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Agosto / 2014

Ao 1 Volumen 2

Arbitraje
Actualidad
rea
Civil Arbitraje
Arbitraje

Contenido
DOCTRINA Rita Sabroso Minaya: Impugnacin de laudo por un tercero 368

COMENTARIO DE Julio Martn Wong Abad: Algunas notas sobre el estndar de recusacin de los
JURISPRUDENCIA
376
rbitros en nuestra Ley de Arbitraje (Comentario a la Casacin N. 888-2013-Piura)
CONSULTA : No viola el deber de motivar si es que los rbitros no se renen,
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
fsica o virtualmente, para debatir sobre la decisin que ser tomada en el 387
laudo
RESEA DE Las clusulas arbitrales pueden estar contenidas en contratos de adhesin
JURISPRUDENCIA
389
(Casacin N. 4736-2012-Callao)

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Impugnacin de laudo por un tercero


Rita Sabroso Minaya*
Profesora de Derecho de obligaciones y de Arbitraje en la Pontificia
Universidad Catlica del Per y en la Universidad de Lima

1. Introduccin
SUMARIO

2. Cmo puede un tercero impugnar un laudo arbitral?


3. Se puede ejecutar un laudo arbitral afectando a terceros que no intervinieron en el arbitraje?
4. Se debi declarar la nulidad del laudo?
5. Se puede incorporar al tercero al arbitraje?
6. Sobre la materia arbitrable
7. Comentarios finales

1. Introduccin las partes deciden someter a arbitraje todas


Como seala el artculo 13 del Decreto Le- o ciertas controversias que hayan surgido o
gislativo N. 1071 que regula el arbitraje, el puedan surgir entre ellas respecto de una
convenio arbitral es un acuerdo por el que determinada relacin jurdico-contractual o
de otra naturaleza.
Como sabemos, el acuerdo arbitral tiene
* Abogada del Estudio Mario Castillo Freyre. Con es-
tudios en la Maestra de Derecho de la Competencia naturaleza convencional, por lo que le re-
y Propiedad Intelectual en la Pontificia Universidad sulta aplicable lo dispuesto en materia de
Catlica del Per. contratos.

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Doctrina prctica
En efecto, como sealan Galluccio y Mori1,
es tambin necesario tener en cuenta que RESUMEN
el origen de cualquier proceso arbitral es
siempre un contrato y, como tal, se le deben La autora desarrolla la impugnacin del laudo
aplicar las reglas concernientes a los contratos. arbitral por un tercero, sosteniendo que los
En ese sentido, la principal regla aplicable al efectos del laudo no pueden extenderse a ter-
convenio arbitral es el pacta sunt servanda, ceros porque estos no ejercieron su derecho
de defensa dentro del proceso arbitral. No
del cual podemos inferir dos importantes obstante, a partir del precedente vinculante
consecuencias. emitido por el Tribunal Constitucional en la
sentencia recada en el Expediente N. 0142-
La primera est relacionada con el hecho 2011-AA/TC, los terceros en un arbitraje solo
de que el convenio arbitral es obligatorio pueden intervenir al cuestionar lo laudado
y son las partes las que voluntariamente se por medio de un proceso de amparo.
someten a las reglas de juego establecidas
por ellas mismas, teniendo por obligatorio CONTEXTO NORMATIVO
cumplirlas. Por otro lado, la segunda conse-
cuencia vendra a ser que dicho convenio es Decreto Legislativo N. 1071: Artculos 2.1,13,
obligatorio solo para las partes del mismo 14 y 50.1.
e, inicialmente, vinculara solo a quienes
tuvieron a bien pactarlo. PALABRAS CLAVE
Sobre el particular, Mantilla seala que, en lo
2
Arbitraje / Laudo / Impugnacin / Tercero en
que respecta al consentimiento de las partes, el arbitraje.
el principio general parece ser la autonoma
de la voluntad el cual se manifiesta a travs del
efecto relativo de los contratos, que determina
que el pacto arbitral nicamente produce
efectos jurdicos con respecto a las personas
que manifestaron su voluntad. Como se aprecia, el convenio arbitral solo
obligara a las partes4 y sus efectos no se
Por su parte, Surez Anzorena3 afirma que la extenderan a terceros. De esta manera, un
raz contractual de este mecanismo de solu- laudo no podra surtir efectos sobre terceros
cin de controversias es el pilar de su legiti- que no pudieron ejercer su derecho defensa
midad, dada la inmediatez entre la voluntad dentro del proceso arbitral mismo.
del juzgado y la seleccin del juzgador, a la
vez que su gran debilidad, en trminos de su
2. Cmo puede un tercero impugnar
eficacia frente a terceros.
un laudo arbitral?
La doctrina precisa que la expresin alcance
1 Galluccio, Tonder y Pablo Mori. La extensin
del acuerdo arbitral puede recibir dos sig-
del convenio arbitral a partes no signatarias, el caso nificados: alcance rationae materiae del pacto
de los grupos de sociedades. En: Advocatus, N. 23, arbitral y alcance rationae pesonae del mismo.
Lima, Revista editada por alumnos de la Facultad de El primer alcance hace referencia a aquellas
Derecho de la Universidad de Lima, 2009, p. 194.
materias o controversias que se encuentran
2 Mantilla Espinosa, Fabricio. Los lmites al con-
sentimiento en el pacto arbitral. En: El Contrato de cubiertas por la voluntad de las partes, tal y
Arbitraje. Bogot, Legis Editores, 2005, p. 237. como ella ha sido expresada en el pacto ar-
3 Surez Anzorena, C. Ignacio. Algunas notas sobre
los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo
arbitral segn la prctica internacional. En: Revista 4 Cabe precisar que el convenio arbitral tambin puede
Internacional de Arbitraje. N. 2, Bogot, Legis Editores, ser aplicado a partes no signatarias (figura regulada
2005, pp. 57-58. por el artculo 14 del Decreto Legislativo N. 1071).

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bitral; mientras que el segundo alcance hace 3. Se puede ejecutar un laudo arbi-
referencia a las partes que estaran obligadas tral afectando a terceros que no
por el pacto arbitral. intervinieron en el arbitraje?
En tal sentido, un tercero al no ser parte del La posibilidad de que el tercero pueda acudir
convenio arbitral no participa del arbitraje y a la va constitucional no implicara de
tampoco puede interponer recurso de anula- modo alguno que los jueces no puedan
cin alguno en contra del laudo que se emita, limitar la ejecucin de un laudo si es que con
en el supuesto de que dicho laudo afectase de este se pretende afectar a terceros.
forma directa sus derechos constitucionales.
Sobre el particular, debemos remitirnos
En efecto, recordemos que el artculo 63 del al Pleno Jurisdiccional Distrital en materia
Decreto Legislativo N. 1071 parte de la Comercial, de fecha 7 de junio de 2010, en
premisa de que el recurso de anulacin es pro- donde se establecieron pautas importantes
cedente solo si la causal invocada fue objeto con relacin a la oposicin de los terceros a
de reclamo expreso en su momento ante el la ejecucin de laudos arbitrales.
tribunal arbitral y el mismo fue desestimado.
En dicho Pleno Jurisdiccional, se acord que
en los casos de restitucin o entrega de
SABA USTED QUE? bienes inmuebles, si el tercero se opusiera
a la ejecucin (o alegara contradiccin) del
() laudo arbitral, sustentando y acreditando
El laudo, al momento de su emisin,
aunque sea ineficaz respecto del que se encontraba en posesin del bien
tercero, s es vlido y eficaz respecto submateria, incluso con anterioridad a la fecha
de las partes que participaron en el de celebracin () del proceso arbitral, el cual
arbitraje. Recin con la sentencia resolvi la desocupacin del mismo sin que
que declara su nulidad es invlido l haya intervenido en dichos procesos;
para todos y deja de tener calidad la oposicin (o contradiccin) interpuesta
de cosa juzgada. judicialmente deber ser amparada, pues
de no ser as se estara no solo violentando
normas procesales sino tambin normas que
Por ello, con acertado criterio, el Tribunal constituyen garantas constitucionales como
Constitucional en la Sentencia recada en la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho
el Expediente N. 0142-2011-AA/TC, que al debido proceso en su vertiente: derecho
constituye precedente de observancia obli- de defensa, toda vez que el tercero quedara
gatoria estableci5 expresamente que el en total indefensin.
tercero puede impugnar un laudo arbitral, a
travs de una demanda de amparo, cuando Como se puede apreciar, lo acordado en el
no form parte del convenio arbitral y en tan- referido Pleno Jurisdiccional, establece dos
to exista una afectacin directa y manifiesta de requisitos bsicos para que se pueda amparar
sus derechos constitucionales a consecuencia la oposicin de un tercero a la ejecucin de
del laudo pronunciado en dicho arbitraje, un laudo arbitral; a saber:
salvo que dicho tercero est comprendido (i) El tercero debe sustentar y acreditar la
en el supuesto del artculo 14 del Decreto posesin del inmueble que se ordena en-
Legislativo N. 10716.

manera determinante en la negociacin, celebracin,


5 Ver fundamento 21 del referido precedente. ejecucin o terminacin del contrato que comprende
6 Artculo 14.- Extensin del convenio arbitral. el convenio arbitral o al que el convenio est relacio-
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo nado. Se extiende tambin a quienes pretendan
consentimiento de someterse a arbitraje, s e g n l a derivar derechos o beneficios del contrato, segn sus
buena fe, se determina por su participacin activa y de trminos.

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tregar, incluso antes del inicio del arbitraje; ningn tipo de efecto jurdico por haberse
y decretado judicialmente su inejecutabilidad
(ii) El tercero no debe haber intervenido en (). Por lo expuesto, la demanda debe ser
el arbitraje. declarada improcedente (). (La cursiva
forma parte de la cita).
Si dichos requisitos se cumplen, el juez debe
amparar la oposicin del tercero a la ejecucin No coincidimos con lo expresado en el citado
del laudo, es decir, no se podra ejecutar el voto, en la medida de que inejecutabilidad no
laudo arbitral afectando a dicho tercero. necesariamente implica invalidez del laudo.
Es decir, un laudo podra ser ineficaz frente
As, por ejemplo, en la Sentencia recada en
a un tercero (no surtir efecto, por lo que es
el Expediente N. 03841-2012-PA/TC,7 el
inejecutable); pero ello no significa que el
Tribunal Constitucional declar a un laudo
mismo sea invlido.
arbitral como inejecutable.8
Resulta evidente que con la simple declaracin
Al respecto, en uno de los votos singulares9 se
de inejecutabilidad (por parte del juez que co-
seala que: en el proceso de autos no existe
noci el proceso de ejecucin de laudo), no se
agresin o amenaza que cause un agravio
habra podido obtener la nulidad de los actos
actual y manifiesto al recurrente, pues con
inscritos en la partida registral del inmueble;
respecto al asunto angular de la demanda
actos que tambin afectaran el derecho de
relacionado con que se repongan las cosas
propiedad del seor Paredes.
al estado anterior a la instalacin del proceso
arbitral, el laudo arbitral emitido ha sido
declarado inejecutable por el Poder Judicial; 4. Se debi declarar la nulidad del
consecuentemente, no puede desplegar laudo?
La Sentencia del Tribunal Constitucional
emitida en mayora no declara la nulidad
7 En este caso, Sociedad Annima Comercial Industrial del laudo arbitral, a pesar de que s declara
Peruana (en adelante, SACIP) y Flotal Construcciones nulos los actos inscritos en la Partida N.
Logsticas y Servicios SAC (en adelante, Flotal) inicia-
ron un arbitraje para poner fin a sus controversias. En 11022358, como consecuencia del laudo
dicho proceso arbitral, el rbitro nico acogiendo arbitral.
una transaccin celebrada entre las referidas partes
orden lo siguiente: (i) que SACIP entregue la admi- En el Considerando 10 de la Sentencia, se
nistracin, operacin y gerencia de dicha empresa a estableci que tal laudo es ineficaz y no pro-
favor de Flotal; y (ii) que SACIP entregue la posesin duce efectos de cosa juzgada y en el punto
de un inmueble.
De esta manera, el seor Giovanni Mario Paredes
2 de la parte resolutiva, se ordena10 que el
Ruiz solicitando que las cosas se repongan al laudo arbitral es ineficaz, inejecutable y no
estado anterior al inicio del arbitraje interpone produce efectos de cosa juzgada.
una demanda de amparo porque en l se habran
vulnerado sus derechos de propiedad, de defensa y al Sobre el particular, cabe precisar que el laudo
debido proceso. Ello, en la medida de que, a pesar de s tiene efectos de cosa juzgada para las par-
ser el propietario del inmueble, nunca particip en el tes, salvo que se declare su nulidad. El tener
arbitraje ni se le notificaron las actuaciones arbitrales.
Asimismo, de la referida Sentencia se desprende que efecto de cosa juzgada implica que sobre
el seor Paredes no es parte material de la relacin la materia controvertida no procede nuevo
contractual originada por el convenio arbitral que pronunciamiento.
suscribi Flotal y SACIP, es decir, no suscribi el
convenio arbitral. Precisamente, el demandante, al solicitar que
Finalmente, se hace mencin a que la Primera Sala se repongan las cosas al estado anterior al
Civil con Subespecialidad Comercial de Lima, declar
inejecutable el laudo arbitral.
inicio del proceso arbitral, est pretendiendo
8 Asumimos que ello fue as, en aplicacin, precisamen- que el laudo sea declarado invlido y que
te, del referido Pleno.
9 Emitido por el Magistrado Calle Hayen. 10 Hubiese correspondido declarar y no ordenar.

