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Bermudez Soto Jorge Derecho Administrativo General PDF
Bermudez Soto Jorge Derecho Administrativo General PDF
CATOLICA
DE VALPARAISO
FACULTAD DE D ER EC H O
AbeledoPerrot* Th o m so n r eu ter s
# L e g a l P u b l i s h i n g C h ile
JORGE BERMDEZ SOTO
# AbeledoPerrot
LegalPub lishing Chile
THOMSON reuters
DER EC H O A D M INISTRATIVO G EN E RA L
J o rg e B erm d ez S oto
2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile M ira flo re s 3 8 3 , p iso 10, S a n tia g o , C h ile T e lfo n o : 5 1 0 5 0 0 0 w w w .le g a lp u b lis h in g .c l
R e g is tro d e P ro p ie d a d In te lec tu a l N 2 0 8 .2 9 0 I.S .B .N . 9 7 8 - 9 5 6 - 3 4 6 - 0 6 2 - 9
Ia e d ic i n s e p tie m b re 2 0 1 0 L e g a l P u b lis h in g C h ile
2a e d ic i n s e p tie m b re 2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile
T ira je : 5 0 0 e je m p la re s
Im p re so re s : C y C Im p re so re s - S a n F ra n c is c o 1434, S a n tia g o
IM P R E S O E N C H IL E / P R IN T E D IN C H IL E
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La Ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorizacin expresa de los titulares de los
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hibido. Usos infractores pueden constituir delito.
A b r e v ia t u r a s
art. : artculo
arts. : artculos
CA : Corte de Apelaciones
Cfr. : confrontar
CGR : Contralora General de la Repblica
CPR : Constitucin Poltica de la Repblica de Chile
CS : Corte Suprema
D.F.L. : Decreto con Fuerza de Ley
D.L. : Decreto Ley
D.O. : Diario Oficial
D.S. : Decreto Supremo
EA ; D.F.L. N 29 de 16 de marzo de 2005, fija texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley N 18.834 sobre
Estatuto Administrativo
inc. : inciso
LBGAE : D.F.L. N 1-19.653 fija texto refundido, coordinado y sis
tematizado de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional
de Bases Generales de la Administracin del Estado
LBPA : Ley N 19.880 establece bases de los procedim ientos
administrativos que rigen los actos de los rganos de la
Administracin del Estado
LOCGR : Ley N 10.336, Orgnica Constitucional de la Contralora
General de la Repblica
p. : pgina
pp. : pginas
TC : Tribunal Constitucional
AA : Auto Acordado
CDE : Consejo de Defensa del Estado
ITO : Inspector tcnico de obra
IVA : Impuesto al Valor Agregado
LOCM : Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades
LPE : Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones
MOP : Ministerio de Obras Pblicas
ONI : Orden de no innovar
SU : Servicio de Impuestos Internos
ss. : siguientes
RDJ : Revista de Derecho y Jurisprudencia
n d ic e
C a p tu lo I
D iv erso s co n cep to s de a d m in istraci n
1. F unciones estatales............................................................................... 1
2. P erspectivas de la A dministracin P b l ic a ................................. 2
a) Administracin estatal y Administracin privada..................... 2
b) La Administracin en sentido m aterial.............................. 3
3. C aractersticas de la A dministracin ........................................... 4
4. M u ltifo rm id a d d e l a A d m in istra c i n .............................................. 5
a) Segn el objeto de la Administracin................................. 5
b) Segn las finalidades de la Administracin....................... 5
c) Segn los efectos para el ciudadano de los medios
jurdico-administrativos....................................................... 6
d) Segn la forma jurdica de la Administracin...................
e) Segn el grado de atadura legal de la Administracin.....
f) Segn la forma de actuacin................................................
5. C oncepto de A dministracin P blica .............................................. 8
C a p tu lo II
E sta d o , A d m in istraci n y D e re ch o
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C aptulo III
C oncepto de D erecho A dministrativo
C aptulo IV
E ficacia y caractersticas del ordenamiento jurdico - administrativo
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C aptulo V
F uentes del D erecho A dministrativo
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C aptulo VI
A cto administrativo
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C aptulo VII
P rocedimiento administrativo
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C aptulo VIII
C ontratos administrativos
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C aptulo IX
S ervicio pblico
1. C o n c e p t o d e s e r v ic io p b l i c o ............................................................................. 245
n d ic e XI
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C aptulo X
A ctividad de polica
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C aptulo X I
A ctividad de fomento
1. C o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s 297
n d ic e X III
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C aptulo XII
S istemas de organizacin administrativa
1. C oncepto................................................................................................... 303
2. C entralizacin administrativa......................................................... 303
a) C oncepto y o rg en es.................................................................... 303
b) C aractersticas............................................................................... 304
3. D esconcentracin administrativa ................................................... 305
a) C o n c e p to ......................................................................................... 305
b) C aractersticas............................................................................... 307
c) D e le g a c i n ..................................................................................... 308
4. D escentralizacin administrativa.................................................... 309
a) C o n c e p to ......................................................................................... 309
b) D escentralizacin territo ria l...................................................... 311
c) D escentralizacin fu n cio n al...................................................... 313
5. J erarqua y tutela o supervigilancia .............................................. 314
a) Je ra rq u a .......................................................................................... 314
a. 1) Potestad de m a n d o ............................................................. 314
a.2) Potestad de fiscalizacin.................................................. 315
a.3) Potestad d iscip lin aria........................................................ 316
a.4) Jurisdiccin re te n id a .......................................................... 316
a.5) R esolucin de contiendas de c o m p e te n c ia ................. 316
b) Tutela o su p erv ig ilan cia............................................................. 317
6. O rganizacin administrativa y D erecho positivo ....................... 318
a) rganos a d m in istra tiv o s............................................................ 319
b) C lases de rg an o s......................................................................... 319
c) C reacin de rganos ad m in istrativ o s..................................... 320
d) C o m p e te n c ia ................................................................................. 320
d. 1) C om petencia e sp e c fic a .................................................... 321
d.2) C om petencias e x c lu siv as................................................. 322
d.3) C onsecuencias de la falta de co m p eten cia.................. 322
e) Je ra rq u a .......................................................................................... 322
XIV n d ic e
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C aptulo X III
F uncin pblica
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C aptulo X IV
C ontrol de la A dministracin del E stado
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C aptulo XV
R esponsabilidad patrimonial de la A dministracin del E stado
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C aptulo XVI
A cceso a la informacin pblica
C aptulo XV II
R gimen de bienes de la A dministracin del E stado
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1. F unciones estatales
En los orgenes del Estado moderno y como una frmula creada para
forjar una organizacin poltica estable, pensadores como Locke y Mon-
:esquieu plantean la idea de distinguir entre las tres clsicas funciones
o poderes estatales: Legislativo, Ejecutivo y Jurisdiccional.
2 . P e r s p e c t i v a s d e la A d m i n i s t r a c i n P b l i c a
recho Administrativo, volumen 1, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1996, p. 1 (hay ediciones
posteriores).
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 3
rrg ist "die Ttigkeit des Staats oder eines sonstigen Trgers ffentlicher gewalt auerhalb
n Rechtsetzung und Rechtsprechung.
4 J o rg e B erm d ez S oto
3. C aractersticas de la A dministracin
3 Es posible afirmar que hoy en da, independientemente de la tienda poltica del gobierno
de tumo, en una sociedad con unas notas de relativa estabilidad, las variaciones en lo que se
decide asumir como inters pblico no son de gran profundidad. Cambian los actores o las
formas, pero en la esencia las tareas siguen siendo las mismas. Asimismo, no debe perderse
de vista que no toda la actividad administrativa responde al inters pblico, sino que al inters
del Estado, el que no necesariamente ser coincidente.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 5
4. M ultiformidad de la A dministracin
Atiende a los diversos fines para los que un determinado rgano admi
nistrativo fue creado; puede encontrarse:
5 . C o n c e p t o d e A d m in is t r a c i n P b l i c a
P reguntas :
2 . A d m i n i s t r a c i n y C i e n c ia J u r d ic a
Con las revoluciones liberales de fines del siglo XVIII y mediados del
siglo XIX el Estado sufre profundas transformaciones, tanto en sus presu
puestos como en su organizacin y funciones, reiniciando una nueva etapa
de desarrollo bajo la forma de un Estado Liberal de Derecho.
5 Ibdem, p. 119.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 15
El Estado constitucional que surge a lo largo del siglo XIX supone una
garanta y proteccin de los derechos ciudadanos; sin embargo, ello no evita
una pervivencia de los principios autoritarios, surgiendo una tensin entre
dicha proteccin de los derechos y la intervencin en la realidad social que
supone el autoritarismo estatal. Es en medio de dicha tensin que surge el
Derecho Administrativo tal como se conoce hoy en da. Punto crucial de este
desarrollo lo constituye la separacin entre las funciones jurisdiccionales
y administrativas, aunque en esta idea subyace, originalmente, ms la idea
de proteccin de los intereses del Ejecutivo que los del ciudadano. Esta es
la base de lo que ms tarde ser el Rgimen Administrativo, en cuanto po
der administrativo dotado de una posicin singular y exorbitante, y sujeto
a un estatuto jurdico especial. Ello distingue, por ahora en este punto, al
sistema europeo continental del anglosajn, o el Rgimen Administrativo
del Common Law.
P reguntas :
Eso no significa que el Derecho Administrativo slo sea vlido para los
rganos administrativos y su actividad. El Derecho Administrativo regula
tambin, y mucho ms, las relaciones entre Administracin y ciudadanos,
20 J o rg e B er m d ez S oto
Criterios de distincin:
P reguntas :
En esta parte, nos referiremos a las fuentes del Derecho Adm instra
la o. en cuanto productos normativos que lo integran, no a los hechos
,a_>ales que dan origen a la norma jurdica (fuentes materiales), sino
i la fuente en cuanto norma jurdica en s misma considerada (fuentes
rcnmales).
a) Eficacia temporal
b) Eficacia espacial
a) Jerarquizado
b) Contingencia y variabilidad
P reguntas :
1. F u e n t e s en g e n e r a l
' De O tto , Ignacio, Derecho Constitucional, sistema de fuentes, Ed. Ariel, Barcelona,
.995, p. 70.
34 J orge B erm d ez S oto
As, debern excluirse del carcter de fuente todos aquellos actos nor
mativos que, a pesar de ser tales, son objeto de la actividad judicial (por
ejemplo, un acto administrativo, un contrato) y no su presupuesto (una ley,
un principio general del Derecho, un reglamento, etc.).
2. L a C onstitucin
a) Constitucin conformadora
b) Supremaca de la Constitucin
La CPR tiene eficacia directa tanto por las disposiciones de los artculos
6o y 7o, como por lo dispuesto en el artculo 5o inciso 2o en la frase que
dispone que: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes
norma legal viene entregada al criterio del legislador del momento y que
en el caso del ordenamiento jurdico administrativo queda entregada a si el
acto administrativo produce consecuencias favorables para el interesado y
no lesiona derechos de terceros (art. 52 LBPA). La nica limitacin viene
dada por la garanta del inciso 7o del artculo 19 N 3 CPR, el que dispone
que: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva
ley favorezca-al afectado .
3. L a le y
a) Concepto de ley
Para ser precisos, es necesario referirse a los preceptos con rango de ley.
Entre ellos se ubican las normas legales tanto con origen parlamentario,
como aquellas que no lo son. Incluso dentro de la ley de origen parlamen
tario es posible encontrar una divisin dada por las materias, los quorum
de aprobacin y el procedimiento legislativo, que lleva a distinguir entre
diversas clases de leyes de origen parlamentario.
Leyes ordinarias son aquellas normas que con el nombre de ley versan
sobre materias reservadas a esa clase de normas y que emanan del Poder
Legislativo o Congreso Nacional. La atribucin del nombre de ley a las
normas o productos normativos de origen parlamentario tiene su origen y
rorma parte de la tradicin del Derecho pblico occidental.
Son aquellas que tienen por objeto fijar el sentido o alcance de un precepto
constitucional. Para su aprobacin, modificacin o derogacin necesitarn
de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66
inc. Io de laCPR).
republicana, tales como los poderes del Estado, siendo clave en este punto
el art. 38 CPR). Ellas requieren para su aprobacin, modificacin o de
rogacin, de acuerdo con el artculo 66 inciso 2o de la CPR, de las cuatro
sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
- Nacionalidad.
- Ciudadana.
c. 7) Decretos leyes
4. E l R e g la m e n to
a) Generalidades
SEMEJANZAS DIFERENCIAS
SEMEJANZAS DIFERENCIAS
Control
b) Concepto
La potestad reglamentaria es un concepto genrico que alude al poder
de dictar normas por parte de las autoridades administrativas investidas
por el ordenamiento jurdico, particularmente por la Constitucin Poltica,
facultad que ha de ser ejercida en sus mbitos de competencia.
c) Clases de reglamentos
c.l) Reglamento autnomo y reglamento ejecutivo
22 Ibidem, p. 424.
23 P a r e jo A lf o n s o , Luciano et al., cit. (n. 1), p. 187.
24 Ibidem , p. 187.
54 J orge B erm d ez S oto
5. P r in c ip io s g e n e r a l e s d e l D erecho A d m in is t r a t iv o m o d e r n o
a) Antecedentes generales
a.l) Concepto
Este autor realiza una distincin entre principios en sentido estricto, que
son 'juicios de valor que inspiran e informan una normativa o la disciplina
de una institucin (p. ejemplo: el llamado principio de buena fe, el de fe
pblica, el de carcter subjetivo de la responsabilidad o responsabilidad
por culpa, etc'.) y las llamadas normas principales son normas jurdicas
de carcter bsico en la organizacin del grupo social o en la disciplina
de instituciones que a su vez son bsicas para el grupo social. Las normas
principales pueden ser legales o pueden ser simplemente consuetudinarias.
Su carcter normativo les es dado por su propia fuente de produccin, pero
su carcter principia! es ajeno a ella. El carcter no descansa en la auto
ridad del Estado, ni tampoco en la de quienes han creado el uso. Tiene su
fundamento en la comunidad entera, en la medida en que es ella misma, a
travs de las convicciones, creencias o juicios de valor que profesa, quien
le confiere este carcter26.
a. 2) Fundamento jurdico
25 D e z - P i c a z o , Luis, Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ed. Ariel, Madrid, 1973,
p. 214.
26 Ibidem, p. 219.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 61
Por mucho tiempo los principios generales del Derecho fueron califica
dos como costumbre administrativa. Sin embargo, esto corresponde slo
a una parte de los casos, ya que la eficacia de los principios slo poda ser
en parte fundada en la costumbre, tanto porque los principios constituyen
fuente autnoma del Derecho, como tambin por la dudosa vigencia de la
costumbre como fuente del Derecho Administrativo.
Se trata de:
- De Derecho: ellos no estn fuera del Derecho, sino dentro del mismo (no
son principios ticos), son reglas jurdicas. De all la dificultad para distinguir
ontolgicamente un principio general de una regla jurdica general.
Es por ello que resulta tan difcil poder asignar un lugar a los principios
generales de Derecho Administrativo dentro del rango de fuentes. Dado
que su funcin no es la de imponerse por sobre otras normas de supuesto
inferior nivel (es decir, los principios no tendrn un efecto derogatorio),
sino facilitar o justificar la aplicacin de otra fuente. En tal sentido, los
principios generales del Derecho tienen un valor subsidiario dentro del
esquema de las fuentes.
1. Principio de legalidad;
2. Principio de reserva legal;
3. Principio de proteccin a la confianza legtima;
4. Principio de cooperacin.
b) Principio de legalidad
En esta parte del curso se analizar, a partir del dato dado que representa
el principio de legalidad, el alcance de las disposiciones constitucionales que
tradicionalmente se han indicado como fundamento de la llamada "Teora
de la Nulidad de Derecho Pblico . Asimismo, se expondr una probable
solucin a los problemas casi insalvables que plantea la escasa densidad
normativa que en esta materia presenta el Derecho Administrativo, discu
tindose la posibilidad de basar en normas de Derecho comn la regulacin
de dicha institucin.
36 D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), pp. 2 4 y ss. Este autor agrega en relacin al principio de
supremaca de la Constitucin que: "en el derecho espaol se formula de manera expresa
en el artculo 9.1 de la Constitucin, segn el cual los ciudadanos y los poderes pblicos
estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico Pero en rigor la frmula
del artculo 9.1 puede considerarse innecesaria, pues la supremaca de la Constitucin est
implcitamente afirmada con la existencia de jurisdiccin constitucional y, en concreto, del
Tribunal Constitucional y su competencia para invalidar normas y actos que contradigan
preceptos constitucionales
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 73
el artculo 7o establece. Ello nos lleva a buscar la solucin para las otras
ilegalidades en que puede incurrir la actuacin administrativa. La solucin
se debe extraer de la norma del inciso 3o del artculo 6o: /a infraccin de
esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determina la
Ley.
