Jurisprudencial la que
conwrvaba vigencia en cuanto no hubiera sido derogada por lu voluntad del
ptrwipe.
Ya a partir de Constantino hizo frecuente para la regulacin de las
materias de ndole privadas el tipo de constitucin imperial cono. Cldo con
el nombre de lex generalis en sustitucin de los rescriptosque aparece
como la nica fuente del y que presenta las teristi,as la ley moderna:
generalidad. abstraccin c impersonalidad.
Por ltimo, Cn la recopilacin general del derecho que emprende
Justiniano. hay un aimilar y definitivo propsito por legalizar a la juris.
prudencia. FI Digesto constituye la uonclecln definitiva de anhelo. Slo las
opiniones de *luellos junstas que all se tecosen tienen valor, mientras que
los dejado tuera no pueden invocar en litigios. esto hasta la vieja
jurisprudencia se convierte en ley. pues las opiniones all recopiladas
arrancan su validez no de Id autoridad del Junstu del cual provienen, sino dc
la potestad del emperador que la reeonoce.
pero, paralelo al proceso de absolutismo legislativo se produce
tambin el absolutisJn0 legalista. La ley pblica, que cn la poca republicana
eta un acto del magistrado que requera de la intervencin de los comicios y
el pasa a ser una fuente en que interviene exclusiva mente el emperador
(abolutismo legislatwo). pero. junto a esto. la ley pblica ampla tambin su
contenido dispositivo. pues si en la repblica
Sio regulaba materus atingentes a la ordenacin de la civiras convierte
ahora tambin cl nico medio idneo pata crear el tus (absolutismo legalista/.
00
No hay ms derecho que el que emana del poder, y no hay ms
derecho que el contenido Cn la ley que promulga el poder. Este fue el
epilogo - eon todas las consecuencias que de alli de la evolucin del
derecho romano para la sociedad romana.
Sustanciales haban sido cn cambio las diferencias entre el y la
en la poca romano-clsica: ellas se advertan en los rganos generante'
ilus autoridad jurisprudencial. lex: potestad poltica): contenido disposi
tivo tius: asuntos de naturaleza privada; lex. materias de indole general
que afectan a la repblica; formas de expresin (ius: responsum
(tus.' consejo prudente.lex. norma impuesta).
Pero. digamos por ltimo. que si desarrollo y culminacin de todo
proceso evolutwo de las categoras clsicas fue motivo de
desintegracin dc los criterios dc la antigua jurisprudencia y causa de
una profunda crisis del derecho romano- no dcbc pensar sin embargo que
todo el derecho ha convertido en vulgar. sino tan 8510 un
cirto volumen de instituciones y normas jurdicas.
2. CARACTERES DEL DERECHO ROMANO VULGAR.
Las notas ms representativas del derecho romano-vulgar son: la
tendencia a la simplicidad y confusin conceptual, la deficiente
tipicidad nominal de las figuras jurdicas. la cabida de criterios
extrajurdicos para solucionar problemas jurdicos, y la frecuencia
epitomadora y compiladora en sus fuentes de conocimiento. a)
Tendencia a la simplicidad y confusin conceptual.
Se advierte con bastante reiteracin en el derecho romano vulgar
la no clara distincin entre instituciones o situaciones que para el
criterio clsico son diversas; as, a modo de ejemplo: el error en
confundir la propiedad eon la posesin, el concepto de dare con el
de tradcre, el ttulo con el modo de adquirir, el derecho con su
prueba. etc.
Al no darse el acabado anlisis casursta y sutil de los
jurisprudentes clsicos hecho que condujo al perfecto acotamiento
y distincin de cada situacin 0 relacin jurdica, fue frecuente
entonces que se diluyera el Contorno propio de cada institucin, a
riesgo de su confusin con la figura conceptualmente ms
prxima. Kaser. apelando a un recurso analgico, dice existir aqui un
fenmeno de "contiguidad visual", esto es, una superposicin o mezcla de
categoras jurdicas que eran distintas para
61
el pensamiento clsico. Adems se ha querido ver en este carcter del
vulgarismo lo que se ha dado en llamar 'Vuelta al estado de
naturaleza", Vale decir, el hallar en el derecho romano vulgar figuras
en estado bruto poco elaboradas conceptual y lgica mente tal
como se presentan a la mirada indocta del lego. Tal ausencia de
categoras juridicoracionales hace que en el \ulgaris mo jurdico los
supuestos de hechoy sus consideraciones prcticas, al estar liberadas
de un adecuado enmareamiento tcnico, emergan como criterios
relevantes de solucin.
b) Deficiente tipicidad nominal de lus figuras jurdicas.
Entendemos aqu por nominalismo la clara y distinta asignacin de
un nombre a cada una de las relaciones y figuras que integran el
acervo jurdico. Esto es lo que hace que detrs de cada trmino propio
del derecho dominio, servidumbre, donacin, testamento, etc.
exista un concepto debidamente enmarcado.
Pero a raz del fenmeno vulgarizante no es extrao ver cmo
aparecen bajo un mismo rtulo nominal figuras jurdicas diversas, o
hien cmo se dan situaciones concretas no ceidas por la asignacin
especfica de un nombre. Todo este problema de la deficiente
tipicidad nominal surge. a nuestro parecer, como una natural
consecuencia del carcter anteriormente referido y aun Se puede
incluir dentro de l, pues ste no es Otra que la expresin o
reflejo externo de la desintegracin, imprecisa vaguedad y
generalizacin de los conceptos jurdicos.
e/ Cabida dc criterios extrajurdicos para solucionar problemas
jurdicos.
Se trata de la intromisin de motivos ya de ndole retrica, moral,
afectiva, sociolgica, etc., para dilucidar cuescones de derecho. Esto
se traduce en que con cierta habitualidad los problemas jurdicos son
resueltos de acuerdo a una equidad amorfa, constituida por
ideas afectivas y emocionales. no apre. hensibles ni racional
ni jurdicamente.
La neta del derecho respecto de aquello que no 10
es -a derecho del no derecho surge como una constante dc la
experiencia jurdica romana durante su epoca de mayor apogeo.
Una de las rsticas del derecho clsico es el de su autonoma
de toda influencia extra.
62
juidic.i. rasgu que el romanista alemn Schub describe con cl trmino
(z aislamiento). pero tal aislamiento no debe entendido como
lejana 0 distancia de Id realidad, pues nada ms vinculada a ella
creacin jurdico-clsica que nace corno respuesta a las exigencias de
la prctica sino como libre autnoma dctcrmlnacin torno Su objeto.
Varios los factores que connuycn en la prdida del carcter de
autononii,' del derecho romano clsico. pero siempre ser la ausencia del
/ulisprudente el que destaca como Su principal causa. En Sd lugar, y
comn personajes scrnitcnicos en materia' jurdicas, surgen los abogados,
IO. oradore los asesores subalternos dc la cancillera imperial y los
profesores de derecho.
I papel dcl abogado. que se confunde muchas veces con el orator,
era diverso al del jurisprudente. como asimismo IO era tambin la forma
cin imeleetual de uno y otro. No era en el viejo derecho clsico misin
del jurisprudente intervenir en la lucha judicial. sino tan slo emitir
dictmenes acerca de cual era derecho ante un ca concreto cuando
alguien solicitaba su av:soria: pero su respuesta siempre se daba bajo la
cin que los hechos en que apoya la consulta, ciertos y estn
probados. no deseicndc a los problemas de la prueba. El prctico de
tribunales u orator. en cambio. es quien libra la batalla forens: en defensa
de su cuente. por lo que cl inters pragmtico por vencer la contienda
cn lugar dc la rcnexin desinteresada en torno al ius emerge como Su
principal propsito. Su intervencin cn los litigios, con su formacin
retorica mucho ms que jurdica. se circunscribc manera preferente a los
trmites derivados de la prueba dc los hcchos y a la perorata, actividudes
en que anhelo de persuain cumple con el empleo de toda claw de
argumentos, donde junto a los dialcticos adquieren importancia tambin
los sofsticos y los emocionales. Gran parte dc las tendencias moralantes
que se introducen en deben precisamente a la influencia
que adquiere la retrica durante este perodo y en cl altomcdioevo.
 En Roma la actividad retrica result muy prd.ga c influyente ante el
multitudinario tribunal de los centumviri, Competente en ciertas materias
hereditarias. el que pot cl gran nmero de miembros que lo componan. result
especialmente sensible a la gesticulante y teatral gala retrica de los oradores.
En el otro Ector. en la esfera de la cancillera imperial. quienes tienen a su
cargo la atencin de las matcnas jurdicas a menudo confundidas con los interes:s
polticos, ya no son los juristas de antiguo cuo, sino funcionarios
.miespecializados o meros tcnicos: ha dicho que es la hora de las circulares. los
informes escritos. etc. papelera muy propu de la actividad butocrtiea, todo ms
Simple y trivial, mejor.
Un ejemplo en conexin con este carcter del derecho romano
vulgar que aqu explicamos, se ve en la razn de la nulidad que tanto para
el derecho clsico como vulgar tienen
63
los pactos sobre sucesin futura. es decir, aquellos en
que dos personas disponen sobre la sucesin de otra an
viva. Para el criterio clsico tal negocio no se podia
rcalizar por cuanto al estar la persona de cuya herenciase
dispone no hay sucesin.con lo que dicho pacto Carece
de objeto'. la solucin vulgarizante rechaza igualmente
su posible celebracin. pero sin considerar pura nada
razn jurdica de la carencia de objeto, sino el motivo
moral derivado de que un pacto as puede significar un
votum mortis. esto es. el deseo de que una persona
fallezca o al menos el hecho de especular con su muerte.
d, Frecuencia epitomaor y compiladora en sus filentes
de conocimiento.
Las fuentes ms tpicas e importantes para el
conocimiento del derecho romano vulgar son los
resmenes (epitomes) y abrevia eiones (breviarios) de
textos jurdicos de mayor amplitud y com. plejidad, o
bien las compilaciones 0 recopilaciones de esos mismos
materiales.
Todos estos tipos de trabajos revelan signos palpables de
decadencia y pobreza cientfica. tales como la infecundidad
jurdica, por una parte. y la simpleza O trivialidad expositiva
por otra. En efecto, tales Obras no representan una labor de
real creacin jurdica, sino que, como todo resumen,
abreviacin o compilacin, suponen la presencia de un
material dispositivo preexistente, que ha sido elaborado por
otras manos que ahora 'e rene o a 10 ms se reformula. El
vocablo "compilacin" es muy significativo a este
respecto, por cuanto etimolgicamente, deriva de la voz
pilare. que quiere decir, robar, hacer suyo lo ajeno.
Histricamente -y sin pretender establecer un principio de
validez general- las compilaciones suelen ser trabajos propios
de las pocas de decadencia jurdica. ya que cuando se
carece de suficiente capacidad creadora, los afanes se
vuelcan en recopi lar el material elaborado por otras
generaciones, a las cuales pertenece el verdadero mrito. Se
puede acoger aqui la imagen que Cansadas las gentes de
hacer derecho, comienzan entonces a archivarlo.
Por otro lado, especialmente en el caso de los
epitomes y breviarios. muchas veces se desfigura el
significado conceptual de los institutos jurdicos en aras de
una pragmtica reduccin del texto y claridad de su
contenido.
64
t'n especialmente represencatlvo de este alan de trivialidad y simpleza
la creacin de los "aforismos jurdicos". cuyo origen ubica cn esta poca. Con
ellos se trata de un principio jurdico de validez general. a travs de una frase
breve, fcilmente atractiva al entendimiento y la memoria. No obstante.
muchos aforismos jurdicos "gentes aun hoy desde tiempos surgen como
tales al descosidos del fragmento en que originariamente insertaban, llegando
a usulpar un grado tal de validez que no compadecc con el sentido restrictivo
tuvieron dentro del texto del Cual fueron separados,
La naturaleza de estos trabajos resulta acorde con el
amhiente de general mediocridad tcnica e intelectual,
sensible tambin en el mbito jurdico, que se palpa en cl
comn deseo de poder contar con textos reducidos en su tamao y
simples en su relato: se trata de libros que ofrecen un manejo fcil y
cmodo, tanto para la ubicacin del pasaje que interesa como para su
misma comprensin. Estas obritas revelan las estrechas relaciones que
hay entre el derecho romano vulgar y la prctica, ya para el uso en los
tribunales, la asesora de las partes o la enseanza, como lo muestra el
hecho que ellas habitualmente son redactadas por abogados, asesores
subalternos y profesores de derecho.
De conformidad con lo ya referido se omite en dichas obras como
innecesario todo aquello que no presente una utilidad directa con los
pleitos y la enseanza elemental del derecho, que es hasta donde
apenas pueden alean2ar Sus autores, todas gentes mediocres en
formacin y espritu. Un real proceso de elucubracin terica, en
cambio, que supere los mrgenes de aquel pragmatismo Inmediato no
tiene sentido, ni hay mentes capacitadas para realizarlo.
3. EPOCA y AREA GEOGRFICA DE ITGEA'CIA.
El desaparecimiento del jurisprudente es un fenmeno
conocido histricamente, por IO que no resulta difcil fijar el
inicio cronolgico del predominio vulgarizante en el derecho
romano. A Ulpiano, asesinado en el ao 228 d.C se le
considera el ltimo jurisprudente clsico. La fecha de su
deceso que coincide politicamente con el final de la dinasta
de los Severo cierra el ciclo clsico y abre el periodo
postclsico. Sin embargo, cl proceso de abierta y franca
desvirtuacin del estilo clsico se inicia a partir
65

de Constantino. quien. acorde con Id realidad politico-relle'losa derecho vigente desde la poca de su promulgacin (en el primer que entonces
vive el imperio. despide a los burcratas de la tercio del s. VI d.C.) hasta la cada del imperio bizantino, y an cancillera imperial para sustituirlos
por hombres nuevos en men, despus de l. ya que los turcos respetaron el derecho de los talidad y doctrina. Pero stos, si bien avenidos
espiritualmente vencidos. por lo que en este mbito la obra justinianea conserva con los nuevos tiempos. carecieron no Obstante del vuelo refle-
su terza hasta la edad contempornea. En la geografa occidental xivo y de la capacitacin tcnica necesaria como para desligarse en cambio
el Corpus luris Cirilis slo tendr vigencia en aquellos con xito del esplendoroso legado dcl pasado. lugares que Justiniano logr someter en
su anhelo expansivo de El derecho romano vulgar es un fenmeno cuya presencia restauracin imperial: la comisa mediterrnea del Africa, el
sur no afecta a todo el mbito geogrfico del imperio, sino que de Hispania y el exarcado de Ravena. Slo en estos sitios tuvo predomina sobre
todo en Occidente. En Oriente. en cambio, se aplicacin la compilacin justinianea durante el breve tiempo dan una serie de factores que
sirvieron de dique al proceso vulgari- quc Bizancio mantuvo alli su hegemona; en el resto de Occidente zante. entre los que se pueden citar los
siguientes: a) la existencia tales textos Frmanecern prcticamente ignorados hasta el de importantes escuelas de derecho. tales como las de
Berito y s. XI.
Constantinopla, sedes donde origin una fecunda actividad En esta forma, Oriente y Occidente, Siguen caminos diverprofesoral vinculada al
estudio erudito de la antigua jurispruden- sos en su proyeccin de continuidad del derecho romano: el cia, b) la presencia de una gran
tradicin bibliotecmana, que clasicismo y el vulgarismo, respectivamente. permiti contar con preciosos textos de la antiguedad clsica:
c) el trabajo de los asesores jurdicos de Justiniano, entre los que destacan Triboniano, Doroteo, Tefilo. Anatolio, etc.. y
4. FUENTES DEI, DERECHO ROMAVO VULGAR.
 d) la presencia de una atmsfera cultural propicia para adherir al espritu del clasicismo. la cual tenia sus races en la riqueza Es
posible establecer el siguiente esquema general para clasificar del mundo helnico que se haba desarrollado en ese sector las principales
fuentes de conocimiento del derecho romano imperial. Tales circunstancias de alguna manera estimularon vulgar: a) reelaboraciones
resumidas de jurisprudencia clsica: un ambiente jurdico de cierta altura, que si bien dista mucho Sentencias de Paulo y Epitome de
Ulpiano; b) colecciones de de ser clsico, fue por IO menos clasicista. vale decir, de imitacin constituciones imperiales: cdigos
Hennogeniano, Gregoano de los patrones clsicos. Este Clima jurdico. de menor valoracin y Teodosiano: c) colecciones mixtas de
textos jurisprudenciales

que con 10 la clsico. promulgacin pero muy de los encuna libros de de lo vulgar, la compilacin culmina justinianeaen Oriente y constituciones Consulta de
imperiales: algunos antiguos Coleccin jurisconsultos de leyes mosaicas y Fragmentosy roma

o el Cowus luris Civilis. As, esta Obra se elabor bajo la luz culta Vaticanos,- d) interpretaciones; y e) leyes romano-brbaras. de las
escuelas jurdicas de Oriente, lejos de las simplificaciones del derecho romano vulgar que a la sazn se daban en Occidente. a)
Reelaboraciones resumidas de jurisprudencia clsica.
Sc ha de recordar que Bizancio ya era en esta hora el centro de la tradicin romanstica, pues Constantino haba trasladado I) Pauli
Sententiae Sentencias de Elo/ all la capital del imperio en cl ano 323 dC. Por eso en el ao Es una reelaboracin postclsica de algunas opiniones
atribuidas 476 d.C. slo se consum la muerte de la Roma occidental, por el propio texto al jurista Paulo, a pesar que muestra bastante pero en
el mbito Oriental ella logra pervivir mil aos ms. hasta proximidad al criterio de Ulpiano. A raz de las investigaciones 1453, fecha en que el
turco Mahomet II destruy Constantinopla. de Levi se ha podido detectar diversas y sucesivas manos en su El Corpus luris Cirilis sigui un
destino bien diferente en redaccin. En general es una Obra breve y simple que goz de Oriente y Occidente. En Oriente los libros de esta
compilacin gran aprecio en la prctica del Friodo postclsico. No se conoce
Instituciones. Digesto, Cdigo, y Sorelas fueron textOs de esta fuente en su integridad sino apenas una sexta parte de ella

06 67
y a excepcin de un pequeo sector tampoco nos ha llegado nus. la Consulta de algunos antiguos furiscousultos, el Digesto.
directanlente su texto, sino a traves de otrasobras que las recogen: y especialmente el Breviario de .41urico. Cuando Alarico dispuso
los FruynentDS Varicunos.la Comparacin d"vcsmosaicasvruna
la redaccin de esta ltima obra Incluy en ella gran parte de las
Sentencias de Paulo.
JI) Ulpiani liber singularis regulanan.(- Epitome de Clpiano/
Se trata de una obra muy elemental redactada Igualmente por un autor
desconocido, a principios del s.lV d.C.. que contiene un resumen del
pensamiento de Ulpiano, siguiendo muy de cerca la tendencia
sistematizadora de las Instituciones Ic (;ayo.
b/ Culeeciones dc constituciones imperiales.
Son los denominados Cdigos Gregoriano. Hermogeniano y
Teodosiano. Los dos primeros son obras de carcter privado.
compuestas a fines del s. III d.C. y comienzos del s.lV d.C.,
respectivamente. Ambos compilan constituciones imperiales: el
Gregoriano, rescriptos de Adriano a Dioeleslano. y el llennogeniano,
rescriptos del tiempo de este ltimo.
El Cdigo Teodosiano, por su parte, es un texto oficial
que en definitiva result de un vuelo inferior al proyectado ser
una recopilacin total de pasajes jurisprudenciales y constiluciones
imperiales , pues slo recoge constituciones imperiales de la poca de
Constantino en adelante. Promulgado en el s.v.. es considerado como el
ltimo acto legislativo comn a ambas partes del imperio.
9 Los problemas derivados de la dispersin de la legislacin en el
mundo romano y el hecho de existir un imperio en Occidente y otro en
Oriente. llevaron a Teodosio a realizar la ejecucin dc su Cdigo. Sin
embargo. su vigencia como texto de derecho fue corta, ya que
Justiniano lo suplant por el Cdigo que lleva su nombre. sin perjuicio
que para su confeccin utiliz mucho de los materiales de la obra de
Teodosio. Esto hizo que se perdieran nuevas copias de l. Pero, en la
parte occidental del imperio all donde la compilacin
justinianea tuvo escasa vigencia mucho del contenido del Cdigo
Teodosiano fue aprovechando en la redaccin del Breriano de Alarico.
De este modo, Con el
68
aux1!10 del COd1go de Justtmano y el Breviuno de AlancO pode
mos conocer la estructura y el fondo de la obra teodosiana.
La ejecucin de colecciones de leyes de este tipo obedeci
al hecho que en el periodo postclsico sustituyeron los viejos
mvxlelos de creacin y manifestacin del derecho. por un
nuevo sistema. en el que su gnesis se convirti
definitivamente en funcin atributiva del principe a travs de
sus constituciones imperiales; pero. la prolfica produccin de
leyes, de distinto talante y mbi to de vigencia, hizo dificil
tanto el conocimiento como el manep de las mismas, amn el
no saberse siempre a ciencia cierta cules normas regan cules
estaban derogadas.
pero un. cosa es la creacin del derecho ahora slo obra del
prnci pe mediante leges otra diversa el problema de su vigencia.
pues tal la tienen no las leges smo tambin el iur vetus. esto es el
antiguo derecho de origen Jurisprudencial o edictal (iural. el cual stgue
aplicndose en la medida en que no estuviera derogado por las
constituciones imperiales. De esla manera, ciertas expresiones de lu
vieja autoridad jurdica conservan aun su hasta donde le permite la
potestad poltica.
Con todo. no cabe calificar sin ms a estas obras como
ejemplos vulgari7.antes, pues lo sern en la medida en que las
leyes recogidas ofrezcan un estilo deprimido o ste se deba a
raiz de las manipulaciones introducidas por los propios
compiladores; en todo caso ello se advierte ms
acentuadamente en el Cdiw Teodosiano que en los cdigos
Gregoriano y Hermogeniano. Si. en cambio, las
interpretaciones que se hacen de dichas obras constituyen una
rica tUente del derecho romano vulgar.
el Colecciones mixtas de textos jurisprudenciales y constitucith nes
impenalest
 I) Collatio legum mosaicamm et romanarum (= Comparacin de
las leyes mosaicas y romanas).
Conocida en pocas pasadas con el nombre de lex Dei. es una obra que
pretende demostrar el origen hebreo del derecho roma-
no, o por lo menos hacer una apologa del sistema jurdico a
travs de un paralelismo comparativo con el romano.
Los textos romanos que aqui se recogen son una seleccin de iura (pasajes
de fragmentos de los juristas de la Ley de atas) y
leges (algunas constituciones impriales recopiladas en los cdigos
69
Gregoriano y hlermugeniunv,'. los textos hebreos por su parte,
se sacan de los libros del Pentateuco del Viejo Testamento. Su autor
se desconoce, atribuyndose a un cristiano de los prime 10
tiempos o a un Judo.
ll) (Consultado veteris cuiusam Consulta
de algunos antiguos jurtsconsultos).
Recopilacin de iura (pasajes de Fragmenta Vaticana) y
legcs (Constituciones imperiales extradas de los Cdigos
Gregoriano y Wennogentuno). Se ha considerado como un manual
realizado por un abogado residente en Arls o en Otra ciudad de
la Galia meridional. que se utiliz en la prctica.
III) (Fragmenta ruticanu/ (z: Fragmentos Vaticanos).
Pequea compilacin occidental de iura y legcs: entre los iura se
incluyen algunos fragmentos de los juristas clsicos tardos,
como Paulo, Ulpiano y Papiniano: entre las leges algunas
constituciones imperiales de diversos emperadores, especialmente de
Diocleciano.
Se desconoce su autor Corno asinusmo su primitiva
desig nacin, pues la actual se debe al hecho de haber sido
descubierta en la Biblioteca Vaticana, por el cardenal Angel Mai, en
1821. A pesar de incluirse dentro de las fuentes romano vulgares se
estima como una obra de bastante pureza clasicista. Fcil resulta
advertir el propsito pragmtico de esta obrita, ya sea para la
vosenanza elemental del derecho, comu para su uso por
jueces y abogados.
d) (IntemrctutionesJ (z Interpretaciones).
Se trata de aclaraciones con el fin de hacer ms
fcilmente accesible el contenido de un texto anterior, ya un
pasaje jurispru dencial o una constitucin imperial. Es
frecuente que el intrprete a fuerza de querer hdG&rlas ms
inteligibles a las gentes, llegue a desfigurar el contenido
mismo del texto. Las interpretaciones suelen ser por esto
mismo el tipo de trabajo que ofrecen un grado de
vulgarizacin ms acentuado.
Entre las interpretaciones destacan la
interpretario del Breviano de Alarico y el Epitome de
Gayo.
70
Respecto de la interpretatio del de Alarico hablu remos en
un prximo capitulo.
El Epitome de Guyo se puede considerar como una inter.
pretacin de los tres primeros libros de las Instituciones de Gqvu
Este epitome es un pequeo texto que tal vez fue redacta. do en
las Galias por un autor desconocido en el s.v. y al igual que Otras
fuentes romanovulgares aqu estudiadas ella se incluye tambin
en la redaccin alariciana.
c) I. cycs romano-brbaras.
Entre los pueblos gerrnnicos que se asientan en la zona
meridional del continente existe bastante tradicin romana en su
derecho legislado; no as en cambio en sus costumbres, que son
de clara raiz germnica. Nosotros sin embargo Centraremos ms
adelante la atencin en las tUentes legales visigticas (Cdigo de
Eurico, Cdigo de Leorigildo. Breviario de Alarico y Liber
ludicionun). pues son stas las que tienen especial inters para
nuestro curso de historia del derecho, por cuanto el derecho
visigodo empalma con el derecho castellano, derecho ste que
tendr vigencia en Iberoamrica desde la conquista hispana hasta la
promulgacin de los Cdigos nacionales en el s. XIX.
Aun cuando el Concepto IO repetiremos ms adelante, sc debe
sealar que el Breviario de Alarico fue el texto ms representativo
del vulgarismo jurdico romano, as como el Corpus luris Civilis de
Justiniano IO fue del clasicismo.
Promulgados los libros justinianeos en Oriente, la Obra
alariciana pas a ser la principal fuente del derecho romano en un
importante sector de Europa occidental. donde se con. virti en un
destacado instrumento dc persistencia de ese derecho hasta el s.XI,
data en que recin los glosadores logran descubrir para Occidente
los textos de la compilacin justinianea.
NO es exacto presentar lo romano y lo germano como dos
realidades contrapuestas e irreconciliables. Tal idea de radlcal
antagonismo entre ambas categorias histricas surgi a raiz de la
denominada teora catastrfica fraguada en tiempos del
renacimiento humanista, y que varios autores compartieron hasta
los inicios de este siglo. Ella sostuvo que el mundo romano cay
estrepitosamente a causa de las invasiones brbaras, compuestas
por hordas salvajes y rudimentarias, que destruyeron la cultura
romana para sustituirla por la suya: a la romanizacin habra
seguido la germanizacin como un proceso diverso y sin relacin
de influjo entre ambas.
Frente a ella se ha levantado una teoria diferente, la que
postula que el orbe romano no sucumbi a Causa del impacto
brbaro, sino ms bien a grmenes internos de desintegracin.

73

71
CAPITULO TERCERO

DERECHO GERMANICO PRIMITIVO

l. Romanismo y germanismo. 2. Concepto de derecho germnico.