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el mismo no tenga calidad de cosa juzgada. anterior o a la parte anulada, bajos los crite-
El demandante no est solicitando que sim- rios o parmetros sealados en la respectiva
plemente se declare ineficaz dicho laudo, ya sentencia. (El subrayado es nuestro).
que, en los hechos, es ineficaz al haber sido
Dentro de tal orden de ideas, consideramos
declarado inejecutable por el juez que conoci
que, en el presente caso, se debi declarar
el proceso de ejecucin de laudo.
expresamente la nulidad del laudo arbitral.
Por ello, lo ms acertado hubiera sido que en
la Sentencia se declare la nulidad11 del laudo, 5. Se puede incorporar al tercero al
as como sucede en los procesos de anulacin arbitraje?
del laudo (al que no puede acudir el terce-
El tercero, al momento de interponer la
ro) o, en todo caso, debi precisarse que se
demanda de amparo, solicit que se repon-
estaba haciendo referencia a una ineficacia
gan las cosas al estado anterior al inicio del
estructural.
arbitraje. No obstante, no queda claro del
El laudo al momento de su emisin, si bien caso, si es que el tercero quisiera intervenir
es ineficaz respecto del tercero, s es vlido y en un nuevo proceso arbitral seguido entre las
eficaz respecto de las partes que participaron partes que iniciaron el arbitraje impugnado, a
en el arbitraje. Recin con la sentencia que efectos de poder hacer ejercicio de su derecho
declara su nulidad es invlido para todos y de defensa.
deja de tener calidad de cosa juzgada.
Nos referimos a este tema porque resulta de
Al respecto, cabe hacer referencia a otro de extrema importancia. Nos explicamos. Como
los votos singulares,12 en donde se seala que bien seala Santistevan,13 el convenio arbitral
() una consecuencia de haber acreditado la vincular solo a las partes, cumplindose el
vulneracin de un derecho fundamental por principio res inter alios acta en toda su mag-
parte de un rgano arbitral no es, necesaria- nitud, debido a que no puede incluirse en el
mente, la inejecutabilidad del laudo que no arbitraje a aquellos que no formaron parte
est prohibido por el TC, sino que tambin de l.
se puede declarar la nulidad del laudo
En esa lnea de pensamiento, encontramos a
y la orden de emitir uno nuevo (). (El
Caivano,14 quien manifiesta que en los tribu-
subrayado es nuestro).
nales judiciales es generalmente posible incor-
Dicho voto se sustenta en lo ya expresado porar al proceso, mltiples partes y acumular
por el Tribunal Arbitral (en el precedente o consolidar varios procedimientos entre las
de observancia obligatoria contenido en la mismas partes. En el arbitraje, en cambio, la
Sentencia recada en el Expediente N. 0142- multiplicidad de partes en una o varias rela-
2011-AA/TC), cuando en el fundamento 21 ciones jurdicas vinculadas o la multiplicidad
se estableci que la sentencia que declare de relaciones jurdicas, aun entre dos nicas
fundada la demanda de amparo por alguno partes, plantean importantes dificultades. En
de los supuestos indicados en el presente buena medida, esas dificultades se presentan
fundamento, puede llegar a declarar la nu- porque, a diferencia de la jurisdiccin estatal,
lidad del laudo o parte de l, ordenndose de fuente legal y obligatoria, la arbitral es de
la emisin de uno nuevo que reemplace al
13 Santistevan de Noriega, Jorge. Extensin del
convenio arbitral a partes no signatarias: Expresin
11 Como sabemos, un acto jurdico vlido puede ser de la inevitabilidad del arbitraje. En: Revista Peruana
eficaz o ineficaz, mientras que un acto jurdico inv- de Arbitraje, N. 8, Lima, Grijley, 2009, pp. 29-30.
lido (nulo) necesariamente es ineficaz; dado que el 14 Caivano, Roque. Algunos problemas derivados de
presupuesto de la eficacia de un acto jurdico es la los arbitrajes con partes o relaciones jurdicas ml-
validez de este. tiples. En: Revista Peruana de Arbitraje, N. 4, Lima,
12 Emitido por el Magistrado Urviola Hani. Grijley, 2007, p. 67.

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base contractual y depende de la existencia de diccin ordinaria en tanto no ha manifestado
una voluntad inequvoca de todas las partes su voluntad.
de someterse a la decisin de los rbitros.
Asimismo, como vimos en el fundamento
Es decir, en el presente caso, no sera posible 21 de la Sentencia recada en el Expediente
obligar al tercero a intervenir en un nuevo N. 0142-2011-AA/TC, se estableci que
arbitraje, en tanto l no suscribi el convenio con la declaracin de nulidad del laudo, el
arbitral en virtud del cual se originara. No Tribunal Constitucional ordena la emisin de
podemos olvidar que el alcance subjetivo del uno nuevo que reemplace al anterior o a la
convenio arbitral se circunscribe nicamente a parte anulada, bajos los criterios o parmetros
aquellos que manifestaron su consentimiento sealados en la respectiva sentencia.
de excluir sus controversias del conocimiento
Sobre el particular, entendemos que dicho
de la jurisdiccin ordinaria15.
extremo no resulta aplicable al caso de los
En ese sentido, si el tercero no acepta ir al amparos iniciados por terceros; en tanto,
arbitraje (no manifieste su voluntad de re- precisamente, ello no han suscrito el con-
nunciar a la jurisdiccin ordinaria), las partes venio arbitral y no han renunciado al fuero
tendran que resolver sus controversias ante ordinario. No se puede entender, de modo
el Poder Judicial, en donde el tercero s podr alguno, que al acudir al proceso de amparo,
intervenir, a efectos de ejercer su derecho de el tercero estara aceptando los alcances del
defensa. convenio arbitral y, con ello, aceptando a ir
a un arbitraje.
En relacin al tema, en la sentencia en ma-
yora, se seala que: () si los emplazados Aqu, lo reiteramos, salvo que exista una
advirtieron que la decisin asumida iba tener manifestacin expresa por parte del tercero
incidencia en los derechos del demandante, de acudir a arbitraje, la controversia tendr
era obligacin de los demandados emplazar que ser conocida por los jueces, a pesar de
y/o integrar al actor a efectos de que pueda que s existe un convenio arbitral suscrito
ejercer sus derechos al interior del proceso entre las partes. Ello, en la medida de que
arbitral, garantizndose as su derecho al el resultado de dicha controversia, afectar
debido proceso, esencialmente su derecho derechos del tercero.
de defensa16.
Entendemos que los magistrados parten de la CONCLUSIN MS IMPORTANTE
premisa de que el tercero hubiese aceptado
intervenir en el proceso arbitral, a pesar de Cuando se pretende extender los
que no suscribi el convenio arbitral y, por efectos del laudo a terceros que no
ende, no estaba obligado. Sin embargo, participaron en el arbitraje, debern
habra sido recomendable que en dicha sen- impugnar el laudo a travs de la va
tencia, se hubiese hecho mencin expresa constitucional, en tanto exista una
a dicha premisa y que, adems, se hubiese afectacin directa y manifiesta de
pronunciado en torno al supuesto contrario, sus derechos constitucionales.
es decir, cuando el tercero que quiere ejercer
su derecho de defensa, considera, con toda
razn, que no se le debe excluir de la juris- 6. Sobre la materia arbitrable
Llama la atencin el actuar, en el caso en con-
creto, del rbitro nico, quien debi declarar-
15 Entindase tanto a las partes signatarias como a las no
se incompetente para emitir pronunciamiento
signatarias (figura, lo reiteramos, que no corresponde en torno al bien de un tercero.
al seor Paredes, segn los hechos que se desprenden
de la sentencia bajo comentario). Si bien del caso se desprende que el laudo
16 Considerando 8 de la Sentencia. arbitral contendra los acuerdos arribados por

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 373


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las propias partes en una transaccin; a travs 7. Comentarios finales
de dichos acuerdos, no se pueden disponer Los alcances del laudo deben circunscribirse a
sobre bienes y/o derechos de los cuales las las partes que celebraron el convenio arbitral
partes no son titulares. y que participaron en el proceso arbitral. Un
En efecto, el inciso 1 del artculo 50 del De- laudo no surte efectos sobre terceros que no
creto Legislativo N. 1071 establece que: si pudieron ejercer su derecho defensa dentro
durante las actuaciones arbitrales las partes del proceso arbitral mismo.
llegan a un acuerdo que resuelva la contro- Cuando los efectos del laudo se pretenden
versia en forma total o parcial, el tribunal ar- extender a terceros que no participaron en el
bitral dar por terminadas las actuaciones con arbitraje, debern impugnar el laudo a travs
respecto a los extremos acordados y, si ambas de la va constitucional, en tanto exista una
partes lo solicitan y el tribunal arbitral no aprecia afectacin directa y manifiesta de sus derechos
motivo para oponerse, har constar ese acuerdo constitucionales.
en forma de laudo en los trminos convenidos
por las partes sin necesidad de motivacin, La funcin del Poder Judicial en la ejecucin
teniendo dicho laudo la misma eficacia que de un laudo arbitral, no es la de emitir una
cualquier otro laudo dictado sobre el fondo sentencia ni la de revisar la actividad realizada
de la controversia. (El subrayado es nuestro). en el proceso arbitral, se trata simplemente de
cumplir un rol complementario que consiste
Como se aprecia, el rbitro nico poda opo-
en proveer al laudo de la fuerza coercitiva de
nerse a hacer constar los acuerdos (en torno al
la que carece, en tanto esta ha sido reservada
inmueble) en forma de laudo; en tanto dicho
el Estado.
pronunciamiento implicaba resolver acerca de
materias, de las cuales las partes no tenan Sin embargo, este rol complementario no
libre disposicin. implica que los jueces no puedan limitar la
ejecucin de un laudo si es que con este se
En torno a la materia arbitrable, el inciso
1 del artculo 2 del Decreto Legislativo pretende afectar a terceros, siguiendo las
N. 1071, establece que: pueden someterse pautas establecidas en el Pleno Jurisdiccional
a arbitraje las controversias sobre materias de Distrital en materia Comercial de fecha 7 de
libre disposicin conforme a derecho, as como junio de 2010.
aquellas que la ley o los tratados o acuerdos En los procesos de amparo iniciados por el
internacionales autoricen. (El subrayado es tercero que ha visto afectado sus derechos
nuestro). por el laudo arbitral, se debe declarar la
Como se aprecia, el criterio de libre disponi- nulidad del mismo y no limitarse a una
bilidad es el que prima en lo relativo a qu simple declaracin de ineficacia e ineje-
controversias pueden ser sometidas a arbitraje cutabilidad.
y como bien se seala en la sentencia en Los rbitros pueden y deben declararse in-
el proceso arbitral se dispuso aspectos que competentes cuando las materias sometidas
forman parte del derecho de propiedad del a su conocimiento no son de libre disponi-
demandante, por cuanto ya no va poder usar bilidad de las partes (afectando derecho de
ni gozar del inmueble (), ya que SACIP le terceros que no han intervino en el proceso).
entreg la posesin de este a Flotal (), a Asimismo, los rbitros deben oponerse a emi-
pesar de que ella no es la propietaria17. tir un laudo conteniendo acuerdos arribados
por las partes en una transaccin cuando
adviertan que se estn disponiendo de bienes
17 Considerando 8 de la Sentencia. y/o derechos de terceros.

