UN CASO DE SUPERVI VENCIA DEL DERECHO

VISIGODO EN EL CHILE REPUBLICANO

ENRIQUE BRAHM GARCIA

Universidad Catlica de Chile

El derecho visigodo pareciera ser algo casi sin relacin con nuestra tradicin jurdica. Por
lo menos eso es lo que queda en la conciencia de muchos juristas. Baste al respecto una
evidente constatacin prctica: cualquier alumno de derecho o abogado que quiere hacer
ver lo abstruso o poco prctico de los estudios de historia del derecho, hace inmediata
mente referencia a alguna fuente legal visigtica. Los cdigos de Eurico o Leovigildo, el
Breviario de Alarico o el Liber Iudiciorum, son los textos ms lejanos en el horizonte
histrico de dichas personas, sinnimos de fsiles carentes de toda relacin con el pre
sente. Y esto aun cuando cronolgicamente no sean tan antiguos como el derecho roma
no, que tambin estudian.
Da la impresin de que en Chile lo visigtico slo habra tenido cabida en la forma
pintoresca como lo recoge Nicols Palacios en su Raza chilenal a quien sigue Encina en
,

su Historia de Chile2; nos habra llegado a travs de la sangre de los conquistadores que,
mezclndose con la araucana, iba a dar forma a esa raza superior -"patriarcal"- que es la
del roto chileno.
Es evidente que esta percepcin comn es falsa. Lo visigtico es algo mucho ms
cercano que lo que quiere creer el comn de los chilenos.
En este artculo quisiramos detenernos en un caso de pervivencia de lo visigodo
tomado del mbito jurdico. Mostrar cmo hasta bien entrado el siglo XIX en el Chile
republicano seguan resolvindose algunos casos penales de acuerdo a normas tomadas del
derecho visigtico.
Tras su independencia, Chile deja de formar parte polticamente de la Corona caste
llana. El constitucionallsmo sucede al absolutismo. Desde el punto de vista del derecho
poltico se marca as una completa ruptura con Espafia3

Como bien se sabe, en los otros mbitos del derecho no ocurre lo mismo. Al contra
rio, para no caer en un peligroso vaco legal, se acepta la vigencia continuada del derecho
indiano y del castellano supletorio -en todo aquello que no estuviera siendo modificado
por las leyes republicanas- de acuerdo al orden de prelacin vigente al momento de pro
ducirse la emancipacin4

Dicho orden de prelacin era aquel contenido por primera vez en la ley primera del
ttulo XXVIII del Ordenamiento de Alcal de1348 y reproducida luego en la primera de
las Leyes de Toro de 1505, en la Nueva Recopilacin de 1567 (11,1,3) Y en la Novsima
Recopilacin de1805 (111, 2,3).
En dichas disposiciones se seflalaba: "... establecemos y mandamos, que los dichos
fueros sean guardados en aquellas cosas que se usaron, salvo en aquello que Nos hallare
mos que se deben enmendar y mejorar, y en lo al que son contra Dios y contra razn, y
contra las leyes que en este nuestro libro se contienen: por las cuales mandamos, que se
libren primeramente todos los pleitos civiles y criminales; y las contiendas que se no pu
dieren librar por las leyes deste nuestro horo, y por los dichos fueros, mandamos que se
libren por las leyes de las Siete Partidas .."5 .
.

1 Primera edicin 1904. Andrs Bello codificador, Santiago, 1982, torno

2 Cfr. vol 1.
3 Cfr. BRAVO LIRA, Bermardino, His-
torill de las Instituciones polticas de OIile e
Hispanoamrica, Santiago, 1986, pp. 106 ss.
4 Cfr. GUZMAN BRITO, Alejandro,
1, pp. 79 SS., Y EYZAGUIRRE, Jaime, Historill
del Derecho, Santiago, 1918, p. 162_
s Novsima Recopilacin, Libro IlI, tt.
Il, ley 4 a . Citada segn Los Cdigos espalEo/es,
Madrid, 1850, torno VII, p. 262.