3. Caracteres del derecho germnico: a) preeminencia de la
costumbre; b) primitivismo: C) indole asociativa 0 corporativa de
muchas de sus instituciones; d) privilegio tribal. 4. Fuentes de
conocimiento. 5. Rgimen poltico. 6. La sippe 0 parentela. Z
Familia. 8. Bienes. 9. Derecho de obligaciones. IO. Derecho penal.
ll. Derecho procesal

1. ROMA.VISMO Y GERMANISMO.
Segn esta posicin ..que es la que cuenta eon Inayor aco- 2. CONCEPTO DE DERECHO GERMA,VICO. gidd no es posible hablar de ruina
catastrfica. pues los germanos adoptaron en muchos aspectos una actitud conservado- Si bien los germanos pertenecen al comn tronco tnico indo. ra
de lus valores culturales romanos. los que habran perdurado en europeo, ellos se encuentran diversificados en una multitud de lus reinos romano-
germanos medievales. Un elemento importun- tribus independientes, para las cuales ni siquiera existe a la tisu110 de transmisin cultural fue aqu la
Iglesia catlica, gran sazn un nombre para designarlas en conjunto. Se trata de pueblos depositaria de la tradicin clsica y a cuya doctrina se fueron
que se extienden a travs de Europa central y oriental. Escandiconvirtiendo progresivamente los diversos pueblos germnicos. navia, Jutlandia e islas
blticas. y sobre los cuales no hay una Aun cuando no pudieron entenderlo asi los contempor- forma superior que los aglutine; por eso, en atencin
al unplio neos del 476 comnmente considerado como el ao de la nmero de pueblos que integran la gran familia germnica, caida del
imperio romano de Occidente por la irrupcin brbara. resulta impropio reducir a trminos de unidad aspectos que en se ha afirmado que lo
acaecido en esa fecha no fue un hecho el hecho presentan un acentuado matiz de distincin.
absolutamente decisivo en el acontecer de Occidente, pues se De esta forma entonces la nocin de derecho germnico ha visto una continuidad de la
tradicin romana en varios aspee- surge como una categoria abstracta. construida sobre la base tos: en lo poltico. muchos reyes germnicos subrogan en
el de ciertos caracteres comunes que se descubren en aigunas de gobierno a los prefectos romanos, y en lo jurdico, el propio sus tribus ms conocidas.
El derecho germnico no es as un derecho romano penive en varios sectores bajo formas vulgares. conjunto orgnico y uniforme de norrnas que
realmente hayan Ello ha llevado a sostener con nfasis a algunos historiadores existido como tal como el derecho romano, castellano o inmodernos
(Pirenne, Koschaker), que no fueron los germanos, diano, sino ms bien una elaboracin intelectual de ciertos sino el Islam ms tarde- la tuerza que
al dominar el Medite- autores. En efecto, referirse al derecho germnico como un rrneo y trastrocar con ello la estructura comercial de la anti- concepto
unitario, implica la elaboracin de una categora artigedad, origin un giro radical en la historia europea. ficial que no concuerda con la realidad. En
todo caso, la desEn el aspecto jurdico, la gran diferencia entre el derecho cripcin que aqu hacemos del derecho germnico no es ajena de los romanos
y los germnicos se da en la poca anterior a las a esta inconsecuencia que delatamos, pues ella se realiza pringrandes invasiones y asentamiento de stos
en los territorios cipalmente sobre las informaciones que Csar y Tcito nos imperiales, puesto que al no existir todava un contacto estable traen en
relacin a algunas de esas tribus germnicas del centro entre ambos conglomeraaos, no hubo posibilidad de Influjo: pero, de Europa. una vez ya
establecidos en la geografa imperial fue frecuente ver en ellos el inicio de su legislacin escrita, en la cual se recoge bastante contenido jurdico de
procedencia romana. Este influjo 3. CARACTERES DEL DERECHO GERMNICO. se recibi en mayor grado en aquellas zonas donde el proceso de
romanizacin provrncial haba sido ms intenso; tal fue el caso Entre los principales caracteres del prirnitivo derecho germnico, de los germanos
asentados en Hispania, sur de las Galias e Italia, destacan los siguientes: la preeminencia de la costumbre. el a diferencia por ejemplo de lo que ocurri
en el septentrin primitivismo, la ndole asociativa 0 corporativa de muchas de europeo de Escandinavia a Alemania del norte en donde sus
instituciones, y el pnvilegio tribal. al no existir o ser muy tenue la romanizacin provincial, predominaron sin contrapeso los elementos germnicos. a)
Preemmencta de la costumbre.

El ms antiguo derecho germmeo que es el que aqui se bosqueja

fue generado por la propta comunidad a travs de la

74
costumbre. y como tal vivia arraigado en su conciencia y en I considerar n el necesartamente
todo uluellocuidar sus hbitos. Debido a que ignoraban la escritura, dichos usos que no e
transmitan oralmente. de generacin en generacin, utilizandosu proveniencia, son a veces
como recurso netnotcnieo.entre Instituciones germnicas con las que dieron cn
75
de la como jurdica de origen de Occidente. germnico debemos
romano. pues las expresiones jurdicas primitivistas. cualquiera se
coincidentes; asi por ejemplo. hay analo a menudo refranes 0 versos
 La fijacln por escrito de su derecho aparece recin una el derecho romano arcaico o en los pueblos indgenas prerromanos. o. vez que los germanos
se asientan en los territorios del imperio. en brotar tin. con con posterioridad.cualquier Otra manifestacin primitivista o taviea que pueda y a causa de
la influencia romanocristiana; slo entonces comientan a surgir entre los germanos las leyes de creacin real. en las cuales Se acojen muchos elementos
juridicoromanos, c) Indolc asociativa o corporativa de muchas de sus instituciones. pero sin que ello haya significado el total abandono de sus propias
costumbres ancestrales. Con esta idea se quiere significar al predominio que tiene la idea de comunidad en las estructuras sociales, juridico-politicas y
b) Primitivismo. privadas. que existen entre los germanos. Se trata de la gran importancia que le eabe al grupo ya amplio o restringido Las
instituciones del primitivo derecho germnico presentan como entidad deliberante o actuante, ya sea la asamblea nacional, una serie de peculiaridades
diversas de las sutiles elaboraciones cantonal o judicial. sippc o parentela, etc. Pero se debe retener, del derecho romano; una de ellas es la presencia de
marcados no obstante. que si bien el derecho germnico primitivo conoci signos de arcasmo, reflejo en general de su bajo nivel cientfico una variedad
grande de asociaciones, careci de la suficiente y tcnico. NO cabe sin embargo calificar a este derecho de vulga- capacidad de abstraccin como para
concebir respecto de ellas rista, sino de primitivista, ya que, como se sostuvo en el capitulo un ente distinto de los individuos aislados que la componen.
anterior, no se est aqu ante una fase postcienttica o de declina- Esto los hubiera convertido como alguna doctrina modema cin que sigue a un
estadio jurdico supenor, sino frente a una lo sostiene en los creadores del concepto de persona jurdica, etapa precientffiea. opinin que por la razn
antedicha resulta difcil de aceptar.
La razn de este carcter se ha de ubicar cn el abandono de la creacin jurdica a la propia comunidad -especialmented) Privilegio tribal. ruda en
este caso.. y, por lo mismo, a la inexistencia del jurista en su elaboracin. Este primitivismo se advierte en varios aspectos, La inexistencia de un espacio
geogrfico acotado como sede pertodos en conexin con la escasa construccin racional de sus manente de asentamiento, hizo que el primitivo derecho
germniinstituciones, por ejemplo: la espontaneidad 0 el mpetu irreflexi- co estuviera estrechamente vinculado a la raza y no al suelo. vo en la solucin
de los conflictos; la riqueza de manifestaciones Las tribus germnicas donde quiera que fueren llevaban consigo sensibles (tctiles, audibles, visibles,
etc.) como elementos de su derecho 10 mismo que sus ameses; de ah la dualidad jurdica solemnidad para Concluir ciertos actos 0 negocios. 0 bien para
que se produce, cuando penetran en el irn*rio, entre su derecho describirlos; la carencia de autonoma de lo jurdico y su confu- y el de los provinciales
romanos. Sin embargo, como se ver en Sin con la religin, la exaltacin de valores blicos, etc. Sobre el prximo capitulo, este rgimen de personalidad
del derecho este punto en particular, es interesante tener en cuenta aqu, que no tendr igual alcance en todos los reinos romano-gerrnnicos. dichos
factores extrajurdicos no slo influyen o inspiran el campo que denominamos jurdico. sino que ms all de ello 4. FUENTES DE CONOCIMIENTO.
relacionan intrnsecamente con el derecho, vale decir, con su ausencia como categoria independiente: asumen su lugar, al con- Las ms destacadas
fuentes de conocimiento del primitivo derevertise en el derecho de una circunstancia en donde propiamente Cho germnico son el Comentario de la
Guerra de las Galios de no hay derecho.

76 77 Csar, escrita en el s.l a C.. y principalmente lu Germania de trtbu. constituida su pot diversos grupos parentales o Tcito, del s.n d.c. Slppe.
Estos libros merecen algunas consideraciones crticas de Las noticias transmitidas por Csar y Tcito nos dicen que valoracin: en la
comunidad gerninica hay hombres libres, semilibres y esclavos. y que el poder politico resida en la asamblea nacional a) Se trata de relatos hechos
por escritores latinos, quienes des- de los hombres libres aptos para la guerra. con lo que modelan criben las instituciones de algunas tribus germnicas,
de acuerdo un siste:na de organizacin poltica bajo la forma de una especie al empleo de categoras jurdicas romanas. Tales autores hablan de
democracia tribal-militar o estado banda. En estas asambleas

del matrimonio, el testamento, los delitos, etc., entre los germa- nacionales residia el supremo poder poltico de los germanos; nos, adoptando, en
una visin de anlisis que en ellas elegan a los reyes y caudillos, Ofrecan sacrificios a los cabra calificar de dogmtica. Ella,
Sin perjuicio de involucrar dioses. acordaban las migraciones, decidan la guerra y la paz, etc. riesgos, ofrece no obstante una innegable comodidad
 de com Se reunan peridicamente en fechas fijas o de modo extraordiprensin, motivo que nos mueve a emplear tambin aqu un nario cuando algn
motivo grave lo exiga. Eran convocadas y sirnilar sistema expositivo. presididas por los reyes, a quienes tambin corresponda ejecutar sus decisiones.
A sus deliberaciones concurran los gerrnanos con b) Dichas obras son fuentes no jurdicas de conocimiento, ya que sus armas y con cl ruido de ellas
aprobaban las propuestas que se trata de trabajos meramente narrativos o histricos en general.se les hacia.

Sin embargo, ante la imposibilidad de poder contar para esa El rey en esa poca es electivo y no hereditario. Su eleccin poca con fuentes
jurdicas directas o indirectas, ya que los se hace entre los miembros de alguna estirpe noble.

germanos no conocieron entonces la escritura y su derecho era Fue frecuente que tanto los reyes como los prncipes se consuetudinario, aquellos textos
pasan a revestir aqu una capital rodearan de un squito o acompaamiento de jvenes armados,

importancia como testimonio histrico-juridico. conocido con el nombre latino de comitatus, quienes le juraban Otras valiosas fuentes para el
conocimiento del antiguo fidelidad a cambio de proteccin y auxilio. Vnculos de Similar derecho germnico son los relatos de ciertos autores
germano naturaleza proliferarn con especial vigor durante la poca altoromanos que escribieron durante los siglos VI y VII d.C. acerca medieval.

de las diversas razas: Gregorio de Tours (sobre los francos), Acaso la primera organizacin territorial que los germanos Pablo Dicono (sobre
los longobardos), San Isidoro de Sevilla van desarrollando progresivamente son los distritos o cantones y Jordanes (sobre los visigodos). etc. Y por
ltimo, la conserva-(gau/. entre los que Se reparta la tribu, mediante el asentamiento cin de muchas de sus costumbres que aparecen
recogidas en en cada uno de ellos de ciertas unidades militares (centenas).

leyes escritas posteriores: lex salica. lex ripuariu, lex frisona, Sobre esta base de convivencia se realizan las asambleas cantona-
lex alamumonan, etc. les de que nos habla Tcito, presididas por los principes, quienes ejercen dentro de ese mbito una funcin con poderes semejantes
a los reyes. El conjunto de los prncipes forma el cuerpo asesor 5. REGIMENPOLITICO. del rey.
Desde el s. IV estas asambleas cantonales forman adems el

nos, los conocer fica Dado escritores en por que razn ninguna tal los latinos antiguos se de debe forma sus hablan desplazamientos germanos entender de
estado de civitas carecieron la territorial. comunidad en mieratorios. relacin de De estabilidad de ahi con no poblacin que los llegaron cuandogeogr-
germa-oa etc.continuaron rgano zando hechos en especialmente ms esa importante reservndose funcin a graves, las de asambleas el la tales
juzgamiento administracin como nacionales, la traicin, y de castigo aun justicia, cuando la de desercin,despla-ciertosstas
78 79
6. L.,l SIPPE O PAREA TELA. jete de tanillia ejereia sobre todos los libres de la comu nidad domstica muier e hijos un tipo de potestad
privada

a
lazos idea Se entiende son de los consaguiniddd. de por estirpe sippe 0 al parentela. I.os grupo vocablos altlplio La sippe que de parientes megor viene
a traducen ser unidos el ncleoestaporonunditon;' sobre los hijos la viuda se que mantena y era los vitalicia infantes, hasta sobre la para salida lo la cual
mujer, de stos instituye y de o que tutela la casa con a uno colectivarespectopaterna.de sus

A falta del padre. la sippe ejerce proteccin

entre tiyamente que articula Ins gertnanos acotado tanto como primitivos. el rgnen centro Ocurre de politico convivencia. que como a falta adquieren
juridico-privadodel territorioenton-miembros Existe como la desconocen administrador.herencia el como testamento. continuidad Tiene patrimonial
cabida. en cambio,de la

ees de banda fidelidad. especial o tribu. relevancia As, que el es conjunto la los base vnculos federativo en que de se sangre de apoya sippcs y la los

da organizacinorigen personalesa la un familia. del sistema causante.pero a de los sucesin descendientes consuetudinaria y a falta en de que stos
se a llamaba los hermanosprime ramente pblica germnica. En efecto. la estructura publicistica de la primitiva comunidad germnica es la del estado-

banda, el que por del su especial todo diversa naturaleza a la del tuvo estado-ciudad. una posibilidad y y que forma tue de en expansindefinitiva 8.

BIESES.

incorporarse lo que permiti en los por territorios parte de los imperiales.germanos una especial manera de Los primitivos germanos slo el conocan
ganado. las el dominio armas y privado toda clase sobrede
 con alguno

funcin defensa, en la all vida toda ste La del juridico-privada, Suerte debido sippe, es de hombre capaz sus como de a componentes. que actos de tiene
luego encontrar sus o ya verdadero miembros. negocios se que ver, la Adems est tiene suficiente jurdicos sentido. comprometida segn tambin slo
los ya que garantia dentro casos, que una digan como nicamenteimportantede ejercen de relacinla pazpartesippela las 70 ctectos de biaba principes. fija,
la lu especies sino idea Guerra anualmente personales. que del Asi transportables: de dominio los lo las dice magistrados Sobre entre Galias: Csar
colectivo la las tierra en "Ninguno del y una en personajes en cantn bella favor cambio tiene pgina de por influyentes, se la posesin sippe. dio
atribucin de su en Comentarioel un ni que comien-cada heredadde carn-losun

venganza por el pariente otindido. pagan el wergeld y prestan ao, sealan a cada familia y parentela, que hacen un cuerpo, los cojuradores. tantas
yugadas en tal trmino, segn les parece, y el ao siguiente los obligan a mudarse a otro sitio. Para esto alegan muchas razo7. FAMILIA.
labranza; sea que que, traten encariados de ampliar al sus territorio. linderos, dejen y los la ms milicia poderosospor la nes: no
echen a los ms flacos de su pertenencia; que fabriquen casas
El matrimonio era mongamo. aun cuando por razn de nobleza demasiado cmodas para repararse contra los fros y calores;

se forma permiua de un tener pacto, mas similar de una a una mujer. compraventa, Este se celebraba entre el novio bajo lay discordias; que se introduzca
en fin. para el apego que la al gente dinero, menuda semillero est de contenta rencillas cony

su sippe eon el padre de Id novia y su swpe. El marido dota a la Su suerte, vindose igualada en bienes con la ms granada' mujer, mediante la entrega
de especies tales eutiiO bueyes y armas, Progresivamente, ya en poca de Tcito, hay noticias

las dad de la que de asistencia se trabajo consideran que que la debe mujer una manifestacin existir debe al entre marido los simblica en cnyuges. la
guerra. de la y Se comuni-tambinpiensa acerca el el dominio huerto; de la con individual propiedad posterioridad, alcanza privada despus tambin
territorial de a la las respecto tierra granues de de labor. invasiones,la casa per-y
 tambien con fundamento, que la dacin de esos bienes no consti- la propiedad colectiva en relacin con los maneciendo siempre sicin tuye nada similar
a la dote. sino tan slo un preem por la adqui- bosques y prados, donde realizan la caza y el pastoreo. de la muler.

81
v. DERECHO DE OBLIGACIOAES. Ahora bien. la ruptura de la paz a travs de la venganza perserutoria genera un diverso alcance de enemistad
de acuerdo a El derecho de obligaciones parece ser la materia que tuvo menos los diferentes tipos de delito. As, la ejecucin de la venganza
desarrollo entre las tribus germnicas, en con'.paracin con las puede corresponder a los siguientes titulares: slo al ofendido, sutiles elaboraciones
que el derecho romano alcanz en este en los delitos contra la propiedad (robo, hurto, etc.); a la sippe campo, a la que pertenece la vctima, en
los delitos de sangre (lesiones,

De la lectura de Tcito se deduce que conocieron la per- homicidios. etc.) o contra el honor (violacin, adulterio, etc.); muta y
tambin la existencia de una forma simple y primitiva a la comunidad entera. en los delitos polticos (traicin, deserde compraventa, acaso
consistente en el mero cambio real de cin, etc.) o sacrales (blasfemia. hereja. etc.). En esta ltima

cosa por moneda de plata. Probablemente tambin utilizaron situacin el malhechor quedaba
proscrito de la comunidad,
el ganado "su ms ansiada riqueza" segn el autor de la Ger- transformndose en una especie de anilnal daino, al que cualmunia
como medio ordinario de cambio: desde luego con quiera podia y aun deba ultimar. sin que nadie pudiera protereses pagaban las multas de
los delitos menores. Con cierta gerle. sus bienes adems eran confiscados o destruidos.
seguridad existieron tambin algunas modalidades de prstamos, Existe as. una especie de mancomunidad penal activa, aunque dice Tcito que "el
inters y la usura son desconocidos". dado que ante ciertos delitos, la sippe a la que perteneca la El slo consentimiento no es base suficiente para la
perfec- victima. o la comunidad, se levantaban en pleno en procura cin de los negocios. y tampoco parece haberlo sido la escritura, de la venganza.
Pero todava el castigo puede alcanzar tambin la que durante mucho tiempo no conocieron bien. Generalmente a los parientes prximos del
malhechor, especialmente en los los negocios se concluian de manera muy a las formas delitos de sangre. con lo que se establece adems, en estos
casos, clsicas: se recurra a gestos o ademanes snblicos. tales como el una especie de solidaridad penal pasiva.
apretn de manos, la palmada, el beso, etc. So obstante, caba el pago de una compensacin indemnizatoria que exclua el ejercicio de la venganza
privada. y que en la mayor parte de los casos se trataba de multas de cuanta fija, 10. DERECHO PENAL. pero cuya tasa variaba segn las diversas
tribus. Entre stas merece especial referencia el wergeld. que es la denominacin Existe entre los germanos primitivos una concepcin emmente
que recibe la compensacin en el caso del homicidio. El wergeld mente materialistiea del delito, en el que su principal es el precio de la vida y el
honor que se debe pagar por un hombre elemento es el dao y no la intencin: la responsabilidad penal muerto violentamente. Su cuantia depende del
linaje y el herois Se mide por el resultado y no por la culpabilidad. mo individual y de su sippe. Deba ser pagado mancomunadaEn relacin
con las consecuencias del delito se ha sostenido mente por los miembros de la sippe a que pertenece el hechor, y que el derecho penal germnico
descansa en la siguiente premisa: l cumple las funciones de rescate de la venganza, indemnizacin quien rompe la paz se coloca l mismo fuera de
la paz. Con esto pecuniana y pena. Su importe. sin existir reglas fijas, se distribua se quiere expresar que producido un hecho daoso surge la guerra
entre los miembros de la sippe a que perteneca la victima, y a entre el hechor y su vctima. o entre las sippes a que stos perte- una parte iba a
manos del poder poltico. necen, o entre el actor y la comunidad entera. De esta forma, es el propio brazo ofendido -la vctima, su parentela, o la
comuni dad toda--. el que busca la reparacin de la ofensa, con lo que se 11. DERECHO PROCESAL. configura as una de las principales
 peculiaridades del derecho penal germnico, Similar tambin a la de otros esquemas primi La administracin de justicia segn ya se ha indicado
estaba a tivistas. cargo de la asamblea cantonal. El sistema procesal era pblico y oral, y se regia por un formulismo sencillo pero riguroso.

82
iniciativa de las diligencias procesales correspondia a las partes, y aun la
sentencia era ejecutada por la vencedora.
Entre los medios probatorios destacan los testigos, el jura mento -
eon o sin cojuradores. y los juicios divinos. El juramento lo prestaha el
acusado; V los cojuradores eran un nntero variable de miembros de su
sippe, que juraban a voz comn. no acerca de la existencia o inexistencia
del hecho debatido - pues no eran

testigos-- sino de la confianza o credibilidad que mereca el juramento prestado por

aqul.
Los juicios divinos u ordals son una de las expresiones ms claras de la relevancia que la religin tiene entre los
germanos CAPITULO CUARTO primitivos, an cuando cs verosimil suponer que el desarrollo de esle medio probatorio tuvo
lugar cuando se cristianuan una vez DERECHO GALO E HISPANO.VISIGODO ya asentados en el solar imperial.
Su finalidad era descubrir el juicio divino por las seas que resultaren de las ordalias del fuego, del agua, del hierro l. Migracin y
asentamiento dcl pueblo visigodo. 2. Etapas de caliente o el duelo judicial -s en relacin con la responsabilidad la comunidad visigcxla 3. Estructura
politica. 4. Concilios. del sospechoso. Es interesante advertir cmo el duelo considerado 5. Derecho visigodo. 6. Principales fuentes del derecho
visigo-

bajo una perspectiva histrica. fue inicialmente un medio de do: a) Cdigo dc Eurico: b) Breviario de Alarico: c) Cdigo de prueba y no un
delito especfico; todava, cuando la doctrina Leovigildo: d) Liber ludicionon. 7. Los problemas del derecho

moderna se refiere a l como "certamen singular", pareciera risigodo: a/ supuesto germanismo de sus fuentes legales; b) lucha que en esta expresin
va implcita la idea que "certamen" sig- entre el derecho legal y consuetudinario: c) personalidad o terrinitica aqu dilucidar lo cierto respecto de algo
que est en duda tonalidad de sus leyes. 8. Organizacin judicial. 9. Derecho la inocencia o culpabilidad del sospechoso, finalidad espec-
cannico. La Hispana. fica que persiguen los medios probatorios en materia penal.
La sentencia con toda probabilidad la acordaba la asamblea judicial a propuesta de quten la presidia. No existi un verdadero l. MIGR.tCIO.V
Y ASENTAMIENTO DEL PUEBLO VISIGODO procedimiento ejecutivo, sino que ste prueba de la pasividad del tribunal estaba constituido
por la venganza ue sangre y A diferencia de lo que ocurri con otras estirpes germnicas, los la prenda extrajudicial. visigodos mantuvieron desde
antiguo una acentuada convivencia con el imperio romano, al cual en reiteradas oportunidades auxilian militarrnente en las contiendas con otros
conglomerados brbaros que irrumpen violentamente en las provincias. Esta ayuda la dispensan a cambio de ciertos beneficios, como la hospitalidad
y tierras en el solar imperial.
Presionados por el avance de los hunos provenientes de las
estepas asiticas, en la segunda mitad del s. N , los visigodos cruzan
 el Danubio y se establecen en los mrgenes del mar Negro en
Mesia y Tracia en virtud de un foedus celebrado con
Teodosio en el ao 382. L-a vigencia de este pacto fue breve al

84 85
parecer no hubo buena disposl.'ln por las partes- de modo que al ponrsele fin, los visigodos abandonan esa zona de asen. ra de los lazos existentes
entre visigodos y romanos derivados del tanliento e inician su n:archa hacia el oeste. Desde entonces an. .roedus Honorio-Valia. A partir de
entonces. Eurico sustituye de duvieron errantes realizando Varias correras por el imperio en hecho al prefecto g impone desde la corte de
Tolosa su poder no busca de un territorio eon el objeto de completar su unidad po- slo sobre los visigodos. sino tambin sobre los propios
romanos ltica. En el s. V al mando de Alarico I invaden Italia y saquean que all existln. En este sector de asentamiento. en consecuencia. Roma.
raptando incluso a la hennana del emperador Honorio, al imperio sucede un reino como forma de unidad poltica.

Gala Placidia, con la cual contrae matrimonio Ataulfo, el sucesor Sin embargo, el establecimiento de los visigodos en el sur de Alarico I. Su inicial
propsito de pasar al Africa. cruzando la de las Galias estaba sujeto a otro peligro: la expansin de los pennsula itlica, se muda por un cambio de
rumbo ahora en francos, que desde el norte deseaban establecerse en aquella zona direccin a las Galias. en busca de tierras ms frtiles. As en el
ao 507 los francos

En el ao 418 se establece un nuevo Joedus entre el empe- derrotan a los visigodos en la batalla de Vogladum, donde en. rador Honono y el
rey godo Valia. por el que se les permite contr la muerte Alarico II. Un ao ms tarde Clodoveo ocupa asentarse en calidad de federados en la
Aquitania II, un poco Tolosa, hecho que signific el desaparecimiento del reino tolosaa caballo sobre los Pirineos, a cambio de ayuda militar, ya que
no, con lo que los visigodos perdieron la mayor parte de los terriexistan otros brbaros suevos, alanos, vndalos, etc. cuya torios ocupados al
norte de los Pirineos. conservando tan slo la presencia resultaba incmoda a los romanos. Tradicionalmente Galia Narbonense. Producida esta
catstrofe los visigodos imeian este pacto Honorio.Valia se identifica con la tndaein del reino su marcha masiva hacia el sur, cruzando la cadena
pirenaica con visigodo de Tolosa, dado que prcticamente a partir de este ins- el propsito de ingresar a Hispania: su nuevo y definitivo peretante se
iniC1a la historia del pueblo visigodo COniO estado. cuyo grinaje va del reino de Tolosa al reino de Toledo.
tundador se considera a Eurico. Dicho acuerdo. en consecuencia, Atanagrldo es quien traslada la corte regia a Toledo, pero tija relaciones entre dos
comunidades politicas que coexisten quien consolida el dominio territorial godo en la pennsula ibautnomamente romanos y visigodos, y sin
que l importe pa- rica fue Leovigildo. La existencia de este reino durar hasta el ra nada la destruccin institucional de esta sociedad germnica: ao
71 1 , fecha de la invasin islmica, en ella se eligen por s mismo a sus reyes, los que gobiernan con Reviste importancia para nuestro estudio
determinar la absoluta independencia de las potestades romanas. Desde este cantidad de visigodos que establecen en Hispania, dato que momento, los
visigodos ya no constituirn una comunidad nma- unido a la determinacin del contingente hispano-romano que da, superpuesta inestablemente sobre
algunas provincias del im- all haba. permite deducir la relacin demogrfica entre estos peo, sino una estructura poltica organizada bajo la forma
de dos componentes tnicos. Los clculos de los autores discrepan un reino. acentuadamente respecto de este problema: los pareceres ms Durante el
reinado euriciano de Tolosa. se produce la cada comunes sealan entre cien mil y quinientos mil los visigodos del imperio romano de Occidente a raz
de la deposicin de que entran en la pennsula una vez caido el reino tolosano. la Rmulo Augstulo, en el ano 476. Su derrumbre comprendi autorizada
opinin de Orlandis se inclina en doscientos mil. intambin la del prefecto romano de las Galias, con sede en Arles, cluyendo en esta cifra a los godos
de la Galla Narbonense. Por su que de acuerdo a la divisin imperial de Diocleciano era la pro- parte, los clculos respecto de la poblacin
hispano.romana oscilungaein del poder imperia] en esta zona. Se ha de entender que lan entre cinco nullones y siete millones. El juego de estos
guapara Eurico la cabeza del imperio era dicha prefectura, vecina a l rismos, cual fueren los verdaderos, permite deducir que los y por lo tanto
conocida, puesto que Id suprema potestad del im- godos constituyen un aporte tnico de muy reducido volumen perio era un fenomeno lejano al cual
no se senta vinculado. La en comparacin con el elemento hispanoromano que ya exista cada del prefecto romano de las Galias sigmtic a su vez la
ruptu- en la pennsula.

80
. ETAPAS 01,'1..4 FISH ,00.1 ms por su valor o prestigio que por la efectiva detentacin de
poderes,
Es posible Oiar varias fases de distincin al interior de la cotnuA partir del establecimiento en Hispania este primitivo nidad visigoda.
entre las que es posible Sealar la geodemogrfica.esquema de organizacin poltica se altera radicalmente, ya que la religiosa la
poltica.la importancia de las asambleas populares va gradualmente desaDentro del prilner aspecto el geodemogrco- , cabe sepa-
pareciendo. pues al diseminarse el pueblo visigodo por vastos terar la etapa migratoria de la del asentanuento; sta inicialmente rritorios
hizo difcil reunir a la comunidad de gentes, amn que en el Sur de las Galias y luego en Hispania. La poca del asenta- dicho
asentamiento se realiza en un lugar donde la mayora de la miento signific tambin la consolidacin del reino como forma romana. De
este modo, al debilitarse ahora la comu-
poblacin era poltica. sano del toledano.distinguindose dentro de ella
a Su vez el perodo tolo- nidad de gentes, el rey comienza a adquirir un acentuado grado

de autonoma, fortaleciendo sintultneamente su poder.