374 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


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Civil Arbitraje

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

Comentario a la
Casacin N. 888-
Algunas notas sobre el estndar
2013-Piura de recusacin de los rbitros en
nuestra Ley de Arbitraje

Julio Martn Wong Abad*


Profesor en la Academia de la Magistratura
SUMARIO

1. Introduccin
2. Nuestro estndar de recusacin de los rbitros
3. La evidente parcialidad
4. Los temas que nos trae la Casacin
5. Conclusiones

1. Introduccin los principios procesales a la bsqueda de


El comentario a la Casacin N. 888-2010- soluciones especficas para los problemas que
Piura nos sirve de pretexto para desarrollar surgen en el mundo del arbitraje.
unas muy breves reflexiones sobre el ca- Luego, entrando en los temas que propone
rcter procesal del estndar de recusacin la Casacin, hemos escogido dos que nos
de los rbitros, contenido en nuestra Ley parecen particularmente interesantes. El
de Arbitraje (la Ley o la LA). Con esto, primero nos presenta un ejemplo claro, e
queremos relevar que, en este, como en incluso burdo, de una situacin que da lugar
muchsimos otros temas, nuestra Ley sujeta a dudas justificadas sobre la independencia e
el proceso arbitral a la lgica y objetivos de imparcialidad de un rbitro; el segundo, por
todo proceso. su parte, pretende resolver una duda proce-
Esto no quiere decir, sin embargo, que deba- dimental: qu debe hacer una parte cuando
mos aplicar al proceso arbitral las normas y descubre una causa de recusacin luego de
principios previstos en las leyes para los pro- vencido el plazo para cuestionar la presencia
cesos judiciales sino que, creemos que abre la de un rbitro.
atractiva posibilidad de aplicar creativamente Finalmente, debemos apuntar que el tema de
la recusacin de los rbitros merece muchsi-
* Juez Superior de la Corte de Lima. Abogado por la ma mayor atencin de la que, lamentable-
Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor en el mente, se le ha prestado en nuestra doctrina
Diplomado de Arbitraje organizado por la Universidad arbitral.
ESAN y OSCE.

376 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia
2. Nuestro estndar de recusacin de
los rbitros RESUMEN
El estndar de recusacin de los rbitros que
recoge nuestra Ley de Arbitraje es un estn- El autor reflexiona sobre el carcter procesal
del estndar de recusacin de los rbitros,
dar netamente procesal, lo llamamos as por al que se aplican las normas y principios
cuanto pretende otorgar garantas del debido contenidos para los procesos judiciales. Asi-
cumplimiento de los principios procesales mismo, analiza la circunstancia expuesta en
contenidos en el artculo 34.2 de la Ley1, el caso, en relacin al parentesco entre uno
pues, cmo podran hacerse efectivos estos de los rbitros nombrados por las partes y el
presidente del tribunal arbitral, sosteniendo
derechos si quien est obligado a respetarlos que los rbitros debieron revelar dicha
no resulta digno de confianza. circunstancia y renunciar, al nombramiento
efectuado; de lo contrario, se podra iniciar
La independencia e imparcialidad de quien
una demanda de anulacin de laudo arbitral.
decide un litigio resulta ser uno de los re-
quisitos institucionales de todo proceso, por
ese motivo un rbitro o un juez pueden ser CONTEXTO NORMATIVO
recusados cuando existan dudas justificadas
Ley de Arbitraje: artculo 34.2, 29.3; incisos
sobre el cumplimiento de estos requisitos. Es 1.b, 1.c y 2 del artculo 63.
decir, rbitros y jueces, el proceso arbitral y el
Cdigo Civil: artculo 1408.
proceso judicial, deben ajustarse a un estndar
nominalmente idntico.
PALABRAS CLAVE
Sin embargo, en el proceso arbitral, los tr-
minos independencia e imparcialidad Arbitraje / rbitros / Tribunal arbitral / Recu-
tienen un significado distinto2. As, Gonzlez sacin / Parentesco / Impugnacin.
de Cosso, reconociendo que no existe unani-
midad en este tema, sostiene que en materia
de arbitraje: Imparcialidad: Es un criterio subjetivo y difcil
de verificar que alude al estado mental de
Independencia: Es un criterio objetivo que un rbitro. Pretende describir la ausencia de
se refiere al vnculo que puede existir entre preferencia, o riesgo de preferencia, a una
un rbitro y las partes o el asunto objeto de la de las partes en el arbitraje o el asunto en
controversia. Se calificar de independiente a particular3.
un rbitro que carezca de vnculos prximos,
sustanciales, recientes y probados. Claro Una segunda cuestin que propone el estn-
que el quid reside precisamente en definir dar es determinar cundo nos encontramos
qu tan prximos, substanciales y recientes
tienen que ser dichos vnculos para que un ante estas dudas justificadas que permitiran
rbitro sea considerado como carente de solicitar el apartamiento de un rbitro. El
independencia. adjetivo justificadas alude a razonables4 y

3 GONZLEZ DE COSSO, Francisco. Independencia,


1 Artculo 34. Libertad de regulacin de actuaciones imparcialidad y apariencia de imparcialidad de los rbitros
() En: <http://goo.gl/TFxnsH>
2. El tribunal arbitral deber tratar a las partes con 4 Obviamente, hablar de dudas, de imparcialidad
igualdad y darle a cada una de ellas suficiente y de independencia es moverse a travs de un
oportunidad de hacer valer sus derechos (). terreno incierto, poblado de situaciones borrosas,
2 No es este el lugar para exponer los conceptos ambiguas y sutiles. Por ello, se requiere de algunas
judiciales de independencia e imparcialidad de los pautas adicionales que nos permitan navegar con un
jueces, pero una excelente obra sobre el tema es la mnimo de seguridad por este mar neblinoso en el
de MONTERO AROCA, Juan. Sobre la imparcialidad que aparecen y desaparecen sombras de otras embar-
del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales, caciones, sin que lleguemos a tener un patrn seguro
Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998. para establecer si estamos en rumbo de colisin o si

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 377


Actualidad

Civil Arbitraje
la razonabilidad conlleva un consenso inter- Por ese motivo, considerar como aplicables
subjetivo5, pero sealar esto no nos permite a los rbitros, el listado de impedimentos o
todava discernir en qu casos especficos nos motivos de recusacin que las leyes procesales
encontramos frente a una recusacin debida- prevn para los jueces, resulta en muchos
mente sustentada. casos inadecuado, tanto por exceso como
por defecto8.
Algunas Cortes, de pases que como el nuestro
han utilizado la Ley Modelo Uncitral como re- Aqu, como casi siempre en el arbitraje, ms
ferencia para sus leyes nacionales, han llegado que a los listados legales, deberamos estar al
a afirmar que este requisito correspondera libre acuerdo de las partes; pues, por ejemplo,
generalmente al test de descalificacin de los nada debera impedir que en un arbitraje
jueces segn las normas del derecho local6, 7. testamentario, las partes pudieran nombrar
a un familiar para que dirima la controversia
Esta posicin, sin embargo, no nos parece
que las enfrenta9.
adecuada pues si bien el estndar es procesal
no tenemos porqu convertirlo en uno de tipo En efecto, si bien la clusula general es nomi-
judicial; en este, como en muchos otros casos, nalmente idntica, su aplicacin no puede ser
el proceso arbitral no puede ser equiparado al la misma en el proceso judicial y en el proceso
proceso judicial debido a la distinta realidad arbitral. La situacin profesional del juez es,
sobre la que acta y tambin a los distintos en nuestras sociedades, la de un personaje
intereses que est destinado a tutelar. aislado que no tiene, en general, una activa
participacin en la vida social, acadmica y
mucho menos econmica de nuestras comu-
se trata de elementos indiferentes al curso de nuestro nidades; el rbitro, por el contrario, puede
proceso arbitral. Es por ello que la ley ha agregado encontrarse en medio de un haz de relaciones
a la palabra dudas, el adjetivo justificadas. Esto que hacen ms fcil la presencia de posibles
equivale a decir que las dudas sean razonables. Sin
embargo, todava no hemos avanzado mucho porque conflictos de intereses10.
cules son los criterios prcticos que permiten saber
cundo una duda es razonable y cundo no lo es? (DE
TRAZEGNIES, Fernando. Conflictuando el conflicto:
Los conflictos de inters en el arbitraje, en Thmis
Revista de Derecho, N.53, Lima, 2011, p. 61). 8 GONZALEZ SORIA, Julio. Comentarios a la nueva Ley
5 ATIENZA considera que de acuerdo a uno de los de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Editorial
requisitos de una decisin razonable: habra que Aranzadi, Navarra, 2004; p. 176-177
decir que, de las dos soluciones en presencia, la ms 9 Ibdem.
razonable, la que mejor logra un equilibrio, es la que 10 LA CHINA lo explica as: No deberamos en verdad
pueda verse como aceptable por la comunidad o, adentrarnos en los problemas tericos sobre la natu-
si ambas pudieran serlo en principio, la que suscite raleza y esencia del arbitraje sin primero tener clara
un mayor consenso. (ATIENZA, Manuel. Para una percepcin y sensibilidad de las premisas no jurdicas
razonable definicin de razonable En: <http://goo.gl/ de este tan importante sector de la vida jurdica: la
vZSXno> normal smosis y a menudo homogeneidad entre
6 Uncitral 2012 Digest of Case Law on the Model Law los actores de la escena arbitral partes, defensores,
on International Commercial Arbitration, p. 65. rbitro; homogeneidad profesional cuando rbitros y
7 Recurdese que nuestra propia ley podra prestarse defensores son igualmente abogados, o profesionales,
a este equvoco cuando en su Cuarta Disposicin o comerciantes; smosis, por los frecuentes contactos
Complementaria equipara las figuras del juez y del y las acostumbradas relaciones que pueden darse
rbitro: entre los abogados y sus clientes en el mundo del
CUARTA. Juez y tribunal arbitral comercio, de la industria, de las burocracias societa-
A partir de la entrada en vigencia de este Decreto rias, de las actividades productivas y de los servicios
Legislativo, todas las referencias legales a los jueces en general, aqu el rbitro de hoy es el defensor de
a efectos de resolver una controversia o tomar una maana, y hoy el administrador delegado de la socie-
decisin, podrn tambin entenderse referidas a un dad X la cual es, ocasionalmente, el cliente, maana
tribunal arbitral, siempre que se trate de una materia ser el litigante, en tanto particular, del profesional
susceptible de arbitraje y que exista de por medio un (LA CHINA, Sergio. Larbitrato Il sistema e lesperienza,
convenio arbitral celebrado entre las partes. 2.a edicin, Giuffr Editore, Milano, 2004; p. XVII).

