MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

Sandra M. Bajkovec

Como forma de mejorar el sistema de justicia, en diferentes pases, y con

diversas modalidades, se van incorporando mecanismos que resultan apropiados
para la resolucin de determinadas situaciones conflictivas.
Estos se caracterizan por la informalidad, un menor costo de tiempo y dinero, y
un aumento en la satisfaccin de los involucrados, ms all de traer aparejado un
descongestionamiento de los Tribunales que pueden dedicarse a aqullas causas
que verdaderamente requieren de una decisin judicial, ya sea por la materia de
que se trata, las particularidades del caso o simplemente la voluntad de los
interesados.

En una primer clasificacin de los mtodos de resolucin de conflictos, podemos

hablar de:
-AUTOCOMPOSITIVOS: aqullos en que las partes conservan el poder de
decisin. Ej: Negociacin, Conciliacin y Mediacin.
-HETEROCOMPOSITIVOS: en los que resuelve un tercero. Ej: Juicio, Arbitraje.

Me limitar a hacer una breve resea de los autocompositivos:

-1) NEGOCIACION: es el proceso comunicacional que se da directamente entre
las partes, sin la intervencin de un tercero, cuando existen intereses comunes,
diferentes y contrapuestos.
Tipos de negociacin:-Distributiva: uno gana y otro pierde -regateo-;
-Colaborativa: ambos ganan. -Modelo Escuela de Harvard-

-2) CONCILIACION: En este caso, si bien las partes conservan el poder de

decisin, interviene un tercero que facilita la comunicacin entre ellas, pudiendo
aconsejar, asesorar, proponer, recomendar, etc.
Los JUECES cuentan con estas facultades, sin que ello signifique prejuzgamiento
-art. 36 inc.4 CPCC Pcia. Bs. As.-; durante el proceso laboral, conforme art.25 ley
11.653; en la vista de causa del proceso de familia -art.849 CPCC- y tambin los
Consejeros de familia en la etapa previa y en la contenciosa -art.833 CPCC-;.
En general es un acto procesal sin estructura, que se materializa a travs de una
audiencia.

-3) MEDIACION: Es un proceso voluntario, no adversarial, confidencial, en el cual

un tercero imparcial, sin poder de decisin, asiste a las partes en conflicto para
que, en forma cooperativa, y asumiendo un rol protagnico, puedan construir una
solucin mutuamente satisfactoria.
Las partes conservan el poder de decisin, pero el tercero en este caso no
asesora, ni aconseja, ni emite opinin, ni propone frmulas de arreglo:
El Mediador: -conduce el proceso de mediacin;
-facilita la comunicacin entre las partes;
-promueve el protagonismo en la toma de decisiones;
-fomenta la creatividad en la generacin de opciones;
-propicia la colaboracin, evitando la confrontacin;
-mantiene el control del procedimiento, no de su contenido.

Principios de la Mediacin:
-Voluntariedad, Confidencialidad, Imparcialidad, Neutralidad; Consentimiento
informado.
El proceso de Mediacin est estructurado en etapas, que se realizan con las
partes, ya sea en reuniones individuales o conjuntas.

De lo hasta aqu sealado, es importante destacar que las diferencias entre la

Conciliacin y la Mediacin estaran dadas:
-por un lado: por la estructura del mtodo en s mismo: la conciliacin se
materializa a travs de una audiencia; y la mediacin al crear un espacio reflexivo,
con un encuadre de trabajo diferente requiere en general de ms de una reunin,
donde el mediador pone en prctica las tcnicas y herramientas que considera
adecuadas para que las partes puedan resolver satisfactoriamente las cuestiones
que les son propias.
-por otro lado, el rol del operador: ya que el mediador promueve en forma
permanente el protagonismo en la toma de decisiones, sin poder influir sobre el
contenido de la cuestin, a diferencia del conciliador, que si bien tampoco decide,
si tiene la posibilidad de orientar y recomendar.
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En nuestro pas, el proceso de introduccin de la Mediacin se ha iniciado hace

ms de quince aos en materia civil, con diversas experiencias piloto que
posteriormente fueron reguladas a travs de las legislaciones tanto nacional como
provinciales.
En materia penal, se va insertando paulatinamente en las Provincias, siendo
Buenos Aires una de las pioneras, ya sea con las prcticas que se fueron
realizando en diversos departamentos judiciales a partir de la reforma procesal
penal de 1998, hasta la sancin de la ley 13.433 en 2005, que la incorpor
definitivamente. En la actualidad funcionan 31 Oficinas de Resolucin Alternativa
de Conflictos -ORAC- distribudas en los 18 Departamentos Judiciales.
La norma citada supone un cambio de mentalidad en el legislador, como as
tambin un cambio cultural al interior del propio sistema judicial. Un pasaje desde
la Justicia Retributiva -tradicional- a la Justicia Restaurativa.