Se puede sealar tambin dos etapas de creencia o fe reli romana de la potestad absoluta segn el modelo La idea giosa. Los visigodos
eran arrianos. hereja a la que haban adheri exhibe una tendencia desmedida hacia del bajo imperio que do en su efmero
asentamiento en Mesia y Tracia, regiones que la Concentracin total del poder en la persona del emperador. cuan dentro del mbito
de influencia del arrianismo. No obstan la sustitucin de la vieja nocin germnica le, en el ao 589, ya establecidos en la pennsula ibrica,
el rey influye la monarqua tambin popular. en por la configuracin de una nueva forma de visigodo Recaredo y con l su pueblo hacen
profesin de t poltica, en la que el rey deviene en un jerarca absoluto y despcatlica, abjurando del arriamstno en el Concilio III de Toledo.
esta tendencia absolutista de la realeza visiDe esa manera. a una fase arriana sucede una catlica. Desde tico. Sin embargo, la accin de la
iglesia, cuya doctrina ahora en adelante la iglesia tendr uti enorme prestigio e influen- goda poltica fue procura contenida deslindar por el
poder real de la arbitrariedad real; se cia, existiendo en la propia jerarqua eclesistica hispanogoda establece as que por encima de la condicin
de rey est la Obegentes como San que Isidoro, unan a San su Leandro, santidad una San extraordinaria Braulio. San Julin. cultura, etc.
talesSu dieneia a la ley civil y moral justa, a la cual el rey debe someterse.

conversin al catolicismo puso trmino a un importante motivo I I principal expositor de esta nueva concepcin del poder politico de segregacin entre godos e
hispano-romanos, ya que el acceso fue San Isidoro de Sevilla, muchas de cuyas opiniones vierten en los a la nueva creencia fue una circunstancia favorable en
torno a cnones conciliares toledanos, recogidos a su vez cn las fuentes legales la cohesin nacional. Durante el reino visigodo, Hispania
llegapara cl santo hrspaliense la del poder pierde por a adquirir asi una clara conciencia de su unidad como algo diver-que hace de i, realidad que
sintetiza so de toda otra realidad cultural ms amplia: si la Espaa romana d travs rectamente) de la vieja mxima y que l
horaciana completa 'cx Con ens la si expresin recte facias si non rey facs nonsi todava Roma, la Espaa visigoda es ya Espaa. eris si asi no 10 hicieres no lo
 sers). Se establece as una concepcn juridico-poltiea det todo diversa de la vigente en la tradicin bajo imperial, antstuada entonces en las mximas quod
phncipi placuit lezis habet
3. ESTRIZT1,R.4 POLITICA vigorem lo que al principe place tier* uvor de ley) y principif legibus principe est libre de lu ley).

Antes del asentamiento y contnne a la prctica germnica, el pueblo No para obstante. alzarse en el mal su contra. que pues el rey se estima hace del que poder
el mal no gobierno autoriza csal supremo rgano poltico de los visigodos tue el propio pueblo un castigo que Dios le ensia a causa dc sus pecados, perjuicio de
que el reunido en asamblea nacional o comunidad en armas. En ella rey ha de responder un da ante El. En la concepcin isidoriana el trmino residi el poder
decisorio en las materias ms importantes: ele. tirano que para la ideologa clsica designaba al caudillo popular revolugr a los decidir la guerra y la paz, declarar
el derecho, etc. eionsrio que accede al poder se alza como atribuye rey, al es jerarca decir, que al que sin la haber doctrinasido El rey tue slo un conductor o
guia de la comunidad, que actuaba designado posterior legtimamente denominar tirano dc Orgen o por defecto de titulo.

89
Las Ideas Isidoriana Wbre l. legitimidad da poder gtico" por un cronista de la poca- , agudizadas siempre con pierde si
no sohiern. rectamente con ocasin de la ascensin al poder. constituye una especie de
Clamado tuvo una tirano honda a de extender repercusion ejem.10. cl concepto La para d:stin.in comisurat de titano, entre en tirano Su el doctnna
futuro de 14 en este y puntotiranudlenfermedad crnica Este que se carconii acenta internamente desde el ltimo a la monarquaeuarto del
hispanogoda. mal de origen o por detecto de titulo. abri paso a una tlpologla que partir s. v I
hasta el fin de la existencia del regnum hispanogOdO. cuyo de la edad media ha tenido una vitalidad multise.ular en cl pensamwn colapso se vio estimulado
precisamente por las luchas intestinas

de Pe,licraricus to politico poder deja de la de CR tesis cadente. ser de tal San rey. En Isidoro. y el plantea S,XJII de Ju,'n que el rey S.llsbur) que extrema
inyurricse recuse derivadas en en su abusoobrade entre raiz de los las partidarios cuales se abren del rey las puertas Vitiza y del el pais noble a Tarik, don
Rodrigo, con lo quea

ese principio. detkndlendo el dc la comunidad para re.l'tirse da comienzo a ocho siglos de presencia islmica en el solar meno; al ticui0 e insiuso a
muerte.hispano.
La iglesia desde luego adopta una serie de medidas tendienA partir de la conversin del pueblo godo al catolicismo tes a dar un cauce

jurdico al mecanismo de ascensin al trono, se comienza a dar una estrecha colaboracin entre la iglesia y a fin de procurar poner fin a este grave estados
de cosas. Con tal el poder poltico, la que se hace operativa a travs de los con. objeto los concilios toledanos no slo establecen las condiciones cilios
nacionales celebrados en Toledo. Pero adems de su misin para ser rey de estirpe goda. noble, no tonsurado y de buenas religiosa y poltica, la iglesia es
tambin la depositaria de la cul- costumbres sino que prohiben toda conjuracin poltica, tura clsica una vez cado el imperio romano de
Occidente. Acaso inhabilitando para reinar a quien haga uso de este recurso para el testimonio ms acabado en relacin con este objetivo de alcanzar el
trono. La iglesia pretendi fijar un sistema electivo conservacin del conocimiento antiguo no slo en Hispania, de designacin real con
intervencin de los principales del reino, sino tambin en el continente en general lo fueron las Etimo-tales como los nobles y los altos dignatarios
eclesisticos, aun logias de San Isidoro de Sevilla, una obra enciclopdica en que secuando la estricta aplicacin de este procedimiento no siempre concentra
todo el saber clsico, y que llega a ser el texto msoper con eficacia.
ledo y estudiado de su tiempo.Despus de la conversin del pueblo godo al catolicismo, y No siempre con el xito anhelado la iglesia trat de
regulartambin por influjo eclesistico, la exaltacin del rey al poder a travs de los concilios toledanos uno de los puntos ms dbiles se acompa
de una serie de formalidades, entre las que cabe de la monarqua hispano-goda su taln de Aquiles, como IO senalar la consagracin, la uncin
y el juramento.
fue el problema del acceso a la corona. No se puede sostener de una manera general cul fue el sistema de sucesin al trono. Siguiendo la costumbre
de los reyes de Israel. y de acuerdo a los pues sera teorizar demasiado afirmar que l fue slo electivo ritos recogidos del Antiguo Testamento. el rey
godo una vez designado o slo hereditario, ya que la realidad de los hechos se contrapone es consagrado y ungido por el obispo metropolitano. Segn
las concepcb-

abiertamente conexin con este con punto.cualquier principio que se pretenda fijar en en nes casi su de sacerdotal, dificil la poca. caigo amn la de
gobernante.de comunicarle y la uncin la gracia conferan divina en al forma rey unaprivilegiada

En un comienzo el rey fue elegido por el pueblo arnis El juramento reviste una doble faceta: del rey a los sbditos y viceinsonantibus (z con el
ruido de las armas) de entre los miembros Versa. El rey debe jurar guardar la fe catlica, proteger a defender de las familias ms nobles; Otras veces,
con posterioridad, la al reino y obrar "n justicia; a Vez los sbdit0s tienen que prestar cl
potestad en poltica reiteradas se transmite oportunidades de padres tambin a hijos quien o entre detenta hermanos;el general que o cercanos para juramento el a resto l lo de
ciertos realizaban fidelidad funcionarios al personalmente rey, acto regios, que ante los resgdentes discussores el monarca, cn iuramenticl mientraspalacio
pero supremo poder lo ha adquirido por haber asesinado a su antecesor. recogedores de juramentos). recorran el reino recibiendo juramento La repeticin de las conjuras,
las rebeliones y las intrigas entre en nombre del rey. Se ha establecido que independiente de este vnculo clientelas y familias nobiliarias -Aue se dio en llamar el "morbo
general de fidelidad, de ndole pblica, existieron una de personas dentro de la compaa regia. integrada por sus incondicionales, tales Como

90
gardingos al por
In de fidelidad que Ado. L. de maneta frecuente los que stos prestan.
mediante de tierras. en dna'lon o precario. que muchas veces aun ven
Obllgados Otra para poder Se va asi una que poseen nobic, el elemento cl
apoya a las lebeones. Estos actos de fidelidad por una parte compensacion
por otra. han sido considerado como una mantlk'stacin del vasay beryticio.
respectivamente. elcmentos cuyo dar on\en a la relacin feudal. Sc ha
sostenido. pu: ew. que en inonarqua hispano s.da aparecen ya elementos
preieudaies. pero cu} a hacia cl pleno feudalismo, como al que se lleg en
otros reinos germ.iniv0' vio abortada aqu por {l Inslito hecho de l' invasin
islitniea.
Junto al rey, que es la figura clave de la monarquia
hispanogoda, hay que mencionar dos instituciones que de
modo muy importante estuvieron comprometidas en las
91
tareas de gobierno y administracin del reino: el Aula Regia
y los concilios.
El Aula Regia fue una asamblea permanente que
asesora y colabora con el monarca en sus funciones de
gobierno y administracin del reino. Su existencia sustituy
al senado, rgano de composicin reducida que estaba
integrado por los ms ancianos miembros de las estirpes
nobiliarias, al cual los visigodos desde los tiempos antiguos
recurran en busca auxilio, a fin de asesorarse frente a
situaciones graves y urgentes. Se ha sostenido que el Aula
Regia tuvo una funcin puramente consultiva, por lo que el
rey no estaba obligado a acatar sus pareceres ni a someter sus
decisiones a la aprobacin previa de dicha asamblea. Sin
 embargo, colabor estrecharnente con el monarca en la
preparacin de las leyes y Id administracin de justicia, por
sealar dos de los aspectos que ms nos interesan.
Una vez consolidada el Aula Regu en tiempos de preEnta
una composicin bastante compleja. en que forman parte de ella la siguiente
variedad de personas: a) los rmembrOS del Oficio Palatino. Es ste el ncleo
inicial y el elemento Integrante de mayor importancia del Aula Regia. de ah
que en las fuentes utiliza veces sinonimunente ambas designaciones. Se
incluyen en el Oficio Palatino hispano-vi"odo el conjunto de los icfes 0 condes
de los distintos Ervicios del palacio real, tales como el del teq)ro real (comes
thesaurorum). e] de la administracin fiscal (comes patrimonii'. el de los
notarios reales (Comes notanonon). el de los camareros de palacio (comes
cubiculariorum). el Je tas estancias y Ervicios de la mesa (comes 'Cancianon!,
el de los establos y caballerizas reales (comes stabuli). etc. Tambln llegaron
a formar parte del Oficio
92
Palstino jue/ dc ciudad dc Toledo y un obispo que turnaba en la corte
real: b' los gardingo,. Bajo este nombre de ongen germanico,
que deriva probablemente convidado. compaa de gards familiar), e se indgarja
alude (z: a el un que eonjunto pertenecede un. casa:
personas que sin ejercer cargo palatino hallan vinculados a la persona del monarca.
de donde deriva su funcin ulica. Si bien el gardtngato sul' evolucin con el correr
de los aos. esti principalmente constitu do por los miembros del squito real_ su
eomiuva armada, que uvian habitualmente en casa del rey. a quien juraban una
especial fidelidad cambio de protcecin. Se ha considerado a esta cornpuia regia
como una supervivencia del antiguo comitatu germnico y acaso un precedente de
la mesnada bajo medieval: e) cierto nmero de personas que Sin pertenecer ni al
Olieio palatino ni al gardineato. desempeaban Ciertas funciones de indole
admimsttatrva. como lo son los delegados reales en los distritos territoriales que
divida el reino (comites et duces. Comites provinciaeJ. los funcionarios realcs para
el gobierno de las ciudades (comites Ciritatum). los de unidades militares (comites
exercitus), etc.; d) aquellas personws que por su especial autoridad en ciertas
materias el rey llamaba para asesor en asuntos especiales, que constituan su
congo privado; e) algunos magnates que sin ejctcer una funcin pdatina
determinada, residan en la corte por voluntad del rey.
4. CO,VCILIOS.
Los concilios son asambleas de altos dignatarios eclesisticos
convocados para la definicin e interpretacin oficial de la
doctrina de la iglesia. La tradicin conciliar de indole ecumnica
se inicia con el primer concilio de Nicea el ao 325 y finaliza con
el Vaticano II en los aos 1962-1965. Fuera de los concilios
ecumnicos, que son veintiuno hasta el presente. el derecho
cannico distingue adems los concilios provinciales y nacionales.
De especial importancia fueron durante la monarqua
hispanogoda los concilios nacionales celebrados en la ciudad de
Toledo. Se trata de las asambleas de los obispos de la iglesia
hispanogoda que se reunn en la capital del reino, con el objeto
de tratar materias eclesisticas y tambin algunas de ndole
secular. Adems de la alta jerarqua eclesistica, solan asistir a
tales concilios el rey y algunos de los miembros que componan el
Aula Regia.
Despus de la conversin del pueblo visigodo al catolicismo
fue habitual que los reyes, en razn de la influencia moral de la
iglesia, requirieran de la cooperacin y asistencia de los concilios
toledanos en los asuntos seculares 0 en los eclesisticos que
93
tuvieran atingencias con materias temporales. De esta manera,
ios reyes buscan un refuerzo moral y social d sus edictos por
medio de la aprobacin conciliar. Los concilios de Toledo vienen
a resultar asi el punto de confluencia entre la potestad real y la
autoridad moral de la iglesia.
 A pesar de ser los concilios rganos de exclusivo carcter
eclesistico correspondi tambin al rey una importante actividad
en relacin con ellos. As, el monarca convocaba el concilio e
inauguraba solemnemente sus sesiones de trabajo, donde indicaba
en un mensaje. llamado Tomo Regio. los puntos tanto espirituales
como temporales sobre los que el concilio deba resolver. Sola
tambin el rey enviar a ciertos miembros del Aula Regia para que
asistieran a sus reuniones e intervinieran con sus pareceres en
aquellas materias que interesaban a la potestad regia. La esfer2
directa 0 indirecta de la competencia secular de los concilios
toledanos, segn ya se ha sugerido en pginas anteriores, se refiere
preferentemente a materias de derecho politieo, entre las que
destacaban las relativas a la designacin del rey y al ejercicio y
lmites de su poder.
Los acuerdos de los concilios (cnones conciliares) gozan
nicamente de fuerza cannica, pero el rey puede otorgarles
eficacia de ley civil mediante el recurso de la lex in confinnutione
concilii. Por tal ley se entiende al acto potestativo de los reyes
hispano-visigodos, puesto en vigor a partir del s.VI, por el cual
confieren efecto civil a un acuerdo conciliar. Parte importante del
contenidos de los captulos preliminares del Liber ludiciorum. el
monumento legislativo porexcelencia del derecho visigodo.
fueron canones conciliares confirmados por el monarca.
5. DERECHO VISIGODO.
En el derecho de los visigodos se distinguen dos etapas o aspectos
diferentes: su manifestacin consuetudinaria y la legal. Sin
embargo, tanto por su valoracin como por su virtualidad
histrica reviste mayor importancia su derecho legal, y a l debe
ser entendida toda referencia que se haga al derecho godo cuando
no se especifica su modalidad de expresin.
El derecho consuetudinario de los visigodos encuentra su
ms viva manifestacin mientras fueron un pueblo nmade,
94
pero una vez que se verifica su asentamiento en los territorios
imperiales comienza a destacar la promulgacin de su derecho
legislado. Al margen de los rasgos fonnales de distincin que
puedan haber entre el derecho consuetudinario y el legislado,
uno y otro presentan aqui tambin un espiritu y contenido de
gran disparidad: influjo germnico, en su derecho
consuetudinario. y romano.vulgar, en su derechu legal.
Entre los visigodos quien legisla es el rey asesorado por el
Aula Regia, sin perjuicio de la validez que como ley civil
adquieren los cnones conciliares cuando la potestad real los
sanciona por la lex in confirmatione concilii. No obstante, si se
repara que el Aula Regia tuvo una funcin consultiva segn la
opinin generalizada de los autores, y que los acuerdos de las
asambleas eclesisticas requieren de confirmacin regia para su
eficacia como ley secular, destaca entonces el relevante
exclusivismo de los reyes en la tarea creadora del derecho. Pero
la labor regia sobrepasa con creces la tarea de mera creacin del
derecho y se extiende a Su interpretacin y aplicacin, esta
ltima por intermedio de sus jueces delegados. Y aun en aquellas
situaciones en que no exista ley que resuelva el caso, ste debe
ser enviado al monarca para que l llene la laguna jurdica
mediante el establecimiento de la respectiva norma. De esta
forma, a diferencia de lo que sucede en el antiguo derecho
romano clsico, no se dispensa aqui gran reconocimiento a la
labor privada, m en la gnesis, ni en la interpretacin, ni en la
aplicacin del derecho.
La situaein constituye un hito de 10 que en la historia del
derecho ha dado en llamar rfre au lgislateur referencia al le*islador),
"n la doctrina francesa. Se trata del envo o remisin del caso al rey
cuando no hay norma que la resueha 0 la existente es oscura, a fin que
el monarca cree la norma o la aclare. El objeto del recurso est en detener
la libertad de los jueces cuando ocurra tal situacin, con lo que el jefe de
la comunidad poltica se convierte en el nico intrprete oficial del
derecho. La figura tiene una larga historia: surge del rncxielo justinianeo
y con vicisitudes llegar hasta comienzos del s. XIX. Hoy, en cambio,
los jueces civiles no pueden eximirse de fallar el pleito que conocen, ni
 aun en caso de jurdica, en que segn nuestra legislacin comn Edad extraordinaria en relacin con la vida relativamente efmera
debern resolverlo apoyando su criterio en el espritu general de la
legislacin y en la natural.
95
La obra legislativa de los visigodos ofrece una prodiga-
ciano a traves dei Cdigo de Leovigildo. que es una Obra intermedia
entre del reino gaio e hispano.godo, tomada sta desde su asentamiento ambos, euyo contenido tampoco conotemos de modo directo. As, en el en Aquitania II
hasta su derrumbe a causa de Ia invasin islmjca. Liber ludiciorum indica Ia procedencia de cada una de sus leyes, ante La veracidad de este juicio se reafirma
si se considera el corto ponindose al texto de cada una de elLs el nombredel tey que Ia promu" tiempo, apenas algo ms de dos siglos, que existe entre Ia fecha
de pero no asi en aquellas que provienen del edicto euriciano y Cdigo de promulgacin del pnmero y del ltuno de 10s grandes textos De esta Ias que forma,
figuran apoyindose bajo el eppafeanrlua en ei palimp*sto antOa).pansino y en Ias legales visigodos. cadena de IOS principales libros de derecho hucllas que
el Cdigo de Eurico ha dejado en obras legislativas posteriores visigodo est integrada por: el Codigo de Eurico, el Breviario de dcl reino v Isigodo. el romanista
dors ha podido realizar Ia palingenesia o
A larico. el Cdigo de Leovigildo y el Liber ludicioru"t. reconstruccin conjetural dc todo el Cdigo de Eurico, evecialrnente de aquela parte no en el
galo.
Segn ia reconstruccin hecha por dOrs, el Cdigo de Eurico contiene
una amplia variedad de materias: normas wbre procedimknto 6. FLENTES DEL DERECHO VISIGODO, judicial (prueba testimomal, documental, sentencia injusta,
costas procesales. etc.). delitos y actos ilcitos en general 'crimen de ptgio, a) Cdigo de Eurico. aborto, huno, homrcidio. lesiones, rapto, adulterio, incendio, danos
cometidos por personas o animales, violacin de 9ulturas, etc.), asilo eclesistico. mdicos y sus honoranos, hos abandonados. derechos y debsres El Cdigo de
Eurico fue promulgado en Ias Galias probable de 10s viueros, divisin de tierras catre romanos y godos, corneteio maritimente hacia el ano 476 fecha de Ia
cada del imperio romano mo. varios contratos (depsitos y prstxnos, ventas, donaciones, etc.), de Oecidente por el rey godo Eurico, quien ha sido considerado
matnmomo y uniones Ilcitas, sucesin hereditaria, manumisiones. por esta obra corno el primer legislador medieval.
Si bien Eurico fue quien fund el reino godo de Tolosa,
Se ha ereido que este texto obedece con mavor exactitud a Ia calificacin de edicto que de cdigo, pues al desaparecer Con l Se quiebtan IOS
latos nominales Con el imperio - ya Rmulo Augstulo, el ltimo emperador romano de Occidente, profundamente debilitados Su edicto,
empero, no supuso una Eurico vino a ocupar vacio dejado por el prefecto romano de actitud radicalmente innovadora respecto del detecho
romano, Arls. que era hasta ese momento el delegado de Ia potestad euyos preceptos recoge tal como se dan en Ia prctica de su imperial en
esa zona. Tal magistrado tena ei ius edicendi, facul- tiempo.
tad que fue asumida por el rey godo euando Ilen su lugar, y Mlentras el estudio del Cdigo de Eurico -Como 10s de en cuya virtud promulga
dicha obra. Ia mayora de Ia legislacin visigtica se realu por historiadores Del contenido original del edicto euriciano, que era un del
derecho pertenecientes a Ia denominada corriente germanista, extenso texto de aproximadamente cuatrocientos captulos,se pens que su
contenido era Ia redaccin de costumbrcs ger apenas Ilegaron de modo directo a nosotros alrededor de cincuen- mnicas. Sin embargo.
primero Merea y definitivamente d'Ors ta. Estos pocos captulos fueron deseubiertos por 10s monjes en 1960, objetaron dicha posicln:
demuestran que el Cdigo de parisinos de Saint Germain des Prs, en un que Eurico recoge principalmente derecho romano vulgar
y no dere11allarOn en Ia biblioteca del convento, procedente a su vez de cho germnico, sin peouicio de regular Slo secundariamente
Corbie en el norte de Francia, y que se puede ver hoy cn Ia algunas instituciones, de procedencia germnica y cannica. Biblioteca Nacional
de Paris. Esta diversa caliticacn atribuida al derecho consignado en el Cdigo de Eurico romano vulgar en lugar de gennnicO El Cdigo
dc Eurico ha gravitada' en Ia redaccin de varias leyes de ha hecho que su estudio, antes objeto de exclusivo inters por pueblos sertnruvos,
 tales como ia de ios sllcos (lex salica'. burgundos parte de 10s germanistas, atraiga tambin ahora Ia atencin de y bavaros 'lex buiuwariarum).
ejerci tambin gran 10s romanistas.
in:lu'0 en Ia l.islacin posanor hispall'rgod'i valios de AI exponer esta sintesis acerca del edicto euriciano hemos
l"1sIut1Vu reino. Este no libro hasta en erecto el l.iber recogiO ludicion"" gran parte , Ia del ltimaeuriacogido acaso algunas de Ias opiniones ms
generalizadas en tomo

97
a l, pero existe una posicion critica que postula una especialSu redaccin recoge dos tipos de fuentes: leges y tura cautela trente a
una serie de puntos aqu insinuados: as. suEntre las leges: constituciones imperiales del Cdigo Teodomisma atribucin a Eurico, la fecha de
Su promulgacin. Susiano y Novelas posteodosianas (de Teodosio ll, Valentiano III, carcter edictal, su identificacin con el palinusesto
parisino.Marciano, Mayoriano y Severo); entre los iura: Epitonle de han sido puestas en duda.Gayo, algmnas constituciones de los cdigos
Gregoriano y Hermogeniano. Sentencias de Paulo y un fragmento de Papiniano. b) Breviario de Alarico.Conforme al contenido que se
incluye en l se deduce que la labor creativa de la obra alariciana es ms bien escasa, tratndose Conocida tambin con el nombre de Lex Ronzana
Wistgothonun. de recoleccin de criterios de derecho elaboradosconanterioridad. esta obra fue promulgada por Alarico ll, el hijo y sucesor deNo existe
tampoco una refundicin sistemuca de los diversos Eurico. Ella se elabor por un grupo Inuy romanizado de tcnicostextos que integran su
contenido dispositivo, sino que cada uno en derecho reunidos en Aduris (Francia) en el ao 506, apenasde ellos conserva en importante
medida su propia autonoma. algo mas de dos dcadas antes que en Bizancio viera la luz elEl criterio selectivo empleado por la comisin
elaboradora para primer texto de la compilacin Justinianea.escoger los fragmentos que se incorporan a la Obra, acaso haya Por el carcter
de su creacin y la importancia de su vigen-que buscarlo en un anhelo pragmtico, ya para el uso en los cia, el Breviario de Alarico debe
ser considerado conlo el parangntribunales 0 en la docencia del derecho. en Occidente del Corpus luris Civilis de Justiniano.
Una y Otra fuente representan para esa poca las dos expre-El Breviario de Alarico presenta la misma rubricacin del Cd:go
siones ms tpicas de vigencia del derecho romano: vulgar. esteTeodosiano. sin perjuicio de haberle quitado a ste parte de su
contenido. texto galo-godo; clasicista, la obra justinianea. De este modo, deIncluso dicha obra galogoda junto a las constituciones
teodosianas recogila misma tOrma que el Corpus luris Civilis fue el derecho romanodas a Mommsen por Justiniano para reconstruir en el
Corpus el Ctkiigo luris Teodosiano.Cirilis, Sirvieron de principal base en Oriente, el Breriario de Alarico fue tenido como el derecho
romano por excelencia en Occidente. Su influjo se dej sentirTodo este libro con excepcin del Epitome de Gayo va no slo en la Galia
goda, sino que alcanza hasta Otros sectoresacompaado de una interpretatio. cuya finalidad es reproducir del pais galo, Italia,
Alemania e inclusive Inglaterra. El Breviario su contenido con un criterio simplista y trivial para adaptarlo al

de Alarico surge as como uno de los textos ms importante del lenguaje y mentalidad de la poca, y como una manera de hacerlo derecho europeo
de entonces. permitiendo que el derecho roma-ms accesible al lector interesado. La opinin aceptada hoy no llegara a ser conocido, si bien
irnperfectamente, en varios de atribuye la elaboracin de dicha interpretatio no propiamente

los reinos germnicos de la aita edad media. a los juristas de la corte de Alarico II, sino ms bien a maestros No se presentan en relacin con esta obra
los problemas de las escuelas de derecho existentes en el sur de las Galias. que ofrece el Cdigo de Euco, pues existen numerosos manuscritos que
han llegado hasta nosotros, en que consta su autor, c) Cdigo de Leovigildo. la fecha de su promulgacin, el contenido integro del texto,
 y de aun este las ltimo fuentes punto, romanas el Breviario de donde de provienen Alarico es sus una leyes. compilacinRespecto Toledo.
Leovigildo Su es obra quien poltica consolida es importante y expande para el dicha reino monarqua:visigodo de casi cien por ciento de derecho romano
vulgar, habindose aleja las amenazas externas de otros pueblos germanos francos planteado la hiptesis que con la dictacin de esta obra. la monar-
y suevos. y reduce el mbito de dominio de los bizantinos al 9 qua visigoda pretendi atraer a la poblacin romana y catlica, sur de la penrhsula.
Con Leovigildo en consecuencia el centro en un momento particulannente dificil para la estabilidad del legislativo visigodo se desplaza definitivamente
de la geografa reino, como lo fue la vspera del avance de los francos sobre gala a la hispana. El Cdigo de Leovigildo es asf la prixnera de la Aquitania
goda.

