Santiago, diecisiete de diciembre de dos mil quince.

Vistos:
En autos RIT C-XXX-2014, RUC XXXX, caratulados “XXX”, seguidos ante
el Tribunal de Familia de Coyhaique, don XXX, dedujo demanda de cuidado
personal compartido de su hijo XXX en contra de doña XXX.
Por sentencia de seis de febrero de dos mil quince, el tribunal acogió la
demanda en cuanto declaró que el cuidado personal del hijo común será ejercido
por ambos padres de manera compartida, sin costas.
Se alzó la demandada y la Corte de Apelaciones de Coyhaique, por
sentencia de siete de abril de 2015, confirmó en todas sus partes el fallo de
primera instancia.
En contra de dicha resolución, la demandada dedujo recurso de casación
en el fondo, pide que se invalide la sentencia recurrida y se dicte una de
reemplazo, que rechace la demanda en todas sus partes o bien modificarla
conforme prudencialmente lo considere la Excma. Corte Suprema, con expresa
condena en costas.
Se trajeron los autos en relación
Considerando:
Primero: Que la recurrente denuncia que el fallo impugnado infringe los
artículos 225 incisos primero, segundo y tercero del Código Civil y artículo 54 y
siguientes de la Ley N° 19.968, sostiene dicha parte que, concordante en la
necesidad de no judicializar materias que a todas luces requieren de la
aquiescencia de voluntades que, para ser efectivas y eficientes –como lo es
determinar un régimen de cuidado personal compartido– necesariamente importan
la existencia de una relación entre los padres para una adecuada concordancia en
la educación del niño respecto del cual se dispondrá dicho acuerdo para ser
cumplido este cabalmente. Así las cosas, y tanto de los análisis vertidos en las
páginas 665, 692 y 693 de la historia de la Ley N° 20.680, se expresa en todas y
cada una la negación a judicializar el cuidado personal compartido, impidiendo al
Juez pronunciarse sobre el, ante la inexistencia de un acuerdo entre los padres.
Afirma, además, que existen antecedentes no solo sobre las deficientes
habilidades parentales de ambos padres, sino, adicionalmente, una constante
dinámica conflictiva entre éstos, por lo cual, que se pretenda lograr a la fuerza, un
acuerdo que en caso alguno resulta aconsejable y que, en la actualidad, ha tenido
consecuencias nefastas, no sólo para todo el grupo familiar, sino que, más
importante, para el niño de autos, aumentando la inestabilidad emocional de éste y
la mala comunicación entre los padres del menor.
En relación a la infracción de los artículos 54-1 y 57 de la Ley N° 19.968,
sostiene que la demanda debió haber sido declarada inadmisible conforme al
control de admisibilidad que deben efectuar los Tribunales de Familia.
Desarrolla, finalmente, el modo en que dichas infracciones habrían influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Segundo: Que los incisos primero, segundo y tercero del artículo 225 del
Código Civil, cuya infracción se ha denunciado, establecen: “Si los padres viven
separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los
hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El
acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial
del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento.
Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o la madre que
no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos
y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura
estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la
crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que
asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
A falta de acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado
personal del padre o madre con quien estén conviviendo”.
Tercero: Que la doctrina y la jurisprudencia de este Tribunal han señalado,
tradicionalmente, que la infracción de ley, en materia de estos recursos, puede
estar presente de tres maneras, a saber: a) en los casos de contravención formal
de la ley; b) en los casos de errónea interpretación de la ley y; c) en los casos en
que hay falsa aplicación de la ley, sea porque ésta se aplica a un caso no regulado
por la ley, o porque el tribunal prescinde de su aplicación para los casos en que
ella ha sido dictada.
Cuarto: Que, en la especie, si bien la recurrente no señala como se habría
incurrido en la infracción de ley, se estaría frente a un caso de contravención
formal de la misma, esto es, toda vez que la base de su argumentación en este
punto, es que la sentencia establece que procede la fijación por parte del juez de
un régimen de cuidado personal compartido, cuando se deduce del artículo 225,
que ello no es así.