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46 Enrique Brahm Garca

y ms adelante se agregaba en la misma disposicin -y seguimos citando la Novsi

ma Recopilacin- que en subsidio de las normas reales "mandamos, que se guarden las
leyes de los fueros, as del Fuero de las Leyes, como las de los fueros municipales que
cada ciudad o villa o lugar tuvieren, en lo que son o fueren usados y guardados en los
dichos lugares, y no fueren contrarios a las dichas leyes de ordenamientos y prem
ticas...,,6
Este orden de prelacin (leyes, fueros, Partidas)7, contenido por ltima vez en la
Novsima Recopilacin, era el que segua vigente en el Chile republicano antes de com
pletarse el proceso recopilador8.
De l se desprende que los fueros municipales continuaban siendo derecho vigente.
Entre dichos fueros se encontraba el Fuero Juzgo, traduccin castellana oficial realizada
en Castilla bajo el reinado de Fernando III (1217-1230-1252) de la versin vulgata del
Liber Iudiciorum o Libro de los Jueces, la ms importante obra del derecho legal visi
god09.
Es bien sabido que Fernando III utiliz el Fuero Juzgo como instrumento de uni
ficacin de los derechos locales, sobre todo cuando el eje demogrfico y econmico de
la Corona castellano-leonesa tendi a desplazarse en direccin sur, tras la victoria de las
Navas de Tolosa (1212). La versin romanceada del Liber fue concedida as como dere
10
cho municipal o local a una serie de ciudades, como Crdoba, Cartagena, Sevilla, etc.

El derecho visigtico pas de esta forma a tener el carcter de fuero municipal, con
servando su vigencia dentro del sistema normativo castellano junto al Fuero Real (o
Fuero de las Leyes) y dems fueros municipales.
Desde un punto de vista puramente terico, podemos entonces afmnar que el de
recho visigtico tena vigencia en el Chile republicano.
Corresponde ahora determinar si efectivamente se aplic; si los tribunales chilenos
recurrieron al Fuero Juzgo durante el siglo XIX para resolver algn tipo de contiendas.
Para ello era evidentemente necesario que stas versarn sobre alguna materia que no se
encontrara regulada ni por las leyes chilenas ni por el derecho real -que tenan aplicacin
preferente- para que pudiera recurrirse a los fueros, y entre ellos al Juzgo.
La Corte Suprema entenda de alguna manera que esto se daba en el caso de los
delitos de incendio.
El juez de Valparaso sealaba en fallo de 28 de diciembre de 185510 siguiente:
"...ha resultado confeso i convicto el reo Jos Arias de ser l quien en la tarde del
mismo da, por satisfacer una venganza vil con su concuvina Mara Oyarz a causa del
disgusto tenido con ella y sus hijas en el lugar de la Via del Mar, donde haban ido de
paseo, se regres en el tren de las tres de la tarde i dirigindose a la casa de aquellas, situa
da en la misma quebrada de San Francisco, forz una de las puertas que se encontraban
con llave e introducindose dentro, tom una caja de fsforos con la que prendi fuego
a los vestidos que ah haban, escapndose en el acto para afuera, con direccin a la casa
de Rudecindo Rojas donde pas toda la noche embriagado con indolente calma. Los
resultados del crmen confesado por Arias, han sido las prdidas y desgracias de todo
gnero esperimentadas por muchas personas en sus intereses i existencias: pQr tanto i
juzgando con arreglo a la lei 2 a tit. 13 parto 3a, 5a tito 15 lib. 12 de la Nov. Recop., con
deno al espresado Jos Arias a la pena ordinaria de muerte, la que se ejecutar en el lugar
ms prominente de la quebrada de San Francisco a tiro de fusil"ll .
Revisando la sentencia anterior, la Corte Suprema de Justicia -a la que llega en con
sulta el fallo de primera instancia- determinaba: "...teniendo adems presente lo dispues
to en las leyes l a tito 20 lib. 80 del Fuero Juzgo, i 11 tit. 5 o lib. 48 del Fuero Real, se
confirma la sentencia apelada de 28 de Diciembre del ao prximo pasado, con declara-