98 99
las grandes obras .lurldaeas del reino godo que promulga en la propiedad rural pecuniaria: 9. sobre siervos fugitivos, desertores del Hispania. Se conoce
Con este nombre a la revisin practicadaVicio militar. derecho de ailo c inmunidad de los templos: IO. divisin por Leovigildo, entre los aos 572 a
586. del Cdigo de Eurico.arrendamxnto de tierras y siervos. prescripcin y vuestiones sobce en virtud de dicha revisin el rey trata de lograr una versin
msterminos y limites sepultura. de la propiedad comercio inmueble: martimo I l. mercaderes sobre mdicos de y ultramar; enfermos,y dc actualizada del edicto
euriciano, para lo cual actu en tres senti- 12. 'uncionarios publicos que oprimiesen al pueblo y leyes sobre dos: incorporando normas que faltaban.
mejorando leyes insufi- herejes y Judos. Sus libros aparecen divididos en tirulos stos a su vez.

clentes o Incompletas y suprimiendo otras en desuso 0 anticuadas. en es. que en total suman de quimentas,

Por esta razn se designa tambin al Cdigo de Iroligildo con el nombre de Coden- Rerisius. El grueso del contenido de este libro se form con la
acu que el Cdigo de h. urico a diferencia del Bre- mulacin de materiales provenientes de tilentes anteriores, entre i'1uhO de Aluricr_'
no conocemos direetamente el contenido del las que de Inanera fundamental destacan las siguientes: I ) antiquae Cdigo de Leovigildo. pero de
manera anloga a aqul es posible procedentes del Cdigo de Eurico Codex Rerisius, estos preceprealizar su reconstruccin. En efecto. ya dijimos
que en el seno de tos se incorporan al l.'her ludiciorum. ya sea en su fiel contenido otro cdigo posterior (el /.iber ludiciorunt/ se recogi una buena
y fonna anterior tantiquael o bien corregidas o alteradas (anriparte de las disposiciones pertenecientes a la obra leovigildiana. quae
emendatae). La existencia de estas antiquae viene a evidenlas que figuran all bajo el epgrafe de antigua. De esta manera, ciar que entre el
Cdigo de Eurico. el Cdigo de I.eovigildo y cotejando parte del Cdigo de Eurico conservada en el palimp- I.ibcr luriciorum hay un caudal traslaticio
importante de materias sesto pansimo con las leyes antiguas que aparecen en el Liher que van pasando de un texto a Otro. En este sentido el Brcriario

ludiciorton. es posihJe obtener noticia conjetural y parcial de la de Alarico resulta ser. de todas las obras legislativas visigodas, reforma legislativa que
Leovigildo ilnpone con su obra. aquella que tiene mayor autonoma, cn el sentido que no recoge

El anlisis de los diversos estilos de redaccin de las anti- nada del Cdigo de Eurico. y es muy poco lo que trasmite a las quae es tambin un
recurso que av udd a detectar su procedencia: obras posteriores. y ) Novelas nuevas leyes- postleovigildanas. las euricianas Suelen ser breves y
concisas. Inientras que las leo- principalmente de Chindasvinto y Recesvinto.

vigildanas son ampulosas y grandilocuentes. Se conocen dos redacciones oficiales del Liber ludicionon: Id de Recesvinto y la Je Ervigio, y un proyecto
de Egica, que no
 d) Liber luieionon. se sabe a ciencia cierta si lleg a concretarse. En todas ellas co rrespondi una ilnportante intervencin a los concilios toledanos,
E) Liber ludielonon. conocido tambien como l.e.v it'lgothonun. especialmente el VIII, XII y XVI: pero junto a las versiones es el ultilno gran texto
de la tecunda labor legislativa del remo oficiales -y a pesar del monopolio ejercido por los reyes en la hispano-godo: fue promulgado por Recesvinto
en el ao t 54. labor creadora del derecho.- el texto fue objeto de manipulaconcretando el proyecto de su padre Chindasvinto. Aunque ciones privadas,
realizadas por juristas annimos, durante los Se trata de una obra profundamente romanizada en su contenido ltimos aos del reino hispano-visigodo,
o ms probablemente bien que en menor medida que el ('adtgo de Eurico y el Brevia- ya en la poca de la reconquista contra los musulmanes. Esta
rio de Aluneo , se le considera corno la expresin ms represen- versin se Conoce eon el nornbre de l'ltlgula, y en ella se introdutativa del
derecho visigodo. cen alteraciones al texto oficial del l.iher en base a exigencias de la vidapretica y se le aade un titulo preliminar sobre algunas
La materia del Liber ludit'iorunl est dlstriburda en doce libroq. de materias relativas a derecho pblico. como por ejemplo algunas acueldo al siguiente
contenido: I ley y legislador: 2. organuucln de los normas sobre sucesin al trono.
tribunales proeednmento judmal; 3. derecho matnmonlal, 4. derecha La rulxutu es illiportante por cuanto Fernando III Oe lamiiia y delecho sucesorio, S. contrdtos; b.
algunos delitos y sus penas el Santo. padre de Alfonso X el Sabio. orden en cl s.X111 su y aplicacin del tormento; 7. hurtos y engaos: R. violencias y dao contra
traduccin la lengua rotnance. 111/ a una Ohr,l que se

100
conoce co" el nombre de fuero Juzgo. De este modo se puede i.os 1'Rum.1.MASDL1. DERECHO 1 ISIGODO.
afirmar que la edicin vulgata del Liber se Oficializa una vez desaparecida Id monarqua hispano-goda , con la promulgacin Mucho se hg
polen lirado de ordinario Con acopio de argulnentos regia de su traduccin al romance. rigurosos y eruditisirnos sobre una serie de puntos en
relacin El Liber ludicionon es una Obra cuya vigencia sobrevive con el derecho visigodo. entre ellos destacan los siguientes; el con creces a la
muerte del reino visigodo. Sin duda es ste uno supuesto gernianismo de sus fuentes legales. la iucha entre el de los aspectos ms importantes
que merece ser destacado en el derecho legal y consuetudinario. y la personalidad o territoriaexamen de este texto. Resulta frecuente en la
historia del derecho lidad de sus leves.

observar la validez de un texto jurdico ms all de la existencia Veamos de modo sucinto las principales posiciones en torno del rgano poltico
que le dio nacimiento y lo impuso, y el a estos problemas. Liber es uno de los mejores ejemplos de ese fenmeno. En etQcto, una vez
desaparecida la monarquia goda, dicha obra tendr Supuesto gcnnanisn10 dc sus fiwntes legales. aplicacin entre los mozrabes, amn de
desempear en algn

modo grafa la peninsular, funcin de hasta derecho el s. XIII. comn Adems, en ciertas a travs regiones de su de traduc.la geo- Pareciera ser
tronco congruente de raz la opinin germnica. que si hayan los visigodos llevado son consigo tnica-el n:ente un cin y adaptacin de la forma
vulgata (Fuero Juzgo) se otorg derecho de su estirpe hasta las Galias e Hispania. el que una con el caracter de derecho municipal a varias
ciudades del Sur devez alli habran trasvasijado en sus textos legales. Sin embargo,

Espaa, avanzada ya la reconquista. Influy tambin la legislacin una afirmacin tan radical es hoy raramente sostenible, pues vigtica
en la formacin del derecho castellano, y a travs de un ya no se debate que las tuentes legales galo e hispano-visigodas especial orden de
prelacin de fuentes el Fuero Ju:go tuvo estn prevalentemente penetradas de derecho romano-vulgar. bien vigencia en Espaa hasta los inicios
del movimiento codificador que ello no implica el desaparecimiento de ciertas huellas supuesen el s. XIX. Por ltimo, algunas leyes del
Fuero Juzgo habran lamente germnicas (sistema penal de composiciones, juramento tenido tambin aplicacin en Amrica hispana,
 concretamente liberatorio de responsabilidad, etc.). Por eso, las controversias en Chile hasta los inicios del siglo pasado. Ms de mil doscientos
que an se dan en esta materia miran ms bien acerca de cual es aos han corrido entonces desde la poca en que el Liber ludi- el preciso Origen
de estos vestigios no romanos que con excepciomm tue promulgado en Toledo. cin del Breviario de Alarico (cuyo ntegro
contenido romanista Terminada ya la descripcin de las principales fuentes nadie discute) se infiltran en las fuentes legales galo e hispano.
del derecho del reino galo e hispano-godo, es necesario puntua- visigodas. lizar una idea
importante: el derecho germnico que acta en

la smo formacin el derecho del visigodo hispano, influido no es el vigorosamente relatado por por Csar la y tradicinTcito,germanoa.1Sigtica: se Inclina Una por hiptesis
calificar afirma cuyo tales principal tambin tradiciones exponente dicho corno investigador dc innegable es Snchez que ese procedenciaAlbomozespiritu

romano-cristiana. Por lo mismo. este derecho visigodo constituye gtico ve recrudecer con el transcurso del tiempo hay ms germaun elemento de pervivencia del
acervo juridico romano -en su nismo en Leovigildo que en Eurico, y aun ms en Chindasvinto), hecho forma vulgar , el que se prolongar en la alta edad media
desa- que explicara porque el paso de Eos aos diluyendo la nasen y cl

parecido cia con un ya el derecho remo visigodo, de nueva y creacin, que conservar que se simultnea aleja considera-vigen-lacin influjo Otra de gala Ruma e posicin
hispano-vislgoda. seora opina del mundo.que sino no existe que muchas tal germanismo instituciones godo cuyo en carcterla legis-

blemente del modelo romano. germnico fue tenido durante muchos aos como un verdadero dogma. no eran ms que viejas instituciones romanas desintegradas
y transformadas por el curso del tiempo. Merca, un historiador portugus
del derecho, fue el primero que llam la atencin sobre este punta; pero.
la personalidad que comparte hoy con mayor vigor esta corriente es el
romanista d Ors, quien

102 103
precisarr,entc fundamentalm, su Mere' nte recoge derecho . y el romancFvuls.ir que el dc d.l contenido l.covi'tldo y no de y el Eurico
derecho dicha Liher Obra que tudiciorum)germnico-(que dedicacnderecho cin Menndez consuetudinaria legal. Pidal, Sostuvieron entre visigotiea.
otros. en el que y pasado ms debi modemamente esta persistir opinin por debajo Hinojosa,Snchezdel

visleuco. Dice d'Ors en apoyo de posicion que las costumbres tradicio-Albornoz. Valdeavellano y Prez-Prendes.
n.d.s desaparec:etnn muy tempranamente en Contacto eun elLa aceptacin de esta iceta bifronte de la realidad jurdica antes dv-ntamlento en tierras e hispana. con
lo que aque-
Imperio. que en la pretende vet unavisigtica. que plantea la tesis expuesta. se traducira en la coexise puro romano vulgar. derecho ste que entencia de
dos tipos de derecho, diversos en sus fundamentos e extrvniO guarda proximidad eon el germanismo.instituciones: el derecho legal. muy
romanizado, y el derecho

este el no si tales un progresivo dc recrudecimiento ongen gt:co. derecho sino de vestigiosde pro-consuetudinario. sostenedores suponen
muy germanizado. las leyes visigodas Sentada habran esta afirmacin, carecido susde
 la vez que una creciate que y cultural un en Occidente.germnico,una efectiva vigencia, por que lo que las costumbres germnicas, como derecho vivo
y reiterado, habra regido sin contrapeso como el criterio normal de
regulacin de la vida social.

Ll derecho lega! y En contra de esta teora, que se podra calificar como "germanista". se han levantado en las ltimas dcadas
algunos nobiliarios Una de lu poblacin galo e hispanovisigoda estuvieronseveros Gallo. impugnadores. entre los que destacan dOrs y
Garca teora sostiene que los reyes corno en general los estratos fuertemente influenciados por la tradicin jurdica romana.

y gobierno dado el del papel reino rector (como que cabeza a esas y estirpes colaboradores corresponda del mismo),en elvisigodos I n cuando
general se establecieron Su posicin en en el los sur siguientes de las Galias puntos: y en a) Hispania,que los

su romanismo penetr la legislacin que salia de sus manos.ya estaban muy romanizados, debido a los estrechos contactos que haPero. por debajo de las
capas aristocrticas, el pueblo en cambio bian tenido con los romanos en el curso de su vida dentro del Imperio: habra conservado vivas sus costumbres
ancentrales de raz as. el primitivo lo mismo derecho que ocurri consuetudinario con su lengua, de los su godos religin de"pareciy su Vieja

germnica. la cada de las la que monarqua incluso pervivirn hispano-visigoda. en los siglos reapareciendo que siguen cona
esttuctura tempranamente. sentan un grupo poltica: minoritario b) que los frente visigodos a la gran que Se masa asientan dc la poblacin, cn Hispania que reprcera

gran vitalidad en la pica y el derecho de los reinos cristianoshispanoromana. hecho que junto con dificultar la persistencia dc
sus

los de la siglos reconquista VIII al XII). (especialmente Se en el lapso comprendido instituciones entrecostumbres ancestrales dc Alarico habra y cl Liber

facilitado ludiciorum su romanizacin: algunas leyes c) en que las existencuales como la venganza de sangre, ha la afirmado tilancomunidad asi que penal, las

ordalas,talesen prenda el Brertario extrajudicial); se prohiben d) que la prctica hay testimonios de ciertas de costumbres cierta contundencia visigodas que(la

expresamente

los tribunales colectivos, la prenda extrajudicial. etc., que sedemuestran que el derecho legal de los godos realmente cumpla, como encuentran descritas
con profusin en las fuentes del derecho delo acreditan las denominadas Frmulas Visigticas: se trata de una fuente

csa Alli postclasica. poca habra (y ni estado vulgar) que la no causa son son de de clara raigambre procedencia romana: germntco.visigoda.ni clsica, nide realizacin Vil.
aplicacin que de estn actos del profundamente derecho 0 negocios que privados, registra romanizados, redactados formularios en concordancia prohablcmente o modelos
para con en lasella
 - dicen de la denominada germaniza- normas del Breviario o el Liben e) que la persistencia del Liber ludiciorum cion del derecho hispnico
altomedieval. De este modo, muchosdespus de la ruina dc la monarqua hispanovisigoda revela que hubo de los autores que defienden esta idea del germanismo de las
continuidad en la aplicacin de las leyes godas; y aun la traduccin al

costumbres a figuras saber, que indagando adquieren visigodas, por han nueva los llegado posibles vida durante a orgenes ella por la reconquista. de va ese

retrospectiva,cmulo y quede que romance emparentadas resulta de difcil su

con versin explicar las pulgara viejas que si el costumbres anoranen

demuestraun I.iber no la rega de poca inters abolengo efectivamente, de

por la reconquistano conocer germano-visigodas,y la O obra, que estnlaslo

instituciones no romanas

explican diciendo que entroncan con el germanismo de la tradi- sino que obedece a factores y causas de otra ndole.

105
Ld polmica no termina aqu. pues los representantes de lu una distinta legislacin segn sus destinatarios fueran germanos germanista replican debatiendo
muchos de los puntos antenotes. eon los 1'01nanos: en el reino burgunda la lex romana burgundionum siguientes existen numerosos testimonios (lite-
habra sido dietada exclusivamente para la poblacin romana, ravara. hallazgos arqueolgico,) revelan que de los al VII lo. mientras que la lex
burgundionupn lo fue dada a los huspedes todav1A sus
h) que hay Var:os eJemp10s la histona. de cotnutudade, minoritarias germanos establecidos en el territorio imperial borgos; entre que habiendo renunciado a
lauchas de sus prcticas ancestrales conservan los francos cada tronco tnico estara recogido por su lex originis sin enihargo vivas sus costumbres jurdicas. t los
mozur.ibcs. las poblavtones (la ley romana para los romanos. y las leyes Slica y ripuaria vigadas indieenas establecidas de Mxico y en Peru)' el Breviario que y
la el prohibiciones [iber d cierta, a Inversa. costumbresque el para los francos salios y ripuarios, respectivamente),

derecho vedados godo fuesen no haba los desaparecido. nicos sobrevivientes amn que en no cabe pensar que losTodava. la restauracin imperial pretendida llevar a cabo por

romanado de las Frmulas Visigticas no demuestran el s.VI: la d) irrealidad que el textode la del reino franco Carlomagno -que a travs de un proceso expansivo
vigencia de 'u; costumbres por parte dc la Ininorid goda. pues tales trmu reune por primera vez gran parte de los pueblos germmcos deja sub-
9 las habran Sido dictadas por notarios de la poca para la inmensa may Oria sistit el sistema de la personalidad del derecho. As, dentro de este nuevo

de la poblacin despus del integrada 711 entre por los hispano.romanos; mozardbes en algunas que zonas la persistencia de la l.spaadelimperio, rraneo al con Mal Aquisgrn
del Norte y como de los cabezaPirineos cuyo al ro territorio Elba, cada llega estirpe del Mediteracial
 liber cristiana, como su misma traduccin al romance. tampoco es un argumento qued vinculada a Su prop:o derecho. Los emperadores francos, sin embarque prueba
la muerte de las costumbres visigodas. pues lo que ocurre es go. se la facultad de promulgar leyes pata todo o pute del que la mayora eran hispano-romanos
y no haba razn para olvidar ese territorio imperial. normas conocidas con el nombre de capitulares, desigderecho. y t) que resulta dificil explicar el origen de aquellas
institucionesnacin que proviene de la distribucin del texto ea cabezas 0 captulos, existente, durante l" teconquista. no es rostulando su parentes,o
cuncomo cra frecuente en los antiguos wlumina. las 'radiciones gennnieas que perviven en el remo godo.

sostiene que

grado tumbas, Garcia de al vigencia. no en Gallo ser los afectadas En introduciendo estos por lugares, rurales la legislacin en apartados postenores
conu:cuencia, romanizada, cra matices probable aquella a tuvieran que su obligacinposicinlas alencos-del de la derecho Respecto poblacin galo al iban e
problema hispano-godo dirigidos de cada la la personalidad pregunta uno de los mira o cuerpos territorialidada qu legalessector

de acudir al rey para que ste dicta la norma en caso de laguna jurdica.ya vistos (Cdigo de Eurico. Cdigo de Leovigildo, Breviario de no siempre habra
cumplido, y as sus jueces habran fallado segn lasAlarico y Liber ludiciomm). costumbres 0 ei propio arbitrio.
La teora tradicional sostuvo que los visigodos, fiel a su estirpe c) Penonulidad o territorialiddd de sus leyes.que germnica, unicamente unas

fuentes conocieron para los jurdicas hispano-romanos. el sistema habran de sido la personalidad De dadas este slo modo, de para el las Cdigo los leyes,

godos de de manetay Euricootras Mientras el sistema de la personalidad del derecho da origen ase habra promulgado para la poblacin goda, mientras que el Brevrio

to mismo una jurdico coexistencia territorio, del grupo en de que campos o nacin cada persona jurdicos a que pertenece. recibe distintos y conserva
el dentro sistema el estatu-de de unlade Leovigildo, Igual ron Alarico una que vigencia ste slo por slo para su s:multrwa parte, para los hispano-
romanos, al los y visigodos; no una necesariamente revisin finalmente, con del lo Cdigo que sucesiva; recin ambos de Eurico. el con textos Cdigo
el se tuvie-Liberdiode

terlitorialidad. en cambio, establece una legislacin comn, ludiciorum obra no comprometida en esta polmica- , Se habra produaplicable a todos por igual, con
independencia de las diversidades cid0 la unificacin jurdica, pues l fue dado indistintamente para los mbito tnicas, espacial religiosas, determinado.etc., que puedan
tener quienes residan en un visigodos Pero, e hispano-romanos. en el 1941 Garca derogando Gallo a public los cuerpos un sustanciosolegales anteriores.
tituladu "Nacionalidad y territorialidad del derecho en la poca visigoda"
Se sostuvo, por influjo de algunos autores germanistas en que rebate la tesis de la personalidad del derecho de los godos, al sosteque el carcter general de las leyes
germnicas (tambin las de ner que stos desde el primer momento legislaron siempre territorial,

los territorios visigodos) imperiales fue el donde de la personalidad, los barbaros se vale asentaron. decir, que coexistaen losmente. resultado sin de distincin este estudio entre
lo los llev grupos a Sostener hispano-romanos las siguientes y dos Visigodos. ideas prin-El

106 107
 que lo, reyes proutulsaron territorial.a) Durante el periodo previo al asentamiento en el oeste occipala toda 'a vino a derogardental.
existe entre los visigodos el sistema germnico de la juris
La dc Garoa un en diccin popular ejercida a travs de las denominadas asambleas sin peui,io que revli' L dc l.' judiciales. Ya una
vez establecidos en las Galias e Hispania se territorl.l de los que abandona esta prctica. no obstante existir autorizadas opiniones uno de ellos haya Al
untenor. el de en el sentido que eilas todava habran continuado reunin.llerieo no lidbria a dejar quedose en el reino hispano-godo. bien
que totahnente al y tina_bdad tuvierur. que un. le vida atribuye Otro cl margen del sistema judicial estatuido en las fuentes legislativas, un.) libro: una
wico. un textu proposito el en las cuales no se reconoce la jurisdiccin popular.
Alarico. destinada la consulta e de los b) Consolidado el reino hispano.godo, la organizacin de justicia y los Por Otra parte. l.' de un texto se uniforma
para toda la poblacin. la que al igual que en la legislativo por cl que 1C suc. dlticll expliear porque si el (7'dggo tradicin romano bajoimperial se
confunde con la administrativa. discpulo de gado Eurico a preocuparse de fue d suprimido Ots. en que su lus por rctorma el Brel'urit). o r..%isln,
viene Dice no Operarun ro.teri"rldad respecto la Samper.maneraLeovi- El a rey travs es el de juez jueces supremo menores quien en ejerce quienes
la iurisdictio delega dicha por si funcin.mismo

moderna. derogando el derecho anterior cada que promulgoon un. Cuando el monarca la ejerce personalmente se rodeaba de altos nueva coleccin, sino la romana.
entrevando los nuevos dignatarios del Aula Regia. dando origen a la denominada Audien-

elementos ya no El sostiene promo de decisin enlticuucntc Garca derogar Gallo vano deroyasin los anti'riures.con posterioridad dei su Eurico. uptmn. porpues cia en
sentido Real o estricto del principe; tenia lugar esta Cuando justicia ste del apoyado rey entendida en su potes-asi

breviario de llegando a di" utu la existen"" del tad se atribua para si en nica instancia el juzgamiento de un dc Leovigildo. asunto. 0 cuando lo conoca
por via de apelacin. Para el cono-

las atgumentos xazones NO corresponde generales de la tes en tampoco territoriaii.ta. que w runda: Aut- uno exponer d' que tan en presen detalle de wntldl' taf
losalgunaspensarcimiento rey delega de jurisdiccin. los Otros casos que Intervenan eran fundamentalmente los jueces a quienes los comesel

una obra tan romanizada como el de Eunco lucra promulgado ciritatis, que vienen a sustituir a los antiguos rectores provinciales. nicaanente pora los
godos y no pata el con.un Je las gentes Fue frecuente tambin el asesoramiento de consejeros

godas; habra tesis de promulgado h) que el ratifica carcter ex texto su edictai usencia que caido ternt01ial, w le el atribusc Imperio pues a el romano dicha rey de Occidente.l-
uncolapara torno estos a los jueces posibles menores. precedentes habindose de esta vertido institucin: varias acaso hiptesis huellaen

suplantndose en el lu8ar que tenia preKcto de pretorio de las Galias. de los boni homines con que se rodeaban los magistrados jurisdicy usando de su para con validez
todo el terri cionales romanos bajo-imperiales, 0 blen una perduracin de la

juridieas de hayan torio su de promulgavin. tenido la tan antigua una ambiciosas vida prctectura. lan que cerno efmera. cuesta que generalidad al irw resulta dciand difivll de
de lado i'".uinar al corto que tiempoobra,o asamblea precedentes en fin. judicial simplemente anteriores.germnica, un recurso 0 una fusin nuevo de Sin ambas enraizamiento
tradiciones,en
 imaginar *Odos esfuerzos en dictar tull vastas para Kr aplicadas a un grupo liornano tan
redusld'... Id que de l' si realeza apoyala e", la por lograr tvrntonal la unidad p:slitisa sus del eta Y. DERECHO
c,l.vo-vco. LA HISP,IAA.

El 'ordenamiento juridieo de la iglesia constituye un estatuto

dinmico. en permanente creacin. a travs de la promulgacin de los decretos o epstolas pontificias y los cnones
conciliares.
Pard mayor claridad en el estudio de esta materia es necesario En el ordenamiento jurdico de la iglesia, las constituciones distinguir dos etapas: de
derecho humano tienen una doble forma de expresin: los

108 109 9 decretos 0 epstolas pontificias y los cnones conciliares. Conlo en esa poca exista la constante celebracin de concilios, con sedes tanto
en Oriente como Occidente. ya de indole regional o nacional: se fue generando una farragosa cantidad de cnones conciliares. cuyo conocimiento y
InaneJ0 ofreca una enornle dificultad.
Tales ulconvenientes no se producan en igual medida con los decretos papales, pues stos son una manifestacin del
ejercicio de una potestad centralizada. Empero, Id disper Sin de los Cnones conciliares, y el cmulo de problemas
deriva- das de ella mueven a la iglesia a iniciar su Compilacin, labor CAPITULO QUINTO
en que ya se haba comprometido el pontfice Gelasio l, a fines del s.v. DERECHO ALTOMEDIEVAL
Como una manera de cooperar con el propsito pontificio, la iglesia visigoda cuya actividad conciliar fue tambin prdiga a travs de los concilios
toledanos asume por su parte la tarea l. Etqas de la Edu Media. 2. Invasin islmica. 3. Derecho de recopilacin de los cannes conciliares. Este
trabajo culmina islamico en EspaRa. Supervivencia del Liber ludiciomm. 4. Feucon la promulgacin alrededor del ao 630 de la Coleccin de do.
Cbncepto y elementos. 5. Derecho feudel. . Sibinfeudrin.

cnones de la iglesia hispana, mas conocida modernamente 7. Rgimen de Inmunidades. 8. Caracteres de la Sociedu feudal. con el nombre
de Hispana. A pesar de su denominacin esta 9. Feudo y seorio. IO. C.hsis del sistema feudal. 11. El problema obra recoge cnones conciliares no
slo hispanos. sino tambin del feudalismo en Espaa. 12. Rgimen seorial. 13. Estamenglicos, africanos y griegos, adems de algunos decretos
pont- tos socides. La nobleza y sus privilegios juridicos. 14. El poder ficios. Sin duda que para elaborar la Hispana se utilizaron algunos red.
15. Carrteres del derecho dtomedieval: a) Variedad; precedentes recopiladores parciales (Los Capitula Martini. la b! espontaned; c) Contenido no
rommista: d) bajo nivel Coleccin de Novara, el Epitome hispnico. etc.) cientifico. 16. Fuentes del derecho dromedievd: a) cartas

Obra. dc Sevilla Se Indudablemente considera en el proceso muy se probable de trata formacin del la texto intervencin y redaccin de derecho de de San
esta cannicoIsidorogran pueblas; e) ems locaes. b) privilegios; municipal 17. Resurgimiento c) castellano. costumbrs; urbano
19. d) y decisiones burguesiamedievdjudicides;de jus-

ms por lo importante mismo, como del primer un verdadero milenio de monumento la Iglesia, Considerado,del derecho ticia 18. El 20. rgimen Las
corres.
 cannico universal, Su importancia traspasa lejos a su poca. ya que fue utilizado posteriormente en la redaccin
del Decreto de Graciano. la obra cumbre del derecho cannico clasico y acaso 1. ETAPAS DE LA EDAD MEDIA. de toda
la historia del derecho cannico.
La materia de este capitulo Centrar con preferencia en la historia del derecho del reino castellano-leons. Este criterio Electivo encuentra su razn
en el hecho que fue el reino Caste llano, cuyos orgenes fraguan en esta poca, la entidad poltica que emprnder ms tarde la tarea de conquista y
colonizacin de Amrica. proceso que 'ignific, en importante volumen, el traspaso a oste Continente de su propio derecho e instituciones.