378 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia
Al mismo tiempo, la posibilidad de que las IBA sobre los Conflictos de Intereses en el
partes puedan elegir a sus rbitros pone la Arbitraje Internacional y ha servido de in-
garanta de independencia e imparcialidad valorable ayuda para afinar los criterios que
del rbitro no en su predeterminacin legal, deben utilizarse para juzgar las concretas
sino en la confianza personal que los litigantes situaciones que se producen en la prctica
depositan en ellos; por tanto, lo normal ser del Arbitraje Internacional13. Sin embargo,
que partes y rbitros mantengan o hayan las directivas, siendo un importantsimo
mantenido relaciones personales, profesio- avance, todava requieren ser adaptadas a
nales y acadmicas. las costumbres y dimensiones de cada uno
Como consecuencia de todo esto, las normas de nuestros pases.
del proceso civil11 no nos pueden servir de La clusula general que ha utilizado nuestra
mucho debido a que han sido establecidas Ley de Arbitraje tiene, por tanto, un principio
para regular una situacin muy distinta, la de de contenido; pero rbitros y jueces tienen
la tutela judicial de los derechos. Corresponde, todava la tarea de seguir ajustndola a
entonces, buscar criterios autorizados que nuestra prctica en el arbitraje nacional.
puedan auxiliarnos para juzgar la existencia
de dudas justificadas sobre la independencia
o imparcialidad de los rbitros. SABA USTED QUE?
En tal sentido, en materia de arbitraje in-
ternacional, la International Bar Association El estndar de recusacin de los
preocupada justamente por esa falta de cri- rbitros que recoge nuestra Ley de
terios claros para comprobar la existencia de Arbitraje es netamente procesal. Lo
dudas justificadas, cre, a travs de su Comit llamamos as por cuanto pretende
de Arbitraje y ADR: otorgar garantas del debido cumpli-
miento de los principios procesales
() un Grupo de Trabajo compuesto por 19 es- contenidos en el artculo 34.2 de la
pecialistas en arbitraje internacional provenientes Ley. Cmo podran hacerse efec-
de 14 pases para que estudiasen los Derechos tivos estos derechos si quien est
nacionales, la jurisprudencia, los reglamentos de obligado a respetarlos no resulta
arbitraje y los aspectos prcticos relativos a la digno de confianza?
imparcialidad e independencia de los rbitros y
a la necesidad de revelar hechos y circunstancias
susceptibles de afectar a dicha imparcialidad e
3. La evidente parcialidad
independencia en el mbito del arbitraje inter- Solo para apreciar, muy brevemente, cmo
nacional, con la intencin de contribuir a regular funciona un estndar contractual de recusa-
el proceso decisorio en la materia12. cin de los rbitros se expondr brevemente
la clusula general contenida en la Federal
El documento producido por este Grupo Arbitrarion Act.
de trabajo se denomina Directrices de la
El estatuto estadounidense establece que solo
se podr anular un laudo:
11 La Exposicin de Motivos de la Ley de Arbitraje es-
paola expresa: Se elimina el reenvo a los motivos Cuando hubiere evidente parcialidad o corrup-
de abstencin y recusacin de jueces y magistrados cin en los rbitros, o en cualquiera de ellos.
[que haca la ley anterior], por considerar que no
siempre son adecuados en materia de arbitraje ni Se aprecia inmediatamente que este estndar
cubren todos los supuestos, y se prefiere una clusula
general (GONZLEZ SORIA, p. 176). es muchsimo ms alto que el propuesto por la
12 Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses
en el Arbitraje Internacional Aprobadas por el Consejo 13 Para una muy til presentacin de estas reglas, puede
de la International Bar Association el 22 de mayo de consultarse el artculo de DE TRAZEGNIES citado en
2004, p. 5. la nota 4.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 379


Actualidad

Civil Arbitraje
Ley Modelo, pues aqu no basta la existencia Como hemos visto, la circunstancia en s
de dudas justificadas sino que debe probarse misma no tena porqu conducir a la desca-
la evidente parcialidad. lificacin del presidente del colegio arbitral;
pero s, como parece evidente, ambos rbitros
Como ha sealado una Corte del Tercer
se encontraban en la obligacin de comunicar
Circuito:
la relacin familiar que exista entre ellos para
() la palabra evidente sugiere que el esta- que las partes decidieran si la dispensaban,
tuto requiere ms que una vaga apariencia de por tal motivo, el mayor reproche que pue-
favoritismo. Ms an, la parcialidad del rbitro de hacerse, a los rbitros involucrados, es la
debe ser lo suficientemente obvia para que una infraccin al llamado deber de revelacin15.
persona razonable pueda fcilmente reconocer-
la. En cambio, el estndar judicial requiere para, La Corte Suprema a este respecto expresa que:
recusar a un juez, que su imparcialidad pueda
razonablemente ser cuestionada. Este lenguaje () es evidente que el parentesco entre dos
sugiere que la investigacin judicial se enfoca rbitros y la acreditada relacin familiar implica
sobre apariencias y no sobre si el juez realmente la posibilidad de generar suspicacias respecto
ha albergado un subjetivo prejuicio14. a la independencia de ambos, mxime si uno
representa a una de las partes que interviene
Si revisamos nuestro propio derecho, el es- en el proceso arbitral y el otro es el Presidente
tndar americano se asemeja al que utiliza del Tribunal Arbitral, lo que, podra generar la
nuestra ley civil para impugnar el denomi- emisin de una decisin arbitral sin la imparcia-
lidad requerida en los procesos arbitrales. Sobre
nado arbitramento de tercero. As, el artculo
el particular, es evidente que en el caso de autos,
1408 del Cdigo Civil establece lo siguiente: los rbitros han faltado a su deber de informar de
las causales de recusacin debido al parentesco
La determinacin librada al mero arbitrio de un por afinidad existente entre ambos, no siendo
tercero no puede impugnarse si no se prueba posible que aleguen desconocimiento de la
su mala fe. causal, porque es evidente que el parentesco
es anterior a la designacin de ambos como
Se puede comprobar, por consiguiente, la rbitros del presente caso.
diferente aproximacin que justifica cada una
de las soluciones adoptadas. Mientras la solu- Un segundo tema tratado por la casacin
cin procesal tiene un estndar nominalmente resulta ms interesante, en nuestra opinin;
idntico al utilizado para la descalificacin pues resuelve un tema procedimental que, si
de los jueces, el estndar contractual ve en bien ya haba sido abordado por la doctrina,
el rbitro a un agente de las partes, a un ter- no haba obtenido todava una solucin ju-
cero que completa e integra la voluntad de dicial. La parte que obtiene informacin que
estas y cuya decisin, por consiguiente, solo genera fundadas dudas sobre la independen-
puede ser atacada por la prueba efectiva de cia e imparcialidad de un rbitro luego de
su parcialidad o mala fe. vencido el plazo para recusarlo, ha perdido
su derecho a cuestionar el comportamiento
4. Los temas que nos trae la casacin
La casacin, materia de nuestro comentario, 15 Artculo 28.- Motivos de abstencin y de recusacin
nos muestra un caso muy grueso de incon- 1. Todo rbitro debe ser y permanecer durante el
arbitraje independiente e imparcial. La persona
ducta arbitral: el presidente de un tribunal
propuesta para ser rbitro deber revelar todas
no consider como una circunstancia que las circunstancias que puedan dar lugar a dudas
mereca ser revelada los lazos de parentesco justificadas sobre su imparcialidad e independencia.
que lo unan a uno de sus corbitros. 2. El rbitro, a partir de su nombramiento, revelar
a las partes, sin demora cualquier nueva circuns-
tancia. En cualquier momento del arbitraje, las
partes podrn pedir a los rbitros la aclaracin
14 Federal Arbitration Act: Contemporary Decisions, Kindle de sus relaciones con alguna de las otras partes o
edition by Land Mark Publications, posicin 962. con sus abogados. ().

380 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia
del rbitro y a solicitar la nulidad del laudo se debe fundar todo proceso arbitral, adminis-
por ese motivo?16. trativo o jurisdiccional. En tal sentido, aunque
haya transcurrido el plazo legal la recusacin es
La Casacin sostiene que : procedente al existir una causal que ha permane-
cido oculta por la actitud dolosa de los rbitros.
() debe tenerse en cuenta que la causal de
recusacin por parentesco entre rbitros debi
ser informada por los rbitros al momento de IMPORTANTE
proponerse su nombramiento, esto es, antes de
proceder a la conformacin del Tribunal Arbitral,
lo que no sucedi en el presente caso, siendo Las normas del proceso civil no nos
evidente que solo procedera la recusacin pueden servir de mucho debido a
cuando una de las partes tome conocimiento de que han sido establecidas para regu-
la causal, por lo que, sera limitativo y restrictivo lar una situacin muy distinta: la de
preferir la aplicacin estricta del plazo legal fren- la tutela judicial de los derechos. Co-
te al derecho de las partes del proceso arbitral rresponde, entonces, buscar criterios
de obtener un laudo con todas las garantas autorizados que puedan auxiliarnos
de independencia e imparcialidad en las que para juzgar la existencia de dudas
justificadas sobre la independencia
16 El profesor PALACIOS PAREJA ha opinado respecto a o imparcialidad de los rbitros.
este problema que:
El artculo 29, inciso 3 de la ley establece que,
salvo pacto en contrario, iniciado el plazo para
laudar no procede recusacin alguna, con lo cual La solucin, sin embargo, no nos parece
en esta etapa del proceso arbitral las partes, a adecuada; en nuestra opinin si, luego de
pesar de conocer de alguna circunstancia que vencido el plazo para interponer la recusa-
afecte la imparcialidad o independencia del rbi-
tro, no pueden solicitar que ste sea apartado del cin, una de las partes consigue evidencia
proceso por la va de la recusacin. Como veremos de que se han producido circunstancias que
ms adelante, lo que podran hacer las partes, justifican la existencia de dudas justificadas
de manera conjunta, es acordar la remocin del
rbitro. Sin embargo, la misma norma dispone
sobre la imparcialidad o independencia de
que el rbitro debe considerar su renuncia si se uno de los rbitros, no podr hacer valer
encuentra en alguna circunstancia de recusacin, su derecho a un tribunal independiente e
bajo responsabilidad. () Qu pasa si el rbitro imparcial a travs del procedimiento de
no cumple el deber de considerar su renuncia a
la que me he referido en el acpite anterior, o recusacin, sino que deber demandar la
simplemente no renuncia? No tengo duda que nulidad del laudo.
la parte perjudicada podr impugnar el laudo,
pues al haber sido emitido por el rbitro incurso Considerar, como parece hacerlo nuestra
en causal de recusacin se ha violado el derecho Corte Suprema, que puede tramitarse una
fundamental de la parte al debido proceso
(En BULLARD, Alfredo y SOTO COAGUILA, Carlos
recusacin interpuesta luego de vencido el
[Coord]. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje plazo establecido por las partes o por la ley,
Tomo II, Instituto Peruano de Arbitraje Comercial perjudica la celeridad del proceso arbitral y
y Arbitraje de Inversiones, Lima, 2011; p. 360). puede prestarse a maniobras dilatorias; por
En el mismo sentido se expresa doctrina extranjera: consiguiente, pensamos que, en estos casos,
La expiracin de este plazo [de recusacin] la parte afectada deber utilizar directamente
obviamente no afecta la admisibilidad de una
accin para anular el laudo sustentada en la falta el proceso de nulidad de laudo para resguar-
de independencia del rbitro (Traduccin libre del dar su derechos.
siguiente texto: The expiration of this deadline
obviously does not affect the admissibility of an Las causales de nulidad podran ser las con-
action to set aside based on the arbitrators lack of tenidas en los incisos 1.b y 1.c del artculo
Independence) [GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, 63 de la Ley; en tanto no se ha podido hacer
John. Fourchard, Gaillard, Golmand On International
Commercial Arbitration, Kluwer Law International, valer el derecho a un tribunal independiente
Netherlands, 1999; p. 548). e imparcial o, tambin, porque la composi-