6 Idem. 9 Cfr. TOMAS Y VALIENTE, op. cit.,

7 Cfr. TOMAS y VALIENTE, Francis pp. 104 ss. y 162.
co, Manual de Historia del Derecho Espaliol, 10 Cfr. idem.
Madrid, 1980, p. 243. 11 Gaceta de los Tribunales de 12 de ene
8 Cfr. EYZAGUIRRE, op. cit., p. 169. ro de 1856, p. 6410.
 Un caso de supervivencia del derecho visigodo 47

cin que queda expedita contra el reo Jos Arias la accin de daos a los que perdieron en
,,
el incendio 12 .
De las nonnas citadas en ambos fallos, sin duda la ms precisa -y ello explica su
agregacin y cita en primer lugar por la Corte Suprema- es la contenida en el Fuero
Juzgo.
En efecto, la citada ley 1 a del tt. 2 0 del Libro 8 0 sealaba: "Todo omne que en
cienda casa aiena en cibdat, o fuera, prndalo el juez, e fgalo quemar, e fagal fazer en
,,
mienda de la casa que quem e del danno que y ovo de la buena daquel que la quem 13 .
y ms adelante el mismo texto agregaba: "E quien enciende la casa fuera de cibdat, en
tregue todo quanto se perdi en la casa y el precio de la casa al sennor de la casa"14.
Como se ve, el tipo penal corresponda exactamente a la conducta descrita en el
fallo de primera instancia; de ah su cita preferente por la Corte Suprema y el que agre
gara -completando esa sentencia- la accin de peljuicios que el Fuero Juzgo contem
plaba.
En cambio, la norma de la Novsima citada por el tribunal de primera instancia15
era mucho menos precisa. Se deca all: ."Ordenamos y mandamos, que ningn perlado,
caballero o hijodalgo ni otra persona alguna, por ligas y confederaciones o enemistades
que tengan, no sean osados de herir, prender o matar los obreros, labradores o vasallos,
familiares o otras cualquier persona de otros Seores sus contrarios, so celos de enemis
tad o odio que con ellos tengan, ni les quemen las casas ni les hagan dao en otras here
dades..."16. No contemplaba adems la posibilidad de reclamar por los peljuicios deri
vados del incendio17.
Sin embargo, en sentencias posteriores18 se castiga a los incendiarios slo de acuer
do a lo dispuesto en la norma de la Novsima Recopilacin ya citada. La no referencia
a los fueros Juzgo y Real puede deberse quiz a que en ninguno de estos ltimos casos
se pretendiera dejar abierta la accin de daos a que daban lugar las normas sobre incen
dio contenidas en dichos ordenamientos.
De todo lo anterior resulta por lo menos la evidencia de que la Corte Suprema de
Justicia chilena, en una fecha tan avanzada como el ao 1856, consideraba todava vigente
el Fuero Juzgo -y de hecho lo aplicaba-, aunque fuera en un caso muy especfico 19 .
Se confirmaba as la vigencia del derecho visigodo, pues, ya se ha sealado, el Fuero
Juzgo es una mera traduccin de la versin vulgata del Lber Iudiciorum. La norma sobre