110 111
Sin embargo. este acotamiento del tema no es del todo esteril y opuestos, en que el Jesarrollo del segundo conduce a la crisis para Id comprensin de la
historia del derecho medieval en Desde el punto de vista socioeconmko, diferencia entre uno y general. pues a Id sazn no todo el acontecer jurdico de una otro
perodo est condicionado por cl trnsito de una economa agricola regin difiere. en lo sustancial. al que se da en otros lugares del cerrada , que en sus diversos
procesos nace y muere dentro del feudo o pas o del continente: a las smgularidades que pueden derivar deorio. a una economa monetaria abierta al trfico
mercantil. Se pasa
la geografa de la se pertenencia aade el ingrediente a una misma de pocaun espiritu comn queciudad. l" pri:nera de la 0 vida mejor sobre rustica an. la base de al rgimen del
la alta feudo edad municipal. o media seoro, a el la y que vida la segunda luego burguesa de en la de torno crisis la quea la
proviene
NO Obstante. se expondrn someramente en este apartado su fri en el bajo imperio romano -que se acentu las invasiones ciertos fenmenos
vigentes en una dimensin territorial ms gernlnlca:, e islamita- resurge con vigor a partir del s. XI.
amplia; y asimismo algunos no conocidos nitidamente en el el aspecto culturai. los siglos altomedievales son de gran rudcza reino Castellano-leons- como el
feudalismo. por ejemplo, pero e intimo nivel carolingio. general. No el obsta que si a ['ien tai carcter alcanz de cierto Id poca brillo el tuvo
denomin2duuna vida que, por la relevancia que tuvieron en la historia de los reinos etimera. habindose circunscrito todava al mbito palatino de la monareuropeos
de entonces. no se puede ornitir su alusin. quia franca. Los centros de estudio de ese tiempo lo fueron las escuelas
Tradicionalmente se ha sostenido que la edad media abarca mon.tcales catedralicias en cuyos claustros se llev a cabo un paciente y

diez del 476 siglos. (caida cuyos del extremos imperio se romano filan con de lechas Occidente) convencionales:al 1453 (des- de silencioso mente IJ cultura all
trabajo cultiva. clsica. de Si renexin, ellos en dichas no sirven acorde sedes tanto eon se llegan a el las tipo escasas a salvar de labor Inquietudes preciosos que retrada-
valoresde su

truccin de Constantinopla por los turcos). De acuerdo a esta propia poca como las futuras, ya partir del s. XI, cuando con el aparedenlarcacin
cronolgica, el estudio del derecho hispano-visigodo, de las primeras universidades florezca una cultura ms abierta ya tratado en el capitulo
anterior. llabria que ubicarlo en los la comunidad. siglos iniciales del medioevo: pero. segn lo que ya se ha dicho en Otro acpite, el ao 476
parece no haber marcado un hito tan decisivo en la historia de Occidente. por IO que se prefiere 2. I.VFAS/O.V ISI.A.WCA. aqu acoger la idea
de aquellos autores que figan como limite entre la antiguedad y la edad media. los comienzos del s.VIII, En uno de los desplazamientos histricos
ms veloces que hasta con la irrupcin del Islam y la consecuente crisis de las rela- entonces se conocen del ao 633 al 732, los musulmanes
ciones comerciales por la va mediterrnea. Este hecho s es invadieron gran parte del oriente medio, norte de Africa, Espaa decisivo y gravita
sobre las zonas del antiguo imperio, estable- y un Sector de la zona sur del reino tranco. siendo detenidos ciendo un corte que separa el mundo
antiguo del medieval. primero en Covadonga y luego en Poitiers. Este avance trajo por Esto, desde luego. no parece discutible para Espaa. en que
 la consecuencia el control del Mediterrneo, al someter gran parte invasin musulinana marca, en mayor medida que en otros pases. de su litoral
y algunas islas del interior.
un punto aparte en el curso de su historia. Se ha dicho que la irrupcin islmica dio un definitivo golpe Sea como sea, hablar de la edad media
como una poca a la tradicin imperial. que tuvo en el Mediterrneo una garanta homogenea, es errneo: es preciso distinguir la alta edad media
de unidad poltica y econmica. Roma fue un imperio mediterr('siglos VIII. IX, X y XI) de la baja edad media (Siglos XII. XIII. un imperio
costero- , que los germanos no alteraron en XIV y XV). Cada una de estas etapas ofrece una distintay peculiar lo sustancial. pues tampoco
prescindieron de dicho mar como realidad politica , socio-eeonmiea y cultural. que gravitan sobre vehculo de unin y trfico comercial entre
Oriente y Occidente. la fisonoma del derecho que rige en ellas. Sin embargo. con la invasin islmica. el Mediterrneo se convierte de lago
romano en un lago musulmn, que a partir de entonces

I n 1:, poltl.". l. alta edad media esta caracterizad. por cl sistema separa en lugar de unir a las naciones del este y oeste: con la feudal. y la buja por el creciente
dhwlutismo regio, Se de fenmenos clausura del mar se suspende as todo vestigio de trfico mercantil

112 113 por su cuenca, hecho que vino a acentuar de manera importante no signific el total desaparecimiento de los reinos, pues algunos el
proceso de ruralizacin de la economa europea, iniciado ya conservaron todava su autonoma en muchos aspectos.
durante el bajo imperio romano, Habr que esperar hasta los El influjo islmico en el derecho hispano fue escaso. no siglos XI y XII, cuando
los cruzados rompan el cerco levantado habiendo dejado prcticamente huellas de significacin en l. por el mundo islmico sobre el
Mediterrneo, para que este vuelva Explicar el porqu de este fnomeno es un punto que interesa a ser un lago de Occidente.
abierto de nuevo al comercio entre a la historia del derecho, ya que resulta a primera vista extrao los diversos puertos de su costa.que
una convivencia de tantos siglos haya carecido de una real virtualidad en lo jurdico. Se dilucida en parte este problema si

3. DERECHO ISLA,WCO ES ESPAA. SUPE.RI'IV'E.VCIAen se piensa que el que vinculo el mundo de unin islmico no es lo una constituye comunidad

ni el de suelo creyentes,ni la DEL LIBER IUDICIORUM.Sangre, sino la religin. Su derecho. en consecuencia, se concibe

de entrada en dur la pennsula, la presencia hasta islmica 1492. en toma Espaa: de Granada de 711. por fechalos como los que una creen
realidad en Al. revelada De ah y que confesional territorios los cristianos denominados que que se aplica no abjuraronpor slo losa Ocho siglos

toda reyes de un una Catlicos. nuevo cosmovisin elemento Esta diferente.invasin demogrfico, no slo sino signific que, ms la que penetracineso, de
a musulmanes su fe y que (mozrabes), habitaban por el en continuaron Liber los rudiciorum, y no por en sus las fuentesrelacio-

nes juridico.privadas

reino La de Asturias, zona no desde ocupada donde por se inici los musulmanes la reconquista. se La redujo monar-alcarcter islmicas por personal,
(Corn. ende, alcanz Sunna, y no territorial ichma. en la Espaa ichtihad, conlo islmica la etc.). tuvo El en una Liber la vigencia monarqualudicio-de
 non.

qua visigodo, asturiana y por se lo sentir mismo heredera sucesora del de Su fenecido tradicin reino Jurdica. hispano-de nuari hispanogoda.
rigiendo Es en posible las tierras afirmar, peninsulares. en general, tanto que el en Liber las conti-zonas

ah que en su territorio continu rigiendo el Liber ludicionon conquistadas por el Islm en los ncleos mozrabes. como en como derecho
comn.
La caida del reino hispanogodo represent la quiebra de los territorios De esta independientes.suerte, en materia privada el derecho
islmico la unidad politica peninsular: a partir de este instante no cabe fija los criterios por los cuales se han de regir los de
hablar de Espaa como unidad indivisible, ya que a la vera dc la Al. ya sean musulmanes o cristianos conversos a la nueva fe

mozrabes derecho

pblico, el

leons poltico tes. los reconquista reinos Con y se por mutaciones cristianos, mantiene comienzan ltimo en el hasta internas a el que aflorar de el luego
Len; s.XVl. tal una se situacin Castilla serie convierte Asturias de reinos de llamada tue en fragmentarismoel el independien-reino primero a tener astur-
unde(mudjares), trativo. como y y musulmanes. asimismo tambin derecho al En aplica derecho musulmn cuanto a al las penal, rgimen obliga relaciones
que a poltico-adminis-todos son por mixtas cuanto ramas sean entredelde0

como papel rector un condado en la unidad perteneciente poltica al y reino jurdica de de Len, Espaa del que naceseno no ser creyentes as hubiera
solucin resultado fcilmente ilusoria comprensible, la subordinacin al pueblo

Epara ms tarde para convertirse en una comunidad politica invasor. independiente, pero con el cual se fusiona en el
s. XIII. Castilla progresivamente no de mayor extensin llegar a convertirse territorial de en la el reino pennsula.
hispano-cristiaTambin 4. FEUDO. CONCEPTO Y ELEMENTOS.
tuvieron el titulo de reinos: Navarra, Aragn, Mallorca y Portugal y los menores de Galicia, Toledo, Murcia, Sevilla. Crdoba, racin los de las
Siglos relaciones IX al XI teudales. Occidente conoci el mximo con el desarrollo nombre y de prolife-feudaJan y Granada. Recin en
 el s. XVI la peninsula se viene a lisno o feudal a ez periodo. No obstante. el fenmeno feudal encontrar bajo un monarca comn. hecho que sin embargo abarca
deie la poca dc las invasiones de los germanos hasta el s. XVIII.

114
115
Los orgenes del feuda.listno es un problema no resuelto definitivamente, cl asesorar eon cl conse)0 a su seor cada vez que ste lo requiy en torno a
l se han vertido vanas hiptesis de soluc1n con el objeto riese para asuntos cortesanos, corno la en la admtnistracin de explicar de un mod
lgico lu gnesis y descnvotvimiento de las insti- de justicia.
tucionc. feudales. El beneficio es el elemento real del feudo: consiste en la cesin del feudalismo es ta culminacin de un largo preces) histrico, disfrutc
dc "erras que una peruna ofrece a otra, a cambio del vasallaje. cuyos en no pocos aspectos sc encuentran en el regimen *orial En tanto el dan' como el
accipiens son nobks, recibiendo del bajo unpcrlo romano. en Auc se dieron algunos presupuestos del nuevo los nombres de y vasallo. respectivamente. El
objeto del beneficio Sistema: cl latifundio como modo predominante de explotacin agraria. es generalmente la tierra bien patrimonial por excelencia
durante el la multiplicacin dc los vnculos personales de encomendacin y patroci- medioevo . pero puede consistir tambin en el aprovechamiento
econmima, y el rgimen de inmunidades mediante la atribucin a grandes EOres co de Otros bienes: oficios pblicos, rentas. diezmos. ejercicio de ciertos
(laicos. o monacales), de poderes propios del estado en sus terri- derechos. etc.: junto al benctieno va tambin el deber de proteccin.
tonos particulares, Dentro de estos. incluso, dio la existencia de verda- FI beneficio es la contrapartida del vasallaje; de ah que cl servicio detos
ejrcitos privados, conocidos el nombre de buccellurii. de bucella y la fidelidad prometida por cl vasallo al Seor era la inmediata razn de pan, alimentacin
que reciben los soldados de parte del latifundista. aesto es. la Causa en un jurdico. de la concesin del beneficio. cambiu del servicio que le prestan). Confluyen
tambin comu punto de Por tal motivo. la inejecucin o ineficiencia del servicio por parte del vasallo ciertas partida relaciones del sistema nobles feudal
elementos de ta t:adicin germnica, en especial haee desaparecer la causa de la cesin, lo cual permite al seor rescatar de

raz Je Por la otra invasiones parte, de las los nuevas siglos exieencias IX. X XI de .musulrnanes, indole militar, normandos.surgidas a el beneficio.Con la voz
feudo designan dos cosas:

sa.:racenos, eslavos y hngaros- . que cercan la cristiandad, estirnularon desarrollo de la estructura feudal. Asi la inexistencia de ejrcitos perma- a) Al contrato
resultante de la fusin del vasalaje con el berxficiO. Vasanentes. las dificultades de acceso a todos los lugares, el costo excesivo de naje y beneficio. "n de lo
expuesto, surgen como la empresas blicas, etc.. revelaron la incapacidad de los reyes para defen- recprocas del seor y vaUo, dando nu:imiento a
una relacin jurda der cticazmente sus territorios, 10 que huo que la defensa del pas fueE que asume la forma de un contrato. El feudo, visto como contrato.
consiste entregada habitualmente a privados. a quienes los monarcas recom- asi en la concesin dada por un noble a otro de un beneficio, unido al pensaban con
cesiones de tierras, en donde *luellos convertan en verda- deber de proteccin, a cambio de servicio de ndole militar 0 cortesano. deros soberanos, y que podan a
Su vez Ceder parte de ellas a otros nobles en recompensa de sus servicios y hacerlos vasallos suyos.

Se trata casi siempre

9fue alcanza. intensidad reinos Germania haban el El mbito n ionnado y leudalismo Su a norte mayor otros geogrfico parte de plenitud.Italia; Polonia, del del pero
imperio tcino de Hungra, Europa, se franco extendi principalmente de Carlomagno, Bohemia donde tales tambin como las y instituciones Cn Catalua. Vale con
Inglaterra, las mayor decir, regiones Con o feudalesEscocia,Francia,menortodo.que b) de dos condicionada bien Al toda del objeto objeto
rgimen carga material es de a que contraprestacin: la feudal, la la designacin obligacin de grava. la no cesin.Vale desaparecieron de del germano-franca la sealar
desde seor. concesin este Au esto del punto que de es todo dada una estos al de en a beneficio vista propiedad la dominios, el propiedad sistema feudo mismo inmueblese
margina-jurdicoexentaoponeo el
 a alodio, que

beneficio.jurdico. La clula Sarge bsica de del la fusin feudal dc dos instituciones: cl feudo. El feudo el vasallaJe es un COny clcentros de la poca.Cuando de convivencia el
que consiste hay en en l. un como aldeas, dominio, villas y sc incluyen loslos

en de lelEin la Er guerra El fiel noble vasallaje a y su en de cl encomendacln es palacio, el y cumplir elemento a carnhio los pot del l. beneficio que del prometidos, Ci feudo:
vasallo y proteccin consiste asume especialmente(sustentoel en deberuna de que mente los ruralizacin y.parados por coligadas, carecer del continental. de entre feudo toda las
en personalidad que el son cual cuentan algunas ubican. jurdico-poltica la de crisis las Una ruonesque del municipio no de cabe hacen causas y considerarel del estrecha-
proceWfeudo

en IO que atae a la vida y necesidades personales del encomendado). Se la nica realidad verdaderamente autrquica. el feudo era habitualmente un

perjuicio e ha independiente de considerar que el rey del el vasallaje vnculo pueda convertirse como natural una que tambin Elacin une a todo en de parte carcter
sbdito de privada, estas Con relacionesel rey. diversasin ncleo ya siervos Considerado de explotacin o Ubres en su que agraria aspecto Viven llevada econmico en
el; a cabo siendo por el los campesinos una relacin y villanosentre feudo privadas como seor feudal nobles, dichas gentes no formaban parte del vinculo feudal, pero cran

consiste El principalmente vasalltico, en el junto auxilium a Otras y obligaciones el concillton. complementarias,por auxdiumquienes muchas materialmente veces enraizados
hacan a la tierra. producir incorporados el dominio. a Estos ella. labriegos la que no estabanles cra

entenda la ayuda en la hueste o defensa blica en la caballera; y por

1 16 117
deles ho d.' esta un completo,
permitido abandonar fasincnte. pudiendo transferidos junto que regula los diversos aspectos Jerivados del vinculo eor. asallo. von el
latliundio. por Otra parte, estaban sujetos a tributos en trabajo yordenamiento construye mediante el aprovechamiento de algunas especie, a vinculo'
dependencia y a los monopolios en favor jur {dicas romanas cn cuanto puedan a la descripcin de las del Con mucha frecuencia
pero. entender. que en tal recepcin p:uduetos obtenidos d: explotaeln del teudu se consumen dentro del d.' el:mentos ro:nancs va implcito su retoque a
tin de adecuarlos al nuevo mismo, con lu que ste convwrte la siva de una economa juradiso. perjuicio de connuu adems en el derecho feudal
cenada, viertas tntiusnctas germnicas 0 ingredientes nuevos sin precedentes anteriores. . que junto a los elementos romanos modificados. contigu
ran un jurdico pogcdor dc una fisonoma propia y eveciaL

5. DERECHO EH DAL
6. SUBI.VFE.IDACIO.V
Se denomina dere.ho al Sistema legulad0t del complejo La relacin unitaria seorvasallo podia complicar por medio de una dc relacione denvadas de la
constituc:n de un feudo. derechode nuevas vinculaciones en que un vasallo. a traves de una nueva reficte tanto a la Capacidad que deben
reunir las partes para la validez constitucin dc bencticio y vasallaje. converta a su vez en seor de Otto del contrato, a los derechos del u01 y vasallo respecto del
beneficio. a v'"110, y as sucesivamente. Esta es la subinieudacin. hila gencraba una la transferencia del leudo. a ia sucesin ieudal. a las causales de extincin
 proliferacin de feudos y una cadena jerrquica nota caractcnstica dcl dcl vinculo vasalltwo. el proccdtrnlento judicial feudal. etc. feudalismo. que une muchas al
rey o primer magnate del reino con NO es pre,asac los derechos que asisten a] wor y vasallo respec-el ms humilde vasallo. A travs de la subinfcudaein. pues. la
socied.d to del hien cedido en feudo. general. tradicion del beneficio no entera quedaba comprometida en una verdadera red de relaciones confiere el dominio del
bien. disfrute o ventaja econom.ca derisada de l. Se ha sostenido de ahi que. el reLrva un derecho asimilado dominium. o mejor an u la proprietas. nucntras que
cl detenta slo una forma especial de usufructo. 7. REGIME.V DE
Los romanos asignan nombre de domintutn para el orio pleno sobre Roma. una cosa, atribuye ya que d *'oro la designac.n de proprietg. que

surge ms tarde en El feudaiismo conlleva el rgimen de inmunidades. que es uno frente al usufructuano. proprieras wmipleno, consiste como

Onginariamente cl que conserva en el la dueofacul- de los aspectos de mayor importancia en conexin con el derecho tad dc disposicin sobre cosa cuyo uso

y goce pertenece d otra persona. de esa poca. Inmunidad Significa exencin de munus (z carga),

partes nmero seor. La y en de dominium Glosa relacin vanantes de Acursio con utile que el al beneficio. caliliea que powe de las dominium el tcultades vasallo.
directum Sm que embargo. al asi;nan que por tiene el a sin-lascl lo en sujeto que beneficio a quiere imposiciones del significar senor, por quien que parte el es bien
titular del cedido poder de la en pblico. potestad beneficio sino en no por dichoesty

con xito las categoras jurdicas romanas no con sientpre el objeto reAJlta de explicarlas.posible utilizar territorio al asumir l las funciones propias de la
soberania El txneticio era transmisihlc por herencia baju ciertas condiciones poltica. inmunidad asi actua como un elemento disolvente a y quknes formas.
carezcan Acorde con de capacidad la naturaleza para del cl deunnpeo de excluye las armas. de la Existe sucesinasi del poder central. El instrumento normal
de otorgamiento de inun derecho ucewrio feudal. que halla presidido por los pnvileyos munidades es el privilegio real, medio por el que van constitu-

de prevenciones m.Euiin1dad Igualmente especiales y era mayorazsu. posible para salvarguardar que si heredaba el vasallo. cl un derecho con menor la autoracin delo una
mujer. del existanzor.yendo nes, dentro a lo largo de los y ancho cuales del el poder reino, regio verdaderos no se ejerce isloteso ntegramente.cotos inmu-

realizara la transferencia del feudo por acto entre vivos. ya en forma Esta renuncia por parte del rey en orden al ejercicio de facultaonerog o
gratuita. por Otto lado, la relacin feudal podia extinguir por des soberanas en los sectores inmunes. otorgaba a stos un status la ejecucin dc
actos que importaban la de la fidelidad de una y de autonoma, que era de amplitud variable segn los casos, Es otra parte. sin embargo.
que nunca hubo por parte del
por ltimo, exista juriuiiin feudal. con Ede en la preciso sealar aqu,

corte si bien del en cuyo guarda procedimiento una estrevha ofreciaciertas analosla eon peculiand"es el ustema germanico.tpicas, poder dominios. real ya una que

dinnsin Siempre. total a travs y absoluta de diversos de su soberania grados de en ingeren-estos principalmente en cuanto astema de pruebas.

119
Cla, reserv dentro de ellos algunos poderes comu facultad ella. l)iclla situacin presupone un lugar jurdico preestablecido. privativa suya. cl en ei caso de
la nobleza de estirpe 0
 en cual se naec como pues ste Las supone inmunidades la infeudacin son eL'netales de las a funciones la constitucin
pblicas. del que es derechos cual se y accede deberes por que el servicio le ataen que a se una ejecuta. persona De esta surgen
forma, derivalos al

en esta lu forma que va entre comprometido el rey y sus en sbditos la inmunidad. Otras instanciasSe inter-dencia tivamente de de la declaracin su
respectiva que posicin pueda en dispensar la sociedad. el poder con indepen-pblico,
pone

de sociedad poder. antigua de modo y que moderna, la relacin es solo politica- Indirecta que o es mediata directa en en lala el estamento. que. a lo en
ms, consecuencia. slo reconoce en cuanto o ratitiea l devela dicha una situacin. determi-El

nada condicin establecida en la sociedad, es el centro de donde En general, la inntumdad se traduce en los siguientes aspee. dimana el
rea de derechos y obligaciones que corresponde a una tos: a) exencin en estos dominios de las cargas personales o persona. Existiendo
diversos estados 0 posiciones, es diferente

patrilnomales de cocter fiscal. b) prohibicin a los agentes tambin la condicin jurdica de las personas: la sociedad esta reales a entrar en el
terntono inmune. c) no ejercicio por parte mental por tal motivo supone desigualdad ante el derecho. del poder real de una serie de facultades
soberanas. entre ellas la jurisdiccin. No obstante. el rey casi suempre se el La realidad descrita es distinta la que deriva dc la nocin
iuqtaItazganucnto de los denominados Casos graves. que se referan cionallstu del derecho subjetivo base del derecho pvado codificado ,
en general a clertos delitos elecutados en el dominio. el cual concibe como una facultad que la norma reconoce a todo hombre por el hecho de
tal: poxedor de una esfera insobornable de dere naturales. con independencia de la situacin o lugar que ocupan en lu Sociedad. Di. ha
ideologa jurdica signific la muerte del estamento S. CARACTERES DE LA SOCIEDAD FEUDAL y el advenimiento del concepto de clase.
La clase. a la inversa del estamento, supone igualdad ante el derecho. si bien no siempre fctica o de hecho. lo expuesto no resulta difcil
deducir algunos caracteres de la sociedad feudal, en especial los que mayor incidencla ofrecen c) Generalizacin de las vinculaciones personales
basadas en la en relacin con el derecho: fidelidad. En un tiempo de debilidad institucional y escasa racionali/.acin del poder poltico, se da una
esfera mayor de compea) Debilidad del poder publico. En efecto. por la concesion detencia que escapa a la tutela del rgano pblico. Es sta una
de privilegios de Inmunidad sobre el territorio del remo, llegan a las razones por las que, sustitutivamente, adquieren un especial

coexistir con el rey otros titulares de poder. As la potestad vigor las vinculaciones personales basadas en la fidelidad: la publica se pulveriza al
sustituirse por una multiplicidad de pode- relacin poltica, feudal, seorial. o los lazos de todo gnero res privados. los que ejercen funciones de
soberania politica en el entre las personas.
mbito de ciertos feudalismo e la ant tesis del La fides 0 fe prometida es la confianza o lealtad erigida absolutlstno poltico. en
norma vinculante. Se trata de un nexo que descansa en la intimidad de la persona. por lo que su violacin afecta al honor b) Configuracin
estagnental de la sociedad La diversa condicin antes que nada. Por la fides una persona promete ser leal y fiel de quienes intervienen en la
relacin feudal (seores. vasallos). a otra. naciendo de esta relacin un natural sentimiento de como tambin la de los que quedan al margen de
ella (no nobles: confianza hacia el de suerte que su quebrantamiento libres. setnilihres y siervos). revela la existencia de un distinto
 reviste el odioso carcter de un golpe artero 0 sobreseguro, pues status jul Idico en la Condicin de las personas. resulta totalmente inopinada
dicha actitud por parte de quien una sociedad organvada estamentalmcnte cada persona ha prometido amor y amistad. Quien rompe la fides es,
por gota de derechos de acuerdo al estado o p.,sictn que ocupa en eso, un traidor 0 alevoso. Las Partidas recogiendo el eco de esta

120 121 realidad dice que "no havia mayor pestilencia que recibir un ome 10. CRISIS DEL SISTEMA FEUDAL. dao de aquel en que se
d J Importancia de la tierra como bien patritnomal por excelencia. Si bien la sociedad propiamente feudal pertenece a los siglos La expresin ms
tpica del beneficio no la nica es la tierra, LX al XI, hay manifestaciones suyas todava hasta fines del bien que en una sociedad eminentemente
rural. se convierte, en s. XVIII: hasta esta poca. en consecuencia. el derecho feudal la prctica, en la nica fuente de subsistencia y condicin de
mantuvo alguna forma de vigencia.
riqueza de las personas. As, quien detenta la tierra, como propie- Fueron el absolutismo. primero, fenmeno cuyos sntomas tarjo o a otro ttulo. posee
normalmente poderes y derechos de de inicio se atisban a partir del s. XI. y los principios de la revoluque otros carecen. cin francesa, despus en el
ltimo cuarto del s.XVIII, los factores conducentes al debilitamiento y definitiva extincin del 9. FEUDO Y SEORIO. sistema feudal. El
absolutismo supuso el fortalecimiento del No se debe confundir feudo y a pesar de poder existir poder pblico en detrimento de las potestades
particulares, lo relaciones entre ambas realidades: un podia cederque llev al establecimiento de un sistema de relacin poltica en feudo. o a la inversa;
tambin era de tipo seorial la vincula- que vincula directamente a los sbditos con el rey, prescindiendo cin que exista entre el con las gentes que
laboraban el en lo posible de las instancias intermedias de poder a que dio bien cedido en beneficio. Origen el sistema feudal. Pero. fueron los
principios jurdicos Veamos algunas distinciones: de la revolucin francesa los que extinguieron los privilegios, con lo que se llega a consagrar el
definitivo carcter alodial de a) El feudo supone un vinculo entre nobles. No hay aqui nobles la propiedad privada.
y no nobles. sino nobles ms nobles que otros. La relacin seo- Si el absolutismo signific la crisis del feudalismo en su
rial, en cambio, une al seor eon quienes trabajan en la tierra, proyeccin poltica, la revolucin asest el golpe en lo que

qued

que por sociedad excelencia no son feudal nobles, es son la y guerra: el a castillo veces expresiones ni y la siquiera caballera.de libres. este El ideal oficio
blico nobleende los Sin privilegios de perjuicio l en el nobiliarios.aspecto de esto, privado, la revolucin como lo abri fue la paso supervivenciatambin a

la

b) El elemento real del feudo era habitualmente la cesin de una nueva concepcin polftica diversa del absolutismo, al cual

El tierras, seoro, pero en tambin cambio, poda importa serlo slo otro el bien disfrute o ventaja de una econmica.parcela destruye centro en en

el rey su se imagen desplaza del al antiguo conglomerado rgimen: social.la soberania con territorial.
c) El feudo, mediante la subinteudacin. genera una compleja 11. EL PROBLEMA DEL FEUDALISMO EN ESPAA. cadena de vinculaciones
personales, mientras que el seoro. a diferencia de aqul, slo importa una relacin binaria entre el A diferencia de lo que ocurri en el resto de
Europa. en Espaa seor y las gentes de seoro. no cristaliz en su
plenitud el rgimen feudal, con excepcin de Catalua.
d) F} feudo supone beneficio y vasallaje: no asi el seoro, en el Hasta los inicios del s.VIII el acontecer histrico hispano cual no siempre hay
cesin de tierra, ya que de ordinario el seor no difiere, en lo sustancial, del que existe en el resto de los conserva su dominio y posesin, encargando
slo su explotacin pases europeos: igual que stos, Espaa fue provmcia romana, a los hombres de seoro; tampoco todas las veces se da aqui
primero , y luego territorio de asentamiento de estirpes germnicas. el vasallaje, ya que el puede no suponer la existencia de Y ya se ha visto que tanto
el beneficio como el vasallaje, pilares vnculos personales de fidelidad. de cuya fusin surge el feudo. encuentran sus races en fenme-