- Por una parte, la sancin que establece dicha norma es slo por la in
fraccin a la norma del artculo 7o, y no a la del artculo 6o, que es realmente
donde se establece el principio de legalidad, y mucho menos respecto del
artculo 2o LBGAE0 que establece el principio de legalidad/juridicidad, en
toda su extensin para el actuar de la Administracin del Estado. Con lo que,
al tratarse de una sancin, su interpretacin no puede ser extensiva, por ejem
plo, a supuestos de infraccin al artculo 6o CPR o al artculo 2o LBGAE0.
- Otro punto dudoso est en la propia lgica interna y redaccin del inciso
3 del artculo 7o CPR, toda vez que si realmente estuviere estableciendo
como sancin directamente aplicable la nulidad, no parece consecuente
que acto seguido remita a la ley el establecimiento de las sanciones por la
violacin del mismo artculo. Es decir, si realmente el artculo 7o inciso 3o
estuviere estableciendo una sancin, debera haber dicho que es sin perjuicio
de las dems sanciones que la ley seale.
artculo T inciso 3o, sino en la norma a la cual se remiten los dos incisos
3o de los artculos 6o y 7o, es decir, en la ley. Es la ley la que debe sealar
expresamente la sancin de nulidad del acto administrativo en los casos de
vulneracin del principio de legalidad.
Frente a la falta de una regla general que permita discernir los alcances del
principio de reserva, y como apoyo a los dos criterios anteriores, se plantea
como solucin aquella que distingue segn el tipo de actividad administra
tiva que se desarrollar, distinguiendo entre actividades de intervencin y
actividades de prestacin. En el caso de las actividades de intervencin, por
ejemplo, por la va de imponer mandatos o prohibiciones a los administrados,
debe venir determinado por la ley el contenido, objeto, finalidad y extensin
o dimensin de la medida. De tal manera que el mandato o prohibicin sea
previsible y apreciable en sus consecuencias por el ciudadano. En el caso
de medidas estrictas, la densidad normativa de la ley debe ser mayor, de
manera de limitar la discrecionalidad por parte del administrador. A ello se
agrega que el ejercicio de potestades de intervencin supone tocar derechos
fundamentales -siem pre limitndolos, como es obvio- lo que naturalmente
supone una regulacin legal habilitante.
Otro aspecto que presenta el principio de reserva dice relacin con las
relaciones de sujecin especial. Esta teora que fue desarrollada hacia fines
del siglo XIX, afectaba a aquellos administrados que se encontraban en una
estrecha relacin con el Estado. Frente a los ciudadanos que se hallan en
una relacin general, con derechos y deberes, se encuentran aquellos que
voluntaria o forzadamente se han puesto en un especial contacto con la
Administracin, en especial, estudiantes, presos, soldados y funcionarios.
Ello traa como consecuencia que a los concernidos por dicha sujecin
especial, tanto sus derechos fundamentales como el principio de reserva,
no les fueran aplicables en su vnculo con la Administracin. La relacin
entre Estado y administrado en relacin de sujecin especial se regulaba a
travs de la normativa interna de la Administracin, por ejemplo, a travs
de instrucciones y circulares.
c.5) Conclusiones
Parece ser cierto que el recurso al tipo de actividad que desarrollen los
rganos de la Administracin del Estado puede resultar un mecanismo til
para llegar a dicho grado de densidad normativa necesaria para cumplir con
el principio de reserva. As, una actividad interventora -dada la limitacin
a la esfera jurdica de los ciudadanos-, debera estar mucho ms regulada
que una actividad de prestacin. Sin embargo, es en las actividades de
prestacin, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 85
d.l) Concepto
45 Ibidem. p. 109.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 89
e) Principio de cooperacin
Esta ltima conclusin se confirma con la norma del artculo 22.2 del
real decreto 1398/1993. En ella se dispone que frente a los casos en que
a indemnizacin no haya sido fijada en el procedimiento sancionador,
rsta podr ser fijada en un procedimiento complementario, el cual ser
susceptible de terminacin convencional.
6 . C o s t u m b r e y p r e c e d e n t e a d m in is t r a t iv o
P reg u ntas:
21. Seale los criterios que se han utilizado para distinguir el reglamento
de la ley y de los actos administrativos.
25. Seale las diferencias entre los casos de derogabilidad singular del
reglamento y de reglamento singular.
28. Seale las diferencias que existen entre los principios en sentido
estricto y las normas principales.
35. Cules son los deberes que se desprenden del principio de proteccin
de confianza legtima?
1. I n t r o d u c c i n
2. D e l im it a c i n c o n c e p t u a l
Una definicin que se puede utilizar como punto de partida para este
anlisis es la del prof. Alfredo Gallego Anabitarte: el acto administrativo
es la resolucin (medida, decisin) unilateral de un sujeto en el ejercicio
de poder pblico para un caso concreto
64 M ayer, Otto, Derecho Administrativo alemn, Tomo I, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1949, p. 126.
65 G a l l e g o A n a b i t a r t e , Alfredo y D e M a rc o s F e rn n d e z , Ana, Derecho Administrativo,
materiales, Madrid, 1992, p. 317.
110 J orge B erm d ez S oto
3. C la ses de actos
67 Ibidem, p. 320.
112 J orge B erm d ez S oto
los que permitirn que los elementos no reglados del acto y que se tuvieron
en cuenta para la dictacin del mismo, fueron los que mejor se adecuaban
a la situacin fctica a la que se aplica la resolucin administrativa.
Por ltimo, los actos administrativos son generales cuando stos estn
dirigidos a una cantidad indeterminada de personas (ejemplo: el acto que
establece los dgitos de la restriccin vehicular).
4. E l e m e n t o s d e l a c t o a d m in is t r a t iv o
a) Elementos objetivos
d) Elemento formal
5. E l a c t o a d m in is t r a t iv o e n la LBPA
Para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las deci
siones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en
las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio
de una potestad pblica.
Las resoluciones son los actos de anloga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisin.
a.l) Escrituracin
a. 2) Carcter decisorio
a. 3) Declaracin de voluntad
a. 5) Presuncin de legalidad
a. 6) Imperio
6. E f ic a c ia d e l o s a c t o s a d m in is t r a t iv o s
Que el acto administrativo goce de eficacia jurdica quiere decir que este
es obligatorio para aquellos que se encuentran comprendidos por el mismo,
sean rganos de la Administracin Pblica, funcionarios o ciudadanos par
ticulares destinatarios del mismo.
Por ltimo, se debe tener en cuenta que si bien el inciso 2o del artculo
51 LBPA dispone que los decretos y las resoluciones producirn efectos
jurdicos desde su notificacin o publicacin, segn sean de contenido
individual o general, nada obstara a que el propio acto administrativo
establezca que sus efectos jurdicos se producirn una vez cumplido un
plazo o una condicin que se verificarn despus de la notificacin o la
publicacin. Incluso, el propio artculo 52 LBPA regula situaciones en
que un acto administrativo tendr efecto retroactivo (ver a continuacin,
letra d).
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 129
b) Grados de ilegitimidad
b.2) Anulacin
Puede ser alegada, en principio, por La anulacin slo puede ser invo
cualquier persona. cada por quien tiene inters en ello
(un inters legtimo o un derecho
subjetivo).
esto es, referida slo a los vicios procedimentales. Dado que la LBPA en
el inciso 2o artculo 13 ya seal los requisitos para invalidar por vicios de
procedimiento, y que el inciso 3o discurre sobre vicios del acto administra
tivo y no del procedimiento administrativo, es perfectamente plausible la
interpretacin extensiva de la norma; esto es, la que aplicando el principio
de conservacin permite la convalidacin de otros vicios no formales o
procedimentales.
f) Invalidacin
fil) Introduccin
ser bice para ello (la invalidacin) que el acto administrativo haya pasado
todos los controles incluso el de la Contralora. Cabe aadir que aun en el
evento que no hubiera habido norma expresa, la Administracin del Estado
est obligada a actuar de oficio, una vez constatada la nulidad del acto, por
imperativo del principio de legalidad que preside todo su actuar.
- Plazo para invalidar, respecto de lo que ocurre una vez que han trans
currido los 2 aos establecidos en la LBPA, cabe preguntarse si podra la
Administracin solicitar la nulidad de su propio acto ante el juez, Fisco
con Fisco. Esto no debera plantear mayores problemas, ya que el Consejo
de Defensa del Estado cuenta con personalidad jurdica propia, pudiendo
erigirse como demandante en una causa sobre nulidad. Ms compleja re
sulta la aplicacin genrica de un plazo de 2 aos para el ejercicio de esta
potestad. Se debi haber distinguido si el acto susceptible de invalidar era
de contenido favorable o de gravamen. En el Derecho comparado se es
tima que la invalidacin debe estar limitada temporalmente slo respecto
de los actos favorables, por razones de seguridad jurdica y proteccin de
la confianza.
g. 1) Revocacin
g.2) Caducidad
g.3) Decaimiento
g.4) Revocacin-sancin
P reg u n ta s:
8. Qu es la desviacin de poder?
21. Seale los elementos del acto administrativo y los vicios que pueden
afectar a cada uno de estos elementos.
1. G e n e r a l id a d e s s o b r e l a LBPA
a) Objeto de la ley
- Por otro lado, se puede apreciar casos en que una ley ha previsto
slo ciertos trmites especiales respecto de un procedimiento. Se trata de
aquellos trmites especiales considerados en un procedimiento que no ha
sido regulado de forma especial. En tal supuesto debe entenderse que, no
obstante no formar por s solos un procedimiento, s debe considerarse
que mantienen su vigencia dichos trmites especiales y que, por tanto, se
incorporan como tales en el procedimiento administrativo ordinario. Por
ejemplo, en el caso de la Subsecretara de Pesca, estn dentro de esta idea
todas las solicitudes de informe favorable o consulta que podran hacerse
a los Consejos Zonales, o Nacional de Pesca, o a la propia Subsecretara,
como se dara en la situacin en que se crea un rea protegida, segn el
artculo 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. En resumen, res
pecto de este punto, es claro que la ley especial se aplicar respecto de
los trmites regulados y en lo no previsto por dicha ley se aplicarn las
disposiciones de la LBPA.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 147
- Los ministerios;
- Intendencias;
- Gobernaciones;
- Servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin admi
nistrativa;
- Contralora General de la Repblica;
- Fuerzas Armadas;
- Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica;
- Gobiernos regionales, y
- Municipalidades.
del mbito de aplicacin de la primera, los actos del Banco Central y las
empresas pblicas creadas por ley.
d.l) Escrituracin
d.2) Gratuidad
d.3) Celeridad
d.4) Conclusivo
Para ello la ley seala que se decidirn en un solo acto todos los trmites
que, por su naturaleza, admitan un impulso simultneo, siempre que no sea
obligatorio su cumplimiento sucesivo.
Por otro lado, aI solicitar los trmites que deban ser cumplidos por
otros rganos, deber consignarse en la comunicacin cursada el plazo
establecido al efecto
Esta disposicin adems debe ser relacionada con la posibilidad que tiene
la Administracin Pblica de acumular los procedimientos administrativos
cuando exista identidad sustancial o ntima conexin (art. 33 LBPA).
d. 6) Contradictoriedad
d. 7) Imparcialidad
El inciso 2o del artculo 11 de la ley, por su parte, seala que los hechos
y fundamentos de Derecho debern siempre expresarse en aquellos actos
que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrin
jan, priven de ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercicio, as como
aquellos que resuelvan recursos administrativos .
152 J orge B erm d ez S oto
d.8) Abstencin
En este caso estamos ante una regla que materializa un medio para lograr
la imparcialidad, y que dice relacin con el deber de los funcionarios y auto
ridades de la Administracin de abstenerse de intervenir en el procedimiento
en la medida que se d en ellos alguna de las circunstancias que se sealan
en el artculo 12 LBPA. De todas formas, siempre que se abstengan de co
nocer un asunto, debern comunicar dicha situacin al superior inmediato
quien resolver lo procedente.
Por otro lado, la no abstencin en los casos en que proceda dar lugar a
la responsabilidad administrativa correspondiente.
Finalmente, los ltimos dos incisos del artculo 12 disponen que en los
casos sealados con anterioridad, podr promoverse inhabilitacin por los
interesados en cualquier momento de la tramitacin del procedimiento.
La inhabilitacin se plantear ante la misma autoridad o funcionario
afectado, por escrito, en el que se expresar la causa o causas en que se
funda.
d. 9) No formalizacin
d.10) Inexcusabilidad
d. 11) Impugnabilidad
2. C o n c e p t o d e p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o
75 El texto anterior de este inciso rezaba: En consecuencia, salvo las excepciones estable
cidas por la ley o el reglamento, son pblicos los actos administrativos de los rganos de la
Administracin del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo
o esencial .
156 J orge B erm ud ez S oto
3. E t a pa s d e l p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o
a) Iniciacin
a. 1) Iniciacin de oficio
Ante esta situacin ser necesario, primero que todo, que la peticin
correspondiente rena los requisitos contenidos en el artculo 30 LBPA, a
saber:
- Lugar y fecha.
a. 3) Medidas provisionales
Cabe en estos momentos citar una norma que dada su literalidad es sus
ceptible de provocar una serie de problemas al momento de su aplicacin.
Nos referimos al inciso 4o del artculo 32 que seala: No se podrn adoptar
medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difcil o imposible
reparacin a los interesados, o que impliquen violacin de derechos am
parados por las leyes.
De todas formas, las medidas de que trata este artculo se extinguirn con
a eficacia de la resolucin administrativa que ponga fin al procedimiento
correspondiente.
b) Instruccin
b.l) Prueba
Las pruebas propuestas por los interesados podrn ser rechazadas, cuando
^ a n manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolucin
que deber ser motivada. Esta resolucin de trmite podr ser im pugnada
en aquellos casos en que adem s cause indefensin al interesado (art. 15
n c.2 LBPA).
b.2) Informes
c) Finalizacin
Los casos de term inacin anormal del procedim iento son los siguien
tes:
4. P l a z o s d e l a s a c t u a c io n e s
5. N o t if ic a c i n y p u b l ic a c i n d e l a c t o a d m in is t r a t iv o
a) Momento de la notificacin
b) Forma de la notificacin
La notificacin puede verificarse de acuerdo con las siguientes reglas:
c) Notificacin tcita
d) Publicacin
6 . S il e n c io a d m in is t r a t iv o
- Debe haber transcurrido el plazo que la ley establece para resolver una
solicitud que haya originado el procedim iento, sin que la Administracin
se hubiere pronunciado sobre ella.
Por otro lado, dispone la norma que dichos procedimientos tendrn los
mismos efectos que los que culminen con resolucin expresa de la A dm i
nistracin; sin embargo, si tuviramos que aplicar el silencio positivo, nos
encontraram os en la situacin de que no tendramos manera de com pletar
el contenido de dicha resolucin. As, por ejemplo, ante la solicitud de un
particular, puede ocurrir que se conceda una autorizacin para construir
una instalacin contam inante o llevar a cabo una actividad peligrosa; sin
embargo, la solicitud puede no incluir un adecuado informe sobre resguardos
de seguridad o que incluso los omita de plano. Frente a esta incertidumbre
no existe una solucin legal, no obstante lo cual se debe hacer presente que
en la prctica han sido muy escasas las situaciones en que se ha llegado a
aplicar el silencio positivo.
7. F o r m a d e c o n s t a n c ia d e l p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o
8. Los SU JE TO S EN EL P R O C E D IM IE N T O A D M IN IST R A T IV O
a) La Administracin
b) El interesado
A partir de los numerales del artculo 21, es posible efectuar una clasifica
cin de interesado. En efecto, la situacin del interesado en el procedimiento
debe ser apreciada a partir de una distincin entre aquellos procedimientos
iniciados por l mismo o que implicarn una resolucin que recaiga sobre
su inters. Por otro lado, se encuentra la situacin en que el interesado es un
tercero ajeno al procedim iento, pero que se ve afectado positiva o negativa
m ente por su resolucin final. Por ltimo, est el caso en que el interesado
ha ejercido un recurso adm inistrativo para la impugnacin del acto.
- Debe concluirse, adems, que el interesado tiene todos los dems dere
chos que corresponden a cualquier persona ante la A dm inistracin Pblica
y que se enumeran en el artculo 17.
9. R e c u r s o s a d m in is t r a t iv o s
a) Concepto e importancia
que ofrecen los mejores resultados. Esto es, dictado el acto adm inistrativo
se abre la posibilidad de ejercer un recurso en su contra.
