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La Desicion Fiscal
La Desicion Fiscal
LA
DECISIN FISCAL
EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL
PENAL
GACETA
PRIMERA EDICIN
JUNIO 2013
5,660 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
ISBN: 978-612-311-060-4
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221300453
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Henry Marquezado Negrini
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Presentacin
El presente estudio busca ser una contribucin a la labor que da a da de-
sarrollan nuestros colegas fiscales en el marco del sistema procesal penal acu-
satorio, aunque sin duda tambin puede resultar de utilidad para los dems ac-
tores del proceso.
Para ello se ha dividido la obra en dos partes; la primera contiene tres es-
tudios sobre temas que entendemos resultan cruciales en la eficacia de la labor
fiscal aunque somos conscientes de que quedan en el tintero otros de tambin
mucha importancia; la segunda, disposiciones y requerimientos que, habin-
dose emitido en casos reales, son una muestra de las decisiones que vienen to-
mando los colegas en la aplicacin del nuevo sistema procesal penal.
Se inicia la primera parte con el estudio El proceso del Cdigo Procesal
Penal de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema (sentencias de ca-
sacin, autos de calificacin y acuerdos plenarios).
Tal vez algunos puedan objetar que un libro sobre la decisin fiscal in-
cluya un estudio sobre los criterios que viene adoptando la mxima instancia
jurisdiccional de nuestro pas en materia de la aplicacin del Cdigo Proce-
sal Penal de 2004; sin embargo, creemos que es sustancial para que el fiscal
tome sus decisiones en el proceso y para el xito de sus casos, que conozca el
contexto jurisprudencial en que aquellas se incardinan, a fin de tenerlas como
gua, no contradecirlas o, previo anlisis crtico en caso de que las posicio-
nes asumidas por la Corte Suprema fueran insostenibles, fundamentar sufi-
cientemente los motivos de su apartamiento; igualmente para cuando el fiscal
tenga que litigar ante el rgano jurisdiccional.
El segundo estudio Seleccin y gestin fiscal de casos en el Cdigo Pro-
cesal Penal de 2004, busca llamar la atencin sobre la necesidad e importan-
cia de racionalizar el manejo de la carga procesal, sin malgastar esfuerzos y re-
cursos en casos que no tienen futuro, brindndose algunos criterios para ello.
El tercer estudio Formulacin de cargos penales e imputacin necesa-
ria, aborda las exigencias derivadas del derecho a la imputacin necesaria
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
en la formulacin de cargos por parte del fiscal en cada uno de los estadios
del proceso que no son las mismas; debiendo resaltarse ya en este momen-
to que de su lectura se podr apreciar que la forma intuitiva con que se recla-
ma el respeto de dicho derecho por parte de los abogados defensores y que
en la prctica hemos podido apreciar en no pocas ocasiones va ms all de
su real contenido.
Finaliza el trabajo con una recopilacin de decisiones fiscales disposi-
ciones y requerimientos que se vienen emitiendo en los distritos judiciales
donde ya se aplica el Cdigo Procesal Penal de 2004, lo que si bien no es
tradicional pues lo comn es recopilar resoluciones judiciales, creemos que
debera reconocrsele mayor importancia por ser el fiscal el seor de la in-
vestigacin preparatoria como lo indica la doctrina alemana y el responsa-
ble del xito de la persecucin.
No queremos terminar sin agradecer la colaboracin que hemos recibido
de nuestros colegas fiscales que, desde diferentes partes del pas, nos han ayu-
dado remitindonos las disposiciones y requerimientos de los cuales seleccio-
namos los que finalmente se publican; especialmente a Lisdey Bueno Flores y
a mis queridos amigos Luis Tisnado Sols y Daniel Cerna Salazar.
Finalmente, agradezco la colaboracin que en mis proyectos acadmicos
siempre me brinda de modo desinteresado mi muy querido hermano, el abo-
gado Eddy Alexander Avalos Rodrguez.
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PRIMERA PARTE
CAPTULO PRIMERO
El proceso del CPP de 2004
segn la jurisprudencia
de la Corte Suprema
(Sentencias de casacin, autos de
calificacin y acuerdos plenarios)
El proceso del CPP de 2004 segn la
jurisprudencia de la Corte Suprema
(Sentencias de casacin, autos de
calificacin y acuerdos plenarios)
I. Introduccin
Las decisiones de las Salas de la Corte Suprema de Justicia se encuentran
llamadas a cumplir una trascendental funcin de ilustracin de como se debe
aplicar el Derecho en nuestro pas.
Esta funcin es ms necesaria en un instrumento como el CPP de 2004
que en estos casi siete aos de puesta en vigencia escalonada en la mayora
de distritos judiciales ha presentado y presenta an no pocos e importantes
problemas en la interpretacin de sus normas por parte de los rganos ju-
risdiccionales de primera y segunda instancia; que han llegado incluso a as-
pectos tan bsicos y medulares como el de la relacin entre oralidad y es-
crituralidad en la construccin del proceso, con una ilegal e incorrecta ex-
pansin del primero; as como al hecho de que una misma situacin proce-
sal sea resuelta de modo bastante distinto dependiendo del distrito judicial
en que nos encontremos.
El CPP de 2004 ha establecido el recurso de casacin para cautelar la ade-
cuada interpretacin de las normas y procurar la uniformidad de la jurispru-
dencia; prescribiendo adems en el numeral 3 de su artculo 433 la posibili-
dad de que la Suprema de oficio o a pedido de la Fiscala pueda decidir, aten-
diendo a la naturaleza del asunto objeto de decisin, que lo resuelto constituye
doctrina jurisprudencial vinculante a los jueces de inferior instancia.
Por otro lado, se ha vuelto ya tradicional la realizacin anual de los ple-
nos jurisdiccionales de las salas penales de la Corte Suprema con la finalidad
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[1] Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera
que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcin
decidan apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando
constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
[2] Pues en ningn momento se refiere a la necesidad de observancia obligatoria de los acuerdos plenarios,
sino a que: Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales
nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de
los rganos de apoyo del Poder Judicial.
[3] La situacin criticada ha empezado a cambiar con la publicacin que ha hecho la Secretara Tcnica
de la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal Penal del libro: Casaciones y Acuer-
do Plenarios. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lima, 2012, p. 412; sin embargo, en una
muestra de la correccin de lo que decimos, respecto de la dificultad del acceso al conocimiento de las
sentencia de casacin por parte del pblico, ni siquiera esta obra contiene la totalidad de sentencias de
casacin dadas a noviembre de 2012 su fecha de edicin; en ello, por ejemplo y entre otras, no con-
templa las sentencias de la Casacin N 03-2007-Huaura, Casacin N 11-2001-Huaura, Casacin
N 06-2009-La Libertad, Casacin N 55-2009-La Libertad, Casacin N 150-2010-La Libertad.
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[4] El principal que hemos conocido es el Casaciones y Acuerdo Plenarios, publicado por la Secretara
Tcnica de la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal Penal; sin embargo, hemos
hecho un propio trabajo de revisin y sumillado de las decisiones ah publicadas que ha llevado a que
en no pocas ocasiones exista una gran diferencia entre ambos trabajos, con una mayor glosa de lneas
interpretativas a favor del presente.
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un resumen y la necesidad de que el acta tenga que ser suscrita por quien di-
rige la audiencia.
CUARTO.- Que es evidente, as expuestas las incidencias del caso, que las ac-
tuaciones que se han elevado a esta Sala de Casacin Penal estn incompletas,
por lo que es de rigor disponer tanto su subsanacin como la correccin de deter-
minados actos procesales para la debida calificacin del recurso de casacin.
En efecto, se advierte que no solo no se han elevado los audios de ambas audien-
cias, sino que las resoluciones orales no aparecen transcritas ntegramente en el
acta correspondiente, y el acta de apelacin solo est suscrita por un asistente ju-
dicial sin intervencin del Presidente de la Sala.
No se discute, por cierto, la necesidad y realidad de las denominadas resolucio-
nes orales, estas, simplemente, expresan la efectividad del principio procedi-
mental de oralidad, y se dictan cuando la propia ley lo permite o se deduce de la
naturaleza de la diligencia que la precede as, por ejemplo, artculos ocho, apar-
tado cuatro; doscientos sesenta y seis, apartado dos; doscientos setenta y uno,
apartado dos; trescientos cincuenta y dos, apartado uno, primera frase; trescien-
tos sesenta y uno, apartado cuatro, entre otros, todos del Cdigo Procesal Penal.
Se trata pues de aquellas ()disposiciones especiales() a que hace referen-
cia el artculo ciento veinticinco del Cdigo Procesal Penal, que exige un trata-
miento distinto en relacin a las clsicas resoluciones escritas.
Sin embargo, el problema que se observa en el trmite seguido en la Corte Supe-
rior de La Libertad es, sin duda, el contenido del acta, sus formalidades, de cara
al control recursal y a la necesidad ulterior del registro y archivo de las resolu-
ciones orales para garantizar su debida ordenacin interna, as como su acceso
para la crtica jurdica y social conforme al inciso veinte del artculo ciento trein-
ta y nueve de la Constitucin. El apartado dos del artculo ciento veinte del C-
digo Procesal Penal estipula que el acta debe contener una relacin sucinta o in-
tegral segn el caso, sin perjuicio de la reproduccin audiovisual de la actua-
cin procesal.
QUINTO.- Que las resoluciones judiciales estn sometidas a determinados pre-
supuestos formales, fijados genricamente en el artculo ciento veintitrs, apar-
tado uno, del Cdigo Procesal Penal. Cuando estas entraan un pronunciamien-
to sobre el objeto procesal o resuelven un cuestin incidental referida a la regu-
laridad o viabilidad del procedimiento penal, cuya motivacin es indispensable,
el principio de seguridad jurdica y la propia nocin de escrituralidad que incor-
pora la Constitucin para el supuesto de resoluciones judiciales artculo ciento
treinta y nueve, inciso cinco exige que se consignen o transcriban ntegramente
en el acta, sin perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la reproduccin audio-
visual concordancia de los artculos ciento veinte, numeral dos, y ciento veinti-
trs, numeral uno, del Cdigo Procesal Penal. Adems, como ya se dej anota-
do, deben archivarse en un documento escrito o electrnico, de suerte que permi-
ta su ordenacin, sistematizacin, revisin y registro estadstico.
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4. Motivacin
La sentencia de la Casacin N 70-2010-Lambayeque (veintisis de
abril de dos mil once) deja sentado que para satisfacer el mandato de motiva-
cin se requiere cumplir exigencias de motivacin interna coherencia lgica
del razonamiento y externa justificacin jurdica.
Dcimo: Que, el contenido esencial del derecho a la motivacin de las resolu-
ciones judiciales alude a que tanto en las sentencias como en los autos se encuen-
tre expresado, en lo fundamental, el proceso mental que ha llevado a la decisin
de una controversia de intereses jurdicamente relevantes.
El razonamiento judicial debe estar constituido por una motivacin interna y una
motivacin externa, siendo que la primera alude a la coherencia lgica del razo-
namiento mientras que la segunda se refiere a su justificacin jurdica, estando la
motivacin interna basada en el uso de la lgica formal, cuyo razonamiento por
excelencia sobre el cual se construyen los argumentos judiciales es el silogismo.
El Acuerdo Plenario N 6-2011/CJ-116 (seis de diciembre de dos mil
once) puntualiza que las resoluciones judiciales deben motivar tanto la acre-
ditacin del hecho como la aplicacin del Derecho; precisndose los aspectos
sobre los que debe recaer la motivacin en la sentencia condenatoria.
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[5] Esta posibilidad fue abordada tambin en la Sentencia de la Casacin N 75-2010-Arequipa (catorce
de abril de dos mil once).
[6] Esta inexigibilidad fue asumida ya en la Sentencia de la Casacin N 05-2007-Huaura (once de octu-
bre de dos mil siete) y en la Sentencia de la Casacin N 70-2010-Lambayeque (veintisis de abril de
dos mil once).
Habiendo sido abordada conjuntamente con la posibilidad de una motivacin escueta y por remisin en
la Sentencia de Casacin N 03-2007-Huaura (siete de noviembre de dos mil siete); en la Sentencia de
la Casacin N 09-2010-Huaura (trece de octubre de dos mil diez) y en la Sentencia de la Casacin
N 19-2010-La Libertad (tres de noviembre de dos mil diez).
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Y, que hay casos en que juez de grado puede integrar o corregir la falta de
motivacin en que ha incurrido la sentencia de primera instancia, que para la
nulidad por defecto en la motivacin es necesario que se haya generado una
efectiva indefensin y que los errores en la motivacin solo tendrn trascen-
dencia cuando constituyan el soporte nico o bsico de la resolucin.
La jurisdiccin ordinaria, en va de impugnacin, puede incluso integrar o co-
rregir la falta de motivacin de la sentencia recurrida en tanto se trata de un de-
fecto estructural de la propia decisin impugnada, siempre que aun faltando ex-
presa nominacin de la razn, la sentencia contenga, en sus hechos y en sus fun-
damentos jurdicos, todas las circunstancia acaecidas.
Es palmario, por lo dems, que la nulidad procesal requiere como elemento con-
sustancial que el defecto de motivacin genere una indefensin efectiva no ha
tratarse de una mera infraccin de las normas y garantas procesales.
Esta nicamente tendr virtualidad cuando la vulneracin cuestionada lleve apa-
rejada consecuencias prcticas, consistentes en la privacin de la garanta de de-
fensa procesal y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella,
lo que ha de apreciarse en funcin de las circunstancias de cada caso (principio
de excepcionalidad de las nulidades de decisiones de mrito en concordancia con
el principio de conservacin de los actos procesales artculos 152 y siguientes
del NCPP).
Por otro lado, los errores bsicamente jurdicos en la motivacin, son irre-
levantes desde la garanta a la tutela jurisdiccional; solo tendrn trascendencia
cuando sean determinantes de la decisin, es decir, cuando constituyan el sopor-
te nico o bsico de la resolucin, de modo que, constatada su existencia, la fun-
damentacin pierda el sentido y alcance que la justificaba y no puede conocerse
cul hubiese sido el sentido de la resolucin de no haber incurrido en el mismo.
12. En funcin a lo anterior, es evidente que, la motivacin (sic.), desde la pers-
pectiva del deber de exhaustividad decisin razonada del derecho vigente con
relacin a la pretensin esgrimida, de todos los puntos litigiosos, y en funcin de
los hechos probados en el proceso, tendr lugar cuando la resolucin judicial:
1. Carece llanamente de motivacin, es decir, omite pronunciarse sobre las pre-
tensiones y resistencias relevantes formuladas por las partes e impide conocer el
desarrollo del juicio mental realizado por el juez y cuya conclusin es el fallo
que pronuncia. 2. Es notoriamente insuficiente, vale decir, no se apoya en razo-
nes que permitan conocer cules han sido los criterios jurdicos esenciales que
la fundamentan, cuya apreciacin est en funcin al caso concreto. 3. Es arbitra-
ria por ilgica, incoherente, incomprensible o contradictoria (supuestos de moti-
vacin aparente) desconexin entre motivacin y decisin, o ausencia de cohe-
rencia interna de la resolucin. En va de impugnacin, la sentencia de vista o
la de casacin exige una contestacin individualizada a la motivacin del recur-
so o a la pretensin impugnativa, aunque la motivacin por remisin o implcita
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5. Inmediacin
La sentencia de la Casacin N 09-2007-Huaura (dieciocho de febrero
de dos mil ocho) consigna la funcin de la inmediacin y que esta hace que se
deba preferir la prueba personal por sobre la escrita.
La inmediacin garantiza que el juez encargado de sentenciar tenga contacto
directo con todas las pruebas. Si el juez no oye directamente la declaracin del
testigo sino que la lee de un acta, no est en condiciones por capaz que sea de
realizar un juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho, adems,
tal declaracin no puede ser contraexaminada y por tanto sometida al test de la
contradictoriedad.
Sin inmediacin la informacin ostenta una bajsima calidad y no satisface un
control de confiabilidad mnimo, de ah, que debe protegerse la inmediacin del
juez, pues la escritura no permite conocer directamente la prueba. ()
CUARTO: Que el Colegiado de segunda instancia al rechazar la prueba ofreci-
da por la actora civil, en cuanto al examen de la agraviada K.N.A.R., vulner no
solo el derecho a la prueba de la parte afectada sino principalmente el principio
de inmediacin, pues fundament la sentencia con informacin que no fue sus-
ceptible de ser contraexaminada y que sometida a la contradictoriedad quizs
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6. Impugnacin
El Auto de Calificacin de la Casacin N 15-2009-Huaura (doce de ju-
nio de dos mil nueve), reconoce expresamente que el sistema de recursos se
rige por el principio de legalidad.
Si bien es cierto que los justiciables tienen derecho a la interposicin de los re-
cursos pertinentes, conforme lo reconoce el artculo ocho de la Declaracin Uni-
versal de los Derechos Humanos y el artculo ciento treinta y nueve, inciso seis,
de nuestra Constitucin Poltica, al establecer el derecho a la pluralidad de ins-
tancias, tambin es cierto que el sistema de recursos es de configuracin legal por
lo que solo pueden ser concedidos en los supuestos en que la ley expresamente lo
prev.
7. Imparcialidad
La sentencia de la Casacin N 106-2010-Moquegua (tres de mayo de
dos mil once) acoge la a estas alturas ya clsica distincin entre imparciali-
dad objetiva e imparcialidad subjetiva.
De otro lado, conforme a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (Caso Piersack C. Blgica), respecto al Magistrado que habr de co-
nocer y resolver un caso concreto, deben verificarse dos tipos de condi-
ciones: i) imparcialidad subjetiva; que se refiere a su conviccin personal res-
pecto del caso concreto y las partes; siendo que la imparcialidad personal de un
Magistrado se presume hasta que se pruebe lo contrario, por tanto, para dar lugar
al apartamiento del juez del conocimiento del proceso en dicho caso, tiene que
haberse corroborado que este adopt posicin a favor de alguno de los intereses
en conflicto; y, ii) imparcialidad objetiva; referido a si el juzgador ofrece las ga-
rantas suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto de la correc-
cin de su actuacin; siendo que para que el juez se aparte del conocimiento del
proceso en dicho caso, tendr que determinarse si existen hechos ciertos que, por
fuera de la concreta conducta personal del juez, permitan poner en duda su im-
parcialidad, no exigindose la corroboracin de que el juez haya tomado partido
por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboracin de algn hecho
que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que, un juez cuya obje-
tividad en un proceso determinado est puesta en duda, no debe resolver en ese
proceso, tanto en inters de las partes como para mantener la confianza en la im-
parcialidad de la administracin de justicia.
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8. Igualdad procesal
La sentencia de la Casacin N 54-2009-La Libertad (veinte de julio de
dos mil diez) establece que la igualdad de armas tiene su principal plasmacin
en la actividad probatoria y que esta no se infringe cuando por justificadas ra-
zones se conceden facultades distintas a las partes.
Que el principio de igualdad de armas, previsto en el apartado 3) del artculo I
del Ttulo Preliminar NCPP incide en la exigencia de que las partes cuenten con
los mismos medios de ataque y defensa e idnticas posibilidades y cargas de ale-
gacin, prueba e impugnacin, a efectos de evitar desequilibrios entre sus res-
pectivas posiciones procesales. El principio de igualdad de armas es una pro-
yeccin del genrico principio de igualdad, el cual hay que estimarlo vulnera-
do cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentacin
constitucional alguna o bien el legislador, o bien el propio rgano jurisdiccional
crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria.
En tal virtud, no debe invocarse su vulneracin en todo acto procesal, pues exis-
ten casos en los que justificadas razones establecidas por la ley, reconocen a de-
terminada parte procesal, como es el caso del fiscal cuando hace uso de la facul-
tad asignada por la Constitucin de ejercitar la accin penal. Tal ejercicio.
9. Ne bis in idem
La Sentencia de la Casacin N 215-2011-Arequipa (doce de junio de
dos mil doce) establece que no existe infraccin al principio del ne bis in idem
cuando dentro del mismo proceso el rgano jurisdiccional considera que los
hechos pueden adecuarse a un tipo penal distinto al que ha sido materia de for-
malizacin de investigacin preparatoria.
5.4. Que, siendo necesario para su aplicacin se d una triple identidad: sujeto, he-
cho y fundamento, ya que de no existir esta triple identidad, no procedera esta ga-
ranta; se aprecia en el caso de autos, que la misma no se presenta, por cuanto el re-
currente no ha demostrado que se le haya procesado por estos mismos hechos, ni
tampoco constituye ne bis in dem el hecho de que la Sala Superior considere que
los hechos materia de investigacin puedan encontrar amparo en los tipos penales
de los artculos trescientos setenta o trescientos setenta y dos del Cdigo Penal, ya
que de ser as el proceso se enmarcara dentro de otros tipos penales; por lo que so-
bre este extremo, el recurso de casacin interpuesto no puede ser amparado.
10. Prueba
La sentencia de la Casacin N 09-2007-Huaura (dieciocho de febrero
de dos mil ocho) seala las condiciones para el ejercicio eficaz del derecho a
la prueba pertinente.
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1. Cuestin previa
El Auto de Calificacin de la Casacin N 02-2010-Lambayeque (seis
de abril de dos mil diez) precisa que los requisitos de procedibilidad cuyo
incumplimiento habilita la interposicin de las cuestiones previas deben en-
contrarse expresamente establecidos en la ley.
Los requisitos de procedibilidad son elementos que condicionan el ejercicio de
la accin penal y sin cuya presencia no es posible promoverla; que es requisito
de procedibilidad solo aquel expresamente requerido en el texto del tipo penal;
si la condicin no se encuentra expresamente establecida en la ley no es posible
afirmar la concurrencia de requisito de procedibilidad.
2. Cuestin prejudicial
La sentencia de la Casacin N 11-2011-Huaura (nueve de noviembre
de dos mil once) seala que no procede la cuestin prejudicial cuando el he-
cho denunciado no se encuentra vinculado a cuestiones de carcter civil o
administrativo que previamente deban ser resueltos para la continuacin del
proceso judicial penal.
QUINTO: Si bien el citado Convenio regul que cualquier controversia que
surja entre ESSALUD y la ONP se ventilara en la va arbitral; sin embargo, se
debe tener en cuenta que el objeto de dicho Acuerdo fue de ejecutar y desarro-
llar con la mayor claridad y eficiencia el servicio de Evaluacin Mdica, tenien-
do como objetivo fundamental la elaboracin de Informes Mdicos que pue-
dan determinar el estado de incapacidad del asegurado, pensionistas y beneficia-
rio, por parte de las Comisiones Mdicas Evaluadoras y calificadoras de ESSA-
LUD. En tal sentido dichas controversias deben versar sobre derechos disponi-
bles y que tengan contenido patrimonial conforme lo establece el artculo dos del
Decreto Legislativo nmero mil setenta y uno, Nueva Ley General de Arbitra-
je; asimismo, del anlisis de los actuados se verifica que la discrepancia en cues-
tin versa sobre el contenido de dos certificados realizados uno por el Ministerio
de Salud y el otro por ESSALUD lo que significa que en puridad el desacuerdo
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GARCA CAVERO: Derecho Penal Econmico Parte Especial, Tomo II, Edi-
torial Grijley, Lima, 2007, pginas 693 y 698] y, como tal, con entidad para con-
fluir con los fines de la pena tanto en la retribucin como en la prevencin [FE-
LIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal Parte General, Editorial
Grijley, Lima, 2006, pgina 80].
En tanto se trata de una causa material de exclusin de punibilidad ex post fac-
tum sus efectos liberatorios de la sancin penal necesariamente alcanzan o be-
nefician a todos los intervinientes en el delito autores y partcipes. Destaca la
perspectiva objetiva de la regularizacin tributaria, esto es, el mbito de aplica-
cin, los requisitos y los efectos de la regularizacin, como resulta evidente, se
refieren al hecho o injusto culpable, no al autor. Tal consideracin es, por cier-
to, compatible con el propio tenor literal del artculo 189 del CT, que a final de
cuenta impide toda posibilidad de someter a proceso penal por los hechos puni-
bles objeto de regularizacin.
Seala que la regularizacin excluye, adems, la punibilidad de las irre-
gularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hallen en rela-
cin necesaria con los delitos tributarios.
10. La regularizacin tributaria, en aras de alentar la regularizacin tributaria
y su propia eficacia, y acudiendo a un argumento a fortiori [FERMN MORA-
LES PRATS: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Segunda Edi-
cin, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, pginas 791/792], abarca tanto el con-
junto de delitos comprendidos en la LPT (artculos 1/5), en tanto en cuanto per-
judiquen la Hacienda Pblica: omisin del pago de tributos debidos u obtencin
efectiva de beneficios tributarios entendidos ampliamente, en cuya virtud se
comprende a todos los mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan
la carga tributaria [CARMEN DEL PILAR ROBLES MORENO y otros: Cdigo
Tributario, Doctrina y Comentarios, Pacfico Editores, Lima, 2005, pgina 671],
como, por imperio del tercer prrafo del artculo 189 CT, () las posibles irre-
gularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometi-
do exclusivamente en relacin a la deuda tributaria objeto de regularizacin. La
extensin de la impunidad, en estos casos, solo puede admitirse en la medida en
que estas carezcan de autonoma punitiva frente a los delitos tributarios; es decir,
aquellas irregularidades contables y falsedades realizadas con finalidad y efectos
exclusivos de tipo tributario [J. BOIX REIG y otros: Derecho Penal - Parte Es-
pecial, Tercera edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgina 592].
Precisa que la voluntariedad y el pago total constituyen requisitos esen-
ciales de la regularizacin tributaria que excluye la punibilidad del delito; de-
sarrollndose estos requisitos.
11. La regularizacin tributaria est sujeta a dos requisitos esenciales: actua-
cin voluntaria a travs de una autodenuncia y pago total de la deuda tributaria o
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devolucin del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obte-
nido indebidamente.
A. Regularizacin voluntaria. Se expresa en la frase: () se regularice la situa-
cin tributaria () antes de que se inicie la correspondiente investigacin fiscal
o a falta de este, el rgano Administrador del Tributo notifique cualquier reque-
rimiento en relacin al tributo y periodo en que se realizaron las conductas sea-
ladas (artculo 189, segundo prrafo, CT). Esta exigencia o condicionante tem-
poral plantea que la regularizacin se realice en forma voluntaria o espontnea,
la que debe concretarse antes de la intervencin de la autoridad tributaria o penal.
En este ltimo supuesto no hace falta una disposicin fiscal de formalizacin de la
investigacin preparatoria (artculo 7.1 de la LPT en concordancia con el artculo
336 del NCPP), cuyo equivalencia en el ACPP ser la denuncia formalizada del
Ministerio Pblico y el respectivo auto de apertura de instruccin; solo se requie-
re del inicio de actuaciones de investigacin, que muy bien pueden tratarse de di-
ligencias preliminares en tanto en cuanto exista suficiente precisin de los cargos,
de su presunta relevancia delictiva. De otro lado, la regularizacin no necesaria-
mente debe ser obra del obligado; adems, los motivos internos que determinan la
regularizacin no son relevantes, solo lo es el momento en que tiene lugar.
B. Pago total de la deuda tributaria o devolucin ntegra del beneficio tributario.
Se precisa en el cuarto prrafo del artculo 189 del CT, que dice: Se entiende por
regularizacin el pago de la totalidad de la deuda tributaria o en su caso la devo-
lucin del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido
indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria incluye el tributo, los intere-
ses y las multas. No solo se trata de que se formule una autodenuncia a travs de
una declaracin rectificatoria, sino de que pague efectivamente la deuda tributa-
ria o efecte la devolucin correspondiente. Frente a montos dudosos o de nece-
saria determinacin administrativa que traen causa en la comisin de delitos tri-
butarios, es posible que la autoridad cuestione la rectificacin y exija un mon-
to mayor, oportunidad en que debe establecerlo con inclusin a los tributos, de
los intereses y las multas y el obligado a pagar inmediata e ntegramente el di-
ferencial respectivo.
Precisa el lmite temporal de la regularizacin para que pueda surtir efec-
tos excluyentes de punibilidad y, adems, que el requerimiento de la adminis-
tracin tributaria debe ser especfico, vinculado a un delito tributario concre-
to y enmarcado temporalmente.
12. El delito tributario, desde la reforma de la LPT por el NCPP en especial
del artculo 8, es un delito de persecucin pblica a cargo del Ministerio P-
blico, aunque con la necesaria intervencin de la autoridad administrativa tribu-
taria. A partir de esas modificaciones tiene sentido que la regularizacin pueda
realizarse: (i) antes que la Fiscala inicie diligencias preliminares de averigua-
cin sobre la posible comisin de un delito tributario no necesariamente, como
era antes de la reforma, una denuncia por delito tributario debe ser de previo
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4. Excepcin de prescripcin
El Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116 (diecisis de noviembre de dos
mil diez) seala que la duplicacin del plazo de prescripcin en los delitos
contra el patrimonio del Estado cometidos por funcionarios o servidores p-
blicos opera respecto de los delitos del Captulo II, Ttulo XVIII, del Libro Se-
gundo del Cdigo Penal (Delitos contra la Administracin Pblica cometi-
dos por Funcionarios Pblicos) cuyos tipos penales posean un contenido pa-
trimonial y siempre que el agente tenga una vinculacin funcionarial directa
con el patrimonio estatal.
Debe entenderse que la opcin normativa, de carcter especial, descrita en el
ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal se orienta al Captulo II, Ttulo
XVIII, del Libro Segundo del mismo cuerpo legal, Delitos contra la Adminis-
tracin Pblica cometidos por Funcionarios Pblicos, atendiendo a dos aspec-
tos concretos:
A. En este Captulo se regulan los delitos cometidos por funcionarios y servido-
res pblicos.
B. Dicho Captulo protege adems el patrimonio pblico vulnerado por esos su-
jetos especiales, que es lo que exige la norma sustantiva de acuerdo a la inter-
pretacin con la norma constitucional prevista en el artculo cuarenta y uno de la
Constitucin que contiene como mandato concreto que el plazo de prescripcin
se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado por fun-
cionarios y servidores pblicos. Es de resaltar que no todos los delitos compren-
didos all tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que
analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de
prescripcin en funcin a la afectacin de los bienes jurdicos tutelados vincula-
dos directamente con el patrimonio pblico o solo afectan el correcto funciona-
miento de la Administracin Pblica propiamente dicha, vulnerando el ejercicio
de funciones y servicios pblicos bajo pautas de correccin y sometimiento a la
legalidad, la observancia de los deberes del cargo como empleo, regularidad y
desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio y dignidad de la funcin,
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una modalidad de reincidencia ficta que no exige que se haya cumplido en todo
o en parte la pena impuesta.
B. La reincidencia en faltas determina modificaciones en la pena conminada para
la nueva falta cometida. En tal sentido, el mximo de pena originalmente estable-
cido por la ley se convertir en mnimo y se configurar un nuevo lmite mximo
que ser equivalente a la mitad por encima del mximo original.
C. Para que se configure la reincidencia la nueva falta debe ser cometida en un
plazo no mayor a dos aos de quedar firme la condena anterior. De esa manera la
reincidencia ser compatible con los plazos ordinarios de prescripcin de la ac-
cin penal y de la pena estipulados en la segunda parte del inciso 5 del artculo
440.
Y, la legitimidad de la norma que establece que la disposicin de formali-
zacin y continuacin de investigacin preparatoria suspende el cmputo del
plazo de prescripcin.
23. Tercer tema. El apartado uno del artculo 339 del nuevo Cdigo Procesal
Penal prescribe que la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria suspende
el curso de la prescripcin de la accin penal. Entonces la discusin de ese p-
rrafo est centrada en las cuestiones de legitimidad, legalidad y razonabilidad.
24. La suspensin de la prescripcin prevista en el artculo 84 del Cdigo Pe-
nal consiste en la creacin de un estado en el cual el tiempo deja de correr porque
se presenta una situacin particular determinada por la Ley que impide la perse-
cucin penal constituye la excepcin al principio general de la continuidad del
tiempo en el proceso. La continuacin del proceso depender de la decisin de
una autoridad extra penal, que puede ser un juez del mbito civil, administrati-
vo, comercial, de familia y en todos los casos se paraliza el inicio o la continua-
cin del proceso desde que se presenta la circunstancia que amerita la imposibi-
lidad de su prosecucin y se reiniciar cuando se resuelva esa cuestin. Por con-
siguiente, el trmino de la prescripcin sufre una prolongacin temporal.
25. La consecuencia ms significativa es que el tiempo transcurrido con ante-
rioridad al momento en que se present la causa que suspendi el proceso no se
pierde y se sumar al que transcurra despus de su reiniciacin, pero el tiempo
cumplido durante la vigencia de la suspensin no se computa para los efectos de
la prescripcin extraordinaria.
26. Sin embargo, la literalidad del inciso 1 del artculo 339 del Cdigo Procesal
Penal evidencia que regula expresamente una suspensin sui gneris, diferente
a la ya sealada, porque afirma que la Formalizacin de la Investigacin Prepa-
ratoria emitida por el fiscal, como director y coordinador de esta etapa procesal
quien adquiere las funciones de las que actualmente goza el juez de instruccin,
suspende el curso de la prescripcin de la accin penal. Con la formulacin de
la imputacin se judicializa el proceso por la comunicacin directa entre el fis-
cal y el Juez de la Investigacin Preparatoria y culmina la etapa preliminar de
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18. En suma, los extraneus se regirn por la pena correspondiente al delito eje-
cutado por el autor dentro de los comprendidos en el Captulo II, Ttulo XVIII,
del Libro Segundo del CP, pero para los efectos del cmputo de la prescripcin
no se les extender el trmino del plazo previsto para los autores, pues a ellos no
les alcanza la circunstancia agravante que solo corresponde al autor.
19. Se estima que lo precedentemente desarrollado es la forma correcta de abor-
dar la cuestin. No se puede desconocer que los partcipes que no ostentan los
deberes especiales, solo responden por el delito de infraccin deber en calidad
de inductores o cmplices sin que ello implique la ruptura del ttulo de imputa-
cin, como ya se explic, en tanto, no pueden realizar materialmente la conduc-
ta por un defecto esencial a nivel de imputacin como autor.
En tal virtud, el extraneus no infringe ningn deber jurdico especial que se co-
rresponda con el bien jurdico que es objeto de tutela penal. El principio de pro-
porcionalidad demanda que esa diferencia se justifique en un trato distinto de los
plazos de prescripcin de la accin penal.
El Acuerdo Plenario Extraordinario N 3-2012/CJ-116 (veintisis de
marzo de dos mil doce) ratifica la posicin asumida en el Acuerdo Plenario
N 1-2010/CJ-116 respecto de la legitimidad de la norma que establece que
la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria
suspende el cmputo del plazo de prescripcin, adicionando nuevas razones.
1. El Acuerdo Plenario N 1-201O/CJ-116y la suspensin de la prescrip-
cin de la accin Penal por formalizacin de la investigacin Preparatoria.
6. El Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, al ana-
lizar la naturaleza y efectos de la configuracin del artculo 339 inciso 1 La for-
malizacin de la investigacin suspender el curso de la prescripcin de la ac-
cin penal declar expresamente en su fundamento jurdico 27 lo siguiente: La
redaccin y el sentido del texto es claro, en cuanto regula la institucin de la
suspensin con todas las consecuencias y matices que conlleva y no es posi-
ble deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de interrupcin de
la prescripcin, porque la voluntad fue establecer que ese acto del fiscal es moti-
vo de suspensin. En la prctica, el principal efecto de esta norma es la prolon-
gacin del tiempo necesario para considerar extinguida la responsabilidad pe-
nal por un determinado hecho y, en ese o sentido, cuando existe actividad pro-
cesal del fiscal formalizando la investigacin el plazo de prescripcin deja de
computarse desde que se declara.
7. Sin embargo, con posterioridad a este Acuerdo Plenario un sector minorita-
rio de la doctrina y de la judicatura nacional ha vuelto a insistir en la convenien-
cia de asumir que lo previsto en dicha norma como suspensin debe ser entendi-
do como interrupcin y que, incluso, procede a apartarse de lo establecido en el
Acuerdo Plenario sobre la materia (Cfr. Sentencia de Apelacin del 21 de mar-
zo de 2011, recada en el Expediente N 00592-2008-49-1302-JR-PE-01. Corte
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Superior de Justicia de Huaura, fundamentos 4.1 a 4.10 y Voto Singular del Juez
Superior Reyes Alvarado. Asimismo, comentario a dicha sentencia de Jos Da-
vid Burgos Alvarado: La Formalizacin de la Investigacin Preparatoria Sus-
pensin o interrupcin de la accin penal? En: Gaceta Penal y Procesal Penal.
Tomo 22. AbriI 2011, p. 261 y ss.).
Entre estas posturas tambin se ha afirmado, sin mayor detalle argumental y de
modo reiterado, que la disposicin del artculo 339 inciso l del Cdigo Procesal
Penal, ha derogado las reglas sobre interrupcin y suspensin de la prescripcin
de la accin penal que contienen los artculos 83 y 84 del Cdigo Penal sustanti-
vo. Frente a ello, otro calificado sector de la doctrina ha ratificado la coherencia
y validez de lo establecido por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia
(Cfr. Ral Pariona Arana. La Prescripcin en el Cdigo Procesal Penal de 2004
Suspensin o interrupcin de la prescripcin? En: Gaceta Penal y Procesal
Penal. Tomo 23. Mayo 2011, p. 221 y ss.), Las ponencias presentadas en la Au-
diencia Pblica Preparatoria del 12 de marzo han puesto tambin de manifiesto
estas discrepancias con diferentes argumentos en uno y otro sentido, siendo co-
mn a todas la ausencia de un anlisis del origen histrico y comparado del inci-
so 1 del artculo 339 y que resulta imprescindible para esclarecer definitivamen-
te la funcin y alcances dogmticos as como prcticos de tal disposicin legal.
2. La fuente legal extranjera del artculo 339 inciso 1 valida la posicin
hermenutica asumida en el Acuerdo Plenario de 2010.
8. La influencia directa de la reforma procesal penal chilena en la redaccin del
artculo 339 inciso 1 es plena y evidente. En efecto, al igual que la norma nacio-
nal, el literal a) del artculo 233 del Cdigo Procesal Penal de Chile tambin es-
tablece que La formalizacin de la investigacin preparatoria producir los si-
guientes efectos: a) Suspender el curso de la prescripcin de la accin penal en
conformidad a lo dispuesto en el artculo 96 del Cdigo Penal. Ahora bien, en
el artculo aludido del texto fundamental del Derecho Penal sustantivo del ve-
cino pas del sur los efectos y causales de la suspensin de la prescripcin de la
accin penal estn claramente diferenciados de los que corresponden a la inte-
rrupcin: Esta prescripcin se interrumpe, perdindose el tiempo transcurrido,
siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se sus-
pende desde que el procedimiento se dirige contra l. Esto significa, sencilla-
mente, que en Chile siempre la incoacin de un proceso contra el autor de un he-
cho punible es causal de suspensin de la prescripcin de la accin penal y no de
interrupcin. Lo mismo ocurre ahora en el Per desde la puesta en vigencia del
Cdigo Procesal Penal de 2004. Por tanto, la interpretacin hecha por el Acuer-
do Plenario es correcta y tiene plena validez tcnica y prctica.
3. La suspensin e interrupcin de la prescripcin de la accin penal en
el Derecho Penal histrico peruano han regulado siempre causales y efectos
distintos.
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Por tanto, el nico momento donde puede estar justificado su anlisis e injeren-
cia es al determinar judicialmente la pena.
13. Situacin distinta se presenta en el caso de la denominada agravante por plu-
ralidad de personas perjudicadas por el delito continuado delito masa, porque
si bien se la cataloga como una circunstancia agravante especfica del delito con-
tinuado, debe tenerse en cuenta que por la forma como ha sido regulada en el ar-
tculo 49 del CP, constituye ya un delito en s delito masa. Por consiguiente, en
su regulacin se ha creado un nuevo marco penal abstracto la pena correspon-
diente al delito ms grave ms el incremento de un tercio de la mxima prevista
para dicho delito, por lo que para determinar la prescripcin de la accin penal
en esta clase de delitos debe tomarse como base dicho marco punitivo abstracto.
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15. Siendo ello as, el Juez de la Investigacin Preparatoria est obligado a con-
vocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respe-
to a un derecho fundamental que no tiene va propia. No obstante, debe de reali-
zar una calificacin del contenido de la solicitud porque eventualmente el agra-
vio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso
excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo,
no est obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie mani-
fiesta intencin del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de in-
vestigacin de la fiscala en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de
derechos. El juez, por tanto, est habilitado para realizar un control de admisibi-
lidad de la peticin respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidan-
do siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensin al
imputado.
Seala la procedencia de la tutela para solicitar la exclusin del material
probatorio ilcitamente obtenido.
17. Asimismo, a travs de la audiencia de tutela se podr solicitar la exclusin
del material probatorio obtenido ilcitamente en los casos en que esta sea la base
de sucesivas medidas o diligencias siempre que no exista una va propia para al-
canzar este propsito y que tenga que ver con la afectacin o vulneracin de al-
guno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artculo 71
del NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente
deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba axioma que
instruye que todo medio de prueba ser valorado solo si ha sido obtenido e incor-
porado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo, y que ca-
recen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con viola-
cin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona que se
encuentra establecido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del NCPP y de la
utilizacin de la prueba regulado en el artculo 159 del acotado Cdigo que es-
tablece que el juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o me-
dios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.
Lo anotado hace viable que en la audiencia de tutela se cuestionen los elementos
probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez
comprobada su ilicitud el juez determine su exclusin, como medida correctiva
o de proteccin.
Y, la ineficacia de la tutela para cuestionar la disposicin de formaliza-
cin y continuacin de investigacin preparatoria.
18. Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presen-
te acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la Disposicin de Formalizacin
de la Investigacin Preparatoria a travs de la Audiencia de Tutela, es decir, si
es posible activar desde la defensa una va de control judicial de la referida
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2. Persona jurdica
El Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116 (trece de noviembre de dos mil
nueve) seala la necesidad de respetar los derechos de la persona jurdica in-
corporada como sujeto procesal con la pretensin de imponerle consecuencias
accesorias, nombrndose algunos de ellos.
20. En lo que atae a nuestro sistema jurdico las consecuencias accesorias, por
su efectividad sancionadora, deben, tambin, aplicarse en el marco de un proceso
penal con todas las garantas. La persona jurdica, entonces, tiene que ser empla-
zada y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado judicial con abso-
luta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los derechos que dimanan
de las garantas de defensa procesal derecho de conocimiento de los cargos, de
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4. Tercero civil
La sentencia de la Casacin N 79-2010-La Libertad (veinticuatro de
mayo de dos mil once) seala que es procedente la constitucin judicial del
tercero civil durante la etapa intermedia cuando la solicitud se ha presentado
antes de la conclusin de la investigacin preparatoria.
Sexto: Que, por lo antes sostenido, podemos inferir que la solicitud de incor-
poracin de los terceros civilmente responsables fue realizada con fecha ante-
rior, esto es, seis das antes de la conclusin definitiva de la etapa de investiga-
cin preparatoria, y atendiendo a que el artculo ciento once del Cdigo Proce-
sal Penal regula la solicitud o el pedido formal de la misma y no su aceptacin
por parte del rgano judicial; ms an, cuando el inciso en comentario hace men-
cin que la forma y oportunidad se har de conformidad a lo previsto en los
artculos cien, ciento uno y ciento dos de la norma procesal antes mencionada, y
no como errneamente lo considera la Sala Penal de Apelaciones al entender que
no comprende al numeral ciento uno, pues lo cierto es que los numerales cien y
ciento dos nicamente se refieren a la forma de constitucin, mientras que el nu-
meral ciento uno determina la oportunidad de dicha constitucin; por lo dems,
cuando el guin se utiliza entre nmeros sean estos arbigos o romanos, debe in-
terpretarse como una combinacin, dicho en otros trminos, para designar el es-
pacio comprendido entre uno y otro numeral o expresar periodos.
De otro lado, la remisin al Acuerdo Plenario nmero seis - dos mil nueve / CJ -
ciento diecisis, de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, como fundamento
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V. Nulidad
La sentencia de la Casacin N 22-2009-La Libertad (veintitrs de ju-
nio de dos mil diez) seala que la declaratoria de nulidad de los actos procesa-
les debe sujetarse a los principios de taxatividad y trascendencia.
Las nulidades procesales estn sometidas al principio de taxatividad (artculo
ciento cincuenta del nuevo Cdigo Procesal Penal), en cuya virtud solo cabe de-
clararlas cuando lo autorice la ley procesal, y siempre que produzcan un efecti-
vo perjuicio cierto e irreparable o una efectiva indefensin. Esta ltima preven-
cin no es sino el reconocimiento del principio de trascendencia en materia de
nulidades procesales, por lo que se ha de requerir que el rgano jurisdiccional
con su conducta procesal menoscabe irrazonablemente el entorno jurdico de las
partes privndolas, real y efectivamente, de intervenir, de uno u otro modo, en
el proceso o alterando el sistema de garantas reconocidas por la legislacin. Tal
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ineficacia, por lo dems, solo puede declararse cuando es imputable, de modo in-
mediato y directo al rgano jurisdiccional, de modo que haga imposible que la
parte afectada pueda utilizar en la instancia los medios que ofrece el ordenamien-
to jurdico para superarla.
La sentencia de la Casacin N 14-2010-La Libertad (cinco de julio de
dos mil once) seala que no es causal de nulidad por s misma la emisin
de una resolucin judicial fuera del plazo legalmente previsto.
Si bien en la audiencia de fecha veinte de enero de dos mil diez, cuya acta co-
rre a fojas sesenta y seis, luego de escuchar a las partes procesales, el Colegiado
dispuso dar por cerrado el debate y suspendi la audiencia para el da veintisiete
de enero de dos mil diez a fin de expedir la resolucin que corresponda, esto es,
despus de siete das, situacin que contraviene el apartado cuatro del artculo
setenta y uno del nuevo Cdigo Procesal Penal que establece que la solicitud
del imputado se resolver inmediatamente a la realizacin de la audiencia, sin
embargo, dicha inobservancia no puede ser causal de nulidad de los actos proce-
sales subsiguientes, pues esta contingencia en el contexto del proceso no est re-
vestida de una especial relevancia como sustentar tal consecuencia, sobre todo
si como se tiene dicho en lo actuado no aparecen indicadores que evidencien la
vulneracin de derechos fundamentales, aparte que la situacin suscitada resulta
convalidable en armona con el inciso uno punto c) del artculo ciento cincuenta
y dos del acotado Cdigo Procesal.
La sentencia de la Casacin N 08-2007-Huaura (tres de febrero de dos
ocho) seala que es causal de nulidad la falta de coherencia entre los hechos
que se tienen por acreditados y las conclusiones a las que se arriban en la
resolucin.
Que, en el caso sub materia, el Colegiado Superior sostiene en la parte pertinen-
te como argumento de su decisin, entre otros, que la resolucin del a quo no fue
impugnada por el representante del Ministerio Pblico, sino por la parte agravia-
da; asimismo que en esta instancia el Fiscal Superior no se hizo presente a la au-
diencia, lo que implcitamente significa la conformidad con el sobreseimiento
dictado por el juez; tambin esgrime que en la denuncia de los agraviados no se
indica fecha en la que habran ocurrido los hechos; y finalmente, que la conducta
incriminada no tiene relevancia penal al faltar el elemento subjetivo correspon-
diente al dolo para que se configuren los delitos de usurpacin, en la modalidad
de perturbacin en el uso de aguas y daos agravados, por lo que resulta de apli-
cacin la causal eximente de responsabilidad penal, por haber obrado el impu-
tado en ejercicio legtimo del cargo conforme a lo previsto por el inciso octavo
del artculo veinte del Cdigo Penal.
QUINTO: Que, respecto a la garanta de motivacin, es necesario sealar que el
numeral cinco del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del
Per establece como uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional
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VI. Prueba
1. Pericia
La sentencia de la Casacin N 03-2007-Huaura (siete de noviembre de
dos mil siete) seala que no son de recibo los cuestionamientos a la imparcia-
lidad del perito cuando este explica de modo razonable su hallazgo pericial y
responde preguntas sobre el origen del mismo.