122
instituciones surgidas preclsalnente del ambito y
gellnanico:, aun. en el reino hispano.godo existieron lo que se ha
dado en llamar instituciones prefeudales. las que en la monarquia
asturleonesa sucesora de IJ tradicin goda alcamaron un
considerable desarrollo. El cumino histrico de Espaa, en conse-
cuencia, al igual que el de Francia, Alemania o Italia,
conduca llanamente hucia el feudalismo.
123
Sin embargo, esta comn Inarcha histrica de Espaa
con el resto de Europa. se bifurca el ao 71 1 a causa
de lu invasin islnuca. Si bien los efectos de este
suceso gravitaron en todo el continente, la presencia
musulmana es un factor que principal mente afect a
la pennsula ibrica. Este fue el gran motivo por el cual
Espaa tuvo, en lo inmediato. un desarrollo histrico
diverso al de los Otros pases continentales. lo que
signific para aqulla la inexistencia en Su solar de un
verdadero y pleno rgimen feudal.
Pero el mismo avance musulmn, que fue el que
ocasion la ausencia del feudalismo en Espaa,
produjo una consecuencia radicalmente diversa en
Catalua, donde. en lo mediato, fue el hecho que
explica su feudalizacin. En efecto, la estrategia franca
para alejar el peligro islmico consisti en extender sus
fronteras al sur de Pirineos. Fue as como Catalua se
convirti en una marca o distrito administrativo dc la
Francia carolin gia: la marca hispanica. Ah. al igual
que en los puises ultrapire naicos, el feudalismo
alcanz un completo desarrollo, que com. prometi
ntegramente la estructura social y poltica de la
regin.
La invasin islmica produjo las siguientes
consecuencias que detuvieron el desarrollo del
feudalismo en Espaa: a) destruecun de los grandes
dominios territoriales hispano-godos, a causa de los
alternativos avances de conquista y reconquista; b)
desapareeimiento de importantes miembros de la nobleza hispano-
goda que sucumbieron en la lucha; c) cierto grado de
robustecimiento del poder real, que alcanz en Espaa un mayor
volumen que en otros reinos occidentales. Estu se debi,
justamente. a que la presencia del infiel hizo indispensable un
Inundo supremo unitario hasta donde ello fue posible, a fin de
obtener xito en la cruzada. No obstante, tal afirmacin se debe
entender en un sentido relativo, pues la debilidad del poder politico
es una constante de la poca altornedieval. a la cual los reinos
hispnicos no son ajenos. Sin embargo, el rey conserv aqu en sus
manos
124
i:nportantes resortes de la potestad pblica. que no tuvo en otras
partes. Los oficios pblicos. desde luego. no fueron entregados a
los vasallos o infeudados. y permanecieron bajo el control real:
igualmente. el reclutamiento del servicio militar a caballo arma
itnportante en la lucha contra el Islm se hizo sin neceSidad de
ofrecer beneficios al contingente. sino mediante el pago de simple
soldada: d) Carcter que revisti la repoblacin en el valle del
Duero. Esta fue la zona de roce ms spera de la guerra de
reconquista. debido a su carcter de permanente sector fronte rizo
entre ambos contendientes: el reino astur-leons y los musulmanes.
Las secuencias del avance y retroceso de uno y otro bando,
produjeron en esta porcin del territorio peninsular parte de la futura
Castilla el asolamiento y la destruccin de sus villas calnpos.
Reconquista y repoblacin dos procesos ntimamente articulados. pues tan
naportante resultaba desplazar al enemigo como consolidar el Loro sobre el
territorio que se recupera. para io cual se hizo indispensahle el repoblamiento de
dichas zonas. Con esto. junto a un motivo dc defensa. conjugaba tambin un inters
de indole econmico. como IO fue la explotacin agraria de estas vastas extensiones.
Et sistema de repoblacin que aqui prevaleci desie el s. IX a inicios
del 'XI. fue la aprissio o pressura. esto es. la oeupacn autorizada la
iniciativa particular. A travs de este procedimiento E atrajo a una gran
'anudad de gentes. ya venidas del norte, como gallegos. astures. vascones,
etc., o del centro. como mozrabes que huan dc la dominacin islmica.
Se trataba, en general. de individuos pobres a quienes ofreca un trozo de
tlcrra, en donde vivir y trabajar, eon lo cual fue surgiendo una multitud de
pequeos propietarios rutaWs no sometidos a ninguna dependencia
econmica ni El derecho que adquira sobre esta tierra era el pleno dominio.
con lo que se cre as una propiedad alodial, diferente al beneficio. Se ha
sostenido que este dominio adquira por la ocupaen. sin que fuera
necesario para ello la explotacin de la tierra a travs de la roturacin.
aunque E estim que sta perfecciona y conglida dicho derecho real.
Poseedoras estas gentes de alguna cuanta de riqueza, y aun de libertad,
pudieron adquuil y mantener a su costo pertrechos de dctensa. Aflor hi un importante
contingente de jlnetesi crendose una caballera villana y popular. reclutada mediante
cl pago de soldada y no con el recurso del beneficio y vasallaje. En razn del wtvicio
prestado, estos milicianos recibieron privilegios especiales que los asimila a ciertos
estratos de la nobleza.
La especial condin de estas gentes y su mpetu hizo que en tomo
ellas se cteara un vigoros delecho consuetudinario, 0 apoyudo en cl albedrio
de sus jueces. con lo cual muestran una actitud de independencia respecto
del Liber que era el derecho Oficial
125
impuesto por el remo asturleons. As. cn el condado de Casulla. que
todavia formaba parte invegrante de dicho Cte. una tradicin jurdica
distinta a ia que Sc da en el resto de la monarquia.
Fs Clertn que efectos dc lu islmica impidieron el nacimiento y
desarrollo un autntico rgimen feudal en Espaa. Sin embargo, la
recepcin Je influencias ultraptrenaeas durante el curso de 105 sos XI y
XII. un factor de unpotrancia que signific la penetraeion de ideas
feudales cn la peninsul& Tales Influjos se habnan producido por: las
peregrinaciones Internacionales ai santuario del apstol Santiago de
Comp0>tcla. el asentamiento de los flancos y otros extranjero' a la vera
del camino a Santiasn. el establecimiento de los monjes cluniaeenxs.
las relaciunes nobilianas entre hispanos y extrapeninsulares. etc. Se
dieron as ciertas Instituones feudles en el territorio peninsular,
peroeUasestuvieron lejes dc comprometer la estructura social y poltica
del pas. En efecto, existieron aui el beneficio. el vasallaje y las
Inmunidades, pero con pe muy diversas de las que ofrecen estas
mismas instituciones en francia. Como nnimo de beneficio las fuentes
hablan de prestimonio. atondo u honor. vocablos con los que deugna
una tierra de latitud variable un seoro. uno o ms poblados. un
castillo. etc. cuya cesin obedeci a muy variado. tales cumo la
obtencin de un mejor rendimiento econmic0 dc la tierra. ganar
clientela partidaria y recompenar militares: embargo, a diferencia del
beneficio clsico. el prestimonio nporta casi siempre una cesin
temporal del disfrute, ya plazo por vida del cesionario, no "endo
transmisible hereditanalnente, y sin faltar todavla los casos de
 revocacin al arbitno del seor. Las funelones publicas muy rara vez se
infeudaron. Por Otra parte, salvo contadas excepciones, el prestimomo
no constituye en Len y Castilla la contrapartida del vasallaje, elemento
ste cuya fusin con el beneficio es in*parable al concepto clsleo del
feudo.
La regulacin del feudo que hace las Siete Partidas. no debe
inducir error en este sentido. En dicho cdieo no sc acoge en esta
matena la tradicin castellana. sino los principios trncos contenidos
en los Libri feudomm. texto de derecho comn ieudal. basado en los
principios del feudabsmo lombardo.
12. REGIME,V SEORIAL.
Este fue el sistema vigente en Espaa en sustitucin del feudo.
Las modalidades que pueden revestir los seoros son variadas,
por lo que se hace dificil elaborar un concepto unitario del
mismo, En general, el senorio supone un extenso dominio
territorial explotado en utilidad del seor, donde ste ejerce
funeio. nes pblicas por especial concesin regia.
Hubo diversos tipos de seoro segn quin fuera el que
detentara la titularidad del dominio: realengo (del rey), infan-
i 20
ta/.gO (de un intnte 0 hijo del rey). abadengo (de una sede
episcopal o monasterio). solariego (de un magnate seglarJ y maes.
trazgo (de una orden militar).
Dentro de la variedad de matices que asumi ei seoro. ste
supuso o no la encomendacin. vinculo que como sus expresiones
anlogas, patrocinio u obsequio. supone una relacin dc
dependencia entle dos personas. donde una ofrece proteccin a
callihio de fidelidad y servicio. Hubo un tipo especial de
eneoInendacin en que el protegido aportaba su pequeo
dominio, por lo que, como contrapartida. su Situacin personal
era de ma ventaja. Este tipo de encomendaein territorial fue
designada en Len y Castilla Con el nombre de benefactora, y
ms tarde Con el de behetra.
Dentro del seoro est la tierra de cultivo, el castillo. el
palacio o monasterio y tambin las villas. Es importante destacar
desde a la valoracin que cabe atribuir a estos ltimos ncleos de
poblacin enclavados en el seoro, a raz del proceso
emancipudor que ms tarde iran experimentando respecto de l.
Los habitants del seoro ya fueran libres no favorecidos
por franquicias. semilibres y siervos se hallaban sometidos a una
serie de cargas o gravntenes que se solan designar con el nombre
de usos o malos usos. cuando eran extremadamente gravosos: entre
elb.iS cabe sealar: la ejecucin de pesados servicios personales
de variado tipo: las restricciones a la libertad de movimiento o
ambulatoria: la posibilidad de ser enajenados los colonos junto con
la tierra que laboraban; la existencia de los nnopo/ios
respecto del horno. la fragua, el molino, el lagar, etc.. cuyo uso se
permita a cambio de una contribucin en especie o en nuetlico
fijada arbitrariamente por el la adquisicin por parte del seor de
una parte de los bienes del eoIono que moria sin descendencia (uso
conocido en Castilla con el nombre de maera. de manero =
estril), etc.
Se debe tener presente. empero a fin de evitar un juicio
parcial del problema que no todos quienes laboran en el seorio
se hallan sometidos a vnculos de dependencia. pues hay en
quienes Son pienamente libres. sujetos a ningn tipo de
restriccin o servidumbre.
127
El seora), al igual que el feudo. supone la inmunidad;
pala referirse a ella en Castilla y Len se habla de eaurun 0
coto, el que se establece mediante un privilegio real. Sin
embargo. el Cato tampoco significaba una total renuncia de la
soberania real 0 de sus agentes. y menos an en dichas zonas
donde la guerra ele reconquista hizo necesario ms que en
ninguna otra parte la concentracin de poder en manos del
rgano supremo. La eostu:nbre castellana-leonesa, recogida en
el Fuero Fiejo de Cstiila. dispone que el rey no puede ceder en
ningn caso los siguientes derechos: "justicia. moneda.
fonsadera c suos yantares", esto es, la alta Justicia. la acuacin
 de moneda. el llamado al ejrcito o el pago en metlico en
sustitucin del servicio militar, y el derecho d alojamiento al rey
cuando va en canuno. En lo que dice relacin eon la justicia. el
rey se reserva la apelacin de los casos fallados por el seor. y
el conocimiento de la denominada alta justicia o casos de corte,
constituidos por actos graves cometidos en el reino: forzamiento
de mujer. traicin o alevosa, quebrantamiento de paces
especiales. etc.
13. SOCIALES. LA NOBLEZA Y SUS
PRIVILEGIOS JURIDICOS.
La existencia de los estamentos sociales se dieron con especial
Vigor durante la poca medieval sociedad estamental , pero
perduraron con mutaciones internas hasta fines del s. XV III. en
que la revolucion francesa puso trmino a los privilegios que ella
conlleva.
Inspirado y ejecutado el suceso revolucionario por la
burgue'a. poseedora entonces de una gran influencia social,
signipara ella el acceso al poder politico y sus decisiones. Muy
diversa la situacin que este estrato social tuvo en los siglos
allomedievales: integrada por gentes no privilegiadas. pero
libres, constituye apenas un conglomerado dbil. ae escasa rele
social y ninguna poltica. La burguesa tendr que espe
llasta el s. XI. junto alnaneeer del renacinliento urbano.
para que colnience a destacar progresivamente en los
cuadros socialeh de ()ccidentc.
Ll nr.is destacado tundamento dc la nobleza medieval fue
la estirpe: pero quienes Vdrec.n de ella pueden acceder al atatus
ilegiado que el linaje nobiliario posee y aun asumir la misma
condicin de noble . por la naturale/a del servicio que eje cutan.
As. las fuentes dc la nobleza son: el abolengo y el oficio. l)entro
de la nuble/.l de sangre cabe destacar a los magna ricos-
onles. que lo fueron aquellos que a su estirpe unen poder y
riqueza. I.llos pertenecen al nivel ms elevado de la jeralquia
nobiliaria y se Ir.lllan coniprcnletidos con el rey como asesores
o colaboradores el gobierno y adlninistracill del
act en palacio o conlo gobernadores de sus distritos
adlninistrativos potestades. etc.). Eran habitual
nte'lte. adenl;is. los propietarios de los grandes dominios
terriluriales que poseen ya en propiedad o en beneficio. la de
sangre se le con el nombre de liddlgulu deline con:' ' l i "nobleza
que viene a los ornes el liliales . esta la por excelencia. que se
adquiere ascendientes se translnite a los descendientes. la
expresin fiiostlalgo lujo de algo, hombre que tiene un valer
heredado) o siniplelnente hidalgo. se us durante la edad para
referirse a todo noble de linaje, cualquiera sea categora: pero
co'riclltetnente se emple para designar con ella a los nobles de
categoria inferior, que no formaban de la noble/a
burocratlca. incluso. muchas veces, a per de recursos
En Len y Castilla a los nobles que hacan la guena
a caballo se les denomin caballeros caballeros infanzones. para
distinguirlos de los cahalle['lS villanos. El Giballero fijosdJlgo.
en consecuencia. su condicin en Id sangre unido a su validad de
guerrero
I social que. sin ser de estirpe o sangre pado d, rechos aun con ella:
los .'h.llleros ill.u:os. Aqui el ser, icio como nico elemento para
de combatir en el medioevo. trata en conecuencia
129
propiamente de nobles. sino de gentes a quienes se les concede todas o
parte de las prerrogativas que la nobleza supone.
Esta concesin fue frecuente en el condado de Castilla por Er la zona
peninsular ms amagada por las campaas mditarcs en la guerra contra el
Islam, y por existir all, ya 10 vimos. una gran cantidad de pequeos
propietanos libres que sin gran riqueza disponan de los medios para
adquirir y mantener un caballo. Dc este m.)do. lu necesidad de ampliar los
cuadros de Caballera para hacer frente a la invasin islmica determin.
de parte del poder real. la creacin de una c ahalleria villana o popular a
que le concedi el status jurdico y social de los cabalieros Infanzones. Esta
concesin del privilegio de infanzona los villanosque pudieran servir con
un caballo en la guerra contra el Intitl, dio un carcter democritico al
cuadro social de Casulla. pues con ella abren las puertas de la nobleza al
esfuerzo y valor de todos.
El clero fue tambin un grupo social que goz de privilegios,
quedando equiparado en muchos aspectos a la nobleza de linaje. Es posible
distinguir dentro de este estrato la funcin secular de la regular, y el alto
clero (obispos y abades) del bajo clero (sacerdotes y monjes). Numerosos
miembros del alto clero integraban la nobleza en calidad de magnates o
ricos ornes. Pero el clero, lo mismo que ciertos cuadros de los caballeros,
queda equiparado a la nobleza en razn del servicio que prestan sus
miembros, como ministros eclesisticos. funcin especialmente valorada
en una poca de profunda raigambre religiosa como lo fue el medioevo.
Una labor muy propia del clero en esta poca, si bien no
determinante de su condicin privilegiada, fue la enseanza. En
efecto, las escuelas catedralicias y monacales constituan entonces
los centros del saber en los siglos altomedievales, de cuya
transformacin surgirn las futuras universidades en la poca del
resurgimiento urbano.
Todas estas categoras forman los estamentos privilegiados.
El privilegio (privilegiam, de privarus y lex o legium), designa en
su genuino sentido al instrumento 0 medio por el cual se otorga tal
estatuto jurdico. Cabe sealar que la nota de privacidad que asume
este tipo de ley no dice necesaria relacin con el rgano generador
rey y magnate sino eon sus destinatarios, que no lo son todos
los miembros de la comunidad, sino un estrato determinado de ella.
Pero. derivativamente, el trmino privilegio ha pasado a designar
a las ventajas o prerrogativas que el contenido dispositivo de esa
ley encierra. Entre las ms tpicas prerrogativas de que disponen la
alta nobleza cabe sea-
130
lar las siguientes: a) exencin de tributos; b) inmunidad de sus
tierras; c) modo especial de ventilar sus litigios, ya que dependen
de la justicia del rey y utilizan procesos especiales como el desafo
y el riepto: d) la dote de una mujer noble era de mayor cuantia que
la que corresponda si no lo era; e) no pueden sometidos a
tormento; f' el testimonio y el juramento de un noble tienen ms
valor que la de un simple libre; g) la composicin que paga por
el homicidio de un noble es superior al que se paga por el de un
innoble.
La muerte de los privilegios nobiliarios, producidos a fines
del s.XVIII como consecuencia de los principios de la revolucin
francesa, significaron la abolicin de toda suerte de prerrogativas
de que an disfrutaba la nobleza, con lo que se pas de un rgimen
de heteronomia al de isonomia jurdica o igualdad ante el derecho.
Frente a la nobleza estn todos aquellos que no son nobles,
y que carecen, por lo mismo. de un estatuto privilegiado. Dentro
de este vasto contingente de innobles que constituye la gran
masa de la poblaein es posible encontrar una enorme variedad
de tipos: libres, semilibres y siervos. Entre stos se distinguen los
rsticos y los villanos, todos los cuales ejecutan un trabajo rural,
y cuya denominacin deriva de la circunstancia de vivir en el
campo (rsticos) o en las localidades rurales o villas (villanos).
Entre las personas libres se cuentan a los pequeos
propietarios agricolas. y tambin a ciertas personas que en calidad
de labriegos ejecutan una labor rural, aunque estos ltimos con
frecuencia tuvieron atenuada Su libertad por encontrarse sujetos
de ciertos vnculos de dependencia seorial. Existen adems
algunos estratos de semilibres de acuerdo al rgimen adscripticio
de los vmculos de encomendacin y patrocinio; y tambin hay los
siervos ya del fisco regio, la iglesia o particulares sometidos
a la potestad dominical de sus titulares, y, por ende, muy
proximos a la condicin jurdica de cosas.
Especial mencin merece el grupo de los burgueses, que
son gentes no nobles no privilegiadas, que no trabajan la
tierra, y que en calidad de mercaderes o pequeos artesanos
habitan en los centros urbanos de poblacin. Al estar al margen
de las labores agrcolas no estn sujetos a ningn tipo de carga
seorial, por lo que forman un estrato humano plenamente libre
y econmicamente independiente. He aqu: el germen de un
 conglomerado social dbil. pero Auc a partir del
s.Xl. junto con los inicios del resurginuento urbano. comenzar
a conquistar una progresiva importancia en la historia social.
econmica y politica de Occidente.
La exposicin que antecede no ha pretendido ser ms
que una breve sntesis de los rdenes estantentaies existentes cn
el reino castellanoleons. Con todo. esta aproxilnaein es muy
incompleta. ya que en el hecho ei cuadro social de la poca se
Complica por el entrecruce de factores diversos no siendo
siempre fcil fijar con exactitud el perfil de cada grupo
humano.
14. EL PODER REAL
Una vez desaparecida la monarquia hispanovisigoda.
menguada fue en general la potestad politica de los reyes en el
primer desarrollo de los diversos reinos de la reconquista. El
poder real no comprendi entonces ms que las siguientes
facultades: el ejer cicio de la guerra contra el infiel. la defensa
Je la fe y la administraeiOn de justicia.
El rey apenas l'Bisla. limitndose J lo ms a
confirmar ciertos fueros o a conceder algunos privilegios. Se
sabe que la ley es un acto de poder de roluntus imperandi . por lo
que histricamente es posible Observar que la actividad legislativa
se intensifica en los momentos de exaltacin del poder pblico, y,
a la inversa. desaparece 0 se atenua cuando ste sufre un proceso de
anemia, como sucedi durante lus primeros siglos de la
reconquista hispana. Habr entonces que esperar hasta
la baja edad media para volver hablar de una facultad legislativa por
parde los monarcas.
El eJercicio de la jurisdiccin -el rey juez fue una
de las funciones ms importantes que tuvo el monarca
altomedieval. pero. sta estaba limitada por la concurrencia de
otras Justicias distinto de la real: la jurisdiccin seorial en sus
territorios inmunes, la justicia municipal. y en fin, el gercueio de la
justicia privada mediante la autotutela o venganza de sangre. As,
haba casos en que ia justicia seorial ya seglar 0 eclesistica - ,
Inunicipal y privada, prevaleca sobre la justicia regia. Sin embargo.
el monarca fue en muchos casos el juez supremo de apelacin,
reservndose adems el juzgamiento de ciertos hechos ya no cn
132
lazn de la instancia, sino de ia matena. como lo iuron los
llamados casos graves o casos de corte.
Como rgano colaborador de la actividad poltica del
monarca altomedieval acta la denominada Curia Regia.
E la Curia Regia Ordinaria y Extraordinaria. La Curia
Regia Ordinaria. simil del Aula Regia de la tradicin
hispano.visigoda. era la asamblea poltica de carcter
permanente que cooperaba a la gestin regia. compuesta por
personas que rodeaban en forma habitual al monarca, que
estaban junto a l en palacio: jefes de los servicios palatinos,
magnates que vivian junto al rey. squito de fieles, algunos
consejeros tcnicos, etc. l.a Curia Regia 'Extraordinaria, en
cambio. estaba formada por los miembros de ta Curia Regia
Ordinaria ms los magnates del pas (condes. potestades. etc.)
que tenan a su cargo el gobierno de los distritos y seoros del
territorio del estado, y los Obispos y abades del reino. Esta era
una asamblea magna y solemne que slo se reuna de Vez en
cuando. siendo convocada y presi dida por el te}. Su
intervencin era en asuntos especiales: repoblacin de
territorios. concesin de estatutos jurdicos a clases sociales.
otorgamiento de privilegios, declaracin de
guerra y paz, recursos para el fisco regio. etc.
De la Curia Regia surgirn dos instituciones polticas de
gran importancia futura: de la Curia Regia Ordinaria. el Consejo
del RO la Curia Regia Extraordinaria. las Cortes.
En la baja edad media. corno 10 veremos ms adelante, el
poder real inicia un proceso de paulatino crecimiento en los
distintos reinos. A medida que avanza cl tiempo se irn dando
una serie de hechos que permiten explicar la supremaca del
poder regio. a saber: cierta decadencia cuantitativa de los seo
nos. cl avance de la reconquista, el aumemo de los ingresos
pblicos. la superioridad del poder regio sobre los estamentos
sociales. la crisis de la autonoma municipal y del poder de las
cortes. etc.
La relevante posicin que el poder del rey alcanzar recibe
el apoyo jurdico de los principios juridicopolticos absolutistas
del derecho tomano.justinianeo que, por via de la recepcin del
derecho romano. se reciben todos los pases del continente.
Comienza entonces a rescatar el rey la funcin legislativa. que
en Espaa hab{a perdido junto con la caida de la monarqua
hispano visigoda. y por medio de la cual podr intervenir en el
gobierno
133
y administracio:t pas. Peru esta importante materia como
una idea provisoria se adelanta aqui ser obJeto de estudio en los
captulos venideros.
15. CARACTERF.S DEL DLRh.CHO AL TOMEDIEVAL.
El derecho alt01nedievaI tiene una serie de peculiaridades cuyo
conjunto vitalizan un modelo que difiere mucho tanto del dere
de la poca precedente COIi10 posterior. Sus caracteres afretan
por igual tanto a sus aspectos ionnales conlo de contenido,
apareciendo todos ellos corno el natural resultado de los distintos
factores ya de ndole social. politica. econmica y cultural que
condicionan la circunstancia histrica de ese tiempo. y que
traducen muy fielmente las ideas y sensibilidades que distinguen
a esa sociedad.
Entpero, no se debe olvidar que la poca
altomedieval constituye un acontecer temporal cn que se da una
enorme complejidad de fuer.as y tensiones. por lo que todo
ensayo de sistematizacin en esta tnateria es riesgoso. Desde
luego, lo que aqu se dir acerca del derecho en los Slglos del
altonte diocvo tiene validez nicamente en relacin con el
derecho que se genera en dicha poca -el que nace en ella . pues
se debe tener presente que junto a l tienen tambin vigencia
otras fuentes de derecho elaboradas con anterioridad.
Notas deslacadas del derecho altornedieval son las
siguientes: la variedad, la espontaneidad, el bajo nivel
cientfico. y el conteni do no romanista.
a) Variedad
En la sociedad moderna el derecho es cosa del estado. tanto en
su creacin corno aplicacin, ya sea a travs dc sus poderes
legislativos y jurisdiccional, respeet ivamente. La ley. por Otta
parte, monopoliza hoy la expresin del derecho, rigiendo con
pretensin de generalidad e igualdad para todo el espacio geogr
fico en que el estado ejerce su soberana. En lo sustancial. un
carcter anlogo ofrccia tambin el derecho visigodo: un orde
namiento de gnesis regia con aplicacin en todo el territorio del
reino. Esta realidad se puede califiear como un sistema de unidad
jur lica.
134
Pero. el ejemplo que proporciona ei ereei10 ditomedteval es
radicalmente diverso, ya que prevalece en l la ruptura de todo principio
de unidad. He aqui la razn por la cual se habla dc variedad jurdica,
fragmentarismo o dispersin normativa, para describir el panorama que
ofrece el derecho de dicha poca.
Tal carcter de variedad afecta por igual a los diferentes
aspectos que dicen relacin con el derecho: sus rganos
generadores, sus modos de expresin. sus entidades de aplicacin
y sus destinatarios.
En cuanto a las fuentes de produccin del derecho existen en la
poca altomedieval una pluralidad de rganos: el rey, los seores 0
magnates, los propios jueces y la misma comunidad. Si en otro tiempo el
derecho que rige en la sociedad cs fundamentalmente una creacin del
poder politico a travs de la ley, en el alto medioevo, en cambio, no fue
as, ya que a raz de la debilidad del rey como expresin del rgano
pblico. su inter vencin en la creacin y aplicacin del derecho es muy
reducido. De ah, que haya sido la propia comunidad a travs de usos y
costumbres la que surge como principal rgano productor del derecho;
tambin fue habitual que los jueces establecieran Criterios de derecho a
travs de sus sentencias, como asi mismo los seores 0 magnates
dentro de sus respectivos feudos o seoros inmunes.
 Tanibin estas mismas entidades actan como rganos Las fuentes formales del derecho ofrecen tambin una va riedad de
encargados de aplicar el derecho. As, junto a la justicia real. que tipos: costumbres. decisiones judiciales y privilegios. Haretnos con
tericamente se ejerce en todo el reino a travs de sus agentes y posterioridad el anlisis de cada una de ellas.
delegados. existen los nutneros0S e importantes cotos inmunes, La dispersin nonnativa es palpable todava en relacin con
donde la jurisdiccin la tienen sus seores 0 magnates. con excep sus destinatarios: no existe en esta poca el principio de igualdad
in de aquellos casos en que el rey se resena Su juzgarnientO. ante el derecho. En efecto. no todas las personas, segn sc ha
Hay adenis otras situaciones en que es la propia comunidad la que busca visto. poseen idntico status jurdico, pues la estructura
la reparacin del dao mediante el ejercicio de la ven ganta privada o
faida. mecanismo dc autodefensa muy generalitado en esta poca. 135
de la a esquema estamental, donde las El absolutismo politico se mostrar especialmente hostil estirpes nobiliarias disfrutan de una situacin de
privilegio, que al mantenimiento de esta extremada localizacin del derecho, por se manifiesta no slo en su consideracin social, sino tambinlo
que su propsito, fallido muchas veces pero logrado trabajoen su especial ubicacin ante el derecho.samecte al fin, ser cl de la unidad jurdica
del reino.
Al margen del estamento. la creencia religiosa result ser igualmente un factor de
fragmentansmo jurdico, y asi la dis- b Espontaneidad tincin entre cristianos y aquellos que no lo
son, se devela de

alguna maneta en el diterente tratan)iento del derecho. El derecho puede surgir tanto de una declaracin de autoridad (ju-

risprudencia y doctrina) como de potestad (ley), pero tambin esEn los

de reconquista hispana Ll existen trmino dos moro impor-es pontneamente y uniforme que de la cotidianidad de de un

normatividad comportamiento (costumbre).comn tantes no cristianas eomun los tumbin maro en y los la literatura ludios. fuentes jurdicas

adquiere se pretensin quiere significar cl derecho se una de la expresin poca. para popular, a los musulmanes rezaodos que iban quedando Por

espontaneidad que

en los territorios ganados por los entLan0S. De ordinario uvian reunidos genera por un impetu vitalista ms que reflexivo, carcter que en barrios sepalados
denominadas aliarnas o juderas. y ambos grupos proviene precisamente de la preponderancia que tiene la costumpoean su propio derecho, con us pe.uliares
de expresin. pero hre como fuente formal del derecho. NO se quiere decir que ella

ha los En de reino interesar de tante aqui reconquista.la uno otro glupo que tales dependan conglomerados del rey y mcrceanse halla- ro si recalcar forma que
el de altomedioevo expresin del fue derecho la poca vigente de gran entonces, esplendorpeSea la nica para
b.n bajo su directa proteccion en calidad de vasallos naturales. pero conser- de la costumbre dentro de la evolucin del derecho occidental. vando Su ptopia religin,
autoridades y derecho. Sin embarso esta postura El tnotivo de esta preponderancia que logra la costumbre dc tolerancia hacia ellos fue paulatinamente cambiando
medida queen el derecho de la poca, hay que verlo en relacin con la debitranscurre el tvempo. 10 que se manttest en pala ellos se establece un
Ildad del poder poltico. ya tantas veces denunciado. Careciendo ge:nplos extraidos dc difiere algunos fueros locales; los l' los crditos He aqui de
judosciertos entonces la potestad real de la suficiente fuerza para estatuir el contra los cristianos estan sometidos un rgimen especial en que inter- derecho. ste
qued abandonado, en un gran volumen, a la creas viene el rey: 2) el delito de holnicidio cometido por moro o judio tiene Cln de la propia comunidad. una
penalidad 3' ni motos ni Judos pueden sex cabezaleros o albaceas en n:nguna 0 lesado, 4' los moros judos no pueden herederos de cristianos; S) la convivencia de
moro o judo con cris') Contenido no romanista constitu un delito de especial 6) hay restricciones a los moros para Sr testigos en contra etc. Dentro
de la evolucin del derecho occidental - desde Roma hasta el presente es el derecho altomedieval el que se encuentra en A fines de la alta edad media
aflora una nueva circuns- un lugar de mayor lejana respecto del derecho romano.
tancia de tiagrnentansmo jurdico: la emancipacin de ias villas En efecto. fue frecuente encontrar en l una serie de insresrcto de la tutela seorial.
A raiz de este suceso cada una de titueiones o figuras que escapan a la conceptualizacin jurdicostas llega a poseer un estatuto de derecho propio
que la diferen- clsica y postclsica. tales como la venganza de sangre, la solidacia del resto. de donde surge un cuadro jurdico irreductible a ridad
penal de la parentela, la prenda o toma extrajudicial, la un patrn nico por su encane variedad. Su principal fuente de prueba de las ordalas y el
ducio. los cojuradores, la asamblea expresin son las fueros locales. Agudiza todava esta dispersin judicial. etc.
normauva el hecho de que junto con estos estatutos locales, Sin embargo. es preciso matizar esta afirmacin, ya que coexisten ciertos ordenamientos
de carcter general, con vigen- junto a ese caudal iuridico de indole no romano, se da tambin cia para todo el remo, los que son conocidos con el
nombre de en algn grado la existencia de figuras de corte romano. tal como fuentes tenitoriales. aparecen en las fuentes vulgares germano-romanas.