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 381


Actualidad

Civil Arbitraje
cin del tribunal no se ha ajustado al acuerdo vertira en una formalidad sin substancia, en
entre las partes. un trmite vaco.
El problema con las dos causales mencionadas
es, por supuesto, si debe cumplirse (y en qu 5. Conclusiones
forma) con el oportuno reclamo expreso que 1. El estndar de recusacin de los rbitros
debe realizar la parte afectada segn lo esta- es un estndar procesal.
blecido en el inciso 2 del artculo 63. Al res- 2. Las previsiones legales sobre la recusacin
pecto, consideramos que la buena fe procesal de los jueces resultan inadecuadas para
obliga a la parte a comunicar las circunstancias juzgar sobre la recusacin de los rbitros.
que considera sustentan las dudas justificadas
3. La relacin de parentesco entre uno de
para que el rbitro involucrado pueda evaluar
los rbitros nombrados por las partes y
su renuncia, de acuerdo con lo previsto en el
el presidente del tribunal arbitral es una
artculo 29.3 de la Ley17.
circunstancia que debe ser revelada por
Sin embargo, nos parece evidente, asimismo, los rbitros involucrados.
que este deber de colaboracin solo puede 4. Luego de vencido el plazo para recusar
ser exigido hasta antes de que el laudo haya a un rbitro, las partes deben comunicar
sido emitido pues, expedida la decisin final, la existencia de las dudas justificadas que
no existe recurso alguno que pueda reparar hubieran podido surgir, con el fin de que
la afectacin producida. Exigir que, una vez el rbitro cuestionado pueda decidir si
emitido el laudo, se cumpla obligatoriamente renuncia a integrar el tribunal arbitral.
con reclamar ante el Tribunal Arbitral se con-
5. Si el rbitro no renunciara o si el conoci-
miento de la existencia de las dudas jus-
17 Artculo 29.- Procedimiento de recusacin () tificadas se produjera despus de emitido
3. Salvo pacto en contrario, una vez que se inicie el el laudo y antes de que venza el plazo
plazo para la emisin de un laudo, es improce- para impugnarlo, se deber demandar la
dente cualquier recusacin. Sin embargo, el rbitro nulidad de esta decisin por las causales
debe considerar su renuncia, bajo responsabilidad,
si se encuentra en una circunstancia que afecte su contenidas en los incisos b) o c) del art-
imparcialidad e independencia (). culo 63.1 de la Ley.

382 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIN

CASacin N. 888-2013 PIURA*


SUMILLA: Pese a que no se encuentra expresamente
reconocido como causal de recusacin, el parentesco
por consanguinidad o por afinidad entre los rbitros
que forman un Tribunal Arbitral constituye una cau-
sal de recusacin, debido a que dicho parentesco
genera evidentes y fundadas dudas respecto a la
imparcialidad de los rbitros. En consecuencia, existe
la obligacin de los rbitros de informar la existencia
de una relacin de parentesco existente con otro
rbitro, de lo contrario, ser nulo el laudo arbitral
que haya sido emitido en contravencin con el deber
de los rbitros de informar las causales de recusacin
que se generen con motivo de su nombramiento.

Lima, veintids de octubre de dos mil trece


LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;
vista la causa nmero ochocientos ochenta y ocho del dos mil trece, en audiencia pblica reali-
zada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUN-
TO: En el presente proceso de anulacin de laudo arbitral, el litisconsorte necesario pasivo
Consorcio Arenales ha interpuesto recurso de casacin, contra la sentencia de fecha primero de
octubre de dos mil doce, expedida por la Primera Sala Civil de La Corte Superior de Justicia de
Piura, en el extremo que declara fundada en parte la demanda interpuesta por el Gobierno Re-
gional de Piura y que, en consecuencia, declara nulo el laudo arbitral de fecha veintiocho de
setiembre de dos mil siete emitido en el Expediente Arbitral N 005- 2007-CCA-CIP-CDP, segui-
do por Consorcio Arenales contra el Gobierno Regional de Piura, correspondiendo a las partes
proceder a una nueva designacin de rbitros. II. ANTECEDENTES: Recurso de Anulacin: Segn
escrito de fojas cuarenta y seis, Rosa Mercedes Chinchay Labrin interpone recurso de anulacin
de laudo arbitral contra los rbitros Edgardo Bagate Quispe Villanueva, Fidel Antonio Machado
Fras, el Centro de Conciliacin y Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Per Consejo Departa-
mental de Piura y el Consorcio Arenales, con la finalidad que judicialmente se anule el laudo
arbitral emitido en el Expediente Arbitral N 005-2007-CCA-CIP-CDP y que, como consecuencia
de ello, se retrotraiga el mencionado proceso arbitral al estado de Conformacin del Tribunal
Arbitral. Se solicita adems la restitucin de los honorarios que fueran indebidamente cobrados
por los rbitros recusados as como el pago de los gastos financieros de la carta fianza que se
anexa al recurso. El recurso se fundamenta en que el Gobierno Regional de Piura suscribi con el
Consorcio Arenales el contrato de ejecucin de la obra Mejoramiento del Estadio del Distrito de
la Unin, siendo que, al surgir controversias en la ejecucin, se instaur el proceso arbitral N
005-2007-CCACIP- CDP, procedindose a designar los rbitros de parte, el Abogado Mario Elas
Rentara Snchez por el Gobierno Regional de Piura y el Abogado Fidel Antonio Machado Fras
por el Consorcio Arenales, quienes, designaron como tercer rbitro y Presidente del Tribunal
Arbitral al Abogado Edgardo Bagate Quispe Villanueva, quien acept el cargo y declar no tener
causal de impedimento o incompatibilidad para actuar como rbitro en dicho Tribunal. Sin em-
bargo, posteriormente se acredit la relacin de parentesco entre los rbitros Machado Fras y
Quispe Villanueva, pues son cuados, ya que el primero es cnyuge de doa Mara Eugenia
Quispe Villanueva, hermana del segundo, situacin que compromete la independencia e impar-
cialidad entre ambos rbitros. Pese a que en el proceso arbitral se solicit la suspensin y se
plante la recusacin de dichos rbitros, stos emitieron en mayora su laudo arbitral en el que
se pronunciaban respecto a todos los puntos controvertidos, lo que resulta ser contrario a las
normas que rigen el proceso arbitral. Posteriormente a la emisin del laudo arbitral cuestionado,

* Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N 692, (El Peruano, viernes 30 de mayo de 2014, p. 51624).

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 383


Actualidad

Civil Arbitraje

el Directorio del Centro de Conciliacin y Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Per Consejo
Departamental Piura, resuelve declarar fundada la recusacin formulada por el Gobierno Regio-
nal de Piura, sin embargo, al haberse expedido el laudo arbitral este slo puede Ser invalidado
en la va judicial. Absoluciones al Recurso de Anulacin: Mediante escrito de fojas noventa y
siete, el Abogado Mario Elas Rentara Snchez absuelve el recurso de anulacin solicitando
que se declare que no hay lugar a emitir pronunciamiento debido a que en el proceso arbitral se
declar fundada la recusacin y por tanto, el laudo arbitral emitido carece de valor. Menciona
que ambos rbitros actuaron dolosamente al no declarar el parentesco existente y que pese al
impedimento continuaron interviniendo en el proceso arbitral. Mediante escrito de fojas ciento
cuarenta y dos, el Directorio del Centro de Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Per
Consejo Departamental de Piura, absuelve el recurso de anulacin argumentando que el Go-
bierno Regional de Piura solicit ante el Centro de Arbitraje la recusacin de los rbitros, lo cual
fue puesto en conocimiento de todos los intervinientes, por tanto, los mencionados rbitros
debieron esperar lo que resuelva el Directorio del Centro de Arbitraje, sin embargo, ambos
recusados procedieron a emitir y notificar el laudo, usurpando la funcin que tena el Centro de
Arbitraje como administrador del proceso y limitando el derecho del tercer rbitro, por tanto,
existe un probado actuar doloso de los rbitros, siendo nulo el laudo emitido. A travs de su
escrito de fojas ciento sesenta y tres, el Consorcio Arenales absuelve el recurso alegando que
segn el artculo 31 de Ley General de Arbitraje, el momento para la interposicin del recurso ya
haba transcurrido, pues la recusacin procede siempre que no haya vencido el plazo probatorio,
por tanto, la recusacin planteada debi ser declarada improcedente, y por tanto, el laudo emi-
tido es perfectamente vlido. Mediante escrito de fojas ciento noventa y cuatro, el rbitro Abo-
gado Edgardo Bagate Quispe Villanueva absuelve el recurso bajo el argumento que la resolucin
mediante la cual se declara fundada la recusacin deviene en manifiestamente improcedente
debido a que fue emitida luego de la emisin del laudo arbitral, por lo que, se reafirma la validez
del laudo. Menciona adems que el artculo 28 de la Ley N 26572 no reconoce como causal de
recusacin la existencia de parentesco entre los rbitros. Improcedencia del Recurso y Proceso
de Amparo: Segn fluye de la resolucin nmero veintids de fojas trescientos veinticinco, una
primera sentencia declar improcedente el recurso de anulacin de laudo arbitral y se dispuso
archivar definitivamente los actuados, bajo el argumento que al declarar fundada la recusacin
contra los rbitros Quispe Villanueva y Machado Fras no se tuvieron en cuenta las disposiciones
del Reglamento del Centro de Arbitraje del CIP Piura respecto a la preclusin para recusar,
siendo que en el presente caso el pedido de recusacin es extemporneo porque el proceso ar-
bitral se encontraba en etapa de laudar. Empero, el Gobierno Regional de Piura interpuso deman-
da constitucional de amparo contra la mencionada sentencia, la que fue declarada fundada, segn
se advierte de la sentencia recada en el Proceso de Amparo N 2481-2010, emitida por la Sala
Constitucional Permanente de Corte Suprema que declar fundada la mencionada demanda
constitucional y nulas las resoluciones expedidas en el proceso de anulacin de laudo por afec-
tacin al debido proceso en sede judicial y en sede arbitral, porque nicamente se ha analizado
el plazo segn Reglamento del Centro de Arbitraje pero no se analiz la garanta de independen-
cia e imparcialidad de los rbitros. Nueva sentencia: Como consecuencia de lo ordenado por la
Sala Constitucional Permanente de la Corte Suprema en el proceso de amparo N 2481-2010, la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Pira emiti nueva sentencia, recada en la
resolucin nmero treinta y cuatro de fojas cuatrocientos cincuenta y nueve, mediante la cual se
declara fundado en parte el recurso de anulacin, en consecuencia, se declara nulo el laudo ar-
bitral de fecha veintiocho de setiembre de dos mil siete emitido en el Expediente Arbitral N
005-2007-CCACIP- CDP, seguido por Consorcio Arenales contra el Gobierno Regional de Piura,
correspondiendo a las partes proceder a una nueva designacin de rbitros. En dicha sentencia
se argumenta que los rbitros no cumplieron con lo prescrito en el artculo 29 de la Ley N 26572
esto es, informar o declarar si existen impedimentos para la aceptacin del cargo. Se menciona
tambin que si bien, segn el Reglamento del Centro, las partes tendrn un plazo de tres das
para presentar su recusacin, ello no impide dar a conocer situaciones sobrevinientes en funcin
a los datos que se puedan ir obteniendo respecto a acreditar la situacin que genere recusacin
de los rbitros, sin embargo, con los rbitros los que tienen la obligacin de informar la causal
de recusacin porque conocen el parentesco y no esperar a que las partes conozcan dicha causal.
Recurso de Casacin: Contra la mencionada sentencia emitida por la Sala Superior, el Consorcio