Los recursos administrativos constituyen una garanta para los adm inis
trados. En su virtud, la Administracin puede enmendar su actuacin sin que
sea necesaria la intervencin del juez. En el Derecho Administrativo chileno,
como regla general, no estn concebidos como un requisito de procesabilidad
-trm ite previo - para la va jurisdiccional; esto es, no operan como frmula
de agotamiento previo de la va administrativa. Casos excepcionales son los
reclamos especiales de legalidad en contra del acto m unicipal y regional,
as como en contra de la resolucin de calificacin ambiental.
b) Consagracin positiva
c) Tramitacin
e) Caractersticas
f l ) Recurso de reposicin
recurrir. Por ello la ley especifica que este recurso no procede en contra de
ios actos del Presidente de la Repblica, los m inistros, los alcaldes y los
efes superiores de servicios pblicos descentralizados. En estos casos el
recurso de reposicin agota la va administrativa. De todas formas, cabe
aclarar que los ministros s tienen un superior jerrquico que es el Presi
dente de la Repblica; sin embargo, por una opcin de poltica legislativa,
se prefiri restringir la procedencia de este recurso respecto de ellos. Sin
perjuicio de lo anterior, tampoco proceder el recurso jerrquico en contra
de los actos em anados de rganos centralizados que acten en ejercicio de
sus competencias exclusivas, segn lo dispuesto en el artculo 34 inciso I o de
la LBGAE0, que dispone: En los casos en que a ley confiera competencia
exclusiva a los servicios centralizados para la resolucin de determinadas
materias, eljefe del servicio no quedar subordinado al controljerrquico
en cuanto a dicha competencia".
segundo trmino, procede slo por las causales tasadas que el artculo 60
enumera. Dichas causales son:
Sobre este punto nos remitimos a lo m encionado con ocasin del acto
administrativo (ver VI, 7, g).
f.5) Invalidacin
La invalidacin, en cuanto poder para dejar sin efecto un acto adm inis
trativo por adolecer de ilegalidad constituye una potestad con que cuenta
ia A dm inistracin Pblica. Sin embargo, ella puede ser ejercida a peticin
del propio administrado quien le solicita su ejercicio. En tal sentido, la
invalidacin se erige en una va de im pugnacin, incluso con un plazo
privilegiado de 2 aos, a diferencia de los recursos administrativos (sobre
el particular ver VI, 7, f).
Por otro lado, cabe entender que esta regla no slo se aplica a los recursos
administrativos que se m encionaron con anterioridad, sino a los recursos
administrativos contenidos en leyes especiales y a otras vas de im pugna
cin no consagradas formalmente como recursos adm inistrativos, como la
invalidacin. En efecto, en relacin con la invalidacin la ley seala en su
artculo 53 que procede tanto de oficio como a peticin de parte, y en la
medida que dicha actuacin busca dejar sin efecto un acto administrativo,
debe entenderse que tambin se trata de una reclamacin.
Esta es una im portantsima regla que, en definitiva, sirve para contar con
el plazo ntegro de la accin jurisdiccional. Sobre este punto es necesario
destacar que la institucin que opera en este caso es la interrupcin y no la
suspensin del plazo. En s la interrupcin es ms garantista que la suspen
sin, debido a que el plazo se vuelve a contar desde cero. En cambio, si slo
se suspendiera, ste se volvera a contar desde el remanente que quedaba al
interponer el recurso administrativo.
P reg u ntas:
1. A s p e c t o s p r e l im in a r e s
Por otra parte, atendiendo al tipo de sujeto que concurre con la Adm inis
tracin, en la produccin de la declaracin, se distingue al contrato adm inis
trativo de los convenios interadministrativos, siendo lo propio de esta ltima
figura, la concurrencia junto con la Administracin de otro ente administrativo
y no un administrado, como en el caso de la figura en estudio.
- Los mbitos en que presentan m ayor utilidad los convenios, son los
relativos a la distribucin de competencias, evitando duplicidades, llenando
lagunas y supliendo a otra A dm inistracin Pblica.
2. C o n cepto
3. N a t u r a l e z a ju r d ic a
9Art. 4 N 15, D.S. N 75: Contrato de Obra Pblica es un acto por el cual el ministerio
- ncarga a un tercero la ejecucin, reparacin o conservacin de una obra pblica, la cual
.iebe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicacin incluyendo
la restauracin de los edificios patrimoniales
198 Jo rg e B erm d ez S oto
4. E l e m e n t o s d e l c o n t r a t o a d m in is t r a t iv o
a. 2) Contratista
C o n tin u a c i n n ota 80
sean dignos de confianza y tengan la experiencia necesaria. En efecto, los contratistas de la
Administracin no son slo sujetos que realicen una actividad econmica lcita, son ante todo
colaboradores directos o indirectos de la Administracin (...) no cualquier persona puede ser
contratante de la Administracin, sino slo aqullos que cumplan con los requisitos de ido
neidad profesional, tcnica y financiera, que permitan garantizar el normal funcionamiento
de los servicios pblicos . Citado por M u o z Chiu, Natalia, Contratacin administrativa, en
Revista de derecho CDE, N 12, 2004, p. 27.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 201
c) Formalidades
d) Clusulas exorbitantes
e) Derecho aplicable
f) Jurisdiccin competente
5 . P r in c ip io s o r ie n t a d o r e s d e l a c o n t r a t a c i n a d m in is t r a t iv a
a) Desigualdad
C o n tin u a c i n n o ta 81
su ejecucin son de suma importancia para la Administracin, razn por la que la Mutabilidad
del contrato deriva de un conjunto de potestades de las cuales es titular la Administracin y
que dinamizan la contratacin. La Administracin tiene la facultad para contratar v dirigir la
ejecucin del contrato, tiene poder, tambin, para modificar el contrato si durante su ejecucin
se dan hechos que as lo justifiquen, compensando debidamente al contratante, y tiene la atri
bucin de interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que tienen los tribunales
al respecto", citado por M u o z C h iu , Natalia, cit. (n. 80), p. 20.
206 J o rg e B erm d ez S o to
Este principio debe ser visto desde dos perspectivas. Por una parte, se
refiere a que a estos instrumentos jurdicos relacinales se les aplica el prin
cipio de legalidad tal como se ha visto, es decir, la Administracin Pblica
debe actuar previa habilitacin (para contratar) y sin contradiccin con el
ordenam iento jurdico. Como consecuencia de este principio, el pliego de
condiciones jam s podr alterar la norma jurdica. Adems, la A dm inis
tracin podr celebrar contratos en la medida que no se opongan o estn
prohibidos por la ley, y aun cuando carezcan de una norm ativa especfica.
Respecto del contrato, la Administracin puede insertar en l todo tipo de
clusulas que no se opongan a la ley, aun cuando supongan cargas para el
contratante o para ella misma.
d) Equivalencia prestacional
Por otro lado, al ser contratos que se desarrollan a lo largo del tiem po,
generalm ente de tracto sucesivo, tam bin puede producirse durante dicho
periodo una variacin en el equilibrio financiero, con lo que se contemplan
m ecanism os tendientes a restablecerlo.
recho francs). Los requisitos para que opere el hecho del prncipe son:
la existencia de una m edida general, im perativa y obligatoria de ndole
econm ica; que esta m edida sea im puesta por la A dm inistracin en cuanto
poder pblico y no com o parte del contrato (acto de autoridad); la existen
cia de un dao cierto y especial; no debe existir incum plim iento doloso
ni culposo del contratante.
e) Principio de colaboracin
6. Iter contractual
a) Etapa poltica
- Trato directo: en este caso no hay concurso alguno, sino que se contrata
directa e inm ediatamente con un oferente determinado. Tomando en cuenta
que esta va se presenta como el medio habitual para la vulneracin de los
intereses generales, suele ser la ms limitada por el legislador, otorgndole
un carcter excepcionalsim o y reservndose como opcin en el caso en
que no resulten procedentes las dems. Para proceder por esta va, la A d
ministracin Pblica debe, en forma previa, dictar una resolucin fundada
que autorice expresam ente el trato directo.
Una vez que las bases de licitacin son puestas en conocim iento de los
oferentes, no se pueden modificar o sustituir en el curso del proceso, ni por
acuerdo unnime de los oferentes85.
c) Llamado a licitacin
- Principio de igualdad entre los oferentes. Dice relacin con que, desde
el inicio del proceso de licitacin hasta la inform acin del contrato, todos
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 215
Las ofertas debern contener todos los antecedentes exigidos por las
bases administrativas, de tal forma que a travs de ellos se pueda acreditar
la idoneidad profesional, tcnica y financiera del postulante (la entrega
de antecedentes se ver reducida a aquellos casos en que el contratista se
encuentre inscrito en los registros que al efecto se dispongan, en los cuales
se encontrarn acreditados sus antecedentes personales). Los licitantes
entregarn en sobres separados y cerrados sus ofertas tcnicas (referidas
al desarrollo de las obras o la descripcin del bien a adquirir) y sus ofertas
econm icas (indicando en ella el precio, tarifa y dems costos asociados a
la ejecucin del contrato).
f) Apertura de ofertas
De acuerdo con lo estipulado en las bases del contrato, esta etapa puede
verificarse en uno o dos actos separados en el tiempo. Si es en un solo acto,
la apertura de las ofertas tcnicas y econm icas tiene lugar conjuntamente.
En el segundo caso, se abren primero las ofertas tcnicas y, posteriorm ente,
las ofertas econmicas de aqullos licitantes cuyas ofertas tcnicas hubiesen
calificado previamente.
86 El art. 7o inc. final del D.F.L. N 900 de 1996 seala que: el Director General de Obras
Pblicas, con visto bueno del Ministro de Obras Pblicas, podr solicitar a los oferentes, hasta
antes de la apertura de la oferta econmica, aclaraciones, rectificaciones por errores deforma
u omisiones, y la entrega de antecedentes, con el objeto de clarificar y precisar el correcto
sentido y alcance de la oferta, evitando que alguna sea descalificada por aspectos formales en
su evaluacin tcnica. Por su parte, el art. 40 del reglamento de la ley de compras pblicas
dispone que la entidad licitante podr solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones
formales, siempre y cuando'las rectificaciones de dichos vicios u omisiones no les confieran a
esos oferentes una situacin de privilegio respecto de los dems competidores, esto es, en tanto
no se afecten los principios de estricta sujecin a las bases y de igualdad de los oferentes .
218 J o rg e B erm d ez S o to
i) Adjudicacin
Por lo general, existe un plazo para dictar este acto administrativo, que
se cuenta desde la apertura de la licitacin, es decir, desde la apertura de
los sobres con las propuestas. Dicho plazo es el que tiene la Administracin
para la tom a de una decisin. El reglam ento del contrato de obra pblica
establece un plazo de 60 das para dictar la resolucin que adjudica el
contrato, y en caso de no producirse, tendrn derecho los proponentes para
desistirse de sus propuestas. Verificada la seleccin a travs del mtodo
correspondiente, la A dm inistracin Pblica com petente dictar el acto
adm inistrativo mediante el cual pone fin al procedim iento administrativo
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 221
El art. 90 del D.S. N 75 de 2004 dispone que luego de tram itado por la
Contralora el decreto o resolucin que apruebe un contrato de ejecucin
de obra pblica, sus modificaciones o liquidacin, tres transcripciones de
ellos deben ser suscritas ante notario, por el contratista de la obra en seal
de aceptacin de su contenido. Una de las transcripciones suscritas debe
protocolizarse ante el mismo ministro de fe. Luego y dentro del plazo de
treinta das, contados desde el ingreso del decreto o resolucin a la oficina
de partes, dos copias de la protocolizacin a que se refiere el inciso anterior,
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 223
Como prim era obligacin del contratista se plantea, por regla general,
la de enterar la fianza definitiva (de fiel cum plim iento del contrato). En el
reglamento del contrato de construccin de obra pblica, se establece que
el monto de esta garanta debe tener como lmite mnimo el 3% del valor
del contrato, debe consistir en una boleta bancaria o, si lo establecen las
bases, en un seguro. El plazo de vigencia ser el del contrato aum entado
en 24 meses. Exige, adems, el reglamento la constitucin de una garanta
adicional, en el caso de que el monto de la propuesta aceptada fuere inferior
en ms de un 15% del presupuesto oficial.
7. P r iv il e g io s d e l a A d m in is t r a c i n P b l ic a
Sin duda la clusula exorbitante por excelencia de los contratos adm inis
trativos es aquella que le confiere el poder de modificar unilateralm ente los
trminos del contrato. Por lafinalidad} objeto de estos contratos (inters
pblico y servicio pblico) la Administracin puede variar sus contenidos
adecundolos a las nuevas necesidades pblicas que pueden haber surgido
mediando la ejecucin del contrato88.
8. C o n t r a t o d e s u m in is t r o
a) Generalidades
- Los de fabricacin, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por
el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las caractersticas fijadas
previam ente por la Administracin, aun cuando sta se obligue a aportar,
total o parcialm ente, los materiales.
b) Procedimiento de contratacin
b.2) Adjudicacin
Este registro ser pblico y se regir por las normas de esta ley y de su
reglamento.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 235
emitido informe, el tribunal exam inar los autos y, si estim a que hay o pue
de haber controversia sobre algn hecho sustancial y pertinente, recibir
la causa a prueba y fijar, en la m ism a resolucin, los hechos sustanciales
controvertidos sobre los cuales deba recaer.
Desde que la resolucin haya sido notificada a todas las partes, se abrir
un trm ino probatorio comn de diez das hbiles, dentro del cual debern
rendirse todas las pruebas que se soliciten. Si se ofreciera prueba testimonial,
se acom paar la lista de testigos dentro de los dos primeros das hbiles
del trm ino probatorio. El tribunal designar a uno de sus integrantes para
la recepcin de esta prueba.
9. C o n t r a t o d e o b r a p b l ic a
a) Generalidades
El contrato adm inistrativo de obra pblica est regulado por el D.S.
N 75 del MOP, publicado en el Diario Oficial el 1 de diciembre de 2004,
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 239
que aprueba el reglam ento para contratos de obras pblicas. Dicho cuerpo
normativo se analizar brevem ente en las siguientes lneas:
b) Registro de contratistas
Requisitos de inscripcin:
- Experiencia
- Capacidad econm ica
- Calidad profesional
P reg u ntas:
14. Enumere las causales anormales de trm ino del contrato adm inis
trativo.
17. Seale qu tribunales son com petentes para conocer de las reclam a
ciones que surjan en las distintas etapas del iter contractual.
1. C o n c e p t o d e s e r v ic io p b l ic o
91 Ibdem, p. 114.
92 Ibdem, p. 1.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 247
servicio pblico, sino slo una parte de ella. En este sentido, no ser nece
sario que la Administracin, mediante sus propios medios y personal, asuma
directam ente la prestacin del servicio pblico, sino que tam bin puede ser
prestado el servicio indirectamente por la Administracin, a travs de un
tercero que norm alm ente ser un concesionario.
2 . E l e m e n t o s d e l s e r v ic io p b l ic o
Un criterio para ello podra ser, por ejemplo, atender al nmero de perso
nas que tiene esa determ inada necesidad, como por ejemplo, la educacin.
Sin embargo, tambin podra tratarse de un caso en que si bien no hay una
gran cantidad de personas afectadas, s existe un inters pblico en que se
atienda una determ inada circunstancia; por ejemplo, la implementacin y
mejoramiento de los tratam ientos para el Virus de Inmunodeficiencia Hu
mana (VIH). En este caso, si bien no hay un gran porcentaje de la poblacin
que necesite de la terapia, dada la trascendencia social del problema, se ha
convertido en una necesidad pblica asumida por el Estado.
Se ha dicho que este elem ento tam bin estara en crisis, puesto que
existen servicios pblicos prestados por particulares o por rganos que no
forman parte de la A dm inistracin del Estado, sin existir de por medio un
contrato de concesin.
Con respecto a las personas jurdicas de Derecho privado hay que dis
tinguir aquellas que realizan actividad de servicio pblico y las que no lo
hacen, teniendo en consideracin para tal efecto, la presencia de los men
cionados ndices que revelen la voluntad del Estado de erigir la actividad
en servicio pblico, tales como:
Sin embargo, en este punto hay que ser cautelosos, puesto que fcilmente
podra llegar a confundirse esta situacin de dependencia o de control del
agente pblico, con lo que ocurre dentro de la actividad de polica, que es el
control que el Estado, de un modo u otro, ejerce sobre la actividad privada.
En consecuencia, este elemento a tener en cuenta para configurar al servicio
pblico, sera insuficiente por s solo para identificarlo como tal.
Este elemento hace que se distinga de las actividades realizadas por los
particulares que en la satisfaccin de esas mismas necesidades deberan
regirse por el D erecho comn y, fundamentalmente, por la ley del contrato.
Se seala con relacin a este elemento que tambin ha entrado en crisis, de
momento que la Administracin satisface necesidades de inters general sin
regirse por el D erecho pblico, sino que se rige por el Derecho privado. O
bien, actividades que no corresponden a servicios pblicos se rigen por el
Derecho pblico.