Llama la atencin que se indique que las explicaciones del perito en el acto de la
audiencia denotan falta de imparcialidad. Precisar su hallazgo pericial y respon-
der preguntas acerca del origen del mismo, sin que ellas en modo alguno puedan
calificarse de arbitrarias o fuera de contexto, desde luego no perjudica lo validez
y solvencia de la prueba pericial.
Y, en la sentencia de la Casacin N 14-2010-La Libertad (cinco de ju-
lio de dos mil once) que no existe obligacin de correr traslado a las partes so-
bre el resultado de la pericia oficial cuando el plazo de las diligencias preli-
minares ha vencido, conservando su validez la disposicin de formalizacin
y continuacin de investigacin que se fundamenta en el solo resultado de la
pericia.
En el presente caso, conforme a los fundamentos jurdicos precedentes se ha de-
terminado que el representante del Ministerio Pblico durante la investigacin
preliminar no ha vulnerado la norma procesal penal especficamente el artculo
ciento ochenta del Cdigo Procesal Penal, debido a que los plazos ya se haban
vencido, por lo que no caba correr traslado de las observaciones realizadas a la
pericia oficial, tanto ms, si en dicha fase solo se recaban indicios reveladores de
la comisin del delito y algn cuestionamiento al mencionado informe pericial
lo puede efectuar en la investigacin preparatoria o incluso en el juzgamiento.
2. Reconocimiento
La sentencia de la Casacin N 03-2007-Huaura (siete de noviembre de
dos mil siete) seala que la diligencia de reconocimiento de personas en rueda
tiene por finalidad la identificacin del imputado, posee carcter subsidiario
respecto de otros medios de prueba que cumplan la misma funcin y se debe
realizar inmediatamente despus de producido el hecho.
Se cuestiona la correccin jurdica del reconocimiento realizado por la menor
agraviada porque no se cumpli el artculo ciento ochenta y nueve del nuevo C-
digo Procesal Penal. Si bien no se trat, propiamente, de un reconocimiento en
rueda, y aun cuando es de entender que el reconocimiento es, por su propia na-
turaleza de identificacin de la persona del imputado cuando no se sabe con
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mil ocho que dan cuenta de la captura del encausado Maldonado Flores en don-
de informan que sera uno de los autores del delito que se investiga en el presente
caso, tambin lo es, que resulta subjetivo afirmar que dicha circunstancia motiv
que el testigo Samuel Leonidas Espino Benavente haya sindicado al referido en-
causado como autor del disparo con arma de fuego al agraviado Willy Benavente
y de la sustraccin de la cartera de la agraviada Alicia Guilln Pilco, por cuanto,
es de precisar que un da antes la testigo Teresa Basy Espino Benavente ya haba
reconocido y sindicado a dicho encausado como autor de los referidos hechos de-
lictivos, sin perjuicio de indicar que ambos testigos, en los meses anteriores, ya
haban reconocido fotogrficamente al encausado Maldonado Flores como autor
de los hechos ilcitos investigados; por tanto, las actas de reconocimiento foto-
grfico y fsico que cuestiona la defensa tcnica no vulneran garantas constitu-
cionales de carcter procesal.
3. Incautacin
La sentencia de la Casacin N 57-2010-La Libertad (diecinueve de
abril de dos mil once) ratifica los criterios asumidos como doctrina legal en
el Acuerdo Plenario N 5-2010-CJ-116 en relacin con los regmenes de in-
cautacin que prev el CPP 2004, la necesidad de su confirmatoria judicial
cuando se ha realizado por la Polica o Fiscala sin autorizacin previa del r-
gano jurisdiccional y los efectos de no hacerlo dentro del plazo legal.
El Acuerdo Plenario N 52010/CJ116 (diecisis de noviembre del
dos mil diez) se seala que en el CPP 2004 la incautacin posee una natura-
leza dual con especficas funciones para cada una de ellas, por un lado es una
medida de bsqueda de pruebas y, por el otro, una medida de coercin.
7. La incautacin, en cuanto medida procesal, presenta una configuracin jur-
dica dual: como medida de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos pro-
piamente, medida instrumental restrictiva de derechos (artculos 218 al 223 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP), y como medida de coer-
cin con una tpica funcin cautelar (artculos 316 al 320 del NCPP). En am-
bos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto
de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible.
En el primer caso, su funcin es primordialmente conservativa de aseguramien-
to de fuentes de prueba material y, luego, probatoria que ha de realizarse en el
juicio oral. En el segundo caso, su funcin es substancialmente de prevencin del
ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento o la obstaculiza-
cin de la averiguacin de la verdad.
Aun cuando en la identificacin de los bienes sujetos a una u otra medida exis-
ten mbitos comunes pueden cumplir funciones similares, lo esencial estriba
en la funcin principal que cumplen, bsicamente de cara a la posibilidad de una
69
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artculo 102 del Cdigo Pe-
nal en adelante, CP.
8. La incautacin instrumental (artculo 218 del NCPP) recae contra (i) los bie-
nes que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen
con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investi-
gados. El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia na-
turaleza investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacio-
nados, de uno u otro modo, con el delito.
En estricto sentido se entiende por;
A.Cuerpo del delito, adems de la persona el cadver en el delito de homici-
dio comprende al objeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho
punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos la droga en el delito
de trfico ilcito de drogas.
B. Las cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento,
son tanto las piezas de ejecucin: medios u objetos a travs de los cuales se lle-
v a cabo la comisin del delito, como las denominadas piezas de conviccin:
cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la compro-
bacin de la existencia, autora o circunstancias del hecho punible.
9. La incautacin cautelar (artculo 316.1 del NCPP) incide en los efectos pro-
venientes de la infraccin penal, en los instrumentos con los que se ejecut y en
los objetos del delito permitidos por la ley.
A. Los efectos del delito o producto scaeleris son los objetos producidos median-
te la accin delictiva, como el documento o la moneda falsa, as como las ven-
tajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el
del delincuente a sueldo, o la contraprestacin recibida por el transporte de dro-
ga, etctera.
B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que, pues-
tos en relacin de medio a fin con la infraccin, han servido para su ejecucin,
tales como el vehculo utilizado para el transporte de la mercanca, los tiles para
el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etctera.
C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recay la accin
tpica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el
delito de tenencia ilcita de las mismas, la droga en el delito de trfico ilcito de
drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etctera, para lo que se requie-
re una regulacin especfica.
En estos casos la incautacin como medida procesal precede al decomiso como
consecuencia accesoria que se dictar en la sentencia (artculo 102 del CP).
10. Como se advierte de los pargrafos precedentes, los bienes y objetos que
pueden incautarse privacin de la posesin de un bien u objeto y su consecuen-
te indisponibilidad y ocupacin por la autoridad penal cumplen en la mayora
70
El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
de los casos una doble funcin: garantiza su eventual decomiso como consecuen-
cia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artculo 102 y siguientes
del CP, y permite su eficaz control para la acreditacin del hecho punible asegu-
ra su utilizacin por las partes y el juez como objeto de prueba.
Como ya qued expuesto, la funcin que prima en el caso concreto ser la deter-
minante, aunque desde luego una distincin radical es, por lo menos, particular-
mente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la cau-
sa especficamente, de la investigacin al momento de su imposicin, y la evi-
dencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la
consecuencia accesoria del decomiso.
Seala las circunstancias que legitiman a la Polica, Fiscal y Juez para de-
cidir la incautacin.
11. La incautacin, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en
primer trmino, la Polica o la Fiscala, pero a continuacin requiere de la deci-
sin confirmatoria del Juez de la Investigacin Preparatoria.
A. En los casos de flagrancia delictiva en las modalidades reconocidas por el
artculo 259 del NCPP o de peligro inminente de su perpetracin, por su propia
configuracin situacional, es obvio que la Polica debe incautar los bienes o co-
sas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la
ocupacin de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle trmino y ga-
rantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la razonabilidad de la inter-
vencin policial, est fuera de discusin. En estos casos la comisin del delito se
percibe con evidencia se da una relacin directa del delincuente con el bien o
cosa relacionada con el delito y exige de manera inexcusable una inmediata in-
tervencin de la autoridad.
B. Fuera de ambos supuestos, la incautacin en el curso de la investigacin pre-
paratoria en especial durante las denominadas primeras diligencias requie-
re de una decisin del fiscal. A su vez, la legalidad de la orden o autorizacin fis-
cal se centra, sin perjuicio de la presencia de indicios de criminalidad mnimos,
en lo que se denomina peligro por la demora, en tanto fin constitucionalmente
legtimo. El juicio de necesidad de la medida es bsico. Es el riesgo fundado de
que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva hara ineficaz la ave-
riguacin de la verdad obstruccin de la investigacin y del proceso en gene-
ral y en su caso las medidas de ejecucin penal pertinentes. La incautacin, pre-
cisamente, garantiza que no se desaparezcan u oculten tales bienes o cosas, con
lo que se dificultara su apreciacin judicial como objeto de prueba o se frustra-
ra el ulterior decomiso, si correspondiera la efectividad de la tutela que pudie-
ra otorgarse en una eventual sentencia se pondra en crisis.
C. Se requerir previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no es que
sea inexistente, sino que en l no confluya la nocin de urgencia y siempre que
se trate de bienes objeto de decomiso (artculo 317 del NCPP).
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El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
1. Prisin preventiva
La sentencia de la Casacin N 01-2007-Huaura (veintisis de julio de
dos mil siete) seala que no es requisito para la realizacin de la audiencia de
prisin preventiva la previa y material detencin del imputado.
No constituye presupuesto material de dicha medida personal (de la prisin pre-
ventiva), como claramente fluye del artculo doscientos sesenta y ocho del Nue-
vo Cdigo Procesal Penal, que el imputado se encuentre sujeto a la medida pro-
visionalsima de detencin, en cualquiera de sus modalidades. La Ley solo exige
implcitamente, por la propia naturaleza de una medida de coercin procesal de
intensa limitacin de derechos fundamentales, de presupuestos materiales ms
rigurosos, y de efectos temporales ms intensos, como es la prisin preventiva,
que solo pueden tener lugar en los mbitos de una investigacin preparatoria for-
mal, vale decir, que se haya dictado la Disposicin de Formalizacin y Continua-
cin de la Investigacin Preparatoria a que hace referencia el artculo trescien-
tos treinta y seis del Nuevo Cdigo Procesal Penal [solo por esa circunstancia es
lgico que el artculo doscientos sesenta y cuatro, apartado uno, del Nuevo C-
digo Procesal Penal, insista que luego de la detencin policial de oficio o preli-
minar judicial el pedido de prisin preventiva est condicionada a la (...) conti-
nuacin de las investigaciones (...), esto es, como no puede ser de otra forma, a
la mencionada Disposicin Fiscal]; y, adems, para que el fiscal pueda obtener
una decisin favorable del Juez de la Investigacin Preparatoria, se debe probar
la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado uno, y en su caso
el dos, del artculo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
No existe, ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto adicio-
nal, al que dicha norma prev.
Por consiguiente, el imputado contra quien se solicita mandato de prisin pre-
ventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. As, puede es-
tar detenido policialmente en los supuestos de flagrancia delictiva o por previo
arresto ciudadano o detenido preliminarmente por orden judicial, conforme a los
artculos doscientos cincuenta y nueve, doscientos sesenta y doscientos sesenta
y uno del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Asimismo, puede encontrarse, de fac-
to, en la condicin de no habido sea que se hubiera fugado antes de ser captura-
do en flagrancia por la polica o que esta, pese al mandato judicial de detencin
preliminar, no haya podido capturarlo o sin medida coercitiva personal alguna
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18. El NCPP identifica cinco medidas de coercin real, que muy bien pueden
ser aplicadas a los procesos por delito de lavado de activos: 1) inhibicin; 2) em-
bargo el primero y el segundo, inmovilizan bienes del patrimonio del imputado
o responsable civil; 3) incautacin; 4) medidas anticipativas; 5) medidas pre-
ventivas contra las personas jurdicas, que son anticipativas en su esencia.
Si bien el NCPP solo reconoce las medidas anticipativas genricas (artculo 312
del NCPP) e incorpora algunas medidas anticipadas especficas: desalojo pre-
ventivo y pensin anticipada de alimentos (artculos 311 y 314 del NCPP), no
existe obstculo, a partir del poder cautelar genrico de que est investida la au-
toridad jurisdiccional y de aplicacin supletoria de la Ley Procesal Comn: el
Cdigo Procesal Civil, de incorporar las denominadas medidas innovativas y de
no innovar, que apuntan a provocar un cambio de la situacin existente al tiem-
po de peticionarlas. Las primeras, reponen el estado de hecho o de derecho cuya
alteracin sera el sustento del delito cometido en agravio de la vctima; y, las se-
gundas conservan la situacin de hecho de derecho presentada al incoarse el pro-
ceso (artculos 682 y 687 del CPC).
Precisa la forma en que se configuran el fumus delicti comissi y el
periculum in mora en las medidas de coercin reales para justificar su
imposicin.
19. Como es sabido, los presupuestos de las medidas de coercin real son dos:
A. El fumus delicti comissi, consiste en la existencia de indicios racionales de cri-
minalidad es la denominada apariencia y justificacin del derecho subjetivo
que en el proceso penal importa, como acota GIMENO SENDRA, una () ra-
zonada atribucin del hecho punible a una persona determinada [Derecho Pro-
cesal Penal, 2 edicin, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 501]). Ha de existir una
imputacin formal contra una persona determinada. El juicio de probabilidad de-
lictiva es mencionado especficamente por el artculo 303.3 del NCPP, aun cuan-
do se refiera solo al embargo y, por extensin expresa, a la orden de inhibicin.
El fumus debe referirse, de un lado, a un delito que haya ocasionado un dao o
perjuicio material o moral; y, de otro, a que los referidos indicios ciertamente,
procedimentales evidencien una relacin de causalidad con el sujeto contra el
que se adoptan: imputado o tercero civil.
No es necesaria una acreditacin especfica cuando se dicte sentencia condenato-
ria, aun cuando fuera impugnada.
B. El segundo presupuesto, periculum in mora, es el peligro o dao jurdico deri-
vado del retardo del procedimiento. Consiste en el riesgo de dao para la efecti-
vidad de la tutela judicial pretendida en el proceso principal. Se debe acreditar la
concreta probabilidad de que se produzcan, durante la pendencia del proceso, si-
tuaciones que impidan o dificulten la efectividad del procedimiento penal y civil
de condena, que pueda incorporar la sentencia penal peligro de infructuosidad.
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1. Finalidad
La sentencia de la Casacin N 14-2010-La Libertad (cinco de julio de
dos mil once) seala la finalidad de las diligencias preliminares de investiga-
cin y los requisitos para formalizar investigacin.
Las diligencias preliminares es una fase pre-jurisdiccional, porque se encuen-
tra en el contexto que el fiscal ya conoci la noticia criminal, pero an no ha re-
suelto formalizar la investigacin y dar inicio a la investigacin preparatoria; en
ella se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un deli-
to sea de oficio o por la parte denunciante tiene un contenido de verosimilitud
y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecu-
cin de delitos y sus autores, se funda en la necesidad de determinar los presu-
puestos formales para iniciar vlidamente la investigacin judicial y por ende el
proceso penal; que, adems, la investigacin preliminar que realiza el fiscal en
su despacho o la polica bajo su supervisin, la realiza con el fin de establecer:
i) si el hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto au-
tor, y iii) si la accin penal no ha prescrito. Si no existe alguno de esos requisi-
tos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitivamente los actuados. Las
diligencias preliminares son importantes en tanto aseguran el cuerpo del delito,
esto es, los elementos de prueba que por su naturaleza y caracterstica son consi-
derados actos urgentes e irreproducibles, de ah que estas diligencias se constitu-
yan luego en prueba preconstituida que entrar al proceso para ser valorada por
el Tribunal.
La sentencia de la Casacin N 318-2011-Lima (veintids de noviembre
de dos mil doce) seala que durante las diligencias preliminares de investiga-
cin no podrn realizarse actos que puedan ser postergados o no sean urgen-
tes; precisando tambin los fines de dichas diligencias.
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El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
2. Plazos
La sentencia de la Casacin N 66-2010-Puno (veintisis de abril de dos
mil once) seala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que el plazo de las
diligencias preliminares se computa en das naturales.
QUINTO: Que, la regla para el cmputo del plazo, se encuentra regulado en el
artculo ciento ochenta y tres del Cdigo Civil, que establece que se computar
conforme al calendario gregoriano, establecindose en su inciso primero que el
plazo sealado por das se computar por das naturales, salvo que la ley o el acto
jurdico establezca que se haga por das hbiles.
SEXTO: Que, el considerando dcimo primero de la resolucin casatoria nme-
ro cero dos guin dos mil ocho, pronunciado el tres de junio de dos mil ocho, es-
tableci que el plazo para las diligencias preliminares es de veinte das naturales.
81
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
()
ESTABLECIERON de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del ar-
tculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal, como doctrina
jurisprudencial, que los plazos para las diligencias preliminares son de das natu-
rales y no hbiles.
Y, que el plazo de las diligencias preliminares de investigacin se inicia a
contar desde que el fiscal toma conocimiento del hecho delictivo
STIMO: Que, el cmputo de plazo de las diligencias preliminares se inicia a
partir de la fecha en que el fiscal tiene conocimiento del hecho punible, y no des-
de la comunicacin al encausado de la denuncia formulada en su contra.
OCTAVO: Que, la Polica Nacional del Per remiti el informe Policial nme-
ro cero dos guin dos mil nueve guin XII guin DTP guin DPH guin C guin
PNP guin H guin SIAT, a la Fiscala Provincial de Huancan, con las actuacio-
nes realizadas por dicha dependencia con intervencin del Fiscal Provincial ad-
junto, por el hecho ocurrido el da cuatro de octubre de dos mil nueve, relativo al
accidente de trnsito, informe que fue recepcionado el dieciocho de noviembre
de dos mil nueve, tal como se aprecia de fojas cincuenta y nueve, por lo que des-
de esa fecha debe computarse el plazo para la investigacin preliminar.
La sentencia de la Casacin N 02-2008-La Libertad (tres de junio de
dos mil ocho) seala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que el plazo de
las diligencias preliminares de investigacin es independiente del plazo de la
investigacin preparatoria formalizada.
ESTABLECIERON: de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del
artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal, como doctrina
jurisprudencial, que los plazos para las diligencias preliminares, de veinte das
naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto segn las caracters-
ticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin son di-
ferentes y no se hallan comprendidos, en los ciento veinte das naturales ms la
prrroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigacin
preparatoria propiamente dicha.
Y, que el plazo de las diligencias preliminares no puede ser mayor al pla-
zo de la investigacin preparatoria formalizada que contempla el artculo 342
del CPP 2004.
Dcimo Segundo: Que, finalmente es necesario precisar que si bien los plazos
referidos son distintos, es fundamental establecer que el plazo de las denomi-
nadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los
veinte das que el artculo trescientos treinta y cuatro le autoriza al fiscal en casos
que por sus caractersticas revistan complejidad, no debe ser uno ilimitado y, si
bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa
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El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
cual es su lmite temporal, tambin es verdad que ello no puede afectar el dere-
cho al plazo razonable que constituye una garanta fundamental integrante del
debido proceso; que por lo dems, deben entenderse como excepcionales, ponde-
rndose el plazo mximo de duracin atendiendo a criterios de orden cualitativos
conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tener-
se siempre presente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inme-
diata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme dispone el artculo tres-
cientos treinta de la ley procesal penal y que por estas consideraciones, la fase de
diligencias preliminares no podra, en la hiptesis ms extrema, ser mayor que el
plazo mximo de la Investigacin Preparatoria regulado en el artculo trescientos
cuarenta y dos de la ley procesal penal.
La sentencia de la Casacin N 14-2010-La Libertad (cinco de julio de
dos mil once) seala que la duracin excesiva de la investigacin preliminar
no acarrea la nulidad de las diligencias realizadas fuera del plazo.
Se debe tener en cuenta que en la investigacin preliminar se dieron plazos no
previstos en la norma procesal y en la jurisprudencia en la investigacin preli-
minar se estableci sesenta das [pese a que el inciso dos del artculo trescientos
treinta y cuatro del Cdigo Procesal Penal solo fija veinte das], luego dicho pla-
zo se ampli por treinta das ms, pero dicha situacin no fue cuestionada por
ninguna de las partes intervinientes en la citada investigacin policial por lo que
a estas alturas del proceso no resulta operante considerar una eventual nulidad
por este motivo, ms an si a tenor del inciso dos del artculo ciento cuarenta y
cuatro del Cdigo Procesal Penal, los plazos que solo tienen como fin regular la
actividad de jueces y fiscales sern observados rigurosamente. Su inobservancia
solo acarrea responsabilidad disciplinaria.
La sentencia de la Casacin N 318-2011-Lima (veintids de noviembre
de dos mil doce) seala que, en cualquier caso, el plazo mximo de las dili-
gencias preliminares es de ciento veinte das.
2.15. Bajo dicho criterio, resulta importante sealar habindose establecido la
distincin entre diligencias preliminares e investigacin preparatoria, las mis-
mas que guardan una finalidad distinta, queda claro entonces que si bien se es-
tableci que la investigacin preparatoria en casos complejos deber de contar
con un plazo mayor a aquellos que se denominan casos ordinarios; sin embar-
go, ello no obliga a que dicha distincin de plazos se efecte tambin para las di-
ligencias preliminares, por una sencilla razn y es que la investigacin prepara-
toria tiene por finalidad reunir todos los elementos probatorios suficientes, a fin
de poder sustentar su acusacin; esto es, probar su teora del caso, por ello que
en casos complejos s resulta de suma importancia un plazo ms extenso y no
as ilimitado para la investigacin propiamente dicha; lo cual resulta innecesa-
rio y fuera de la finalidad que arriba las diligencias preliminares, pues conforme
se estableci en la Ejecutoria Suprema nmero dos guin dos mil ocho guin La
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Libertad el plazo es de veinte das, con un mximo de ciento veinte das en to-
tal, segn el criterio del fiscal, sin pretender propiciar de alguna forma la impu-
nidad en los casos denominados complejos, en tanto que para estos como para
los casos ordinarios se rige la misma finalidad descrita en el considerando 2.9.
de la presente Ejecutoria Suprema (i) Realizar actos urgentes solo (); ii) ase-
gurar la escena del crimen y la evidencia sensible (), iii) individualizar al pre-
sunto imputado () finalidad que alcanza a todas las diligencias preliminares en
general distinto a la investigacin preparatoria que lleva a cabo una investiga-
cin concreta para cada caso razn por la cual resulta innecesario establecer un
plazo distinto en casos que evidencien ser complejos teniendo en cuenta que con
puntuales y concretas diligencias se alcanzara la finalidad de dicha etapa proce-
sal; siendo as debe mantenerse la decisin establecida por la Sala Superior.
3. Acusacin directa
El Acuerdo Plenario N 62010/CJ-116 (seis de diciembre del dos mil
once) seala que la formulacin de acusacin directa no requiere de la previa
formalizacin de investigacin preparatoria.
10. La Disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria es la co-
municacin formal que el fiscal dirige al imputado para efectos de hacer de su
conocimiento la imputacin clara y precisa de los hechos que se le atribuyen,
la correspondiente calificacin jurdica especfica y, por ende, que se va a rea-
lizar una investigacin formalizada en su contra, posibilitndole, a travs de su
abogado defensor, aportar los medios de investigacin y de prueba que estime
pertinentes.
Asimismo, este acto fiscal fija las diligencias que se actuarn en la etapa de in-
vestigacin preparatoria propiamente dicha. Es decir, que si el Ministerio Pbli-
co considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen la suficien-
cia fctica y probatoria del hecho y la vinculacin del imputado al mismo, dis-
pondr la formalizacin de la Investigacin Preparatoria, estableciendo las dili-
gencias que de inmediato deban actuarse.
11. En el caso de que el fiscal ha decidido no continuar con las diligencias de in-
vestigacin y acusar directamente como una de sus facultades como director de
la investigacin el imputado solo solicitara la realizacin de elementos de con-
viccin durante las diligencias preliminares porque no se producira la etapa de
Investigacin Preparatoria, por ser innecesaria, ni tampoco una formalizacin de
la Investigacin Preparatoria en ese sentido.
Adems, el artculo 336.4 del NCPP estipula que la acusacin directa podr for-
mularse por el fiscal, si concluida las diligencias preliminares o recibido el infor-
me policial considera que los elementos obtenidos en la investigacin establecen
suficientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comi-
sin. Acusacin directa, cuyos requisitos estn previstos en el artculo 349 del
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El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
1. Formalizacin de investigacin
La sentencia de la Casacin N 14-2010-La Libertad (cinco de julio de
dos mil once) seala que la formalizacin de investigacin no significa la de-
terminacin de la comisin del delito y/o responsabilidad penal del imputado
Cuando el imputado Snchez Paredes realiza las observaciones al informe peri-
cial oficial el veinticinco de noviembre de dos mil nueve y solicita se proceda
conforme al artculo ciento ochenta del nuevo Cdigo Procesal Penal, los plazos
procesales ya haban terminado en exceso luego de la ampliacin respectiva el
plazo se cumpli el veinticinco de octubre de dos mil nueve, por lo que el fis-
cal luego que reuniera los elementos indiciarios o elementos reveladores de la
comisin del delito y la participacin de Snchez Paredes dispuso formalizar la
investigacin preparatoria, que no significa la determinacin de la comisin del
delito y/o la responsabilidad penal del imputado, sino solo la existencia de indi-
cios o sospecha de tales eventos, porque tal situacin se determinar luego del
desarrollo de la etapa de juzgamiento.
La sentencia de la Casacin N 01-2011-Piura (ocho de marzo de dos
mil doce) seala, como doctrina jurisprudencial, que no es posible cuestionar
judicialmente la disposicin de formalizacin de investigacin.
ESTABLECIERON de conformidad con el inciso cuatro del artculo cuatro-
cientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, que
no es posible cuestionar la Disposicin de Formulacin y Continuacin de la In-
vestigacin Preparatoria.
Y, que no corresponde a la tutela de derechos el control sobre la valora-
cin de los elementos de conviccin que hace el fiscal quien debe actuar con
independencia de criterio y sujetndose a la Constitucin y la Ley para deci-
dir la formalizacin de investigacin preparatoria.
Cuarto: Que, por tanto, si bien es cierto el inicio de la investigacin preparatoria
es decisin unilateral del Ministerio Pblico a travs de la disposicin de forma-
lizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, conforme a lo estableci-
do en el artculo trescientos treinta y seis del Cdigo Procesal Penal, tambin lo
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El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
es, que para dicho efecto debe actuar con independencia de criterio y sujetndo-
se a la Constitucin y la Ley (debida motivacin de las resoluciones judiciales),
lo cual se cumpli en el presente caso respecto a la Disposicin de Formaliza-
cin de la Investigacin Preparatoria en cuestin formulada contra Elmo Alejan-
dro Carbajal Chong por el delito de lavado de activos en agravio del Estado (sus-
tentada concretamente en que el veintisiete de diciembre de dos mil ocho adqui-
ri la embarcacin denominada Esperanza en Cristo II por la cantidad de no-
venta mil dlares americanos, pese a que en un proceso penal por difamacin en
donde declar en calidad de testigo, manifest que se dedicaba a la labor de al-
bailera y por lo cual perciba mil nuevos soles mensuales, por tanto, sus ingre-
sos no justificaran la capacidad econmica para adquirir dicho bien inmueble);
empero la Sala de Apelaciones consider lo contrario, sustentando la revocato-
ria que se cuestiona, en que no se haba merituado los documentos aportados por
el imputado mediante el derecho de defensa y principio de contradiccin que le
asiste (ver considerando quinto de la resolucin de vista de fecha dos de noviem-
bre de dos mil diez, obrante a fojas cuarenta y ocho), efectuando as una labor
de valoracin de los elementos de conviccin sobre su suficiencia y credibilidad,
que no corresponde al acto procesal de tutela de derechos, sino a la etapa inter-
media o sentencia.
2. Actos de investigacin
La sentencia de la Casacin N 80-2010-Piura (veintiocho de abril de
dos mil once) seala que no se vulnera el debido proceso cuando el fiscal
omite pronunciarse sobre una peticin de acto de investigacin del imputado,
pues su realizacin puede ser ofrecida como prueba para el juicio.
Cuarto: Respecto al agravio a la inobservancia de las garantas constituciona-
les de carcter procesal o material establecida en el inciso uno del artculo cua-
trocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal, promovido por el recurrente
en su recurso de casacin, al sostener que la resolucin de vista recurrida, vulne-
ra el principio del debido proceso (que integran el derecho de la prueba, el dere-
cho al medio de investigacin y de defensa) y el derecho a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva (que integran el derecho del plazo razonable y derecho de peticin),
los cuales han sido inobservados; debemos indicar lo siguiente, que de autos se
aprecia que la defensa tcnica del encausado Carlos Arturo Gonzles Toledo, con
fecha veinte de abril de dos mil diez a fojas veintiocho (dentro del plazo de los
ciento veinte das del plazo de investigacin preparatoria, la misma que dio ini-
cio el once de enero de dos mil once, conforme se aprecia de la carpeta fiscal n-
mero mil setecientos treinta y tres - dos mil nueve a fojas dos), present su escri-
to al seor Fiscal de la Segunda Fiscala Provincial quien era el Director de la
investigacin preparatoria, ofreciendo la declaracin testimonial del ciudadano
Juan Enrique Chvez Moscol, medio de prueba que no tuvo pronunciamiento al-
guno por parte del seor fiscal, al emitir su requerimiento de acusacin de fecha
87
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
veintinueve de abril de dos mil diez, siendo que ante tal situacin, el recurren-
te present ante el juez de la investigacin preparatoria, su pretensin de tutela
de derecho, la misma que fue declarada infundada mediante resolucin de fojas
treinta de fecha doce de mayo de dos mil diez, y confirmada por la Sala Penal de
Apelaciones a fojas cincuenta y siete, de fecha catorce de junio de dos mil diez
en donde seala que no se vulner derecho constitucional alguno al recurrente
al no pronunciarse el seor fiscal respecto al medio de prueba presentado, soste-
niendo adems que el procesado puede presentarla en la subsiguiente etapa del
proceso.
Quinto: Asimismo, se observa que el seor fiscal al concluir con la investigacin
preparatoria conforme obra a fojas seis, seala que ha cumplido con lo estableci-
do en el artculo cuatrocientos treinta y dos del Cdigo Procesal Penal que esta-
blece los ciento veinte das para la investigacin preparatoria; sosteniendo ade-
ms, que en el presente caso se ha cumplido con el objeto de la investigacin,
habindose realizado dentro del plazo las diligencias necesarias para el esclare-
cimiento de los hechos, por lo que de conformidad con los artculos trescientos
cuarenta y tres inciso uno y trescientos cuarenta y cuatro del Cdigo Procesal Pe-
nal, da por concluida la investigacin preparatoria. Por ello, el presente anlisis,
se enmarcar, en dilucidar si la actuacin del seor fiscal al concluir con la in-
vestigacin preparatoria, emitiendo la respectiva acusacin, sin efectuar pronun-
ciamiento alguno sobre el medio de prueba presentado por la defensa tcnica del
recurrente, vulner los derechos aludidos, en tal sentido esta actuacin debe ser
sometida a un trato de doctrina jurisprudencial, conforme lo establece el inciso
cuatro del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal. ().
Octavo: Por ello, al referirnos que el seor fiscal como director de la investiga-
cin preparatoria, tiene la facultad de realizar las diligencias necesarias, las mis-
mas que dentro de su facultad establecer indicios de responsabilidad penal, las
mismas que podrn ser admitidas en la etapa intermedia, mediante una audien-
cia preliminar, ello no quiere decir que los medios de pruebas presentados por las
partes, no sern admitidos y mucho menos tomadas en cuenta, ya que, conforme
lo establece el inciso dos artculo ciento cincuenta y cinco del Cdigo Procesal
Penal, las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems
sujetos procesales, el juez decidir su admisin mediante auto especficamente
motivado y solo podr excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley.
Por ello, al sealarse que el seor fiscal, al no verificar todas las pruebas aporta-
das en la etapa de investigacin preparatoria, y por ende no tenerlo presente al
momento de emitir su requerimiento fiscal, no llega esta decisin a vulnerar el
principio del debido proceso y mucho menos el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, ya que como se expuso prrafos arriba, el medio de prueba ofrecido por
la defensa tcnica, podr ser admitido por el Juzgado de la Investigacin Prepa-
ratoria, finalmente en una audiencia preliminar, conforme lo regula el inciso cin-
co numeral a) la peticin contenga la especificacin del probable aporte a obte-
ner para el mejor conocimiento del caso y b) el acto probatorio propuesto sea
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El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
3. Plazos
El Auto de Calificacin de la Casacin N 112-2010-Huaura (veinte de
enero de dos mil once) seala que es procedente que el fiscal solicite la pr-
rroga de una investigacin preparatoria compleja despus que se ha vencido
el plazo inicial de ocho meses y que el plazo mximo para ello es antes que se
disponga la conclusin de la investigacin preparatoria, sea que lo disponga el
propio fiscal o el juez a consecuencia de declarar fundado un control de plazo.
Del anlisis realizado se advierte que al tema propuesto (si procede o no que
el fiscal, en el caso de investigaciones complejas solicite al juez la prrroga de
la investigacin preparatoria, despus que se ha vencido el plazo primigenio
el cual es de ocho meses de acuerdo al artculo trescientos cuarenta y dos, inciso
dos, del Cdigo Procesal Penal y en el caso que ello sea factible, hasta que tiem-
po despus se puede solicitar dicha prrroga) no se presentan supuestos de con-
trariedad o vaco legal que dificulten la aplicacin y determinacin del momen-
to en que el fiscal debe requerir al juez la prrroga del plaza de una investigacin
preparatoria declarada compleja, que amerite que este Supremo Tribunal asuma
excepcionalmente competencia funcional en el caso expuesto, y ello es as, pues
es perfectamente permisible que, en principio, el fiscal solicite la prrroga aludi-
da despus del vencimiento del plazo originario de ocho meses, en efecto, el inci-
so uno del artculo ciento cuarenta y cuatro del Cdigo Procesal Penal seala: El
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El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
X. Etapa intermedia
El Acuerdo Plenario N 62009/CJ116 (trece de noviembre del dos
mil nueve) seala que es deber del rgano jurisdiccional controlar la validez
de la acusacin fiscal.
La acusacin fiscal debe cumplir determinados requisitos que condicionan su
validez, y que corresponde controlar al rgano jurisdiccional. Con independencia
de los presupuestos procesales, cuya ausencia impide al rgano jurisdiccional en-
trar a examinar el fondo de la pretensin, la acusacin fiscal debe expresar, de un
lado, la legitimacin activa del fiscal como tal cuya intervencin solo es posible
en los delitos de persecucin pblica y la legitimacin pasiva del acusado, quien
desde el Derecho Penal debe tratarse no solo de una persona fsica viva sino que
ha debido ser comprendido como imputado en la etapa de instruccin o investi-
gacin preparatoria y, por ende, estar debidamente individualizado. De otro lado,
desde la perspectiva objetiva, la acusacin fiscal ha de respetar acabadamente los
requisitos objetivos referidos a la causa de pedir: fundamentacin fctica y fun-
damentacin jurdica, y al petitum o peticin de una concreta sancin penal.
Por otro lado, la acusacin fiscal, ante la acumulacin del proceso civil al proce-
so penal (artculo 92 del Cdigo Penal, en adelante, CP), tambin importa la
introduccin de la pretensin civil, basada en los daos y perjuicios generados
por la comisin de un acto ilcito. En funcin a su caracterstica singular, la acu-
sacin fiscal ha de sealar tanto la cantidad en que se aprecien los daos y perjui-
cios en la esfera patrimonial del perjudicado causados por el delito o la cosa que
haya de ser restituida, como la persona o personas que aparezcan responsables
que han debido ser identificadas en una resolucin judicial dictada en la etapa
de instruccin o investigacin preparatoria y el hecho en virtud del cual hubie-
ren contrado esa responsabilidad.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
la acusacin fiscal, segn los artculos 350/352 del NCPP, pueden concretarse
luego del trmite de traslado a las dems partes nunca antes (fase escrita) y de
la realizacin de la audiencia preliminar (fase oral, que plasma la vigencia cali-
ficada de los principios de oralidad y concentracin). El juez decide luego de es-
cuchar a las todas las partes procesales, nunca antes.
Seala que la subsanacin de los defectos de la acusacin solo implica-
r la suspensin de la audiencia cuando se requiera un nuevo anlisis del Mi-
nisterio Pblico.
13. El artculo 350.1 del NCPP autoriza a las partes proponer motivadamente
ocho cuestiones o mociones especficas. Ahora bien, el control formal de la acu-
sacin fiscal, que incluso puede promoverse de oficio por el juez de la investiga-
cin preparatoria la revisin del cumplimiento de los requisitos legales de un
acto procesal trascendente y la validez de la serie procesal constituye una facul-
tad judicial inherente a la potestad jurisdiccional, enraizada en garanta misma de
tutela jurisdiccional efectiva, est contemplado en el literal a) del citado apar-
tado 1) del artculo 350 del NCPP. Este comprende los supuestos descritos en el
prrafo 9 en relacin con el artculo 349 del NCPP. Los defectos denunciados,
en caso que se acojan, requerirn, conforme al artculo 352.2 del NCPP, una de-
cisin inmediata de devolucin de las actuaciones al fiscal, con la necesaria sus-
pensin de la audiencia, siempre que se requiera de () un nuevo anlisis del
Ministerio Pblico.()
La decisin de formular observaciones a la acusacin es una causal de suspen-
sin de la audiencia, que ser del caso instar solo cuando el defecto detectado re-
quiera de un nuevo anlisis del Ministerio Pblico. De no corresponder la sus-
pensin, siempre ser del caso decidirla y proseguir con la audiencia para dar
paso a la discusin de las dems observaciones.
Seala que el juez solo puede dictar sobreseimiento (incluso de oficio,
pero habiendo instado previamente el pronunciamiento de las partes) cuando
se presenta alguna causal legal expresa.
14. El control sustancial de la acusacin est en funcin al mrito mismo del
acto postulatorio del fiscal.
Negar la validez de la acusacin y la consecuente procedencia del juicio oral
con independencia de la aplicacin de un criterio de oportunidad, circunscrip-
to a los supuestos del artculo 2 del NCPP, y de la deduccin de excepciones
solo es posible si se presentan los requisitos que permiten el sobreseimiento
de la causa, los que estn taxativamente contemplados en el artculo 344.2 del
NCPP.
Este control, por imperio del artculo 352.4 del NCPP, puede ser realizado de ofi-
cio. Al juez de la investigacin preparatoria le corresponde decretarla, cuando la
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
Por otro lado, el apartado 1) del citado artculo 144 del NCPP debe ser entendi-
do como todos aquellos plazos establecidos en la ley que no se encuentran com-
prendidos en la excepcin antes detallada, como son los plazos para impugnar,
para ofrecer pruebas, para interponer excepciones, entre otros, todos los cuales
se dan dentro de la propia dinmica del proceso penal.
DCIMO: Que es cierto que la Ley establece un plazo para la formulacin de la
acusacin (quince das, segn lo dispuesto en el artculo 344.1 del NCPP). El re-
querimiento fiscal, acusatorio o no acusatorio, sin embargo, tiene lugar no como
el ejercicio de una facultad discrecional del Ministerio Pblico sino como la eje-
cucin de una obligacin indispensable o necesaria para la continuacin del pro-
ceso, sea para definir la clausura de la causa a travs del sobreseimiento o para
abrir la etapa principal de enjuiciamiento.
La caducidad es una sancin procesal. Supone, segn doctrina consolidada, una
facultad procesal atribuida a un sujeto procesal, y consiste en la prdida o pri-
vacin de la misma por efecto del tiempo transcurrido sin haberla ejercitado.
Se funda en el comportamiento procesal del sujeto y su efecto es la preclusin,
en cuya virtud aquel pierde la facultad procesal de que se trate y no puede ya
ejercitarla. La caducidad consumada impide la realizacin del acto (EUGENIO
FLORIAN. Elementos de Derecho Procesal Penal. Bosch, Barcelona, 1934,
pp. 133-134).
El requerimiento fiscal acusatorio o no acusatorio, como ha quedado expues-
to, es la expresin de un deber funcional ineludible: el proceso penal no se conci-
be sin su ejercicio. Por tanto, el incumplimiento de los plazos legalmente previs-
tos para su emisin, por su carcter de acto necesario para el proceso, solo aca-
rrea responsabilidad disciplinaria como lo establece el artculo 144.2 del NCPP;
tienen que ser cumplidos aunque se hubiese producido su trmino final.
Por otro lado, el carcter expreso o la exigencia de una especfica autorizacin
legal para imponer una sancin procesal, tal como ha sido establecido por el
artculo VII, apartado 3), del NCPP, a la que se une su interpretacin restrictiva,
impide deducir del ordenamiento un supuesto de caducidad y consiguiente pre-
clusin. La norma establecida en el artculo 144 del NCPP, en el caso de la acti-
vidad del fiscal, no permite que se declare la caducidad del ejercicio de la acusa-
cin por vencimiento del plazo. Tal situacin, adems, importara, primero, crear
pretorianamente un supuesto adicional de sobreseimiento de la causa, al margen
de lo dispuesto en el artculo 344.2 del NCPP; y segundo, instituir una causal de
cese de la accin penal fuera de los casos establecidos por la ley, vulnerndose
los principios de oficialidad y de obligatoriedad del ejercicio de la accin penal.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 60-2009-La Libertad (cinco
de marzo de dos mil diez) seala que las defensas de la etapa intermedia con-
tra la acusacin como el pedido de sobreseimiento deben plantearse den-
tro del plazo de ley.
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implica la postergacin del momento de resolucin del recurso a una fase ulte-
rior desvinculada del de la interposicin.
En lo sustancial, el fundamento del recurso diferido consiste en evitar las con-
tinuas interrupciones del procedimiento principal y la elevacin de la causa en
procura de la celeridad procesal, que es parte de la dinmica del nuevo mode-
lo Procesal Penal, lo que es concordante con la garanta constitucional del de-
bido proceso amparado en el inciso tres del artculo ciento treinta y nueve de la
Constitucin Poltica. Por ello es que el trmite del recurso queda reservado por
el juez para que sea resuelto por el Superior jerrquico conjuntamente con la ape-
lacin de la sentencia o el auto definitivo que ponga fin a la instancia procesal.
QUINTO: Que la resolucin del Juez del Segundo Juzgado de Investigacin Pre-
paratoria defini, de un lado, la situacin jurdica de los procesados respecto de
los delitos de omisin de acto funcional y colusin, y, de otro lado, dispuso que
se contine el juzgamiento de estos mismos encausados y otro respecto del deli-
to de peculado doloso as como de otro injusto penal. Esta resolucin fue la so-
lucin jurdica al planteamiento de los acusados recurrentes, quienes en la eta-
pa intermedia dedujeron excepciones de improcedencia de accin que tuvieron
como fin el sobreseimiento del proceso por esos delitos, por lo que su impugna-
cin debe ser objeto procesal del recurso de apelacin sin efecto suspensivo y
con calidad de diferida.
Si bien posteriormente el rgano jurisdiccional superior se pronunci sobre una
situacin jurdica especial y declar respecto de lo resuelto por el a quo con re-
lacin a la calidad del concesorio de apelacin la nulidad de la remisin de au-
tos al rgano superior en grado en tanto el recurso impugnatorio debe ser resuel-
to conjuntamente con la apelacin de la sentencia o el auto definitivo, a efectos
de evitar interrupciones del procedimiento principal y pronunciamientos contra-
dictorios, con ello no se afecta el derecho a la libertad personal de los imputa-
dos y menos causa grave perjuicio a alguna de las partes impugnantes no es apli-
cable el supuesto previsto en el artculo cuatrocientos dieciocho del acotado C-
digo Procesal Penal, pues esa situacin obedece a autos de sobreseimiento que
pongan fin a la instancia sin que quede pendiente la solucin de la situacin jur-
dica de los otros procesados.
XI. Juzgamiento
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cargos; que si bien la testigo de descargo Ana Mara lvarez Culqui neg haber
visto a alguien subir al segundo piso del inmueble el da de los hechos, tal ase-
veracin qued desvirtuada con la visualizacin de los videos filmados con oca-
sin de la inspeccin en el lugar de los hechos y el proporcionado por la defen-
sa del acusado; que, finalmente, est descartado que el acusado padeciera de li-
mitaciones fsicas que le impidieran cometer los ilcitos que se le atribuyen no
solamente por lo explicado por el mdico Daz Calvo sino tambin por lo obser-
vado en los videos incorporados en la que se aprecia al acusado movilizndose
perfectamente por las escaleras del segundo piso, traspasa una tranca de madera
de setenta y ocho centmetros de alto, por lo declarado por el mismo acusado en
el sentido que suba agua en una tina azul al segundo piso y por lo observado por
los magistrados que intervinieron en la audiencia de apelacin.
As expuestos, los medios de prueba invocados y el elemento probatorio que
aportan cumplen el requisito de suficiencia probatoria.
La sentencia de la Casacin N 14-2009-La Libertad (cinco de febrero
de dos mil diez) seala la posibilidad de reconocerle valor probatorio a una de
las varias versiones expuestas por un testigo durante el proceso.
Desde luego, es del caso puntualizar que el hecho de que una testigo en el cur-
so del proceso haya expuesto varias versiones en modo alguno inhabilita al rga-
no jurisdiccional a optar por una de las versiones, siempre que explicite los mo-
tivos por los que asume una de ellas.
La sentencia de la Casacin N 62-2010-Lambayeque (diez de febrero
de dos mil once) seala que la importancia y valor de la vida humana consti-
tuyen hechos notorios que no requieren de probanza.
SEXTO: El recurrente tambin indic que no se haba motivado adecuadamente
la determinacin referida al monto de reparacin civil fijada; no obstante, del no-
veno fundamento jurdico de la sentencia de primer grado se verifica que si bien
el actor civil no postul ningn medio de prueba que acredite los daos patrimo-
niales o materiales que hubieran sufrido como producto de la muerte de la agra-
viada; empero, en la sentencia objeto de casacin se tom en cuenta que el deli-
to cometido afect una vida humana, cuya importancia y valor constituyen he-
chos notorios que no requieren de probanza; adems, el juzgador, tuvo en cuen-
ta que la vctima tena ochenta y cinco aos de edad circunstancia que tiene in-
cidencia en el proyecto de vida, fijando una suma que resulta razonable en fun-
cin a la naturaleza de los hechos, por lo que en relacin a esta materia tampoco
se observa defectos en la motivacin.
El Acuerdo Plenario N 1-2011/CJ-116 (seis de diciembre de dos mil
once) establece reglas para la valoracin de la declaracin de la vctima en los
delitos contra la libertad sexual, especialmente en cuanto a su retractacin.
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sobre esta por la familia y por el abusador, todo lo cual explica una retractacin
y, por tanto, una ausencia de uniformidad.
25. Por tanto, en esta lnea la persecucin de los delitos sexuales escapa de la
esfera privada. La voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervencin
penal, pues las consecuencias de estos delitos trascienden dicho mbito y su tra-
tamiento es de autonoma pblica. Lo propio ocurre si el agente es tambin cer-
cano a la vctima por motivos de confianza vecino, o haber tenido una rela-
cin de autoridad padrastro, profesor, instructor, etctera; o tambin por m-
vil de temor a represalias en caso de residencia prxima del agente respecto de la
vctima.
26. La validez de la retractacin de la vctima est en funcin de las resultas tan-
to de una evaluacin de carcter interna como externa. En cuanto a la primera,
se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la declaracin incriminatoria y la
corroboracin coetnea en los trminos expuestos que exista; b) la coheren-
cia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c) la
razonabilidad de la justificacin de haber brindado una versin falsa, verifican-
do la proporcionalidad entre el fin buscado venganza u odio y la accin de de-
nunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los
probados contactos que haya tenido el procesado con la vctima o de su objeti-
va posibilidad, que permitan inferir que la vctima ha sido manipulada o influen-
ciada para cambiar su verdadera versin; y, e) la intensidad de las consecuencias
negativas generadas con la denuncia en el plano econmico, afectivo y familiar.