Quinto: Que, es menester determinar, entonces, cuáles fueron los hechos
que el tribunal dio por establecidos en la sentencia:
a) El niño del proceso, tiene a la fecha (sentencia de primera instancia) cinco
años y siete meses, son sus padres don XXX y doña XXX. Su domicilio se
encuentra en calle XXX de Coyhaique.
b) Asiste al Colegio XXX, donde figura como principal responsable del niño su
padre.
c) En la actualidad vive con su madre y sus hermanos maternos.
d) En el pasado ha vivido con su padre en dos ocasiones por un período de 5
meses.
e) Ambos se preocupan de la salud del niño.
f) No se logró establecer un trabajo formal de la madre, tampoco los ingresos
mensuales de ella.
g) El padre es constructor civil, que tiene un ingreso líquido mensual de $
1.658.637, perteneciéndole un inmueble ubicado en Coyhaique y otro en La
Serena, y en la actualidad vive con su madre.
h) Ambos padres son hábiles con reparos para tener la custodia del niño.
i) Se oyó al menor, el que manifestó su preferencia de vivir con el padre.
Sexto: Que los jueces del fondo, establecidos así los hechos de la causa,
han determinado que como el derecho debe ser interpretado sistemáticamente
además del artículo 225 del Código Civil, se debe incorporar y aplicar la
Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 18-1 reconoce que los
Estados Partes pondrán el máximo de empeño en garantizar el reconocimiento de
que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y
desarrollo del niño. A su vez, refieren que es necesario decidir dando aplicación al
principio del interés superior del niño y tomar en cuenta la opinión del niño, el cual
manifiesta querer vivir con su padre. Considera, además, para su decisión los
acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio, los cuales a su
entender serían semejantes a un acuerdo de cuidado compartido; y por último en
relación a que el artículo 225 no contempla la posibilidad de que el juez conceda
un cuidado compartido, a este respecto señala que no existe una norma
prohibitiva que impida tal institución. Por lo cual, concluyen que la Corte comparte
plenamente la decisión del tribunal a quo en cuanto ha hecho prevalecer
precisamente el mencionado principio del interés superior del niño, por tratarse de
un principio transversal de la legislación de familia y de menores, en cuanto busca
asegurar el ejercicio de sus derechos fundamentales y posibilita la plena
satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su
personalidad, lo que va unido al derecho del menor a ser oído en cuanto a que
exprese su opinión en los diferentes ámbitos de su vida, entre ellos, el familiar,
social y judicial, aún cuando la opinión del niño no es vinculante para el juez, sino
solo es un factor a considerar dentro de los antecedentes del proceso.
Séptimo: Que, del modo antes expresado, queda claro que la
determinación de los sentenciadores en relación a fijar el cuidado compartido a
favor del menor de autos, no tomó en consideración el inciso tercero del artículo
225 que señala expresamente que “En cualquiera de los casos establecidos en
este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo
haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los
padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de
ejercicio compartido”. Del cual se deduce sin ninguna duda, que el juez no tiene
atribución para fijar como forma de ejercer el cuidado personal de un hijo, el de
hacerlo en forma de cuidado compartido, ya que la ley establece claramente todas
las posibles soluciones que puede tomar el juez, en los casos sometidos a su
decisión.
Octavo: Que conforme a lo razonado, el recurso en análisis deberá ser
acogido en lo que dice relación con el yerro analizado, siendo innecesario
pronunciarse sobre los demás invocados.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos
764, 765, 767 y 783 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el
recurso de casación en el fondo deducido por la demandante a fojas 278 y
siguientes, contra la sentencia de fecha siete de abril de dos mil quince, escrita a
fojas 272, la que, en consecuencia, se invalida, reemplazándosela por la que se
dicta a continuación, sin nueva vista y en forma separada.
Regístrese
Redactado por la abogada integrante Leonor Etcheberry
Rol N° XXX-15

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros
señores Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Ricardo Blanco H., y los Abogados
Integrantes señor Jean Pierre Matus A., y señora Leonor Etcheberry C. No firma el
Ministro señor Juica, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la
causa, por estar en comisión de servicios. Santiago, diecisiete de diciembre de
dos mil quince.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a diecisiete de diciembre de dos mil quince, notifiqué en Secretaria

por el Estado Diario la resolución precedente.

___________________________
Santiago, diecisiete de diciembre de dos mil quince.
En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de
Procedimiento Civil, se dicta la sentencia de reemplazo que sigue.