3. C o n c e p t o l e g a l d e s e r v ic io p b l ic o
4. O r g a n iz a c i n b s ic a d e l o s s e r v ic io s p b l ic o s
Por otro lado, los servicios pblicos centralizados podrn ser, a su vez.
desconcentrados. La desconcentracin se refiere a aquellos casos en que
la ley confiere com petencia exclusiva a los servicios centralizados para
la resolucin de determinadas materias, sin desvincularlos de la cadena
jerrquica respectiva.
b) Organizacin interna
5. R g im e n j u r d ic o d e l o s s e r v ic io s p b l ic o s
6. M o d o s d e g e s t i n d e l o s s e r v ic io s p b l ic o s
- Privatizando el servicio.
- Concediendo el servicio.
cam bia la naturaleza jurdica del ente que prestaba el servicio, transform n
dolo de pblico a privado (por ejemplo, realiza un cambio en la naturaleza
del rgano, transform ando la em presa pblica o el mismo servicio pblico
en una sociedad annima) y luego vende su participacin en dicha entidad
privada.
7. C o n t r a t o d e c o n c e s i n d e s e r v ic io p b l ic o
a) Concepto
Este tipo de contrato nace en las postrim eras del siglo XIX, cuando el
Estado liberal se vio en la necesidad de intervenir para perm itir el desa
rrollo de empresas nacidas del progreso tcnico, cuya realizacin requera
de procedim ientos de imperio pblico (como por ejemplo, en m ateria de
ferrocarriles) y dudando de su aptitud para tom ar a su cargo las actividades
a travs de los rganos administrativos.
Desde el punto de vista procesal, se puede ver que los juicios que even
tualmente puedan surgir entre el concesionario y sus trabajadores, o con
los usuarios del servicio, es un asunto cuyo conocimiento le corresponde
a la justicia ordinaria, mientras que los juicios que se produzcan entre la
Administracin Pblica concedente y el concesionario o entre aqulla y los
usuarios son de naturaleza contencioso administrativa.
d) Extincin de Ia concesin
P reguntas:
1. C o n c e p t o s y g e n e r a l id a d e s
a) Concepto
2. M a n if e s t a c io n e s
a) Poder de regulacin
b) Poder de sancin
c) Autorizacin y prohibicin
Tambin nos podemos encontrar con los actos de prohibicin, que corres
ponden a la actuacin contraria a la autorizacin, a travs de sta la autoridad
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 273
3. P o testad s a n c io n a d o r a
a) Concepto
b) Naturaleza jurdica
100 Cfr. S a b i n e , George H., Historia de la teora poltica, Ed. Fondo de Cultura Econmica,
3a edicin, Ciudad de Mxico, 1994, 3a reimpresin 1996, pp. 427-428.
274 J o r g e B er m d ez S oto
101 K e l s e n , Hans, Teora general del Derecho y el Estado, Ed. Universidad Autnoma de
Mxico, Mxico D.F, 1995, p. 325.
102 G ua sp D elgado, Jaime, La pretensin procesal, Ed. Civitas, 2a edicin, Madrid, 1985,
p. 91.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 275
Administracin Pblica
1
Particular
Esto im plica que una vez detectada la com isin de una infraccin adm i
nistrativa, debe tram itarse un procedim iento adm inistrativo (normalmente
denom inado sumario, por ejemplo, el sumario sanitario), el que term inar
con una resolucin, la que determ ina la aplicacin de una sancin adm inis
trativa correspondiente o la absolucin.
d) Ius puniendi
103 B erm dez Soto, Jorge, Elementos para definir las sanciones administrativas, en Revista
Chilena de Derecho, Nmero Especial, 1998, pp. 323-326.
104 N ie t o , Alejandro, Derecho Administrativo sancionador, Ed. Tecnos, 2a edicin, Madrid,
1994, p. 80.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 277
El ius puniendi tiene dos vertientes: una penal y otra adm inistrativa.
Esta idea de distincin en el m onopolio del ejercicio de la fuerza por parte
del Estado trae com o consecuencia m etodolgica que se d por supera
da la idea de subordinacin del D erecho A dm inistrativo sancionador al
Derecho Penal. A lo anterior, se agregan las diferencias que existen en
uno y otro m bito, las que hacen que sean, claram ente, dos disciplinas
autnom as.
278 J orge B erm d ez S oto
-Existen dos clases diferentes de normas : las penales y las adm inistra
tivas. En las prim eras se tipifican y sancionan delitos, se encuentran con
tenidas en el Cdigo Penal y en leyes penales especiales; en las segundas
se tipifican infracciones adm inistrativas, las cuales se encuentran dispersas
en el ordenam iento jurdico.
manifestacin del ejercicio del ius puniendi general, que es el ejercicio del
poder de sancionar por parte del Estado. Como se dijo, dicho ius puniendi se
actualiza de modo prctico en el Derecho Penal, entregado a los tribunales
de justicia y en el Derecho Administrativo sancionador, en manos de las
Administraciones Pblicas. Ius puniendi nico que justificar, entonces, la
extrapolacin hecha de los principios que rigen en materia penal a la sede
sancionadora administrativa. Tal extrapolacin, que en principio debera
entenderse como un logro de los administrativistas frente al poder de la Admi
nistracin sancionadora, en la prctica se ha debido realizar con tal cantidad
de graduaciones y matices que en estricto rigor cientfico hace que el dgma
del ius puniendi nico en manos del Estado sea, por lo menos, discutible.
f l ) Principio de legalidad
106 Hace ms de dos dcadas, a propsito del principio de legalidad en el Derecho Adminis
trativo sancionador, E s t e v e P a r d o , Jos, Sanciones administrativas y potestad reglamentaria,
en Revista Espaola de Derecho Administrativo N 49 enero-marzo, 1986, p. 99, sealaba
que hay, s, muy definidas posturas doctrinales, pero difcil es admitir que afirmaciones
con pretensiones unitarias puedan mantener su integridad al concretarlas en cada uno de los
supuestos reales que una muy amplia casustica presenta en esta materia. El tema resulta por
ello propicio para que no se d el ajuste que sera deseable entre jurisprudencia y doctrina .
107N i e t o , Alejandro, cit. (n. 104), p. 84.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 281
juez est ajustada a Derecho, que el acto adm inistrativo est ajustado al
ordenamiento y que la ley se ajuste a la Constitucin.
Este principio exige que el hecho im putado sea subsum ible en el ilcito
predeterminado legalmente y se manifiesta en las dos vertientes del ilcito
administrativo:
- El reglam ento no slo otorga una m ayor seguridad jurdica, sino que
adems limita, con su intervencin, la discrecionalidad adm inistrativa me
diante la introduccin de nuevos elementos reglados.
- La Adm inistracin Pblica con potestad reglam entaria tam bin cuenta
con legitimacin dem ocrtica, al igual que el legislador.
Por su parte, para que una infraccin adm inistrativa sea im putable a un
sujeto y, por tanto, ste sea m erecedor de la sancin que la infraccin lleva
aparejada, ser necesario que el sujeto activo o infractor la cometa de un
modo doloso o culposo. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el
mbito penal, no contiene un reproche moral, sino slo un carcter preven
tivo sin im portar si existe o no un reproche tico, ya que, en definitiva, la
nalidad del Derecho A dm inistrativo sancionador es la intangibilidad del
ordenam iento jurdico.
traer como consecuencia que exista para el infractor adm inistrativo una
presuncin de inocencia. Sin embargo, enfrentados a circunstancias reales
este principio no opera como tal, sino que atribuye un deber de diligencia
al infractor el cual fue incumplido por ste. En efecto, lo que imputa la
A dministracin Pblica sancionadora al infractor o sumariado es un incum
plimiento de un deber de diligencia, en este caso de no vulnerar la norma
tipificada como infraccin (o ms bien la norma prim aria que ella lleva
implcita). Ello provocar un traslado en la carga de la prueba, ya que ahora
deber ser el administrado el que tendr que probar que actu diligentemente
para no resultar responsable de la sancin administrativa. Esto no libera
a la Administracin Pblica de la prueba de todas las circunstancias que
permiten atribuir la responsabilidad al administrado y que, en definitiva,
incumpli su deber de diligencia.
g. 5) Intencionalidad
g. 7) Reincidencia
h.l) Amonestacin
Ella puede ser oral o escrita. Cabe hacer referencia tambin a la llamada
am onestacin como censura que corresponde a la representacin de m a
nera formal que se hace a una persona que ha com etido infraccin. Puede
tener trascendencia si va acom paada de publicidad, y al tratarse de una
sancin formal, puede ser considerada para efectos de la aplicacin de la
regla de la reincidencia (sancin posterior).
294 J org e B erm d ez S oto
h.2) Multa
El infractor debe pagar una determ inada suma de dinero que va a incor
porarse a las arcas pblicas. Es la tpica sancin adm inistrativa y puede ser
determ inada o determinable.
h.5) Revocacin-sancin
P reguntas:
4. Qu es el orden pblico?
7. Qu es la potestad sancionadora?
13. Seale las reglas que existen para imponer una sancin adm inistra
tiva.
1. C o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s
En cuanto al mom ento de entrega del incentivo, ste puede ser anterior,
coetneo o posterior a la actividad realizada por el particular, la cual se
desea estimular.
2. M e d io s d e f o m e n t o
- M edios honorficos.
- M edios jurdicos.
- M edios econmicos.
Ejemplos:
Se distingue entre:
3. R e f e r e n c ia a l a s u b v e n c i n
P reg u ntas:
1. C o n cepto
2. C e n t r a l iz a c i n a d m in is t r a t iv a
a) Concepto y orgenes
b) Caractersticas
3. D e s c o n c e n t r a c i n a d m in is t r a t iv a
a) Concepto
- Im partir instrucciones, y
Sin embargo, el que decidan libremente sobre esos asuntos propios puede
quedar slo en la teora, puesto que ello puede verse quebrantado por el
mantenim iento de la relacin de subordinacin o jerarqua que vincula a los
rganos desconcentrados con los rganos superiores sobre todas las dems
m aterias no desconcentradas.
b) Caractersticas
c) Delegacin
4. D e s c e n t r a l iz a c i n a d m in is t r a t iv a
a) Concepto
Por otro lado, se aprecia una serie de elementos que, luego de combinados,
configuran el sistema de descentralizacin administrativa:
b) Descentralizacin territorial
c) Descentralizacin funcional
5 . J e r a r q u a y t u t e l a o s u p e r v ig il a n c ia
a) Jerarqua
En la Adm inistracin debe haber una relacin de rganos y funcionarios
que perm ita la unidad en la accin, mediante los poderes que los superiores
ejerzan sobre aquellos que les estn subordinados. La coordinacin se pro
ducira, entonces, por la relacin de poder y obediencia entre los diversos
rganos y funcionarios, y esta relacin es la jerarq u a119.
jes seala los lineamientos que deben seguir en la ejecucin de las atribu
ciones que les han sido asignadas. Les da a conocer los alcances de una
norma legal o la forma como sta debe cumplirse. A veces tambin tiene
la posibilidad de regular ciertos mbitos en los cuales la ley ha dejado un
espacio a la discrecionalidad.
a. 3) Potestad disciplinaria
a. 4) Jurisdiccin retenida
b) Tutela o supervigilancia
La tutela surge com o consecuencia del crecim iento que experim enta
la actividad de la A dm inistracin, a la cual se incorporan rganos que
requieren para su gestin una cierta autonom a del poder central, de tal
form a que en esta nueva relacin, en virtud de la cual los rganos infe
riores con com petencias propias se m arginan de las lneas jerrquicas,
siendo slo controlados por el poder central en aquellas materias sealadas
expresam ente por la ley. Con la existencia de este vnculo se perm ite,
adem s, que estos rganos no rom pan la unidad de la A dm inistracin
del Estado y la coordinacin general de su funcionam iento. La tutela
es el control que los agentes del Estado ejercen sobre los actos de los
rganos descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos
v preservar el inters nacional en el mbito de los intereses locales o
tcnicos120.
120 V e d e l , Georges, Droit Administratif, Ed. Universitaria de Francia, vol. II, Paris, 1959,
p. 418.
318 Jorge B erm d ez S oto
han de ser expresados p o r el leg islad o r121. Es la ley la que seala sobre
qu m aterias regir el control de tutela. La m edida del control de tutela
deber establecerse tom ando en cuenta siem pre la unidad de la A dm i
nistracin y, por otro lado, perm itiendo la flexibilidad de actuacin del
rgano tutelado. En C hile la m anifestacin m s poderosa del control
de tutela sobre los rganos descentralizados es la designacin de las
autoridades superiores de tales rganos. E jem plo de ello se encuentra
en los G obiernos R egionales (rganos descentralizados territorialm ente,
con personalidad ju rd ica y patrim onio propio), cuyo ejecutivo es el
intendente, quien es nom brado p o r el Presidente de la R epblica y es
de su exclusiva confianza.
6. O r g a n iz a c i n a d m in is t r a t iv a y D e r e c h o p o s it iv o
U n Estado unitario, al m enos para estos efectos, supone una sola per
sona jurd ica de D erecho pblico y una sola legislacin. Ello, com o se
ver ms adelante, plantea tam bin m atices.
a) rganos administrativos
b) Clases de rganos
d) Competencia
e) Jerarqua
- Poder disciplinario: que se ejerce sobre los titulares del rgano inferior.
Ello se manifiesta en la facultad de calificar su desempeo.
Todos estos poderes suponen respecto del inferior jerrquico los debe
res de respeto, obediencia y acatam iento de las rdenes del superior. Tales
deberes se consagran tanto en la LBGAE0, como en el Estatuto A dm inis
trativo.
a) Principios en general
cum plim iento de las obligaciones funcionaras por parte de sus subalternos
y aplicar sanciones en la forma y con los requisitos que seala la ley, cuando
tales obligaciones resulten infringidas. En tal sentido, el art. 11 LBGAE
dispone: lLas autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su competencia
y en los niveles que corresponda, ejercern un control jerrquico perma
nente del funcionamiento de los organismos y de la actuacin del personal
de su dependencia.
8. S is t e m a s d e o r g a n iz a c i n a d m in is t r a t iv a e n C h il e
Por su parte, el artculo 114 CPR dispone que: La ley orgnica cons
titucional respectiva determinar la forma y el modo en que el Presidente
de la Repblica podr transferir a uno o ms gobiernos regionales, en
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 329
Para el cum plim iento de la funcin adm inistrativa es que existe una
serie de rganos que pertenecen a la A dm inistracin del Estado. Estos
rganos tienen como caracterstica comn el ser creados por ley, gozar de
personalidad jurdica de Derecho pblico (personalidad jurdica que puede
ser del Fisco o bien una diferenciada de ste) y el estar vinculados con el
poder central (sea a travs del vnculo jerrquico o de tutela, segn sean
centralizados o descentralizados).
a) Organos centralizados
b) Organos desconcentrados
c) Organos descentralizados
Los cuales, adems, podrn estar sujetos a otros controles, como el que
ejerce la Contralora General de la Repblica.
9 . F u n c io n e s de G o b ie r n o y A d m in is t r a c i n
En una revisin breve de los rganos adm inistrativos que forman parte
de la Adm inistracin del Estado, es posible dar cuenta de la siguiente con
figuracin del aparato pblico chileno:
P reguntas:
21. Cules son los requisitos que debe cum plir la delegacin?
1. G e n e r a l id a d e s
a) Concepto
b) Sistemas
c) Derecho funcionarial
d) Probidad administrativa
2. E sta tu to A d m in is t r a t iv o
a) Concepto y consagracin
126 Para el estudio de la probidad administrativa, lo aqu sealado debe complementarse con
lo estudiado en relacin con los principios de organizacin administrativa (ver XII, 7, b.6).
127 Esto ha sido sealado por la CGR, en dictmenes como el N 25.694 de 2005 o el
N 16.360 de 2010, entre otros.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 341
tener en cuenta que conforme al art. 43 inc. 2o, LBGAE, pueden existir
estatutos de carcter especial para determinadas profesiones o actividades,
los cuales, en todo caso, deben someterse a las disposiciones de los arts.
43 a 51 LBG A E0.
b) Ambito de aplicacin
En este punto, cabe tom ar en cuenta que todo cargo pblico, es decir, de
planta o a contrata, necesario para el cum plim iento de la funcin adm inis
trativa, tendr asignado un grado, de acuerdo con la importancia del cargo
que se desempee. Al funcionario le corresponder recibir el sueldo de ese
grado y las dems rem uneraciones que tenga derecho (art. 9o, E A ).
c.3) Honorarios
d.l) Requisitos
La enumeracin descrita en el art. 12 debe com plem entarse con las dis
posiciones del art. 13, EA, que seala los medios a travs de los cuales se
acreditar cada uno de los requisitos.