A estos efectos, el propio relato de la vctima se erige en la herramienta ms s-
lida para advertir estos indicadores, al igual que la informacin que puedan pro-
porcionar sus familiares cercanos.
27. Cabe puntualizar, conforme lo establecido en el literal d) de la Regla 70 de
las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, la credibi-
lidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la vctima o de un testigo no
podrn inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior
de la vctima o de un testigo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto,
no puede sustentarse nicamente en la conducta de la vctima. Con razn ha se-
alado la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos
de mayo de 2005: () de la experiencia sexual anterior de la vctima no es po-
sible inferir el consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a los contextos y
a las relaciones que en ella pudiere haber consentido a tener contacto sexual con
personas diferentes al acusado.
Por otro lado, en reglas que se explican por s solas, cuya legitimidad fluye de lo
anteriormente expuesto, es del caso insistir en la aplicacin de los literales a) al
c) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal In-
ternacional. Son las siguientes:
A. El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vc-
tima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coaccin o el aprovechamiento
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edad, aquella que no pudo consentir jurdicamente el incapaz porque sufre ano-
mala psquica, grave alteracin de la conciencia o retardo mental.
31. El juez atender, en concreto, las particularidades de cada caso para estable-
cer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaracin de la vctima
o testigo, y la adecuar a la forma y circunstancias en que se produjo la agresin
sexual (unida a su necesidad aptitud para configurar el resultado del proceso y
a su idoneidad que la ley permite probar con el medio de prueba el hecho por
probar). A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medi nicamente gra-
ve amenaza en cuyo caso ni siquiera requiere algn grado de resistencia no es
exigible que el examen mdico arroje lesiones paragenitales que evidencien re-
sistencia fsica por parte de la vctima. Se ha de acudir a otros medios de corro-
boracin, tal es el caso de la pericia psicolgica, u otras que se adecuen a las pe-
culiaridades del hecho objeto de imputacin.
32. Las variadas combinaciones que la multiplicidad de conductas reguladas
puede arrojar y aplicarse en la praxis a un supuesto determinado de la realidad
exige al juzgador valerse de los distintos medios de prueba actuados en la causa
que por su naturaleza puedan corroborar una incriminacin. As la problemtica
que advierte respecto a la indebida valoracin de la pericia mdico-legal que no
consigna lesiones paragenitales y/o himeneales, se despeja sin ms a travs de
una atenta aplicacin del principio de idoneidad de la prueba penal en relacin
a las circunstancias y medios empleados por el agresor para conseguir el quie-
bre de la voluntad de la vctima. Si los medios delictivos consisten en la amena-
za, la penetracin vaginal fue incompleta, o la agresin sexual radic en la prc-
tica genitalica-bucal, resulta absurdo admitir a trmite la referida prueba tcnica,
actuarla y, menos, valorarla. Ser la declaracin de la vctima la que, finalmen-
te oriente la direccin de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica
la prueba mdico-forense como una prueba de actuacin obligatoria ante la sola
mencin del tipo legal imputado.
33. Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la pericia mdi-
co-legal, sino identificar el contexto en la que sus conclusiones adquieren real
vinculacin y potencialidad con la accin delictiva objeto de imputacin. Dicha
prueba pericial ser trascendente cuando se atribuya usualmente por parte de
la propia vctima el empleo de agresin fsica, penetracin violenta o sangrado
producto de los hechos, las que de no evidenciarse, pese a la inmediatez de la ac-
tuacin de la pericia, ser relevante para debilitar el alcance de la declaracin de
la vctima o considerar la ausencia de corroboracin.
34. El principio de pertinencia y el derecho constitucional de la vctima a que
se proteja su derecho a la intimidad transforman las pruebas solicitadas para in-
dagar respecto a su comportamiento sexual o social, anterior o posterior al even-
to criminal acaecido, en pruebas constitucionalmente inadmisibles, cuando im-
pliquen una intromisin irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida
ntima. Este sera el caso cuando se indaga genricamente sobre el comporta-
miento sexual o social de la vctima, previo o posterior a los hechos objeto de
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2. Desvinculacin
El Auto de Calificacin de la Casacin N 62-2009-Tacna (cinco de mar-
zo de dos mil diez) seala que el hecho histrico precisado por la acusacin
fiscal enmarca las posibilidades del juez en la sentencia.
Quinto: Que el derecho a la prueba y a ser informado con certeza de los car-
gos integran la garanta constitucional de defensa procesal, toda vez que el ob-
jeto del proceso lo fija el Ministerio Pblico que se concreta en el dictamen acu-
satorio que introduce la pretensin penal, que a su vez est definida en su aspecto
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es, la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodetermi-
nar lo que estime en tal mbito, toda vez que, es la expresin cardinal de la liber-
tad personal vinculada de manera directa con el principio tico y jurdico del res-
peto de la dignidad de la persona humana; todo ello conforme se explic y desa-
rroll en el Acuerdo Plenario nmero cero cuatro guin dos mil ocho oblicua CJ
guin ciento diecisis.
3.4.- El Supremo Tribunal consider que dicho dispositivo legal era contradicto-
rio con algunas disposiciones del Cdigo Civil y tambin con otras normas que
configuran el propio Cdigo Penal integrante del denominado Derecho Penal se-
xual. Partiendo de los fundamentos jurdicos del Acuerdo Plenario nmero cua-
tro - dos mil ocho / CJ ciento diecisis, de dieciocho de julio de dos mil ocho,
emitido por las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Su-
prema de Justicia de la Repblica, en que se estableci que el Estado tiene el de-
ber de criminalizar conductas asociadas a la vulneracin de la indemnidad se-
xual, que en el caso peruano acontece cuando el sujeto pasivo del delito cuenta
con menos de catorce aos de edad, y que los mayores a dicha edad cuentan con
la capacidad jurdica para disponer del bien jurdico libertad sexual; estando a
lo dispuesto en el inciso once del artculo ciento treinta y nueve de la Constitu-
cin Poltica del Per, resulta aplicable a la conducta imputada al encausado re-
currente, que no afect la indemnidad sexual sino la libertad sexual de una ado-
lescente, en el primer prrafo del inciso primero del artculo ciento setenta del
Cdigo Penal (vigente por ser el correspondiente) debiendo por tanto conside-
rarse los mrgenes punitivos de este tipo penal, por tanto, resulta necesario en el
presente caso, reconducir la tipificacin hecha en el tipo penal del inciso tres del
artculo ciento setenta y tres primer prrafo del Cdigo Penal, al regulado en
la primera parte del primer prrafo del artculo ciento setenta del propio Cdigo;
debiendo puntualizarse, a la luz, de la sentencia del 6 de febrero de 2009, Exp.
N 00286-2008-PHC/TC -Ayacucho, no se afecta principios constitucionales.
La sentencia de la Casacin N 09-2010-Tacna (trece de octubre de dos
mil diez) seala, que no existe infraccin al principio acusatorio cuando se ab-
suelve por el tipo penal materia de acusacin y adems se absuelve por uno
que no ha sido contemplado en el requerimiento fiscal cuya necesidad de pro-
nunciamiento judicial aparece porque la exclusin de uno de los elementos
fcticos del tipo materia de acusacin puso al colegiado ante la posibilidad de
la aplicacin de un tipo alternativo.
En el caso sub jdice, el seor Fiscal Provincial acus al encausado Calmett
Velsquez por delito contra la Libertad Sexual - violacin sexual de menor edad
artculo ciento setenta y tres, inciso dos, del Cdigo Penal; imputacin respec-
to de la que se realiz la audiencia preliminar de control de la acusacin fojas
ciento treinta y cuatro, y el Juzgado Penal Colegiado llev a cabo el juicio oral
correspondiente ver acta de fojas noventa y cuatro y siguientes.
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3. Sentencia y motivacin
La sentencia de la Casacin N 159-2011-Huaura (veintids de mayo
de dos mil once) seala que no se debe extender el plazo de ocho das que se
prev para la lectura de las sentencias a las dems resoluciones del proceso.
Como regla, el momento de emisin de la fundamentacin, en el modelo proce-
sal penal peruano, es el momento mismo de la emisin de la decisin, salvo en
los casos de sentencias fruto de juicio oral en una materia completa o de impe-
dimento temporal de redactarla, en que se ha previsto la lectura de la parte dis-
positiva (inciso segundo del artculo trescientos sesenta y dos del Cdigo Pro-
cesal Penal), lo que [a] su vez conlleva el deber de convocar a las partes para
una lectura integral en el plazo mximo de ocho das; no corresponde extender
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4. Derecho material
La sentencia de la Casacin N 11-2007-La Libertad (catorce de febre-
ro de dos mil ocho) seala que en los delitos contra el patrimonio la grave-
dad del hecho, de cara a la determinacin de la pena conforme al principio de
proporcionalidad, no est determinada solo por el contenido patrimonial de lo
sustrado.
STIMO: Que, en el caso de autos, la Sala de apelaciones sin existir ninguna
circunstancia excepcional de atenuacin redujo la pena impuesta por el Juzgado
Colegiado y le impuso una por debajo del mnimo legal previsto en el segundo
prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, si se tiene en cuen-
ta que en dicha hiptesis jurdica se subsumi la conducta desplegada por el en-
causado Siccha Hurtado, la que adems qued perfectamente acreditada; que, en
efecto, si bien el encausado proviene de un medio social con carencias econmi-
cas y sociales, registra antecedentes judiciales y penales por similar delito va-
se manifestacin policial no se advierte siquiera la admisin bsica de los he-
chos que se le atribuyen ni es sujeto de responsabilidad restringida; que, por con-
siguiente, al evaluar no solo dichos criterios y factores sino adems la intensi-
dad de su participacin en el delito vase acta de reconocimiento personal con
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portaban - tipifica, sin lugar a dudas, el delito de robo agravado. Se emple vio-
lencia contra las personas apoderndose en esa perspectiva de las armas de fue-
go que portaban la violencia, como se sabe, puede usarse por el agente hasta en
tres supuestos: para vencer la resistencia, para evitar que la vctima resista la sus-
traccin y para vencer la oposicin para fugarse del lugar de la sustraccin en
todas ellas se presenta una conexin causal; la violencia ha de ser el medio id-
neo para perpetrar o consolidar el apoderamiento.
La sentencia de la Casacin N 145-2011-Lambayeque (diez de no-
viembre de dos mil once) precisa las diferencias entre los delitos de robo y
extorsin; as como las caractersticas que los hacen excluyentes.
Segundo: Que, de la evaluacin de lo actuado, se advierte que las sentencias de
primera y segunda instancia han sido resueltas con arreglo a ley; pues los hechos
descritos en la acusacin fiscal de fojas uno, constituyen delito de secuestro en su
modalidad agravada, conforme a lo descrito en el quinto prrafo, literal b) del ar-
tculo doscientos del Cdigo Penal, al haberse cometido los hechos con la parti-
cipacin de dos o ms personas. En ese sentido, estando a la forma y circunstan-
cias de la comisin de los acontecimientos, se llega a establecer que concurren
los elementos objetivos y configurativos del delito de extorsin, habida cuenta
que los encausados Vctor Ricardo Cueva Jibaja y Eduardo Enrique Bazn Sa-
lazar, usando como modos facilitadores la vis compulsiva o intimidacin obli-
garon con amenazas a la agraviada Dora Silvia Daz Gutirrez a hacer la entre-
ga de ventaja patrimonial econmica, consistente en suma de dinero y la compra
de un celular. Que, a diferencia del delito de robo, la accin se consuma cuando
se produce el apoderamiento en forma ilegtima de un bien mueble, sustrayndo-
lo del lugar donde se encuentra, e igualmente concurren los medios facilitadores
vis compulsiva y vis absoluta, pero en este caso, el apoderamiento es entendido
como arrebato y posterior huida del agente del delito, usando igualmente la vio-
lencia para doblegar la capacidad defensiva de la vctima, situacin que no con-
curre en el delito de extorsin, puesto que en este ilcito el sujeto activo usa la
coaccin como medio, por lo que el verbo rector es el obligar a otro, de donde
se colige que estos delitos son excluyentes entre s.
La sentencia de la Casacin N 150-2010-La Libertad (cinco de mayo
de dos mil once) seala que el delito de falsedad ideolgica es un delito de pe-
ligro (no de resultado) y no posee condicin objetiva de punibilidad alguna.
Sexto: Que, debe resaltarse adems que no es necesario el desarrollo de la doc-
trina jurisprudencial para establecer si en el delito de falsificacin ideolgica la
expresin (...) si de su uso puede resultar algn perjuicio (...) es un elemento
objetivo o es una condicin objetiva de punibilidad de este tipo penal, por las si-
guientes razones: a) Que, el delito de falsedad ideolgica, tipificado en el artculo
cuatrocientos veintiocho, primer prrafo del Cdigo Penal, sanciona al que in-
serta o hace insertar, en instrumento pblico declaraciones falsas concernientes a
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlos como
si de la declaracin fuera conforme a la verdad, ser reprimido si de su uso puede
resultar algn perjuicio (...); b) Este tipo penal no es un delito de resultado sino
un delito de peligro, por lo que la tcnica legislativa utilizada en este tipo penal,
responde a esta clase de delitos. En este sentido, la naturaleza jurdica referida a
la tcnica si de su uso puede resultar algn perjuicio o, tambin denominada,
la posibilidad de causar perjuicio, pertenece a los elementos objetivos de este
delito. El fundamento radica en que dicho elemento objetivo tiene como finali-
dad configurar la idoneidad de la creacin de un riesgo no permitido materiali-
zado en la falsificacin, que debe reunir antes del ingreso al trfico jurdico, esto
es, que el riesgo creado est en condiciones y en la aptitud de producir un deter-
minado dao, de lo que se concluye que la funcin que cumple la posibilidad de
perjuicio, se encuentra ntimamente relacionado con la accin tpica de crear un
documento falso o adulterar uno verdadero (vase, expresamente, Castillo Alva,
Jos Luis. La Falsedad Documental. Editorial Jurista, Lima, dos mil uno, pgina
ciento noventa y cuatro y doscientos).
XII. Impugnacin
1. Generalidades
La sentencia de la Casacin N 33-2010-Puno (once de noviembre de
dos mil diez) seala que los autos dictados en audiencia solo pueden ser ape-
lados en esta de modo oral reservndose en todo caso el hacer la fundamen-
tacin por escrito y dentro del plazo legal, que la voluntad de impugnar debe
manifestarse de modo expreso, y que no puede condicionarse la fundamenta-
cin de la impugnacin oralizada en audiencia con asistencia de la parte im-
pugnante a la previa entrega de la resolucin o de su audio.
Primero: Que es materia del recurso de casacin el auto superior de fojas cua-
renta y cuatro, del diecisis de octubre de dos mil nueve, que declar infunda-
do el recurso de queja de derecho promovido por la seora Fiscal Provincial de
Puno contra la resolucin del Juez de la Investigacin Preparatoria de fojas trein-
ta y tres, del seis de octubre de dos mil nueve, que declar improcedente el re-
curso de apelacin que plante contra la resolucin oral registrada en la audien-
cia de fojas veintisiete, del uno de octubre de dos mil nueve, que declar funda-
do el requerimiento de tutela de derechos a favor de Mara Cahui Coila y Merce-
des Mamani Coila.
El Juzgado de la Investigacin Preparatoria rechaz el recurso de apelacin de la
seora Fiscal Provincial, porque no se interpuso recurso en forma oral en el mis-
mo acto de la audiencia. Esta decisin desestimatoria fue confirmada por la Sala
Penal Superior, que estim que contra las resoluciones dictadas en el curso de
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El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
una audiencia el recurso que se interpone debe ser oral, conforme al artculo 405,
apartado 2, del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Segundo: Que el artculo 405 del nuevo Cdigo Procesal Penal, salvo los supues-
tos especficos, regula los presupuestos subjetivos y formales de los recursos im-
pugnativos en general. En cuanto a la forma del acto de interposicin, el literal
b) del apartado 1 del artculo 405 del nuevo Cdigo Procesal Penal, estipula que
este puede ser por escrito u oral. La interposicin oral del recurso de la parte pro-
cesal legitimada solo cabe respecto de resoluciones expedidas en el curso de la
audiencia, supuesto en el que el recurso se interpondr en el mismo acto en que
se lee la resolucin que lo motiva. El apartado 2 del citado artculo estipula que
en estos casos, de tratarse de resoluciones finales expedidas en la audiencia, el re-
curso se formalizar por escrito en el plazo de cinco das, salvo disposicin dis-
tinta de la Ley.
Tercero: Que (i) es evidente que no es viable impugnar oralmente una resolucin
escrita, pues la regla es que esta modalidad de resolucin solo se recurre por es-
crito y en el plazo previsto por la Ley. Tambin (ii) es incuestionable que el nue-
vo Cdigo Procesal Penal en el caso de decisiones expedidas oralmente o ledas
en audiencia, como consecuencia de la concordancia de dos principios que la in-
forman: oralidad y concentracin, introduce dos reglas clarsimas: (a) acto de in-
terposicin oral en esa misma audiencia, y (b) ulterior formalizacin escrita del
recurso en fecha posterior. Solo en el caso de expedicin de sentencias, por im-
perio del artculo 401, apartado 1, del nuevo Cdigo Procesal Penal, es posible la
reserva del acto de interposicin.
Cuarto: Que, en el acto de la audiencia, expedida la resolucin oral cuestionada,
la seora Fiscal Provincial expres: (...), no estando conforme, solicitamos se
nos notifique y se nos haga llegar los audios correspondientes a fin de evaluar las
medidas y acciones correspondientes que tomar el Ministerio Pblico, en rela-
cin a los hechos materia de audiencia (fojas veinticinco).
Al respecto cabe una precisin y dos aclaraciones.
1. La seora Fiscal Provincial no impugn expresamente el auto judicial de tutela
de derechos. No hay una voluntad impugnativa claramente consignada. No bas-
ta decir no estando conforme, se requiere que la parte legitimada se pronuncie
clara y contundentemente sobre la impugnacin, si recurre o no recurre.
2. La decisin oral se da por notificada en el mismo momento de su expedicin
en presencia de las partes que asistieron a la audiencia las caractersticas del
principio de oralidad as lo imponen.
3. No puede condicionarse un acto procesal de parte ni menos la suspensin del
tiempo del proceso a que se le haga entrega del audio de la audiencia o se noti-
fique una decisin oral que en este ltimo caso no es viable (para evaluar, se-
gn anot, las medidas y acciones correspondientes), puesto que el Ministerio
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
Tercero: Que conforme se verifica del acta de la sesin de fojas doscientos vein-
tiuno, la sentencia de vista que confirm la de primera instancia, se emiti el sie-
te de junio de dos mil once, oportunidad en la que se dej constancia que el abo-
gado defensor se retir de la Sala de Audiencia sin motivo justificado. Pese a esta
contingencia debe sealarse que conforme al inciso cuatro del artculo trescien-
tos sesenta y uno del Cdigo Procesal Penal se entendern notificadas desde el
momento que se emite la sentencia, por lo que el plazo para interponer recurso de
casacin se debe contabilizar desde el ocho de junio de dos mil once; sin embar-
go, el recurrente interpuso recurso de casacin el veintitrs de junio de dos mil
once, esto es, en forma extempornea, si se tiene en cuenta que solo tena diez
das para interponer dicho medio impugnatorio.
El auto de Calificacin de la Casacin N 57-2009-Arequipa (ocho de
junio de dos mil diez) seala que el CPP de 2004 no requiere de vista fiscal
antes del pronunciamiento de la segunda instancia sobre la resolucin que de-
clar el sobreseimiento de la causa.
La agraviada sustenta el recurso de casacin que interpuso a fojas doscien-
tos cuarenta y dos en el artculo cuatrocientos veintisiete apartado cuatro del
Cdigo Procesal Penal. Solicita se forme o consolide un adecuado desarrollo
jurisprudencial respecto del procedimiento que el juez debe observar antes de
pronunciarse por el sobreseimiento de la causa. Considera, al respecto, que re-
sulta indispensable que el fiscal emita opinin antes de dictarse el auto de sobre-
seimiento, pues de lo contrario se vulnerara la pluralidad de la instancia y la au-
tonoma del Ministerio Pblico; que, en el presente caso, al no haberse procedi-
do de esa forma en el caso de la Fiscala Superior en segunda instancia, se aplic
indebidamente la garanta de la doble instancia; que el artculo trescientos cua-
renta y seis del nuevo Cdigo Procesal Penal debe aplicarse conforme a la Cons-
titucin, pues si el Fiscal no interviene el Poder Judicial ser quien en definitiva
decida y controle al Ministerio Pblico. ().
Quinto: Que el casacionista insta una interpretacin distinta del artculo tres-
cientos cuarenta y seis del nuevo Cdigo Procesal Penal. En verdad, en el pre-
sente caso el Fiscal Provincial solicit el sobreseimiento de la causa y el Juez de
la Investigacin Preparatoria, realizada la audiencia preliminar de control, acept
sobreseerla. En sede de apelacin, la Sala Superior cumpli con el procedimien-
to previsto en el artculo cuatrocientos veinte del nuevo Cdigo Procesal Penal,
es decir, previo trmite de traslados a las partes recurridas, cit para la audiencia
de apelacin, que se realiz cumplidamente conforme aparece del acta de fojas
ciento noventa y cuatro, en la que intervinieron el fiscal, los abogados de la par-
te encausada y del agraviado. Como se advierte de autos, el cuestionamiento, en
todo caso, es al artculo cuatrocientos veinte del nuevo Cdigo Procesal Penal, en
cuanto regula la intervencin del Ministerio Pblico en el procedimiento de ape-
lacin de autos. No es posible imponer, va interpretacin, un trmite no previs-
to legalmente e incompatible con su sistemtica: la institucin de la vista fiscal y
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
del dictamen fiscal previo, no es propia del modelo reconocido por el nuevo C-
digo Procesal Penal su imposicin vulnerara el principio de legalidad procesal
penal. El juez, en estos casos, ha de cautelar la vigencia de los principios pro-
cesales de contradiccin e igualdad; esto es, de que, con plena correspondencia o
simetra, sin privilegios irrazonables para cualesquiera de las partes, se les reco-
nozca la oportunidad, en tanto pueden ver afectados sus derechos, intereses leg-
timos o expectativas procesales con una determinada resolucin judicial, de po-
der intervenir en su formacin, mediante la posibilidad de intervenir en las actua-
ciones, alegar y desarrollar, en su caso, actividad probatoria consistente. El prin-
cipio procedimental de oralidad del nuevo Cdigo Procesal Penal se consagra,
en sede de apelacin, mediante el sistema de audiencias con abierta preponde-
rancia de la palabra hablada y, entre otros aspectos, con la primaca de la inme-
diacin en la valoracin de las pruebas personales. La norma cuestionada por el
casacionista no necesita de una interpretacin distinta de la realizada por la Sala
de Apelacin. La claridad de su texto no ofrece dificultades interpretativas que
reclaman la atencin de esta Sala de Casacin. La institucin de la vista fiscal
no es consustancial a los principios de contradiccin e igualdad de armas y a la
garanta de un debido proceso, en tanto en cuanto el trmite procesal de apela-
cin afirma precisos principios procesales que evitan la indefensin material de
la fiscala.
La sentencia de la Casacin N 215-2011-Arequipa (doce de junio de
dos mil doce) seala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que la autoridad
jurisdiccional que conoce un medio impugnatorio debe circunscribirse a los
agravios aducidos por las partes, en su recurso impugnatorio presentado.
Sexto: Que, con respecto a la doctrina jurisprudencial solicitada, debe indi-
carse, que se encuentra amparada en el inciso cuatro del artculo cuatrocientos
veintisiete del Cdigo Procesal Penal. 6.1. El principio de congruencia o conoci-
do tambin como de correlacin, importa un deber exclusivo del juez, por el cual
debe expresar los fundamentos de una respuesta coherente en su resolucin que
dicta, basado en las pretensiones y defensas traducidas en agravios formulados
por los justiciables en su recurso impugnativo, y que de esa manera no se pue-
da justificar la decisin arribada en razones diversas a las alegadas por las partes.
Este principio tiene una cierta vinculacin con el derecho a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva, al principio acusatorio y al contradictorio. 6.2. El Tribunal Consti-
tucional afirma que el principio de congruencia, forma parte del contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho de motivaciones de las decisiones judicia-
les, y este principio garantiza que el juzgador debe resolver cada caso concreto
sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes. 6.3. Que,
el agravio o gravamen es el perjuicio real e irreparable que presenta una parte
afectada por una decisin jurisdiccional, y por lo tanto, limitan y racionalizan la
potestad represiva del Estado en el proceso. Esta viene a ser el ncleo central de
un recurso impugnativo. 6.4. Cuando se produce discordancia entre el pronun-
ciamiento judicial con el contenido de los agravios efectuados por las partes en
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El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
forma oportuna, se produce el vaco de incongruencia. Esto puede ocurrir por ex-
ceso (ultra petita), por defecto (citra o infra patita) o por exceso o defecto (ex-
tra patita). En la primera, se conceda ms de lo pedido, en la segunda, omitiendo
injustificadamente pronunciarse sobre alguna de las cuestiones decisivas del de-
bido, y el tercero, cuando se sale del tema litigioso para de esa manera, otorgar o
denegar lo que nadie le ha pedido, y al propio tiempo no responder a lo que se le
ha pedido. 6.5. Que, en el caso de autos la Sala de Mrito incurri en un pronun-
ciamiento extra patita, por cuanto fue ms all de lo deducido por la parte recu-
rrente, vulnerando de esa manera el principio de congruencia recursal a que esta-
ba obligado a cumplir. 6.6. Que, siendo as, en el caso de autos el tema planteado
por el recurrente reviste inters casacional a criterio de este Supremo Tribunal,
toda vez que al interponerse un recurso impugnatorio este debe ser atendido en
funcin a los agravios invocados por quien lo interponga, precisndose que en el
caso de autos la Sala Superior excedi su funcin revisora al entrever en los fun-
damentos de la recurrida que los hechos investigados podran configurarse den-
tro de los alcances de lo contenido en los artculos trescientos setenta o trescien-
tos setenta y dos del Cdigo Penal; siendo ello el fundamento principal para re-
vocar la resolucin que declar fundada la excepcin de improcedencia de ac-
cin, no habindose enmarcado la resolucin materia de casacin en los hechos
que constituyen la presente investigacin y la calificacin jurdica invocada por
el Ministerio Pblico, circunstancia que afecta el debido proceso y la tutela juris-
diccional efectiva, mas si se tiene en cuenta que ninguno de los apelantes parte
agraviada ni Ministerio Pblico fundamentaron como agravio una posible nue-
va calificacin del hecho denunciado los artculos trescientos setenta o trescien-
tos setenta y dos del Cdigo Penal. 6.7. Que, a mayor abundamiento, es de preci-
sar que el numeral uno del artculo cuatrocientos nueve del Cdigo procesal Pe-
nal seala que la impugnacin confiere del Tribunal competencia solamente para
resolver la materia impugnada, as como para declarar la nulidad en caso de nu-
lidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante.
La sentencia de la Casacin N 22-2010-Cuzco (veintitrs de setiembre
de dos mil diez) seala que el rgano jurisdiccional de segunda instancia no
puede inferir el desistimiento del Fiscal Superior, pues este debe ser expreso
y canalizarse conforme a su trmite especfico.
Tercero: Que si bien es cierto, por la especial configuracin orgnica del Mi-
nisterio Pblico y los principios institucionales y de actuacin que lo informan,
especficamente el principio de unidad en la funcin, el Fiscal Superior en gra-
do no est sujeto a la posicin procesal asumida por el Fiscal inferior esta no
le es vinculante y, por tanto, puede adoptar un planteamiento jurdico distinto
el aludido principio de unidad en la funcin compromete, en todo caso, a los
Fiscales del mismo oficio, mas no al Superior en grado (la Fiscala Superior),
es de precisar que el desistimiento siempre es expreso y est sujeto a un trmite
especfico, conforme establece el artculo 341 y siguientes del Cdigo Procesal
Civil. En consecuencia, no es posible sostener que el Fiscal Superior se desisti
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
del Cdigo acotado, que incide puntualmente en los alcances del cumplimien-
to de las normas procesales por el rgano jurisdiccional causantes de nulidad del
auto de vista, por lo que, en aras de hacer efectivo el derecho a la tutela jurisdic-
cional, que obliga a una interpretacin no formalista de los requisitos de todo re-
curso impugnatorio, cabe entender que el recurso en cuestin tiene como motivo
especfico el previsto en el inciso dos del citado artculo cuatrocientos veintinue-
ve del nuevo Cdigo Procesal Penal.
La sentencia de la Casacin N 52-2009-Arequipa (trece de julio de dos
mil diez) seala que la inasistencia del apelante de un auto a la audiencia de
segunda instancia para sustentar oralmente su pretensin no puede ocasionar
la inadmisibilidad del recurso.
TERCERO: Que, ahora bien, el procedimiento del recurso de apelacin en el
Tribunal Superior ha sido regulado separadamente segn la resolucin impugna-
da se trate de auto o de sentencia (as, artculos 420 y 424 del NCPP, respectiva-
mente). Tratndose de autos, como el presente que se recurre una decisin sobre
prisin preventiva, el apartado cinco del artculo 420 del NCPP es claro y defi-
nitivo, no deja lugar a dudas ni puede invocarse siquiera una laguna normativa
que requiera acudir a la integracin jurdica, en concreto a la aplicacin supleto-
ria de otra norma similar. Inicia el texto de la citada norma con la siguiente frase:
A la audiencia de apelacin podrn concurrir los sujetos procesales que lo esti-
men conveniente. A su vez, precisa que la audiencia de apelacin (...) no podr
aplazarse por ninguna circunstancia (...) y (...) se oir al abogado de la parte re-
currente y a los dems abogados de las partes asistentes.
Ambas frases no admiten, dentro de su sentido literal posible, otra opcin que en-
tender que la asistencia a la audiencia de apelacin de autos de los sujetos pro-
cesales, incluyendo por cierto a sus abogados que tienen una funcin especfica
dentro del proceso y su actividad se integra al de la parte que defiende, es facul-
tativa, y que los esclarecimientos y el propio debate de alegaciones, con la con-
currencia incluso del acusado, que tiene derecho a la ltima palabra, es potesta-
tiva o discrecional. En este supuesto se considera suficiente el mrito del acto de
interposicin, respecto del cual la ley exige su debida fundamentacin por escri-
to (artculo 405, apartado uno, literales b) y c), del NCPP), y se privilegia la ne-
cesaria absolucin del grado bajo el entendido de que la argumentacin y la pre-
tensin impugnativa constan en autos.
La asistencia a la audiencia de apelacin desde la perspectiva del derecho a la re-
visin de una resolucin de primera instancia de carcter interlocutoria, institui-
da legalmente, no trae consigo la inadmisibilidad de la apelacin, su decadencia.
Es obvio que desde una perspectiva general la concurrencia a la audiencia es, por
cierto, un derecho constitucional de las partes base del principio de contradic-
cin y de la garanta de defensa procesal, de hacerse or por el rgano jurisdic-
cional antes de una decisin. El deber u obligacin procesal de asistencia, por
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efecto suspensivo as lo dispone el artculo 402.1 del NCPP como regla espe-
cfica frente a la genrica del artculo 412.1 del NCPP, con la excepcin de la
imposicin de las penas de multa o limitativas de derechos, una de las cuales es,
por cierto, conforme al artculo 31.3 del Cdigo Penal, la pena de inhabilitacin.
Ello significa, entonces, que solo las sentencias que imponen penas de privativas
de libertad y restrictivas de libertad que consignan los artculos 29 y 30 del Cdi-
go Penal en adelante, CP se cumplen provisionalmente pese a la interposicin
de un recurso impugnatorio contra ellas. Por tanto, si el condenado estuviera en
libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carcter
efectivo, el Juez Penal, interpuesto el recurso, segn lo autoriza el artculo 402.2
del NCPP, podr optar por su inmediata ejecucin o por imponer alguna restric-
cin de las previstas en el artculo 288 del NCPP.
A su turno, el Tribunal de Revisin, en caso se hubiera optado por la inmediata
ejecucin de la pena impuesta, podr suspenderla, atendiendo a las circunstan-
cias del caso, segn el artculo 418.2 del NCPP. Tal efecto suspensivo concluir
cuando la sentencia queda firme.
En consecuencia, la pena de inhabilitacin conforme a las disposiciones perti-
nentes del NCPP no se ejecuta hasta que la sentencia condenatoria adquiera fir-
meza. Rige plenamente, en este dominio, el denominado sistema suspensivo.
2. Apelacin de sentencia
El Auto de Calificacin de la Casacin N 16-2007-Huaura (dieciocho
de enero de dos mil ocho) seala que el plazo para presentar medios probato-
rios, corre no obstante que el impugnante no se haya apersonado an ante el
rgano de segunda instancia.
Que respecto a la trasgresin del debido proceso, denuncia que no se le notific
con arreglo a ley con el concesorio de apelacin de la sentencia a efecto de pre-
sentar nuevos medios probatorios, es del caso sealar que conforme se advier-
te de la resolucin de fojas diecisis del cuaderno de Impugnacin y Debate, del
seis de agosto de dos mil siete, el impugnante no tena sealado domicilio proce-
sal en segunda instancia, pero se indic la posibilidad de subsanar dicha omisin;
que el Actor Civil, recin el veintinueve de agosto de dos mil siete se apersona
y seala domicilio procesal vase fojas treinta y nueve del indicado cuaderno,
esto es cuando el plazo de ley para presentar medios probatorios haba vencido;
que, por tanto, no se advierte vulneracin a su derecho de defensa (componente
de la garanta genrica del debido proceso), pues tena perfecto conocimiento a
partir de la impugnacin que efectu de la sentencia de primera instancia que
los autos se encontraban en segunda instancia y que deba apersonarse sealan-
do domicilio procesal conforme a ley.
La Sentencia de la Casacin N 56-2010-La Libertad (veintiocho de fe-
brero de dos mil once) seala que no se infringe el derecho de defensa cuando
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4.1.2. Que, asimismo, el inciso dos del citado dispositivo legal y que habra sido
vulnerado, segn alega el recurrente, con el proceder del Colegiado Superior, es-
tipula: (...) Es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, as
como de todos los imputados recurridos en caso la impugnacin fuere interpues-
ta por el fiscal (...) en efecto, dicha norma en principio establece la obligatorie-
dad de la asistencia del imputado recurrido ante la impugnacin efectuada por el
fiscal, sin embargo, dicha norma debe ser comprendida y aplicada no de manera
aislada y literal, sino que debe interpretarse en forma sistemtica con las dems
disposiciones que guarden relacin con dicha premisa inicial dentro del marco
jurdico vigente, as se tiene que el inciso cuatro del artculo cuatrocientos vein-
titrs de la norma acotada, seala: (...) Si los imputados son partes recurridas
se entiende no recurrentes su inasistencia no impedir la realizacin de la au-
diencia (...), entonces, resulta razonable establecer que no obstante la obligato-
riedad anotada, el legislador ha previsto casos en los que no concurra el impu-
tado recurrido, en tales supuestos la frmula legal a seguir por el juzgador no es
suspender el juicio, sino por el contrario en esos casos la audiencia se debe llevar
a cabo, tanto ms si concurre el abogado defensor del procesado.
4.1.3. Que, al respecto el inciso uno del artculo setenta y uno del Cdigo Proce-
sal Penal establece: () el imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs
de su abogado defensor los derechos que la Constitucin y las Leyes le conce-
den (), como vienen a ser la tutela jurisdiccional efectiva, derecho de defen-
sa, igualdad ante la Ley, a la doble instancia, entre otros; asimismo, se ha dejado
anotado en el Recurso de Apelacin nmero cero dos - dos mil nueve de La Li-
bertad, fundamento octavo, lo siguiente: () pese a que la audiencia de apela-
cin, en este caso, en atencin a los motivos del recurso y al mbito de sus obje-
ciones no requiere de modo necesario la presencia del imputado (...) La audien-
cia de apelacin, por tanto, puede realizarse con la sola presencia de su abogado
defensor, a quien debe reconocerse, analgicamente, la representacin del impu-
tado y, por tanto, los derechos de intervencin en todas las diligencias y de ejer-
cicio de todos los medios de defensa que la ley reconoce (artculo setenta y nue-
ve, apartado tres del Cdigo Procesal Penal) (). Asimismo, se ha dejado esta-
blecido en la Casacin nmero uno - dos mil siete - Huaura, de fecha veintisis
de julio de dos mil siete, lo siguiente: () Es particularmente importante, a to-
dos los efectos, la regla incorporada en el penltimo extremo del apartado dos
del examinado artculo doscientos setenta y uno del nuevo Cdigo Procesal Pe-
nal: Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audien-
cia ser representado por su abogado defensor o el defensor de oficio, segn sea
el caso. No es pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la au-
diencia de prisin preventiva; es s necesaria, su debida citacin en su domici-
lio real o procesal si lo hubiere sealado, o su conduccin al juzgado cuando
est efectivamente detenido [con ello se cumple el principio de contradiccin,
se hace efectiva la garanta de tutela jurisdiccional en cuanto acceso al proce-
so y se afirma, a su vez, la garanta de defensa procesal]. Si el imputado se nie-
ga a asistir, sea porque huy, porque no es habido lo que denota imposibilidad
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dictadas por este poder del Estado, en tal sentido, debera ser una premisa general
e inicial que tales publicaciones deban realizarse a travs de los medios de difu-
sin idneos y legalmente autorizados y reconocidos para dicha finalidad, como
resultan ser las pginas electrnicas de las diversas Cortes Superiores de Justicia;
sin embargo, resulta ser un hecho evidente en nuestro pas que en muchos casos
no existe la logstica necesaria ni la cultura de la publicidad que tienda a la difu-
sin por tales medios informticos de las sentencias dictadas, en consecuencia, si
tomamos en cuenta que en la actualidad se est llevando a cabo en nuestro pas
el proceso de reforma en materia procesal penal de manera progresiva, no resulta
equivocado ni irrazonable disponer la difusin de las decisiones judiciales, a tra-
vs de otros mecanismos como pueden ser otras direcciones electrnicas des-
tinadas obviamente a la difusin de noticias y temas de inters de ndole jurdi-
ca, en tanto se vayan estableciendo las condiciones tcnico-operativas y logs-
ticas ptimas para alcanzar los fines publicsticos que enarbola el Cdigo Proce-
sal Penal.
Quinto: Que en dicho orden de ideas, si bien los actos realizados por el Colegia-
do Superior en cuanto no realiz la diligencia de lectura de sentencia y dispuso
nicamente la notificacin de su decisin en los domicilios procesales de las par-
tes, afectan lo dispuesto en los artculos cuatrocientos veinticinco, inciso dos, del
Cdigo Procesal Penal, sin embargo, solo por esta vez este Supremo Tribunal
considera que resultara inapropiado y poco prctico retrotraer el procedimiento
al momento en que se cometi el vicio, tanto ms si en los casos de defectos re-
lativos, el artculo ciento cincuenta y dos del Cdigo Procesal Penal, seala que
los vicios quedarn convalidados: () Si no obstante su irregularidad, el acto
ha conseguido su fin respecto de los interesados o si el defecto no ha afectado los
derechos y las facultades de los intervinientes ().
La sentencia de la Casacin N 153-2010-Huaura (veintids de noviem-
bre de dos mil once) seala que el rgano jurisdiccional de grado no puede va-
riar el sentido de la valoracin de los medios probatorios que hizo el rgano
jurisdiccional de primera instancia, salvo que en la audiencia de apelacin se
haya actuado nueva prueba; nicamente es posible efectuar un control de la
estructura racional del contenido de la prueba.
Tercero: Es precisamente por permitirse actuar determinados medios de prueba
en la etapa recursal del proceso penal, es que estamos frente a un modelo de ape-
lacin limitado modulado, este radica en la posibilidad de introducir nuevos me-
dios probatorios.
Al respecto, el inciso 5 del artculo 422 del NCPP establece la posibilidad de citar
a aquellos testigos que han declarado en primera instancia, siempre que la Sala,
por exigencias de inmediacin y contradiccin, considere indispensable su con-
currencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las par-
tes no hayan insistido en su presencia. As tambin, la regla general es que en la
valoracin de prueba personal la Sala de revisin no le puede otorgar diferente
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valor probatorio, salvo que el mismo haya sido cuestionado por un medio de
prueba actuado en segunda instancia.
Cuarto: La regla general referida en el considerando anterior se produce como
consecuencia de los principios de inmediacin y oralidad, que priman en mate-
ria de actuacin y ulterior valorabilidad y valoracin de la prueba personal, por
lo que el Tribunal de segunda instancia no est autorizado a variar la conclusin
o valoracin que de su contenido y atendibilidad [que] realice el rgano jurisdic-
cional de primera instancia, estos casos son identificados como las zonas opa-
cas. No obstante, existen zonas abiertas que s permiten el control de aspec-
tos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en
s mismos a la percepcin sensorial del Juzgador de primera instancia, que pue-
den ser fiscalizados a travs de las reglas de la lgica, la experiencia y los cono-
cimientos cientficos.
Quinto: En el presente caso, se advierte que la Sala de Apelaciones no actu
prueba, salvo la declaracin del sentenciado, por lo que solo poda valorar las
actuaciones realizadas en primera instancia, en tanto existan zonas abiertas; es
decir, solo poda efectuar un control de la estructura racional del contenido de la
prueba; situacin que no se observa en el presente caso; puesto que, se limita a
enumerar una serie de vicios de valoracin; es decir, transgresin del derecho a la
prueba en cuanto no se habra admitido medios de prueba necesarios para el pro-
ceso y la falta de actuacin de oficio de otros - tales como la citacin de Mdicos
que determinen de manera concreta el tratamiento mdico y sus efectos de la en-
fermedad venrea de la cual sufra el sentenciado; siendo el caso que, dichos ar-
gumentos ameritan ms que una absolucin, la nulidad de la sentencia de segun-
da instancia.
Sexto: En consecuencia, la resolucin cuestionada mediante el recurso de casa-
cin no est fundada en derecho, pues no existe en el presente caso las denomi-
nadas zonas abiertas que permitan la valoracin de los medios de prueba actua-
dos en la primera instancia, produciendo la obligacin de anularla y ordenar al
Tribunal Superior emita una decisin conforme a lo expresado en esta Suprema
Instancia.
La sentencia de la Casacin N 05-2007-Huaura (once de octubre de
dos mil siete) seala que, si bien el rgano jurisdiccional de segunda instan-
cia no est autorizado a modificar la valoracin de la prueba personal realiza-
da por el de primera instancia, existen zonas abiertas que son accesibles al
control de grado.
Stimo. Es exacto que con arreglo a los principios de inmediacin y de orali-
dad, que priman en materia de la actuacin y ulterior valorabilidad y valoracin
de la prueba personal, el Tribunal de Alzada no est autorizado a variar la conclu-
sin o valoracin que de su contenido y atendibilidad realice el rgano jurisdic-
cional de primera instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del
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Sexto: Que, en el caso sub examine los Magistrados de la Sala Penal de Ape-
laciones (integrado por los doctores De Amat Peralta, Laura Espinoza y Carpio
Medina) en un primer momento mediante resolucin de fecha veintisiete de oc-
tubre de dos mil nueve, declararon fundada la queja interpuesta por el repre-
sentante del Ministerio Pblico contra la resolucin del juez de la Investigacin
Preparatoria que declar improcedente el recurso de apelacin contra la resolu-
cin de sobreseimiento, y dispuso se conceda dicho recurso impugnatorio; lue-
go mediante resolucin de fecha seis de enero de dos mil diez, declararon nula
la resolucin del Juez de la Investigacin Preparatoria de fecha veinticinco de
setiembre de dos mil nueve que declar de oficio el sobreseimiento de la causa,
sustentado en que en la acusacin fiscal existan proposiciones fcticas que sub-
suman la conducta del encausado Elvis Elisban Gutirrez Celis en el tipo penal
incriminado, como lo es, la existencia del perjuicio ocasionado, esto es, el haber
llenado la letra de cambio con una suma mayor a lo adeudado (de mil quinien-
tos a cinco mil ochocientos cincuenta dlares) que incluso ha sido puesta a co-
bro judicialmente, y el elemento subjetivo con el cual habra actuado el referido
encausado (dolo), disponindose que se realice la audiencia de control de acusa-
cin correspondiente; y finalmente mediante sentencia de vista de fecha dieci-
sis de julio de dos mil diez, revocaron la sentencia absolutoria de primera ins-
tancia, y reformndola, condenaron al encausado recurrente Elvis Elisban Guti-
rrez Celis por el delito contra el Patrimonio - defraudacin, en la modalidad de
abuso de firma en blanco, a dos aos de pena privativa de libertad, suspendida
condicionalmente por el mismo trmino, bajo determinadas reglas de conducta,
con lo dems que contiene.
Stimo: Que, siendo ello as, al ser los mismos Magistrados (doctores De Amat
Peralta, Laura Espinoza y Carpio Medina) los que revocaron la resolucin del
Juez de la Investigacin Preparatoria que declar de oficio el sobreseimiento de
la causa, (lo que implic la revisin del control de los elementos de la teora del
delito en el presente caso, entre ellos la tipicidad, debido a que concluyeron que
los hechos denunciados se subsuman en el tipo penal imputado, conforme a los
artculos trescientos cuarenta y cuatro y trescientos cuarenta y cinco del Cdigo
Procesal Penal), y los que luego en segunda instancia emitieron la decisin final
condenatoria (revocando una sentencia absolutoria, para lo cual tambin incidie-
ron en la tipicidad), en el presente caso no se cumpli con la imparcialidad ob-
jetiva que debe tener todo Juez o Tribunal para resolver un caso concreto, dado
que, antes de que emitieran su decisin final ya tenan una posicin respecto a
los hechos investigados, lo cual resulta ser un hecho concreto que genera duda
de imparcialidad en perjuicio del encausado.
La sentencia de la Casacin N 56-2010-La Libertad (veintiocho de fe-
brero de dos mil once) seala que no procede la nulidad de la sentencia de gra-
do que confirma la condena cuando el coacusado y la agraviada no ofreci-
dos como testigos no concurrieron al juicio de segunda instancia al ser inco-
rrectamente notificados.
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3. Casacin
El Auto de Calificacin de la Casacin N 51-2009-Moquegua (cuatro
de marzo de dos mil diez) se ha referido a la naturaleza y lmites funcionales
del recurso de casacin.
Tercero: Que la casacin no es propiamente un medio impugnatorio sino un re-
medio excepcional de tutela, de modo que no tiene por finalidad que se contine
revisando una sentencia judicial firme, sino evaluar si est incursa en las causa-
les previstas en el artculo cuatrocientos veintinueve del Nuevo Cdigo Procesal
Penal, por lo que no puede ser utilizada para replantear una controversia resuel-
ta por los rganos de instancia; que, en ese sentido, de los argumentos esgrimi-
dos por el recurrente que se describen en los puntos i), ii) y iii) del segundo fun-
damento jurdico de esta resolucin se infiere que la verdadera significacin del
agravio se traduce en su inconformidad con la eficacia y el valor probatorio otor-
gado a los medios de prueba, lo que es ajeno al recurso de casacin, que no pue-
de provocar un nuevo examen crtico de los medios probatorios que sirvieron de
base a la sentencia, quedando excluido todo lo que se refiera a la valoracin de
los elementos de prueba y a la determinacin de los hechos, por lo que de nin-
gn modo puede efectuarse una revaloracin de la prueba, ni juzgar los motivos
que formaron la conviccin del Tribunal; por tanto, resulta inadmisible la casa-
cin cuando se discute la eficiencia probatoria de los elementos de conviccin o
se presenta disentimiento con la valoracin de la prueba efectuada.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 10-2009-La Libertad (veinti-
ds de mayo de dos mil nueve) seala que cuando es interpuesto en audiencia
el recurso de casacin se tiene cinco das de plazo para su formalizacin, de-
clarndose su inadmisibilidad en caso de no formalizarlo.