136
Uno dc los grandes problemas que desde hace Varias dcadas viene
pr:ueupand') a la historiografa medieval hispana cs el del origen de tales
instituciones no romanistas que proliteran con inusitada fuerza en los
territorios de la reconquista. El asunto ha vuelto complejo con el
surgimiento de la posicin que sostiene que tos visigodos una
vez en la peninsula habran abandonado sus costumbres
germnicas para exclusivamente por su derecho legal de
Inspuacin romana. Al e5ta tcoria la inexistencia de un previo sustrato
137
jurdico germanista, plantea entonces la duda respecto dc dnde provienen
tales tOras. que guardan una estrecha analoga con las que dan en las tribus
germnicas.
En torno a esta cuestin se han propuesto varias hiptesis:
l) Hay quienes insisten que dichas instituciones son de raigambre
propiamente germnica, llevadas a la pennsula por los visigodo. lasque
habran conservado una Vitalidad lanada durante la dominacin islmica
para aflorar con Vigor en tiempo la reconquista. Han apoyado la existencia
 de races germnicas en el derecho medieval hispano , autores convo
Hinojosa, Menndez Pidal. Snchez Albornoz, entre otros.
2) Sostienen Otros estudiosos que atribuir como de germnico todo
10 que no romano es un criterio muy simple de solueln, pues tales hbitos
habran producido inclus en sectores donde nunca estuvieron los
germanos. Aun es posible advertir que figuras anlogas presentan en Otros
derechos no germnicos, como 10 cl romano arcaico 0 el indena
prerromano; por eJemplo, que la prenda extrajudicial toma de una cosa
del deudor sin judicial para wlucionar un halla en el derecho
romano primitrvo bajo la forma de pignoris capto. Garca dentro de este
dc Ideas, explica que esas instituciones vigentes en los reinos hispanos
cristianos de la alta edad media tienen una raz antiqusima. anteriores aun
al proceso de romanizacin de Hispania, y que anoran en la poca de ta
reconquista.
3) Para Otros se tratara de expresiones atvicas 0 primitivistas que
las circunstancias generaron sin necesidad de precedentes. No trata. en
consecuencia. de supervivencias del derecho pasado, sino de
nuevas no obstante marcados caractsres de arcasmo. En
efecto, al habers: producido en los reinos medievales de la reconquista
algunas condiciones similaxcs a la de las sociedades primitivas, el derecho
que surge de arnhos aconteceres ofrece importantes analogas. Esta
hiptesis adquiere validez no slo para explicar la realidad concreta da
dcrccho medieval hispano, sino que podra invocad. para el anlisis de
situaciones que pudieran dar en uier poca.
En relacin con el proceso de regresin jurdica que padecen los
reinos hispanocristianos de la reconquista, dice Otero Varela que la dcsa
paricin del poder pbbco a raiz de la cada de la monarqua hispano cientfica.
Visigoda fue un hecho que afect de manera especial a las normas penales
y procesales que regan entonces. Y ello en razn de ser stas las ramas
del derecho que por su propia naturaleza apare,en mis estrechamente
vinculadas a la organuacn poltica. Fueron tas. por las materias que
138
sufrieron en mayor cuantia un proceso de regresin y arcafsmo, pues al
debilitarse el pcxlet pblico y con l sus rganos tutelares. despert en el separar del derecho todo aquello que es extrajurdico; la uti139
hombre un espontneo anhelo de autoproteccin. por 10 mismo, adquieren
tambin gran cohesin las organizaciones inferiores, como los ncleos
vecinales y la familia misma, a fin de llenar el vaco que ha dejado la tutela
politica. De esta forma, la comunidad ve forzada a asumir. Sustitut
ivamente, las funciones propias del estado y que ste no puede entoncCS
realizar eficazmente; de ah. el aparecimiento de figuras tales como la
venganza de sange, la prenda extrajudicial, la solidaridad penal familiar,
etc.
Como una confirmacin de esta opinin ha dicho que el Libe'
Judiciomm continu con Vigencia prctica como derecho comn en gran
parte de las zonas de la reconquista, cxccpto en su contenido penal y
procesal, materias que carecieron dc aplicacin ante la inexistencia de un
poder pblico unitario y fuerte. Esto vendra a explicar por qu fueron
precisamente las normas penales y procesales las que ms abundan en los
primeros estatutos municipales. Eran los campos, dice Otero Varela. cn los
que necesitaba una regulacin nueva y complementaria del Liber
ludieion.m.
d) Bajo nivel cientfico
Sin duda que el derecho vigente en esta poca no constituye un
todo general y uniforme en cuanto a sus races. Se puede sostener
que l est formado esencialmente por tres estratos diferentes: el
derecho romano vulgar, los germanismos y los primitivismos. Sin
embargo, todas estas categoras se caracte ruan por una nota
comn: su deprimido estilo cientfico.
En la consideracin del historiador del derecho, con fre
cuencia el alto o bajo nivel cientfico que se asigna a un sistema
jurdico, ha sido el resultado de un juicio comparativo con el
derecho romano clsico: de ah, que cuando en un ordenamiento
jurdico no aparecen los caracteres de ste, se dice estar ante un
ejemplo lejano de dicho modelo. y por ende, de escasa calidad
No es dificil sealar lo que caracteriza al derecho romano
clsico como una entidad de alto nivel tcnico; el jurisprudente es
slo su causa, pero tal derecho creacin suya en ltimo
trmino, destaca por varias notas que develan su real mrito
cualitativo: el grado de anlisis de las figuras jurdicas; la suti
leza para dibujar cada institucin con perfiles tan ntidos que
impiden su confusin con otras similares o angas; el aislar o
li7aCIOn de un lenguaje de gran precisin. sobrio escueto, paru
expresar situaciones jur Idicas.
En caanbio no se encuentra en el derecho el oficio
Jurisprudencial. siendo entonces la Creacin jurdica. en
importante volunten. un producta espontneo e irreflexivo de la
propia comunidad. Por eso. una visin panormica sobre el
derecho dei altomcdioevo ya en su tradicin documental 0 derecho
vivido. segn el caso permite desc abrir en l un conJunt0 de notas
que lo diferencian sustancialmente del gimen jurdico clsico:
ausencia de inters reflexivo en la construccin dc las
instituciones; frecuente confusin entre figuras jurdicas diversas;
carencia de autonomia. a raz de lo cual lo jurdico aparece a
menudo mezclado con categoras extrajuridicas; adopcin de
recursos sensoriales. ya visuales 0 plsticos, para describir hechos
jurdicos: existencia de instituciones de sello primitivista 0
atvico. etc.
La ausencia de un verdadero proceso de abstraccin mental
en la gnesis del derecho altomedieval motivado segn se ha
dicho por su Carcter vitalista y espontneo mucho ms que
reflexivo hace que en sus fuentes no se halle una exposicin
sistemtica y ordenada de Sus instituciones. ni tampoco
definiciones 0 principios de valide". general pura ser aplicados a
una variedad de tipos. 1.0 que hay ms hien es una descrip cin
de hechos singulares sin conexiones aparentes.
No obstante ia jurisprudencia tue tambin reacia J formular
delinte iones. principios E.neraleh . : pero tal no de inters
reflexivo. peculiaridades derivan de la especial tarma
mentis que el quehacer Jurisprudencial. En efecto, ei punto de
paltida dc la actividgd responJwnte los juristas fue el anlisis del
caso presentado a su conocimiento. que. con todos lus pormenores
y matices que encierra. emerge como una realidad indiv"uui y tiplea. La
dirigid' los jatisprudcates romanos Quid Ln;? Cul es el
derecho? slo tiene sentido en relacln con un caso; amn de eso. la
misma circunstancia de constituir cl derecho romano un cuadro
que respuestas concretos. que l exhibiera un carcter
esencialmente "asusta Nada de ello embargo priv de
la alta perreccln tcnica.
Tal forma de actuar que tiene la jurisprudencia gravit a su Vez
sobre la manera de operar que tuve. iiuisierio de los magistrados
jurisdiccionales facultad que recibe el contenidu de la tividad de los
jurisprudentes y la Impositlvid..d del poder del magistrado , la cual
manitieta cn un dc acciones tpicas que ofrecen
140
a las partes que encuentran en la situacin de en el
Como una manifestacin lo cs. merece de la set confusin
destacado entre el gran lo Influjojuridi-
co y aquello que no
que la religin ejerce en el derecho. pero no se trata aqu. corno
lo fue en el derecho justinianeo, de una morigeracin de las
instituciones jurdicas preexistentes por la introduccin de
critenos apoyados en la pieta', la humanitas 0 la aequitas. etc.;
Sino que, ms que eso. en la existencia de instituciones no
comprensibles, en Su sustancia, al margen de la idea religiosa
en que se apoyan, como por ejemplo: la hereja como delito, las
ordalias o juicios de Dios corno medios de prueba. el bautismo
como requisito de capacidad jurdica, etc.
Y, por ltimo, existe adems una manifiesta decadencia
de la ciencia jurdica. como resultado El estudio del bajo del
derecho nivel culturalcomo general de la sociedad de Ja poca,
proceso de cavilacin en la escasa medida en que existe carece
de un verdadero cultivo cientfico como disciplina autnoma,
estando adscrito secundariamente a las disciplinas de' trivium
(gramtica. dialctica y retrica).
16. FUE,VTESDEI. DERECHO Al. TOMEDIEVI,.
t n importante carcter que ofrece el derecho que se genera en la
poca altomedieval es la inexistencia de la ley. tal como
testativa esta entidad de indole se entiende general hoy, dimanada
Vale decir. del como rgano una pblico. norma Re.PO.
cin a partir de s. XI, y todava en escasa medida, comienzan a
promulgarse disposiciones con ese carcter. Entretanto las
principales fuentes formales del derecho, propias de la poca
son: las cartas pueblas, los privilegios, las costumbres, las de.
cisiones judiciales y los fueros locales.
a,' Cartus pueblas OA!1PlSa10d un s:) p opnuos tm (1:1

El objeto de las chaptae populationis es poblar, esto es, activar

el establecimiento de gentes en un lugar determinado: sea en
uno que recientemente se reconquista, o en otro en que se desea elsynbuo.' op oso.'01d lap
alurunp Oue!ptl! lap run
-ni0St103 onb 'Jopmgnbt103 p pu0103
'opuns pp upez!u010.' 01u;uuryqnosap ap
141
o ICIr1u!S otpuop op la Oldttlts sauopelnl!dca selrunJ ap ooymsyu nuapooald un 'slqand
sotuouune o SOI ap onb auotuespald ap Od!) ua opu*nb uetl saxome sounfl1V
'yup soltre sopelegas sotuatl 01 otuon el ou!S 'pep!un PI uxns SOIS? tem pp uos setpntu C une
sa 0u aseq ns sand ap P30d? El sa OAao!patt1 otpuap p Solang SOI ap sa anb Od!l
mue peppn ap oq:1Mp un opuep 'Jeanl pp Saluaa SPI e
-!sap ap tryodaoum eun auodns sofial!Aud op eJedute ur.1tlasudaJ "u0!2Dlndod
SPI ug no uoo sateru!lap
0!dn.d u.' soprldtu.-uuo.-'010%
sotpatl ap apos eun alue IEuad pepsl!qesuodsa"! el '.sosn SOI -eul
sols$ndns SOI tra anh sollanbp. solnqyl 'spaJE5 ap sauopuaxe pp u9PenS!tqtu -pp ap setuaou Sel
'SOIC!pat11tr! smouas 0 salopelqod
ond ua pepyuntuo.' e epep el epol e run auodns 0u rpl.iu!p
SOI pp set :S01und ap pepa!1tA run e.t10S el 1Sa un JEIqod uaua!A
saua!nb e so!'
la sa o opeuaplo Ir outs
-uauoq op run un man10A
(Jetnnyued un ap sa z) 0 ap enapuo onb ppprarapd 'p "lou el r:uosJ.1d -u! anb O!ldtue souatu 0 "tu 01mP.lSo un SPIIO
run ap e eun 0u10.' P!puoluo os ourtuor ti.l
OWlt103 ap apadsa eun apand sa.'A :epueu10JdLtr03
-alcde otpJap pp ptt1S!tu ns opnuaur onb 01 10d uppetqod cue.'
pouattt auuo eun ap oppuas p at1110Jrun opotu un ap sopeF7au1antt0
unite o tln,RlP P aluatuepeuede lap ppcaaolo o epep sa onb sapepyunuodo smpntu tra- ap pppa!TEA
Ottloo p os Sep!ued SP.' sono
splla op oppnp0J souotu 0 spttt Odru un o t:uosJd ap e p u03 un -otuap 0 tur:d
eun Oldtuags ap 01!qtup ns Onb Ipsad e e.'!tqod SolrpqpS ap nuods!p
Kal so p onb Ot 10d prp!ltuott ns ou K -saod ns sa po!lqod ap ap [1U e SPI SOI o la anb PS
Iertldx-ytlt't' oapou p onh Sa op!qeS sat10!sroo se30d ou tro c sopeJ0dJ03tr!
pcp!untutt! C!d0Jd ns op opc,suap se3!1qr.1d Sauopung JOS wed sosuap 1103 ap p sati0!sa3t10.' op od!l ap 01ua!tueJ010 onb 01
ap lo uatunse apuop soloo Sns salouns sol tl!q o p Seno op Olua!tupalqelsa 10 attr!patu soppu -ef souanal
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Jpnpap Los privilegios se otorgan por via de concesin o de exen
cin. O Sed. por la dacin de derechos excepcionales o ventajosos
un estamento o localidad (concesin). o por la dispensa de cargas
prestaetones gravosas o malos usos que padece un sector huma
geogrfico determinado (c.wncin), Una y otra pueden ut. etar a la
esfera publica. penal. privada. procesal. etc. Objetivos de
repoblacin que veamos recien o la necesidad que los reyes 0
seores tuvieron de atraerse elementos de apoyo en sus luchas
polticas. eon frecuencia a stos a Conceder toda suerte de
pnvllcs'ios. Muchas veces todava las cartas pueblas y fueros
locales. en cuanto contienen de alguna manera una concesin
iavorable a sus habitantes. constituyen tambin una forma de
privilcgi0.
Se han cl.ificad.i los privilegios en personales 0
estamen tales y locales. Personales. cuando su contenido
dispositivo favorece a un estamento determinada. y locales.
cuando la concesin 0 dispensa beneficia a un definido: una
Villa. un monastelio. etc.
Hemos dicho en otro apartado prin. 'pins Igualitanos dc la unes dei v.
XVIII. la abolicin Je IO' privilegios en su contenido: en I u: en la
Constitucin de Cdu de Ih12. Sin el propio llKt.lismo con
proposito abolitiv d.' todo en su un pode: pues del hombre
en la ideal"i., d. franqukias ante e! poder.
La situacin. cn cambu cn planes dc iusr.wioruhsno. en que el
hombre tal y no el en el yeto Je la nueva ideologa juriJwa. ante factor
en suceso tuc lu posicin de de la ahora absoluto. dominante. Y si bi..n
que eua ha misma desarrollahasta tal punto un k piant.a este como
limites
la de
105 derechos indis 'duales, entre ror su importuneia la libelt.d
centra.ti'.il. indispensahles mneunos pata el y de
burguesa.
c) Costumbre.
Ya nos hemos referido reiteradamente a ella como una
destacada fuente del derecho en esta poca: se trata de las
costumbres del lugar 0 usus terrae. diversas segn las
localidades del pais. La costumbre constituye la manifestacion
de un derecho que se
144
forma sin control. de modo espontneo; SC trata de un
derecho que aflora de abajo, en forma no tcnica. Dado que
en la poca no existan las facilidades de comunicacin
actuales, las COS tumbres tienen un caracter local, comarcal,
a lo mas regional. Elo sm embargo no Siempre signific una
total diferencia eon las costumbres de los pueblos vecinos.
pues hay un medio geo grfico comn. a Veces actividad
econmica y clima similares, y sobre todo una misma poca,
con sus propias necesidades y sentares.
d' Deczsiones /udaiales. (
El acto deeiSOno por antonomasia de la actividad
jurisdicc10 nal lo constituye la sentencia. El valor de la
Como fuente del derecho depende de la entidad en
que el juez apoye su criterio de resolucin. En la poca
moderna la situacin normal es que el juez al dirimir un
conflicto dc intereses o de clarar una situacin concreta.
aplque el derecho preestablecido en la ley. ya se halle sta
consignada en un cdigo 0 en un Ordenamrnto especial. Aun,
la ausencia de ley que resuelva la eontienda no exime al Juez
civil de la Obligacin de sentenciar, para lo cual le es
permitido buscar sustento en el espiritu general de la
legtslaeion y la equdad natural.
En un Cuadro Juridico as descrito. las decisiones
judicales no constituyen propiamente una tUente del derecho,
ya que el juez deviene en un sujeto que slo aplica la Icy. Aun.
en los de tradicin Jurdica romanista. a diferencia de lo que
sucede en e] sistema anglosajn. ni siquiera la reiteracin
interprelativa en un mismo sentido del tribunal supremo tiene
fuerza obligatoria. sin desconocer la influencia de hecho que
puede tener sobre los dems tribunales cuando a stos Jes toea
teu)lver un Caso anlogo.
En la poca altomedieval la situacin es muy distinta.
ya que no existe la ley como norma general preestablecida,
con lo que la ratio decidendi del Juez funda en la costumbre
0 en los privilegios.
Sin embargo. como de Ordinario por una parte la
costumbre carece de fijacin. y. por ende. de certeza, y por
otra los privilegios no tienen la generalidad de los
ordenamientos legales modernos, se hizo habitual que el juez
se Viera muchas veces Obligado a
145
resolver de acuerdo a su propio albedrio, creando ellos rmsmo el
criterio de decisin. Cuando ello ocurre, l se convierte en un
verdadero rgano creador del derecho y sus decisiones en una
fuente autnoma del mismo.
Entonces las decisiones judiciales se limitan: a aplicar la
costumbre del lugar o los pnvilegios, o blen a establecer un
criterio no contenido en ellos, Sino en el albedro del juez (juicios
de albedro). En general, a las sentencias se les llama faz"s en la
regin castellana: segn algn autor tal calificacin queda
reservada para aquella decisin judicul que reviste importancia
por su mrito cualitativo. Se trata de una verdadera res gestae del
Juez. de una decisin que por su calidad se convierte en modelo
digno de ser imitado por otros jueces, ya que stos, ante casos
anlogos que les corresponda resolver, adoptarn dicha
calificacin prudencial como precedente.
Es evidente que las decisiones judiciales repetidas en un
mismo sentido. terminan por establecer un criterio que ir
desligndose eon el tiempo de su adherencia al easo de donde
surgi, para afirmar su propia autonoma, en esta circunstancia al
olvidar toda cuando referencia la decisina su origen. Es
precisamente judicial se convierte, por excelencia, en derecho o
fuero.
La tradicin judicialista fue especialmente vigorosa en
Castilla, donde, al no existir ley, los jueces desarrollan una gran
actividad, apoyados fundamentalmente en costumbres o su propio
arbitrio. En cambio, en Len, sucesor de la tradicin visigtica, la
situacin es diversa, pues en este reino conserva vigencia en
mayor grado el Liber ludiciorum, con lo que los jueces se limitan
a aplicar sus preceptos para resolver. y en caso de laguna, deben
recurrir al rey segn as lo ordena su propio texto,
para que recurnr ste dicte al arbitrio la norma judicial aplicable.
jue Por aqu tal bastante razn, la limitada.posibilidad de
e) Fuerosloc,des.
Fuero es un vocablo romance que deriva de la voz latina forum.
Sin embargo no est del todo aclarado cmo del significado
restrictivo que dicha palabra tuvo en el lenguaje clasico (lugar
donde administra justicia o modo de actuar del tribunal) se lleg
a la pluralidad de acepciones que fuero posee en el medioevo
hispano: de poblacin. privilegio. exencin, costumbre, derecho.
146
Cuando no se especttica el significado en que se usa la
palabra fuero. tal quiere decir derecho; por fuero local. en
consecuencia. debe entenderse al conjunto de derechos vigentes
en una Villa. ciudad 0 municipio hispano durante la Cdad media,
y concretamente al texto o carta cn que ellos sc consignan. Asi sc
habla del fuero de sa o aqulla ciudad: fuero de Soria, fuero de
Plasencia. fuero de Ledesma. ete.
El periodo dc mayor esplendor de los fueros locales se diO
en los siglos IX al XIII, poca cn que cada villa o ciudad lleg a
poseer un estatuto de derecho propio. Esta localuacin del derecho
dentro del contorno murado y el distrito aledao de cada ncleo
poblacional. represent un fenmeno no slo exclusivo dc Lspana.
sino de dimensin continental. Y as como se habla de fueros en los
reinos hispanos, se utiliyan las denominaciones de charres o statuts
municipaux. en Francia; usus o stgtun. en Italia: Weichhild. en
Alemania. todas las cuales envuelven una misma o anloga
realidad.
 Ln casi todas partes el suceso dc los derechos locales se
produjo a raiz del despertar de la burguesa y los inicios del auge
del rgimen urbano. que se obsetva en la poca de trnsito dc ia
alta a la baja edad media. Esta afinnacln sin embargo no cobra
igual validez para todas las regiones. Ms adelante daremos
algunas ideas sobre los matices que este fenmeno revisti en la
geografa peninsular.
bwadas dentro de los feudos y seoros y formando
inicialmente parte de ellos, las villas fueron trabajosamente
emancipndose de su tutela, hasta llegar a adquirir diversos
grados de autonoma. Este movimiento de liberacin urbana fue
contn a casi todo el continente, pero no cn todas partes tal
suceso tuvo teual sesgo. ni las villas alcanza:on similar grado de
autonotnia. Mientras algunas obtuvieron slo garantas contra los
abusos feudales o seoriales. pero sin romper los vnculos de
que las uni eon el seor, otras, en cambio. alcanzaron
plena libertad.
documento o carta en cl cual se consigna el derecho
local en este caso fuero. charres. stututi. Weichbild se
convierte en el revelador dc esa autonoma. Muchas veces el pri
\agid" de vida del derecho urbano lo constituy la liberacttl
de cargas y prestacjones seoriales hechas en favor de un
conglomelado hulnano asentado en una villa 0 en un ncleo
poblacional determinado.
147
Cuando las villas o ciudades se independizan del
feudo o del cual forman parte, se produce entonces
la vigencia de dos tipos de derechos cualitativamente
diversos: uno, el exis tente en las tierras de feudo y
seoro, en que el ordenamiento que all se da gira en
beneficio del seor; y otro, el que hay en las villas y
ciudades, en que la titularidad de los derechos sc ha
desplazado del dominus agri al Conglomerado de vecinos
que habitan en la localidad. En este segundo caso no se dan
aqui las cargas gravosas ni los malos usos que existen en
las tierras del teudo 0 seoro. No obstante, esta situacin
ni significa necesariamente el total desaparecimiento de
desigualdades dentro de la VIIia o ciudad las cuales
todava subsisten en alguna medlda, ni tampoco la
completa ruptura de los vnculos con el
seor.
Pero en general mientras el estado de servidumbre fue
noxmal en las tierras de feudo 0 seoro, como una grvida
consecuencia de las relaciones personales que todava all
subsisten, la idea de libertad, en cambio, se vincula a la
Ciudad. Aludiendo a tal circunstancia, la historiografa
alemana del siglo pasado consagr el clebre principio:
Stadtluf macht frei el atre de la ciudad hace libre). La ciudad
medieval llega a exhibir as una unidad fsico-jurdica que
es necesario destacar: sus mulos no slo inscriben la urbe
la Villa en su dimensin material sino tambin a una
de derecho privilegiado que rige dentro de Su permetro.
As, la imagen de la ciudad monoltica, compactano
slo interrumpe la visin del paisaje, sino que marca el
contraste entre el derecho que existe
dentro y tuera de ella.
Este fenmeno de enmarcacin del derecho en
reducidos mbitos geogrficos villas, ciudades,
municipios se convirti tambin en un importante factor
de dispersin jurdica: unos mismos muros un mismo
derecho. Tal realidad encuentra su razn en el propio
contexto poltico y cultural de la poca: a las tantas veces
referida fragmentacin de la soberana poltica incapaz
de imponer un mismo derecho a todas partes se une la
declinacin de la ciencia jurdica, incapaz tambin de crear
categoras con pretensin de universalidad. No Obstante,
tal panorama de atomizacin jurdica comenz a verse
afectado ya dulante la baja edad media, a causa del
paulatino robustecimiento del poder regio y la recepcin
del derecho romano-
148
cannico. realidades que coligadas fueron proporcionando
certeros golpes al derecho de las ciudades medievales. Desde
cg momento se ampla el mbito territorial de la politica y el
derecho. y tambin cambia el contenido. la presencia y la
 eficacia de ambas categoras. Signo externo de este nuevo
estado de Cosas fue que los reyes a partir de ese instante
tratarn por diversos medios que unas mismas leyes rijan para
todo el suelo del reino, tendiendo a eliminar asi el carcter
localista y eminen temente consuetudinario que ofrece el
derecho hasta ese mo mento. Pero este fenmeno no
corresponde estudiarlo ahora.
Siendo el fuero local el derecho de la villa, ciudad 0
municipo, su escrituracin constituye un supuesto meramente
adjeti "0: fuero local es derecho local. con independencia de su
formula cin escrita. Sin embargo frecuente que desde fines del
S- XII SC generalizara la tendencia por redactar tal derecho,
primero en latin y luego en romance. Pero, es necesario advertir
que, an en este Caso, el documento en el cual se consigna el
fuero local no agota por s slo la totalidad del derecho vigente
en una localidad. Este derecho extravagante que vaga fuera
del texto forma tambin parte del fuero local, por el hecho de
regir en la villa. Tal situacin se observa con mayor claridad
frente a un fuero breve, en que el Ordenamiento vigente excede
lejos a las pocas normas que se establecen en ella; de esta
manera, junto a la carta local existe normalmente derecho no
formulado vigente, 0 formulado en otra sede.
La tendencia general a la redaccin de los fueros locales
extensos es ms bien tard, O sea, lleva a cabo cuando el
derecho municipal presenta ya ciertos sntomas de Crisis por el
avance del derecho romano de la recepcin, que aspira a tener
vigencia territorial. Es entonces cuando los habitantes de las
ciudades tienen especial inters en defender. como acto de
supervivencia, su propio derecho local, Dice al respecto Otero
Varela que los municipios decidieron llevar a cabo la redaccin
de su propio derecho para presentarlo como una realidad
vivida, que se pudiera oponer a la penetracin del derecho
justinianeo. disputador de su campo.
Muchas veces aun, los vecinos condicionarn su apoyo
a las pretensiones del monarca a cambio que ste les confirme
sus fueros, para cuyo efecto con el objeto de fijar
indubitadamente su contenido. Pero el componente de estas
149
caitas no permanece inalterable, pues por actitud tanto de los
reyes como de los propios vecinos, experimentan adiciones,
Complementos 0 reformas, por 10 que regularmente son Objeto
de diversas redacciones y confirmaciones.
Los fueros locales -0 el reconocumento de un
determinado estatuto a una localidad pueden ser otorgados
por el rey, los seores 0 incluso por iniciativa de los propios
vecinos del lugar reunidos en concejo. Muchas veces la
concesin del fuero obedece a un acto espontneo o gracioso
por parte del rey o los seores; pero, fue frecuente que ella
resultase ser el fruto de rebeliones fraguadas por los habitantes
de la Villa contra el titular del feudo 0 el seoro en donde la
localidad se ubica. En el mbito hispano las villas situadas
dentro de los seoros de realengo obtuvieron en general su
emancipacin ms fcilmente que las que existan en los
solariegos, abadengos o maestrazgos. La permanente lucha
entre los reyes y los nobles, llev a aqullos a buscar apoyo
ya econmico 0 de contingente en la burguesa naciente, el
que a veces Obtenan a cambio de conceder su emancipacin a
la respectiva ciudad.
La historiografa jurdica ha clasificado los fueros en
breves y extensos. Breves: aqullos cuyo contenido material es
reducido, limitndose comnmente a consignar algunas
disposiciones de derecho pblico (como las relaciones entre los
habitantes de la localidad con el rey 0 seor). ciertos privilegios
y franquicias, y unas cuantas normas de derecho penal y
procesal. LOS extensos, en cambio. regulan el derecho de la
villa. ciudad 0 municipio en casi todos sus aspectos:
Organizacin politicoadministrativa local, derecho penal,
procesal, bienes. obligaciones,
tamilia, sucesiones. etc.
Cronolgicamente los fueros breves son ms antiguos
que los extensos; aqullos surgen en cl s.X y XII; stos no
aparecen sino a fines del s. XII y s. XIII. Es comn Observar
como muchas villas tuvieron primero un fuero breve y luego
otro extenso, siendo ste a veces la culmtnaein de un paulatino
proceso de engrosamiento de aqul.
 El contenido inmediato de una carta local est integrado historiadores del derecho Galo Snchez el primero. hablen de
por el conjunto ms O menos amplio de las fuentes formales tamilias de fuero: trata de un conjunto de cartas locales que
del derecho que dtgan relacin eon la villa o ciudad de que se develan una influencia comn al estar inspiradas en la uti
trata: los privilegios, las costumbres y las deciciones judiciales. lizacin de una de ellas como patrn. A la carta local que sirve
Todo ello se reelabora y se fija en la carta. Cuando las decisio- de modelo en este caso le denomina fuero tipo O cabeza de
fueros. Muchas veces la influencia del fuero tipo sobre otros
150 fueros no es directa, sino que se produce a travs de otro fuero
nes judiciales Se redactan para ese Objeto se omite en ellas hecho a imagen y semejanza de aqul.
Los reyes con frecuencia concedieron a una ciudad el
toda ferencia al Caso del cual nacieron, apareciendo en el
fuero de Otra, con lo que el fuero local, que es un ordenamiento
texto como un precepto de validez general.
jurdico diversificado por definicin, utiliza as como una
Las cartas locales no constituyen por eso una fuente herramienta para aspirar a la unificacin, El absolutismo poli
formal autnoma del derecho, sino que son una sntesis que tico enlple a menudo este recurso Con el fin de homogeneizar
recoge materiales que provienen de los diversos modos de el derecho del reino. Esta solucin sin embargo no siempre fue
expresin del derecho de ese tiempo y lugar. del total agrado de los reyes, dado el carcter singular y no
Existe una gran cantidad de fueros municipales pocas Veces arcasta que revisten los estatutos locales. Por eso,
prcticas mente tantos cuantos centros urbanos haya, dc fue ms tarde la aplicacin de los principios universales del
modo que ellos constituyen una expresin muy caracterstica derecho romano de la recepcin en donde los reyes
de la localizacin del derecho, y por ende, de la variedad encuentran adems un slido apoyo a sus pretensiones
jurdica. absolutistas- el verdadero y ms eficaz vehiculo para lograr la
Pero, si bien cada fuero tiene sus notas que lo diferencian unificacin jurdica del reino.
del resto de los otros fueros, no todo entre ellos es distancia y Como ejemplo de importantes estatutos locales hispanos que
lejana: a las particularidades propias del lugar se da el comn sirvieron a la vez de modelo o tipo para una gran cantidad de
espritu que dimana de la pertenencia a una misma poca. Fue
frecuente adems que una ciudad adoptase integra 0 te
el fuero de Otra, con lo que se estableca un contenido afn o 151
similar entre cl derecho de ambas. Esto ha permitido que los
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-tu! un ang ns e cpaA10das la el anb el uesudtuo.' nb
d? corte germanista 0 primitivista, es la materia que en mayor volumen total extincin del municipio hispano-romano bajo la
cubre cl contenido de los fueros locales: en cambio, en lo que dice monarquia visigoda.
relacin con las otras normas, la fuente hispanoyisieoda habra
continuado teniendo bastante aplicacin. 154
La teora germanista por su parte, expresa que la ciudad
17. RESURGIMIENTO URBANO Y BURGUESI.A medieval es una creacin ex novo, que surge sin tener
MEDIEVAL
vinculaciones ni precedentes anteriores. pero, si bien esta
posicin relaciona el despertar del rgimen urbano Con la
Uno de los aspectos ms destacados que ofrece la historia
expansin de la actividad mercantil que Occidente experimenta a
etlrOpea de los siglos X y XI es el auge del rgimen urbano. Su
partir del ao mil, no existe consenso en tomo a los factores
paulatino desarrollo a partir de esa poca va a influir
particulares que dentro de este contexto habran estimulado el
profundamente en el futuro acontecer social. econmico,
resurgimiento de las ciudades; as, se sealan Como elementos
politico y jurdico de Occidente.
impulsantes de este fenrneno: al gremio, al mercado, al burgo, al
La nocin de ciudad no slo representa un hecho matcrial
asentamiento mercantil, etc.
o fsico. sino que. en mucho mayor dimensin. es una reali dad
nueva alrededor de la cual surge un anhelo de vida diferente. En relacin con este tema. expondremos a continuacin la
La floracin y engrosamiento de las ciudades que se pro. duce a lo hiptesis del aEntamiento mercantil de Pirenne, que apoya en supuestos
ancho del continente. no presupone todava la decadencia de la estructura generalmente aceptados. Sostiene cl historiador belga que la crisis que
agraria, tejida an de feudos y seoros, cuya vitalidad conservan: pero si, sufre el municipio romano durante el s. III d.C. condujo en importante
tal fenmeno significa la aparicin de nuevas categoras derivadas dei medida a la ruralizacin de la economa europea. Este fenmeno habra
con el cereo del Mediterrneo puesto por la invasin islmica
mareo urbano. que pronto entrarn en pugna con los esquemas
del s. VIII d.C.. sucew que al interrumpir el trfico martimo, trajo por
tradicionales de la institucionalidad agraria; la principal para nuestro inevitable conu:cuencia la paralizacin de la actividad mercantil.
estudio: el nacimiento de los primeros grupos sociales de ciudadanos o Tal regresin a la vida campesina es la tnica general que exhibe Occidente
burgueses. El surgimiento de la burguesid est estrechamente vinculadoen los siglos altomedievales: en casi toda Europa el campo prevalece sobre la ciudad,
con el auge de las ciudades. No en vano en ciertos sectores del sueloy la agricultura sobre el comercio, la artesana y la industria. Sabido es que el
peninsular, se conoce a los burgueses con el nombre de ruanos, vocablorgimen feudal y halla en la tenencia de la tierra su mis destacado elemento.
Sin embargo, en el Occidente adritico y el litoral oriental de Europa, este fenmeno
que se relaciona con mu (z calle). no fue tan radical como en cl lado tirrnico. La presencia aqu de Venecia una
Dos teoras han tratado de explicat tos orgenes de la ciudad sin tierra a causa de su posicin Insular impidi la formacin dc estructuras
ciudad mtniieval: la romanista y Id germanista. La romanista avalias en ella, permitiendo en cambio el desarrollo de una vigorosa burguesa que
mantuvo vivo el contacto mercantil con Onente. hecho que estimul tam bin el
vio en la ciudad medieval un fenmeno de continuacin del deu:nvolvirniento de otras ciudades de la Costa mediterrnea en sector.
munipiO romano: ste no habra desaparecido eon la crisis y Este panorama que ofrece el continente. ve alterado con el general
muerte del imperio romano de Occidente. sino que a lo ms estado de paz que produjo al cesar el sitio de los normandos, sarracenos
padeci un proceso de debilitamiento, pero que de all el y hngaros. unido al bienhechor efecto dc las cruzadas, que sacuden cl
municipio resurgi con vigor al abrigo de las nuevas dominio musulmn del Mediterrneo. Estos nuevos acontecimientos
circunstancias de los siglos X y XI. Esta posicin ha recibido crearon las condiciones para el desarrollo comercial en la zona.
Mientras tanto. al norte europeo en los mares del Norte y Bltico
un general rechazo por parte de la historiografa moderna, bien
forman Importantes centuoS comerciales, como lo fue Brujas. el
que no en forma unnime. ya que tiene cierta validez para principal miembro occidental dc la liga Entre ambos sectores
sondear la gnesis del renacer urbano en algunos pases 0 la Europa eptentnonal y mcnd10nal comknza un considerable
regiones. Pero es inaceptable. desde luego, para esplicar el intercambio de productos, muchos de los euaks sc transan a medio
fenmeno hispano. donde Snchez Albornoz ha demostrado la camino, principalmente en las importantes ferias de Champaa. en
ciudades tales como Lagny, Bar.vutAube. Provins. Troyes. etc., lugares
donde realiza peridicamente una copiosa concentracin de mercaderes,
que dexie dWet puntos se detienen all para comerciar sus productos
Esta ngva realidad hace que cl derecho adopte algunas expresiones
155
dignas de considerar. Se as que tanto los lugares donde se celebran
ferias y nver, como los caminos que conducen a esas metas, gozan
de una especial proteccin ms jurdica relevantes, dimanada en que dc los
los actos reyes. punibles Este resguardocometise Itaduce. rasgos des en
esos L'i.:tores se castigan con una penalidad especialmente agravada,
prohibindose Lambin prendar los con artculos el nombre y
productos de paz del Objetos mercadode transaccin. Este amparo del
camino, ya que a travs e.s medidas w persigue pre*rvar la tranquilidad
en los luvtes ellos. donde Esta primera ei mercader faceta desarrolla del
desazrollo su actividad comercialo IranS1ta para llegar a es la del mercader
ambulante (pedes pulrorosi). Su fisonoma aparece
como algo inslito respecto no adsctito a las a gentes ella, y del que campo.
goza de Es la un expresin hombre desa-ms rrai;ado de la nsrra.
visible de tibert.i: el moverse de un lado a otro sin sujecin a ningun
vinculo dotnirucal. El derecho feudal o seorial, en concuencia. no
puede ser enteramente aplicado, ya que su mbito de usencia termina al
margen del feudo o en cambio. el mercader requerir de un nuevo derecho.
adecuado a su actividad.que sc apoye en prcticas. costumbres
comunes. con Independencia del pais de donde venga. de manera
que uno mismo el ordenamiento que les sea aplicado donde quiera que se
encuentre. La seguridad cn el derecho aplicable y no la imprecisin en el
mismo. es una entida aspiracin que siempre entonces y
reclamar para si la burguesa. por otra parte. el carcter de velocidad que
adquiere la actividad mercantil a diferencia de la agrcola. va haciendo
necesario extirpar la excesiva complejidad y ritualismo, tanto en los actos
o negocios como en las prcticas judiciales. Sobre la de estos supuestos,
va surgiendo un ius mercarorum internacional. especie de embrionario
derecho mercatil, que por sus caracteres de universalidad y simpleza
podrian analgicamente ser comparado con cl gentium del orbe rumano,
Pero, no es posible obwnar todava en l principios de teorizacin jurdica,
Sino apenas el de disposiciones esencialmente pragmticas que faciliten el nujO del
desenvolvimiento comercial.
Se ha sostenido que dentro de la general decadencia del rgimen
urbano durante la alta edad media, destacan sin embargo dos tipos de
emplazamientos: el templo y la fortaleza. No se trata de dos expresiones
aisladas. ni siquiera separadas muchas veces una de otra. En esta forma.
los conglomerados ms importantes las ciudades episcopales -sedes de
obispos-. as.ntada generalmente sobre antiguas ciudades romanas. cn
donde conviven los habitantes que dependen de manera directa o indirecta
de la iglesia: clero mayor y menor. monjes de los monasterios, estudiantes
de las escuelas catedralicias y monacales. artes.nos libtes y siervos. etc.:
existen tambin los buryos. vocablo que deriva del nombre germnico
Burg. fortaleza. casullo'. pero unas y otras carecen de poblacin burguesa,
reunEndo a campesinos, gentes vinculadas al rio leli8ioso 0
dependiente de l o bien contingente
Ya en la poca del mercader ambulante. a la que hicimos alusin.
van surgiendo ciertos lugares de parada o detencin entre el punto de
salida y la nieta de su peregrinar. que lo tueron comnmente Auellos
empla'amientos reteudos u otros puntos apropiados. rcnmcno acenta
156
cuando por diversas causas Va produciendo la edentariedad de la
actividad mercantil. Asi, a la vera de estos centros se van estableciendo
grupos dc gentes que no tiene cabida dentro del estrecho cinto que rodea
la ciudad o el burgo. pero que debido a incipiente engrosamiento y auge
terminar por superar en importancia al viejo as. junto a
las viejas ciudades o burgos castren*s, surgirn nuevas ciudades o
burgos mercantiles. los que, a travs de un diverso proceso
de desarrollo, se considera como uno de los posibles orgenes de la
ciudad y burguesa medieval.
En relacin con este tema se pueden sostener las
siguientes afirmaciones: a) la extincin del municipio romano
no signific el necesario desaparecimiento de todas las
ciudades, pues algunas debilitadas y todo continuaron su
existencia, amn que si la ciudad es un hecho predominante
fsico, el municipio supone una categora jurdica; b) durante la
alta edad media existieron diversos ncleos poblacionales, si
bien de Olmensiones reducidas villas. aldeas, vicos. etc..
pero que carecan de poblacin burguesa y de personalidad
politico-administrativa y jurdica propia; c) el renacimiento de
las ciudades en el medioevo Signific el nacimiento de nuevas
ciudades, el engrosamnto de las existentes, la alteracin de su
fisonoma socioeconmica y el establecimiento de una
constitucin municipal. Con todo. el proceso de conversin en
municipios no fue absolutamente general para todas las
ciudades, pero s para Ja gran mayoria dc ellas.
La burguesa como un estrato social vinculado
estrechamente al desarrollo del rgimen urbano, se caracteriza
por varias peculiaridades: a) conglomerado humano formado
por habitantes de las ciudades; b) dedicacin preterente a la
actividad mercantil, pequea industria y artesana; c) poseedora
de riqueza en dinero: d) grupo ajeno al estamento privilegiado,
pero que dispone de libertad, y e) titular de una condicin
jurdica nueva, exenta, desde luego, de gravmenes y Cargas
seoriales.
La culminacin del proceso urbano medieval, en su
aspecto politico-administrativo y jurdico, est en la
constitucin del municipio.
Ciudad y municipio en consecuencia son nociones
diversas, Si bien aqulla acta como elemento condicionante
de ste. El municipio para ser tal requiere de la existencia de
los siguientes elementos: a) aglomeracin de habitantes en un
lugar determinado. Ingrediente comn en la ciudad; b)
existencia de norrnas destinadas a establecer su organizacin
polltico-administrativa
157
y iuridiea propia, y c) facultad de elegir sus potestades internas
cierta capacidad de autogobierno.
La autonoma de un municipio podr ser amplia. pero nunca
hasta tal grado de escindir todo lazo de supeditacin con entidades
surxriores. A pesar de su personalidad politico-ddmi nistrativa. el
municipio se halla sujeto al poder real. Sin embargo. segn sea el
menor 0 mayor grado de independencia de que goza del municipio,
se habla de municipio rudimentario o incotnpleto o de municipio
perfecto o colnpleto, Municipio rudimentario cs aqul que carece
de autonoma,o la posee en grado muy limitado: perfecto. en
cambio. es el municipio que dispone de un alto grado de
independencia, an cuando conserva ciertos vnculos de
supeditacin al poder central. Cuando lu autonoma es total, ya no
estamos propiamente ante tnunicipios. sino repblicas: es el caso.
entre Otras, de ciertas ciudades italianas como Gnova, Pisa,
Florencia, Venecia, etc.. que carecen de todo tipo de sujecin a un
poder politico inmediato, llegando a poseer los atributos del estado
moderno. En una de ellas, precisamente en Florencia, nacer en el
s. XVI por creacin de Machiavello, el concepto de estado.
Es generalmente en la carta municipal donde se consigna la
existencia y alcanee de los diversos componentes necesarios para
construir la nocin de municipio. En ella se sealan los trminos
geogrficos del municipio, establecindose un geoespaeio como
territorio poltico-administrativo y jurdico aparte, en el cual se
integran los habitantes que all habitan; se establece ahi adems su
organizacin institucional interna. como igualmente la medida de
autonoma de que goza el municipio, y por ltimo, con menor o
mayor extensin, las Otras disposiciones de derecho que en ella se
aplican.
El gobierno del municipio radica en el concejo municipal.
tbrmado por algunos o todos los miembros polticamente capaces
de la localidad; de entre ellos. por eleccin, se elige a sus rganos
directivos y funcionarios ejecutores.
Se ha sugerido en este captulo que el municipio medieval se
concibe como un mbito de libertas. Esta realidad se manifiesta en
diversos aspectos: a) inexistencia para el burgus de los vinculus de
dependencia y servidumbre a que se hallan sujetas las gentes del
campo, dimanados de la relacin seorial'. b) el gozar los vecinos de
libertad personal; c) visin de la ciudad como
158
refugio para quienes huyen de otro lugar a causa de su condi. Cin
servil 0 son por la comisin de algn delito, pues
cruzando los muros de la ciudad se ingresa a un umbral de paz,
donde se pierde la condicin anterior: dentro se olvida el pasado de
los que all llegan: no interesa quin es, cmo se llama o de dnde
viene; d) personalidad politica-adrninistrativa del resto del
territorio. con facultad de designar sus propias potestades internas,
y capacidad ms 0 menos amplia de autogobierno. y e) existencia
de normas jurdicas bastante igua. litaras para todos los habitantes
que all viven.
18, EL REGIMEN CASTEL,'.ANO.
a Espaa la extincin del municipio hispano-romano se
consum en ia poca visigoda; posteriormente, en ia zona ocupada
por el Islam, si bien existieron densos ncleos poblacionales. SOI anb un et ap un
incluso algunos con una febril vida econmica - Crdoba, por sa epuosud el an) ouqtuy lap onuap
ejemplo, fue en ese tiempo una de las ciudades ms importantes del Elsa op Oloqttlgs un oueqn lp
continente , no sc dio en ellos la organizacin ni el espritu ll>tuoldtuo,' p opue#al cp!A