384 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia

Arenales interpone recurso de casacin mediante escrito de fojas cuatrocientos noventa y ocho,
bajo el argumento que la vinculacin familiar por afinidad no resulta una situacin recusable y
porque segn el artculo 31 numeral 2) del Reglamento del Centro de Arbitraje del Colegio de
Ingenieros de Piura, la recusacin de los rbitros slo puede plantearse hasta antes que se esta-
blezca el plazo para laudar. Este Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha ocho de mayo
del ao dos mil trece declar la procedencia del referido recurso por las causales de: i) infraccin
normativa de los artculos 29, 31 y 73 inciso 3 de la Ley N 26572, ii) infraccin normativa del artculo
31 del Reglamento de Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Per Consejo Departamental Piura. III.
MATERIA JURDICA EN DEBATE: La materia jurdica en discusin se centra en determinar si es
que corresponde anular el laudo arbitral emitido por los rbitros Fidel Antonio Machado Fras y
Edgardo Bagate Quispe Villanueva debido a que el Directorio del Centro de Arbitraje que pro-
mova el proceso arbitral declar fundada la recusacin formulada en su contra por el Gobierno
Regional de Piura. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar,
de manera preliminar, que la funcin nomofilctica del recurso de casacin garantiza que los
Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del rgano jurisdiccional al
derecho objetivo, evitando as cualquier tipo de afectacin a normas jurdicas materiales y pro-
cesales, procurando, conforme menciona el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, la adecuada
aplicacin del derecho objetivo al caso concreto. 2. Segn se advierte del auto calificatorio de
fecha ocho de mayo de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso
por diversas causales, las cuales deben ser analizadas de manera independiente. Cabe precisar
que se denuncian infracciones netamente de orden material, por lo que, sin desconocer los fines
del recurso de casacin, este Supremo Tribunal se encuentra legalmente facultado para realizar
un anlisis respecto a la pretensin postulada, y respecto a los juicios de valor emitidos tanto por
el A-Quo como por el Ad-Quem respecto a la anulacin de laudo arbitral solicitada por el Go-
bierno Regional de Piura. 3. En primer trmino, el Consorcio Arenales denuncia infraccin nor-
mativa de los artculos 29, 31 y 73 inciso 3 de la Ley N 26572. Cabe precisar que dicha Ley
constituye la antigua Ley General de Arbitraje, que fuera derogada por el Decreto Ley N 1071
del veintiocho de junio de dos mil ocho, sin embargo, sus disposiciones son aplicables al presen-
te caso por temporalidad de la norma, toda vez que el laudo arbitral cuya nulidad se pretende
fue emitido el da veintiocho de setiembre del ao dos mil siete, esto es, cuando an se encon-
traba vigente la norma anterior. 4. El artculo 29 de la Ley N 26572 prescribe expresamente
que: La persona a quien se comunique su posible nombramiento como rbitro deber revelar
todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusacin, y el rbitro, desde el
momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelar sin demora
tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas, bajo pena de res-
ponder por los daos y perjuicios que ocasionen por su omisin. El Consorcio Arenales mencio-
na en su recurso que no se ha vulnerado este deber de informar por la vinculacin familiar por
afinidad entre los rbitros no se encuentra reconocido legalmente como una situacin recusable.
Sin embargo, dicho argumento se desvirta porque si bien en el artculo 28 de la Ley N 265721
no se encuentra expresamente recogido como causal de recusacin los vnculos familiares por
consanguinidad o afinidad, lo cierto es que, el parentesco puede ser perfectamente enmarcado
dentro del tercer inciso de dicho artculo, que prescribe que procede recusacin cuando existan
circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de la imparcialidad o independencia
de los rbitros, pues, es evidente que el parentesco entre dos rbitros y la acreditada relacin
familiar implica la posibilidad de generar suspicacias respecto a la independencia de ambos,
mxime si uno representa a una de las partes que interviene en el proceso arbitral y el otro es el
Presidente del Tribunal Arbitral, lo que, podra generar la emisin de una decisin arbitral sin la
imparcialidad requerida en los procesos arbitrales. Sobre el particular, es evidente que en el caso
de autos, los rbitros han faltado a su deber de informar de las causales de recusacin debido al
parentesco por afinidad existente entre ambos, no siendo posible que aleguen desconocimiento

1 Artculo 28 de la Ley N 26572.- Los rbitros podrn ser recusados solo por las causas siguientes:
1. Cuando no renan las condiciones previstas en el Artculo 25 o en el convenio arbitral o estn incursos en algn
supuesto de incompatibilidad conforme al Artculo 26.
2. Cuando estn incursos en alguna causa de recusacin prevista en el reglamento arbitral al que se hayan sometido
las partes.
3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 385


Actualidad

Civil Arbitraje

de la causal, porque es evidente que el parentesco es anterior a la designacin de ambos como


rbitros del presente caso. En estos trminos se desestima el recurso de casacin respecto a la
supuesta infraccin normativa contra el artculo 29 de la Ley N 26572. 5. Por otro lado, se
denuncia la infraccin normativa del artculo 31 de la Ley N 26572 en el extremo que, literal-
mente prescribe: Iniciado el proceso arbitral, la parte que formula recusacin debe hacerlo in-
mediatamente despus de conocida la causa que la motiva, justificando debidamente las razones
en que se basa y siempre que no haya vencido el plazo probatorio (...) La parte recurrente
menciona que se ha infringido este dispositivo legal debido a que la recusacin no ha sido inter-
puesta dentro del trmino legal, esto es, antes del vencimiento del plazo probatorio, toda vez
que, el proceso arbitral se encontraba expedito para laudar. Empero, debe tenerse en cuenta que
la causal de recusacin por parentesco entre rbitros debi ser informada por los rbitros al
momento de proponerse su nombramiento, esto es, antes de proceder a la conformacin del
Tribunal Arbitral, lo que no sucedi en el presente caso, siendo evidente que solo procedera la
recusacin cuando una de las partes tome conocimiento de la causal, por lo que, sera limitativo
y restrictivo preferir la aplicacin estricta del plazo legal frente al derecho de las partes del pro-
ceso arbitral de obtener un laudo con todas las garantas de independencia e imparcialidad en
las que se debe fundar todo proceso arbitral, administrativo o jurisdiccional. En tal sentido,
aunque haya transcurrido el plazo legal la recusacin es procedente al existir una causal que ha
permanecido oculta por la actitud dolosa de los rbitros. 6. Asimismo, se alega la infraccin
normativa del artculo 73 inciso 3) de la Ley N 26572 que, literalmente prescribe que: El laudo
arbitral slo podr ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando la parte que alegue
pruebe: (...) 3. Que la composicin del tribunal arbitral no se ha ajustado al convenio de las
partes, salvo que dicho convenio estuviera en conflicto con una disposicin legal de la que las
partes no pudieran apartarse o, a falta de convenio, que no se han ajustado a dicha disposicin,
siempre que la omisin haya sido objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se
considere afectada, sin ser subsanado oportunamente. Argumenta la recurrente que la sentencia
recurrida yerra al considerar que se ha incurrido en la glosada causal de anulacin del laudo
arbitral, sin embargo es evidente que el laudo arbitral impugnado, al haber sido emitido pese a
la existencia de una evidente causal de recusacin contraviene principios propios de la jurisdiccin
como la imparcialidad y la independencia, y contraviene adems dispositivos legales como la Ley
General de Arbitraje y el propio Reglamento del Centro de Arbitraje encargado de la promocin
del proceso arbitral; por tanto, este extremo es manifiestamente infundado. 7. Finalmente, se
denuncia la infraccin del artculo 31 del Reglamento de Arbitraje del Colegio de Ingenieros de
Piura, sin embargo, de fojas setenta y tres a ochenta y tres obra el denominado Reglamento del
Centro de Conciliacin y Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Per Consejo Departamental
de Piura, el que cuenta nicamente con nueve artculos, por lo que, no existira el invocado
artculo 31, siendo esto as, corresponde declarar infundado el recurso en este extremo. 8. Lo
expuesto nos permite concluir que el recurso extraordinario de casacin planteado por la deman-
dada debe ser declarado infundado, al no advertirse la concurrencia de las infracciones norma-
tivas que se denuncian en el recurso de casacin, por lo que, no se verifica ninguna de las cau-
sales previstas en el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil. V. DECISIN: Por las consideraciones
anotadas, y en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil; declararon: a) INFUNDADO
el recurso de casacin de fojas cuatrocientos noventa y ocho, interpuesto por el Consorcio Are-
nales; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cincuenta y
nueve, de fecha primero de octubre de dos mil doce. b) DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los
seguidos por el Gobierno Regional de Piura con Consorcio Arenales y otros, sobre anulacin de
laudo arbitral; intervino como ponente la Juez Supremo seora Rodrguez Chvez.-
SS.
Almenara Bryson / Huaman Llamas / Estrella Cama / Rodrguez Chavez / Caldern Puertas.

386 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
No viola el deber de motivar si es que los rbitros no se renen, fsica o virtualmente, para debatir
CONSULTA n 1
sobre la decisin que ser tomada en el laudo

CONSULTA N 1
El marco de un proceso arbitral en donde se discute la resolucin de un
contrato minero, nos consultan si es posible pedir la anulacin del lau-
do por el hecho de que los miembros del tribunal arbitral, al momento
de emitir el laudo, no se llegaron a reunir fsica ni virtualmente. Por lo
que, no habra existido debate para adoptar la decisin, y as habra un
defecto en la motivacin.

Entendemos que, en el presente caso, el As, el caso que se nos presenta debe res-
motivo legal para solicitar la anulacin del ponder, bsicamente, a dos preguntas: (i)
laudo arbitral es que las actuaciones arbitra- tienen los rbitros el deber de debatir, fsica
les no se han ajustado a lo dispuesto por el o virtualmente, al momento de laudar?; (ii)
Decreto Legislativo n. 1071 (ley que regula es parte del deber de motivar el debatir?
el arbitraje DLA); dado que, al momento
Respecto de la primera pregunta, creemos que
de la decisin del laudo, existira el deber de
la respuesta es negativa; ya que, simplemente,
que los rbitros debatan para que el laudo
el DLA no lo regula de manera expresa, y si
se considere lo suficientemente motivado
ello es as, entonces no habra razn para que
(artculo 56, DLA).
dicha hiptesis pueda autorizar la anulacin
Tngase en cuenta que los motivos para impug- del laudo.
nar el laudo son taxativos (artculo 62, inciso 1)
As, si es que el DLA no lo regula de forma
y que el motivo alegado por la parte se encuen-
expresa, entonces sera necesario realizar un
tra contemplado en el artculo 63, inciso 1, c,
ejercicio interpretativo para concluir que lo
que permite formular el recurso de anulacin
hace de forma implcita. Eso es exactamente
cuando: () las actuaciones arbitrales no se
lo que trat de hacer la parte que nos formula
han ajustado al acuerdo entre las partes o al
la consulta. Su interpretacin es que el deber
reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho
de motivacin presupone un deber de debatir.
acuerdo o disposicin estuvieran en conflicto
He aqu el meollo del asunto.
con una disposicin de este Decreto Legislativo
de la que las partes no pudieran apartarse, o No obstante, creemos que el debate poco
en defecto de dicho acuerdo o reglamento, tiene que ver con el deber de motivacin.
que no se han ajustado a lo establecido en este Motivar o justificar es dar razones de por
Decreto Legislativo. En este caso, las partes qu se decidi de una manera y no de otra.
no pactaron que se elimine la motivacin y, Se trata de determinar cmo fueron cons-
por tanto, dado que, en su defecto, el DLA truidas las premisas normativa y fctica de la
lo exige, resultara una norma de observancia decisin, esto es, justificar cmo se realiz la
obligatoria (artculo 56, inciso 1). interpretacin del texto o elemento no textual

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 387


Actualidad

Civil Arbitraje
y la aplicacin de la norma al caso concreto que firmar). All no habra precisamente un
y cmo se desarrollaron los complejos pasos intercambio de ideas o crticas, pero s habra
de la valoracin racional de la prueba. Solo ocurrido lo suficiente para que el tribunal
as se tendrn argumentos que justifiquen arbitral emita un laudo vlido.
las premisas y, adems, se podr controlar la
Por tanto, creemos que para tener una moti-
lgica entre ellas.
vacin vlida en el laudo no es necesario que
Como puede intuirse, ello ocurre con haya existido debate, bastando un intercam-
prescindencia de que exista o no un efectivo bio de opiniones o, inclusive, una aceptacin
debate. Es perfectamente posible que el del proyecto de laudo de algn miembro del
encargado de redactar el laudo realice una tribunal arbitral.
justificacin impecable y que los otros dos
rbitros se adhieran pacficamente (es ms, Fundamento legal:
segn la DLA, a diferencia de lo que indica la Ley Decreto Legislativo N. 1071: Artculos 56,
Orgnica del Poder Judicial ni siquiera tendran 62.1 y 63.1, c.