Cuarto: El nuevo Cdigo Procesal Penal, prev en el artculo cuatrocientos cin-
co, inciso segundo, que el plazo que tienen las partes para formalizar por escri-
to su recurso de casacin, cuando este ha sido interpuesto oralmente en la Au-
diencia, es de cinco das. Quinto: Que de la revisin de autos se advierte lo si-
guiente: I) Que la Audiencia de expedicin y Lectura de Sentencia en el proceso
que nos ocupa se realiz el dos de febrero de dos mil nueve, fecha en la que oral-
mente el encausado Vctor Manuel Luciano Sern interpuso recurso de casacin
vase fojas ciento ochenta y cinco; II) que el escrito de formalizacin del cita-
do recurso fue presentado el diecisis de febrero de dos mil nueve, esto es, al d-
cimo da contado a partir del siguiente a la expedicin de la sentencia; por lo que
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su recepcin se ha realizado fuera del plazo de cinco das que prev la Ley, devi-
niendo en extemporneo y por lo tanto inadmisible.
El Auto de Calificacin del Recurso de Queja N 85-2010-La Libertad
(veintisis de noviembre de dos mil diez) seala que el anlisis de admisibili-
dad de la casacin por las salas superiores se halla limitado solo a realizar ve-
rificaciones formales.
Segundo. Que el Tribunal Superior est facultado para realizar el juicio del ad-
misibilidad del recurso de casacin de conformidad con el inciso dos del artculo
cuatrocientos treinta del Cdigo Procesal Penal, y examinar, entre otros presu-
puestos, si la resolucin recurrida es pasible de ser cuestionada a travs de ese re-
curso, si la parte que recurre se encuentra autorizada para hacerlo, si tiene inters
jurdico en la impugnacin, y si concurren los presupuestos formales de modo,
lugar, tiempo y motivacin que debe cumplir el acto de interposicin del recur-
so. En tal sentido, su actuacin en el trmite de admisibilidad se restringe solo a
las verificaciones formales para la procedencia del recurso.
El Auto de Calificacin del Recurso de Queja N 133-2010-La Liber-
tad (siete de febrero de dos mil once) seala que no se puede subsanar en la
queja los errores en que se ha incurrido al formular el recurso de casacin.
La recurrente debi indicar taxativamente en su recurso de casacin la referen-
cia de su recurso respecto del inciso cuatro del artculo 427 del Cdigo Procesal
Penal, pretendiendo subsanar esta omisin al sealarlo en su recurso de queja, lo
cual no es admisible.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 40-2009-La Libertad (cuatro
de setiembre de dos mi nueve) seala que el que se haya declarado fundada
una queja por denegatoria de casacin no implica que necesariamente se ten-
ga que admitir el recurso.
Cuarto: Que aunque se haya declarado fundado el recurso de queja por dene-
gatoria de casacin vase el cuaderno de queja a fojas treinta, ello no implica
que esta Suprema Sala declare la fundabilidad del recurso de casacin, pues solo
tiene como efecto procesal ordenar al juez de la causa enve el expediente para
un pronunciamiento positivo o negativo sobre la concesin del precitado recur-
so, segn lo prescribe el inciso sexto del artculo cuatrocientos treinta del Cdi-
go Procesal Penal.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 41-2010-La Libertad (cator-
ce de octubre de dos mil diez) seala, como muchos otros autos, que la casa-
cin no busca una nueva valoracin de los medios probatorios.
Sexto: Que en el caso concreto, lo alegado por el recurrente constituye una so-
licitud de valoracin de prueba se discute su valor y el criterio de apreciacin
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Tercero: Que, al respecto es del caso anotar, que el artculo cuatrocientos veinti-
siete, apartado uno del nuevo Cdigo Procesal Penal establece que procede el re-
curso de casacin contra los autos que pongan fin al procedimiento, requisito que
no aparece cumplido si se tiene en cuenta que el pronunciamiento se trata sobre
una articulacin de nulidad de actuados.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 72-2009-La Libertad (cinco
de febrero de dos mil diez) seala que es inadmisible el recurso de casacin
contra la resolucin de segunda instancia que revoca el auto de sobreseimiento y
ordena la prosecucin del proceso.
Segundo: Que la admisibilidad del recurso de casacin se rige por lo normado
en el artculo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado C-
digo Procesal Penal; que un presupuesto objetivo del recurso es que se refiera a
resoluciones impugnables en casacin, a cuyo efecto es de precisar que es mate-
ria de recurso un auto expedido en apelacin por la Sala Penal Superior que re-
voca el sobreseimiento de la causa dictado en primera instancia y ordena que el
juez competente prosiga con el trmite correspondiente [no se trata de una reso-
lucin que pone fin al procedimiento penal].
El Auto de Calificacin del Recurso de Queja N 89-2010-La Libertad
(treinta de noviembre de dos mil diez) seala que es improcedente la casacin
contra la sentencia de vista que declar nula la de primera instancia.
Primero: Que la defensa del encausado Gonzles Sare O Gonzles Rodrguez
en su recurso de queja de derecho de fojas dos alega que se vulner la garan-
ta del debido proceso y la motivacin de las resoluciones judiciales porque la
sentencia de vista se encuentra dentro de los alcances del literal b), inciso dos,
del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal de dos mil cua-
tro para la procedencia del recurso de casacin; que el Fiscal Provincial efec-
tu solo un relato tctico, es por ello que culminada la investigacin preparato-
ria formul un requerimiento mixto acus por el delito de secuestro y sobrese-
y por el delito de violacin sexual en grado de tentativa, sustentados ambos en
el mismo hecho. Segundo: Que un presupuesto procesal de carcter objetivo de
todo recurso impugnatorio, que condiciona su admisibilidad, est referido al ob-
jeto impugnable; que, al respecto, el artculo cuatrocientos veintisiete, (aparta-
do uno, del Cdigo Procesal Penal de dos mil cuatro, prescribe que el recurso de
casacin procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento,
y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena
o denieguen la extincin, conmutacin reserva o suspensin de la pena, expedi-
dos en apelacin por las Salas Penales Superiores; que, en el caso sub examine,
la sentencia de vista que se impugn en casacin no est incursa en los supues-
tos que la autorizan, corresponde a una resolucin que no pone fin a la instancia
conforme a lo normado en el artculo cuatrocientos veintisiete del nuevo Cdigo
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de Riego Santa Rosa; que, sin embargo, tal resolucin de vista no cumple el pre-
supuesto objetivo del recurso en tanto no es una resolucin impugnable en casa-
cin conforme a lo prevenido por el apartado uno del artculo cuatrocientos vein-
tisiete del nuevo Cdigo Procesal Penal.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 20-2010-Huaura (quince de
junio de dos mil diez) seala que es inadmisible el recurso de casacin con-
tra la resolucin de segunda instancia que declara infundado el pedido de li-
beracin condicional.
Cuarto.- Que, en consecuencia, la resolucin que declar infundado el pedido
de liberacin condicional es ajena a esos supuestos sealados nmerus clausus
en la norma procesal como objeto impugnable, por no revestir el carcter de de-
cisin definitiva y tampoco comprende el otro aspecto de esta va de impugna-
cin el referente a los autos que ponen fin, deniegan la extincin, conmutacin,
reserva o suspensin de la pena, en cuanto se trata de un solicitud de beneficio
penitenciario. Por tanto, en principio, escapa a la competencia casacional de este
Tribunal Supremo.
La Sentencia de la Casacin N 49-2009-Tacna (veintitrs de abril de
dos mil diez) seala la improcedencia de la casacin cuando el impugnante no
ha manifestado el agravio al formular su apelacin.
En cuanto a la supuesta vulneracin del principio de legitimidad de prueba
alegado por el encausado, en razn a que el disco compacto ofrecido como me-
dio probatorio de cargo habra sido obtenido en forma irregular con vulneracin
de su derecho a la intimidad; se observa que el encausado al interponer su recur-
so de apelacin a fojas ciento sesenta y ocho no manifest agravio relacionado
con el valor probatoria de dicho disco compacto; que, en consecuencia, en apli-
cacin del artculo cuatrocientos veintiocho del nuevo Cdigo Procesal Penal,
dicho cuestionamiento debe rechazarse.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 68-2009-Huaura (cuatro de
febrero de dos mil diez) seala que es inadmisible la casacin cuando no se ha
precisado ni fundamentado separadamente cada causal.
Tercero: Que, por otro lado, si bien el imputado, en principio, ha citado como
motivos del recurso los incisos uno y cuatro del artculo cuatrocientos veinti-
nueve del Cdigo Procesal Penal esto es, por inobservancia de garantas cons-
titucionales: vulneracin de los principios de presuncin de inocencia e in du-
bio pro reo, y por manifiesta ilogicidad de la motivacin, se tiene que no los ha
precisado ni fundamentado separadamente como exige el apartado uno del ar-
tculo cuatrocientos treinta de la Ley Procesal Penal cuando taxativamente esti-
pula que: el recurso de casacin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo cua-
trocientos cinco, debe indicar separadamente cada causal invocada. Asimismo,
citar concretamente los preceptos legales que considere errneamente aplicados
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prueba y rebasa los lmites de racionalidad. Por tanto, el reproche que se formu-
la no tiene entidad casacional.
Y, que no se puede controlar en casacin el mayor o menor rigor o la in-
correcta valoracin de las circunstancias previstas en el artculo cuarenta y
seis del Cdigo Penal para la medicin de la pena, salvo que se haya aplicado
la pena fuera de los lmites establecidos por la Ley, por motivos no admitidos
por la norma sustantiva o se haya aplicado sin fundamento legal.
Stimo: Que en cuanto al cuestionamiento de la pena, es de enfatizar que la de-
terminacin de la misma corresponde a una facultad discrecional, aunque jurdi-
camente configurada, del Tribunal de mrito, pues debe realizar una valoracin
individualizada de un caso concreto probado, apreciar las circunstancias de he-
cho e imponer la sancin dentro de los mrgenes sealados en la norma penal
para el caso enjuiciado. En este contexto, en principio no se puede controlar en
casacin su mayor o menor rigor o la incorrecta valoracin de las circunstancias
previstas en el artculo cuarenta y seis del Cdigo Penal individualizacin de
la pena porque todo lo relativo a su medida depende exclusivamente de una se-
rie de elementos y apreciaciones de hecho, como son entre otros, la edad, educa-
cin, mviles o fines, medios empleados, confesin sincera, antecedentes, situa-
cin econmica, medio social del imputado, que solo puede ser evaluado por el
Tribunal de mrito en el debate, salvo que se haya aplicado fuera de los lmites
establecidos por la Ley, por motivos no admitidos por la norma sustantiva o se
haya aplicado sin fundamento legal.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 11-2007-Huaura (cinco de
noviembre de dos mil siete) seala que los errores jurdicos en la aplicacin
de las reglas de medicin judicial de la pena, deben denunciarse va casacin
por errnea interpretacin o falta de aplicacin de la ley.
Quinto: Que, sin embargo, los errores jurdicos derivados de la aplicacin
de las reglas de medicin de la pena, por su propio alcance y naturaleza, en
tanto en cuanto no se cuestione la constitucionalidad de las normas en que
se sustente: las del propio tipo legal o las que establecen las circunstancias o
factores de individualizacin o determinacin de la pena, y en la medida en
que el Cdigo Penal disciplina razonablemente y desde el principio de pro-
porcionalidad las pautas necesarias para fijar la sancin punitiva, no pueden
denunciarse al amparo de la casacin por vulneracin de precepto constitu-
cional sino de la casacin por errnea interpretacin o falta de aplicacin de
la Ley penal: apartado tres del artculo cuatrocientos veintinueve del nuevo
Cdigo Procesal Penal.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 02-2007-Huaura (cinco de
julio del dos mil cinco) seala la inadmisibilidad de la casacin cuando el
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otorgadas por las instancias inferiores a los argumentos de defensa del recurren-
te se encuentran arregladas a derecho.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 01-2007-Huaura (diecisiete
de mayo de dos mil siete) seala que el motivo casacional de ilogicidad de la
motivacin solo procede respecto de la valoracin de la prueba.
Quinto: Que, de otro lado, se ha alegado como segundo motivo de casacin la
manifiesta ilogicidad de la motivacin del auto recurrido resaltando la incorrec-
cin del razonamiento del rgano jurisdiccional en orden a las exigencias jurdi-
cas para dictar el mandamiento de prisin preventiva; empero, ese motivo casa-
cional solo procede respecto de la valoracin de la prueba, es un control externo
de la exigencia de motivacin racional de la prueba, por lo que no cabe extenderla al
examen de las normas jurdico-procesales, a cuyo efecto el cauce idneo, ya he-
cho valer incluso, es el de indebida aplicacin, errnea interpretacin o una fal-
ta de aplicacin de la norma procesal[12].
El Auto de Calificacin de la Casacin N 07-2009-Huaura (veinticua-
tro de abril de dos mil nueve) seala que los errores de ausencia y de ilogici-
dad de la motivacin resultan excluyentes.
Las causales referidas a la falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin de la
sentencia condenatoria, resultan implicantes y excluyentes entre s, pues la pri-
mera se refiere a la negacin de su motivacin y la segunda hace alusin a una
incongruente fundamentacin para sostener la condena cuya existencia se consi-
dera omitida.
La Sentencia de la Casacin N 19-2010-La Libertad (tres de noviem-
bre de dos mil diez) ha precisado el contenido de la causal de casacin ilogi-
cidad de la motivacin.
Cuarto: Que el apartado cuarto del artculo cuatrocientos veintinueve del nuevo
Cdigo Procesal Penal precisa como motivo autnomo de casacin, si la senten-
cia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin.
Este motivo puede resumirse en la ausencia notoria de motivacin, en la motiva-
cin incompleta que no responde a todos los agravios relevantes para una deci-
sin razonada del caso, y en la motivacin incongruente, oscura o que vulnera
las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia.
La ilogicidad de la motivacin, conforme a su fuente italiana, est residenciada
en vicios ilgicos en la fundamentacin del fallo, que lo hacen irrazonable.
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1. Proceso inmediato
El Acuerdo Plenario N 6-2010/CJ-116 (diecisis de noviembre de dos
mil once) define y justifica el proceso inmediato, y seala que cuando exista
vaco normativo se aplicar supletoriamente las normas del proceso comn.
7. El proceso inmediato es un proceso penal especial y adems una forma de
simplificacin procesal que se fundamenta en la facultad del Estado de organi-
zar la respuesta del sistema penal con criterios de racionalidad y eficiencia, so-
bre todo en aquellos casos en los que, por sus propias caractersticas, son innece-
sarios mayores actos de investigacin. Su regulacin, en sus aspectos esenciales,
se encuentra desarrollada en el Libro V, Seccin I, artculos 446/448 del NCPP
correspondiente a los procesos especiales.
Por tanto, siguiendo la lnea fijada en el Acuerdo Plenario N 05-2009/CJ-116, la
regla hermenutica que es del caso utilizar ser aquella que establece la aplica-
cin supletoria del proceso comn u ordinario siempre que exista un vaco nor-
mativo, en tanto en cuanto la norma objeto de integracin jurdica no vulnere los
principios que sustentan el proceso inmediato o las disposiciones y su estructura
procesal [Acuerdo Plenario 05-2009/CJ-116 de la Corte Suprema de la Repbli-
ca, del 13 de noviembre de 2009, Fundamento Jurdico 6].
Seala que es al juez de juzgamiento al que le corresponde realizar el con-
trol de la acusacin, de la admisin de los medios probatorios y de la consti-
tucin de los sujetos procesales no necesarios.
En el caso que el juez admita el requerimiento emitir un auto que dispone la
procedencia de este proceso especial, luego de lo cual el fiscal formular acusa-
cin y lo remitir al juez competente para que dicte acumulativamente el auto de
enjuiciamiento y de citacin a juicio. Al ser el proceso inmediato distinto al pro-
ceso comn y no haber etapa intermedia, ser el Juez de Juicio Oral quien contro-
le la acusacin y evaluar la admisin de los medios probatorios que podrn pre-
sentar los dems sujetos procesales, de constitucin en parte procesal, as como
otros requerimientos.
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inicio del juicio oral, en virtud del artculo 373 del NCPP, lo que se condiciona nica-
mente a determinados supuestos, tales como: i. Que la prueba sea nueva y que haya
sido conocida con posterioridad a la audiencia de control. ii. Que la prueba no haya
sido admitida a nivel de la audiencia de control en la etapa intermedia.
21. De ello se tiene que en el proceso inmediato resulta vlida la realiza-
cin de este acto al inicio del juicio oral bajo la conduccin del mismo juez de
juzgamiento, quien ha de realizar un control de los medios de prueba ofrecidos
para el Juicio Oral como por las dems partes que debe cumplir los principios de
legalidad, pertinencia, utilidad y conducencia. As, la actuacin probatoria, eje
central del juicio oral, ser desarrollada respetando los principios de igualdad, le-
galidad y contradiccin, que integran las garantas del debido proceso y defensa
procesal.
22. Estas consideraciones no afectan el principio de imparcialidad, que garan-
tiza que el juez sea un tercero entre las partes, toda vez que la regla en base a la
cual el ofrecimiento y admisin probatoria debe realizarse en la etapa interme-
dia no puede ser entendida como absoluta y menos an en el contexto de un pro-
ceso especial que, como se tiene expuesto, se rige por pautas propias. Por lo de-
ms, queda garantizado el respectivo contradictorio a que se sometern las prue-
bas ofrecidas al poder ser actuadas en el juicio oral.
23. Funcin que se realiza, siguiendo la misma lgica empleada para la aporta-
cin de los medios probatorios, al no existir investigacin preparatoria, ni la
etapa intermedia, los sujetos procesales tendrn, al inicio del juicio oral, opor-
tunidad para solicitar su constitucin en el proceso, y tanto en el rol previsto en
el pargrafo 21 como en el presente, la mayor garanta de imparcialidad se com-
probar con la resolucin debidamente motivada que expedir el juez penal al
respecto.
2. Proceso de seguridad
La Sentencia de la Casacin N 16-2009-Huaura (doce de marzo de dos
mil diez) seala que la nulidad del juicio no afecta la resolucin no relacio-
nada con el defecto que gener la nulidad dictada en su nterin que orden la
transformacin del proceso de uno de seguridad a uno comn.
La particularidad del presente caso es que, precisamente, como lo manda el ar-
tculo 458.1 del NCPP, luego de la instalacin del juicio oral de un proceso de se-
guridad se dict un auto, ya firme, que transform el proceso y lo deriv al pro-
ceso comn, a partir del cual se reorden la audiencia y se sigui ntegramente
bajo sus reglas. As las cosas, la anulacin del juicio por defecto estructural de
la sentencia comprende esa resolucin firme? La respuesta es negativa, en tanto
en cuanto lo que se cuestion no es esa premisa sino el resultado del juicio oral
por proceso comn: la sentencia. La nulidad no puede alcanzar a esa decisin
pues el vicio declarado no la afecta.
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4. Terminacin anticipada
El Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 (trece de noviembre de dos mil
ocho) seala que es de aplicacin supletoria las normas del proceso comn en
caso de vacios en la regulacin de la terminacin anticipada.
6. La terminacin anticipada es un proceso penal especial y, adems, una for-
ma de simplificacin procesal, que se sustenta en el principio del consenso. Es,
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Seala que el control que hace el juez del acuerdo presentado por las par-
tes no puede dar lugar a la absolucin imputado.
12. El anlisis que corresponde al juez Penal para homologar el acuerdo que
le presentan las partes procesales concernidas es ciertamente distinto a la valora-
cin y examen jurdico penal que hace el juez en el proceso comn luego del jui-
cio oral.
En este ltimo el Juez aprecia y valora los actos de prueba y puede aplicar crite-
rios como el in dubio pro reo para absolver al imputado, lo que en cierta medida
no es posible en el proceso de terminacin anticipada, en atencin a los mecanis-
mos reconocimos para su conformacin sobre la base del consenso procesal.
Es claro, atento a lo expuesto, que el juez debe desaprobar el acuerdo si advier-
te la inexistencia de los hechos, la atipicidad de la conducta atribuida u otra si-
tuacin similar. Lo correcto en estos casos es que, rechazado el acuerdo, los car-
gos se diluciden en el proceso comn. Es un contrasentido, en atencin al mbi-
to del control jurisdiccional del acuerdo, que se busque una absolucin o una de-
cisin que resuelva un objeto distinto al juicio sobre la validez y eficacia jurdi-
ca del acuerdo objeto de control jurisdiccional.
Seala que la confesin a que se refiere el artculo 471 del CPP de 2004
es la confesin sincera de su artculo 161.
14. El artculo 471 del NCPP estipula una reduccin adicional acumulable de
la pena de una sexta parte. Cabe puntualizar que la ltima frase del citado dis-
positivo legal precisa que el beneficio en cuestin es adicional y se acumula-
r al que reciba por confesin. esta ltima es una circunstancia modificativa de
la responsabilidad de carcter genrica y excepcional, en tanto permite dismi-
nuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal (artculo 161
de NCPP), que lo que hace es redefinir el marco penal correspondiente, de ah
que es lgica la disposicin procesal que la diferencia del beneficio por el aco-
gimiento a la terminacin anticipada y, por tanto, no encuentra obstculo a su
acumulacin.
Seala que la reduccin de un sexto de la sancin que otorga la termina-
cin anticipada se realiza partiendo de la pena final.
La aplicacin del beneficio de una reduccin de una sexta parte se refiere a la
pena concreta o final. Sobre esta, una vez definida, es que ha de operar la reduc-
cin en una sexta parte es una pauta de disminucin fija y automtica, es decir,
tasada. El acuerdo podr consignarla, pero en todo caso siempre diferencindo-
la de la pena concreta y final, del resultado final como consecuencia del benefi-
cio aludido, a efecto de que el juez pueda definir con seguridad y acierto la reali-
dad del beneficio premial y su exacta dimensin.
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aceptacin obligara a fijar otra audiencia, con serio desmedro del principio de
aceleramiento procesal.
Desde la perspectiva de los dems sujetos procesales tambin se producen in-
convenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no se podran oponer a
la realizacin de esta audiencia, pues como seala el artculo 468.3 del NCPP el
requerimiento fiscal o la solicitud del imputado ser puesta en conocimiento de
todas las partes por el plazo de cinco das, quienes se pronunciarn acerca de la
procedencia del proceso de terminacin anticipada y, en su caso, formular sus
pretensiones. Empero, al aplicar la terminacin anticipada en la etapa intermedia
tal trmite, indispensable, no ser posible.
21. De lo expuesto en los prrafos anteriores se colige que la incorporacin pre-
toriana de la terminacin anticipada en la etapa intermedia afecta gravemente el
principio estructural de contradiccin procesal, reconocido en el artculo I.1 del
Ttulo Preliminar del NCPP, comprendido a su vez en la garanta de defensa pro-
cesal reconocida en el artculo 139.14 de la Constitucin, desarrollada en el ar-
tculo IX del Ttulo Preliminar del NCPP. El indicado principio y la garanta pro-
cesal aludida integran el Programa procesal penal de la Constitucin, que po-
dran afectarse seriamente si se permite tan inslito proceder, ausente de base le-
gislativa y sustento jurdico procesal.
La Sentencia de la Casacin N 37-2008-La Libertad (diez de marzo
de dos mil diez) seala que es legtima la incorporacin del tercero civilmen-
te responsable, como obligado con la sentencia de terminacin anticipada en
la sentencia de grado, cuando por error el juez de primera instancia omiti
consignarlo.
Sexto: En lo atinente al Tercero Civilmente Responsable es correcta la actua-
cin del Superior Colegiado, pues al advertir la existencia de un tercero civil res-
ponsable, de acuerdo a la concordancia de lo dispuesto en los artculos noventa
y tres y noventa y cinco del Cdigo Penal norma ltima que seala que la repa-
racin ser solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros ci-
vilmente responsables incorpor a la Empresa Agregados Servicios y Proyec-
tos Sociedad de Responsabilidad Limitada - ASERPO S.R.L. para que conjunta-
mente con el procesado Tello Pretell cumpla con el pago de la pretensin econ-
mica fijada por concepto de reparacin civil, no solo porque por error involunta-
rio el Juez de la Investigacin Preparatoria omiti pronunciarse al respecto, sino
tambin porque constituy uno de los argumentos invocados por la agraviada en
su escrito de fojas setenta y ocho: el imputado no solo era socio y gerente de la
citada empresa, sino tambin posea gran parte de dichas acciones. No existi
indefensin material al incorporarlo como tal, y la necesidad de su concurrencia
como obligado civil surge del artculo noventa y cinco del Cdigo Penal, por tan-
to, teniendo en cuenta los lineamientos de la norma sustantiva antes acotada ar-
tculo noventa y tres del referido cuerpo legal y de acuerdo a los fundamentos
jurdicos precedentes, debe disminuirse prudencialmente.
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Quinto: De otro lado, el artculo veintinueve del Cdigo Procesal Penal prev
en su inciso cuarto que es competencia de los juzgados de la investigacin pre-
paratoria, conducir la etapa intermedia y la ejecucin de la sentencia. Al respec-
to cabe precisar, que el artculo cuatrocientos ochenta y ocho del Cdigo aludi-
do establece que, corresponde al Ministerio Pblico el control de la ejecucin de
las sanciones penales en general, instando las medidas de supervisin y control
que correspondan, y formulando al juez de la Investigacin Preparatoria los re-
querimientos que fueren necesarios para la correcta aplicacin de la ley. As tam-
bin, el inciso segundo del artculo cuatrocientos ochenta y nueve del Cdigo ad-
jetivo, seala que el Juez de la Investigacin Preparatoria est facultado para re-
solver todos los incidentes que se susciten durante la ejecucin de las sanciones,
har las comunicaciones dispuestas por la Ley y practicar las diligencias nece-
sarias para su debido cumplimiento.
Sexto: De lo expuesto precedentemente, tenemos que el Juez de la Investigacin
Preparatoria es competente para ejecutar las sentencias; y, el Ministerio Pbli-
co es competente para controlar la ejecucin de las sanciones impuestas en una
sentencia; siendo as, podemos inferir que segn el Diccionario de la Lengua Es-
paola el verbo controlar significa examinar y observar con atencin para hacer
una comprobacin; y, ejecutar significa realizar una cosa o dar cumplimiento a
un proyecto, encargo u orden; en consecuencia ambas palabras tienen un signifi-
cado distinto.
Stimo: Del motivo casacional: Falta de aplicacin de la ley penal y procesal pe-
nal: Cabe sealar, que, el Colegiado Superior al confirmar la sentencia de fecha
veintiuno de julio de dos mil diez, argument que tras la vigencia del Cdigo
Procesal Penal de dos mil cuatro, se ha derogado tcitamente el artculo cincuen-
ta y ocho del Cdigo Penal; lo cual carece de veracidad, pues se encuentra vigen-
te; toda vez que en el se describen cada una de las reglas que puede imponer el
juez en una condena condicional; asimismo, no consider lo establecido en el ar-
tculo veintinueve del Cdigo Procesal Penal, que contempla al Juez de la Inves-
tigacin Preparatoria como competente para ejecutar las sentencias; artculos que
son aplicables al caso, en concordancia con los artculos cuatrocientos ochenta y
ocho, y cuatrocientos ochenta y nueve del Cdigo adjetivo; siendo as, se advier-
te que el a quem inaplic el artculo cincuenta y ocho del Cdigo Penal y veinti-
nueve del Cdigo Procesal Penal; aunado a ello, realiz una errnea interpreta-
cin de lo previsto en el artculo cuatrocientos ochenta y ocho del precitado C-
digo; al considerar como funcin del Ministerio Pblico dar cumplimiento de las
reglas de conducta impuestas al sentenciado; cuando dicha funcin le correspon-
de nicamente, al Juez de Investigacin Preparatoria, conforme a las normas an-
tes citadas; ms an, cuando el propio artculo cincuenta y ocho del Cdigo Pe-
nal en su numeral tercero, seala que la comparecencia del sentenciado para in-
formar y justificar sus actividades se realiza ante el juzgado que en vigencia del
Cdigo Procesal Penal de dos mil cuatro correspondera al Juzgado de Investiga-
cin Preparatoria.
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del inmueble usurpado a favor del agraviado. En tal sentido, el juez de ejecucin
debe ejecutar la sentencia de vista sin el extremo que dispone la desocupacin y
restitucin del bien inmueble al agraviado, es decir, en los trminos que fue con-
firmado por la sentencia de vista; por consiguiente, este mismo extremo consig-
nado en la sentencia del juez sentenciador de fojas diecisiete, del trece de no-
viembre de dos mil ocho, debe declararse nula.
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CAPTULO SEGUNDO
Seleccin y gestin fiscal de
casos en el CPP de 2004
Seleccin y gestin fiscal de
casos en el CPP de 2004
CASO N 01
Un da de turno, se ha presentado la ciudadana Carla solicitando que se le reci-
ba verbalmente una denuncia; el fiscal encargado ha escuchado pacientemente su
narracin, luego de lo cual ha puesto por escrito los hechos y la dems informa-
cin requerida por el formato correspondiente.
Los hechos denunciados consisten en: hace dos meses le entregu en prstamo
dos mil nuevos soles a mi colega de trabajo Juan, quien se comprometi a devol-
verme la misma cantidad hace una semana, pero a pesar de mis requerimientos,
al inicio verbales y luego por medio de carta notarial, hasta la fecha no ha cum-
plido, no dndome ninguna explicacin al respecto, incluso ha manifestado su
molestia frente a mi insistencia en que me entregue el dinero.
CASO N 02
Un da de turno, se ha presentado la ciudadana Carla solicitando que se le reci-
ba verbalmente una denuncia; el fiscal encargado ha escuchado pacientemente su
narracin, luego de lo cual ha puesto por escrito los hechos y la dems informa-
cin requerida por el formato correspondiente.
Los hechos denunciados consisten en: hace cinco meses le entregu en alquiler
tres computadoras a mi colega de trabajo Juan, firmando el contrato correspon-
diente y acordando que me las devolvera luego de tres meses y que me habra
de cancelar la suma de mil nuevos soles al finalizar cada mes; sin embargo, solo
cumpli con dicho pago los dos primeros meses, luego de lo cual no ha hecho
pago alguno y, adems, pese a mi insistencia no cumple con devolver las compu-
tadoras a pesar de habrselo requerido de modo reiterado.
CASO N 03
La ciudadana Mara se ha presentado a la Fiscala sealando haber sido vctima
de una estafa; narrando que la han llamado por telfono, hacindose pasar por su
hijo que se encontraba en la ciudad de Iquitos, para decirle que haba atropellado
a un nio; tratndose de una voz sollozante; pidindole ella que se calme, que no
pareca su voz y que si no se calmaba no le iba a entender; tom en seguida el te-
lfono una persona que se hizo pasar por un Comandante de la Polica Nacional
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
del Per, quien le refiri que su hijo haba atropellado a un menor que en esos
momentos se debata entre la vida y la muerte y que se necesitaba 3,000 nuevos
soles para no poner en conocimiento de la fiscala el hecho, para que su hijo no
sea detenido.
Desesperada Mara llam insistentemente al celular de su hijo, pero solo obtuvo
por respuesta el mensaje de la contestadora.
Convencida por la llamada la denunciante deposit en el Banco que se le indi-
c la suma requerida. Pero, no qued ah el asunto sino que con posterioridad le
llamaron para decirle que el menor haba muerto y que ahora era necesario un
pago de 6,000 nuevos soles ms, porque el Fiscal de Maynas se haba enterado y
era necesario darle su parte. Por fortuna, antes del segundo depsito fue contac-
tada por su hijo quien se encontraba en trnsito de Iquitos a Trujillo, que le acla-
r que no haba realizado ninguna llamada y tampoco haba atropellado a perso-
na alguna.
I. Introduccin
Tal vez porque la persecucin penal tiene en nuestro pas naturaleza p-
blica, oficial y obligatoria es una excepcin el caso de los delitos de ejerci-
cio privado de la accin penal, la cultura tradicional del sistema procesal in-
quisitivo que tena su texto normativo bsico en el C de PP de 1940 gene-
r un contexto adecuado para que se tenga como una prctica permitida el que
las notitias criminis que llegaban a conocimiento del representante del Minis-
terio Pblico tengan que dar lugar, por lo menos, a una investigacin prelimi-
nar; sin que antes de ordenar la misma se realice un anlisis riguroso respec-
to de las reales implicancias jurdico-penales y procesales de los hechos ma-
teria de denuncia.
Esta forma de hacer las cosas habra hecho que en los tres casos con que
se inicia el presente trabajo la respuesta del Ministerio Pblico hubiese sido
ordenar diligencias preliminares de investigacin, emitindose la disposicin
correspondiente y ordenndose, con dicha finalidad, una serie de actividades
que, por muy sencillas que pudieran resultar en los dos primeros casos no as
en el tercero, habran de requerir de la atencin, tiempo y trabajo de los fun-
cionarios encargados de la realizacin personal de las indagaciones prelimi-
nares policas o fiscales adems de consumir los recursos necesarios para
operativizarlas p. ej. el uso de personal para emitir y efectuar las citaciones
a declarar.
Lo cierto es que el primer caso, analizado desde las exigencias de la tipi-
cidad penal, no resulta uno que tenga naturaleza penal.
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Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
El primer prrafo del artculo 190 del Cdigo Penal sanciona como deli-
to el apropiarse, en provecho propio o de tercero, indebidamente de un bien
mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comi-
sin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de en-
tregar, devolver, o hacer un uso determinado; y si bien la suma de dinero est
contemplada en dicha descripcin normativa entre los objetos sobre los que
puede recaer la accin tpica de apropiacin, cuando alguien entrega en mu-
tuo una suma de dinero no lo hace para que le sea devuelto el mismo bien
los mismos billetes o monedas que entreg, sino para que el beneficiario
disponga del mismo como propietario dicho en trminos sencillos, para que
el beneficiario del mutuo gaste el dinero con la sola obligacin de devolver
una suma igual, la misma cantidad de dinero[14].
De esta manera, si bien en este primer caso nos hallamos ante un hecho
claramente ilcito, dicha ilicitud es exclusivamente de naturaleza civil, mas no
penal por falta de tipicidad.
Las cosas as, no constituye ningn acierto ordenar diligencias prelimi-
nares para esclarecer este tipo de hechos; pues, por ms que queden absoluta-
mente esclarecidos, llegndose a la certeza de que son ciertos; ello carece del
menor significado para el sistema de justicia penal, pues al ser atpicos al no
tener relevancia penal no pueden ser materia de persecucin.
Dicho proceder ni siquiera puede calificarse de un desacierto inocuo, sino
que le produce un grave dao al sistema de justicia penal y a la capacidad ope-
rativa del Ministerio Pblico.
El sistema de justicia queda desacreditado ante la sociedad, pierde credi-
bilidad, cuando a consecuencia de no haberse realizado una adecuada califi-
cacin jurdica de los hechos se ingresan casos en que un tiempo despus son
archivados por el Fiscal disponiendo improcedente formalizar y continuar la
investigacin preparatoria o, en su momento, por el juez declarndose fun-
dada una excepcin de improcedencia de accin, sobreseyndose o absolvin-
dose el caso.
Es honesto reconocer que para los ciudadanos resulta difcil entender
generndose incluso sospechas respecto de la pulcritud del proceder de los
operadores del Derecho cmo es que un caso que se halla suficientemente
[14] De acuerdo al artculo 1648 del Cdigo Civil: Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutua-
tario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan
otros de la misma especie, calidad o cantidad (resaltado nuestro).
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Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
1. El hecho no es tpico
La Constitucin de 1993 prescribe en el literal d del numeral 24 de su ar-
tculo 2 como derecho fundamental que:
[15] DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introduccin al nuevo sistema procesal penal. Santiago, Univer-
sidad Diego Portales, 2002, pp. 125-126.
201
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de come-
terse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca,
como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
Por su parte, en el numeral 1 del artculo 329 del CPP de 2004 para no
citar las normas del Cdigo Penal que tambin receptan el principio de lega-
lidad se establece que:
El Fiscal inicia los actos de investigacin cuando tenga conocimiento de la sos-
pecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito (resal-
tado nuestro).
Las cosas as, iniciar una investigacin preliminar cuando el hecho
como hiptesis fctica o narracin histrica de lo que supuestamente habra
ocurrido no se adeca a ninguna de las figuras que se hallan penalmente pro-
hibidas en una norma legal no solo resulta contraproducente para el fiscal, por
el uso inadecuado de sus generalmente escasos recursos, sino que inclu-
so representa una infraccin de los derechos fundamentales de los ciudada-
nos y que, en tal sentido, le puede generar responsabilidades, adems de ser
una prctica ilegal, pues, segn el CPP de 2004 el Fiscal inicia los actos de in-
vestigacin cuando el hecho materia de sospecha reviste caracteres de delito.
No obstante aconsejarse la utilizacin intensa de este filtro, debe adver-
tirse que su empleo requiere de un manejo solvente y cuidadoso de las nor-
mas jurdicas, de los criterios de su interpretacin y de los instrumentos con-
ceptuales que proporcionan la teora del Derecho Penal y la jurisprudencia, lo
que presupone una rigurosa capacitacin en dichas materias por parte del re-
presentante del Ministerio Pblico; pues la idea no es rechazar por rechazar,
irracionalmente, los casos materia de notitia criminis.
En este sentido, por ejemplo, si bien en el primer caso de los que inician
el presente artculo no nos hallamos ante un hecho jurdico-penalmente re-
levante, debe quedar claro que cosa distinta ocurre en el segundo; la perso-
na que recibe en arrendamiento un bien, como son las tres computadoras, tie-
ne la obligacin de devolverlo segn lo acordado (de acuerdo al artculo 1681
del Cdigo Civil: El arrendatario est obligado () 10. A devolver el bien al
arrendador al vencerse el plazo del contrato en el estado en que lo recibi, sin
ms deterioro que el de su uso ordinario); y ello se adeca al primer prra-
fo del artculo 190 del Cdigo Penal que sanciona como delito el apropiarse,
en provecho propio o de tercero, indebidamente de un bien mueble (las com-
putadoras son bienes muebles), una suma de dinero o un valor que ha recibi-
do en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca
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Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
[16] De acuerdo al artculo 1351 del Cdigo Civil: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
[17] De acuerdo al artculo 1351 del Cdigo Civil: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
[18] GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal, Parte general. Grijley, Lima, 2008,
pp. 92-93.
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[19] No solo ello, sino que como ensea ROXIN, Claus. Derecho penal Parte general. Madrid, Civitas,
1997, p. 67, la idea de subsidiariedad deja abierto un amplio margen de juego al arbitrio del legislador.
Es cierto que tericamente el principio de proporcionalidad es un principio constitucional bsico, por lo
que la punicin de una infraccin insignificante podra ser nula por vulnerar la prohibicin de exceso;
pero en la prctica hay que negar la inconstitucionalidad mientras el legislador tenga disponibles para
infracciones de escasa gravedad penas correlativamente benignas. Y si no hay certeza sobre si otros
medios ms leves (como las meras sanciones civiles) prometen o no un xito suficiente, al legislador le
est atribuida adems una prerrogativa de estimacin. Por ello, el principio de subsidiariedad, es ms
una directriz polticocriminal que un mandato vinculante (resaltado nuestro).
[20] Es en este sentido que, por ejemplo, en el R.N. N 2090-2005-Lambayeque (siete de junio de dos mil
seis) se seala: Sexto: Que el principio de ne bis in idem contempla el contenido material y procesal y
debe contener como presupuesto un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento;
que, adems, se admite la acumulacin de sanciones provenientes de diferentes rdenes cuando ellas
obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurdicos distintos, si el inters jurdicamente
protegido por la infraccin administrativa sea distinto al de la infraccin penal, que, en este supuesto,
la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa en que incurri el fun-
cionario por haber cometido graves irregularidades en el desempeo de sus funciones, la existencia de
un proceso penal no enerva la potestad de la Administracin para procesar y sancionar administrati-
vamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos
jurdicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfaccin de intereses o bienes jurdicos diferentes
posibilidad que admite el artculo doscientos cuarenta y tres de la Ley nmero veintisiete mil cua-
trocientos cuarenta y cuatro; el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el
caso, sancionar una conducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva una sancin punitiva
que puede incluso derivar en la privacin de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad
penal, como as lo reconoce tambin el Tribunal Constitucional en sus sentencias de fechas diecisis
de abril de dos mil tres, veinticuatro y veinticinco de noviembre y veintiocho de diciembre de dos mil
cuatro, emitidas en los expedientes nmeros veinte cincuenta dos mil dos - AA/TC, veintiocho sesenta
y ocho - dos mil cuatro -AA/TC, veintitrs veintids dos mil cuatro - AA/ TC, treinta y uno noventa
y cuatro - dos mil cuatro - HC/TC, respectivamente. Stimo: Que, en el contexto expuesto cabe indicar
que la sancin disciplinaria impuesta al encausado Vctor Miguel Carrillo Gonzles, Administrador
de la Municipalidad Distrital de Ptipo, se debi al incumplimiento de sus funciones y a la comisin
de graves faltas administrativas que incluso no son materia de acusacin fiscal conforme se aprecia
204
Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
de la Resolucin de Alcalda de fojas setecientos catorce; que, en cambio, en el presente caso se juzga
hechos con contenido penal vase acusacin fiscal de fojas setecientos veinticinco, distintos a los que
originaron la medida disciplinaria que se le impuso, razn por la cual de autos no aparece acreditada
vulneracin alguna al principio de ne bis in idem.
[21] GRACIA MARTN, Luis en L MISMO (Dir.). Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo C-
digo Penal espaol. Valencia, Espaa, 1996, p. 31.
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[22] Discurso por el Da del Abogado. Colegio de Abogados de Piura. Abril 2009 (texto proporcionado por
el autor).
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Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
habr que formalizar la investigacin contra aquellos funcionarios que son com-
petentes por los aspectos del acto que le dan incidencia penal. Implicar en el pro-
ceso penal a todos los que, de una u otra manera, han intervenido causalmente en
el hecho constituye un proceder que solo lleva a procesos penales innecesaria-
mente complejos y engorrosos. La utilizacin de la teora del delito para identi-
ficar a los que seran competentes por un hecho delictivo concreto, es una herra-
mienta bsica para el adecuado dimensionamiento del proceso penal.
Precisamente, el manejo de la dogmtica contempornea puede permitir
un afronte adecuado del tercer caso planteado al inicio de este trabajo, en el
que un abordaje inicial y poco preocupado influenciado, adems, por el im-
pacto social que produce puede llevar a concluir fcil e incontrovertiblemen-
te en la tipicidad del delito de estafa en el hecho materia de notitia criminis.
Si bien el artculo 196 del CP describe el delito de estafa sealado: El
que procura para s o para otro un provecho ilcito en perjuicio de tercero, in-
duciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ar-
did u otra forma fraudulenta; la ciencia jurdica contempornea ha dejado en
claro ya hace algn tiempo que cuando se trata de atribuir responsabilidad pe-
nal a una persona por un delito de resultado como lo es la estafa no solo se
debe verificar la existencia de una relacin naturalstica de causa efecto (en el
caso materia del presente pronunciamiento, que a raz de algn medio frau-
dulento se haya inducido a una persona a un error generador de una disposi-
cin patrimonial perjudicial a sus intereses), sino que es necesaria la verifica-
cin de una determinada relacin normativa (ello en razn a que para atribuir
responsabilidad penal a una persona lo que se requiere es un juicio de imputa-
cin jurdico-normativa propio del deber ser, que es caracterstica consus-
tancial del Derecho, no la mera aplicacin de las leyes causales del ser de
la naturaleza).
Las cosas as, uno de los varios modelos tericos de anlisis de casos que
nos proporciona la dogmtica jurdico-penal nos dice que para establecer la
relacin normativa a la que se viene haciendo referencia es necesario que con
la conducta materia de anlisis: 1) el autor haya creado o aumentado un riesgo
para el bien jurdico protegido, en el sentido de un riesgo adecuado y no per-
mitido; que 2) esa situacin de peligro adecuado y no permitido se realice en
un resultado lesivo; y que 3) el resultado producido est abarcado por el fin de
proteccin de la norma especfica.
En el presente caso interesa detenerse en la ltima de las exigencias apun-
tadas, que tiene lugar cuando el resultado si bien se produce como efecto del
riesgo de la accin, en la forma o modo como se ha producido no contiene
un desvalor de resultado que la norma jurdica que fundamenta el tipo penal
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Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
2. El hecho no es punible
La fundamentacin normativa de esta causal se encuentra tambin en el
literal d del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin (que requiere una in-
fraccin punible para que una persona pueda ser procesada); pero, ahora en
conjuncin con el numeral 1 del artculo 334 del CPP de 2004, que prescribe:
1. Si el fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado o dispues-
to realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no cons-
tituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extincin
previstas en la Ley, declarar que no procede formalizar y continuar con la In-
vestigacin Preparatoria, as como ordenar el archivo de lo actuado (resaltado
nuestro).
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[23] As, NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal y de litigacin oral. Lima,
IDEMSA, 2010, p. 296.
[24] En contra MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, parte general. Buenos Aires - Montevideo, reim-
presin de la octava edicin, B de F, 2009, p. 143 (n marg. 32); sosteniendo que: Las condiciones
objetivas de punibilidad afectan el carcter penal de la antijuridicidad del hecho y de ellas depende,
pues, el injusto penal. La antijuridicidad de un hecho no puede, ciertamente, condicionarse a que sea
penal, pero sin este carcter es evidente que no ser penal; adicionando que en tanto el tipo penal es
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Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
el concepto que sirve para seleccionar los hechos que son penalmente relevantes, lo ms oportuno parece
incluir todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un hecho tanto si afectan a la gra-
vedad del injusto, como si obedecen a otras razones polticocriminales en el tipo penal. Este aparecer,
entonces, no solo como tipo de injusto, sino como tipo de injusto penal (p. 144, n marg. 34).
No piensa lo mismo, sin embargo, respecto de las excusas absolutorias, sealando que estas tienen el
carcter de causas personales de exclusin o levantamiento de la pena y no empecen, por ello, al signi-
ficado penal del hecho, sino solo a la posibilidad de castigar a ciertos sujetos por su realizacin (p. 170,
N marg. 65).
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[25] Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho
Penal (Volumen I). Editorial Trotta, Madrid, 1997, p. 241.
[26] No obstante aceptar que, en efecto, solo se encuentran referidas a la perseguibilidad del delito en
el proceso penal, las estudian dentro del apartado dedicado a la penalidad: MUOZ CONDE,
Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal, Parte general. cuarta edicin, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, p. 463.
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[27] HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho procesal penal chileno. Tomo I,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p. 486.
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La facultad descrita se explica por el hecho de que, en la prctica, todos los siste-
mas de justicia criminal reciben una altsima cantidad de denuncias de parte del
pblico y, de ellas, un porcentaje importante est constituido por una relacin de
hechos que aportan muy pocos datos. En estos casos, la experiencia muestra que
no tiene mucho sentido conducir una investigacin porque la polica no cuenta
con elementos mnimos que le permitan seguir alguna pista para la obtencin de
resultados. Por otra parte, tampoco se trata de hechos lo suficientemente graves
que justifiquen una investigacin demasiado compleja, como la que podra mon-
tarse an sin muchos antecedentes si se considera que el hecho lo amerita[28].
Lo dicho puede suceder en el caso del agraviado que pone en conoci-
miento de la autoridad de un hurto, narrando que dej estacionado su autom-
vil taxi en una calle del centro de la ciudad por un momento para ingresar a
una oficina y cuando regres, a los pocos minutos, encontr la puerta delan-
tera correspondiente al pasajero sin el seguro y faltando el equipo de msica;
siendo que al preguntar a las personas que se hallaban por el lugar ninguno se
percat de alguien que se hubiera acercado al vehculo.
Lo mismo ocurre en el caso de quien mientras camina por una calle poco
transitada es atacado por la espalda, por una persona que aprisionando su cue-
llo con su brazo mtodo conocido popularmente como cogoteo lo deja
sin respiracin hasta desmayarlo, luego de lo cual las personas que acompa-
aban al agresor le sustraen sus pertenencias de valor y huyen; siendo que al
reponerse el agraviado no puede dar razn de las caractersticas de las perso-
nas que le asaltaron sin que adems se pueda contar con testigos.
En estos supuestos en los que no se puede contar con ningn tipo de da-
tos que permitan orientar la investigacin no resulta racional ordenar dili-
gencias preliminares de investigacin, por lo que han sido denominados por
un sector de la doctrina como ininvestigables.