Segn el art. 14, EA, la provisin de cargos se realizar por nom bra
m iento o promocin, los que sern resueltos por los ministros, intendentes,
gobernadores o jefes de servicios (art. 14 inc. 2o, EA), salvo los de exclusiva
confianza del Presidente de la Repblica.
El nom bram iento queda completo con un elemento de hecho que con
curre una vez tram itado el acto respectivo, tal es que el interesado asuma el
cargo dentro de tercero da contado desde la fecha que correspondiere (la
que seale el acto de nom bram iento o el de su com pleta tram itacin ante
la CGR). La asuncin del cargo consiste en la m anifestacin de voluntad
expresa o tcita de entrar a desempearlo.
segunda parte del inc. 2 del art. 16 de este ltim o cuerpo norm ativo. Esta
ltim a disposicin se pone en el caso en que la C ontralora no da curso al
acto de nom bram iento, sealando que la persona designada, previa noti
ficacin de esta circunstancia, cesa ese da en sus funciones, y no puede
ser considerada funcionario pblico para ningn efecto legal. No obstante,
la m ism a norm a dispone que: Las actuaciones del interesado efectuadas
durante ese periodo sern vlidas y darn derecho a la rem uneracin que
corresponda . U na aplicacin irrestricta del principio de legalidad, lle
vara a que la observacin que hace la C ontralora determ ine la carencia
de efectos de los actos dictados por el individuo que ha cesado en sus
funciones, puesto que l no podra ser considerado funcionario pblico
para ningn efecto legal. A ello se debe agregar que el propio texto cons
titucional en el art. 7o inc. I o, entre los requisitos para un actuar vlido de
los rganos del Estado, establece la investidura regular de los integrantes
del rgano pblico, de m odo que la falta de sta habilitara para reclam ar
la denom inada nulidad de D erecho pblico respecto de los actos dictados.
Sin em bargo, tom ando en consideracin la situacin de apariencia de un
funcionario en ejercicio de su cargo, la ley concede valor jurdico a sus
actuaciones.
e) Carrera funcionara
e.l) Concepto
En esta m ateria se debe tener en cuenta el art. 38 inc. Io, CPR, el cual
seala que la carrera funcionaria y sus principios deben ser garantizados
por una LOC, al igual que el ingreso, capacitacin y perfeccionam iento de
sus integrantes.
129 Segn el dictamen N 19.194 del ao 1999, para la autoridad administrativa, el con
curso pblico constituye un procedimiento reglado que necesariamente debe observar, en caso
de cubrir una vacante por la va de! nombramiento de un titular".
348 J o rg e B er m d ez S oto
- Experiencia laboral.
e.4) Promocin
Segn el art. 53 del EA, "la promocin se efectuar por concurso interno
de las plantas de directivos de carrera, profesionales, fscalizadores y tcni
cos y por ascenso en el respectivo escalafn en las plantas de administrativos
v de auxiliares, o en las equivalentes a las antes enumeradas
Los factores que deben considerarse para la provisin del cargo son:
capacitacin pertinente, evaluacin del desempeo, experiencia calificada
y aptitud para el cargo, cada uno con una ponderacin de 25%.
350 J orge B erm ud ez S oto
Por mandato del art. 60 del EA, incorporado por la ley N 19.882, un
reglamento contendr las normas complementarias orientadas a asegurar la
objetividad, transparencia, no discriminacin, calidad tcnica y operacin
de los concursos para el ingreso, para la promocin y para cualquiera otra
finalidad con que estos se realicen
f) Obligaciones funcionaras
- Velar por el cum plim iento de los planes y la aplicacin de las normas,
obligacin sim ilar a aquella establecida en el art. 12 de la LBGAE, con la
salvedad de que esta ltima va dirigida en forma especfica a las autoridades
y funcionarios que puedan elaborar planes o dictar normas.
f .l ) Jornada de trabajo
que sern destinados a la colacin de los funcionarios, lapso que forma parte
de dicha jornada, siendo de cargo del em pleador del respectivo servicio
pblico. A travs de decretos posteriores esta jo m ad a se implant tambin
en otras ciudades y comunas.
Sin perjuicio de que los funcionarios pblicos deban cum plir con las
obligaciones que son propias de su cargo ante una determ inada institucin
y en un lugar especfico, la legislacin contem pla una serie de figuras que
alteran la situacin habitual relativa al desempeo de las funciones p
blicas, modificando alguno de los factores que rodean dicho desempeo.
Estas figuras corresponden a la destinacin, la comisin de servicio y los
cometidos funcionarios.
Por ltimo, de acuerdo con el art. 78 del EA, los funcionarios pblicos
pueden cum plir cometidos funcionarios que los obliguen a desplazarse den
tro o fuera del lugar de desempeo habitual para realizar labores especficas
inherentes al cargo a que sirven. Estos cometidos no requieren ser ordenados
formalmente, salvo en aquellos casos en que originen gastos para la insti
tucin, tales como pasajes, viticos u otros anlogos, en cuya situacin se
dictar la respectiva resolucin o decreto que lo encomiende.
f.3) Subrogacin
f.5) Incompatibilidades/compatibilidades
- Cargos de exclusiva confianza o cuyo nom bram iento sea por plazos
determinados.
g) Derechos funcionarios
133 El art 146 del EA dispone: El funcionario cesar en el cargo por las siguientes
causales: a) A ceptacin de renuncia; b) O btencin de jubilacin, pensin o renta vitalicia
en un rgim en previsional, en relacin al respectivo cargo pblico; c) D eclaracin de va
cancia; d) D estitucin; e) Supresin del em pleo; f) Trm ino del perodo legal por el cual
se es designado, y g) Fallecim iento .
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 359
-A sc e n d e r en el respectivo escalafn.
134 Si no est obligado, de acuerdo a sus funciones, a morar en esa vivienda, tiene derecho
:gualmente a vivir en ella pagando una renta determinada en el inciso segundo del art. 85
EA.
360 J orge B erm dez S oto
La consecuencia que existe para los funcionarios que perm uten sus
cargos, es que ellos pasarn a ocupar en el escalafn el ltimo lugar del
respectivo grado, hasta que obtengan una nueva calificacin.
- No pueden anticiparse.
El art. 98 del EA enum era las asignaciones que tienen derecho a percibir
los funcionarios. Tales asignaciones son: por prdida de caja, m oviliza
cin, horas extraordinarias, cam bio de residencia, viticos, pasajes u otros
anlogos y las dem s establecidas en leyes especiales. Para el cobro de
estas asignaciones se cuenta con un plazo de 6 meses desde que ellas se
hicieron exigibles, prescribiendo este derecho una vez transcurrido este
periodo.
Cabe tener presente que para estos efectos los das sbado son conside
rados inhbiles.
g.5) Permisos
Por ltimo, de acuerdo al art. 110 EA, se puede solicitar permiso sin
goce de remuneraciones:
g. 6) Licencias mdicas
Segn el art. 111 del EA, se entiende por licencia mdica el derecho
que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo
durante un determinado lapso, con elfin de atender el restablecimiento de
362 J orge B erm dez S oto
g. 7) Prestaciones sociales
h) Responsabilidad administrativa
- Arts. 4o, 42 y 46 inc. 2o LBGAE: los dos prim eros arts. sealan que
el Estado es responsable por los daos que causen los rganos de la A dm i
nistracin en el ejercicio de sus funciones, la que proceder sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiera corresponder al funcionario que los hubiese
ocasionado. El art. 42, por su parte, determ ina el factor de im putacin de
la responsabilidad del rgano adm inistrativo, correspondiente a la falta de
servicio (sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el funcionario)
(ver cap. XV, 2, c.3). Por ltimo, el art. 46 inc. 2o dispone que el incum
plimiento a las obligaciones debe acreditarse por investigacin o sumario
administrativo.
135 Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia, la cual seala que la autoridad adminis
trativa puede y debe aplicar una medida disciplinaria independiente de los procesos seguidos
en los Tribunales de Justicia.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 365
Segn lo que seala la segunda parte del inc. Io del art. 120 del EA, el
funcionario que ha sido destituido producto de la com isin de un delito y
resulta absuelto o sobresedo definitivamente en la causa criminal, deber
ser reincorporado en su cargo. Si el funcionario fue sancionado con otra
m edida y resulta absuelto o sobresedo definitivamente, puede solicitar la
reapertura del sumario.
i) Investigacin sumaria
De acuerdo al art. 126 del EA, si se estima que un hecho puede ser sancio
nado con una medida disciplinaria o si lo dispone expresamente la ley, el jefe
del servicio, secretario regional ministerial o director regional de servicios
desconcentrados, ordenarn una investigacin sumaria. Dicha investigacin
136 El debido proceso es una garanta que tambin se aplica en el mbito administrativo, la
que implica, como mnimo, la imposibilidad de aplicar una sancin de plano o sin un procedi
miento administrativo previo.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 367
Segn lo establece el art. 135 inc. Io del EA, el fiscal tendr amplias
facultades para realizar la investigacin y los funcionarios estn obligados
a prestar su colaboracin. Podr, adems, establecer como medidas preven
tivas la suspensin o destinacin transitoria del funcionario inculpado a otro
cargo dentro de la misma institucin o ciudad (art. 136 del EA).
El art. 145 del EA seala que: Los plazos sealados en el presente ttulo
sern de das hbiles
podr prorrogarse el trm ino sealado por otros cinco das, siem pre que
la prrroga haya sido solicitada antes del vencim iento del plazo. En su
escrito el inculpado solicitar pruebas, adem s de m anifestar sus alegacio
nes y defensas. Si el inculpado solicitare rendir prueba, el fiscal sealar
plazo para tal efecto, el que no podr exceder en total de veinte das (art.
138, EA).
Ambos deben ser fundados y tienen como plazo cinco das desde la no
tificacin y sern resueltos dentro de los cinco das siguientes. En caso de
acogerse la apelacin o de que se decrete una m edida distinta, se devolver
la resolucin con el sumario a la autoridad competente, para que dentro de
5 das dicte la resolucin correspondiente (art. 142, EA).
- El cumplimiento de la sancin.
i) Cesacin de funciones
El art. 89, EA, seala que: Todo funcionario tendr derecho a gozar
de estabilidad en el empleo (...) , derecho que debe relacionarse con el art.
46 inc. Io de la LBGAE, el cual establece que el personal sometido al EA,
goza de estabilidad en el empleo y slo puede cesar en sus funciones por
una causa legal.
El art. 146 del EA seala cuales son las causas por las que un funcionario
cesa en el cargo:
138 La destitucin debe ser complementada con lo estudiado en relacin a las medidas
disciplinarias respecto a ella.
372 J orge B erm d ez S oto
cual deber ser emitido dentro de los 10 das hbiles siguientes. Transcurrido
este plazo la CGR, aunque no cuente con el informe, resuelve el reclamo
disponiendo de 20 das hbiles para hacerlo.
P reguntas:
4. Cules son los principales beneficios que podra traer para una persona
ser nom brada como un fncionario de planta?
10. D escriba la jom ada de trabajo y las clases que contempla el EA.
12. Cules son las principales diferencias que se puede apreciar entre
la investigacin sumaria y el sumario administrativo?
1. Introduccin
Todos los das la Adm inistracin del Estado dicta cientos o miles de
actos adm inistrativos; asimismo, realiza miles de actuaciones materiales.
Ellas son, por lo general, actuaciones de contenido particular-ordenam iento
jurdico de aplicacin-, las que pueden incidir en la esfera de los derechos
o del patrimonio de los adm inistrados a quienes van dirigidas. Respecto de
la mayora de tales actuaciones no existe duda de su legalidad, y como se
sabe, existen argumentos de texto (arts. 6o y 7o CPR, y fundamentalmente
el art. 2o LBG A E0 y el art. 3o inciso final de la LBPA) que permiten fundar
una presuncin de legitimidad respecto de las mismas (ver VI, 5, a.5). Sin
embargo, existen situaciones en que la actuacin jurdica o la material es,
en efecto, ilegal -entendida sta en un sentido am p lio - o respecto de la cual
el concernido por la misma, sea su destinatario, sea un tercero afectado,
afirma su ilegalidad.
La tarea del jurista a este respecto es doble. Por una parte, desde dentro
de la Adm inistracin Pblica debe velar para que la actuacin pblica sea
siempre em anada con apego al principio de juridicidad, tanto con el objeto
de garantizar la eficacia de la actuacin, como para resguardarse el mismo
de eventuales responsabilidades civiles, penales o administrativas. Desde
fera de ella, deber ocuparse de aquellos casos en que la actuacin jurdica
o material se aparta de dicho principio, impugnando la actuacin para buscar
su extincin y/o la com pensacin de sus efectos.
esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisin y de los dems
recursos que establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trmite son impugnables slo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensin.
a) Control poltico
- Inspeccin e investigacin.
a) Aspectos generales
a.l) Introduccin
calizadora. Este tribunal estaba com puesto por un regente, un decano, tres
oidores y un fiscal y lo presida el gobernador. No slo tena las funciones
propias de los tribunales, sino tambin tareas relacionadas con el control
de la adm inistracin financiera y el com portam iento de los funcionarios
estatales, por ejemplo, supervigilaba a los Oficiales de la Hacienda Real,
Cabildos y Corregidores. Por Real Cdula de 1626, los Oficiales Reales
que estaban encargados de la percepcin de impuestos pasan a constituir
el Tribunal de Cuentas.
b) Organizacin interna
Este es el jerarca o jefe superior del servicio en la CGR. Debe ser aboga
do, tener a lo menos 10 aos de titulado, haber cum plido 40 aos de edad y
poseer las dem s calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio. Ser
designado por el Presidente de la Repblica con acuerdo de tres quintos de
los miembros en ejercicio del Senado, por un perodo de 8 aos y no podr
ser designado para el perodo siguiente. Al cum plir 75 aos de edad cesar
en el cargo (art. 98 inc. 2o, CPR).
ser tram itado, de igual m anera que para los m inistros de los tribunales
superiores de justicia, correspondiendo la rem ocin al Presidente de la
Repblica, y por renuncia.
b.2) Subcontralor
b.3) Departamentos
Entre los diversos departam entos no existe necesariam ente una ordena
cin jerrquica, aunque el Contralor puede establecer una jerarqua entre
ellos. Los departam entos dependen directam ente del Contralor, pero los
subdepartamentos dependern de ste o de los departamentos, segn l lo
resuelva, atendiendo a las necesidades del servicio.
c) Instrumentos jurdicos
e) Funciones constitucionales
f.2) Caractersticas
- Decretos: todos los decretos supremos que lleven la firma del Presi
dente de la Repblica se deben som eter al trmite. Los simples decretos
y los D.S. por orden del Presidente, se sometern en la medida que no se
encuentren exentos.
-D .F.L. : esta es la nica norma con rango legal que se somete al trmite,
por lo que su exam en se remite tanto a la ley delegatoria como a la CPR
(art. 99 inc. 2o, CPR).
f.4) Tramitacin
- L o tramita, tomando razn del acto : en este caso, se estima que el acto
se ajusta a la legalidad, siendo devuelto para que sea dictado y produzca
sus efectos.
i) Presuncin de legalidad
Se trata, eso s, de una presuncin inris tantum o sim plem ente legal,
es decir, de aquellas que adm iten prueba en contrario. Con lo que la ju
ridicidad del acto adm inistrativo del que se ha tom ado razn, podr ser
exam inada por los rganos jurisdiccionales, sea el Tribunal Constitucional,
por la va de las com petencias que le entrega el artculo 93 Ns. 8 y 9, y
por los tribunales de justicia, en conocim iento de las acciones contencio
so- adm inistrativas.
g) Emisin de dictmenes
g .l) Generalidades
- Sean de com petencia del Consejo de Defensa del Estado (CDE). Por
ejemplo, el dictam en que emite el CDE en el procedim iento para otorgar la
personalidad jurdica por D.S. del M inisterio de Justicia a Corporaciones y
Fundaciones de Derecho privado.
Los dictm enes tienen fuerza obligatoria para los ministros y jefes de
servicios, pero para los particulares constituyen meras opiniones en apoyo
de su pretensin.
La norma anterior debe ser com plementada, a su vez, con la del artculo
19 LOCGR, la que seala que: Los abogados, fiscales o asesores jurdicos
de las distintas oficinas de la Administracin Pblica o de instituciones
sometidas al control de la Contralora, que no tienen o no tengan a su
cargo defensa judicial, quedarn sujetos a la dependencia tcnica de la
Contralora, cuyajurisprudencia y resoluciones debern ser observadas por
esos funcionarios. El Contralor dictar las normas del servicio necesarias
para hacer expedita esta disposicin
h) Auditoras e inspecciones
- La com probacin de los saldos que se deben m antener por los funcio
narios responsables de los fondos y bienes.
- El cum plim iento por parte del Servicio de las instrucciones y disposi
ciones en materia de contabilidad.