Vistos
Se reproduce la sentencia de primera instancia, con excepción de los motivos
16 a 19, que se eliminan. Asimismo se reproducen los considerandos quinto y
séptimo del fallo de invalidación que precede.
Y se tiene en su lugar y además, presente:
Primero: Que el legislador establece en el artículo 224 del Código Civil que
“Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de sus hijos, éste se basará en el principio de la corresponsabilidad, en
virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma
activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos”.
Segundo: Que a continuación, el artículo 225 del Código Civil, establece:
“Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el
cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en
forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y
libertad con que el padre o la madre que no tiene el cuidado personal mantendrá
una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse
cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura
estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la
crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que
asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
A falta de acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado
personal del padre o madre con quien estén conviviendo”.
Tercero: Que finalmente, el inciso cuarto del mismo artículo señala que “En
cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo
requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el
cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si
por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido”.
Cuarto: Que la doctrina y el derecho extranjero están de acuerdo en
señalar, respecto al cuidado compartido, que “Otro rasgo importante de esta
institución es su fuente en la convención de los padres. Los acuerdos de tuición
conjunta o alternada desde su introducción en los años 1980 son convenios entre
los padres. Requieren el mutuo acuerdo entre progenitores. Lo que resulta difícil
de aceptar es que los tribunales de familia decreten estos sistemas contra la
voluntad de uno de los padres. En el ámbito norteamericano, hay numerosos
estudios que desaconsejan la tuición compartida si no hay un alto grado de
armonía y cooperación entre los padres (Rodríguez Pinto, María Sara, “El cuidado
personal de niños y adolescentes”, página 97)
Quinto: Que es por lo anterior que el legislador no le dio atribuciones al
juez para fijar el cuidado compartido, porque los padres que llevan sus disputas a
los tribunales y prefieren que un extraño decida en lugar de ellos mismos, quien
está mejor capacitado para ejercer el cuidado de sus hijos o que decida en
definitiva al cuidado de quien sus hijos estarán mejor; no son los padres de los que
habla la doctrina, estos que se encuentran en un alto grado de armonía y
cooperación.
Sexto: Que es necesario, asimismo, sostener que cuidado personal
compartido y corresponsabilidad no son conceptos sinónimos, pues el primero es
un sistema de vida que persigue mantener activa la participación del padre y de la
madre en los aspectos señalados durante la vida separada, luego, es una de las
tantas formas de ejercitar la corresponsabilidad parental en ese caso, y el segundo
es un principio informador en lo tocante a la crianza de los hijos.
Por lo cual es un error establecer que la mejor forma de cumplir con el
principio de la corresponsabilidad, establecido en el artículo 224 del Código Civil,
es el cuidado compartido; ya que se logra lo mismo radicando el cuidado personal
en uno de los padres y fijando un régimen directo y regular en favor del padre o
madre no custodio.
Séptimo: Que en el caso de marras, aún cuando se quisiera interpretar el
artículo 225 entendiendo que el juez sí tiene atribución para fijar la custodia
compartida, los padres de Lorenzo, han llevado múltiples problemas para ser
resueltos por los tribunales, por ser ellos mismos incapaces; lo que no augura que
el cuidado compartido sea el mejor régimen para Lorenzo, ya que se prevén
innumerables disputas entre los padres, lo que dista de ser aquellos padres aptos
para llevar exitosamente adelante este tipo de régimen, por lo cual no será esta la
mejor forma de proteger la estabilidad emocional del niño de autos.
Por estos fundamentos, y disposiciones legales citadas, se revoca la
sentencia de fecha seis de febrero de dos mil quince, en cuanto hace lugar a que
el cuidado personal del hijo común Lorenzo Antonio Zúñiga Sáez, será ejercido
por ambos padres de manera compartida, y en su lugar se declara que se rechaza
la demanda en todas sus partes.
Regístrese y devuélvase.
Redactado por la abogada integrante Leonor Etcheberry
ROL N° XXX-15
Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros
señores Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Ricardo Blanco H., y los Abogados
Integrantes señor Jean Pierre Matus A., y señora Leonor Etcheberry C. No firma el
Ministro señor Juica, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la
causa, por estar en comisión de servicios. Santiago, diecisiete de diciembre de
dos mil quince.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a diecisiete de diciembre de dos mil quince, notifiqué en Secretaria
por el Estado Diario la resolución precedente.