municipal. Carecieron estas ciudades de todo rango de autonoma.

tanto politicoadministrativa corno jurdica. el ap
ap .nu.p .".opuypum
El renacimiento econmico europeo de los siglos X y XI dej anb
sentir tambln su influencia en los reinos hispano.cristianos, pero ap
un Iod
no fue suficientemente fuerte como para impulsar a lo ancho y largo
del pas, al igual que en Francia, Alemania y los Paiscs Bajos. la ap o .p ruuog eun ap
u
formacin de centros mercantiles junto a las Viejas ciudades
.
romanas, castros 0 nucleos rurales. En realidad los factores que 'zaegp. ap
condujeron al renacimiento de la vida urbana en Europa. segn
hasta aqu lo hemos bosquejado. solamente se dio en determinadas K snur:uceun.l op un o.'.nun l.'

zonas de la peninsula ibrica: en la costa del litoral cataln y a 10

ap ap PI Iod
largo de las rutas de peregrinacin a la tumba del apstol Santigo
en Compostela. No es dificil explicar la directa influencia que el
SOI
auge mercantil tuvo en estos lugares en el proceso gentico de las
so!teupo ur'. op uo!.rnyultupr. ledl.uud
ciudades: desde luego, la actividad del comercio en el Mediterrneo
ugeung Iod uu!l ,wrd m Iod
se acentuar en los puertos del litoral. en donde Barcelona fue uno
dc los focos ms importantes del mbito tirrnico, junto a Marsella. MIR.' Irdl*gnu pp
Gnova y Pisa. Por otra parte. la Veneracin del cuerpo del apstol
cl anh .10!10s
Santiago en Compostela. hizo de esta ciudad gallega una de las Sopppnua Srqtuc anua
metas de peregrina. pp 0Juap un sauonb o
K p la .tnbr
ON slcn.-' sr.l olqts sauots!.-op srl Irdop. r. as anh la od!l r. ol jod
159
seuo!snuontl! anauand ourl
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ap Ptnuesur .p op u.' t11S sopol o guoq) op un p ap purd trauuo
oa!qe p ofa.'too oprturr p ap sod!l sop gnsuyrad
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sor sol ga 1 zo.le o Ia oueqn oal.3nu p aqos as
sosJ0h!p sns ap shgn p 'prsaod En3 lap 00!syq Japod p o!aauoa p
sosc.n sol pqdtuv. souau o sytu e!eJ1
aluclodtu! SFIII la as anb ua souoqog sol e.utouonc cun uaesod anb ol so'dorunu ap
scusnv sor uoo 'euapotu ua upzurnr. r.l lapod ns Elsa oueqn uattn?l lap el la seno anb
191
ap pnltlftld en AX sol (la -e!pattl pcpa cfcq Cl ap pz!eauafl Olad lena! 0Jd
osuoglv ap sodtuan un c.tpe e.od .lnbp grsn e
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-pst" sopepn! SCI op ot1Ja!qna la oueur ns r eJrd
ap snnq otl!uul otus!ttl 1:-1 oucpse3 aquroq Fp saleap!
suoe. sol e. ouafe n11J.1dsa la une souotV esoo*lh cun
ge110JJesap 's ou ua anh
JEInstyuad el SCI c
sczrll 0!.'paqo el ap scl anbJ0d OLJ!S RUOZ
ap mucnn ap suoprz!u0103 ap sal u*tnuo.'
soprapsp anb10d Otes ou Olsa .opunn OAnN lap ourqn
oua!ttrruase F med oppout 011103 anb sel -za,. ns r:
sapr.pnp ap od!l alsa t10Jan-A -oadsal 0Jang o etqand u principal juez de la corte real los adelantados o alcaldes de
sop!3aJ.10 scl Iod sop!eJc souesauc sauepaurm
ap u ou salopelqr sotl!sadltrpa Ott103 saqeh!lno
ap E3snq ua .tnbc ue!ua saopeqod.u son sol
ap . uqpeqodaJ ap lucs seprrqalg srt107. sapepnp se:sa
ap ca ope:uetu un saten.n scl sapepn!.n
ap l!lugnau.r ouatuap F anb ladpd la osrasa nttl
eu07
osJap sa ouatuuag p cs:uatl! sou sgtu ctuaqod apuop sa anb
epseo autlatupdluud cucds'A ap ms." ourtun pp sound
sosJah!p ua enuapysal ns t10r(g anb sottrstut sot11J8aJad ap
sa.a e audtuas Salpr3Jatu ap oouguodsa 20.
ouaureuasc un as sou!turo sosa ap 01 V cpsodttn.)
msrq rnnpuo.' anh asao-asa oqttltu g Satourmn ap enuonur.
run onpoJd as aqr.J1.dtL10.3 Ot9S o?nlpattl pp
senona.ie: jele de la urbana y de las nuncias de la ciu. dad, y en
fin _ ejecutor de los acueldos municipales. por otra parte, eonvocaban a reuniones
de cabildo. presidia sus sesiones. fijaba las materias a y cl orden de las
n snr.lS
mismas. dirima las votaciones en caso de empate, etc. Slo cor. l.i< reicrmas
adnunistrativ,is realizadas pot Felipe V. a fines del pilmer tercio del s. XIX.
desaparece la figuta del .01regidor. Sobre su en el Nuevo Mundo
l' del corregidor indiano.
19.
Cuando los municipios obtienen su autonoma. el poder
jurisdiccional radica en el mismo concejo municipal. el que
acta ul efecto como asamblea judicial en un volumen
importante de materias. Sin embargo. poco a poco, dichas
funciones van pasando a los denominados oficios de
jurisdiccin del mismo municipio, encamados en los jueces y
los alcaldes, que Son uno de los cargos populares locales. Su
eleccin se realizaba por colaciones o parroquias. que eran los
distritos en que se hallaba dividida la villa.
Pero esta autonoma. aun en su poca de ma} 01
esplendor, no es absoluta: hemos dicho que junto d la
jurisdiccin local existe la justicia regia. que conoce los casos
de Corte y las cuestiones que se suscitan entre nobles. Adems.
se encuentran las jurisdicciones seoriales derivadas del
privilegio de Inmunidad en sus cotos. De las resoluciones de los
jueces locales se podia apelar ante los alcaldes mayores -
alzada. que eran los funcionarios judiciales reales de las
circunscripciones territoriales. El procedimiento, tanto en la
corte regia como en la asamblea municipal, se inspiraba cn las
tomas del proceso germnico. Desde fines de baja edad media
en adelante, a consecuencia del creciente absolutis1110
poltico, la justicia sc vigoriza como una atribucin exclusiva
del monarca.
CORTES.
Ei desarrollo y prosperidad de las ciudades, y junto con l la
importancia cada vez mayor que adquiere la burguesa. hizo
que sta llegara a tener una activa participacin en la vida
poltica
162
del reino. Estas circunstancias fueron propicias para que el soberano invite
a este estado social a formar parte integrante de su Curia Regia.
La Curia Regia es un rgano de carcter permanente que en
los reinos hispano colabora con el monarca en las lunclones de
bobierno, administracin y justicia. Dicho rgano es de alguna
manera heredero del Aula Regia de la tradicin politica
hispanovisigtica. Se distingue la Curia Regia Ordinaria y
Extraordinaria.
Se habla de Curia Regia Ordinaria para referirse a la asamblea
integrada por quienes se hallan en forma habitual cerca del rey. en su casa
o palacio. que era el centro de la actividad politicoadtninistrativa: los jefes
de los servicios palatinos, los magnates que Vivian eon el monarca, el
squito de fieles. algunos consejeros tcnicos. etc. La incorporacin a sta
de los condes, magnates o barones del pais y los obispos y abades del reino
da origen a la Curia Regia Extraordinaria. Pero, cuando la Curia Regia
Extraordinaria amplia su composicin con las gentes de las ciudades 0
burgueses surge entonces la institucin de las cortes.
Se puede definir a las cortes como la asamblea politica
medieval integrada por los diversos estamentos (brazos, estados)
nobleza. clero y burguesa--, que convocada y presidida por el rey.
asesora a ste en las funciones de gobierno y administracin del
reino. Intervienen por parte del brazo nobiliario la nubleza titulada,
0 sea, los ricos omines y algunos fijosdalgo; por el estado
eclesistico el alto clero. compuesto por arzobispos. obispos,
abades de monasterios, priores de ldenes militares y miembros
destacados de rdenes religiosas: y por la burguesa los
procuradores y representantes de las ciudades.
De esa forma. las cortes vienen a ser como una miniatura o
rplica del reino, o si se quiere, el cauce o medio a travs del cual
ste se expresa polticamente. Se trata de una institucin que existe
bajo anloga configuracin en el resto de los pases europeos; en
otras partes reciben el nombre de parlamentos, conlo en Inglaterra.
o estados generales en Francia.
Los procuradores de las ciudades no podan actuar de motu
proprio, pues salan hacia las cortes premunidos de poderes
especiales dado por el respectivo municipio, en los cuales se les
confera las instrucciones precisas acerca de cmo deban votar,
jurando aun no salirse del mandato. Si el rey llegaba a proponer
en las cortes una materia no indicada en la convocatoria, los
de las cortes recibieron el notnbre de ordenamientos de cortes: a
ellas se oponen las pragmticas reales. que son los actos
potestativos dimanados de la sola voluntad del monarca, con
prescindencia de las cortes, si bien con la misma fuerza vinculante
de aqullas.
La tendencia centralizadora del poder real. que Va
gradualmente aumentando durante la baja edad media hasta
culminar en la poca moderna, har que surja una tensin entre ste
y las cortes. En Castilla, temprano los reyes prescindirn de la
costumbre de convocar a las cortes, por lo que legislarn
principalmente a travs de pragmticas. Los monarcas asi tratan de
emular un poco a los emperadores del bajo imperio. en el sentido
de que la voluntad real es la voluntad legal. FI hecho de que la
convocatoria de las cortes llegara a ser resorte exclusivo de los
reyes, y la frecuencia con que stos tratarn que los municipios den
a sus procuradores mandatos en blanco, Como una manera de
inclinar el voto de stos a la voluntad regia. fueron armas eficaces
encaminadas a debilitar su influjo. Fue en general la crisis de la
autonoma municipal, a que conll.wa el absolutismo poltico, la
causa que apagar el esplendor de las cortes.

163
representantes de las ciudades tenan en este caso que solicitar al
municipio nuevas instrucciones. 1 64
En Castilla las cortes nacen a mediados del s. XII. pero no
alcanzan ah el esplendor que stas tienen en otros reinos de
Espaa. tales como Catalua. Aragn y Navarra. La ubicacin de
estas en las zonas, ms abiertas al Mediterrneo o a los pases
ultrapirenaicos. hizo que su burguesa. ms en contacto con el resto
de Europa, tuviera mayor poder e influjo.
I.as cortes actan conlo consejo del rey, sin perjuicio de
existir una serie de materias cuya resolucin requera
necesariamente la intervencin de dicha asamblea (alteracin del
valor de la moneda, fijacin de tributos extraordinarios, derogacin
de fueros. etc.). Las decisiones promulgadas por el rey con acuerdo