- Las cuentas que se deban rendir ante la CGR y que no estn sometidas
al exam en de otro departamento de la CGR.
i) Fe pblica
1.1) Investigaciones
1.2) Sumarios
1.5) Cauciones
m) Juicio de cuentas
La CGR examina las cuentas que deben rendir los funcionarios y personas
naturales o jurdicas de Derecho privado que manejan bienes o fondos p
blicos (percepcin, recaudacin, custodia, administracin, pago e inversin
de fondos del Fisco). N o obstante, la fiscalizacin de la inversin de los
fondos fiscales que perciban personas o instituciones de carcter privado,
por leyes permanentes, a ttulo de subvencin o aporte del Estado, para
una finalidad especfica y determinada, se limitar a establecer si se ha
dado cum plim iento a dicha finalidad (art. 85 inciso final, LOCGR). Toda
persona o funcionario obligado a rendir una cuenta se categoriza bajo la
denom inacin de cuentadante.
Esta cuenta debe ser rendida por meses vencidos (art. 86, LOCGR), aun
que en determinados casos la CGR podra autorizar un plazo diferente. Esta
cuenta debe sealar la forma de inversin de los fondos pblicos asignados
y se deber rendir anualmente.
m.4) Procedimiento
El juicio de cuentas se inicia con este reparo. Las etapas del procedi
miento son las siguientes:
6 . C o n t r o l j u r is d i c c i o n a l
Por ltimo, desde el fallo Becker con Fisco 148, en 1965, se abandona
esta distincin a favor de aquella que distingue entre actos de autoridad,
respecto de los cuales los tribunales ordinarios seguan considerndose in
competentes, y aquellos actos que no son de autoridad, aunque no puedan
calificarse como de gestin, respecto de los cuales los tribunales ordinarios
s podan conocer.
Esta fue la situacin en general, sin embargo, existieron intentos para dar
una interpretacin absolutamente diversa. Tal fe el caso del Presidente de la
Corte Suprema, don Enrique Urrutia, que en su discurso de apertura del ao
judicial de 1973 sostuvo que al artculo 87 de la CPR de 1925 no implicaba
que mientras no se crearan los tribunales contencioso-adm inistrativos los
particulares afectados quedaran en la indefensin, ya que de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 5o del Cdigo Orgnico de Tribunales, no se establece
como excepcin a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios lo contencioso-
administrativo, asuntos que quedaran excluidos de su com petencia slo
una vez creados los tribunales que el artculo 87 de la Constitucin seala.
Pero dados los acontecimientos polticos de la poca, esta interpretacin
no produjo efectos.
suprimida de ella. Con esto, dej de existir fundamento jurdico para que
los tribunales ordinarios sostuvieran su incompetencia respecto del control
de la actividad adm inistrativa. Al menos hoy en da puede afirmarse que
los tribunales ordinarios no se declaran incompetentes para controlar a la
Administracin. As se dio un gran paso hacia la consolidacin de la vigencia
del Estado de Derecho, al dar contenido a un principio de tutela judicial
efectiva y verificarse con completitud el principio del control a partir de lo
dispuesto en el artculo 38 inciso 2o CPR.
De poco o nada sirve una justicia que sistem ticamente llega tarde, por
el contrario, los tribunales deben estar en condiciones de poder intervenir
antes de que la Administracin llegue a ejecutar el acto jurdico o material
que causa un dao irreparable.
el acto adm inistrativo, o que el tribunal sea com petente para im pedir la
violacin antes de que se produzca la m edida infractora. Esta cuestin
constituye, por s sola, un gran tema dentro del Derecho Administrativo, y
ser tratado ms adelante con la denom inacin de Justicia Cautelar (ver
en este numeral la letra j).
d. 1) Legitimacin activa
aquellos terceros que detentan derechos que se derivan del acto im pugna
do, tienen el carcter de tales y, por tanto, pueden intervenir en el proceso,
haciendo valer las alegaciones y defensas que estimen necesarias para la
defensa de su derecho. Sin embargo, resulta mucho ms com pleja la situa
cin de aquellos terceros que no tienen derecho subjetivo involucrado en el
acto administrativo o no sufren dao por el acto administrativo, presentando
slo un inters. En tal caso, la jurisprudencia no resulta clara y no existe
una disposicin legal que resuelva el punto.
e) Acciones contencioso-administrativas
De lo anterior se desprende:
e.l) Nulidad
Esta accin tiene una doble finalidad, ya que protege a los administrados
contra las arbitrariedades de la Administracin y, adems, sirve de medio
de control de la legalidad de la actividad administrativa.
151 La exposicin de esta parte sigue el orden expuesto en la ctedra de Derecho Adminis
trativo II por el profesor Pedro Pierry Arrau. en la Facultad de Derecho PUCV.
430 J orge B erm dez S oto
en relacin con una regla de Derecho o una norma, o sea, la cuestin plan
teada se refiere a la aplicacin del Derecho objetivo.
Exigir un inters en la anulacin del acto. Esto es, que el acto debe
tener incidencia en la situacin personal del dem andante, la que se encon
trara mejorada si el acto desapareciera. Para determ inar cul es el grado
de inters exigido, se recurre a la Teora de los Crculos de Inters antes
enunciada, siendo labor jurisprudencial fijar cules son los crculos de in
ters considerados suficientes, y siendo obligacin del actor probar que se
encuentra dentro de un determinado crculo de inters. Esta es la solucin
adoptada por el Derecho comparado. En el Derecho Administrativo alemn,
se entiende que estn legitimados para recurrir en una accin de anulacin
(Anfechtungsklage), no slo el destinatario del acto de gravamen, sino que
tambin el tercero interesado, situacin que se estudiar ms adelante, que
dando nicamente excluida la posibilidad de una accin popular.
Esta accin tiene por finalidad que el juez declare un derecho a favor de
un administrado. Su caracterstica ms importante es que permite aljuez ir
432 J orge B erm d ez S oto
e.3) Interpretacin
Esta accin tiene por finalidad que el juez declare la forma en que debe
entenderse una norma o un acto adm inistrativo. Por tanto, el poder del juez
se limita a una simple declaracin sobre la legalidad, significado o alcance
de un acto normativo o de aplicacin del ordenam iento jurdico.
10) Que el anlisis del recurso, habida cuenta del contenido complejo de
la demanda planteada en estos antecedentes, segn se dej constancia en el
basamento octavo anteprecedente, conduce a dejar formulada una necesaria
distincin entre las acciones encaminadas nicamente a conseguir la nulidad
de un acto administrativo y aqullas que miran a la obtencin de algn derecho
en favor de un particular.
154 Existe una serie de sentencias de la CS en el mismo sentido: INP con Gmez Maturana,
de 26 de junio de 2008; INP con Rodrguez Ortega, de 16 de diciembre de 2008; Saavedra y otro
con INP, de 28 de enero de 2009; INP con Zamora, de 29 de enero de 2009; INP con Espinosa
Loredo, de 1 de julio de 2009, e INP con Guinatti Leigthon, de 10 de marzo de 2010.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 435
Las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga algn inters en
ello, presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con
efectos generales, erga omnes y requieren de una ley expresa que las consagre,
como ocurre con el artculo 140 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de
Municipalidades, que instituye el reclamo de ilegalidad contra las resoluciones
u omisiones ilegales de los rganos municipales.
En cambio, las segundas presentan la caracterstica de ser declarativas de
derechos, perteneciendo a esta clase la que se ha entablado en autos, en que
la nulidad del acto administrativo se persigue con el propsito de obtener la
declaracin de un derecho en favor del demandante, la indemnizacin de per
juicios, en lo especfico; (...).
"8 o: Que como ha sido resuelto por la Excma. Corte Suprema en materias
anlogas, tal supuesta infraccin en sentido estricto no es sancionable con
la nulidad de Derecho pblico ni se halla contenida en el artculo 7 de la
Constitucin, que establece perentoriamente la nulidad en los supuestos de
investidura regular, competencia, requisitos externos o abuso en el ejercicio de
las potestades. Tericamente, podra quedar comprendida en las ilegalidades
que seala el artculo 6ode la Constitucin, que entrega a la ley las sanciones
y responsabilidades que genere su infraccin .
La com petencia fuera de esta vertiente atributiva, tam bin debe ser
apreciada en su aspecto interno, toda vez que no es suficiente que el rga
no de la A dm inistracin del Estado tenga la com petencia atribuida por la
ley, sino que adems, el funcionario que ejerce dicha com petencia detente
la investidura regular necesaria para ser el titular, dentro del rgano, de
la com petencia. As, elem entos tales como el nom bram iento conform e
g.5) Legalidadformal
Finalm ente, el acto adm inistrativo debe ser fundam entado, para lo cual
en la parte relativa a los Vistos del decreto o resolucin, deber hacerse
mencin a las disposiciones legales y reglamentarias que sirven de sustento
a la actuacin. D icha fundam entacin es sim plem ente formal, en ella se
hace relacin de las fuentes positivas del acto adm inistrativo. Cosa distin
ta ser la form a en que entiende dichas fuentes la A dm inistracin (parte
considerativa) y cm o resuelve en su aplicacin (parte resolutiva).
444 J o r g e B e r m d e z S otc
g. 6) Legalidad material
Los actos adm inistrativos nacen una vez que son expedidos por parte
de la autoridad, sin em bargo, son eficaces a partir del m om ento en que
son dados a conocer (sea por su publicacin en el D iario Oficial, sea por
la notificacin a su destinatario). La eficacia del acto no depende de la
legitim idad del m ism o, ya que por razones de seguridad ju rd ica tanto
la autoridad adm inistrativa com o los ciudadanos deben cum plir con el
m andato del acto, a pesar de que duden de su legalidad. En consecuencia,
puede afirm arse que la eficacia del acto depende no de su legalidad, sino
de que ste haya sido dado a conocer. Esta conclusin choca frontal-
m ente con la posicin de parte im portante de la doctrina nacional, que
incluso en algn m om ento plante la resistencia a cum plir el contenido
del acto ilegal, aunque m oderada, posteriorm ente, cuando seal que
la nulidad del acto deba ser constatada por el juez. D icha posicin ha
sido desvirtuada a partir de lo dispuesto en el artculo 3o LBPA, en el
446 J o rg e B erm d ez S oto
Efircrcia In e ^ a c ia
Si el ordenam iento jurdico exige que el acto adm inistrativo cum pla
unos ciertos requerimientos para que produzca efectos jurdicos, ser l
gico pensar que si no cumple dichos requerimientos, pierda tales efectos.
Esta prdida de efectos proviene de la aplicacin de la sancin de nulidad.
Por regla general, los actos adm inistrativos, contratos adm inistrativos y
disposiciones administrativas (reglamentos) que vulneran el principio de
legalidad sern nulos y, por tanto, carecen de efectos jurdicos, tal es la regla.
Sin embargo, el legislador puede disponer de otras consecuencias jurdicas.
Este puede disponer que el acto ilegal produzca efectos jurdicos, al menos
por un tiempo (efectos ex mine) o que los m antenga frente a determinados
casos (por ejemplo, por aplicacin del principio de confianza legtima). Ello
supone responder a las interrogantes relativas a quin (qu rgano), cundo
(en qu tiempo, plazo de prescripcin) y bajo qu circunstancias (causales
de nulidad) un acto adm inistrativo deja de producir efecto jurdico por la
declaracin de nulidad. As, el doble par jurdico-antijurdico/eficaz-ineficaz
es susceptible de mltiples com binaciones entre s.
h.l) Generalidades
161 Sky Service S.A. con Fisco de Chile, Rol N 5553-2007, 22.06.09.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 4 51
La importancia de la prim era fase adm inistrativa est en que se fijan los
contenidos del reclamo, que no podrn ser alterados en la fase jurisdiccional,
y adems, en que se da la posibilidad a la A dm inistracin local para que
enmiende su resolucin u omisin ilegal.
i) Etapa administrativa
a la CPR, las normas con rango legal y tambin las normas reglamentarias.
El objetivo es que se declare la nulidad de la resolucin, o ilegalidad de la
omisin, ordenndose el acto de reemplazo, y decretando el derecho a la
indemnizacin de los perjuicios.
- El vencim iento del plazo de quince das que tiene el alcalde para
resolver el recurso adm inistrativo. Este hecho lo deber certificar el secre
tario municipal. Sin embargo, se debe tener en cuenta lo sealado por la
jurisprudencia, en cuanto a que la simple circunstancia de la om isin de
resolver la reclamacin, implica para el reclamante que com ienza a correr
el trm ino para acudir a la CA, sin que sea necesario para ello el certificado
454 J orge B erm dez S oto
Cuando procediere, las razones por las que el acto u om isin lo per
judican.
- Informe del Fiscal: vencido el trm ino probatorio se remiten los autos
al fiscal judicial para su informe.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 455
i) Recurso de Proteccin
i.l) Generalidades
163 Auto acordado sobre tramitacin del recurso de proteccin numeral 2o.
164 Cfr. B erm dez So to , Jorge, Grundlage des chilenischen Umweltrechts, en Verfassung
und Recht im bersee N 35 ,Quartal, 2002, pp. 513 y ss.
165 F e r r a d a B r q u e z , Juan Carlos, El recurso de proteccin como mecanismo de control
contencioso-administrativo, en F e r r a d a B r q u e z , Juan Carlos (coordinador), La Justicia Ad
ministrativa , Ed. Lexis Nexis Santiago, 2005, p. 153.
458 J orge B erm d ez S oto
i. 3) Tramitacin
A m onestacin privada.
i. 4) Efectos
j) Justicia cautelar
j .l ) Concepto
lidad del dao que puede irrogar la aplicacin del acto adm inistrativo,
por un lado, frente al inters pblico y la presuncin de legalidad de la
actuacin, por otro.
P reguntas:
4. Cules son los fundamentos actuales que perm iten sostener la com
petencia de los tribunales ordinarios para conocer asuntos contenciosos
adm inistrativos?
15. Cul es la regla general respecto a los actos sujetos al trm ite de
tom a de razn?
1. E xpropiacin forzosa
a) Introduccin y concepto
En efecto, el quid del asunto puede resumirse, tal como lo seala Garca
de Enterra, en que "Todo rgimen de expropiacin forzosa (...) puede or
denarse alrededor de dos principios esenciales: por una parte, habilita de
modo formal una potestad expropiatoria a la Administracin: por otro lado,
al definir esa potestad, uno de los lmites finales de la propiedad, garantiza
consecutivamente los contenidos positivos que reconoce a la misma. Es en
cierto modo, la doble vertiente de todo el Derecho Administrativo: prerro
gativa de la Administracin y garanta de los administrados'7' .
b) Fundamento constitucional
Esta idea de que la cansa expropiandi debe estar presente ms all del
prim er mom ento en que se dicta el acto expropiatorio, y que a su vez sirve
de explicacin para la institucin de la retrocesin, es desarrollada por
G arca de Enterra, quien seala: La expropiacin est siempre enfuncin
de una transformacin posterior de los bienes objeto de la misma, que no
es preciso que sea material, que incluso puede bastar simplemente con
que s e a jurdica, pero que debe responder a un plan de ordenacin para
cuya efectividad resulte un obstculo el estado de las cosas que la expro
piacin se encarga de remover (...) esto justifica que la causa expropiandi
se inserte en el fenmeno expropiatorio de un modo permanente, y no
slo en el momento previo de autorizar o abrir el ejercicio de la potestad
de expropiar. Toda la expropiacin queda vinculada al destino invocado
como causa expropiatoria. El beneficiario queda gravado con la carga de
realizar ese destino, y de esta realizacin pende, en definitiva, la validez de
la expropiacin misma, en cuanto que su incumplimiento inviste al sujeto
expropiado de un derecho de retrocesin sobre el bien expropiado, que
puede constituirse como la actuacin de un motivo de invalidez sucesiva
en virtud del propio juego de la causa 173.
c. 3) Expropiado
174 Guzmn Hurtado con Municipalidad de Las Condes, Corte de Apelaciones de San
tiago. Rol N 7.012-96.
478 J orge B erm ud ez S oto
e) Objeto de la expropiacin
f) Procedimiento expropiatorio
f .l ) Marco normativo
g) Inicio de la expropiacin
h) Acto expropiatorio
- Fecha.
necesario dictar la respectiva resolucin o decreto (art. 6o inc. 4o, LPE). Esta
disposicin se encuentra en consonancia con el artculo 62 de la LBPA.
- Publicar extracto en el Diario Oficial, por una sola vez en los das I o
o 15.
- Ilegalidad del acto: ello en razn de ser improcedente, por haber sido
declarado inexpropiable, incluso tem poralm ente, el bien; inexistencia de
175 Inducret Ltda. con Fisco . Corte Suprema. Casacin Forma/Fondo. Considerando 17.
Rol N 4433-2003.