388 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Casacin N.
4736-2012-Callao
Las clusulas arbitrales pueden
estar contenidas en contratos de
adhesin

CASacin N. 4736-2012-CALLAO
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 692
(El Peruano, 30 de mayo de 2014, p. 51589)
Proceso Obligacin de dar suma de dinero
Sumilla Las clusulas arbitrales pueden estar contenidas en contratos de adhesin
Decisin INFUNDADO
Normas aplicables Ley de Arbitraje: Artculos 13, 14 y 15
Fundamentos jurdicos El artculo 15 de la Ley de Arbitraje norma que los convenios pueden estar en clusulas
relevantes generales de contratacin o contratos por adhesin, estableciendo dos requisitos para
su exigibilidad: (i) que hayan sido conocidos o hayan podido ser conocidos por quien
no los redact; y (ii) que se tenga en cuenta una diligencia ordinaria. Precisamente,
por constituir el conocimiento de embarque un contrato-tipo, la posibilidad que
posea conocimiento de la clusula arbitral es plena, bastando para ello la diligencia
comn del comerciante martimo.

TEXTO DE LA CASACIN

CASACIN N.4736-2012-CALLAO

SUMILLA: Nada hay que evite que las clusulas


arbitrales estn contenidas en contratos de adhesin;
precisamente por constituir estos contratos-tipo, la
posibilidad que las partes tengan conocimiento de
la clusula arbitral es plena, bastando para ello la
diligencia comn del comerciante.

Lima, uno de octubre de dos mil trece


LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
con el acompaado, vista la causa nmero cuatro mil setecientos treinta y seis guin dos mil doce,
en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia: I. ASUNTO: Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de
casacin interpuesto por la demandante San Fernando S.A., mediante escrito de fecha diecisie-
te de octubre de dos mil doce obrante a fojas quinientos treinta y tres, contra la sentencia de
vista contenida en la resolucin nmero treinta y uno de fecha diecisiete de agosto de dos mil
doce, que revoca la resolucin nmero tres de fecha veintisis de enero de dos mil diez, que

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 389


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Civil Arbitraje

declara infundada la excepcin de convenio arbitral interpuesta por Agencia Martima Tridentum
S.A.C., reformndola, la declara fundada, en consecuencia, nula la sentencia de fecha dieciocho
de noviembre de dos mil diez. II. ANTECEDENTES: 1. Demanda: Por escrito de fojas noventa
y cuatro, San Fernando S.A., interpone demanda de obligacin de dar suma de dinero a fin de
que los demandados cumplan con pagarle solidariamente la suma de US$ 68,975.00 (sesenta y
ocho mil novecientos setenta y cinco con 00/100 Dlares Americanos), argumentando: (i) que la
demandante adquiri de Bunge Latn American, un cargamento de cinco mil toneladas mtricas
(5000.00 TM) de frijol de soya a granel por un valor costo y flete de US$ 503.14 (quinientos tres
con 14/100 Dlares Americanos) por tonelada mtrica, el mismo que fue embarcado en el Puer-
to de San Lorenzo - Argentina, a bordo de la M/N Bossclip Trader con destino al Puerto del Callao,
emitindose un conocimiento de embarque limpio a bordo sin que el agente a nombre del ca-
pitn efecte ninguna observacin sobre el estado, peso y condicin de la carga. Refiere que al
llegar al Puerto del Callao se verific un faltante de treinta y nueve con doscientas milsimas de
toneladas mtricas (39.200 TM) segn consta en el certificado de peso expedido por el Terminal
Portuario del Callao que corresponde al expediente 14460, toda vez que slo se descarg cuatro
mil novecientos sesenta con ochocientas milsimas de toneladas mtricas (4,960.800 TM) en
lugar de cinco mil toneladas mtricas (5,000.00 TM) de frjol de soya, del cual se hacia respon-
sable a la nave, sus armadores, su capitn, la tripulacin y su agente martimo. (ii) Asimismo
seala que adquiri de Bunge Latin American un cargamento de cinco mil ochocientos cuarenta y
nueve toneladas mtricas (5,849.00 TM) de torta de soya a granel con un valor costo y flete de
cuatrocientos treinta y nueve con treinta y siete dlares por tonelada mtrica y al llegar al Puerto
del Callao se verific un faltante de treinta y dos con cuatrocientos cuarenta milsimas de tone-
ladas mtricas (32.440 TM) segn consta en el certificado de peso expedido por el terminal
portuario del Callao que corresponde al expediente 14462, toda vez que se descarg cinco mil
ochocientos diecisis con quinientos sesenta milsimas de toneladas mtricas (5,816.560 TM) en
lugar de cinco mil ochocientos cuarenta y nueve toneladas mtricas (5,849.00 TM) de torta de
soya. (iii) Por ltimo, seala que adquiri de Bunge Latn American un cargamento de diecisiete
mil quinientos noventa y uno toneladas mtricas (17,591.00 TM) de maz amarillo duro a granel
por un valor costo y flete de doscientos setenta y seis con veintiocho dlares por tonelada mtri-
ca y al llegar al Puerto del Callao, se verifico un faltante de ciento veintisis con sesenta y ocho
centsimas de toneladas mtricas (126.68 TM) segn consta en los certificados de peso expedidos
por el terminal portuario del Callao y que corresponden a los expedientes 14461 y 14906, toda
vez que se descarg diecisiete mil cuatrocientos sesenta y cuatro con treinta y dos centsimas de
toneladas mtricas (17,464.32 TM) en lugar de diecisiete mil quinientos noventa y uno toneladas
mtricas (17,591.00 TM) de maz. Solicita por los faltantes anotados la suma dineraria objeto de
la demanda. 2. Contestacin de la demanda: Mediante escrito de fojas doscientos Agencia
Martima Tridentum S.A.C. contesta la demanda sealando que es falso lo expresado por la ac-
cionante en el sentido que se haya embarcado exactamente la cantidad de cinco mil toneladas
mtricas (5,000.00 TM) de frijol de soya a granel y cinco mil ochocientos cuarenta y nueve to-
neladas mtricas (5,849.00 TM) de torta de soya a granel, pues de la simple lectura de los cono-
cimientos de embarque nmeros 3, 2 y 1, pruebas presentadas por la demandante se seala que:
se desconoce el peso, dimensiones, calidad, condicin, contenido y valor de la mercancas por lo que
no se puede llegar a la conclusin que efectivamente se embarc exactamente dicha cantidad;
agrega que de la lectura de los conocimientos de embarque se desprende que el que estuvo a
cargo de dichas labores fue Bunge Latn American LLC, por lo que en caso de haber un faltante de
mercadera tal hecho seria de plena responsabilidad del embarcador de la mercadera. Adems
indica que en lo que se refiere a las reclamaciones que no superan el uno por ciento (1%) del
inters que el demandante tenia en el cargamento, se debi aplicar la disposicin del articulo
861 del Cdigo de Comercio, consecuentemente si las diecisiete mil quinientos noventa y uno
toneladas mtricas (17,591.00 TM) de maz amarillo duro a granel equivalen al cien por ciento
(100%) del cargamento, las ciento veintisis con sesenta y ocho centsimas (126.68 TM) presun-
tamente faltantes equivalen al cero punto setenta y dos por ciento (0.72%), este porcentaje es
menor al uno por ciento (1%) del inters que el demandante tiene en el cargamento. 3. Puntos
controvertidos: Conforme aparece a fojas doscientos cuarenta y siete, se fijaron los puntos con-
trovertidos siguientes: - Determinar si las demandadas Cotrader One LTD, Dockendale Shipping Co
Ltd y Clipper Group Management LTD le adeudan a la demandante la suma de US$ 78,975.00

390 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


Resea de jurisprudencia

(setenta y ocho mil novecientos setenta y cinco con 00/100 Dlares Americanos), a consecuencia
del faltante en los cargamentos de frijol de soya, torta de soya y maz amarillo duro a granel que
fueron transportados por la nave Bossclip Trader al puerto del Callao. - Determinar si, de ampa-
rarse la pretensin principal, las demandadas se encuentran obligadas al pago de los intereses
que se generen a la fecha del pago efectivo, as como al pago de cotas y costos del proceso. 4.
Resolucin de primera instancia: Culminado el trmite correspondiente, el Juez mediante
Resolucin nmero trece de fojas cuatrocientos nueve, su fecha dieciocho de noviembre de dos
mil diez, declar fundada la demanda sealando: - De las constancias certificadas de peso expe-
didas por la Empresa Nacional de Puertos ENAPU antes referidas, se acreditan los faltantes de
frijol de soya, de torta de soya y de maz amarillo duro a granel, demostrndose que el naviero
entreg la carga con desfalco, incumpliendo con lo dispuesto por el artculo 638 del Cdigo de
Comercio. - Es obligacin principal en el contrato de transporte, la entrega de las mercaderas en
las mismas condiciones en que son recibidas al momento del embarque en el puerto de origen.
As se debe precisar que los faltantes a la descarga no son avera simple por no estar comprendi-
dos en los artculos 819 y 822 del Cdigo de Comercio. De aceptarse la tesis esgrimida por la
demandada, se corre el riesgo de un supuesto abuso de derecho puesto que de considerarse el
faltante de mercadera como avera simple se aplicara el supuesto del artculo 861 del Cdigo
de Comercio con lo cual libremente se podra disponer del uno por ciento (1%) de las mercade-
ras en perjuicios de los compradores. - Los faltantes a la descarga es producto del cumplimiento
parcial o defectuoso por parte del capitn del buque de la obligacin de entrega de la mercade-
ra transportada sin desfalco a los consignatarios de la carga, prevista en el artculo 638 del C-
digo de Comercio. 5. Fundamentos de la apelacin: Mediante escrito de fojas cuatrocientos
veinticuatro la demandada Agencia Martima Tridentum S.A.C. interpone recurso de apelacin
contra la sentencia de primera instancia, sealando que: - El juzgado errneamente ha conside-
rado a los certificados de peso emitidos por ENAPU como medios probatorios que sirven para
afirmar, acreditar e imputar directamente su responsabilidad sobre los alegados faltantes, soste-
niendo indirectamente que los mismos habran ocurrido durante el transporte martimo, cuando
no resultan ser documentos idneos a efectos de acreditar responsabilidad en los alegados fal-
tantes, porque no se ha tomado en consideracin que las balanzas en las cuales se pesan los
camiones no se encuentran en el muelle del puerto de descarga, el cual es el lugar donde termi-
na la responsabilidad del transportista martimo conforme lo dispone el artculo 632 del Cdigo
de Comercio y los Convenios Internacionales. - No se ha tomado en consideracin que la custo-
dia del cargamento, despus de que es descargado, es asumida por el transportista terrestre. Es
durante el periodo de custodia que la carga es trasladada desde el muelle de descarga hasta el
lugar donde es pesada y dicho pesaje es realizado mientras la carga se encuentra bajo la custodia
del transportista terrestre. - Los certificados de peso emitidos por ENAPU no pueden acreditar
que el menor peso registrado haya sido de responsabilidad del transportista martimo, pues el
faltante puede haber ocurrido durante la custodia del transportista terrestre o que se haya em-
barcado menor carga que la declarada al transportista. - Se ha interpretado errneamente el
artculo 822 del Cdigo de Comercio, el cual contiene el concepto de avera simple o particular,
pues en el presente caso el juzgado no ha considerado que los alegados faltantes de carga se
encuentran regulados en el mencionado artculo y que, en consecuencia, aplicando el artculo
861 del Cdigo de Comercio, la presente demanda debi ser declarada improcedente. - Se en-
cuentra expresamente normado por el artculo 822 del Cdigo de Comercio, que constituyen
averas simples o particulares, por regla general, todos los gastos y perjuicios causados en el
buque o en su cargamento que no hayan redundado en beneficio y utilidad comn de todos los
interesados. Las prdidas o mermas de mercaderas constituyen daos o perjuicios sufridos por
el cargamento; por lo que se encuentran dentro del concepto de averas simples o particulares
establecidos en el artculo 822 del Cdigo de Comercio. - Se ha inaplicado el artculo 861 del
Cdigo de Comercio, pues conforme este artculo, las demandas sobre averas no sern admitidas
si no excedieran del uno por ciento (1%) del afecto averiado si fueran simples. 6. Sobre la ex-
cepcin de convenio arbitral: A fojas ciento catorce del cuaderno de excepcin, la demandada
Agencia Martima Tridentum S.A.C., formul excepcin de convenio arbitral sealando que los
conocimientos de embarque, en los anexos 1-B y anexo 1-L, aparecen incompletos, pues clara-
mente se sealan que: las condiciones de transporte se consignan al reverso y el demandante no
las ha adjuntado, siendo que en dicho conocimiento de embarque aparece una clusula que
seala: todos los trminos, condiciones, excepciones, libertades incluyendo la clusula de arbitraje del
contrato de fletamento de fecha diecinueve de marzo de dos mil ocho y cualquier adenda de dicho