1 2 Idem. Sentencia de 2 de enero de
1856.
13 Los Cdigos espaoles, Madrid, 1847,
tomo 1, p. 166.
14 Idem.
15 Se trataba de una ley dada en Guadala
jara por Juan I el ao 1390.
16 Los Cdigos espaoles, Madrid, 1872,
tomo X, p. 39.
17 Por su parte, la disposicin del Fuero
Real que se encontraba a la misma altura que el
Juzgo en el orden de prelacin, deca: "Todo
home que a sabindas quemre mieses ajenas, o
pan en eras, o casas, o monte, quemen a el por
ello, i peche todo el dao que ende viniere ... "
Los Cdigos espalfoles, Madrid, 1847, tomo 1,
p. 407.
Otra disposicin sobre incendios: L. 9,
tt. 10, parto 7.
18 Cfr. Gaceta de los TriburIIlles de 9 de
agosto de 1856, p. 6880; de 27 de diciembre
de 1856, sent. 9.565, y de 1866, p. 403.
1 9 Otra referencia al Fuero Juzgo puede
encontrarse en la sentencia NO 9.566, contenida
en la Gaceta de los TriburIIl les de 1856. Se sela-
laba all por el tribunal de primera instancia (lo
que era confumado por la Corte Suprema):
"Recibida la causa a prueba se ha justificado
por parte de la D. que siempre fue una jven re
catada, honesta y virtuosa, pero no se ha proba
do que para el trato ilcito que hubo entre ella
y Baeza mediasen alagos, promesas de casamien
to o cualquiera otras que pudiesen hacer presu
mir la coaccin moral de la ofendida, nico
caso en que el ofensor quedara sujeto a las
prescripciones de las leyes 1a y 2a del tt. 19
parto 7a . En esta virtud y considerando las dis
posiciones de las leyes 8a tt. 40 lib. 30 del Fue
ro Juzgo, la tt. 14 parto 3a i 22 tt. 34 parto
7a, absuelvo al precitado don Ignacio de la de
manda de f. 2, sin perjuicio del derecho que
corresponde a la precitada dola C.D. contra el
indicado Baeza en favor de la prole que hubiese
resultado de la unin en que vivieron".
La norma del Fuero Juzgo citada es "an
tiqua" y dice: "Si la mujer libre faze adulterio
con algn omne de su grado, el adulterador ga
la por mujer sis quisiere; e si non quisiere, tr
nese ella a su culpa, que fue fazer adulterio de
su grado".
48 Enrique Brahm Garca

incendio que hemos citado corresponde exactamente a la ley la del tt. 20 del Libro 80
,
del Liber2o. Esta lleva el encabezado "antiqua ,21 , lo que significa que ha sido tomada del
Cdigo de Eurico. Pues el Liber, cuya primera versin es la de Recesvinto del afio 654, no
es un cdigo creador de derecho, sino ms bien compilador. Rene la legislacin de los
reyes visigodos. De hecho, cada ley va precedida del nombre del monarca que la promulg.
Salvo aquellas que, como en el caso de la de incendio en que nos hemos centrado, dicen
en cambio slo "antiqua", lo que indicara su procedencia del Cdigo de Leovigildo o
Codex Revisus del afio 586, que a su vez fue una revisin -de ah su nombre- del Cdigo
de Eurico, que presumiblemente (segn D'Ors) es del afio 47622
En conclusin, podemos afirmar con cierto grado de probabilidad que una norma
elaborada en las Galias por el rey visigodo Eurico mientras se derrumbaba el Imperio
romano de Occidente, era derecho vigente y se aplicaba en el Chile republicano en la se
gunda mitad del siglo XIX.
Despus de todo -y pese a las subjetivas apreciaciones de los estudiantes de leyes-,
el derecho visigodo no es algo tan lejano.

20 Cfr. Los Cdigos espaoles, tomo 1,
op. cit., p. 56.
21 Los mismo que ocurra con la norma
citada en nota 19.
22 Cfr. GARCIA-GALLO, Alfonso, Ma
nual de Historia del Derecho Espaol, Madrid,
1979, tomo 1, pp. 342 ss.; FERNANDEZ ESPI
NAR, Ramn, Las fuentes del derecho histri
co espaol, Madrid, 1985, pp. 158 ss.; PEREZ
PRENDES, Jos Maauel, Curso de Historia del
Derecho Espaol, Madrid, 1983, vol. 1, p. 434
ss.; TOMAS Y VALIENTE, op. cit., pp. 101 ss.