486 Jorge B erm d ez S oto
i.2) Procedimiento
Los reclam os expropiatorios se tram itan segn las normas del juicio
sumario y su interposicin no suspende los efectos del acto expropiatorio,
salvo que el juez as lo decrete, con el mrito de los antecedentes que se
invoquen. Dicha suspensin proceder slo en los casos de las causales de
ilegalidad y forma y condiciones del pago de la indemnizacin. Asimismo,
el juez podra exigir el pago de una caucin suficiente al reclamante para
responder de los perjuicios que la paralizacin ocasionare (art. 9o inc. 3o,
LPE).
488 J orge B erm d ez S oto
i. 3) Preclusin
i. 4) Sentencia
juicio que significa la prdida del dominio del bien para el adm inistrado176.
A cerca del alcance de la indem nizacin, la ju risp ru d en cia ha sealado:
(...) si indemnizar consiste en resarcir de un perjuicio o dao en forma
completa, resulta que la reparacin debe ser equivalente al dao ocasiona
do, de tal manera que el patrimonio del afectado quede en un estado igual
al que tena antes de producirse el perjuicio. Por ello, la indemnizacin no
puede ser inferior ni superior al dao producido, y por esta misma razn
as como sera evidentemente injusto otorgar al expropiado una reparacin
inferior al verdadero y real perjuicio sufrido por l, tambin lo serafijarle
una indemnizacin mayor que dicho perjuicio, supuesto que constituira un
enriquecimiento sin causa, lo que jurdicamente es inaceptable
La indemnizacin puede ser fijada por dos vas: de m utuo acuerdo o por
el rgano jurisdiccional.
El pago no necesariam ente ser en dinero, podr ser una dacin en pago,
ni tampoco al contado, puede ser en cuotas. El acuerdo podr verificarse
antes de expirado el plazo para deducir los reclam os sobre el m onto de la
indemnizacin o deducidos stos, antes de que la sentencia que los resuelve
quede ejecutoriada. El acuerdo constar en escritura pblica, la que ser
inscrita en el registro del Conservador de Bienes Races cuando el bien ex
propiado es un inmueble. En ella debe constar que el expropiado se allana
a la expropiacin y a la entrega material.
k) Pago de la indemnizacin
I) Liquidacin de a indemnizacin
El expropiado podr recoger los frutos del bien respectivo, salvo que
el expropiante se oponga y ofrezca pagar indem nizacin por el valor de
ellos.
Por otro lado, el acto expropiatorio tambin podr ser dejado sin efecto
por sentencia judicial, situacin que se dar en los siguientes casos:
a) Introduccin
b) Evolucin
O bviam ente, todo dao causado por los organism os pblicos tiene su
origen en la accin u om isin de una persona natural. En este sentido, era
181 P i e r r y A r r a u , Pedro, adaptacin de varios artculos del mismo autor, en RDJ, Tomo XCII
N 2, mayo-agosto 1995; Revista de Derecho Pblico Universidad de Chile N 59, enero-junio
1996, y portal de Internet del Consejo de Defensa del Estado de Chile (www.cde.cl).
500 J o rg e B erm d ez S oto
c) Anlisis legal
- Artculos 6o y 7o CPR
-A rtc u lo 38 inciso 2o CPR
- Artculos 4o y 42 LBGAE0
-A rtc u lo 142 LOCM
- Artculos 2314 y ss. Cdigo Civil
Cabe destacar que algunos autores, como los profesores Fiamma, Soto
Kloss y el fallecido profesor de la PUCV Oelckers, sealan que el artculo
42 de la LBGAE0 es inconstitucional. Dichos autores creen que el sistem a
establecido en nuestra Constitucin y el establecido en este precepto legal
son inconciliables, contradictorios y excluyentes entre s.
504 J orge B erm d ez S oto
por parte del rgano adm inistrativo. En todas ellas se hace referencia a
una actuacin ineficiente o en desapego a la norm ativa, circunstancias
que constituyen la causa directa de la lesin sufrida por el adm inistrado.
Ello supone que exista un funcionam iento exigido a la A dm inistracin
del Estado y que el hecho que causa el dao se aleje o no calce con dicho
com portam iento.
CIUDADANO Accin directa para perseguir resp. (art. 42) ADM. DEL E
FUNCIONARIO
- La gravedad de la falta.
Si se tratase del prim er caso, esto es, de una privacin del derecho, habra
que agregar adems que ser la indemnizacin de perjuicios la que restablece
el equilibrio perdido, y que eventualmente, salvara al acto de la ilegitimidad,
al equilibrarse la situacin por la va del equivalente pecuniario.
Por otra parte, al menos para el caso chileno, los casos en que la actua
cin lcita genera responsabilidad para la Administracin, o cuando menos
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 513
Elem entos esenciales; es decir, se trata de los elem entos que deben
concurrir siempre.
d) Anlisis jurisprudencial
A continuacin se har una breve referencia a los fallos que han m arca
do la evolucin del Derecho Adm inistrativo nacional. No se trata de una
enum eracin completa, pero s representativa de los diversos mom entos de
la jurisprudencia en la materia.
Que tratndose de la responsabilidad del Estado por los actos cometidos por
sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distincin de si los actos provienen
del ejercicio de funciones de autoridad, o si provienen de actos de gestin. En
el primer caso el funcionario o agente ha actuado por el Estado en ejercicio del
poder pblico; y en el segundo como representante de l, sujeto de derechos
civiles.
Las disposiciones de este ttulo (XXXV del Cdigo Civil) son esencialmente
de Derecho privado y no pueden aplicarse al Estado por la responsabilidad
de los hechos ejecutados por sus funcionarios o agentes como consecuencia
del ejercicio de una funcin pblica sino cuando esos funcionarios o agentes
ejecutan los hechos consecuenciales de un acto de gestin.
Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas constitu
cionales de los artculos 7o inciso final y 38 inciso segundo se refieren a las
responsabilidades que pueden derivarse de la actuacin contraria a Derecho
522 J orge B erm d ez S oto
(...) Que tanto a la accin que persigue recuperar el valor de la cosa como a
la accin indemnizatoria resultan aplicables las normas sobre prescripcin
extintiva de los artculos 2515 y 2332 del Cdigo Civil, porque respectiva
mente consisten en una accin restitutoria de una suma de dinero, que bajo
las condiciones de aplicacin referidas en ese artculo 898 sustituye a la
accin real reivindicatora para recuperar la posesin de la cosa, y en una
accin reparatoria, de modo que basta el transcurso de los plazos legales para
que ellas se extingan por prescripcin, segn dispone el artculo 2514 inciso
primero ese cdigo.
(...) es til tener presente que el hecho que ciertas responsabilidades se sometan
al Derecho Pblico no obsta a que ellas puedan extinguirse por el transcurso
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 523
Por otra parte la nocin de falta de servicio debe ser analizada indepen
dientemente y no en relacin a los posibles usuarios del servicio pblico,
pudiendo comprometerse la responsabilidad del Estado por falta de servicio
que cause dao a terceras personas que no sean usuarias del rgano estatal
que la cometi.
tculo 2320 del Cdigo Civil, sin embargo la situacin vara con la promulga
cin de la Ley de Bases de la Administracin del Estado el 5 de diciembre de
1986 que incorpor al Derecho Pblico chileno el sistema de responsabilidad
extracontractual del Estado elaborado por el Derecho Administrativo francs,
principalmente a travs de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en
opinin de la mayora de los autores, constituye la mejor solucin lograda por
el Derecho, para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los parti
culares y los intereses pblicos. La ley contempl entonces el artculo 44 -hoy
42- que prescribi que Los rganos de la Administracin sern responsables
del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho
a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Sin
embargo se excluy de la aplicacin del ttulo II sobre normas especiales, donde
haba quedado ubicado el artculo 44, a la Contralora General de la Repblica,
al Banco Central, a las Fuerza Armadas y de Orden y Seguridad, a las Munici
palidades, al Consejo Nacional de Televisin y a las empresas pblicas creadas
por ley. Todo ello en el inciso segundo de su artculo 18 -actual 21-;
Esta larga cita se justifica, toda vez que representa el ltimo avance en
materia de responsabilidad del Estado administrador. Al respecto, conviene
destacar dos aspectos:
Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas constitu
cionales de los artculos 7o inciso final y 38 inciso segundo se refieren a las
responsabilidades que pueden derivarse de la actuacin contraria a Derecho
de los rganos de la Administracin del Estado, de ello no se sigue que las
respectivas acciones patrimoniales no estn sujetas, a falta de un estatuto legal
especial, a las reglas de prescripcin del Derecho comn, pues stas materializan
un principio de certeza y seguridad jurdica que impide que pretensiones de
ese carcter subsistan indefinidamente en el tiempo, razonamiento que resulta
adems consistente con el artculo 2497 del Cdigo Civil que hace extensivas
las reglas sobre prescripcin igualmente a favor y en contra del Estado.
Con esto, la nulidad se entiende que no prescribe, sin embargo, las accio
nes derivadas de la declaracin de nulidad de un acto, es decir, aquellas que
concretizan o hacen efectiva la responsabilidad del Estado por el perjuicio
que causa esa nulidad, s estn sujetas a las norm as generales de prescrip
cin, con lo cual se le resta todo efecto prctico a la imprescriptibilidad de
la accin de nulidad de Derecho pblico.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 527
de que se trata, incide en las acciones ejercidas contra los demandados por
el Instituto de Normalizacin Previsional, a fin de obtener la restitucin de
los dineros que, por concepto de pensiones de invalidez e indemnizacin por
aos de servicio, se les pag en razn de los decretos afectados por la decla
racin de nulidad consabida, porque atendida la naturaleza pecuniaria que
revisten las prestaciones consiguientes, quedan sujetas estas acciones, en lo
que concierne a la institucin de la prescripcin extintivas, a las normas que
consagra el Cdigo Civil
P reguntas:
191 M o r e n o , Alejandro, La participacin como problema para una definicin del concepto,
en Revista venezolana de ciencia poltica, Vol. 24, Mrida, 2003, p. 2. Si bien las posibilidades
y los defectos de la participacin ciudadana exceden el marco de este trabajo, debe sealarse
que la introduccin de mecanismos de participacin en los sistemas democrticos actuales est
lejos de ser un tema pacfico.
192 F ernndez de M a n t il l a , Lya, Algunas aproximaciones a la participacin poltica, en
Revista reflexin poltica N 1, Bucaramanga, 1999, p. 7.
193 Aunque en la doctrina no existe claridad acerca del concepto de patrimonio pblico. En
sentido amplio, ste ha sido entendido como los recursos y bienes que pertenecen al Estado.
S il v a C i m m a , Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El control pblico , Ed.
Jurdica de Chile, Santiago. 1992, p. 237. Sobre la materia puede verse: V e r g a r a B l a n c o ,
Alejandro, Naturaleza jurdica de los bienes nacionales de uso pblico, en Revista Ius Publicum
N 3, 1999, pp. 73-83.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 533
196 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual 1998, Captulo VII,
Recomendaciones sobre acceso a archivos y documentos en poder del Estado.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 535
2 . A c c e s o a l a in f o r m a c i n p b l i c a e n e l D e r e c h o c o m p a r a d o
197 Article XIX et al.. In the Inter-American Commission o f Human Right. Marcel Claude
Reyes and other v. Chile, Londres, 1999, p. 6.
198 En este pais la Corte Suprema, entendiendo que right to know which seems implicit in
the right o f free speech and expression, estableci: [w]here a society has chosen to accept
democracy as its creedal faith, it is elementary that the citizens ought to know what their go
vernment is doing. The citizens have a right to decide by whom and by what rules they shall be
governed and they are entitled to call on those who govern on their behalf to account fo r their
conduct. S.P. Gupta v. Union o f India [1982] AIR (SC) 149, at 232, cfr. Article XIX et al.. In
the Inter-Am erican..., cit. (n. 197), p. 7.
536 J orge B erm d ez S oto
a) Reconocimiento constitucional
a. 1) Libertad de expresin
199 Ib dem, p. 6.
200 B o n e t , Jordi., El Derecho a la Informacin en el Convenio Europeo de los Derechos
Humanos", Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1994, p. 58, citado por C h u e c a C i s t e r n a s ,
Silvia, La libertad de expresin en el marco de la ley N 19.733 sobre libertades de opinin e
informacin y ejercicio del periodismo, memoria de prueba para optar al grado de licenciado
en ciencias jurdicas y sociales, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso,
2003, p. 22.
201 C hu eca C is t e r n a s , Silvia, cit. (n. 200), p. 31.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 537
a. 2) Derecho de peticin
a. 3) Probidad y publicidad
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley
de quorum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de
stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones
de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o
el inters nacional'.
b) Reconocimiento legal
b.l) LBGAE
actos adm inistrativos (incluidos los docum entos que le sirven de sustento
o com plem ento directo o esencial, as com o los inform es y antecedentes
de em presas privadas que presten servicios de utilidad pblica o en las
que el Estado tiene cierto grado de participacin) y del derecho a acceder
a ellos, as com o de un procedim iento contencioso-adm inistrativo espe
cial -en treg ad o a la jurisdiccin ordinaria por cie rto - para hacer efectivo
tal derecho. Sin que sea posible entrar al anlisis de los preceptos y su
evolucin203, conviene sealar que si bien la C arta Fundam ental no con
sagra un derecho pblico subjetivo de acceder a la inform acin, de esto
se encarg el actual artculo 13 LB G A E0. Se trata, en definitiva, de un
derecho subjetivo de rango legal204 que se encuentra garantizado por una
accin contencioso-adm inistrativo especial conocida com o am paro de
inform acin . Finalm ente y como se m encion antes, a partir de la entrada
en vigencia de la ley N 20.050 que introduce el antes com entado artculo
8o CPR, se ha entendido que diversas partes del artculo 13 LBGAE han
quedado tcitam ente derogadas, lo que se confirm a con su derogacin ex
presa en la reciente ley N 20.250 sobre A cceso a la Inform acin Pblica,
com o se dir m s adelante.
b.2) LBPA
c) Reconocimiento jurisprudencial
a) Transparencia activa
b) Transparencia pasiva
indebidamente a los funcionarios del cum plim iento regular de sus labores
habituales.
- Cuando se trate de docum entos, datos o inform aciones que una ley de
quorum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las
causales sealadas en el artculo 8o de la Constitucin Poltica.
- Se defini que la inform acin que entregan las corporaciones sin fines
de lucro al M inisterio de Justicia para efectos de cum plir con la fiscalizacin
legal de su personera jurdica, es pblica porque hay un inters pblico en
la fiscalizacin ciudadana de dichos antecedentes (A309-09). Este criterio
tambin fue ratificado por la Corte de A pelaciones de Santiago en su sen
tencia Rol N 950-2010.
P reguntas :
1. E l d o m in io d e l E stado
El dom inio del Estado puede ser definido com o "el conjunto de bie
nes materiales e inmateriales de pertenencia del Estado, regidos por
normas de Derecho pblico, segn la mayor o menor relevancia que
poseen para la satisfaccin del inters pblico a que han sido afectados
o destinados 208.
El dominio pblico est formado por los bienes que por obra de la natu
raleza se encuentran destinados al uso directo del pblico o que por acto de
208 L a t o r r e V iv a r , Patricio, Anlisis de los bienes fiscales dentro del marco jurdico chi
leno, memoria de prueba para acceder al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales,
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 1981. p. 1.
554 J orge B erm d ez S oto
autoridad, general o singular, han sido afectados a ese mismo fin, estando
sometidos a un rgimen de Derecho pblico209.
209 Cfr. Ibdem , p. 9, quien en trminos similares define el dominio pblico, incluyendo, sin
embargo, a los bienes afectados al funcionamiento de un servicio pblico: el conjunto de bienes
que por obra de la naturaleza se encuentran destinados al uso directo del pblico o que por acto
de autoridad, general o singular, han sido afectados a ese mismo fin o al funcionamiento de un
servicio pblico, encontrndose sometidos a un rgimen de Derecho pblico.
210 Cfr. Ibdem, pp.10 y 19, quien lo define como los bienes que el Estado posee con fines
exclusivamente productivos o de inversin y por todos aquellos que encontrndose afectados al
funcionamiento de un servicio pblico no son considerados esenciales o bien no gozan de una
adaptacin especial con miras a ese funcionamiento, elemento esencial para quedar amparado
por el rgimen extraordinario del dominio pblico. Los bienes de este dominio se rigen por las
normas de Derecho comn o privado, por estimarse que este rgimen jurdico es suficiente para
garantizar el cumplimiento de los fines que deben satisfacer, sin perjuicio de las excepciones
propias del fin pblico al que estn llamados a servir.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 555
Bienes del Estado o bienes fiscales, los cuales tambin se rigen por
el Derecho Civil, en virtud de lo dispuesto en el art. 26 del D.L. N 1.939
de 1977 sobre adquisicin, adm inistracin y disposicin de bienes del
Estado.