Debiendo advertirse que si bien lo dicho es as como regla general, como
indican Duce y Riego:
Por lo general esta facultad no debiera ser ejercida en casos muy graves o muy
complejos, en donde siempre debiera intentarse una investigacin para tomar
una decisin respecto de su futuro. La idea es que, como se trata de una evalua-
cin de casos dentro del contexto de restricciones del sistema de justicia crimi-
nal, resulta lgico que tratndose de los delitos ms graves estemos en condicio-
nes, como sociedad, de invertir ms recursos y agotar todas las instancias para in-
tentar esclarecerlos, ya que ellos representan los atentados ms graves en contra
[28] DUCE, M y RIEGO, C. Introduccin al nuevo sistema procesal penal. pp. 201-202.
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[29] DUCE, M y RIEGO, C. Introduccin al nuevo sistema procesal penal. pp. 201-202.
[30] BURGOS MARIOS, Vctor. La implementacin del nuevo Cdigo Procesal Penal en la ciudad de
Trujillo y sus retos. p. 5, aunque tratndolo como un caso de archivo provisional en casos sin evidencia
mnima. cfr. <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_41.pdf> (consultado en
mayo 6 de 2011).
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IV. CONCLUSIN
El CPP de 2004 plantea una cambio refundacional en la justicia penal pe-
ruana. Para ello estructura un proceso en el que el fiscal es el titular y respon-
sable de la persecucin eficaz del delito.
Esta decisin legislativa lleva aparejada la asignacin de un nmero im-
portante de nuevas obligaciones al representante del Ministerio Pblico, las
que no se podrn cumplir con un mnimo de eficiencia si no se toma debida
conciencia y acta en tal virtud de la necesidad de seleccionar y gestionar
adecuadamente siendo la idea clave el manejo racional y eficiente de los re-
cursos la carga que se halla bajo su responsabilidad.
Para ello es necesario una adecuada utilizacin por parte del fiscal de las
herramientas normativas y conceptuales pertinentes, para que no ingresen al
sistema generando un dispendio de recursos aquellos casos que no tienen
relevancia penal y para que aquellos que s la tienen transiten por los caminos
ms breves hacia la resolucin jurdica definitiva del conflicto.
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de Talara), confiando en su palabra, le entreg la suma de dos mil nuevo soles para que le agilizara
sus trmites, pero hasta la fecha el denunciado no ha realizado la entrega de la mencionada tarjeta.
II. DE LA IRRELEVANCIA PENAL DE LA CONDUCTA MATERIA DE IMPUTACIN
Los representantes del Ministerio Pblico, en tanto funcionarios responsables de la persecucin
penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuacin por un conjunto de principios jurdicos
que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegtima.
De estos principios, uno de los ms importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecucin
penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscala son exac-
tamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sancin
criminal en una norma legal de jerarqua ordinaria, dictada de manera previa al hecho.
Es tal la importancia de lo sealado que la Constitucin Poltica del Estado de 1993 ha consagrado
expresamente en su artculo 2, inciso 24, pargrafo d, que: Nadie ser procesado ni condenado por
acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa
e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley; exigencia que
ha sido desarrollada en trminos muy similares en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal, que prescribe: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley
vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren
establecidas en ella; siendo, adems, de reconocimiento unnime tanto en la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional como de la Corte Suprema de la Repblica; as como por parte de los rganos
jurisdiccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos.
Es en este contexto que se debe sealar que el artculo 196 del Cdigo Penal describe el delito de estafa
sealado: El que procura para s o para otro un provecho ilcito en perjuicio de tercero, induciendo
o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis aos.
Habindose encargado la doctrina de resaltar la importancia del engao (astucia, ardid u otra forma
fraudulenta) para la perpetracin de dicho delito en el sentido que: En la estafa el engao es el
elemento tpico que origina la cadena de sucesos que acaba produciendo el perjuicio patrimonial, y
en particular es el motivo de la actuacin de la vctima[1].
Ahora bien, la ciencia jurdica contempornea ha dejado en claro hace algn tiempo ya que cuando
se trata de atribuir responsabilidad penal a una persona por un delito de resultado (como lo es el de
estafa) no solo se debe verificar la existencia de una relacin naturalstica de causa efecto, sino que
es necesaria la verificacin de una determinada relacin normativa (ello en razn a que para atribuir
responsabilidad penal a una persona lo que se requiere es un juicio de imputacin jurdico-normativa
propio del deber ser, que es caracterstica consustancial del Derecho, no la mera aplicacin de
las leyes causales del ser de la naturaleza). Siendo que los requisitos para afirmar esta reclamada
relacin normativa se han aglutinado en la categora de la dogmtica penal que se conoce como
imputacin objetiva.
Es por ello que Len Alva[2] ha sealado: De la mano del desarrollo de los criterios de imputacin
objetiva la doctrina trata de conceptuar al engao como la falta a la verdad en lo que se hace o dice
de modo bastante para producir error e inducir al acto de disposicin patrimonial (Bajo Fernndez).
En este sentido, el tipo bsico de estafa restringe el nmero de engaos tpicos, exclusivamente,
[1] PREZ MANZANO, Mercedes en: BAJO FERNNDEZ, Miguel (Dir.). Compendio de Derecho penal, parte especial II. Ceura,
Madrid, 1998, pp. 439-440.
[2] LEN ALVA, Eduardo. Los deberes de autoproteccin de la vctima en la configuracin del engao en el delito de estafa. En:
AVALOS RODRGUEZ, Constante / QUISPE VILLANUEVA, Alejandro (Coords.). Dogmtica penal del tercer milenio. Libro
homenaje a los profesores Eugenio Ral Zaffaroni y Klaus Tiedemann. ARA Editores, Lima, 2008, p. 1216.
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aquellos que sean bastantes para producir error de otro. Lo que permite reconducir la capacidad
de idoneidad del engao a la exigencia de su adecuacin: solo al engao que genere un riesgo
jurdico-penalmente desaprobado de lesin del bien jurdico, esto es del patrimonio ajeno, le puede
ser imputado el resultado posterior que, adems, deber ser, precisamente, la realizacin concreta
de ese riesgo (Gonzales Rus). Se niega, por otra parte, de manera unnime, que la simple mentira
llegue a configurar el ardid o el engao idneo propio del delito de estafa, puesto que ella supone
una falsedad, cuya creencia queda librada a la buena fe del tercero, en tanto que en el engao se da
algo ms: () cierta entidad objetiva que permite reconocer la existencia del nexo causal entre
el engao y el error, de modo que este no pueda ser atribuido a la credulidad nicamente (Fontn
Balestra). Bajo Fernndez, a efectos de encuadrar la simple mentira como una modalidad de engao
tpico exige que esta al menos vaya acompaada de una maquinacin o maniobra fraudulenta que
pueda por s misma producir el error y la consiguiente disposicin patrimonial.
Es que como manifiesta Gonzles Rus: siempre ha sido una constante de la interpretacin doctrinal
y jurisprudencial la idea de que la ley penal no puede ser el instrumento utilizado para reprimir todos
los fraudes que abusan de la buena fe de otros, por lo que no todo engao puede ser constitutivo
de estafa[3].
Las cosas como han quedado expuestas se debe sealar que en los hechos que alega la persona de
Luis Eduardo Aldana Fiestas no se advierte la menor referencia a que el denunciado Henry Antonio
Vargas Bocanegra haya realizado algn tipo de maquinacin o maniobra fraudulenta dirigida a in-
ducir a error a su persona, sino que lo nico que se puede verificar es la presencia de mentiras, que
como ya se expres, por s mismas no estn en capacidad de satisfacer la exigencia del tipo penal
de que en el origen de la estafa haya habido un engao; recurdese que el propio agraviado seala
nicamente en su escrito de denuncia conversaciones como el medio por el cual se le convenci
para la entrega de los dos mil nuevos soles con que fue perjudicado, lamentndose haber confiado
en la palabra del denunciado.
Pero, no solo lo dicho, sino que mantenindonos en las exigencias que formula la imputacin
objetiva para la atribucin de responsabilidad penal debe ponerse atencin tambin en que el
denunciante no realiz ninguna actividad mnimamente diligente dirigida a verificar por s mismo
la informacin que le fue proporcionada por la persona de Vargas Bocanegra. Esto es importante
en razn a que segn seala la doctrina contempornea en los delitos contra el patrimonio (como
la estafa) la proteccin penal se limita a los casos en que la accin del autor ha vencido los me-
canismos de defensa dispuestos por el agraviado. Desde este punto de vista, el tipo penal de la
estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento
exigible en orden a su proteccin, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia
de los deberes de autotutela primaria. Es por eso que se ha sealado que cuando se infringen los
deberes de autotutela la lesin patrimonial no es imputable objetivamente a la accin del autor,
por mucho que el engao pueda ser causal en el sentido de la teora de la equivalencia de las
condiciones respecto al perjuicio patrimonial.
De acuerdo con el criterio de la imputacin objetiva denominado fin de proteccin de la norma,
no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fcilmente evitables por el
titular del patrimonio que con una mnima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues, el tipo
penal cumple solo una funcin subsidiaria de proteccin de un medio menos gravoso que el recurso
a la pena como lo es sin duda, la autotutela del titular del bien. La dogmtica penal contempornea
establece entonces restricciones teleolgicas en la interpretacin de los tipos penales, de modo que la
conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la vctima no se ha comportado conforme
[3] GONZALES RUS, Juan Jos en COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Curso de Derecho Penal Espaol, Parte Especia. Tomo I.
Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 659.
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[4] YUBERO, Julio. El Engao en el delito de estafa. Editorial Jurdica Cono Sur, Santiago de Chile. p. 109.
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de una relacin de causa-efecto (conforme a las leyes de la naturaleza, referidas al ser de las cosas),
sino que es necesaria la verificacin de una determinada relacin normativa (ello en razn a que la
atribucin de responsabilidad penal es un problema que no se encuentra propiamente en el mbito
del ser y de la aplicacin de las reglas cientficas o de experiencia que lo rigen e interpretan, sino
que pertenece al mbito del deber ser, que es la caracterstica bsica de las reglas o normas del
Derecho), pues la atribucin de responsabilidad penal encuentra su fundamento y tambin sus lmites
en la capacidad de actuacin de las normas jurdicas.
Se ha denominado imputacin objetiva a la relacin normativa en mencin sealndose que es ne-
cesario que con la conducta materia de anlisis: 1) el autor haya creado un riesgo de resultado para
el bien jurdico protegido, en el sentido de un riesgo adecuado y no permitido; que 2) esa situacin
de peligro adecuado y no permitido se realice en un resultado lesivo; y que 3) el resultado producido
est abarcado por el fin de proteccin de la norma especfica.
En el presente caso interesa detenerse en el primero de los niveles de anlisis, en tanto de los hechos
materia de imputacin y de las diligencias de investigacin avanzadas se puede establecer que el
imputado Marino Bruno Vsquez Requena ha mantenido su actuacin dentro de los mrgenes del
riesgo permitido que corresponden a la conduccin de vehculos automotor.
Ha explicado la doctrina que la vida en sociedad necesita de ciertas conductas que importan un de-
terminado nivel de riesgo, siendo por ello que social y jurdicamente se admite la realizacin de las
mismas en tanto se mantengan dentro de ciertos mrgenes en los que todava resulten controlables
en su peligrosidad para los bienes jurdicos.
Una de estas actividades es el trfico automotor, el cual de manera general representa una actividad
riesgosa para los bienes jurdicos vida (homicidios) e integridad personal (lesiones) e incluso patri-
monio (daos), pero se admite por los beneficios (de comunicacin) que representa para la sociedad
contempornea, establecindose eso s un conjunto de exigencias de deber objetivo de cuidado para
controlar que los riesgos en cuestin se concreten en resultados.
En el caso materia del presente pronunciamiento no existen elementos de conviccin para afirmar que
el investigado ha infringido algn deber objetivo de cuidado o ha superado los mrgenes del riesgo
permitido propios de la conduccin de vehculos motorizados; por el contrario, vena conduciendo
en una va destinada al trnsito de automviles y a una velocidad que si nos atenemos al que solo
caus lesiones de mnima intensidad a la agraviada puede considerarse moderada; siendo que ms
bien la menor Gonzales Olivares, como ha narrado la testigo de excepcin Marquita Doraliz Lpez
Cern, cruz la pista sin esperar a la menor de edad que la estaba cuidando por delante de la combi
que se haba detenido en medio de la pista para que ambas bajen.
POR LO EXPUESTO
SE DISPONE IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIN PREPARATORIA
contra Marino Bruno Vsquez Requena por la comisin del DELITO DE LESIONES CULPOSAS
(previsto en el artculo 124 del Cdigo Penal) en agravio de Nattielly Yaquelyn Gonzales Olivares
representada por Hilda Martnez Barreto. Notifquese a las partes.
Trujillo, octubre 26 de 2009
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo
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007 EN LOS DELITOS DE USURPACIN (ART. 202 DEL CP), LA VIOLENCIA DEBE
RECAER SOBRE LA PERSONA
Durante muchos aos la posicin mayoritaria de parte de la jurisprudencia
nacional ha sido considerar que en las usurpaciones la violencia tambin
puede ser penalmente relevante cuando se da sobre las cosas; sin embargo
la doctrina de vanguardia ha puesto en cuestin esta afirmacin y el propio
suscrito en anteriores oportunidades se ha pronunciado ya en el sentido que
la violencia como medio tpico de comisin de los delitos de usurpacin solo
puede ser penalmente relevante cuando recae sobre la persona (por ejemplo,
en SALINAS SICCHA se puede encontrar: La modalidad delictiva aparece
cuando el agente haciendo uso de la violencia o fuerza fsica sobre su vctima
le turba o altera la posesin pacfica que tiene sobre un inmueble en Derecho
penal, Parte especial. Lima, IDEMSA, reimpresin de la primera edicin, 2005,
p. 874). En la autorizada opinin de Castillo Alva: Un repaso general de la
bibliografa y jurisprudencia peruana arroja como un balance provisional a
tener en cuenta que bastara para la consumacin del delito que se utilice
la violencia o fuerza dirigida contra las cosas o el mismo bien inmueble, sin
que sea necesario que la violencia o fuerza se desarrolle contra las personas.
Empero, una lectura constitucional y atenta al sentido mismo de los verbos
tpicos del delito de usurpacin por despojo lleva a una conclusin
completamente opuesta a la interpretacin ligera que se realiza a veces de
la letra de la ley. En tal sentido, creemos que se debe exigir que la violencia,
la amenaza, el engao o el abuso de confianza se dirijan a doblegar la libertad
o la voluntad de disposicin del sujeto pasivo o en, general, de la vctima en
base en las siguientes razones: a) Desde el punto de vista estructural y de la
lgica elemental del lenguaje la utilizacin de los verbos tpicos como la
amenaza, engao o abuso de confianza lleva a la conclusin que dichos
verbos solo se puede cometer y ejecutar siempre que el destinatario sea una
persona, debido a que solo estas pueden ser amenazadas, engaadas o
pueden soportar un abuso de confianza. En efecto, normativamente y desde
el punto de vista del contexto lingstico solo se puede amenazar, engaar
y abusar de la confianza de una persona, ya que las cosas carecen de la
conciencia y libertad para ser engaadas o amenazadas. Nadie discute que
se puede amenazar a una persona con un bien o una cosa, pero esta
afirmacin es distinta al hecho de que dichos comportamientos puedan
dirigirse especficamente contra los bienes. En tal sentido, la sola concurrencia
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poderes y rganos constitucionales del Estado. Pero tambin es necesario que se reconozca su au-
tonoma interna, lo cual implica que las funciones que desempean conforme a Derecho, han de
realizarse dentro de un marco exento de intervenciones ilegtimas de parte de otros funcionarios o
particulares, e incluso de fiscales de mayor jerarqua y que si bien De acuerdo con el artculo 5 de
la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, se reconoce tambin un principio de jerarqua, segn el cual
los Fiscales pertenecen a un cuerpo jerrquicamente organizado y deben sujetarse a las instrucciones
que les impartan sus superiores. Tal disposicin, si se quiere que sea conforme a la Constitucin,
solo se justifica si de lo que se trata es de dotar de coherencia y unidad al ejercicio de las funciones
constitucionales que establece el artculo 159 de la Constitucin. De ah la necesidad de que se es-
tablezcan tambin relaciones de coordinacin conjunta entre los Fiscales de los distintos niveles, en
atencin a que la poltica de persecucin criminal no puede ser definida por cada fiscal o juez en
particular, pues ello corresponde al propio Estado. Pero ese principio de jerarqua no puede llevar a
anular la autonoma del Fiscal de menor jerarqua en el ejercicio de sus atribuciones. De ah que se
debe sealar que el artculo 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico no puede implicar, de nin-
guna manera, que los Fiscales de menor jerarqua se conviertan en una suerte de mesa de partes de
sus superiores; CUARTO: Es en este contexto que es necesario dejar establecido que si bien el
caso ha llegado originariamente a nuestro conocimiento despus de haber sido calificado por un
Fiscal de Decisin Temprana en su relevancia jurdica y en su acreditacin fctica como uno que
merece que se emita una disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin, el suscri-
to no puede sin el menor anlisis emitir una disposicin en dicho sentido, cuando existen al estudio
del caso datos que dicen que hacerlo implicara claramente incurrir en un acto de naturaleza arbitra-
ria. En ese sentido se debe mencionar 1) No se dice no se describe fcticamente en la disposicin
que cita a principio de oportunidad que es en la que el Fiscal de Decisin Temprana analiza am-
pliamente las virtudes o defectos del caso para su continuacin persecutoria cul sera la violencia
(elemento normativo del tipo penal de turbacin de la posesin) en que se ha incurrido; lo mismo
ocurre en el escrito de denuncia de parte, solo se hace referencia a que la perturbacin ha ocurrido
con violencia, pero no se expresa un concreto acto de la vida social que pueda ser calificado de
violento. Puede advertirse ac una confusin en los niveles del razonamiento; una cosa es la des-
cripcin del suceso real que bajo el anlisis del Derecho resulta siendo penalmente relevante y otra
es la descripcin normativa del suceso prohibido; la violencia es un elemento perteneciente a la
descripcin normativa de lo penalmente prohibido y, por tanto, no se debe incluir en el nivel de la
descripcin fctica del suceso; a la descripcin fctica del suceso pertenecen afirmaciones como
dando de puetes, dando patadas, tirando una piedra, golpeado con un palo; etctera; 2) No
solo es que no se menciona en que ha consistido la violencia, sino que el anlisis que el suscrito ha
hecho de los elementos de conviccin le permite afirmar que la investigacin no ha individualizado
cul sera el concreto acto violento en que habra incurrido la investigada para perturbar la posesin
de la agraviada, lo que hace que no se pueda cumplir con el requisito inmanente al derecho de de-
fensa de la descripcin suficiente del hecho materia de imputacin. Explica Vlez Mariconde: As
como el demandado en proceso civil no se podra defender si no existiera esa concreta y clara ma-
nifestacin de voluntad que debe estar contenida en la demanda, el imputado no se podra defender
si el proceso penal no reposara en una imputacin formal que describa el hecho delictuoso que se le
atribuye. Nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora (en Derecho procesal penal II.
Crdoba, Marcos Lerner, reimpresin de la tercera edicin, 1982, pp. 216-217); la investigacin
tendra que haber logrado especificar un concreto acto que analizado jurdicamente pueda ser cali-
ficado como violento, pero ello no ha ocurrido; siendo las cosas as sera arbitrario formalizar y
continuar investigacin preparatoria faltando la expresin fctica de este elemento; cmo podra la
investigada ejercitar su derecho de defensa a acreditar solicitando los actos de investigacin co-
rrespondientes que no incurri en un determinado acto (violento) si no se le dice en qu ha consis-
tido dicho acto; del mismo modo como podra plantear su defensa tcnica cuestionando el que no
se puede calificar jurdicamente al acto en que incurri como violento si como venimos diciendo
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no se conoce en que habra consistido dicho acto. Debe puntualizare que el qu se haya quitado el
servicio elctrico a la agraviada no es el acto violento que venimos reclamando, sino el concreto
acto perturbatorio de la posesin, que es un elemento normativo del tipo distinto al de la violencia;
3) El suscrito considera arbitrario (recordemos que el Tribunal Constitucional en el Exp. N 6167-
2005-PHC/TC-Lima. Fernando Cantuarias Salaverry seal: En un sentido moderno y concre-
to, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y
contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin) que despus de haberse
emitido una disposicin de improcedente formalizar investigacin preparatoria por falta de elemen-
tos de conviccin se haya concluido en que estos s existen como consecuencia de la ampliacin de
las diligencias de investigacin preliminar que se consignan en el considerando cuarto de la dispo-
sicin de fecha 19 de noviembre de 2010 cuando la totalidad de las que aparecen mencionadas en
dicho considerando resultan siendo favorables a la investigada. En realidad la nica razn que
aparece mencionada y ello en el considerando sexto como sustentatoria de la imputacin de res-
ponsabilidad penal que se formula a la investigada en la disposicin de fecha 19 de noviembre de
2010 es la de que no ha ordenado la reposicin del servicio elctrico a pesar del tiempo transcurrido,
de lo que se deducira que ella mand cortar la luz; pero, con esto no solo no se supera el problema
de la falta de precisin respecto a en qu ha consistido el acto violento, sino que se infringe reglas
bsicas de la valoracin de los elementos de conviccin propios del razonamiento indiciario, pues
se llega a una conclusin determinada cuando la inferencia lgica aplicada no permite una sola
conclusin; es que el que no se reponga el servicio elctrico no puede deberse tan solo a que en
efecto la investigada haya sido quien personalmente ha cortado el servicio elctrico o lo haya orde-
nado, sino que puede perfectamente deberse a que se encuentra molesta por la denuncia que se ha
formulado en su contra o, incluso, deberse a que simple y llanamente no tiene inters alguno en
reponer el servicio a pesar de no haber sido ella la que lo ha ordenado cortar o lo ha cortado perso-
nalmente; 4) Podra ingresarse a formular otros cuestionamientos menores a la decisin tomada por
el Fiscal de Decisin Temprana; como por ejemplo, que tratndose de la usurpacin de un delito
comn sin sujeto agente determinado o especial la responsabilidad penal es de naturaleza perso-
nal le corresponde a quien con su comportamiento ha realizado la conducta prohibida descrita en
una norma penal y no es necesario imputarla trasladar las condiciones especiales de autora bajo
el amparo de la clusula de actuacin en lugar de otro que contiene el artculo 27 del Cdigo Penal
por haber actuado en calidad de representante legal de una persona jurdica, como se deja sentado
en el considerando sexto de la disposicin que venimos analizando; pero las tres mencionadas son
las principales razones por las que el suscrito no puede hacer suyos los razonamientos realizados
por el Fiscal de Decisin Temprana que tuvo originalmente la investigacin bajo su cargo; QUINTO:
Ya en el anlisis propio del caso, el suscrito debe iniciar sealando que los representantes del Mi-
nisterio Pblico, en tanto funcionarios responsables de la persecucin penal, encontramos limitada
nuestra capacidad de actuacin por un conjunto de principios jurdicos que hacen que el poder
sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegtima. De estos principios,
uno de los ms importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecucin penal solo se pueda
iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscala son exactamente los mismos
que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sancin criminal en una norma
legal de jerarqua ordinaria, dictada de manera previa al hecho. Es tal la importancia de lo sealado
que la Constitucin Poltica del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artculo 2, inci-
so 24, pargrafo d, que: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley; exigencia que ha sido desarrollada en trmi-
nos muy similares en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que prescribe: Nadie
ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su
comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella;
siendo, adems, de reconocimiento unnime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
como de la Corte Suprema de la Repblica; as como por parte de los rganos jurisdiccionales que
se ocupan de decidir en materia de derechos humanos. Es en este contexto que se debe analizar si
el hecho materia de imputacin puede adecuarse al que se encuentra descrito en la norma jurdica
como delito de turbacin de la posesin en el artculo 202 del Cdigo Penal en los trminos de: Ser
reprimido con pena privativa de libertad () 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesin
de un inmueble; SEXTO: Puestos en dicho anlisis se debe puntualizar que durante muchos aos
la posicin mayoritaria de parte de la jurisprudencia nacional ha sido considerar que en las usurpa-
ciones la violencia tambin puede ser penalmente relevante cuando se da sobre las cosas; sin em-
bargo la doctrina de vanguardia ha puesto en cuestin esta afirmacin y el propio suscrito en ante-
riores oportunidades se ha pronunciado ya en el sentido que la violencia como medio tpico de co-
misin de los delitos de usurpacin solo puede ser penalmente relevante cuando recae sobre la
persona (por ejemplo, en SALINAS SICCHA se puede encontrar: La modalidad delictiva aparece
cuando el agente haciendo uso de la violencia o fuerza fsica sobre su vctima le turba o altera la
posesin pacfica que tiene sobre un inmueble en: Derecho Penal, Parte especial. Lima, IDEMSA,
reimpresin de la primera edicin, 2005, p. 874). En la autorizada opinin de Castillo Alva: Un
repaso general de la bibliografa y jurisprudencia peruana arroja como un balance provisional a
tener en cuenta que bastara para la consumacin del delito que se utilice la violencia o fuerza diri-
gida contra las cosas o el mismo bien inmueble, sin que sea necesario que la violencia o fuerza se
desarrolle contra las personas. Empero, una lectura constitucional y atenta al sentido mismo de los
verbos tpicos del delito de usurpacin por despojo lleva a una conclusin completamente opuesta
a la interpretacin ligera que se realiza a veces de la letra de la ley. En tal sentido, creemos que se
debe exigir que la violencia, la amenaza, el engao o el abuso de confianza se dirijan a doblegar la
libertad o la voluntad de disposicin del sujeto pasivo o en, general, de la vctima en base a las si-
guientes razones: a) Desde el punto de vista estructural y de la lgica elemental del lenguaje la
utilizacin de los verbos tpicos como la amenaza, engao o abuso de confianza lleva a la conclusin
que dichos verbos solo se pueden cometer y ejecutar siempre que el destinatario sea una persona,
debido a que solo estas pueden ser amenazadas, engaadas o pueden soportar un abuso de confian-
za. En efecto, normativamente y desde el punto de vista del contexto lingstico solo se puede
amenazar, engaar y abusar de la confianza de una persona, ya que las cosas carecen de la concien-
cia y libertad para ser engaadas o amenazadas. Nadie discute que se puede amenazar a una perso-
na con un bien o una cosa, pero esta afirmacin es distinta al hecho de que dichos comportamientos
puedan dirigirse especficamente contra los bienes. En tal sentido, la sola concurrencia de violencia
contra las cosas genera de manera automtica la impunidad por atipicidad de la conducta ya que los
hechos no pueden encuadrarse en el delito de usurpacin. La usurpacin no violenta o la usurpacin
con violencia sobre las cosas queda excluida del mbito penal y el afectado debe buscar la proteccin
en el campo del Derecho privado. La doctrina expresamente se pronuncia por la atipicidad en el
delito de usurpacin en los casos de romper la cerca que rodea la casa, la violencia ejercida sobre la
cerradura, etc. b) Queda claro que no hay razn suficiente ni explicacin normativa y /o legal para
que se entienda que la violencia o el empleo de la fuerza no se dirige o se aplique exclusivamente
contra una persona [argumento a pari], ms an si los dems medios tpicos justamente se caracte-
rizan por actuar contra la libertad de las personas. Sera un verdadero contrasentido y una grave
fractura en el razonamiento jurdico que se entienda que en tres de los medios tpicos de la usurpa-
cin por despojo se exija que se refieran y apliquen contra una persona y el medio tpico restante [la
violencia] se dirijan solo contra las cosas [argumento ad absurdum]. c) Asimismo, resulta arbitrario
desde una perspectiva teleolgica y sistemtica que el resultado descrito en el injusto penal [despo-
jo] se produzca respecto a otra persona y los medios tpicos justamente no se encuentren dirigidos
o implementados contra ella. Un planteamiento semejante olvida que no se puede desconectar de
manera antojadiza el disvalor del resultado del disvalor de la accin, ms an cuando se encuentran
profunda y estrechamente relacionados. d) Con ello, se ignora sin razn que dentro de la sistemti-
ca del Cdigo Penal peruano y en particular la regulacin de los delitos contra el patrimonio en los
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Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
casos en los que la ley describe una serie de medios tpicos, estos cumplen un papel indiscutible-
mente instrumental respecto al resultado o al bien jurdico. Justamente, cuando se desvincula el
despojo con los medios tpicos como si los mismos no se refirieran a l se pasa por alto la naturale-
za instrumental de dichos medios tanto respecto al resultado como frente a su concreto empleo
contra la vctima del delito. e) Una de las razones ms importantes que abonan la interpretacin de
que los medios tpicos deben dirigirse contra la persona y no contra las cosas lo constituye la apli-
cacin del principio de intervencin mnima o de extrema ratio del sistema penal que conduce a
sostener que de todos los comportamientos al Derecho Penal le interesa nicamente a los que en-
cierran un mayor significado lesivo y que mientras existen otros medios jurdicos y sociales menos
aflictivos se debe propender su uso antes que el recurso de la pena. Llevadas estas premisas al m-
bito de la usurpacin por despojo resulta claro que el tratamiento de las conductas que suponen el
empleo de mecanismos o medios que afecten directamente las cosas configuran ilcitos civiles o en
el peor de los casos injustos penales de menor entidad como, por ejemplo, el delito de daos, pero
de ninguna manera el delito de usurpacin. En efecto, se atentara flagrantemente contra el principio
de intervencin mnima si se pretende dar cobijo dentro de un delito grave como es la usurpacin a
conductas que solo implican un despojo o turbacin de la posesin que no encierran un significado
lesivo directo e inmediato contra la libertad de disposicin de la persona, ya que se estara sobrecri-
minalizando y cargando de manera excesiva el contenido del delito. f) La estimacin de que el de-
lito de usurpacin por despojo implica nicamente el empleo de la violencia o la fuerza contra las
cosas y no contra las personas ignora que una interpretacin semejante vaca de contenido a esta
modalidad comisiva debido a que en la inmensa mayora de casos bastara aplicar el complejo con-
cursal entre el delito de violacin de domicilio y el delito de daos, siendo prescindible la existencia
del delito de usurpacin por despojo. g) El criterio que apunta la posibilidad de restringir el uso de
la violencia o la fuerza a las cosas y prescinde de trasladar dicha exigencia a las personas ignora de
la manera ms burda y escandalosa la sistemtica histrica y orgnica de los delitos contra el patri-
monio en donde se puede verificar que cuando la ley en las diversas figuras [robo, extorsin] alude
al empleo de la violencia o la amenaza parte y supone que dichos medios tpicos se dirijan espec-
fica y concretamente contra una persona y no contra una cosa o bien. Existe aqu, por tanto, un
completo y total abandono al mtodo de interpretacin sistemtico que obliga a reparar que cuando
la ley alude a la violencia o a la amenaza pretende denotar que dichas conductas se ejerzan de ma-
nera efectiva y real contra las personas y no contra las cosas (Breves apuntes sobre la usurpacin
por despojo. La necesidad de que los medios tpicos se dirijan contra la personas y no contra las
cosas en: JUS); si bien estas razones han sido dadas en el marco del anlisis del delito de despojo
resultan muy ilustrativas y tiles en el proceso de interpretacin sistemtica del trmino violencia
en los delitos de usurpacin, siendo que al concordarse sistemticamente el numeral 2 con el nume-
ral 3 del artculo 202 resulta que en esta ltima prescripcin la violencia tambin puede referirse
nicamente a aquella que se ejecuta sobre la persona. Ello es as en tanto el injusto tpico in exa-
mine (de la perturbacin) importa un menor disvalor en comparacin del comportamiento anterior
() porque no se produce la desocupacin total o parcial del inmueble por parte del sujeto pasi-
vo, no obstante advertirse tambin el empleo de violencia y/o amenaza (PEA CABRERA FREYRE,
Alonso Ral. Derecho Penal, Parte especial. Tomo II. Lima, Idemsa, 2010, p. 476); puesto que no
resultara coherente que siendo el despojo contemplado en el numeral 2 una conducta ms grave que
la de la perturbacin contemplada en el numeral 3, la violencia contemplada en este ltimo abarca-
ra mayor cantidad de supuestos (violencia contra las cosas) que los del primero. Es por estas razones
que el suscrito considera que el hecho objeto de pronunciamiento resulta ser atpico, pues segn se
describe y se ha acreditado no ha existido violencia contra la persona, sino que incluso en el mero
nivel de hiptesis fctica materia de denuncia en el peor de los casos se habra producido solo sobre
las cosas sin que por esto se cambie nuestra opinin fijada supra de que no se ha precisado un
concreto hecho social que a su calificacin jurdica pudieran considerarse como violento; lo dicho
adems de las razones que se consignaron inicialmente para considerar arbitraria la posibilidad de
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[5] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Editora Jurdica Grijley, 2009. pp. 353/354.
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al servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la Administracin Pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cuatro aos; TERCERO: Los representantes del Ministerio
Pblico, en tanto funcionarios responsables de la persecucin penal, encontramos limitada nuestra
capacidad de actuacin por un conjunto de principios jurdicos que hacen que el poder sancionador
del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegtima. De estos principios, uno de los ms
importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecucin penal solo se pueda iniciar si los
comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscala son exactamente los mismos que se en-
cuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sancin criminal en una norma legal de
jerarqua ordinaria, dictada de manera previa al hecho; siendo en muestra de su importancia que la
Constitucin Poltica del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artculo 2, inciso 24,
pargrafo d, que: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de come-
terse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley y, en trminos muy similares, en el artculo
II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal ha prescrito: Nadie ser sancionado por un acto no pre-
visto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medi-
da de seguridad que no se encuentren establecidas en ella; CUARTO: No obstante, la doctrina
contempornea ha dejado claro que el mencionado no es el nico criterio para establecer la necesi-
dad de actuacin del Derecho Penal, sino que adems se debe reparar en el grado de antijuridicidad
material de la conducta, conocida tambin como lesividad u ofensividad; de modo tal que en oca-
siones habr un grupo de comportamientos que si bien resultan formalmente tpicos no habrn de
reunir una gravedad mnima para que el Derecho Penal se encargue de su prevencin, persecucin
y sancin. Esto ocurre en los casos de que se adecuan al artculo IV del T.P. del Cdigo Penal de
1991, donde se ha previsto de forma expresa, como norma rectora del ordenamiento penal peruano,
que en el momento de pronunciarse por la existencia de un delito no solo es necesario constatar la
adecuacin de la conducta a la descripcin legal, sino, que se debe adems, verificar la lesin o al
menos, la puesta en peligro del bien jurdico [nullum crimen sine iniuria]; pero tambin en los su-
puestos de insignificancia; QUINTO: Lo dicho en el considerando anterior no es solo una exigencia
legal, sino que incluso tiene profundas races constitucionales fundadas en el principio de propor-
cionalidad, que hace que se tengan que excluir del mbito del Derecho Penal aquellos comporta-
mientos que por su insignificancia o escasa gravedad no pudieran tener la relevancia suficiente para
ameritar su intervencin. El mximo intrprete de nuestra Norma Fundamental ha reconocido la
trascendencia del principio de proporcionalidad en la sentencia recada en el Exp. N 0012-2006-PI-
TC-Lima, Colegio de Abogados de Lima, sealando: El principio de proporcionalidad se constitu-
ye en un mecanismo jurdico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal
tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que puedan verse lesionados los
derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporciona-
lidad se encuentra contenido en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, por lo que
teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, segn los
cuales la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo arm-
nico y sistemtico a partir del cual se organiza el sistema jurdico, evitndose en todo caso las
contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes pblicos pretendan la limitacin
de los derechos fundamentales o la imposicin de sanciones, entre otros aspectos, deben observar
el principio de proporcionalidad. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad
(es un mecanismo de control), su afectacin siempre va a estar relacionada con la afectacin de un
derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos ltimos son fines en s mismos). En
otros trminos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se est afectando
solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien
constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en
tanto presupuesto de necesaria evaluacin por parte de los poderes pblicos cuando pretendan
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[6] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Editora Jurdica Grijley, 2009. pp. 353/354.
[7] <www.pj.gob.pe>. Jurisprudencia Sistematizada. Corte Suprema de la Repblica.
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Penal, no hay hasta el momento reglas que sean indiscutibles para la determinacin del carcter
evitable o inevitable del error y, sin embargo, nadie discute lo correcto de su utilizacin en el an-
lisis de la teora del delito. Porque siempre es el juez quien, con su tarea interpretativa, no solo de
las normas sino tambin de las pruebas, conforma y dice cul ha de ser el hecho objeto del proceso
y cul la norma aplicable al caso. Sin despreciar las capacidades tcnicas de los juzgadores, es obvio
que cualquier conocimiento estar influido de subjetividad y, por tanto, la pretensin de seguridad
absoluta y esttica, es una quimera, impropia de las ciencias sociales como del Derecho[8]; del
mismo modo que la resolucin del Tribunal de la Corte Nacional de Casacin Penal, sala 3 (8 de
junio de 2004) que sealando: En efecto, ensea Mir Puig que (...) la falta de tipicidad penal
puede desprenderse de la mera redaccin literal de los tipos cuando la conducta no encaja en la
letra de ningn tipo penal pero tambin de una interpretacin restrictiva que excluya la conducta
del tipo pese a caber literalmente en ella. Ello sucede, segn la doctrina actual, cuando se trata de
hechos que, aun cabiendo en la literalidad tpica, no implican una afectacin suficiente del bien
jurdico, por no ser imputable su lesin a una conducta suficientemente peligrosa (falta de imputacin
objetiva), por consistir el bien jurdico tpico en la facultad de disponer de algo por parte de su titu-
lar y existir conformidad de este, o por ser los hechos adecuados socialmente (adecuacin social) o
insignificantes (principio de insignificancia). Se habla en estos casos de causas de exclusin de la
tipicidad (...) (conf. Derecho Penal cit., p. 161). Esta ltima doctrina es aplicable al caso que nos
ocupa, ya que (...) el valor gramatical de las palabras, los accidentes de lugar y tiempo, las circuns-
tancias personales y estado de nimo de los sujetos y la situacin ambiental son datos que sirven
para determinar la gravedad objetiva de las conductas (...) (conf. Castieira Palou, Mara T., ni-
mo de injuriar, exceptio veritatis y libertad de expresin [comentario a la sentencia del Tribunal
Supremo de 21/2/1989] ADPCP., 1989, p. 692). En este mismo sentido, se ha dicho en particular, y
en relacin con el delito de injuria, que (...) la accin consiste en una manifestacin de menospre-
cio que sea idnea para afectar el honor en las circunstancias concretas en que es utilizada. En este
sentido, el significado objetivo de las expresiones no es solo un problema idiomtico, sino tambin
un problema contextual. El contexto, el marco social y la situacin no pueden quedar fuera de con-
sideracin en la valoracin del significado injuriante de un determinado acto verbal o comunicativo
de otra especie (...) En la jurisprudencia esta problemtica perteneciente al tipo objetivo se ha
tratado, por lo general, bajo uno de los aspectos del animus que se considera elemento de este deli-
to. El resultado en este tratamiento del problema no es el mejor (...) (conf. Bacigalupo, Enrique,
Para una revisin dogmtica de los delitos contra el honor, ADPCP., 1995, pp. 53/55). La exclusin
del injusto penal no hace desaparecer el carcter antijurdico del hecho lo que podra tener efectos
en otros sectores del derecho, como en orden a la responsabilidad civil, pero s su naturaleza penal.
Del mismo modo que el tipo penal no se refiere a todo el posible injusto, sino solo a los que alcanzan
la gravedad suficiente para ser contemplados por el Derecho Penal, no sera preciso tampoco una
plena justificacin del hecho tpico para que dejara de ser punible. No todo injusto ha de ser penal,
porque el injusto penal ha de ser un injusto cualificado. Ello puede fundarse en el principio de in-
significancia, ya ampliamente admitido como criterio interpretativo limitador de los tipos penales y
que, a su vez, se basa en principios ms generales como el de proporcionalidad de la intervencin
penal (conf. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal cit., p. 419). En el marco de aplicacin de este
principio, (...) ser necesario confrontar el peligro que ex ante se crea con la conducta y la utilidad
social de esta, sin que sea posible una respuesta generalizada sobre la eficacia del riesgo permitido
en cada una de estas actividades, ni aun en el caso de que sean de la misma clase. En el supuesto de
que de este examen se deduzca la existencia de un riesgo no permitido, cabe acudir al estudio de la
`cantidad de riesgo. La mayor o menor probabilidad objetiva de que el peligro se convierta en lesin
[8] <http://www.iestudiospenales.com.ar/parte-general/jurisprudencia-nac-y-prov/196-alcances-tipicos-de-la-insignificancia-.html>
(consultado: 6 de junio de 2011).
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del bien jurdico permitira, en determinadas circunstancias, negar la relevancia tpica del riesgo,
pese a su cualidad de no permitido, con base en el principio de insignificancia (...) (conf. Corcoy
Bidasolo, Mirentxu, La distincin entre causalidad e imputacin objetiva y su repercusin en el
proceso presuncin de inocencia e in dubio pro reo, en La ciencia del Derecho Penal ante el
nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. Jos Cerezo Mir, 2003, Ed. Tecnos, Madrid, p. 609). En
este sentido, el principio de insignificancia se distingue como subespecie de la adecuacin social
porque no supone la total aprobacin social de la conducta, sino solo una relativa tolerancia de la
misma por su escasa gravedad (conf. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal cit., p. 512)[9]; OCTAVO:
Lo dicho no quiere decir que la conducta bajo anlisis sea jurdicamente correcta; sino que aprecia-
da desde el Derecho penal por la gravedad de este no resulta significante; sin embargo resulta
claro que se trata de una prctica ilcita a lo que se debe sumar el tiempo que le paga a la investi-
gada que no es efectivamente trabajado que debe ser administrativamente sancionada con el rigor
correspondiente a este mbito del Derecho; pero ello le corresponde a autoridad distinta al suscrito
del mismo modo que tampoco es competencia de la autoridad jurisdiccional penal; POR LO QUE
SE DISPONE: IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIN
PREPARATORIA contra Heddy Salome Bartra Rodrguez por DELITO DE PECULADO DE
USO (previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal) en agravio del Estado peruano. Notifquese a la
denunciante y a la Procuradura Anticorrupcin.-
OTROS DIGO: Remtase copias a la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos para que
inicie las investigaciones administrativas dirigidas a identificar, perseguir y sancionar a quien,
infringiendo sus deberes de funcin, ha incurrido en los hechos objeto de pronunciamiento en la
presente disposicin.-
Trujillo, junio 06 de 2011
* (Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de La
Libertad)
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de su denuncia, afirma Evelyn Gianina Odar Egsquiza que los denunciados se han apoderado del
dinero del Estado peruano y la sociedad y no han ejecutado la obra Rehabilitacin a nivel de asfal-
tado de la carretera departamental 12-102 Emp. R-IN, Chicama Sausal Baos Chim - Lmite
Departamento, Sunchubamba Tramo Chicama Sausal sin embargo, no se hacen mnimas preci-
siones de cmo es que ello se habra producido; para posteriormente hacer referencia a que no se
ha hecho un debido control del avance de la obra por parte de personal de la UNOPS y el Gobierno
Regional de La Libertad, dndose lugar a que la misma no se haya ejecutado en su integridad ni de
forma satisfactoria; QUINTO: Los representantes del Ministerio Pblico, en tanto funcionarios
responsables de la persecucin penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuacin por un
conjunto de principios jurdicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de
manera arbitraria, abusiva o ilegtima. De estos principios, uno de los ms importantes es el de le-
galidad, que garantiza que la persecucin penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos
en conocimiento de la Fiscala son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como
prohibidos bajo amenaza de sancin criminal en una norma legal de jerarqua ordinaria, dictada de
manera previa al hecho. Es tal la importancia de lo sealado que la Constitucin Poltica del Estado
de 1993 ha consagrado expresamente en su artculo 2, inciso 24, pargrafo d, que: Nadie ser
procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente califi-
cado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena
no prevista en la ley; exigencia que ha sido desarrollada en trminos muy similares en el artculo
II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que prescribe: Nadie ser sancionado por un acto no
previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella; siendo, adems, de reconocimien-
to unnime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la
Repblica; as como por parte de los rganos jurisdiccionales internacionales que se ocupan de
decidir en materia de derechos humanos; SEXTO: En este contexto, y de inicio, se debe precisar
que en el escrito de denuncia, en la declaracin a nivel de investigacin preliminar de Evelyn Gia-
nina Odar Egsquiza y en el escrito denominado reiteramos denuncia por actos de corrupcin,
falta de pago a empresas, deuda de salarios y beneficios sociales a trabajadores, constante nega-
tiva de entrega de informacin pblica e irregularidades en construccin de carretera Chicama
Sausal se puede apreciar claramente que lo que motiva bsicamente la denuncia es la falta de pago
del servicio de alquiler de maquinaria prestado por Empresa de Transportes y Comercializaciones
Gianina para la ejecucin de la obra Rehabilitacin a nivel de asfaltado de la carretera departamen-
tal 12-102 Emp. R-IN (por ejemplo, en el escrito de denuncia a fojas 06 se dice he tratado en todo
momento que el pago se efectivice, se niegan a pagarme; en la carta notarial dirigida al Presi-
dente del Gobierno Regional de La Libertad Jos Murgia Zanier a fojas 69 vuelta se menciona
nuestra situacin de adeudo sealndose adems que de no atenderse su carta con puntualidad se
recurrira al fuero civil; en el Acta de Compromiso de fojas 107 entre el representante de Ingesur
SAC y Evelyn Gianina Odar Egsquiza en donde se da cuenta de la entrega de letras en garanta y
se acuerda pagar la deuda contrada por los trabajos realizados una vez); sin embargo, el
Derecho Penal peruano no se ha configurado para mediante la amenaza de pena buscar el cobro de
deudas ni tampoco para sancionar la mera falta de cumplimiento de los compromisos contractuales
asumidos por las partes, se trate de contratos entre particulares o entre particulares y el Estado; ello
es consecuencia de los efectos protectores del literal c del numeral 24 del artculo 2 de la Constitu-
cin Poltica del Estado (No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial
por incumplimiento de deberes alimentarios). Lo dicho no quiere decir que el Derecho Penal no
pueda intervenir cuando se trata de actividades contractuales, pero para ello es necesario circuns-
tancias especiales que digan que nos hallamos ante algo ms que el mero y simple incumplimiento
de un compromiso contractual, adems de obviamente adecuarse el hecho a alguna de las descrip-
ciones de comportamiento delictivo que contempla nuestro Derecho Positivo; STIMO: En el
marco de referencia corresponde analizar si los hechos se adecuan a los tipos penales materia de
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denuncia; para lo cual comenzaremos nuestro anlisis por el delito de estafa contemplado en el ar-
tculo 196 del Cdigo Penal en los siguientes trminos: El que procura para s o para otro un pro-
vecho ilcito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante en-
gao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de seis aos; y si bien se ha encargado la doctrina de resaltar la importancia del
engao (astucia, ardid u otra forma fraudulenta) para la perpetracin de dicho delito (por ejemplo,
en el sentido que: En la estafa el engao es el elemento tpico que origina la cadena de sucesos que
acaba produciendo el perjuicio patrimonial, y en particular es el motivo de la actuacin de la
vctima[10]) se ha ocupado tambin de explicar que no basta la concurrencia de este elemento, sino
que es necesario que se d una relacin concatenada de engao-error-voluntad viciada-disposicin
patrimonial. De ah que, por ejemplo, en dicho sentido la Corte Suprema haya sealado que el de-
lito de estafa tiene entre sus requisitos que: El agente tiene la conciencia y la voluntad de realizar
los elementos objetivos del tipo, engaar para inducir o mantener en error a la vctima para que esta
disponga de su patrimonio[11]. Pero, adems la ciencia jurdica contempornea ha dejado en claro
hace algn tiempo ya que cuando se trata de atribuir responsabilidad penal a una persona por un
delito de resultado (como lo es el de estafa) no solo se debe verificar la existencia de una relacin
naturalstica de causa efecto entre los componentes del tipo penal, sino que es necesaria la verifica-
cin de una determinada relacin normativa (ello en razn a que para atribuir responsabilidad penal
a una persona lo que se requiere es un juicio de imputacin jurdico-normativa propio del deber
ser, que es caracterstica consustancial del Derecho, no la mera aplicacin de las leyes causales del
ser de la naturaleza); siendo que los requisitos para afirmar esta reclamada relacin normativa se
han aglutinado en la categora de la dogmtica penal que se conoce como imputacin objetiva. Es
a partir de estas exigencias que Len Alva[12] ha sealado: De la mano del desarrollo de los criterios
de imputacin objetiva la doctrina trata de conceptuar al engao como la falta a la verdad en lo que
se hace o dice de modo bastante para producir error e inducir al acto de disposicin patrimonial
(Bajo Fernndez). En este sentido, el tipo bsico de estafa restringe el nmero de engaos tpicos,
exclusivamente, aquellos que sean bastantes para producir error de otro. Lo que permite recondu-
cir la capacidad de idoneidad del engao a la exigencia de su adecuacin: solo al engao que ge-
nere un riesgo jurdico-penalmente desaprobado de lesin del bien jurdico, esto es del patrimonio
ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, adems, deber ser, precisamente, la reali-
zacin concreta de ese riesgo (Gonzales Rus). Se niega, por otra parte, de manera unnime, que la
simple mentira llegue a configurar el ardid o el engao idneo propio del delito de estafa, puesto
que ella supone una falsedad, cuya creencia queda librada a la buena fe del tercero, en tanto
que en el engao se da algo ms: () cierta entidad objetiva que permite reconocer la existencia
del nexo causal entre el engao y el error, de modo que este no pueda ser atribuido a la credulidad
nicamente (Fontn Balestra). Bajo Fernndez, a efectos de encuadrar la simple mentira como una
modalidad de engao tpico exige que esta al menos vaya acompaada de una maquinacin o
maniobra fraudulenta que pueda por s misma producir el error y la consiguiente disposicin
patrimonial. Es que como manifiesta Gonzales Rus: siempre ha sido una constante de la inter-
pretacin doctrinal y jurisprudencial la idea de que la ley penal no puede ser el instrumento utiliza-
do para reprimir todos los fraudes que abusan de la buena fe de otros, por lo que no todo engao
[10] PREZ MANZANO, Mercedes en: BAJO FERNNDEZ, Miguel (Dir.). Compendio de Derecho penal, parte especial II. CEU-
RA, Madrid, 1998, pp. 439-440.