JUSTICIA RETRIBUTIVA:
En el sistema tradicional el Estado ha expropiado los conflictos a los particulares,
dirigiendo toda su atencin a la persecucin y sancin del autor del hecho,
reemplazando a la vctima real y concreta por otra abstracta y simblica,
representada por la comunidad institucionalizada.
El delito pasa a ser considerado infraccin a la norma, una desobediencia al
soberano que debe ser castigada para restablecer la autoridad y disuadir a otros
de conductas similares. Y en tanto se lo vea como una ofensa cometida contra el
Estado, tiene sentido dedicarse a identificar, condenar y castigar al ofensor,
centrndose en el pasado, en contra, incluso, de los reales deseos del ofendido.
A decir del Dr. Eugenio Zaffaroni, en Derecho Penal, Parte General, el poder
punitivo no resuelve los conflictos, porque deja a una parte, la vctima, fuera de su
modelo. Como mximo, los suspende, y as se petrifican, quedan como
colgados, sin resolver.
Debemos partir de la premisa de que la sancin penal no puede dar respuesta a
todos los conflictos legtimos entre las personas. Por otro lado, no todas las
conductas interesan al derecho penal.

JUSTICIA RESTAURATIVA:
Constituye un nuevo paradigma en la forma de enfrentar el delito: lo concibe como
un conflicto entre personas, centrndose ms en la reparacin que en la punicin.
El movimiento en pro de este modelo reconoce que el delito lesiona no solo a la
vctima, sino tambin a la comunidad y al mismo infractor.
La Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, en su libro Justicia Restaurativa, dice que
se trata de prcticas que buscan responder de manera ms constructiva que las
respuestas dadas por el sistema tradicional. Ella resume el modelo en las 3 R:
1.-Responsabilidad del autor: cada uno debe responder por las conductas que
asume libremente;
2.-Restauracin de la vctima: que debe ser reparada para salir de aqulla
posicin;
3.-Reintegracin del infractor: restablecindose los vnculos con la sociedad, a la
que tambin se ha daado con el ilcito.
En realidad la Justicia Restaurativa existe desde hace muchos siglos en pueblos
de diversas culturas.
En general, la doctrina cita como el comienzo de esta nueva etapa al tratamiento
que se di en el caso Elmira, ocurrido en 1974, en Ontario, Canad, en un hecho
en el que unos jvenes daaron una gran cantidad de automviles. No era un
hecho habitual y los vecinos estaban indignados. Se consider de gran utilidad la
posibilidad de entrevistarse con las vctimas, asumiendo sus responsabilidades, y
trabajando juntos para alcanzar un acuerdo que incluy la restitucin de las
prdidas, el que termin de cumplirse en pocos meses.
Las vctimas pudieron, entre otras cosas, expresar sus sentimientos, y
necesidades tendientes a la reparacin del hecho; los infractores contaron con la
oportunidad de hacerse cargo de sus actos y aliviar su sentir; como as tambin la
comunidad experiment una sensacin de participacin responsable que el castigo
no le poda ofrecer.
Los programas de Justicia Restaurativa se fueron difundiendo tanto en EEUU,
como en distintos pases de Europa, siendo hoy en da muy diversos.
Sin embargo, los ms usados son la mediacin, la reunin y los crculos.