La teora del dominio pblico surge para explicar la relacin del Estado
con los bienes nacionales de uso pblico (calles, minas, playas, etc.) y la
actividad reguladora que ejercen los entes pblicos sobre los mismos. La
teora del dominio pblico com ienza a desarrollarse en el siglo XIX por los
juristas franceses, quienes frente a las ideas privatizadoras de la Revolucin
Francesa, comienzan con la construccin doctrinal y jurisprudencial del
dominio pblico como forma de evitar la prdida de estos bienes pblicos
y su estatuto diferenciado, al interpretarse el dominio pblico como equi
valente al dominio privado.
El jurista francs Vctor Proudhon afirma por prim era vez la diferencia
entre el dominio pblico y el dom inio privado del Estado. El dominio
pblico, a su juicio, presenta una caracterstica que le es propia, y que es
en definitiva lo que lo diferencia del dominio privado que el Estado tiene
respecto a otros bienes (en nuestro Derecho, sobre los bienes fiscales), que
es la indisponibilidad para el Estado de este tipo de bienes. El dominio
pblico es por definicin la negacin de toda propiedad, incluso para el
Estado, pues para Proudhon la esencia del mismo radica en su insuscepti-
bilidad de ser objeto de propiedad. La relacin del Estado con estos bienes
no proviene de la propiedad sino de la soberana, la que le permite aI poder
pblico regir y administrar las cosas que por el ministerio de la ley estn
destinadas al uso de todos y cuya propiedad no pertenece a nadie. Como
consecuencia lgica, dicho poder pblico es de mera vigilancia y polica,
y en ningn caso otorga las facultades de usar y disponer, las que slo
pertenecen al dominus.
El autor agrega que a diferencia del dominio privado, existir una rela
cin demonial slo all donde se puede identificar un poder especialmente
encargado de dirigir y administrar las cosas que han sido, por las leyes,
afectadas al uso de todos y sobre las cuales no cabe propiedad de ninguno.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 557
Los autores que afirman que las facultades del Estado sobre estos bienes
son slo de polica y adm inistracin, sostienen que los bienes dominicales
no pueden ser objeto de propiedad, ya que sealan que tal derecho es
esencialmente exclusivo, requisito que no concurre en las facultades que
la Administracin puede aplicar, ya que cualquier individuo puede usar los
bienes pblicos respetando su destino. Respecto de los atributos del Derecho
de propiedad, uso, goce y disposicin, no estn presentes ya que el uso lo
tienen todos, incluso los extranjeros, el goce es excepcional y la posibilidad
de disponer de los mismos es inexistente. Concluyen estos autores expre
sando que el Estado solamente posee un Derecho Eminente, vale decir,
un derecho potencial o de soberana que en ningn caso puede constituir
propiedad y que los bienes dominicales presentan las caractersticas de
cosas comunes o bien de res nullius, esto es de bienes que pertenecen a la
Nacin o a ninguna persona o entidad 212.
220 V ergara B lanco, Alejandro, Naturaleza jurdica..., cit. (n. 193), p. 81.
221 S a i n z M o r e n o , Fernando, El dominio pblico: Una reflexin sobre su concepto y na
turaleza, Cincuenta aos despus de la fundacin de la Revista de Administracin Pblica, en
Revista de Administracin Pblica , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid N 150, pp.
491 y 492, citado por: L a R o c c a M a t t a r , Paola, cit. (n. 215), p. 86, seala: La Afectacin
es un acto (expreso, tcito o presunto) de Derecho Pblico por virtud del cual una cosa queda
destinada a un fin de inters pblico (uso o servicio pblico) y adquiere la condicin jurdica
peculiar de un bien de dominio pblico. La afectacin pues tiene el doble sentido de imponer
un destino y de producir una alteracin en el rgimen jurdico general de la cosa.
222 A raz de esta caracterstica, se concluye que sobre ellos no es posible posesin exclusiva
o dominio privado.
S il v a Cimma, Enrique, cit. (n. 213), p. 272, seala que, si bien el carcter de incomerciable
no ha sido consagrado explcitamente por ley alguna, ello ha sido inevitablemente reconocido
por la doctrina del ramo y la jurisprudencia de la Corte Suprema, como consecuencia de estar
afectados al uso de todos los habitantes de la Repblica.
Contina nota
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 561
Por mandato del art. I o inciso 2o del D.L. N 1939 del ao 1977, a esta
secretara de Estado le corresponde ejercer el control superior de este tipo
de bienes, aclarando en todo caso que su com petencia es residual.
c.2) Municipalidades
Por cam ino pblico se debe entender, en virtud del art. 24 de la ley de
cam inos225, las vas de comunicacin terrestre destinadas al libre trnsito,
225 D.F.L. 206 de 1960. Texto incluido hoy en el D.F.L. N 850 de 1998 que fija el texto
refundido, sistematizado y coordinado de la Ley N 15. 840 Orgnica Constitucional del MOP
y del D.F.L. 260.
564 J orge B erm d ez S oto
situadas fuera de los lmites urbanos de una poblacin y cuyas fajas son
bienes nacionales de uso pblico. Se considerarn, tambin, caminos p
blicos, para los efectos de esta ley, las calles o avenidas que unan caminos
pblicos, declaradas como tales por decreto supremo, y las vas sealadas
como caminos pblicos en los planos oficiales de los terrenos transferidos
por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indgenas. Son
puentes de uso pblico, para los efectos de esta ley, las obras de arte cons
truidas sobre ros, esteros, quebradas y pasos superiores, en los caminos
pblicos o en las calles o avenidas que se encuentren dentro de los lmites
urbanos de una poblacin
Con respecto a los caminos privados, si bien ellos no son m ateria de este
estudio, s encuentran un punto de contacto con este tem a en virtud de la
atribucin que el art. 26 D.F.L. N 850 otorga a la autoridad administrativa.
De acuerdo al art. 592 CC, camino privado es aquel construido a expensas
de personas particulares en tierras que les pertenecen. N o son bienes nacio
nales y nunca pierden su calidad de propiedad privada aunque sus dueos
perm itan su uso y goce a todos. En cuanto a su uso estn sometidos, como
toda propiedad privada, a las decisiones de sus dueos, los que ejerciendo
su atributo de exclusividad los pueden destinar libremente a cualquier uso
226 V e r g a r a B l a n c o , Alejandro, Tres problemas actuales sobre bienes del dominio pbli
co: caminos privados de uso pblico; subsuelo de bienes pblicos; y acceso a playas de mar
y a orillas de ros y lagos, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso,
X V I I I , 1997, p. 425.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 565
227 V ergara B lanco, Alejandro, Tres problemas (...), cit. (n. 226), p. 426.
228 Ibdem , p. 427.
566 J orge B erm d ez S oto
Si bien el cdigo en el art. 589 seala entre los bienes nacionales de uso
pblico al m ar adyacente, se estima que es el m ar territorial el que con
forma este dominio pblico martimo, apoyndose en la redaccin del art.
593, el que establece: el mar adyacente, hasta la distancia de doce millas
marinas medidas desde las respectivas lneas de base, es mar territorial y
de dominio nacional'.
El mar territorial es bien nacional de uso pblico y, como tal, puede ser
usado libremen te por los habitantes del pas, sea para navegacin, pesca,
etc. Deben sin embargo, someterse a las reglas de polica y dems que las
autoridades establecen dentro de su respectiva competencia229.
El otro bien nacional de uso pblico incluido en esta categora del dominio
pblico son las playas, en virtud de lo sealado en el art. 589 CC. Las playas
de m ar son definidas en el art. 594 CC, como la extensin de tierra que las
olas baan y desocupan alternativam ente hasta donde llegan las ms altas
mareas. Tambin pertenecen al dominio pblico las playas de ros y lagos,
definidas como lveo o cauce natural o lecho de lago, segn los casos. La
afectacin de estos bienes al dominio pblico encuentra respaldo legal en
los arts. 30 y 35 del Cdigo de Aguas.
Para tener una visin de conjunto respecto de esta materia, se debe tener
presente el problema de la adquisicin del borde costero (de propiedad fiscal)
y el acceso gratuito y pblico a las playas, regulado en el D.L. N 1.939.
En virtud del art. 6o inc. 2o del D.L. N 1.939, las tierras fiscales situadas
hasta 5 km de la costa, m edidos desde la lnea de ms alta marea, slo po
drn ser obtenidas en propiedad, arrendam iento o a cualquier otro ttulo,
por personas naturales o jurdicas chilenas. Sin embargo, podrn conce
derse estos beneficios a extranjeros dom iciliados en Chile, previo informe
favorable de la Subsecretara para las Fuerzas Armadas del M inisterio de
Defensa N acional230. La franja de 80 metros de terrenos fiscales, medidos
desde la lnea de ms alta m area (conocidos tambin como terrenos de playa
Este dominio es comprensivo de todas las aguas del territorio del Estado.
Al respecto, el art. 595 CC seala todas las aguas son bienes nacionales
de uso pblico
El art. 5o del Cdigo de Aguas tambin declara que las aguas son bienes
nacionales de uso pblico, otorgndose a los particulares un derecho de
aprovechamiento. Este derecho se constituye originariam ente por acto de
autoridad, adquirindose la titularidad sobre l por la competente inscripcin
en el registro de aguas del Conservador de Bienes Races respectivo, sin
perjuicio de que la transferencia, transm isin y la prescripcin adquisitiva
o extintiva se regulen por las normas del D erecho comn, salvo las excep
ciones expresas que consigne el mismo cdigo (arts. 5o, 10 y 21 Cdigo
de Aguas).
El dom inio pblico areo est com puesto por el espacio atm osfrico
sobre el territorio del Estado. El art. I o del Cdigo A eronutivo dispone que
570 Jorge B erm d ez S oto
Con anterioridad se seal que el rgimen jurdico que rige a los bienes
de dominio pblico presenta las caractersticas de inalienabilidad e inco-
merciabilidad, con el propsito de asegurar el destino de uso comn propio
de este tipo de bienes. De esta forma, entonces, no pueden ser objeto de
actos jurdicos regidos por el Derecho privado que puedan atentar contra
tal uso pblico.
Sin embargo, no se ve im pedim ento para que estos bienes puedan ser
objeto de lo que se denom ina un comercio de ndole pblico o adminis
trativo, gobernado por el principio de la precariedad al contrario de lo
que ocurre en las relaciones jurdicas civiles, permanentes y definitivas por
regla general. Incluso quienes niegan todo derecho de propiedad sobre los
bienes nacionales de uso pblico aceptan la realizacin de determinados
actos que implican efectuar un comercio sobre ellos, en especial respecto
de su uso y goce de aprovechamiento de sus frutos o accesorios 233.
3. B ienes fiscales
En cuanto a la naturaleza del vnculo del Estado con este tipo de bienes,
los bienes fiscales son de dominio personal del Estado. Constituyen el pa
trimonio privado del Estado (dominio privado). Estn sujetos a un rgimen
de Derecho privado, sin perjuicio de las normas especiales contenidas en
el D.L. N 1.939, que se analizan a continuacin.
- Cuidar que los bienes fiscales se respeten y conserven para el fin al que
son destinados. Impedir que se ocupe todo o parte de ellos y que se realicen
obras que hagan imposible o que dificulten su uso (art. 19 D.L. N 1.939).
La regla general en esta m ateria viene dada por el art. 26 D.L. N 1.939.
el que dispone que la adquisicin del dominio de bienes por el Estado se
som eter a las normas del Derecho comn, a las especiales de este ttulo y
a las dems que contem plen normas especiales.
los inm uebles situados dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos
que, por su ubicacin, cabida y deslindes, sean indispensables, para la
instalacin y funcionamiento de organismos estatales y de la A dm inistra
cin civil. Es im portante destacar, adems, que el D.L. N 1.939, establece
que la expropiacin slo podr ejercerse en casos de im prescindible
necesidad.
Procedimiento:
que conlleva la com pra del bien raz, el cual se im puta al tem respectivo
del presupuesto del servicio (art. 30 D.L. N 1.939).
Estos bienes muebles estarn bajo la adm inistracin y control de los jefes
de servicio y oficinas en que se encuentren inventariados o a los cuales se
hayan adscrito.
iv) Donaciones
v) Herencias
Esta forma de adquisicin de bienes a ttulo gratuito por parte del Fisco,
se encuentra regulada por las normas del Cdigo Civil y por las especia
les que contiene el Prrafo IV, del Ttulo II del D.L. N 1.939, arts. 42 y
siguientes.
Para tener derecho a recibir tal galardn deber cum plirse una serie de
requisitos que a continuacin se sealan:
- La recom pensa slo podr ser pagada una vez que se haya practicado
la liquidacin de la herencia, hacindose previamente la deduccin de las
deudas y dems costas producidas (art. 53 D.L. N 1.939).
Los destinatarios de estos bienes fiscales pueden ser slo los servicios y
entidades que conforman la Administracin del Estado, el Poder Judicial,
los servicios dependientes del Congreso Nacional y la Contralora General
de la Repblica (art 56 inciso 2o, D.L. N 1.939).
242 El art. 59 dispone que la adjudicacin de la concesin se resolver por decreto supre
mo del Ministerio de Bienes Nacionales, cuyo extracto deber publicarse en el Diario Oficial
dentro de los treinta das siguientes a su dictacin. Dicho extracto deber contener, entre otras
menciones, aquella que seala el N 3 de la disposicin, referida a la localizacin del inmueble
fiscal. Por su parte, el art. 61 dispone que la Comisin Especial de Enajenaciones a que se
refiere el art. 85 del D.L. N 1.939, propondr al ministro el derecho o renta que deber pagar
el concesionario y su forma de pago por la concesin, cosa que deber hacer previa tasacin
del inmueble.
582 J orge B erm d ez S oto
que slo pueden ser objeto de concesin los bienes fiscales inmuebles. En
ningn caso, el M inisterio de Bienes N acionales, entidad encargada de
otorgar las concesiones, podr adjudicar bienes cuya adm inistracin est
entregada a la com petencia de otro ministerio, servicio pblico, m unicipio
o em presa pblica u otro organism o integrante de la A dm inistracin del
Estado (art. 57 inc. 2o, D.L. N 1.939).
i) Adjudicacin de la concesin
243 Segn el art. 61 ine. 5o del D.L. N 1.939, slo en casos excepcionales y por razones
fundadas, se podrn otorgar concesiones a ttulo gratuito en favor de las municipalidades,
servicios municipales, u organismos estatales que tengan patrimonio distinto del Fisco o en
que el Estado tenga aportes de capital, participacin o representacin, y personas jurdicas
de Derecho pblico o privado, siempre que estas ltimas no persigan fines de lucro. En este
caso, no les sern aplicables los artculos 62 A y 62 B, y esta concesin podr extinguirse por
la sola voluntad del Ministerio de Bienes Nacionales cuando, a su juicio, existan fundadas
razones para ello .
584 J orge B erm d ez S oto
Tal contrato deber constar por escritura pblica, la que ser inscrita en
el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races
del lugar en que se hallare ubicado el inmueble, como tambin anotarse al
m argen de la inscripcin de dominio del respectivo bien (art. 59 inc. 4o,
D.L. N 1.939).
Debe ser total, es decir, com prende todos los derechos y obligaciones
que emanan del contrato de concesin.
Adems, debe cum plir con los requisitos exigidos al prim er concesio
nario.
586 Jorge B erm d ez S oto
Por su parte, las obligaciones que pesan sobre el concesionario son las
siguientes:
- Hacerse cargo de los gastos a que estn afectos los bienes entregados
en concesin. Ejemplo: gastos de reparaciones, pago de agua, electricidad,
telfono, etc. (art. 62D inc. 2o, D.L. N 1.939).
- Incum plim iento grave de las obligaciones (es necesaria una decla
racin previa de ello por parte del tribunal arbitral que conoce de las
controversias que se originan con m otivo de la concesin, artculo 62C
inciso 2 o, D.L. N 1.939).
i) Contrato de arrendamiento
El trm ino del contrato se efecta de forma adm inistrativa, sin que ello
le genere responsabilidad al Fisco, debiendo dar previo aviso igual a un
periodo com pleto de pago (art. 76, D.L. N 1.939).
A las causales de trm ino del contrato de arrendam iento por cum pli
m iento del plazo o por haberse ejercido el derecho del Fisco a dar trm ino
anticipado al contrato, se agrega una tercera causal de trm ino en caso
de incum plim iento de las obligaciones e infraccin a las prohibiciones
establecidas en disposiciones legales y reglam entarias (art. 80 inc. I o,
D.L. N 1.939).
La ley establece que se podrn enajenar los bienes fiscales por venta
directa o bien a travs de subasta o propuesta pblica o privada. El precio
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 593
P reguntas:
10. Qu figuras son las que se utilizan para efectos de adm inistrar los
bienes fiscales?, en qu consiste cada una de ellas?
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