[11] ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal. Gaceta Jurdica, Lima, 1999, pp. 431-432.
[12] LEN ALVA, Eduardo. Los deberes de autoproteccin de la vctima en la configuracin del engao en el delito de estafa. En:
VALOS RODRGUEZ, Constante / QUISPE VILLANUEVA, Alejandro (Coords.). Dogmtica penal del tercer milenio. Libro
homenaje a los profesores Eugenio Ral Zaffaroni y Klaus Tiedemann. ARA Editores, Lima, 2008, p. 1216.
256
Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
puede ser constitutivo de estafa[13]. Las cosas as, se debe sealar que ni en la denuncia ni en los
actos de investigacin preliminar se puede apreciar algo ms que la afirmacin de que a Transportes
y Comercializaciones Gianina se le ha contratado para que preste servicios de alquiler de maquina-
ria pesada en la obra Rehabilitacin a nivel de asfaltado de la carretera departamental 12-102 Emp.
R-IN; servicio que esta ha prestado sobre la base de la buena fe (la denuncia dice textual he
credo en la BUENA FE de los funcionarios de las diferentes empresas, fojas 05); razn por la que
no se puede postular la relevancia tpica de los hechos materia de investigacin. Es menester hacer
una aclaracin, si bien se puede apreciar que, por otro lado, la denunciante alega que su representa-
da ha sido reiteradamente engaada cuando con posterioridad a los servicios prestados ha requerido
sin xito la cancelacin de la suma que se le adeuda (vase a fojas 107 el Acta de Compromiso de
fecha 24 de noviembre de 2009 entre el representante de INGESUR SAC y Evelyn Gianina Odar
Egusquiza en donde se da cuenta de la entrega de letras en garanta y se acuerda pagar la deuda
contrada por los trabajos realizados una vez () y a fojas 212 el escrito presentado por la denun-
ciante en donde se dice Por qu el Gobierno Regional y la UNOPS, a travs de sus funcionarios
mintieron a la empresa Comercializaciones Gianina, dicindoles que se les pagara una vez que se
apruebe la ltima valorizacin entregada por el trabajo en las adicionales), como ya mencionamos
supra en la estafa el engao es el elemento tpico que origina la cadena de sucesos que acaba pro-
duciendo el perjuicio patrimonial, y en particular es el motivo de la actuacin de la vctima; siendo
necesario para su perpetracin que se d una relacin concatenada de engao-error-voluntad vicia-
da-disposicin patrimonial; no existiendo estafa cuando el engao es posterior al desplazamiento
patrimonial (la prestacin de servicios) por parte del agraviado; OCTAVO: Pero, no solo lo dicho,
sino que la doctrina contempornea ensea que no se puede afirmar la relevancia penal de una con-
ducta tambin por falta de imputacin objetiva cuando el resultado lesivo se explica principal-
mente en la infraccin por parte del agraviado de los elementales deberes de autoproteccin de su
patrimonio. En este sentido, quien ms ha trabajado en nuestro pas el tema Len Alva[14] seala:
No merece proteccin alguna del derecho penal, la vctima que no se ha comportado de modo
responsable en el cuidado de sus bienes patrimoniales. As en un primer momento el Derecho Penal
aparecera imponiendo a todo ciudadano la obligacin de desplegar una mnima diligencia a
efecto de proteger sus bienes jurdicos patrimoniales, de tal manera que cuando el ciudadano refle-
ja en su comportamiento un relajamiento de sus deberes de autoproteccin o autotutela no mere-
cera proteccin penal alguna. Ya Groizard sealaba al respecto: (...) una absoluta falta de perspi-
cacia, una estpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas puede
llegar a ser causa de la defraudacin ms que producto de un engao debe de considerarse como
efecto de censurable abandono como falta de la debida diligencia. En suma, cuando se infringen
los deberes de autotutela la lesin patrimonial no es imputable objetivamente a la accin del autor,
por mucho que el engao pueda ser causal en el sentido de la teora de la equivalencia de las con-
diciones respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de proteccin de la
norma, no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fcilmente evitables
por el titular del patrimonio que con una mnima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues, el
tipo penal cumple solo una funcin subsidiaria de proteccin y un medio menos gravoso que el
recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesaria restric-
ciones teleolgicas en la interpretacin de los tipos penales, de modo que la conducta del autor
quede fuera del alcance del tipo cuando la vctima no se ha comportado conforme al principio de
autorresponsabilidad, cuando la evitacin de la lesin del bien jurdico se encontraba en su propio
[13] GONZALES RUS, Juan Jos en COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Curso de Derecho Penal Espaol, Parte Especial. Tomo I.
Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 659.
[14] LEN ALVA, Eduardo. El engao en el delito de estafa (Portal de Alerta Informativa <http://www.lozavalos.com.pe/alertain-
formativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=476>).
257
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
mbito de competencia; refiriendo tambin Len Alva que, por ejemplo, en la jurisprudencia penal
espaola el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta que la actitud de la vctima incide en el alcance
del delito de estafa, entre otras en las importantes sentencias de 21 de septiembre de 1998- Causa
Nmero 6978/88, Ponente: Bacigalupo Zapater en la que se declar que el Derecho Penal, no
debera de constituirse en un instrumento de proteccin patrimonial de aquellos que no se protegen
a s mismos; asimismo, en la sentencia de fecha 18 de julio de 1991- Causa Nmero 4914/1989-Po-
nente: Garca Miguel que considera inaplicable en tipo de la estafa en un supuesto de falta de dili-
gencia de la entidad bancaria al no comprobar la situacin patrimonial del prestatario: si no se
comprueba la veracidad de lo que en ella se dice respecto a la realidad o existencia de los bienes
comprendidos en la declaracin , as como su titularidad, es claro, que el error motivador del acto
de disposicin no se produce por la declaracin mendaz sino por la confianza que el cliente inspi-
raba el banco debindose pues el perjuicio sufrido no a la declaracin mendaz sino a una absoluta
falta de diligencia para comprobar la solvencia del prestatario; la reciente sentencia del Tribunal
Supremo espaol de 24 de marzo de 1999 causa Nmero 523/1998. Ponente: Maraon Chavarri
declara al respecto que no se estimaran suficientes los artificios engaosos, si el sujeto pasivo del
mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobacin de la realidad
de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engao, y si tal
actividad de comprobacin le era exigible por su cualificacin empresarial. Estas menciones se
hacen en razn a que incluso en caso que en el hecho materia del presente pronunciamiento hubie-
se tenido lugar un engao penalmente relevante que ha sido descartado supra, concurre una se-
gunda circunstancia que hace que tampoco se pueda afirmar la existencia de un delito de estafa; el
dao patrimonial producido a la Empresa de Transportes y Comercializaciones Gianina es imputa-
ble a la infraccin de los elementales deberes de autoproteccin de su patrimonio por parte de la
propia vctima. Ello es as en razn a que a fojas 225 se puede constatar que el Contrato N 08-C-
108218 celebrado entre La Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas (UNOPS)
y la firma La Torre Contratistas Generales SAC correspondiente a la Licitacin Pblica Interna-
cional OSP/PER/190/939-1 establece como clusula Dcimo Sexta que El CONTRATISTA bajo
ningn ttulo podr ceder, transferir o subrogar, total o parcialmente el presente contrato ni los tra-
bajos relativos a la ejecucin de la OBRAS, sin el previo consentimiento y autorizacin escrita de
UNOPS en acuerdo con la ENTIDAD. Durante la ejecucin de la obra, no estar permitida la
subcontratacin, salvo autorizacin escrita de UNOPS, se permitir la subcontratacin hasta un
20% de los trabajos; siendo que a fojas 234 se puede constatar que en la clusula Vigsimo Terce-
ra se seala como causal de resolucin del contrato: f) Subcontratacin de una parte de la OBRA,
sin contar con la autorizacin escrita de UNOPS en acuerdo con EL GOBIERNO REGIONAL DE
LA LIBERTAD. De los hechos objeto de denuncia y de los elementos de conviccin acopiados
durante la investigacin preliminar se puede apreciar que La Torre Contratistas Generales S.A.C.
infringiendo las clusulas del Contrato N 08-C-108218 subcontrat -sin contar con autorizacin de
UNOPS y por la totalidad de la obra- a la empresa INGESUR S.A.C. la que a su vez subcontrat
a Los Alpes E.I.RL. siendo que a estas dos ltimas ha prestado servicios Transportes y Comercia-
lizaciones Gianina. De este modo la representada de la denunciante en el mejor de los casos ha
ingresado a entablar relaciones contractuales sin previamente haber tomado conocimiento de las
condiciones de ejecucin del Contrato N 08-C-108218 (Rehabilitacin a nivel de asfaltado de la
carretera departamental 12-102 Emp. R-IN, Chicama Sausal Baos Chim - Lmite Departamen-
to, Sunchubamba Tramo Chicama Sausal), cosa que s lo hubiese hecho aplicando una mnima
diligencia se hubiese percatado perfectamente que se encontraba prohibida la subcontratacin o la
cesin del contrato sin autorizacin expresa y escrita de UNOPS en el peor de los casos Transpor-
tes y Comercializaciones Gianina contrat a pesar de saber que estaba prohibida la subcontratacin,
supuesto que menos an puede proteger el Derecho penal-; por lo que no puede pretender la repre-
sentada de la denunciante reclamar la proteccin del Derecho penal si ingresa al trfico jurdico-
econmica asumiendo una posicin que se encuentra expresamente prohibida. La mejor muestra de
258
Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
que poniendo un mnimo de diligencia poda haber conocido el contenido del Contrato N 08-C-
108218 se tiene en el hecho de que Evelyn Gianina Odar Egusquiza ofreci como recaudo de su
denuncia dicho documento; NOVENO: En lo que corresponde al delito de peculado se debe sea-
lar que se encuentra previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal en los siguientes trminos: El
funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro,
caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su
cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos. Cons-
tituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o
a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de cua-
tro ni mayor de diez aos. Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos
o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia
agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de
apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco
aos (versin vigente en el momento de los hechos); habindose encargado la Corte Suprema del
Per en el Acuerdo Plenario N 04-2005/CJ-116 de sealar con calidad de precedente vinculante
que para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya
confiado por razn de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del
hecho ilcito, el agente ejerza un tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga
la llamada disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de libre disposicin que en virtud de
la ley tiene el funcionario o servidor pblico; debe tener, por tanto, competencia funcional espe-
cfica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra ntimamente ligada a las atri-
buciones que el agente ostenta como parte que es de la Administracin Pblica; quedando
corroborado de esta manera que nicamente se puede incurrir en delito de peculado cuando quien
ha realizado la conducta penalmente prohibida ha actuado en calidad de servidor o funcionario
pblico; debiendo ser el autor parte de la Administracin Pblica peruana. Pero, es del caso que los
denunciados Ernesto Vladimir La Torre Snchez, Flix Enrique Chambi Quispe, Rafael Edgardo
Guerra Vargas, Ramn Muoz Vargas, Giuseppe Mancinelli, Javier Arteaga Alvarado, Antonio
Santa Cruz Alvarado, Julio Csar Ramrez Zamora no tienen la calidad ni de servidores ni de fun-
cionarios pblicos del Estado peruano; la cual nicamente ostentan Jos Murgia Zannier, Alvaro
Bazn Cabellos, Susanita Tantalen Regalado y Nery Alberto Acua Idrogo; sin embargo, respecto
de estas personas, fuera de una atribucin general de no haber contribuido a que se le pague los
adeudos que las personas jurdicas de Derecho privado que contrataron a Transportes y Comercia-
lizaciones Gianina le tienen por el alquiler de maquinaria pesada y de que no habran ejercido una
labor de supervigilancia en la ejecucin por parte de los ganadores de la buena pro del Contrato N
08-C-108218, no se ha formulado en la denuncia ni se han llegado a establecer como consecuencia
de la investigacin preliminar cargos especficos que digan que alguno o algunos de ellos se han
apropiado o utilizado, en cualquier forma, para s o para otro, de caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo o de que por culpa hayan dado
ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de dichos caudales o efectos. Es que del
mismo modo que ocurre con el principio de legalidad, existen otros principios dirigidos a evitar que
la actuacin del Estado en la persecucin de los ciudadanos sea arbitraria; en ello tambin resulta
de suma importancia el que dice de la necesidad de respetar el ejercicio del derecho de defensa de
los justiciables en su expresin de descripcin suficiente del hecho materia de imputacin; cuya
capacidad de vinculacin jurdica viene impuesta ya por el artculo 14, inciso 3, literal b, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala: Durante el proceso, toda persona acusa-
da de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser infor-
mada, sin demora, en un idioma que comprenda y, en forma detallada, de la naturaleza y causas
de la acusacin formulada contra ella; del mismo modo que por el artculo 8, numeral 2, literal a,
de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos que seala: Durante el proceso, toda
259
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantas mnimas: (...) b) Comunicacin previa y
detallada de la acusacin formulada; normas ambas que si bien se hallan redactadas empleando el
trmino acusacin, la doctrina es concorde en que dicho trmino debe interpretarse en un sentido
material y no formal, entendindose como imputacin de responsabilidad penal; pero, por si se
quisiera discutir o cuestionar esta interpretacin, el Cdigo Procesal Penal de 2004 zanja toda dis-
puta en nuestro sistema jurdico cuando entre sus normas rectoras seala de modo expreso: Toda
persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comu-
nique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra y a ser asistida por un
Abogado Defensor de su eleccin o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o
detenida por la autoridad. Tambin tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que
prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad
probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes;
siendo que amn de la mencin expresa de que al imputado se le comunique de inmediato y deta-
lladamente la imputacin formulada en su contra la mayora de los dems derechos mencionados
(v. gr. a la autodefensa material o a utilizar los medios de prueba pertinentes) requiere para su pleno
y adecuado ejercicio que necesariamente se encuentre precisado con suficiencia y detalle el hecho
materia de atribucin. Para complementar lo dicho se puede citar a Tiedemann, Klaus[15] cuando
refiere que una condicin previa absolutamente necesaria para toda defensa es la de conocer el
contenido de la imputacin en el primer interrogatorio, sea policial o judicial (cosa que recoje el
numeral 1 del artculo 87 del CPP 2004 cuando seala: Antes de comenzar la declaracin del
imputado, se le comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin, los elementos de con-
viccin y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual
modo se proceder cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de
conviccin o de prueba). Omitir esta informacin al inculpado es lo mismo que tratarle como ob-
jeto del proceso, que se desarrolla sin su activa participacin y sin contradiccin posible. Es sola-
mente con el conocimiento de la imputacin cuando el inculpado puede decidir si se defiende de
manera activa o guarda silencio o a Vlez Mariconde, Alfredo[16] cuando seala: As como el deman-
dado en proceso civil no se podra defender si no existiera esa concreta y clara manifestacin de
voluntad que debe estar contenida en la demanda, el imputado no se podra defender si el proceso
penal no reposara en una imputacin formal que describa el hecho delictuoso que se le atribuye.
Nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora. Teniendo implicancia incluso lo dicho con
el deber de motivacin de las disposiciones fiscales, pues no puede considerarse debidamente mo-
tivada una disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria sino se preci-
sa de modo suficientemente detallado el hecho materia de imputacin, siendo que dicha falta de
motivacin implica una afectacin al ejercicio del derecho de defensa tal y como lo ha sealado el
Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N 07030-2005-PHC/TC-Ucayali. Ral
Marden Contreras Ramrez cuando afirma que la debida motivacin debe estar presente en toda
resolucin que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisin cuente con un
razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lgica y jurdi-
ca los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera que los destinatarios, a partir
de conocer las razones por las cuales se decidi en un sentido o en otro, estn en la aptitud de rea-
lizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivacin es un presupues-
to fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva;
DCIMO: En lo que respecta a los delitos de falsificacin de documentos y falsedad ideolgica
que aparecen referidos en el escrito de denuncia a travs de la mencin de los artculos 427 y 428
del Cdigo Penal se debe sealar que del mismo modo que en el caso anterior no se han precisado
[15] TREDEMANN, Klaus, Constitucin y Derecho Penal. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 185.
[16] VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal II. Marcos Lerner, reimpresin de la tercera edicin, Crdoba, 1982, pp. 216-217.
260
Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
hechos en la misma que puedan tener alguna conexin de sentido con dichas figuras delictivas, ni
tampoco se ha encontrado ello como consecuencia de las diligencias de investigacin preliminar.
En este sentido, no se seala que se haya hecho en todo o en parte, un documento falso o adulterado
uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el
propsito de utilizar el documento; o que se haya insertado o hecho insertar, en instrumento pblico,
declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de
emplearlo como si la declaracin fuera conforme a la verdad; DCIMO PRIMERO: Finalmente,
en lo que respecta al delito de asociacin ilcita para delinquir previsto en el artculo 317 del Cdi-
go Penal en los siguientes trminos: El que forma parte de una organizacin de dos o ms personas
destinada a cometer delitos ser reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma se debe
sealar que ni la parte denunciante ha aportado ni se han recolectado elementos de conviccin que
permitan acreditar aunque sea en un grado mnimo algn hecho que se relacione con este ilcito;
ms aun cuando, por ejemplo, Castillo Alva ha sealado: la idea central sobre la que reposa el
sentido jurdico de la asociacin para delinquir es la de organizacin, concepto normativo, que
no se limita a la ordenacin, distribucin de funciones entre las personas que la integran, sino que
se vincula a la administracin y organizacin adecuada de medios, estrategias y recursos. El con-
cepto de organizacin constituye el ncleo del injusto del delito. En efecto, la asociacin ilcita est
lejos de ser un conglomerado humano o una simple forma numrica en la que solo basta un concier-
to ms o menos ordenado de voluntades superpuestas entre si sin ningn criterio rector o sin un
sentido ltimo. En realidad, ella supone en su acepcin jurdica una determinacin clara y definida
de los objetivos a alcanzar [econmicos, sociales, polticos, religiosos, etc.] y una adecuada seleccin
de los medios y procedimientos; para lo cual se dispone de una elemental distribucin de funciones
ya que no todos los miembros van a realizar la misma tarea y un necesario principio jerrquico
tanto en el mando, en la toma de decisiones y en la ejecucin de las mismas. La doctrina y jurispru-
dencia comparada establecen la necesidad de distinguir entre asociacin y grupo, diferencia que no
estriba en un punto de vista cuantitativo como el referido al mayor o menor nmero de integrantes
en uno y otro caso, sino ms bien a criterios cualitativos que se relacionan con el grado de estruc-
tura y de organizacin de la asociacin. Mientras el grupo solo exige una pluralidad de personas que
se juntan de modo temporal y ocasional, sin una estructura organizativa propia, la asociacin requie-
re una estabilidad y permanencia en el tiempo, una estructura con divisin de funciones y la impo-
sicin de un sistema de reglas de naturaleza disciplinaria que marcan las relaciones de sus integran-
tes. No hay asociacin ilcita que pueda prescindir de una elemental o mnima organizacin, pues
solo as se logra distinguir de los simples conglomerados humanos o de las simples iniciativas para
delinquir en la que participan sin orden y control alguno un nmero determinado de individuos. La
organizacin distingue a la asociacin ilcita de la autora y participacin y de la conspiracin para
delinquir, ya que no basta la intervencin de un nmero plural de personas en la fase preparatoria
del delito para que pueda hablarse de asociacin. La exigencia de la organizacin es una caracteris-
tica distinta a la existencia del acuerdo, del vnculo y del programa criminal. Puede haber un acuer-
do criminal, puede haber un vnculo permanente, pero puede faltar la existencia de una organizacin.
La gravedad de los mtodos, medios [delictivos] y estrategias empleadas por un grupo de personas
por ms inclementes y duros que sean, no convierten a este automticamente en una asociacin
criminal. Asimismo, la peligrosidad, inteligencia y habilidad de un grupo de personas no basta para
construir el delito de asociacin criminal, sino cuenta con otros requisitos v. gr. permanencia, esta-
bilidad, distribucin de funciones, idoneidad, etc. para conseguir sus objetivos. La idea de organi-
zacin queda satisfecha cuando la asociacin criminal logra establecer una distribucin material
de funciones entre sus miembros [plano horizontal], determinando los deberes y derechos de cada
uno de ellos como la actividad que han de cumplir y, adems, exista por lo menos una elemental
estructura jerrquica entre los asociados [plano vertical], sealando un cierto mando y rango
entre los mismos, ya sea personal o colegiado, y una determinada lnea de accin vertical basada en
el compromiso, elemental lealtad y obediencia respecto a los acuerdos comunes. Se alude a una
261
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
distribucin jerrquica de funciones; siendo que no existe en los hechos alegados en la denuncia
ni como consecuencia de las diligencias preliminares de investigacin se ha podido determinar la
existencia de una relacin de organizacin en los trminos en que acabamos de referir; DCIMO
SEGUNDO: Las cosas como han sido expuestas, no resulta atendible continuar con las indaga-
ciones estando adems el plazo de la investigacin preliminar vencido en los trminos en que
fueron iniciadas por la Fiscala Provincial Penal Corporativa de Ascope; y en ello, estando orien-
tadas principalmente a acreditar los servicios prestados por Transportes y Comercializaciones
Gianina y la falta de pago de que viene siendo objeto, las declaraciones ofrecidas por la denun-
ciante mediante escrito de fecha 28 de abril de 2011 resultan impertinentes por no decir de un
hecho con relevancia jurdico-penal; por lo que deben declararse improcedentes; DCIMO
TERCERO: El estudio de la carpeta ha permitido que el suscrito tome conocimiento de hechos
especficos que no han sido abarcados por la denuncia ni abordados por la investigacin prelimi-
nar materia del presente pronunciamiento que requieren ser materia de indagacin por parte de
este Ministerio para determinar la posible existencia de hechos de relevancia penal que importen
algn delito de corrupcin de funcionarios. Tratndose principalmente de: a) Las condiciones en
que el Gobierno Regional de La Libertad contrat con UNOPS para la ejecucin de la obra Re-
habilitacin a nivel de asfaltado de la carretera departamental 12-102 Emp. R-IN, Chicama Sau-
sal Baos Chim - Lmite Departamento, Sunchubamba Tramo Chicama Sausal; b) Las cir-
cunstancias y forma en que La Torre Contratistas Generales SAC se hizo acreedor de la buena
pro de la Licitacin Pblica Internacional OSP/PER/190/939-1 y firm el Contrato N 08-C-108218
con la Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas; c) El monto total de pagos
realizados por el Gobierno Regional de La Libertad a UNOPS y de esta hacia La Torre Contra-
tistas Generales SAC; as como si se encuentran debidamente justificadas las entregas de dinero
realizadas; d) Acciones posteriores de supervigilancia y proteccin del patrimonio estatal recu-
peracin de posibles sumas indebidamente pagadas, imposicin de multas y ejecucin de las
garantas otorgadas por La Torre Contratistas Generales SAC; DCIMO CUARTO: El sus-
crito considera que existen razones para afirmar que el Gobierno Regional de La Libertad ha
omitido brindar informacin que ha sido requerida por la denunciante; sin embargo, no tiene
competencia para iniciar persecucin penal por solo dicho delito (por tratarse de un incumpli-
miento de funciones previsto en el artculo 377 del Cdigo Penal); por lo que en este extremo se
deben remitir copias de las piezas correspondientes a la Fiscala Provincial Penal Corporativa de
Trujillo de Turno para que proceda conforme a sus atribuciones, al ser este el lugar donde se ha
hecho el pedido de informacin y donde tiene su sede el mencionado Gobierno Regional; POR
LO QUE: SE DISPONE: 1) IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIN PRE-
PARATORIA contra Ernesto Vladimir La Torre Snchez, Flix Enrique Chambi Quispe,
Rafael Edgardo Guerra Vargas, Ramn Muoz Vargas, Giuseppe Mancinelli, Javier Artea-
ga Alvarado, Antonio Santa Cruz Alvarado, Julio Csar Ramrez Zamora, Jos Murgia
Zannier, Alvaro Bazn Cabellos, Susanita Tantalen Regalado Y Nery Alberto Acua Idro-
go por la comisin de los delitos de PECULADO (artculo 387 del CP), ESTAFA (artculo 196
del CP), FALSEDAD DOCUMENTAL (artculo 427 del CP), FALSEDAD IDEOLGICA
(artculo 428 del CP) y ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR (artculo 317 del CP)
en agravio de Empresa de Transportes y Comercializaciones Gianina y del Estado peruano. No-
tifquese a las partes indicndoles que cuentan con cinco das hbiles a partir de notificados para
solicitar la elevacin de actuados y la revisin de lo resuelto por el superior jerrquico; 2) IM-
PROCEDENTE EL PEDIDO DE RECEPCIN DE DECLARACIONES TESTIMONIALES
presentado con fecha 28 de abril de 2011 por la representante de la agraviada Transportes y
Comercializaciones Gianina; 3) TMESE COPIAS CERTIFICADAS DE LA PRESENTE
CARPETA, INGRSESE POR EL SISTEMA Y ASGNESE para iniciar investigacin preli-
minar por los hechos referidos en el considerando dcimo tercero; 4) TMESE LAS COPIAS
PERTINENTES y REMTASE A LA FISCALA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE
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encontramos limitada nuestra capacidad de actuacin persecutoria por un conjunto de principios ju-
rdicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o
ilegtima. De estos principios, uno de los ms importantes es el de legalidad, que garantiza que la
persecucin penal solo se pueda iniciar y continuar si los comportamientos puestos en conocimiento
de la Fiscala son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo
amenaza de sancin criminal en una norma legal de jerarqua ordinaria, dictada de manera previa al
hecho. Es tal la importancia de lo sealado que la Constitucin Poltica del Estado de 1993 ha con-
sagrado expresamente en su artculo 2, inciso 24, pargrafo d, que: Nadie ser procesado ni conde-
nado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
Exigencia que ha sido desarrollada en trminos muy similares en el artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal, que prescribe: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta
por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella. Siendo, incluso, de reconocimiento unnime tanto en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la Repblica; as como por parte de
los rganos jurisdiccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos; SEGUNDO:
Sin embargo, para dar inicio a dicha persecucin de manera formal con la disposicin de formali-
zacin y continuacin de investigacin preparatoria correspondiente debe verificarse adems que el
caso objeto del proceso este en condiciones de superar la valla de acreditacin que impone el princi-
pio de presuncin de inocencia. Es que entre los principios sobre los que se estructura el proceso
penal de los estados occidentales contemporneos, uno de los ms importantes es el de presuncin
de inocencia [habindose llegado a decir que se trata de la primera y fundamental garanta que el
procedimiento asegura al ciudadano], tan es as que ha sido reconocido expresamente en la Consti-
tucin de 1993 como derecho fundamental de la persona humana, entendindose, por tanto, su ob-
servancia como una condicin indispensable para el respeto de la dignidad humana [fin supremo de
la sociedad y el Estado]. En este sentido, el artculo 2, inciso 24, apartado e), de la Constitucin Po-
ltica del Estado de 1993, prescribe expresamente: Toda persona es considerada inocente mientras
no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Que se trata de una de las garantas ms
importantes del proceso penal contemporneo, queda en evidencia cuando se repara en que la pre-
suncin de inocencia es uno de los pocos derechos que se reconocen de manera uniforme en las
normas procesales penales del mundo occidental y que se encuentra reconocido en la generalidad de
Instrumentos Internacionales de Derecho Humanos. Por exigencia de esta garanta, el imputado in-
gresa al proceso penal con la condicin jurdica formal de inocente, la que nicamente podr ser
enervada o destruida, propicindose una condena legtima, cuando se haya realizado una actividad
probatoria mnima que genere en el juzgador un estado intelectual de certeza [como consecuencia de
la valoracin empleando el mtodo de la sana crtica, criterio de conciencia o crtica racional de los
medios probatorios recogidos] respecto a que efectivamente se han producido en la realidad los hechos
que se encuentran descriptos en una norma penal como criminales por parte de los sujetos que duran-
te el proceso han tenido la calidad de imputados; TERCERO: En este contexto y de conformidad
con la lgica del nuevo proceso penal, el Ministerio Pblico solo debe emitir disposicin de forma-
lizacin y continuacin de investigacin preparatoria cuando se encuentre convencido de que va a
poder acopiar durante la investigacin preparatoria formalizada elementos de conviccin que permi-
tan formular la acusacin que, posteriormente, posibilite el enjuiciamiento exitoso del caso. En los
supuestos en que ello no sea posible, un proceder respetuoso de los derechos fundamentales de las
personas es no formalizar investigacin. Esta exigencia ha sido denominada como necesidad de un
pronstico positivo de xito o, en su formulacin negativa, que impide la continuacin de la perse-
cucin, inexistencia de un pronstico negativo de xito; siendo consecuencia de la proyeccin que
en la poca contempornea realiza el principio de proporcionalidad sobre las posibilidades que tiene
el Estado para concretar sus injerencias en el plexo de los derechos de las personas; CUARTO: Si
bien no existe norma constitucional alguna que consagre de manera expresa una exigencia de
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Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
proporcionalidad en la actuacin de los funcionarios jurisdiccionales penales (como parte del Estado
que son), el Tribunal Constitucional ha sealado en repetidas oportunidades la necesidad y obligato-
riedad de que el poder estatal, y en l el de naturaleza penal, deba ser ejercido con proporcionalidad.
Por solo mencionar un ejemplo, la exigencia de proporcionalidad ha sido desarrollada ampliamente
por el mximo intrprete de nuestra Norma Fundamental en la Sentencia recada en el Exp. N 0012-
2006-PI/TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, en la cual seala: El principio de proporcionali-
dad se constituye en un mecanismo jurdico de trascendental importancia en el Estado Constitucional
y como tal tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que puedan verse le-
sionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de
proporcionalidad se encuentra contenido en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, por
lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica,
segn los cuales la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo
armnico y sistemtico a partir del cual se organiza el sistema jurdico, evitndose en todo caso las
contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes pblicos pretendan la limitacin
de los derechos fundamentales o la imposicin de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el
principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad
(es un mecanismo de control), su afectacin siempre va a estar relacionada con la afectacin de un
derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos ltimos son fines en s mismos). En otros
trminos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se est afectando solamen-
te el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional
comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto
de necesaria evaluacin por parte de los poderes pblicos cuando pretendan limitar un derecho fun-
damental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que
limita un derecho fundamental es idnea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal
medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitacin de un derecho
fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realizacin del fin cons-
titucional que orienta la medida estatal. Habindose explicado en la misma Sentencia respecto del
requisito de idoneidad que esta: Exige, en primer trmino, la identificacin de un fin de relevancia
constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida legislativa es idnea o adecuada
para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia
constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental (). Sobre lo se-
gundo, este Colegiado ha sostenido que la idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio
a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin propuesto por el Legis-
lador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin; QUINTO: Es en este marco que se debe se-
alar que formalizar investigacin preparatoria a pesar de existir un pronstico negativo de xito en
la persecucin resultara contradictorio con la exigencia de idoneidad contenida en el principio de
proporcionalidad, en tanto significa dar lugar a la serie de restricciones para el imputado que implica
la investigacin formalizada cuando de inicio se sabe con certeza que no se habr de conseguir los
elementos de acreditacin que permitan formular una acusacin exitosa. En este caso el de falta de
pronstico positivo de xito, si bien efectivamente nos encontramos ante un fin de relevancia cons-
titucional, la decisin fiscal no resulta idnea para lograr el fin de una persecucin penal eficaz, sino
que se muestra como una injerencia estatal en los derechos de los imputados carente de utilidad; y
por lo tanto jurdicamente inadmisible; SEXTO: En el tema de los datos fcticos que en el presente
caso hacen que se tenga que concluir en la falta de pronstico positivo de xito en la persecucin
penal se debe mencionar como de gran importancia: 1) De la revisin de las copias xerogrficas de
los elementos de conviccin que obran en la Carpeta Fiscal N 4771-2010 incorporada a la presen-
te carpeta por hallarse referida a hechos conexos a los que fundan la presente denuncia- se puede
concluir que se encuentra suficientemente acreditado que en la noche del sbado 20 de noviembre
de 2010 hubo una intervencin policial en inmediaciones del domicilio de la denunciante Gloria
Amelia Otiniano Saavedra; pero es falso que la persona intervenida sea un desconocido tal y como
267
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
menciona en la pgina 2 de su escrito de denuncia, sino que se trataba de su hermano Dulanto Abad
Otiniano Saavedra; debiendo puntualizarse que el da en que Gloria Amelia Otiniano Saavedra inter-
pone su denuncia ya haba sido ampliamente informada de que la persona intervenida por la Polica
Nacional del Per y que fug de la accin de la justicia era su hermano; 2) Lo anterior debe concor-
darse con la versin policial de que tres personas que lo acompaaban y se encontraban en el frontis
del domicilio mencionado en el punto anterior fueron en apoyo de Dulanto Abad Otiniano Saavedra,
cuando era intervenido por la polica y luego salieron del domicilio sus familiares quienes trataron
de ayudarle y hacerle ingresar; siendo identificadas como quienes trabaron la intervencin policial,
las personas de, precisamente, Gloria Amelia Otiniano Saavedra y otros familiares del intervenido;
3) Se ha podido constatar por intermedio de tomas fotogrficas que en el domicilio de la denuncian-
te se han roto puertas por parte del personal policial; pero no se han podido constatar ni se han ale-
gado destrozos mayores e irracionales, ni tampoco se ha podido acreditar la existencia de lesiones
corporales de alguna consideracin en los familiares de Dulanto Abad Otiniano Saavedra por parte
del personal policial interviniente; 4) De los actuados correspondientes al mismo da de los hechos
se puede apreciar una actitud beligerante para con la autoridad policial por parte de los familiares de
Dulanto Abad Otiniano Saavedra que han llevado a que se nieguen a la firma de las actas de registro
personal, a la acta de lectura de derechos del imputado; incluso, en el caso de Gloria Amelia Otinia-
no Saavedra a firmar su propia declaracin indagatoria; 5) Pero, lo ms importante es que corre la
declaracin de Jos Steve Carazas Salazar quien es el dueo del arma que se le incaut a Dulanto
Abad, refiriendo efectivamente habrsela encargado; adems, que este ltimo le inform que el 20
de noviembre fue intervenido por la polica con ella en las afueras de su casa cuando se la enseaba
a sus amigos; lo que confirma pues que el intervenido con el arma fue dicha persona; del mismo modo
que logr repeler las mximas de experiencia nos dicen que con el apoyo de terceros su detencin;
STIMO: Las cosas como han sido expuestas, nos encontramos con dos tesis en conflicto, una la de
la autoridad policial, cuyos actos por mandato de la ley en presuncin iuris tantum gozan de fe
pblica y son expresin de la actuacin de un funcionario objetivo y neutral; y la de la denunciante,
que debera indicar actos de investigacin suficientes para poder controvertir la tesis de la autoridad
policial cosa que no ha ocurrido y que al anlisis en este momento de los actos de investigacin que
se podran ordenar realizar aparece como que no habr de ocurrir; OCTAVO: No obstante lo dicho,
se debe advertir que el artculo 335 del CPP 2004 prescribe: 1. La Disposicin de archivo prevista
en el primer y ltimo numeral del artculo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar
que el inferior jerrquico promueva una Investigacin Preparatoria por los mismos hechos. 2. Se
excepta esta regla, si se aportan nuevos elementos de conviccin, en cuyo caso deber reexaminar
los actuados el Fiscal que previno; por lo que en el supuesto de poder brindar el agraviado con
posterioridad informacin para la persecucin penal que permita formularse un pronstico positivo
de xito, el Fiscal a cargo del caso habr de revisar la pertinencia de mantenerlo cerrado o de reabrir-
lo (disponiendo, en consecuencia, la correspondiente formalizacin de investigacin preparatoria);
POR LO QUE SE DISPONE: IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIN PRE-
PARATORIA contra Csar Surez Balbn, Dayan Alva Cuba, Luis Prez Ruiz y una persona
identificada como CAPITN VILLACORTA por la comisin del delito de ABUSO DE AUTO-
RIDAD (artculo 376 del CP); HURTO AGRAVADO (artculo 186 del CP), VIOLACIN DE
DOMICILIO (artculo 159 del CP), y LESIONES LEVES (artculo 121 del CP) en agravio de
Gloria Amelia Otiniano Saavedra; NOTIFQUESE y ARCHVESE en su oportunidad.-
Trujillo, enero 10 de 2011.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo
268
Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
361, 362, 376 y 407 del Cdigo Penal; 5) Los decanos de los colegios profesionales de las ciudades
de Lima y Trujillo por los delitos de falsificacin y uso de documento pblico falso, previstos en el
artculo 427 del Cdigo Penal; SEGUNDO: Los hechos en que se sustenta la denuncia de parte se
hacen consistir en que: Con fecha 12 de noviembre de 1991 se crea la Universidad Privada Csar
Vallejo por Ley N 25350. Mediante Resolucin N 084-99-ANR de fecha 29 de marzo de 1999 se
da por concluido el proceso de evaluacin y se declara que la Universidad se encuentra en condi-
ciones de constituir sus rganos de gobierno de acuerdo al estatuto y las leyes. Luego de quince
meses de haber funcionado de manera correcta la Universidad, con fecha 21 de julio de 2000, fue
irrumpida por los accionistas y socios de la Empresa de Conocimiento SAC que violando la auto-
noma universitaria procedieron a elegir Rector. Los accionistas de la persona jurdica Empresa del
Conocimiento SAC han procedido bajo el pretexto de que la Universidad se habra adecuado al
rgimen de sociedad annima cerrada, de conformidad a lo que dispone el Decreto Legislativo
N 882; para lo cual utilizan la Resolucin N 715-2000-CONAFU de fecha 25 de enero de 2000.
No obstante lo cierto es que la Asociacin Civil Ingeniera era la verdadera promotora de la Univer-
sidad Privada Csar Vallejo y la que solicit el proceso de adecuacin, no as la Empresa del Cono-
cimiento SAC, muestra de lo cual es que esta ltima no aparece para nada en la Resolucin
N 715-2000-Conafu de fecha 25 de enero de 2000. No solo lo dicho, sino que se han revisado los
Registros de Asociaciones y Sociedades de los Registros Pblicos de La Libertad y en ninguno de
ellos aparecen inscritos ni la Resolucin N 715-2000-CONAFU ni el nuevo modelo institucional
de la Universidad Privada Csar Vallejo ni tampoco los estatutos de la nueva forma societaria de
dicha Casa Superior de Estudios. Es por estos hechos que cuestiona el que la mencionada Univer-
sidad realice actos acadmicos y administrativos, pues no se contara con la autorizacin de la
CONAFU. Pero no solo ello, sino que con fecha 9 de marzo de 2001, el Consejo Nacional para la
autorizacin de Funcionamiento de Universidades mediante Resolucin N 055-2001-CONAFU
decidi por segunda vez declarar concluido el proceso de adecuacin al Decreto Legislativo N 882,
sealando que la Empresa del Conocimiento SAC y la Universidad Privada Csar Vallejo de Truji-
llo han quedado integradas en la persona jurdica denominada Universidad Csar Vallejo SAC. La
Asamblea Nacional de Rectores en lugar de intervenir de oficio para investigar las irregularidades
sealadas a partir del ao 2003 ha venido creando filiales de la universidad solicitadas por la Em-
presa del Conocimiento SAC, sino que viene registrando en su Base de Datos del Registro Nacional
de Grados y Ttulos que tiene a su cargo los ttulos expedidos por la Empresa del Conocimiento. Por
su parte los decanos de los colegios profesionales denunciados han procedido a inscribir los ttulos
profesionales calificados como falsos expedidos con las irregularidades ya sealadas; TERCERO:
En razn los hechos mencionados en el considerando anterior el denunciante concluye sealando:
1) La nueva forma societaria otorgada mediante Resolucin N 715-2000-CONAFU nunca fue
inscrita en el Registro de Personas Jurdicas as como tampoco su estatuto social; 2) La Universidad
Privada Csar Vallejo no tiene personera jurdica; 3) Desde el 21 de julio de 2000 los accionistas y
socios de la Empresa del Conocimiento SAC vienen eligiendo autoridades, autorizando exmenes
de ingreso; otorgando grados acadmicos y ttulos profesionales a nombre de la Nacin con la de-
nominacin Universidad Privada Csar Vallejo de Trujillo; 4) Csar Acua Peralta durante los aos
2007 y 2008 usurpando el cargo de Rector que no ejerce, en ceremonias de graduacin, pblicamen-
te procedi a entregar ttulos universitarios; CUARTO: En el curso de las investigaciones realizadas
por el Ministerio Pblico, el abogado del imputado Csar Acua Peralta inform que sobre los hechos
objeto de la presente investigacin ya haba existido una investigacin a consecuencia de una de-
nuncia del propio Jorge Luis Bernab Ramrez que concluy con resolucin definitiva de improce-
dente formalizar denuncia contra su patrocinado y otros; frente a lo cual, en respeto del telos del
artculo 335 (La Disposicin de archivo prevista en el primer Si el Fiscal al calificar la denuncia
o despus de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho
denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extincin
previstas en la Ley, declarar que no procede formalizar y continuar con la Investigacin
270
Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
Preparatoria, as como ordenar el archivo de lo actuado y ltimo numeral del artculo anterior,
impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerrquico promueva una Investi-
gacin Preparatoria por los mismos hechos; 2. Se excepta esta regla, si se aportan nuevos elemen-
tos de conviccin); el suscrito orient la investigacin tambin a recolectar informacin respecto
de dicha anterior denuncia; y si bien no ha sido posible encontrar la carpeta fiscal y sus actuados
pese a los esfuerzos desplegados s se ha podido recabar copia de la resolucin que declara impro-
cedente formalizar denuncia (de fecha 14 de febrero de 2006) la cual como se ver infra resulta
de mucho inters para el anlisis jurdico del presente caso; QUINTO: El Tribunal Constitucional
ha sealado en la sentencia recada en el Exp. N 1567-2006-PA/TC-Lima. Compaa de Explo-
raciones Algamarca S.A. que la interpretacin que realiza del contenido de los derechos fundamen-
tales resulta de obligatoria observancia para los operadores de nuestro sistema de justicia; sealan-
do para ello: Si bien es cierto que los precedentes vinculantes establecidos por este Colegiado (de
conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) tienen
carcter normativo y son de obligatorio cumplimiento), tambin lo es que de acuerdo con el artculo
VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los jueces interpretan y aplican las
leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucio-
nales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional. Ello quiere decir que los jueces tambin deben tener en consideracin la
doctrina jurisprudencial establecida por este Colegiado que, en tanto rgano supremo de interpreta-
cin, integracin y control de la constitucionalidad, orienta el cabal cumplimiento del principio de
supremaca jurdica de la Constitucin, previsto en su artculo 51; por lo tanto en el presente caso
ni siquiera es tan importante el artculo 335 del CPP 2004 como determinar el contenido que el
Tribunal Constitucional ha dado al derecho al ne bis in idem en sede de investigacin fiscal; SEXTO:
En ello es crucial la Sentencia recada en el Exp. N 2725-2008-PHC/TC-Lima. Roberto Boris
Chauca Temoche y otros; en la que ha sealado: El accionante pretende que el Tribunal Consti-
tucional ordene la nulidad de la resolucin fiscal que dispone el inicio de una investigacin prelimi-
nar contra l y los beneficiarios, por la presunta comisin del delito de asociacin ilcita para delin-
quir y otros, as como la nulidad de todos los actos que se deriven de esta decisin fiscal, porque la
misma se fundamenta en hechos que anteriormente fueron investigados por el Ministerio Pblico,
que no hall mrito para formular denuncia penal, y, consecuentemente, dispuso su archivamiento
definitivo. Tal situacin configurara un atentado al principio constitucional Ne bis in idem y una
amenaza al derecho a la libertad personal de los afectados. () Una cuestin que merece conside-
racin en el presente caso, es si las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolucin
conclusiva de archivo, puede generar la aplicacin de la garanta. Al respecto, si bien el Tribunal
Constitucional ha sealado en precedente sentencia (Cf. Exp. N 6081-2005-PHC/TC. f. j. 7. Caso:
Alonso Leonardo Esquivel Cornejo), que una resolucin emitida por el Ministerio Pblico en la
que se establece no hay mrito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la
presente sentencia no impide que la demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el
caso, denunciado penalmente por los mismos hechos. No obstante, dicho criterio merece una ex-
cepcional inaplicacin cuando los motivos de la declaracin de no ha lugar a formular denuncia
penal por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ili-
citud penal. Este Tribunal afirma que la decisin fiscal de No ha lugar a formalizar denuncia penal
en los trminos precisados anteriormente, genera un estatus de inamovible. () Lo mencionado
anteriormente, resulta plenamente aplicable al presente caso, en que la Dcimotercera Fiscala Pro-
vincial Penal de Lima, mediante resolucin de fecha 1 de octubre de 2007, archiv definitivamente
la denuncia interpuesta por la Compaa Minera Casapalca contra don Salvador Gubbins Granger,
don Daniel Carlos Villanueva Ortiz (Presidente Ejecutivo y Gerente General de la Sociedad Minera
Corona, respectivamente), Andrs Edilberto Silva Chan, y los que resulten responsables, porque los
hechos que se les imputaban no constituan delito. () Distinto sera el caso, si el motivo de archi-
vamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por dficit o falta de elementos de prueba, por cuanto
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
ser estimada al haberse acreditado la vulneracin del derecho constitucional de los beneficiarios de
esta demanda, referido al principio constitucional ne bis in idem, poniendo en grave peligro su de-
recho a la libertad individual, resultando de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitu-
cional; OCTAVO: En este contexto es que se debe analizar y contrastar los hechos materia de la
presente denuncia con aquellos contenidos en la resolucin de no haber mrito para ejercitar accin
penal de fecha 14 de febrero 2006; para lo cual se debe empezar sealando que el pronunciamiento
anterior del Ministerio Pblico en su estructura bsica se hallan referidos a que el denunciante
imputa que los denunciados vienen usando la cobertura formal de la Empresa del Conocimien-
to SAC y a travs de la resolucin nmero 001-2000/EC-CAC de fecha 21 de julio del ao dos mil
de encargatura del cargo de rector de la Universidad Privada Csar Vallejo de Trujillo (emitida por
la Junta General de Accionistas) vendra realizando actos acadmicos y administrativos, as como
de gestin, los cuales no sern reconocidos como vlidos, as como tampoco los diplomas con
los grados acadmicos y ttulos profesionales otorgados por el falso rector (refirindose al denun-
ciado Orbegoso Venegas) a nombre de la Nacin, pues refiere que la referida sociedad carece de
la resolucin de autorizacin expedida por la Conafu y a que los referidos denunciados en la
resolucin N 001-2000/EC-CAC de fecha 21 de julio del ao 2000 emitida por la Junta General de
Accionistas de la Empresa del Conocimiento SAC se consigna la Resolucin N 715-2000-Conafu
de fecha 25 de enero de 2000 en donde se simula que es el referido rgano social el que solicita la
adecuacin de la Universidad al rgimen empresarial, lo cual es falso. Como puede verse, del
mismo modo que en el caso materia del presente pronunciamiento el denunciante cuestiona el que
la Empresa del Conocimiento SAC haya asumido la direccin de la Universidad Privada Csar
Vallejo y ambas se hallan integrado en la persona jurdica Universidad Csar Vallejo SAC, el que la
referida persona jurdica no cuente con autorizacin del Conafu; del mismo modo que la validez de
los actos que se viene realizando bajo la denominacin Universidad Privada Csar Vallejo; NOVE-
NO: Es del caso que en la indica resolucin de no haber mrito para ejercitar accin penal de fecha
14 de febrero 2006 la fiscal a cargo del caso hace un anlisis jurdico de los hechos (en el conside-
rando segundo) respecto del delito de estafa para concluir que la Universidad Privada Csar Valle-
jo, como es de conocimiento de la ciudadana en general, viene ofertando carreras profesionales a
las personas que han concluido estudios escolares, los mismos que despus de efectuar los pagos
por concepto de estudios y al concluir los mismos, obtienen el grado acadmico de bachiller y pos-
teriormente el ttulo profesional de la carrera que estudiaron; los cuales a la fecha mantienen plena
validez y vigencia que permite que los egresados puedan ejercer la profesin que estudiaron; por lo
que los hechos descritos no renen los elementos del tipo penal analizado; analizando la rele-
vancia penal de la conduccin de la Universidad Privada Csar Vallejo por la Empresa del Conoci-
miento SAC en el sentido que: efectivamente la Empresa del Conocimiento SAC se form con el
objeto de dedicarse a la promocin de actividades en el sector educacin, as como para dirigir y
administrar el funcionamiento de la Universidad Csar Vallejo (la cual resulta ser la propietaria de
la Universidad Csar Vallejo de Trujillo) y que en su oportunidad solicitaron ante el Consejo Nacio-
nal para la Autorizacin de Funcionamiento de Universidades Conafu dar por concluido el pro-
ceso de adecuacin de la Universidad Privada Csar Vallejo al Rgimen de la Sociedad Annima
Cerrada en aplicacin del Decreto Legislativo N 822 (Ley de Promocin de la Inversin en Edu-
cacin); siendo que efectivamente mediante Resolucin N 715-2000-CONAFU de fecha 15 de
enero del ao 2000 se declara Concluido el proceso de adecuacin al Decreto Legislativo N 822
respecto de la Empresa del Conocimiento SAC y la Universidad Csar Vallejo, las cules han que-
dado integradas en la persona jurdica denominada Universidad Csar Vallejo SAC, no pudindo-
se entonces afirmar que los fundadores y socios de la referida Universidad estn proporcio-
nando datos falsos respecto a la situacin jurdica de la empresa; para luego de hacer otros
anlisis de menor importancia para el presente caso finalizar declarando no haber mrito para
ejercitar accin penal y, en consecuencia, que se proceda al archivo definitivo de la investigacin;
DCIMO: Las cosas como han sido expuestas y a pesar de no haberse empleado los nomen iuris
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
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CAPTULO TERCERO
Formulacin de cargos penales
e imputacin necesaria
Formulacin de cargos penales
e imputacin necesaria
I. Introduccin
En los ltimos tiempos es cada vez mayor la importancia que se reconoce
al derecho a la imputacin necesaria dentro del proceso penal peruano, tanto
es as que la conciencia de la mxima judicatura sobre la necesidad de su ade-
cuada proteccin ha llevado a que se cambie la posicin tomada en el Acuer-
do Plenario N 4-2010/CJ-116, en el que se negaba la posibilidad del empleo
de la tutela judicial de derechos para su proteccin en el mbito de las dispo-
siciones fiscales de formalizacin y continuacin de investigacin preparato-
ria, para pasar a admitirlo en el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116.