Es de resaltar el rol fundamental que asume la comunidad: participando en la

construccin de la respuesta al delito, propiciando la pacificacin en las relaciones
y asocindose al sistema de justicia a fin de desarrollar oportunidades para que los
infractores puedan hacer una contribucin productiva.
Para ello, adquieren as un valor fundamental los convenios que puedan
formalizarse con instituciones comunitarias, ONG, clubes de barrio, etc, en los que
puedan, entre otras, concretarse tareas que resulten provechosas para las mismas,
y que surjan de los compromisos asumidos por las partes como forma de
reparacin, ms all de los aportes provenientes de la utilizacin como efectivas
redes sociales.
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NORMATIVA PROVINCIAL:
A partir de la reforma procesal penal, la ley 11.922 y sus modificatorias, han
permitido el desarrollo de argumentos en favor de la aplicacin de diversos
institutos que antes eran exclusivos del derecho privado.
Art. 38 Ley 12.061;
Art. 86 CPP;
Art.56 CPP;
Art. 56 bis CPP;

Las distintas experiencias en Mediacin, que se realizaron en los Centros

dependientes de las Fiscalas Generales, sirvieron como base para la
regulacin de la figura, a travs de la Ley de Mediacin Penal Nro. 13.433,
sancionada a fines de 2005.
De los fundamentos de dicha norma surge que la Mediacin Penal nos
demuestra la posibilidad de modificar los paradigmas hasta el momento
sostenidos, promoviendo medidas que eviten:
 neutralizar a las vctimas en el proceso, y
la apropiacin exclusiva del conflicto penal por parte del Estado.

Su utilizacin se justifica por diversas razones:

coloca a la vctima como protagonista;
le permite junto al infractor recomponer la situacin,
tiende a descongestionar el sistema de justicia, y dedicar mayores esfuerzos a
los casos que trascienden el mero inters individual.

Sintticamente, la Ley de Mediacin Penal en su art.6 establece que las ORAC

debern tomar intervencin en cada caso en que los Agentes Fiscales deriven una
IPP siempre que se trate de causas correccionales, especialmente en aqullas que
estn vinculadas con hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o
vecindad, o cuyo conflicto sea de contenido patrimonial.
De la propia norma surge asimismo el mbito de aplicacin, su finalidad,
principios, procedimiento, efectos del acuerdo, etc.

Deben considerarse adems:

- La recomendacin del CONSEJO DE FISCALES Nro.01/06:
-Casos mediables: CAUSAS CORRECCIONALES: evaluacin de cada caso; -
Derivacin fundada y motivada;
-Vctima determinada;
-Prueba mnima que acredite el hecho delictivo;
-Antecedentes penales -los que no necesariamente seran adversos a la posible
remisin del caso-;
-Garanta del asesoramiento previo;
-Actas de reuniones y Actas de Acuerdo.
-Seguimiento de los Acuerdos Condicionales.

La Resolucin PG 404/06:
Evaluacin de los criterios del art. 56 y 56 bis. CPP para derivar a la ORAC;
Remisin de la causa durante la IPP;
 Existencia mnima de probabilidad de acreditar el hecho delictivo;
Notificacin de la remisin a la defensa;
Se prescinda de la fuerza pblica en la notificacin;
Asistencia letrada facultativa: la ORAC debe garantizar el asesoramiento previo;
Acta de acuerdo formalizada por separado.

-y las Instrucciones dictadas, en su caso, por los Sres. Fiscales Generales.

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DEBE QUEDAR CLARO QUE NI EL AYUDANTE FISCAL NI EL FISCAL,

PODRIAN ACTUAR COMO MEDIADORES, atento el rol especfico que les asigna
la ley: de ah la importancia de conocer el recurso, sus caractersticas propias, y
propiciar su utilizacin por parte de los profesionales designados para ello,
tendiendo a posibilitar un tratamiento diferente para determinadas conflictivas, en
pos de la pacificacin social; sin perjuicio de poder recurrir en su caso, a la
utilizacin de alguna tcnica propia de la Mediacin en aquellas audiencias de
composicin en las que intervinieren, las que se registran en el sistema bajo el
trmite de Acuerdo Conciliatorio.
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Bibliografa
-JUSTICIA RESTAURATIVA, de Ada Kemelmajer de Carlucci, de. Rubinzal-
Culzoni.
-RESOLUCION ALTERNATIVA DE DISPUTAS Y SISTEMA PENAL, de Highton,y
Otros, ed. Ad-hoc.
-MEDIACION PENAL, de Ulf Christian Eiras Nordenstahl, Librera Editorial
histrica.