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 391


Actualidad

Civil Arbitraje

documento se consideran como parte integrante del presente, por lo que el demandante debe
respetar dicha clusula contractual y someter la presente reclamacin a arbitraje de acuerdo a lo
pactado. Mediante escrito de fojas ciento treinta y siete la demandante absuelve la excepcin
formulada, sealando que la demandada ha propuesto excepcin de convenio arbitral porque
en los conocimientos de embarque emitidos en el puerto Rosario - Argentina por un agente bajo
autorizacin del capitn de la M/N BOSSCLIP TRADER, sin intervencin de la empresa, se remite
a un contrato de flotamiento de fecha diecinueve de marzo de dos mil ocho que el excepcionan-
te no ha presentado, no pudiendo determinarse si en verdad este existe y de existir quien ha sido
parte del mismo. Mediante resolucin nmero tres su fecha veintisis de enero de dos mil diez
de fojas ciento sesenta, se declar infundada la excepcin formulada al sealarse que no hay
documento que pruebe la existencia de un convenio arbitral debidamente suscrito por las partes.
Dicha resolucin fue apelada por la demandada a fojas ciento setenta y dos, habindosele con-
cedido la apelacin sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. 7. Resolucin de segun-
da instancia: Elevados los autos en virtud del recurso de apelacin interpuesto, la Sala Superior
revoc la resolucin de primera instancia y, reformndola, declar fundada la excepcin de
convenio arbitral formulada por Agencia Martima Tridentum S. A.C.; en consecuencia nula la
sentencia y nulo todo lo actuado. La Sala Superior expresa: (i) que el conocimiento de embarque
o Bill of Lading es un documento propio del transporte martimo que se utiliza como contrato de
transporte de las mercancas en un buque cuya finalidad es proteger al cargador y al consignata-
rio de la carga frente al naviero, dando confianza a cada parte respecto al comportamiento de la
otra. (ii) Por su parte, el contrato de fletamento se encuentra referido al transporte martimo de
mercancas ajenas efectuado en inters de terceros, por tanto, es esencial el contrato de transpor-
te martimo. (iii) La norma legal sobre la materia establece que tanto el propietario del buque
como el naviero, responden frente a los actos del transportista, conforme es de verse de los art-
culos 599 y 600 del Cdigo de Comercio, por tanto, se encuentran vinculados por los Conoci-
mientos de Embarque nmeros 01, 02 y 03, que tienen incluida la clusula arbitral y en donde
se seala: todos los trminos, condiciones, libertades incluyendo la clusula de arbitraje del contrato
de Fletamento de fecha diecinueve de marzo de dos mil ocho (...), se extiende tambin a quienes
pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, como es el consignatario de la carga que
para el caso resulta ser San Fernando S.A., ello por disposicin del artculo 14 de la Ley de Arbi-
traje, Decreto Legislativo nmero 1071, an cuando no sea signatario, sino que resulta suficien-
te haber consentido con el arbitraje al ser parte de los acuerdos del transporte de la mercanca.
III. RECURSO DE CASACIN: La Suprema Sala mediante la resolucin de fecha veintiuno de
enero de dos mil trece ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por la deman-
dante San Fernando S.A., por la infraccin normativa por inaplicacin del artculo 1390 del
Cdigo Civil, incorrecta interpretacin del artculo 14 de la Ley de Arbitraje, e inaplicacin del
inciso 2 del artculo 15 de la Ley de Arbitraje; al haber sido expuestas las referidas infracciones
con claridad y precisin sealndose adems la incidencia de ellas en la decisin impugnada. IV.
CUESTIN JURDICA A DEBATIR: En el presente caso, la cuestin jurdica en debate radica,
sustancialmente, en determinar si el caso debe ser conocido en sede arbitral. V. FUNDAMENTOS
DE ESTA SALA SUPREMA: Primero.- Que, el arbitraje es un mecanismo extrajudicial de solucin
de conflictos, mediante el cual las partes se someten a la decisin de un tercero, llamado rbitro,
a fin de que solucione controversias de libre disposicin, conforme a derecho. Tal instituto ha sido
admitido en el pas, de all que el artculo 139 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Estado
refiera: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la
militar y la arbitral. Segundo.- Que, sin embargo, el arbitraje no prospera per se, pues lo general
es que las controversias existentes sean resueltas por la autoridad judicial; por consiguiente, slo
la existencia de un Convenio Arbitral permite que el asunto sea conocido por el Tribunal Arbitral.
Tercero.- Que es, por ello, que el artculo 13 de la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo nmero
1071) indica el contenido y la forma que debe tener el Convenio Arbitral, el artculo 14 prescri-
be la extensin del Convenio Arbitral y el artculo 15 las presunciones referidas a relaciones jur-
dicas estndar. Cuarto.- Que, en el presente caso, queda claro al Tribunal Supremo que no ha
existido un acuerdo expreso suscrito por San Fernando sobre Convenio Arbitral. Aunque prima
facie ello supondra descartar la sede arbitral para el conocimiento del conflicto, ello no es as,
porque como se ha sealado en el considerando anterior, siendo prctica comn en el derecho
comercial la referencia otro tipo de documentos, el artculo 13.2 y 13.6 de la Ley de Arbitraje

392 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


Resea de jurisprudencia

sealan: 13.2. El convenio arbitral deber constar por escrito. Podr adoptar la forma de una
clusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. Y el 13.6: La refe-
rencia hecha en un contrato a un documento que contenga una clusula de arbitraje constituye un
convenio arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa clusula forma parte del
contrato. Quinto.- Que, por consiguiente, como ha sealado Fernando Mantilla Serrano: la Ley
de Arbitraje se muestra flexible con respecto al requisito de que el convenio arbitral conste por escrito.
Este requisito queda cumplido a travs de una comunicacin electrnica que las partes hagan por medio
de mensaje de datos, de un intercambio de escritos de demanda y contestacin o, incluso, mediante
una referencia en un contrato a un documento que contenga una clusula compromisoria1, de lo que
se colige que el acuerdo arbitral ya no tiene que constar en un documento ni tiene que estar
firmado por las partes. Sexto.- Que, es esta ltima forma, la que se ha aplicado en el presente
caso. En efecto, todos los conocimientos de embarque (fojas siete, diecisiete y veintisiete), es
decir, los mismos documentos con los que se acredita el cargamento y que deban utilizarse con
los contratos de fletamento, tal como se expresa en la parte superior central de los referidos
instrumentos, sealan: Todos los trminos, condiciones, excepciones, libertades, incluyendo la clu-
sula de arbitraje del Contrato de Fletamento de fecha 19 de marzo del 2008 y cualquier Adenda de
dicho documento se considerarn como parte integrante del presente. Hay, por lo tanto, una clu-
sula remisoria arbitral que conforma el contrato de transporte martimo en total y cuyo conoci-
miento era posible a las partes. Stimo.- Que, en esa perspectiva, la recurrente menciona que
como los conocimientos de embarque son contratos de adhesin no ha habido un real consen-
timiento de parte de los consignatarios de la carga para someterse al arbitraje, pues fue incorpo-
rada por el naviero para oponerla a dichos consignatarios quienes no prestan, celebran, ejecutan
ni participan activamente en el contrato de fletamento. Sin embargo, tales expresiones no se
condicen con las prcticas comerciales ni con lo dispuesto en el artculo 15 de la Ley de Arbitra-
je, norma que los convenios pueden estar: en clusulas generales de contratacin o contratos por
adhesin sino adems establece dos requisitos para su exigibilidad: (i) que hayan sido conocidos,
o hayan podido ser conocidos por quien no los redact; y, (ii) que para tal efecto se tenga en
cuenta una diligencia ordinaria. Siendo as las cosas nada hay que evite que las clusulas arbitra-
les estn contenidas en contratos de adhesin, a lo que debe agregarse que precisamente por
constituir estos contratos-tipo (como adems lo reconoce la propia impugnante en su recurso de
casacin) la posibilidad que tenga conocimiento de la clusula arbitral es plena, bastando para
ello la diligencia comn del comerciante martimo. Por lo dems, ninguna prueba se ha aportado
del referido desconocimiento. Octavo.- Que, por ltimo, la recurrente indica que el artculo 14
de la Ley de Arbitraje seala que en ste prima la libre voluntad y el consentimiento de las par-
tes. Tal afirmacin es cierta y la Sala Superior no la ha puesto en duda; slo se ha limitado a se-
alar que conforme a la referida norma el convenio arbitral: se extiende tambin a quienes pre-
tendan derivar derechos o beneficios del contrato. No hay, por tanto, vulneracin del referido
dispositivo, ms an, si como se ha dicho en considerandos precedentes, el conocimiento de
embarque y el contrato de fletamento forman un todo que establece las obligaciones a las que
libremente se sometieron las partes. Noveno.- Que, por tanto, no se advierte infraccin norma-
tiva alguna referida a las causales denunciadas. VI. DECISIN: Por estos fundamentos y de
conformidad con el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso
de casacin de fojas quinientos treinta y tres, interpuesto por San Fernando S.A.; en consecuencia
NO CASARON la sentencia de vista de fecha diecisiete de agosto de dos mil doce, obrante a
fojas quinientos veinticuatro; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por San Fernando S.A. contra Cotrader One
LTD. y otros, sobre obligacin de dar suma de dinero. Interviniendo como ponente el Seor Juez
Supremo Caldern Puertas.-
SS.
Almenara Bryson / Huaman Llamas / Estrella Cama / Rodrguez Chavez / Caldern Puertas

1 Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitraje. En http://limaarbitration.net/LAR4/Fernando Mantilla-


Serrano.pdf.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 393