Explica el derecho a la imputacin necesaria el maestro Julio B. J.
Maier[31], sealando:
Para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de qu de-
fenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mun-
do fctico, con significado en el mundo jurdico, exigencia que en materia proce-
sal penal se conoce como imputacin.
El ncleo de esa imputacin es, segn ya se ha observado, una hiptesis fcti-
ca accin u omisin segn se sostenga que lesiona una prohibicin o un man-
dato del orden jurdico atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la for-
mula, conduce a consecuencias jurdico-penales, pues contiene todos los ele-
mentos, conforme a la ley penal, de un hecho punible. La imputacin correcta-
mente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse
eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar
o aminorar la consecuencia jurdico-penal a la que, se pretende, conduce o, de
279
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que son afirmados,
guan tambin a evitar la consecuencia o a reducirla. Pero, para que la posibili-
dad de ser odo sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede repo-
sar en una atribucin ms o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el
orden jurdico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la accin u omi-
sin que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstraccin (co-
meti homicidio o usurpacin), acudiendo al nombre de la infraccin, sino que,
por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmacin clara, precisa y cir-
cunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello sig-
nifica describir un acontecimiento que se supone real con todas las circunstan-
cias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (tempo-
ral y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta; el lenguaje se
debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya ocurrido, ubi-
cable en el tiempo y en el espacio, y no para mentar categoras conceptuales. De
otro modo, quien es odo no podr ensayar una defensa eficiente, pues no podr
negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le ser posible afirmar o
negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy bueno, etc.).
1. Internacional
El derecho a la imputacin necesaria halla su principal fundamento nor-
mativo en los dos instrumentos internacionales de derechos humanos de ma-
yor importancia en nuestro contexto jurdico-cultural.
Nos referimos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
prescribe en el num. 3) de su art. 14: Durante el proceso, toda persona acu-
sada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garan-
tas mnimas: a) A ser informada, sin demora, en un idioma que comprenda y,
en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada con-
tra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la prepara-
cin de su defensa; y a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que prescribe en el num. 2) de su art. 8: Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las garantas mnimas: [...] b) Comunica-
cin previa y detallada de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado
del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa[32].
[32] Un sector de la doctrina europea sin desconocer su sustantividad para el derecho de defensa vincula
los lits. a y b del num. 3 del art. 6 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, de sentido idntico
a las prescripciones que acabamos de glosar, al principio de igualdad de armas (por todos AMBOS K.
Principios del proceso penal europeo, pp. 72 a 82).
280
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
[33] El derecho a ser informado de la acusacin tiene como presupuesto normativo el que haya una acusa-
cin y/o imputacin. Sin la existencia de una acusacin y/o una imputacin previa no puede cumplirse
con el mandato de notificar o poner en conocimiento. CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser infor-
mado de la imputacin, p. 191.
[34] No obstante, el que exista una imputacin previa no implica necesariamente que esta sea puesta en co-
nocimiento del investigado lo que ocurrira, por ejemplo, si para garantizar el xito de las diligencias
preliminares de investigacin se ordena el secreto de estas, con la no comunicacin al imputado de los
cargos fcticos ni de las diligencias a realizar. Por lo que no coincidimos con quienes como BONI-
FACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputacin concreta, p. 183 identifican el contenido de
ambos derechos.
Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido sin ambages la capacidad de vinculacin jurdica di-
recta y con jerarqua constitucional tanto de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
como de la jurisprudencia que le es propia; por ejemplo, en la Sentencia del Exp. N 0005-2007-PI/
TC-Lima. Colegio de Abogados de Lambayeque, cuando seala: Los tratados internacionales so-
bre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En
efecto, conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos huma-
nos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que los
tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son Derecho vlido, eficaz y, en
consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado [05854-2005-PA/TC FJ 22]. Esto sig-
nifica en un plano ms concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman
nuestro ordenamiento vinculan a los poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. /
Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino
que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que
dentro de las normas con rango constitucional se encuentran los Tratados de derechos humanos
[00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.]. / Asimismo, cabe mencionar que este
Colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por
nuestra Constitucin deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los
convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y en concordancia con las
decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn
tratados de los que el Per es parte (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y artculo
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) [Exp. N 05854-2005-AA/TC FJ 23]; en
la Sentencia del Exp. N 0217-2002-HC/TC-Ica. Alfredo Crespo Bragayrac, cuando sostiene: De
281
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
las sentencias de los casos Barreto Leiva Vs. Venezuela[35] (27 de noviembre
de 2009) y Fermn Ramrez vs. Guatemala[36] (20 de junio de 2005)[37], de
cuyo contenido nos ocupamos con amplitud infra.
2. Nacional
La Constitucin Poltica de 1993 no posee una norma que consagre de
modo expreso el derecho a la imputacin necesaria, ni tampoco tiene algu-
na norma de contenido similar a los literales a) y b) del num. 3 del art. 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o a los literales b) y c)
del num. 2 del art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
No obstante, en tanto existe pacfico consenso en la doctrina y en la ju-
risprudencia respecto a que la imputacin necesaria es una exigencia sustan-
cial del derecho de defensa[38], debemos ubicar su fundamento normativo de
conformidad con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los dere-
chos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados
internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretacin,
conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la inter-
pretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atri-
butos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin y en la Sentencia del EXP. N 0006-2006-PI/
TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, cuando establece: El ejercicio interpretativo que realice
todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales),
para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar
obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos
y por la interpretacin de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos hu-
manos a travs de sus decisiones.
[35] Puede consultarse en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf>.
[36] Puede consultarse en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_126_esp.pdf>.
[37] Existen otras que abordan el tema (v. gr. las de los casos Lpez lvarez vs. Honduras, de 1 de febrero
de 2006; Palamara Iribarne vs. Chile, de 22 de noviembre de 2005; Acosta Caldern Vs. Ecuador,
de 24 de junio de 2005; Tibi vs. Ecuador, de 7 de setiembre de 2004), pero estas las dos sentencias
referidas supra son las de mayor importancia.
[38] Por todos: OR GUARDIA, A. Manual Derecho procesal penal, p. 175; CASTILLO ALVA, J. El
derecho a ser informado de la imputacin, p. 199; MAIER, J. Derecho procesal penal, p. 553; JAU-
CHEN, E. Derechos del imputado, p. 360; CAROCCA PREZ, A. El nuevo sistema procesal penal,
p. 142; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos terico-constitucionales del nuevo proceso penal,
p. 266; SERRANO HOYOS, G. La prohibicin de indefensin, p. 131; CORDN MORENO, F. Las
garantas constitucionales del proceso penal, p. 145; FERNNDEZ LEN, W. Procedimiento penal
acusatorio y oral, p. 46; ASENCIO MELLADO J. Sistema acusatorio y derecho de defensa en el pro-
ceso penal, p. 139; BURGOS MARIOS, V. Derecho Procesal Penal, pp. 95 - 96; NEYRA FLORES,
J. Manual del nuevo proceso penal, p. 196; RAMREZ BASTIDAS, y Sistema acusatorio colombiano,
p. 266; CERDA SAN MARTN R. / FELICES MENDOZA M. El nuevo proceso penal, p. 203; RE-
TEGUI SNCHEZ J. El control constitucional en la etapa de calificacin, p. 17; TABOADA PILCO,
G. Tutela de derechos para controlar la imputacin en la disposicin de formalizacin de investigacin
preparatoria, p. 2.
282
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
[39] No parece correcto el planteamiento de quienes como RETEGUI SNCHEZ J. El control constitu-
cional en la etapa de calificacin, p. 17 sostienen que la imputacin necesaria es una manifestacin del
principio de legalidad consagrado en el lit. d) del num. 24 del art. 2 de la Constitucin Poltica de 1993
en los trminos de: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse
no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley.
No solo porque la imputacin necesaria no forma parte de las exigencias que de modo tradicional
y absolutamente mayoritario deriva la doctrina de este principio (por todos: GARCA CAVERO, P.
Derecho penal, p. 142: La doctrina penal acepta de forma prcticamente unnime que el principio
de legalidad tiene cuatro formas de manifestacin: La reserva de ley, el mandato de certeza o deter-
minacin, la ley previa y la prohibicin de analoga), sino porque, adems, no se puede advertir de la
lectura del lit. d) del num. 24 del art. 2 de la Constitucin ni de los desarrollos que a partir de l hace
la doctrina como es que dicha prescripcin hara jurdicamente exigible la descripcin detallada y cir-
cunstanciada de los hechos materia de persecucin del mismo modo que la indicacin de los elementos
de acreditacin que lo sustentan que como veremos ms adelante, segn ha indicado la propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos, son exigencias de la imputacin necesaria.
[40] Ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del Caso Chocrn Cho-
crn vs. Venezuela (1 de julio de 2011): Las decisiones que adopten los rganos internos que puedan
afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario seran de-
cisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentacin de un fallo y de ciertos actos administrativos
deben permitir conocer cules fueron los hechos, motivos y normas en que se bas la autoridad para
tomar su decisin, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Asimismo, la motivacin de-
muestra a las partes que estas han sido odas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles,
les proporciona la posibilidad de criticar la resolucin y lograr un nuevo examen de la cuestin ante las
instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivacin es una de las debidas garantas incluidas
en el artculo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso (puede consultarse en: <www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_227_esp.pdf>). Habiendo sealado nuestro Tribunal Consti-
tucional en la Sentencia del Exp. N 01321-2010-PA-TC-Ancash. Florencio Jess Navarro Snchez:
283
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho a la debida motivacin
de las resoluciones fiscales.
[41] Parafraseando a CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 196, debemos
sealar que: La imputacin necesaria permite evitar una actividad inquisitiva general e indiscriminada
sobre la vida de una persona, o destinada a investigar de manera genrica los comportamientos de
miembros de un grupo social. Asimismo, se opone a la intervencin policial, fiscal o judicial como
pretexto para conocer las faceta ntimas o privadas de una persona, ms all de si se trata de alguien
que ha cometido o no un delito. Debemos advertir, sin embargo, que esta virtud es solo una de sus
consecuencias y no su fundamento bsico, que es el derecho de defensa.
284
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
285
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Del mismo modo que con el num. 1 del artculo 87, que prescribe: 1. An-
tes de comenzar la declaracin del imputado, se le comunicar detalladamen-
te el hecho objeto de imputacin, los elementos de conviccin y de pruebas
existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual
modo se proceder cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de
nuevos elementos de conviccin o de prueba.
No solo ello, sino que el CPP de 2004 requiere para el inicio de las inda-
gaciones de la necesaria descripcin de un hecho relacionado en correspon-
dencia con una norma penal, cuando en el num. 1 de su artculo 329 establece:
1. El fiscal inicia los actos de investigacin cuando tenga conocimiento de la
sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito[42].
Relacin de correspondencia que tambin se exige para la disposicin de
formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria (el num. 2 del art.
336 establece que esta contendr: b) Los hechos y la tipificacin especfica
correspondiente) y para el requerimiento acusatorio (el num. 1 del art. 349
prescribe: La acusacin fiscal ser debidamente motivada, y contendr:()
b) La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus
circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de conte-
ner varios hechos independientes, la separacin y el detalle de cada uno de
ellos;() f) El artculo de la Ley penal que tipifique el hecho; y su num. 2:
La acusacin solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Dispo-
sicin de formalizacin de la Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare
una distinta calificacin jurdica).
Por su parte, el artculo 374 del CPP de 2004, al prever la posibilidad de
la modificacin de la calificacin jurdica y de los hechos como veremos ms
adelante de modo no sustancial contemplados originalmente en la acusacin
fiscal escrita, ha sealado: 1. Si en el curso del juicio, antes de la culmina-
cin de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una ca-
lificacin jurdica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada
por el Ministerio Pblico, deber advertir al fiscal y al imputado sobre esa po-
sibilidad. / Las partes se pronunciarn expresamente sobre la tesis planteada
por el Juez Penal y, en su caso, propondrn la prueba necesaria que correspon-
da. () 2. Durante el juicio el fiscal, introduciendo un escrito de acusacin
complementaria, podr ampliar la misma, mediante la inclusin de un hecho
[42] Segn el art. 64: 1. El Ministerio Pblico formular sus Disposiciones, Requerimientos y Conclusio-
nes en forma motivada y especfica, de manera que se basten a s mismos, sin remitirse a las decisiones
del Juez, ni a Disposiciones o Requerimientos anteriores. / 2. Proceder oralmente en la audiencia y en
los debates, y por escrito en los dems casos.
286
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
[43] Reconociendo el poco tradicional componente de los elementos de acreditacin que sustentan la impu-
tacin penal: REYNA ALFARO L. Derecho de defensa, p. 82; VANEGAS VILLA P. La imputa-
cin, p. 242.
287
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
28. Para satisfacer el artculo 8.2.b convencional el Estado debe informar al in-
teresado no solamente de la causa de la acusacin, esto es, las acciones u omi-
siones que se le imputan, sino tambin las razones que llevan al Estado a formu-
lar la imputacin, los fundamentos probatorios de esta y la caracterizacin legal
que se da a esos hechos. Toda esta informacin debe ser expresa, clara, integral y
suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su de-
recho a la defensa y muestre al juez su versin de los hechos. La Corte ha consi-
derado que la puntual observancia del artculo 8.2.b es esencial para el ejercicio
efectivo del derecho a la defensa.
Posicin que ha sido acogida por nuestro Tribunal Constitucional, por
ejemplo, en la sentencia del Exp. N 00801-2010-PHC-TC-Arequipa. Te-
filo Mario Ochoa Vargas:
7. Por esta razn, se considera que el auto de apertura de instruccin es incons-
titucional cuando contiene una acusacin genrica e impersonalizada, que limita
o impide al procesado un pleno y adecuado ejercicio de su derecho constitucio-
nal de defensa.
Consecuentemente, en el auto de apertura de instruccin no basta la plena indi-
vidualizacin de los autores o partcipes si es que no se incluye la conducta con-
creta que se imputa y el material probatorio en que se fundamenta.
En la sentencia de Acosta Caldern vs. Ecuador[44] (24 de junio de 2005)
la Corte Interamericana haba dicho ya con anterioridad respecto de la necesi-
dad de precisar la calificacin jurdica:
118. El artculo 8.2.b de la Convencin Americana ordena a las autoridades ju-
diciales competentes notificar al inculpado la acusacin formulada en su contra,
sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le pretende atribuir responsa-
bilidad, en forma previa a la realizacin del proceso. Para que este derecho ope-
re en plenitud y satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa
notificacin ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaracin. Sin
esta garanta, se vera conculcado el derecho de aquel a preparar debidamente su
defensa.
119. En el caso sub judice qued demostrado que la presunta vctima no tuvo co-
nocimiento oportuno de la acusacin formulada en su contra, al no estar mencio-
nada en el auto cabeza del proceso la legislacin que contena el tipo penal apli-
cable en su caso (supra prr. 50.5). Por lo tanto, el Tribunal considera que el se-
or Acosta Caldern no fue notificado de la acusacin formulada en su contra,
ya que en el auto cabeza del proceso de 15 de noviembre de 1989, dictado por el
288
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
289
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Poder ejercerse desde que se seala a una persona como posible autor o partci-
pe de un hecho punible y solo culmina cuando finaliza el proceso (). Sostener
lo opuesto implicara supeditar las garantas convencionales que protegen el de-
recho a la defensa, entre ellas el artculo 8.2.b, a que el investigado se encuentre
en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterio-
ridad se afecte un mbito de sus derechos a travs de actos de autoridad que des-
conoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual es eviden-
temente contrario a la Convencin[45].
Criterio asumido por nuestro Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la
sentencia del Exp. N 03987-2010-PHC/TC-Lima. Alfredo Alexander Sn-
chez Miranda y Otros:
18. En cuanto a la alegada violacin del derecho de defensa, consistente en no
haber explicitado los hechos imputados, cabe sealar que este Tribunal ya se ha
pronunciado en otras oportunidades sobre la relacin entre derecho de defensa y
el conocimiento de los cargos imputados. As, por ejemplo, para el caso del auto
de apertura de instruccin (Cfr. Exp. N 8125-2005-PHC/TC). Del mismo modo,
para el caso de una sentencia, se exige una adecuada motivacin de los hechos,
lo que permitir, entre otras cosas, hacer un efectivo uso de los recursos. Sin em-
bargo, queda claro que el grado de explicitacin de los hechos que se exige a una
sentencia no es el mismo que se le exige a un auto de apertura de instruccin. Lo
mismo ocurre con la apertura de investigacin preliminar respecto del auto de
apertura de instruccin (acto procesal para el que la ley exige individualizacin
del procesado e indicios mnimos de su presunta responsabilidad). Sin embargo,
una exigencia ineludible de la apertura de investigacin consistir en un sustento
fctico del hecho imputado, es decir, sealar el hecho que motiva la apertura de
investigacin.
[45] Buena cuenta de que se trata de la posicin dominante en el mbito internacional perteneciente a los
pases que de algn modo comparten a nuestra cultura jurdica lo da la Directiva 2012/13/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho a la informacin en los
procesos penales, que seala en su considerando (28): Debe facilitarse con prontitud a la persona sos-
pechosa o acusada la informacin acerca de la infraccin penal que se sospecha ha cometido o de cuya
comisin se le acusa, a ms tardar antes de su primer interrogatorio oficial por parte de la polica o de
otra autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de las investigaciones en curso y en el num.
1 de su art. 2: La presente Directiva se aplica desde el momento en que las autoridades competentes
de un Estado miembro ponen en conocimiento de una persona que es sospechosa o que se le acusa de
haber cometido una infraccin penal, hasta la conclusin del proceso, es decir, hasta la decisin defini-
tiva que determina si la persona sospechosa o acusada ha cometido o no la infraccin penal, incluidas,
cuando proceda, la imposicin de la condena y la resolucin de cualquier recurso; estableciendo en el
num. 1 de su art. 6: Los Estados miembros garantizarn que toda persona sospechosa o acusada reciba
informacin sobre la infraccin penal que se sospecha ha cometido o est acusada de haber cometido.
Esta informacin se facilitar con prontitud y con el grado de detalle necesario para salvaguardar la
equidad del proceso y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de defensa.
290
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
Del mismo modo que ocurre con la doctrina[46]. De ah que, por ejemplo,
el nacional Neyra Flores[47] haya sealado: Es preciso que desde el ms pre-
maturo inicio del proceso se le comunique de inmediato y detalladamente la
imputacin formulada en su contra para que pueda dirigir su defensa en ese
sentido y, por su parte, la espaola Armenta Deu[48] que dicho derecho al-
canza situaciones anteriores a la propia formulacin de la acusacin, lo que
permite hablar con ms propiedad de un () concepto ms amplio llamado
imputacin.
Nuestro CPP de 2004 ha seguido este criterio en tanto el num. 1 de su ar-
tculo 329 obliga a la autoridad responsable de la persecucin penal a contar
con un hecho que se adecua a una norma penal desde el momento en que se
decide iniciar diligencias preliminares de investigacin y el art. IX de su T.P.
le impone comunicarlo apenas se establezca un imputado[49].
Est claro que no siempre que se inicien las diligencias preliminares de
investigacin vamos a tener un imputado; podra suceder, por ejemplo, que el
Ministerio Pblico reciba la noticia de un robo en el cual todas las personas
que participaron se encontraban con pasamontaas o reciba la noticia de que
se ha encontrado a una persona tendida en la calle muerta por atropellamien-
to habiendo huido el conductor del vehculo que la impact; pero, a partir que
se logre identificar al autor o a alguno de los intervinientes en el delito y, con-
siguientemente, atribuirle el mismo, surge la necesidad de comunicarle su ca-
lidad de imputado[50].
Eso s, la Corte Interamericana ha establecido en el Caso Barreto Lei-
va vs. Venezuela:
45. Es admisible que en ciertos casos exista reserva de las diligencias adelanta-
das durante la investigacin preliminar en el proceso penal, para garantizar la efi-
cacia de la administracin de justicia. Asiste al Estado la potestad de construir un
[46] Cfr. CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 205; JAUCHEN, E.
Derechos del imputado, p. 360; SERRANO HOYOS, G. La prohibicin de indefensin, p. 131; COR-
DN MORENO, F. Las garantas constitucionales del proceso penal, p. 145; FERNNDEZ LEN,
W. Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 46; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos terico-
constitucionales del nuevo proceso penal, p. 266.
[47] NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 200.
[48] ARMENTA DEU, T. Hacia una reforma del proceso penal?, pp. 89-90.
[49] No es de recibo, entonces, el planteamiento de BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una
imputacin concreta, p. 182, cuando sostiene que es a partir de la disposicin de formalizacin de
investigacin que empieza a custodiarse el principio de imputacin necesaria.
[50] Por eso dice CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 191: La imputa-
cin se entiende en sentido material o amplio como la atribucin, ms o menos fundada, a una persona
de un acto presuntamente punible.
291
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
[51] Es en este sentido que el num. 3 del artculo 68 del CPP 2004 ha sealado: El fiscal decretar, de ser
el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesar antes de
la culminacin de las mismas; para que, una vez que cese el secreto, en el periodo que queda hasta la
culminacin el investigado pueda tomar conocimiento de la imputacin y realizar lo que considere ms
adecuado para su defensa.
[52] Esta mnima razonabilidad viene impuesta tanto por criterios de funcionalidad del sistema como de no
arbitrariedad. En el primer caso, porque el Ministerio Pblico no debe malgastar sus recursos investi-
gando notitias criminis carentes de sentido. En el segundo, porque no se puede someter, sin que exista
arbitrariedad, abuso o injusticia, a una persona con las molestias que usualmente estas conllevan a
investigaciones tambin sin sentido.
292
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
El razonamiento contrario implica exigir que para que fiscal pueda empe-
zar a investigar preliminarmente tenga antes que investigar preliminarmente,
con la contradiccin que en ello existe.
El CPP de 2004 muestra compatibilidad con lo que acabamos de afirmar
en tanto seala en el num.1 de su artculo 329 que el fiscal inicia diligencias
preliminares de investigacin cuando tenga conocimiento de la sospecha de
la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito sin establecer
ningn tipo de requisito de acreditacin para proceder en ese sentido.
En coherencia, el CPP de 2004 tampoco establece ningn requerimiento
de elementos de acreditacin ni acompandolos, ni indicando cules pue-
den ser o donde se pueden hallar para la interposicin vlida como genera-
dora de las diligencias preliminares de investigacin de una denuncia[53]. Del
mismo modo, que tampoco lo hace para el inicio de oficio, por el iniciativa del
propio fiscal y sin denuncia ciudadana, de las indicadas diligencias.
V. Contenido material
La idea base del derecho a la imputacin necesaria es la adecuada des-
cripcin de los cargos penales.
Pero, debe precisarse de inicio que si bien como se ha sealado supra la
imputacin necesaria desempea un importante rol ya desde que el momento
en que el representante del Ministerio Pblico decide el comienzo de las dili-
gencias preliminares, las exigencias que formula este derecho no son las mis-
mas a lo largo de todas las etapas del proceso.
En este sentido, por ejemplo, se ha pronunciado el Tribunal Constitucio-
nal en la sentencia recada en el Exp. N 04726-2008-PHC/TC-Lima. Robert
Michael Haber, cuando seala:
Debe tomarse en cuenta que la finalidad de dicha resolucin (el auto de apertura
de instruccin) es simplemente dar inicio al proceso penal, por lo que no puede
293
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
[54] Dice adems: De la lectura del cuestionado auto de apertura de instruccin ampliatorio, obrante de
fojas 177 a 257, se desprende que se imputa al beneficiado la presunta comisin del delito de lavado
de activos provenientes del delito de trfico ilcito de drogas (forma agravada), bajo la modalidad de
conversin y transferencia, as como ocultamiento y tenencia, delito tipificado en los artculos 1 y 2
de la Ley N 27765, por el hecho de ser titular, en su calidad de socio de la persona jurdica Freeman,
Butterman & Haber - Trust Account, de la cuenta bancaria N 0115134578 en el Espirito Santo Bank,
ubicado en la ciudad de Miami, en Estados Unidos, ya que en dicha cuenta bancaria se habran concen-
trado los pagos a las empresas off-shore constituidas por disposicin de Fernando Melcades Zevallos
Gonzlez, sentenciado como autor del delito de trfico ilcito de drogas en virtud de la sentencia del
19 de noviembre de 2005 expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, con la finalidad de ocultar los recursos ilcitos provenientes de dicha actividad. Asimismo,
se le imputa al favorecido el hecho de haber participado, en su calidad de socio del estudio de abogados
Freeman, Butterman, Haber, Rojas & Stanham LLP, en la constitucin de dichas empresas off-shore.
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
[57] En el diseo del CPP 2004, la Polica debe dar cuenta inmediata al fiscal de las noticias de comisin de
delito (art. 67); quien debe iniciar los actos de investigacin mediante una disposicin de diligencias
preliminares cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los
caracteres de delito (art. 329); siendo que la Fiscala debe asumir la conduccin de la investigacin des-
de su inicio, conduciendo y controlando jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica
(art. IV del T.P.).
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
42. Con todas estas precisiones, tanto normativas como jurisprudenciales, que-
da claro que el inicio de toda investigacin, sea cual fuere su carcter, ha de te-
ner como presupuesto la existencia de un suceso material verificable en el tiem-
po y en el espacio; es decir, el inicio de una investigacin contra una persona ten-
dr validez constitucional nicamente si es posible individualizar su conducta y
verificar que la misma tenga contenido penalmente relevante; lo contrario sera
aceptar la preponderancia de la presuncin de culpabilidad sobre el derecho fun-
damental a la presuncin de inocencia.
43. Llevada dicha exigencia al caso de autos, se puede concluir que la resolucin
fiscal de inicio de la investigacin, en contra de los favorecidos, no precisa el car-
go concreto y especfico referido al delito de lavado de activos, es decir no se les
seala de modo concreto y circunstanciado el suceso fctico o evento material
que permita sostener la imputacin; esto es, no se les ha sealado cul es la tran-
saccin comercial y/o financiera de apariencia delictiva que se les imputa, situa-
cin que termina por contaminar el normal ejercicio del derecho de defensa y en
concreto el derecho a ser informado de la imputacin. En dicha resolucin solo
se alude a un evento criminal ocurrido el 11 de diciembre de 1987 (delito prece-
dente) en donde en Mxico result muerto un pariente de los favorecidos, pero
no se precisa cul o cules son los actos concretos y precisos que bajo la moda-
lidad de conversin, transferencia u ocultamiento habran realizado cada uno de
los favorecidos; deslegitimando con ello, desde la perspectiva constitucional, la
investigacin preliminar.
44. Es ms, del estudio de las documentales incorporadas al proceso por la propia
defensa del demandado, se concluye que ni siquiera en el transcurso de la inves-
tigacin preliminar, la misma que ha durado aproximadamente dos aos, el re-
presentante del Ministerio Pblico ha cumplido con precisar el o los hechos ma-
teria de incriminacin; circunstancia que ha sido corroborada por el propio Pro-
curador del Ministerio Pblico, el mismo que al ser requerido por los magistra-
dos de este Colegiado durante la vista de la causa, a fin de que precise si el fis-
cal demandado ha sealado y comunicado de modo expreso y taxativo el hecho
que permite incluir a los favorecidos en la investigacin preliminar, este opt por
guardar silencio.
45. Evidentemente, el fiscal no debe investigar al azar, para ver que se encuentra,
sino se debe partir de una hiptesis basada en hechos especficos para determinar
su verosimilitud o no a la largo de la investigacin.
46. En un Estado Constitucional no se debe tolerar pesquisas e indagaciones (fis-
cales o policiales) indeterminadas o sin hechos precisos. Como ha sealado este
Tribunal Constitucional en la STC n 5228-2006-PHC/tC: (.) el contenido
principal de la presuncin de inocencia comprende la interdiccin constitucio-
nal de la sospecha permanente. De ah que resulte irrazonable el hecho que una
persona est sometida a un estado permanente de investigacin fiscal o judicial.
Ello es as en la medida que si bien es cierto que toda persona es susceptible de
ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
elementos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una bsqueda razo-
nable de la comisin de un ilcito penal (cita incorrecta).
47. Todo lo expuesto en el presente acpite permite a este Colegiado concluir que
este extremo de la demanda debe ser estimado por haberse corroborado la vulne-
racin del derecho de defensa, especficamente el derecho a ser informado de la
imputacin de manera detallada y precisa.
En contra de la fundamentacin que se acaba de transcribir se debe preci-
sar que, en realidad, la Corte Interamericana no dedica la sentencia del Caso
Fermn Ramrez vs. Guatemala a tomar posicin respecto de la clase de
descripcin de los hechos que se requiere para iniciar de modo jurdicamente
vlido las diligencias preliminares de investigacin ni, mucho menos, exige
en algn momento que para ello el fiscal tenga que parafraseando a lvarez
Miranda y Eto Cruz relatar e informar de modo detallado, claro y expre-
so las circunstancias de modo, lugar y tiempo del hecho considerado como
delictivo.
Lo que es objeto de anlisis en Fermn Ramrez vs. Guatemala[58] es la
validez convencional de una sentencia de condena que es consecuencia de la
[58] Dice la sentencia: 70. En el presente caso, la imposicin de la pena de muerte() se bas en la aplica-
cin del artculo 132 del Cdigo Penal de Guatemala, que tipifica y sanciona el asesinato. La sentencia
fue dictada luego de un debate oral y pblico, posterior a la acusacin formulada contra el seor Fermn
Ramrez por el delito de violacin calificada, previsto en el artculo 175 del Cdigo Penal y sancionado
con pena privativa de libertad de hasta 50 aos de prisin. Esta imputacin sirvi de base para el inicio
del juicio oral y pblico ante el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Am-
biente. Durante el primer da de debate, el Tribunal advirti a las partes sobre la posibilidad de cambiar
la calificacin jurdica del delito, pero no especific a qu delito pudiera dirigirse el cambio, lo cual no
es irrelevante, en modo alguno, para el ejercicio de la defensa y la decisin judicial sobre la sancin
aplicable. En sentencia del 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia Penal resolvi, invocando el
artculo 388 del Cdigo Procesal Penal, que del anlisis de la prueba producida en el debate [] el
Tribunal estima que el hecho delictivo imputado al procesado encuadra en la figura contemplada en el
artculo 132 del Cdigo Penal, [() ] por lo que, por imperativo legal debe cambiarse la tipificacin ju-
rdica formulada en la acusacin y en el auto de la apertura de juicio, de violacin calificada al delito de
asesinato. En consecuencia, conden al seor Fermn Ramrez a la pena de muerte (supra prrs. 54.5
a 54.18). () 73. El Tribunal de Sentencia fund su actuacin en el artculo 374 del Cdigo Procesal
Penal, que prev la advertencia de oficio sobre una modificacin posible de la calificacin jurdica.
Ahora bien, el presidente del Tribunal se limit a advertir a las partes que en el momento oportuno
poda darse una calificacin jurdica distinta de la contemplada en la acusacin y en el auto de apertura
a juicio, pero no especific cul sera esa nueva calificacin legal, y mucho menos se refiri a la posibi-
lidad de que el cambio de calificacin proviniera, en realidad, de una modificacin en la base fctica del
proceso y, en su hora, de la sentencia. El presidente del Tribunal de Sentencia no ofreci al inculpado la
oportunidad de rendir una nueva declaracin en relacin con los ltimos hechos que se le atribuyeron.
Estas omisiones privaron a la defensa de certeza acerca de los hechos imputados (artculo 8.2.b) de la
Convencin) y, en consecuencia, representaron un obstculo para preparar adecuadamente la defensa,
en los trminos del artculo 8.2.c) de la Convencin. () / 75. Al respecto, la Corte observa que, en la
sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia no se limit a cambiar la calificacin jurdica
de los hechos imputados previamente, sino modific la base fctica de la imputacin, inobservando el
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
modificacin en juicio por parte del juzgador del hecho contemplado ori-
ginalmente en la acusacin, que conllev, adems, a una modificacin de la
calificacin jurdica contemplada en dicho documento fiscal; respecto de los
cules el procesado no tuvo la posibilidad de ejercitar su derecho de defen-
sa, por no haber sido oportuna y formalmente noticiado de las variaciones
producidas.
En este contexto, sus argumentaciones se centran en la necesidad de una
adecuada descripcin de la acusacin fiscal y en la congruencia que debe
guardar con ella la sentencia condenatoria; abordando tambin la posibilidad
de modificacin legtima bajo ciertas condiciones en el juicio de los hechos
y de la calificacin jurdica originalmente contempladas en aquella[59].
En la Sentencia del Caso Tibi vs. Ecuador[60] (7 de setiembre de 2004)
tampoco se analiza la clase de descripcin de los hechos que se requiere para
dar inicio a las diligencias preliminares, sino el que el ciudadano francs Da-
niel Tibi no haya tenido conocimiento oportuno y completo de los cargos
que se le imputaban en el auto jurisdiccional de procesamiento obviamente,
301
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
[61] La Sentencia seala como hecho probado: 90.18. El 4 de octubre de 1995 el Juez Primero Penal del
Guayas, seor ngel Rubio Game, emiti orden de prisin preventiva contra el seor Daniel Tibi y
el resto de los imputados en el Operativo Camarn, e inici el proceso penal con el auto cabeza de
proceso, el cual no le fue notificado. El seor Tibi se enter del contenido del auto cabeza del proceso
algunas semanas despus, por medio del abogado de otro detenido. El seor Daniel Tibi no fue llevado
de manera inmediata ante el Juez de la causa, ni interrogado por este.
[62] En la Sentencia de Fermn Ramrez vs Guatemala se consigna: 69. En el caso Plissier y Sassi vs.
Francia, la Corte Europea de Derechos Humanos determin que los peticionarios no tuvieron oportu-
nidad para preparar su defensa respecto del nuevo cargo que se les imputaba, ya que solo a travs de
la sentencia del tribunal de apelaciones se enteraron de la recalificacin de los hechos. En particular,
estim que el cambio acogido en la sentencia alteraba los trminos de la acusacin inicial. Al respecto,
hizo las siguientes consideraciones: () La Corte observa que los preceptos del tercer prrafo, inciso
a), del artculo 6 [de la Convencin Europea de Proteccin de los Derechos Humanos y de las Liber-
tades Fundamentales] apuntan a la necesidad de brindar especial atencin a la debida notificacin de
la acusacin al imputado. Las particularidades del delito juegan un rol crucial en el proceso penal,
desde que el momento de la comunicacin de aquellas es cuando el sospechoso es formalmente puesto
en conocimiento de la base fctica y legal de los cargos formulados en su contra (ver Kamasinki vs.
Austria, sentencia de 19 de diciembre de 1989, Serie A, N 168, pp. 36-37, prr. 79). El artculo 6.3.a)
de la Convencin [Europea] reconoce al imputado el derecho a ser informado no solo de la causa de la
acusacin, es decir, de los actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusacin,
sino tambin de la calificacin legal dada a esos actos. Dicha informacin debe ser detallada, tal como
correctamente sostuvo la Comisin. / () El alcance del precepto anterior debe ser determinado, en
particular, a la luz del derecho ms general referente a un juicio justo, garantizado por el artculo 6.1
de la Convencin (ver, mutatis mutandis, las siguientes sentencias: Deweer vs. Blgica, Sentencia de
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
27 de febrero de 1980, Serie A, N 35, pp. 30-31, prr. 56; Artico vs. Italia, sentencia de 13 de mayo de
1980, Serie A, N 37, p. 15, prr. 32; Goddi vs. Italia, Sentencia de 9 de abril de 1984, Serie A, N 76,
p. 11, prr. 28; y Colozza vs. Italia, Sentencia de 12 de febrero de 1985, Serie A, N 89, p. 14, prr. 26).
La Corte considera que, en cuestiones penales, el precepto concerniente a una informacin completa
y detallada de los cargos formulados contra el imputado y, consecuentemente, a la calificacin legal
que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye un prerrequisito esencial para asegurar que los
procedimientos sean justos. / () Finalmente, respecto de la queja formulada bajo el artculo 6.3.b)
de la Convencin, la Corte considera que los sub-prrafos a) y b) del artculo 6.3 estn conectados y
que el derecho a ser informado sobre la naturaleza y la causa de la acusacin debe ser considerada a
la luz del derecho del imputado de preparar su defensa. () 77. En el citado caso Plissier y Sassi, la
Corte Europea de Derechos Humanos declar que el Estado era responsable por violacin del derecho
de los peticionarios a ser informados de manera detallada sobre la acusacin, as como del derecho de
aquellos a disponer del tiempo y las facilidades necesarias para la preparacin de su defensa (artculos
6.1 y 6.3 incisos a) y b) de la Convencin Europea de Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales), considerando que: () al hacer uso del derecho que incuestionablemente
tena para recalificar hechos sobre los cuales tena jurisdiccin propiamente, la Corte de Apelaciones
de Aix-en-Provence debi haber provisto a los peticionarios de la posibilidad de ejercer sus derechos de
defensa respecto de dicha cuestin de manera prctica y efectiva y, en particular, de manera oportuna.
En el presente caso, la Corte no encuentra algn elemento capaz de explicar los motivos por los cuales,
por ejemplo, la audiencia no fue aplazada para recibir ulterior argumentacin o, alternativamente, los
peticionarios no fueron requeridos para presentar observaciones escritas mientras la Corte de Apela-
ciones deliberaba. Por el contrario, del expediente del caso ante la Corte surge que los peticionarios
no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto de la nueva calificacin, ya que fue solo
a travs de la sentencia de la Corte de Apelaciones que conocieron del cambio de calificacin de los
hechos. Ciertamente, para ese momento fue demasiado tarde.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
[63] Principalmente en lo que corresponde a la clusula de congruencia de la imputacin fctica del num.
2 del artculo 349 del CPP 2004: La acusacin solo puede referirse a hechos y personas incluidos en
la Disposicin de formalizacin de la Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare una distinta
calificacin jurdica, en tanto presupuesto de la clusula de congruencia del art. 397: 1. La sentencia
no podr tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusacin y, en su
caso, en la acusacin ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podr
modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin o su ampliatoria, salvo que el Juez
Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artculo 374.
[64] Por ejemplo, el CPP chileno requiere en el lit. b de su artculo 259 de: La relacin circunstanciada de el
o los hechos atribuidos y de su calificacin jurdica en el momento de la formulacin de la acusacin;
sin embargo, establece en su artculo 232 para la formalizacin de investigacin que: En la audiencia
(en el ordenamiento procesal penal chileno la comunicacin de la decisin fiscal de formalizar inves-
tigacin preparatoria se hace en una audiencia), el juez ofrecer la palabra al fiscal para que exponga
verbalmente los cargos que presentare en contra del imputado y de modo complementario en su
art. 231 que en la solicitud de realizacin de dicha audiencia el fiscal tiene la obligacin de consignar
la individualizacin del imputado, la indicacin del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su
comisin y el grado de participacin del imputado en el mismo. Precisando el Instructivo General
N 27: sobre la audiencia de formalizacin de la investigacin y el juicio inmediato (1 diciembre de
2000) de la Fiscala Nacional que en ella el fiscal proceder describiendo sucintamente los hechos
que constituyan las infracciones penales imputadas; siendo que de acuerdo a la REAL ACADEMIA
ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola, p. 1428, sucinto significa breve, compendioso.
Cosa similar ocurre en el CPP colombiano, que el num. 2 de su art. 288 requiere para la formulacin
de la imputacin solo la relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes, en lenguaje
comprensible.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
[70] Cmo en el ejercicio del derecho de defensa, se podran plantear y discutir racionalmente una excep-
cin de improcedencia de accin si el fiscal no ha expresado como mnimo cul es el hecho que a su
entender cumple con las exigencias de la tipicidad penal?
[71] En este sentido, por ejemplo, la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo seala
en su considerando (28): Debe facilitarse una descripcin de los hechos constitutivos de infraccin
penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora as como la posible tipificacin jurdica, de forma
suficientemente detallada (resaltado nuestro).
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
[72] Ha sealado de modo correcto el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N 00099-2010-
PHC/TC-Junn. Henry Villar Herrera a favor de Mehmet Yildiz: Este Colegiado en la sentencia
recada en el Exp. N 03875-2008-PHC/TC seal que: El requisito de un juicio con las debidas garan-
tas tampoco obliga a los Estados Partes a proporcionar servicios de interpretacin a una persona cuya
lengua materna no sea el idioma oficial del Tribunal si esa persona puede expresarse adecuadamente
en el idioma oficial y comprender ese idioma. solo es obligatorio proporcionar servicios de interpre-
tacin si al acusado o a los testigos de descargo les resulta difcil comprender el idioma del Tribunal
o expresarse en ese idioma (Comit de Derechos Humanos, caso Cadoret y otros c. Francia, prr. 5.6
-1991). / 5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido: (). El derecho a conocer
los motivos del procedimiento se ha ensanchado con el derecho a disponer de traductor cuando no se
conoce el idioma en el que aquel se desarrolla (Opinin consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999.
El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal). As mismo establece: c) Derecho de Defensa: incluye varios derechos; contar con el
tiempo y los medios para preparar la defensa, tener intrprete o traductor, ser odo, conocer la acu-
sacin e interrogar y presentar testigos (Opinin Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002,
solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos). STC N 4719-2007-PHC/TC. / 6. En
el presente caso, el accionante alega la vulneracin de los derechos al debido proceso y de defensa por
no habrsele proporcionado un traductor oficial del idioma turco durante las etapas del proceso penal
que se sigui en su contra. Al respecto, es preciso sealar que, tal como consta en el Acta de Registro
Personal, Decomiso e Incautacin de Especies y Documentos (f. 47), as como en la diligencia referida
al Acta de Registro del minidepartamento e incautacin (f. 49), particip un representante del Minis-
terio Pblico, as como el traductor en el idioma alemn Armando Jacinto Yrala Elas; asimismo, que
en la declaracin preliminar del beneficiario, particip como intrprete en el idioma alemn Guillermo
Eloy Pino Infante (f. 40-47). De la manifestacin del beneficiario (f. 40), se desprende que radica en
Alemania desde hace aproximadamente 30 aos, pues trabaj en la compaa Bayer Qumica, y en la
actualidad percibe un seguro de desempleado; de otro lado, vive en dicho pas con su conviviente y sus
dos hijos; por lo que el procesado puede entender y expresar su voluntad no solo en turco sino tambin
en el idioma alemn. / 7. Que durante la etapa judicial en el proceso penal seguido contra el ciudadano
turco aqu favorecido, se garantiz su derecho de defensa ya que, como obra en autos, se le asign un
intrprete, respetndose de esta manera lo estipulado por el artculo 122 del Cdigo de Procedimientos
Penales; prueba de ello es que el 26 de mayo de 2006 se suspendi la declaracin instructiva al no haber
un intrprete que lo asista: En este estado se suspende la presente diligencia, en razn que la suscrita
al preguntar al procesado si entiende el idioma castellano; para no recortrsele el derecho de defensa
se le nombra un perito traductor por intermedio de la Corte Superior de Justicia de Lima, motivo por
el cual se suspende la presente diligencia (f. 62). Por otro lado, en la continuacin de la instructiva se
consign la presencia del intrprete en idioma alemn Sandor Ternyk Ternyk, de nacionalidad hngara
y del intrprete en idioma turco Saim Ozlurger, de nacionalidad turca, quienes cumplieron con el jura-
mento y la promesa de honor dispuestos por el artculo 134 del Cdigo de Procedimientos Penales; as
mismo, en las dems actas de continuacin de la declaracin instructiva del beneficiario se cont con la
presencia de un intrprete en idioma turco, elegido por voluntad propia del favorecido. / 8. Finalmente,
en las actas que dan inicio a la Audiencia Pblica y a la continuacin de la misma, se da cuenta la con-
currencia del intrprete Saim Ozlurger; asimismo, del estudio de autos se desprende que dicha persona
haba actuado como intrprete en la instruccin que se llev a cabo, por lo que se tiene por cumplido
lo dispuesto en el artculo 258 del Cdigo de Procedimientos Penales (f. 190). / 9. Por consiguiente, a
lo largo de proceso penal, el favorecido tuvo derecho a denunciar la imposibilidad de comunicacin
y de hacer uso de los mecanismos procesales y constitucionales previstos si consideraba que un vicio
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
procesal vena transgrediendo su derecho de defensa. Por lo tanto, el procesado mantuvo una comuni-
cacin efectiva con el intrprete en idioma turco designado por su propia voluntad, mxime si como se
evidencia en los actuados del expediente el procesado es capaz de entender el idioma alemn.
[73] En palabras de FERRAJOLI, L. Derecho y razn, p. 125: El uso de palabras equvocas y de juicios de
valor en la descripcin de los hechos imputados() representa ms bien una tcnica de vaciamiento de
las garantas penales.
[74] Del mismo modo que debe cuestionarse la prctica de limitarse a la transcripcin, sin discriminacin
alguna, del hecho contenido como fuere que haya sido formulado en la denuncia o en el informe
policial. El fiscal debe hacer un estudio del caso que le permita detectar que la historia es penalmente
relevante y esto es lo que deber comunicarle al imputado, precisando los actos que de esos hechos a l
se le atribuyen, VANEGAS VILLA, P. La imputacin, pp. 241-242.
[75] Ha sealado para el Derecho colombiano VANEGAS VILLA, P. La imputacin, p. 242, en una cons-
truccin que resulta mutatis mutandi aplicable al nuestro: Es preciso aclarar que tambin para los
primeros peldaos del proceso, como cuando se decide formular imputacin, se requiere cierto sustento
probatorio. Lo mnimo para poder convocar a una persona con el propsito de comunicarle su calidad
de imputado, es que existan motivos suficientes que indiquen su posible participacin en el hecho y
que tal inferencia est originada y sustentada en elementos serios y objetivos que en realidad existen
en investigacin y que ellos hayan sido incorporados en debida forma con anterioridad a la decisin de
formular un cargo. De no contarse con este fundamento, es improcedente el llamamiento a una audien-
cia de formulacin de imputacin.
309
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
[76] No es cierto, entonces, que como seala BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputa-
cin concreta, p. 184: Solo es legtimo imputar, cuando se cuente con suficiente informacin de la que
se infiera razonablemente que aquel es el posible autor o partcipe de la conducta.
[77] En sentido similar: VANEGAS VILLA, P. La imputacin, p. 240: (respecto a la inferencia razona-
ble de la imputacin), esta no es arbitraria, ni discrecional del fiscal. Ella solo habr de ser admisible
cuando exista un mnimo probatorio debidamente obtenido y allegado a la indagacin. Para formular
imputacin, el fiscal debe estimar cumplida la misin de la fase de indagacin.
[78] Con cargo a discriminar los casos en que, excepcionalmente, resulta utilizable la prueba ilcita, debe re-
conocrsele razn a VANEGAS VILLA, P. La imputacin, p. 243, cuando seala que. La inferencia
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razonable, que exige el nuevo sistema procesal penal, como grado de conocimiento para imputar, no
puede estar basada en informacin ilegalmente obtenida.
En nuestro pas, en sentido similar, BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputacin
concreta, p. 185.
[79] Podra pasar que el fiscal no se haya dado cuenta de su error o que, incluso, tenga claro el mismo, pero
est manipulando la calificacin jurdica para tener mayores posibilidades de injerencia en los derechos
de los ciudadanos en tanto en algunos casos la restriccin de derechos para la bsqueda de pruebas
requiere que se trate de un delito sancionado con pena superior a los cuatro aos de privacin de liber-
tad por ejemplo, para la intervencin, grabacin o registro de comunicaciones telefnicas o de otras
formas de comunicacin.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
razonables los que, segn prescribe la norma, deben ser expresamente con-
signados en la disposicin de formalizacin para proceder en dicho sentido.
Esta posibilidad se explica en que en algunas ocasiones se tiene que de-
cidir la formalizacin cuando el estado todava incipiente de las investigacio-
nes hace que se tengan elementos de conviccin que sustenten la existencia
de un delito, pero no las totales caractersticas de su perpetracin (en los ca-
sos en que existe arbitrariedad en la calificacin jurdica, en cambio, el hecho
s se encuentra precisado en sus caractersticas).
Pinsese, por ejemplo, en quien es sorprendido por el encargado y la poli-
ca en un cuarto de hotel sobre su menor hija desnudos ambos ante los gri-
tos desgarradores de auxilio de esta, la que al ser entrevistada depone sea-
lando que su padre puso su rgano sexual en contacto con el suyo, lo que le
caus un gran dolor; siendo que no se pudo realizar el reconocimiento mdico
legal dentro de las 24 horas de plazo de detencin en flagrancia por la fuerte
inflamacin mictica que presentaba su vagina, la cual haca que la explora-
cin para el reconocimiento sea muy dolorosa; quedando por determinar, en-
tonces, si nos encontramos ante actos contrarios al pudor o una tentativa de
violacin sexual.
3. En el requerimiento acusatorio
En este estadio, al haber finalizado la investigacin preparatoria, el fis-
cal debe estar ya en condiciones de describir de modo detallado y circunstan-
ciado el hecho materia de imputacin; siendo por ello que el lit. b del num. 1
del artculo 349 del CPP de 2004 establece que la acusacin deber contener
una relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus
circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener
varios hechos independientes, la separacin y el detalle de cada uno de ellos.
Ha sealado Sancinetti[80] que se trata de:
Cumplir con el requisito de individualizar el hecho, es decir, darle una identi-
dad tal que se pueda decir que solo un suceso histrico, un recorte del acontecer
fctico y no cualquier otro, va a ser juzgado como hecho imputable al acusado.
Y, citando a Puppe[81], que:
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[84] El artculo 374 deja en claro que no obstante la importancia de la adecuada fijacin del hecho en la acu-
sacin escrita de la etapa intermedia, como presupuesto para la orientacin de la actividad probatoria
en el juzgamiento y para el ejercicio del derecho de defensa del procesado, no es en dicho requerimiento
aunque generalmente as ocurra en la prctica en el que necesariamente se fija de manera definitiva y
sin posibilidad de mutaciones el objeto de proceso, aquel sobre el que habr de recaer la sentencia, pues
dicho objeto siempre puede ser materia de modificaciones no sustanciales durante el juzgamiento con
la presentacin de una acusacin complementaria.
La acusacin oral es la que fija definitivamente la pretensin punitiva (artculo 387 inciso 1 del NCPP)
as lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en la Ejecutoria Suprema RN 1882-2006/Lima,
del 6.8.2007, FJ 15.11, pues como consecuencia de la actuacin probatoria, y en virtud de una previa
acusacin complementaria, puede incluir un hecho nuevo o una nueva circunstancia, con entidad para
modificar la calificacin legal o integrar un delito continuado (artculo 374 inciso 2 del NCPP), a la
vez que puede variar la pena solicitada e instar una medida de segundad, as como incluir alguna cir-
cunstancia que no modifique esencialmente la imputacin sin la entidad necesaria para una acusacin
complementaria respeto al principio de singularidad del objeto procesal (artculo 387 incisos 2 y 3
del NCPP). SAN MARTN CASTRO, C. Constitucin, Cdigo Procesal Penal y correlacin, p. 13.
Incluso, el artculo 387 del CPP 2004 establece que en los alegatos finales: 2. Si el fiscal considera
que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminucin de la pena o la reparacin
civil solicitadas en la acusacin escrita, destacar dichas razones y pedir la adecuacin de la pena
o reparacin civil. De igual manera, en mrito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la im-
posicin de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate
contradictorio correspondiente y que 3. El fiscal, en ese acto, podr efectuar la correccin de simples
errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputa-
cin ni provoque indefensin y, sin que sea considerada una acusacin complementaria; siendo claro
que la introduccin de dichas nuevas razones o alguna circunstancia importa la modificacin de la
acusacin no sustancial est claro, pero modificacin al fin y al cabo.
316
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
[85] SAN MARTN CASTRO, Csar. Constitucin, Cdigo Procesal Penal y correlacin, pp. 9-10: Para
determinar si se est ante un elemento esencial o uno accidental, es de establecer si el elemento en cues-
tin tiene entidad para conformar un proceso independiente, es decir, si est o no dotado de autonoma
(). El elemento accidental, que muy bien puede variar sin merma de la identidad del hecho punible
al no poder conformar el objeto de un proceso autnomo, est referido a las circunstancias eximentes
y a las modificativas de la responsabilidad penal, a la variacin de las formas de intervencin en el
hecho, a los grados de desarrollo del delito y a la tipicidad subjetiva (dolosa o culposa) del hecho puni-
ble (). La Sala Nacional de Casacin Penal de Argentina en la Sentencia N 419, Asunto Funes, del
04/11/1996, incorpor un mtodo para verificar la existencia o no de un hecho diverso, al que siempre
debe apreciarse segn la regla de esencialidad o accidentalidad del elemento diferencial. Seal que el
procedimiento consiste en suprimir mentalmente el hecho acreditado en el debate, el ncleo esencial
del contenido en la acusacin. Si a pesar de ello aquel comportamiento subsiste, se estar realmente
frente a un hecho diverso. La diversidad del hecho acreditado en el debate debe necesariamente derivar
de su independencia del descrito en la acusacin.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
[86] En este sentido, nos manifestamos tambin en contra de las prcticas de algunos operadores del sis-
tema criticada por RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la forma-
lizacin de la investigacin preparatoria, p. 2 (nota de pie 3): Existe la creencia que la proteccin
de la vctima de violencia sexual mayor de edad, exonera al fiscal de recabar mayores elementos en el
interrogatorio practicado a la vctima durante la investigacin. As llegan a juicio acusaciones tan ge-
nricas que omiten circunstancias, fechas, modo de la comisin del delito, en pro de evitar una segunda
victimizacin. Esta prctica conlleva un grave peligro pues termina por afectar el derecho a conocer
los cargos concretos que se imputan y en esas condiciones difcilmente el imputado podr defenderse
eficientemente, como es lgico, cuando no sabe exactamente de qu; siendo que para estos casos es
necesario un trabajo muy cuidadoso y detallista por parte del personal del Ministerio Pblico a efectos
de que las declaraciones de los agraviados no tengan que repetirse.
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
segn la tesis acusatoria luego de haber sido sacados de sus casas vivos tres
de los occisos e intervenido en la calle el cuarto fueron conducidos hacia un
lugar alejado de la zona poblada por el personal policial; siendo lo siguien-
te que se conoca el ingreso de las cuatro personas en un hospital heridos de
bala, llegando muertos tres de ellos y muriendo al poco tiempo el cuarto.
Esta falta de precisin llev en algn momento a la juez de la etapa inter-
media a declarar el sobreseimiento de la causa[87], aunque luego dicha decisin
fue anulada por la Sala Superior Penal de Apelaciones y el nuevo juez a cargo
del control de la acusacin concedi su pase a juzgamiento.
El que en este ltimo caso corran entre los elementos de acreditacin: el
acta de intervencin policial donde firman los acusados sealando que aca-
ban de dar muerte a los agraviados en un enfrentamiento; innumerables ver-
siones de testigos que niegan la tesis del enfrentamiento, sealando que ms
bien tres de los occisos fueron sacados vivos de sus casas por el personal po-
licial y el cuarto fue intervenido en la calle para luego ser llevados con rumbo
[87] Fundamentando su decisin en que: El fiscal al no haber precisado correctamente los hechos fcticos
y al no haber sealado la participacin que se le atribuye a cada uno de los acusados como lo exige el
numeral 1 acpite b) del artculo acotado, ha continuado manteniendo en error la acusacin; ms an,
que en el marco de la responsabilidad penal se distingue la persona del autor de los partcipes, esto
quiere decir que el autor solo ser aquel que tena el dominio del hecho y partcipe aquel que, sin tener
dicho dominio fctico, contribuye de manera decidida en la realizacin tpica, para ser coautores varios
deben ostentar el dominio del hecho, haber efectuado una contribucin esencial para la perpetuacin
delictiva, materializada en la etapa de la ejecucin, pues si fue realizada en la etapa preparatoria solo
podr responder a ttulo de complicidad, pero como el fiscal ha manifestado que los acusados respon-
den como coautores sin precisar en qu consiste el dominio del hecho de cada uno de los acusados y
siendo en la fase intermedia donde se determina que los juicios deben ser preparados convenientemente
y se debe llegar a ello luego de una actividad responsable, es por ello que se debe realizar un doble con-
trol, por una parte un control formal y de otra un control sustancial de los requerimientos fiscales o de
los actos judiciales conclusivos; por lo que el juez tendr inters en que la decisin judicial no contenga
errores o en que estos no se trasladen a la etapa del juicio donde pueden generar mayores perjuicios o
invalidar la totalidad del propio juicio, es as que la fase intermedia no agota su funcin en el control
formal, sirve tambin y principalmente para realizar un control sustancial sobre esos actos conclusivos
y si no se admite la acusacin se dicta el sobreseimiento porque el fiscal durante la investigacin preli-
minar y preparatoria no ha podido recopilar los medios de prueba de cargo para sostener vlidamente
la imputacin delictiva que recae sobre cada uno de los acusados, determinando la forma de comisin
del delito, los medios utilizados para su perpetracin, los mviles, el grado de perfeccin delictiva y
la individualizacin de los involucrados de conformidad con la relevancia de su participacin en el
evento criminoso tal como lo seala el artculo 321 del Cdigo Procesal Penal y al no haberse cumplido
con los fines de la investigacin preparatoria se debe proceder a sobreseer; como se tiene indicado, el
fiscal hizo apreciaciones genricas cuando, ha sealado que todos los acusados son coautores y no ha
indicado cul ha sido el dominio del hecho de cada uno de ellos.
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
[88] Est claro que en algunas ocasiones no se podr llegar a certezas, precisamente porque no se podr
establecer las concretas circunstancias de perpetracin del hecho; por ejemplo, cuando en la agresin
sexual no exista fruto de la concepcin y el procesado acredita que en varios de los das del mes en
que aproximativamente se ubica la comisin del delito no se encontraba en la ciudad o era imposible
que haya visto o estado a solas con la vctima; o en el caso de un delito de peculado doloso cuando no
se hizo acta de transferencia de bienes y el faltante es descubierto por una auditoria que se hace meses
despus al nuevo funcionario. En estos y otros casos similares, continuar con la persecucin efectiva-
mente carece del menor sentido.
[89] Ha sealado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de Mattoccia vs. Italia: 71.
En conclusin, la Corte es consciente del hecho de que los juicios por violacin plantean cuestiones
muy sensibles, importantes y de gran preocupacin para la sociedad y que los casos relativos a los muy
jvenes o los discapacitados mentales a menudo se presentan a las autoridades y a los tribunales con
serias dificultades probatorias en el curso de las actuaciones. Se considera, sin embargo, que en el pre-
sente caso la defensa se enfrent a dificultades excepcionales. Teniendo en cuenta que la informacin
contenida en la acusacin se ha caracterizado por la vaguedad en cuanto a detalles esenciales sobre
el tiempo y lugar, se contradijo en varias ocasiones y modificado en el curso del juicio, y teniendo en
cuenta el largo periodo transcurrido entre el sometimiento a juicio y la del juicio en s mismo (ms de
tres aos y medio) en comparacin con la velocidad con que se llev a cabo el juicio (menos de un mes),
la justicia requiere que al solicitante se le haya brindado mayores oportunidades y facilidades para
defenderse de una manera prctica y eficaz.
[90] Recurdese que la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo del
2012, relativa al derecho a la informacin en los procesos penales, seala: Debe facilitarse una des-
cripcin de los hechos constitutivos de infraccin penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora as
como la posible tipificacin jurdica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del
proceso penal en la que se facilite esa descripcin, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento
y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa.
[91] Precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de Mattoccia vs. Italia: 60. Si
bien el alcance de la detallada informacin contemplada en esta disposicin vara en funcin de las
circunstancias particulares de cada caso, el acusado debe en todo caso, contar con suficiente informa-
cin como sea necesaria para comprender plenamente el alcance de las acusaciones contra l con miras
a preparar una defensa adecuada.
[92] En este sentido, por ejemplo, en la Sentencia de Casacin N 04-2009-La Libertad se ha establecido:
El recurrente seala que se ha vulnerado el artculo trescientos noventa y siete del nuevo Cdigo
Procesal Penal en tanto que la condena impuesta habra modificado la calificacin jurdica del hecho
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
objeto de la acusacin, al respecto se evidencia que no existe tal vulneracin de la norma antes citada,
por cuanto, si bien es cierto, existe acusacin escrita y auto de enjuiciamiento por delito de actos contra
el pudor en menor de edad, tipificado en el artculo ciento setenta y seis parte in fine del Cdigo Penal;
tambin es cierto que se desprende de la sentencia de vista, que en el audio de registro de juicio oral y
conforme a lo manifestado en la audiencia de apelacin por la defensa del procesado el representante
del Ministerio Pblico, en los alegatos de apertura, solicit se imponga una pena de cinco aos para el
acusado Licerio Saldaa por el delito de actos contra el pudor en menor de edad en agravio de la menor
J.J.S.G, calificando los hechos en el artculo ciento setenta y seis - A inciso tres del Cdigo Penal; en
ese sentido, se tiene que al inicio del juicio oral el seor fiscal fij los hechos con su correspondiente
calificacin jurdica y ofreci los medios probatorios para acreditar la imputacin en contra del pro-
cesado, como es el caso del examen del perito que elabor el examen psicolgico a la menor, que fue
presentado como prueba nueva al inicio del juicio oral, lo mismo ocurri con la defensa del procesado;
por lo tanto, en los alegatos de apertura, actuacin probatoria y alegatos finales, se ha discutido, cues-
tionado y argumentado en relacin al delito de actos contra el pudor en menor de edad, tipificado en el
artculo ciento setenta y seis - A inciso tres del Cdigo Penal, en consecuencia resulta sin fundamento
lo alegado en tanto la sentencia guarda correspondencia con todo lo actuado en juicio oral.
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[93] La acusacin y la sentencia condenatoria de primera instancia versaban sobre dos delitos; el uno, an-
tecedente, de defraudacin tributaria y, el otro, de lavado de activos de las ganancias indebidas obte-
nidas con la defraudacin. La acusacin escrita describa los hechos que constituira lavado de activos
sealando: La suma de dinero ascendente a S/. 1,668.857.00 nuevos soles y que el Estado ha dejado
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
de percibir, es considerada como un ingreso ilegal, que no ha ingresado a las arcas al Estado, dinero
que ha sido insertado en el circuito econmico nacional, siendo reinvertido en las diversas actividades
comerciales del acusado, compra y mejoras de propiedades, todo ello para ocultar o disfrazar su origen
ilcito confundiendo el origen de dichos recursos mezclndolo con actividades aparentemente lcitas
para evitar ser vinculados con el delito de donde se obtuvo tales ganancias ilegales; siendo en estos
trminos que se plantearon los cargos en los alegatos de apertura y en los alegatos finales del Ministerio
Pblico as como en la sentencia; debindose sealar que al momento pronunciarse oralmente el fiscal
hizo referencia a que los cargos los acreditaba con los medios probatorios ofrecidos por su parte como
los informes de los analistas financieros, la pericia contable y el informe motivado de la Sunat.
[94] Estos cuadros, fechas y datos se encuentran en la acusacin escrita describiendo los cargos por el delito
de defraudacin tributaria.
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
1. Aspectos positivos
A. Delimitacin progresiva del objeto del proceso
No obstante ser un tema que no se encuentra estrictamente relacionado
con la tutela de derechos, en tanto existe una importante por el nmero de
sus partidarios lnea de pensamiento en los operadores de justicia de los dis-
tritos judiciales de nuestro pas donde ya se encuentra en vigencia el CPP de
2004 que postula lo contrario, ha hecho bien la Corte Suprema en dejar sen-
tado que el objeto del proceso no permanece exactamente inmutable durante
el curso de la investigacin preparatoria, sino que es materia de una delimita-
cin progresiva.
Indica el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116:
Una de las caractersticas del hecho investigado es su variabilidad durante el
curso de la etapa de investigacin preparatoria o, mejor dicho, delimitacin
progresiva del posible objeto procesal, y que el nivel de precisin del mismo
relato del hecho histrico y del aporte presuntamente delictivo de los implica-
dos por la Fiscala tiene (en la disposicin de formalizacin y continuacin de
investigacin preparatoria) un carcter ms o menos amplio o relativamente di-
fuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y
de determinacin inicial algo incierta y, por tanto, de concrecin necesariamente
tarda.
Debe aadirse eso si conocimiento que entendemos no es ajeno a la Cor-
te Suprema sino que no se encuentra relacionada con la imputacin necesaria
en la formalizacin de investigacin preparatoria que esta delimitacin pro-
gresiva del objeto del proceso penal no solo puede ocurrir durante la investi-
gacin preparatoria formalizada, sino tambin de lo que hemos dado cuenta
supra en momentos posteriores del proceso, hasta antes de los alegatos fina-
les del Ministerio Pblico pero en estos casos con importantes limitaciones.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
[95] Dice su artculo 77 (modificado por la Ley N 28117 del 10/12/2003): Recibida la denuncia y sus
recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrir instruccin si considera que de tales instru-
mentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito,
que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no
concurra otra causa de extincin de la accin penal. El auto ser motivado y contendr en forma pre-
cisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin
de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado () Si el Juez considera que
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
no procede el inicio del proceso expedir un auto de No Ha lugar. Asimismo, devolver la denuncia si
estima que le falta algn elemento de procedibilidad expresamente sealado por la ley.
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
[98] Haba sealado antes de la realizacin del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales
de la Corte Suprema ESPINOZA GOYENA, J. Es posible y conveniente una audiencia de tutela para
controlar la observancia del principio de imputacin necesaria en la Disposicin de Formalizacin de
la Investigacin Preparatoria?, pp. 2-3: No puede descartarse que puedan existir casos en los que el
Ministerio Pblico emita una DFCIP sin cumplir con las exigencias mnimas de motivacin requeridas
por el artculo 336 del CPP. Por ejemplo, cuando no describa o individualice mnimamente los hechos
imputados, sobre todo cuando hay pluralidad de investigados; en aquellos casos parece razonable que
el imputado pueda reclamar la vulneracin de su derecho de defensa que, segn el artculo 71.2 a) con-
lleva, entre otros aspectos, el derecho a conocer los cargos imputados en su contra.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
recursos igual el fiscal emite una disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin prepa-
ratoria con infraccin de la imputacin necesaria.
Del mismo modo que no resulta satisfactorio su planteamiento de que bastaran los cuestionamientos
que se pudieran hacer a la formulacin de la imputacin en otras audiencias como de medidas caute-
lares o de restriccin de derechos para la obtencin de pruebas; pues no da respuesta a los procesos en
que no se solicita ninguna de esas injerencias en los derechos de la persona; pero, sobre todo, porque
la proteccin de los derechos del imputado no puede depender de o al menos esperar a que el fiscal
solicite una medida restrictiva de derechos.
[101] Por ejemplo, en el caso del derecho a: Ser examinado por un mdico legista o en su defecto por otro
profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiera lo que, obviamente, corresponde al
amparar la tutela es ordenar la revisin mdica del imputado. En cambio, cuando lo que se ha infringido
es el derecho al ne bis in idem, reabriendo un caso disponiendo la formalizacin de una investigacin
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
preparatoria que haba sido archivado por la atipicidad de los hechos, no existe otra alternativa que
declarar la nulidad de la indicada disposicin de formalizacin.
[102] Por ejemplo, VANEGAS VILLA P. La Imputacin, p. 239, dice: Tanta es su importancia, que la
omisin en el ordenamiento jurdico colombiano de la imputacin, como acto previo a la acusacin,
genera nulidad de lo actuado por violacin al debido proceso.
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
2. Aspectos negativos
A. Construccin judicial de un requisito de admisibilidad para la tra-
mitacin de la tutela[104]
Precisa el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116:
11. Muy excepcionalmente, ante la desestimacin del Fiscal o ante la reitera-
da falta de respuesta por aquel que se erige en requisito de admisibilidad()
cabra acudir a la accin jurisdiccional de tutela penal (el resaltado es nuestro).
De esta manera, para la Corte Suprema, el procesado que considere que
una disposicin fiscal de formalizacin y continuacin de investigacin pre-
paratoria infringe su derecho a la imputacin necesaria no puede recurrir di-
rectamente a la autoridad judicial en bsqueda de la tutela del mismo; y en
caso de que lo hiciera deber declararse la inadmisibilidad de su solicitud.
Lo que debera hacer, segn el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116,
es plantear previamente ante el fiscal un pedido de correccin del vicio que
339
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
[105] Se pronuncia tambin respecto de la necesidad de precisar cuando la falta de respuesta es reiterada
BENAVENTE CHORRES, H. El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado
p. 61.
[106] En tanto el significado de reiterada es que se hace o sucede repetidamente (REAL ACADEMIA
ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola, p. 1313) y el de repetidamente es con repeticin,
varias veces (p. 1322), la opcin de menor lesividad para los derechos del investigado sera tener por
cumplida dicha reiteracin a partir de dos pedidos no contestados.
[107] Llama la atencin que en otros acuerdos plenarios la Corte Suprema se haya mostrado muy crtica respecto
de las prcticas carentes de sustento normativo (por ejemplo, en cuanto a la extendida prctica de incoar la
terminacin anticipada en la etapa intermedia que critica el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116).
[108] Tambin en contra de la posicin asumida por el acuerdo RUBIO AZABACHE, C. Principio de impu-
tacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, pp. 7-8.
[109] TABOADA PILCO, G. Tutela de derechos para controlar la imputacin, p. 3.
[110] No se debe olvidar que el art. X del T.P. del CPP de 2004 prescribe: Las normas que integran el pre-
sente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como funda-
mento de interpretacin.
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
[111] ESPINOZA GOYENA, J. Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la obser-
vancia del principio de imputacin necesaria en la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin
Preparatoria?, p. 3.
[112] El mismo ESPINOZA GOYENA, Julio refiere en su intervencin en la sesin de participacin ciu-
dadana 12 de marzo de 2012 del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal que en el primer ao
de aplicacin del CPP 2004 de 514 casos ingresados en el sistema solo en 42 casos se han presentado
tutelas de derechos (en general), esto es, en no ms del 8% (cfr. <http://www.youtube.com/watch?v=yi
lFVHjqlsA&list=UUVcy1Qngc8cyVMW_gvQGGA&index=8>).
[113] Cfr. AVALOS RODRGUEZ, C. Tutela judicial de derechos, pp. 301 a 303.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
[114] Tambin BENAVENTE CHORRES, H. El conocimiento de los cargos formulados en contra del
imputado como materia de la accin de tutela, p. 61 y RUBIO AZABACHE, C. Principio de impu-
tacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, p. 8.
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
[115] CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 196. En el mismo sentido,
BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputacin concreta en la construccin de un
proceso penal acusatorio, p. 188.
[116] RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la formalizacin de la investi-
gacin preparatoria, p. 8.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
[117] ESPINOZA GOYENA, J. Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la obser-
vancia del principio de imputacin necesaria en la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin
Preparatoria?, p. 3.
[118] El deber de informacin no se entiende cumplido por la inicial comunicacin de los hechos, sino
que habr de comprender todo aquello que pueda afectar al derecho de defensa. / Resulta unnime la
inclusin en la informacin de la calificacin jurdica de los hechos imputados (). La jurisprudencia
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
del TEDH ha declarado con rotundidad que la calificacin jurdica del hecho punible forma parte
imprescindible de la informacin. PERELL DOMNECH, I. El derecho a ser informado (a) de la
acusacin, p. 432.
[119] El propio Acuerdo Plenario N 22012/CJ116 deja sentado expresamente que una de las caracters-
ticas del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigacin preparatoria
o, mejor dicho, delimitacin progresiva del posible objeto procesal, y que el nivel de precisin del
mismo relato del hecho histrico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fisca-
la tiene (en la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria) un carcter
ms o menos amplio o relativamente difuso.
[120] Ni siquiera se encuentra dirigida este medio tcnico de defensa a solucionar los casos en que el error en
la calificacin jurdica en que ha incurrido el fiscal ha llevado a que se califique un hecho como tpico
de un especfico delito cuando en realidad el hecho s es penalmente relevante, pero le corresponde la
tipicidad de otro.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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ha generado que se apruebe una liquidacin de pensiones alimenticias devengadas por el importe
de 4,024.74 nuevos soles.
Habindose emitido la resolucin aprobatoria concedindosele el plazo de 3 das para que cumpla
bajo el apercibimiento de iniciar accin penal por delito de omisin a la asistencia familiar, el
imputado fue notificado en su domicilio real sin que haya cumplido incluso hasta el momento en
que se emite la presente.
Habindose emitido la correspondiente resolucin aprobatoria concedindosele el plazo de 3 das
para que cumpla bajo el apercibimiento de iniciar accin penal por delito de omisin a la asistencia
familiar, el imputado fue notificado en su domicilio real sin que haya cumplido.
II. DE LA RELEVANCIA PENAL DE LA CONDUCTA MATERIA DE IMPUTACIN
Los hechos materia de notitia criminis se adecuan al tipo legal contenido en el artculo 149 del C-
digo Penal que prescribe: El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece
una resolucin judicial ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos, o con
prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial.
III. ELEMENTOS DE CONVICCIN QUE FUNDAMENTAN LA IMPUTACIN
Las copias certificadas del Expediente N 1859-2008 seguido ante el Stimo Juzgado de Paz Letrado
de Trujillo, en donde principalmente se puede apreciar, la demanda, la contestacin de demanda, la
sentencia, la liquidacin de pensiones, la resolucin que la aprueba y ordena el pago bajo aperci-
bimiento, los cargos de notificacin de esta ltima resolucin en el domicilio real del demandado.
IV. LA INVESTIGACIN PRELIMINAR COMO POSIBILIDAD DE EJERCICIO DEL
DERECHO DE DEFENSA
El artculo 336 del CPP 2004 seala en su numeral 4: El Fiscal, si considera que las diligencias
actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervencin del
imputado en su comisin, podr formular directamente acusacin; razn por la cual es de crucial
importancia el apersonamiento del imputado a la presente investigacin preliminar a efectos de que
pueda ejercitar su derecho de defensa, prestando su declaracin y solicitando la realizacin de actos
de investigacin.
Debe advertirse que el hecho de que el susodicho no concurra a la investigacin preliminar, a la
citacin que se le realiza o no ejercite materialmente su derecho de defensa, no impide la continua-
cin de persecucin penal.
IV. DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIN PRELIMINAR
Declaracin del investigado a horas 09:00 a.m. del 28 de febrero de 2011 quien deber concurrir en
compaa del abogado defensor de su eleccin o en su defecto se le asignar un abogado de oficio.
V. DEL PLAZO DE DURACIN DE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR
De conformidad con el numeral 2 del artculo 334 del CPP 2004 el plazo de las Diligencias Preli-
minares es de veinte das, salvo que se produzca la detencin de una persona.
Trujillo, febrero 8 de 2011.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
El imputado Everth Eduardo Eustaquio Guevara ha infringido los deberes de cuidado de ir a exceso
de velocidad en una zona urbana-cntrica; del mismo modo que de no reducir la velocidad al tran-
sitar por una zona en la que se encuentran hasta dos instituciones educativas (la primera de ellas en
la cuadra de Alfonso Ugarte que acababa de superar y la segunda de ellas en la propia interseccin
en donde se produjo la colisin); del mismo modo que de no haberse cerciorado al llegar a una
interseccin que realmente tena la posibilidad de paso.
El imputado Edinson Juan Alva Gutirrez ha infringido los deberes de cuidado de ir a exceso de
velocidad en una zona urbana-cntrica; del mismo modo que de no reducir la velocidad al transitar
por una zona en la que se encuentra una institucin educativa (en la propia interseccin en donde se
produjo la colisin); del mismo modo que de no haberse cerciorado al llegar a una interseccin que
realmente tena la posibilidad de paso.
Es de sealar tambin que la persona de Everth Eduardo Eustaquio Guevara se alej del lugar del
accidente luego que el mismo se produjo a pesar de tener plena conciencia de los resultados lesivos
para los agraviados que haba producido la colisin, sin siquiera haberse preocupado de poner en
conocimiento de las autoridades ni de ningn servicio de salud o auxilio que dicho hecho se haba
producido.
NORMAS PENALES MATERIA DE INFRACCIN
El hecho imputado a Edinson Juan Alva Gutirrez se adecua a la norma de prohibicin contenida en
el primer prrafo del artculo 111 del Cdigo Penal en concordancia con el segundo prrafo del mismo
artculo, en tanto ha existido pluralidad de vctimas fallecidas; adecundose tambin en concurso ideal a
la norma de prohibicin contenida en el primer prrafo del artculo 111 del Cdigo Penal en concordancia
con el segundo prrafo del mismo artculo, en tanto el delito ha resultado de la inobservancia de reglas
tcnicas de trnsito (concretamente infraccin de las reglas contenidas en los artculos 160, 161 y 162
del Decreto Supremo N 033-2001/MTC); del mismo modo que se adecua en concurso ideal a la norma
de prohibicin contenida en el primer prrafo del artculo 124 del Cdigo Penal en concordancia con
el tercer prrafo del mismo artculo, en tanto ha existido pluralidad de vctimas fallecidas; y tambin
en concurso ideal a la norma de prohibicin contenida en el primer prrafo del artculo 124 del Cdigo
Penal en concordancia con el tercer prrafo del mismo artculo, en tanto el delito ha resultado de la
inobservancia de reglas tcnicas de trnsito (concretamente infraccin de las reglas contenidas en los
artculos 160, 161 y 162 del Decreto Supremo N 033-2001/MTC).
El hecho imputado a Everth Eduardo Eustaquio Guevara se adecua a la norma de prohibicin conte-
nida en el primer prrafo del artculo 111 del Cdigo Penal en concordancia con el segundo prrafo
del mismo artculo, en tanto ha existido pluralidad de vctimas fallecidas; adecundose tambin en
concurso ideal a la norma de prohibicin contenida en el primer prrafo del artculo 111 del Cdigo
Penal en concordancia con el segundo prrafo del mismo artculo, en tanto el delito ha resultado de la
inobservancia de reglas tcnicas de trnsito (concretamente infraccin de las reglas contenidas en los
artculos160, 161 y 162 del Decreto Supremo N 033-2001/MTC); del mismo modo que se adecua en
concurso ideal a la norma de prohibicin contenida en el primer prrafo del artculo 124 del Cdigo
Penal en concordancia con el tercer prrafo del mismo artculo, en tanto ha existido pluralidad de vc-
timas fallecidas; y tambin en concurso ideal a la norma de prohibicin contenida en el primer prrafo
del artculo 124 del Cdigo Penal en concordancia con el tercer prrafo del mismo artculo, en tanto el
delito ha resultado de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito (concretamente infraccin de las
reglas contenidas en los artculos 160, 161 y 162 del Decreto Supremo N 033-2001/MTC).
Respecto de esta persona se debe sealar que su conducta de alejarse del lugar de los hechos sin dar
aviso a las autoridades, a pesar de haberse percatado de la existencia de personas muertas y heridas,
se adecua en concurso real a la norma penal contenida en el artculo 408 del Cdigo Penal; del mismo
modo que en concurso ideal a la norma contenida en el artculo 126 del Cdigo Penal.
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a realizar el traslado iba a ser Glvez Rondinel; retirando dos tractores, dos
arados, dos rastras y una barreta.
Finalmente, con fecha 11 de diciembre de 2010 se retira de la sede de la
Gerencia Regional de Agricultura - Trujillo, por autorizacin de Luis Garca
Alarco el tractor shangai de serie de chasis 012506. Para ello, el da anterior
Garca Alarco se acerca al vigilante Carlos Antonio Urbina Faras y le pregunta
si va a trabajar el sbado, sealndole que iban a ir a sacar un tractor al da
siguiente entregndole un documento y dicindole que lleven, adems, un
arado.
Es del caso que todos los bienes as retirados de provincias por Glvez
Rondinel nunca fueron ingresados a las instalaciones de la Gerencia Regional
Agraria de La Libertad, ni en su oportunidad se tom ningn tipo de medida
o accin por parte de Garca Alarco o Cabrera Merino para requerir dicho
ingreso (siendo que hicieron un remedo de preocupacin cuando su ilcito ya
se haba hecho pblico y despus que con fecha 20 de diciembre de 2010
el Gerente General de la Regin Cristbal Napolen Vilca Garca les haba
convocado y exigido explicaciones respecto de los tractores; ante lo cual los
tres investigados respondieron simplemente ya los vendimos. Este ltimo
hecho va a ser de suma importancia, pues como se ver ms adelante a partir
de verse descubiertos los investigados empiezan a realizar actos dirigidos a
encubrir su participacin, a supuestamente contribuir con la determinacin
de las responsabilidades administrativas y penales que existan y a culparse
los unos a los otros).
La participacin de Luis Felipe Garca Alarco y Juan Carlos Cabrera Merino
en la disposicin de los bienes acabados de sealar tuvo lugar a pesar que
saban perfectamente y desde un inicio que el contrato con Loleksar SRL no
era vlido porque el segundo de los nombrados no tena facultades para
contratar por la Gerencia Regional Agraria de La Libertad; no solo ello, sino
que incluso de haber sido vlido dicho contrato cosa que se debe negar
enfticamente existan en su ejecucin una serie de irregularidades se omi-
ti la publicacin de la venta de los bienes, no existen constancias de algn
tipo de invitacin, se omiti la elaboracin y aprobacin de las bases admi-
nistrativas, etc. que tendran que haber hecho que Garca Alarco y Cabrera
Merino no contribuyan al perjuicio que se le caus al Gobierno Regional.
No solo lo dicho, sino que no han denunciado los hechos ms bien los
han continuado por un periodo temporal significativo ni han pedido la
intervencin de sus superiores jerrquicos para poner coto a su perpetracin
en el ejercicio de su defensa De La Cruz Villacorta admite haber tomado
conocimiento de las ventas y sostiene que lo nico que hizo fue molestarse,
los que se hubieran quedado ocultos si no fuera por las denuncias perio-
dsticas que los sacaron a la luz y los pedidos de aclaracin de la venta por
parte del Gerente General.
Continuando con los hechos imputados, se debe sealar que mediante Carta
de fecha 6 de diciembre de 2010, la empresa Loleksar SRL remite al Director
de la Oficina de Administracin, Juan Carlos Cabrera Merino, el Expediente
Tcnico de Tasacin y Lotizacin de Bienes en desuso que fueron recogidos
con anterioridad de las Agencias Provinciales y que nunca fueron ingresados
en los almacenes de la Gerencia Regional en Trujillo para su venta, sealando
que por el Estado en que se encuentran esos bienes, que es totalmente malo,
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soles por la venta del lote N 002 de maquinaria agrcola un tractor chasis
ms implementos y dos tractores sin implementos.
- Depsito por parte de Victoria Gutirrez Acosta con DNI N 20036674
(siendo que no existe a simple vista coincidencia entre la firma estampada
en el depsito de cuenta corriente y la que figura en la impresin de ficha
RENIEC) en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura, con
recibo N 44941829 del 7 de diciembre de 2010 por la suma de 8,500 nue-
vos soles por la venta del lote N 003 de maquinaria agrcola - dos tractores
chasis ms implementos.
- Depsito por parte de Julio Rojas Coronel con DNI N 09910176 (siendo
que en realidad el nmero de DNI corresponde, segn consulta en lnea a
RENIEC a Ral Elas Vidal Valladolid, no existiendo tampoco a simple vista
coincidencia entre la firma estampada en el depsito de cuenta corriente y
la que figura en la impresin de ficha RENIEC) en la Cuenta Corriente de la
Gerencia Regional de Agricultura, con recibo N 44941840 del 7 de diciembre
de 2010 por la suma de 9,500 nuevos soles por la venta del lote N 004 de
maquinaria agrcola - dos tractores chasis ms implementos.
- Depsito por parte de Alexander Glvez Rondinel con DNI N 41445680
en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura, con recibo
N 44941830 del 7 de diciembre de 2010 por la suma de 5,000 nuevos soles
por la venta del lote N 005 de maquinaria agrcola dos tractores chasis
sin implementos.
Pero no solo eso, sino que en las actas de entrega-recepcin. bienes muebles
dados de baja (tractores Shangai - otros) se puede apreciar las siguientes
irregularidades: en todas no existe firma sino nicamente del adjudicatario,
sin que firme nadie por la Gerencia Regional de Agricultura; las firmas que
figuran estampadas por los adjudicatarios difieren a simple vista de las que
aparecen consignadas en la consulta en lnea de fichas RENIEC; en el caso
de Julio Rojas Coronel con DNI N 09910176, el nmero de DNI corresponde,
segn consulta en lnea a RENIEC en realidad a Ral Elas Vidal Valladolid.
Finalmente, de la copia xerogrfica del estado de cuenta al 31 de diciembre
CTAR La Libertad Direccin Regional Agraria Fondos Rotativos, N de cuenta
0741-041820 hecha llegar a este Despacho por Garca Alarco, se tiene que
con fecha 09 se dispuso de 39,285.00 nuevos soles, siendo reintegrados con
fecha 21 de diciembre de 2010; luego que el Gerente General del Gobierno
Regional Cristbal Napolen Vilca Garca cuestionara a los investigados De
La Cruz Villacorta, Garca Alarco y Cabrera Merino por el hecho materia de
la presente acusacin.
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decisin de repotenciar o no la maquinaria agrcola si bien requera un informe tcnico previo, pasaba
por una decisin poltica-administrativa de la Gerencia Regional.
Es en das anteriores al 24 de noviembre de 2010 que se incorporan a la realizacin del hecho cri-
minal, Luis Roberto Romero Ribbeck quien actuaba en calidad de Gerente General de la empresa
Loleksar SRL, Juan Carlos Cabrera Merino, Director de la Oficina de Administracin de la Ge-
rencia Regional de Agricultura, y Luis Felipe Garca Alarco, responsable de las Oficinas de Control
Patrimonial y accidentalmente de Logstica; siendo que quien convoca e introduce a la ejecucin del
hecho al extraneus Romero Ribbeck fue De La Cruz Villacorta; de lo que dan buena cuenta Cabrera
Merino y Garca Alarco en sus declaraciones.
Para evitar aparecer documentalmente inmiscuido en el hecho criminal, De La Cruz Villacorta
convence para que con fecha 24 de noviembre de 2010, Cabrera Merino, sin contar con alguna
delegacin que le permitiese hacerlo y sin que haya existido previamente un proceso de seleccin
ni orden de servicio, celebre contrato privado de prestacin de servicios con el Gerente General
de Loleksar SRL, Luis Roberto Romero Ribbeck, sealndose en su contenido que la Gerencia de
Agricultura requera los servicios de una empresa especializada para que realice los servicios de
tasacin, lotizacin, acondicionamiento y otros que se considere necesarios para sus bienes a su-
bastarse y dados de baja consistentes en tractores agrcolas Shangai e implementos de procedencia
China; comprometindose segn el documento la empresa a elaborar el Expediente Tcnico de
Venta, Bases Administrativas y apoyar en la realizacin del proceso de venta, as como tambin en
la entrega de dichos bienes a satisfaccin del adjudicatario y el contratante. Es de sealar que este
contrato se encuentra visado por Luis Felipe Garca Alarco.
En ejecucin de su aporte, con fecha 26 de noviembre de 2010 Garca Alarco, emite Informe
Tcnico Legal de 11 tractores de procedencia china marca Shangai modelo 504 con sus respec-
tivos implementos, para su baja y disposicin final; concluyendo y recomendando que se tramite
la baja y posterior disposicin final de los bienes en mencin, anexando los Informes Tcnicos
Ns 004-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 005-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 006-GRLL-GGR/GRSA-
LOG-CP, 007-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 008-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 009-GRLL-GGR/
GRSA-LOG-CP, 010-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 011-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 012-GRLL-
GGR/GRSA-LOG-CP, 013-GRLL-GGR/ GRSA-LOG-CP y 014-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP;
todos los informes con la misma fecha 26 de noviembre de 2010 y suscritos por Garca Alarco.
En ejecucin de su aporte, mediante Memorndum Mltiple N 264-2010-GRLL-GGR/GRSA, de
fecha 29 de noviembre de 2010, el Gerente Regional de Agricultura De La Cruz Villacorta se dirige
a los Directores de las Agencias Agrarias de Otuzco, Julcn, Santiago de Chuco y Snchez Carrin,
hacindoles de conocimiento que el rea de Control Patrimonial se encuentra efectuando la dispo-
sicin final de la Maquinaria Agrcola Shangai e implementos, por lo que seala que debern hacer
entrega de dichos bienes para su traslado a Trujillo, en la condicin en que figuran en los inventa-
rios actuales. Este memorndum es visado por Garca Alarco como titular de Control Patrimonial
y Cabrera Merino como titular de la Oficina de Administracin. Ello a pesar que la normativa que
regula la venta directa establece que esta se deber hacer en el lugar donde se encuentren los bienes.
El 1 de diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Santiago de Chuco Garca Alarco
acompaado de Jess Glvez Rondinel, quien se present como representante del Ministerio de
Agricultura de la ciudad de Lima para entregar el Memorndum Mltiple N 264-2010-GRLL-GGR/
GRSA-AASCH y la Papeleta N 00056 de Autorizacin para el Desplazamiento Interno - Externo
de Bienes Patrimoniales firmada por su persona en calidad de responsable de Control Patrimonial
(hallndose visada por el propio Luis Garca Alarco, en calidad de responsable del rea de Logstica,
y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administracin)
que indicaba que quien iba a realizar el traslado iba a ser Glvez Rondinel, retirndose dos tractores
y sus implementos de los almacenes.
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
No solo eso, sino que Garca Alarco hace que se le entregue una motobomba color rojo, naranja y
mbar, serie 2655, mod. L75AE-DP4ST manifestando que sera utilizada para riego al interior del
vivero de la Gerencia Regional de Agricultura.
El 1 de diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Snchez Carrin Garca Alarco -acom-
paado de Jess Glvez Rondinel- para entregar el Memorndum Mltiple N 264-2010-GRLL-GGR/
GRSA-AASCH y la Papeleta N 00057 de Autorizacin para el Desplazamiento Interno Externo
de Bienes Patrimoniales firmada por su persona en calidad de responsable de Control Patrimonial
(hallndose visada por el propio Luis Garca Alarco, en calidad de responsable del rea de Logstica,
y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administracin),
siendo que por ser avanzada la tarde se hizo entrega al da siguiente 2 de diciembre de 2010 de un
tractor e implementos, el mismo que se encontraba en estado de operatividad y, en tal sentido, sali
rodando de su cochera, impulsado por su propio motor.
El 2 de diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Ascope Jess Alexander Glvez
Rondinel para presentar la Papeleta N 00058 de Autorizacin para el Desplazamiento Interno -
Externo de Bienes Patrimoniales firmada por Garca Alarco en calidad de responsable de Control
Patrimonial (hallndose visada por el propio Luis Garca Alarco, en calidad de responsable del rea
de Logstica, y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Ad-
ministracin) que indicaba que quien iba a realizar el traslado iba a ser Glvez Rondinel; retirando
un tractor agrcola y sus implementos.
El 3 de diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Otuzco Jess Alexander Glvez
Rondinel para entregar el Memorndum Mltiple N 264-2010-GRLL-GGR/GRSA-AASCH y la
Papeleta N 00059 de Autorizacin para el Desplazamiento Interno - Externo de Bienes Patrimoniales
firmada por Garca Alarco en calidad de responsable de Control Patrimonial (hallndose visada por
el propio Luis Garca Alarco, en calidad de responsable del rea de Logstica, y por Juan Carlos
Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administracin) que indicaba que
quien iba a realizar el traslado iba a ser Glvez Rondinel; regresando nuevamente con fecha 6 de
diciembre de 2010 para retirar tres tractores, dos rastras y un arado agrcola.
En diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Julcn Jess Alexander Glvez Rondinel
para presentar la Papeleta N 00060 de Autorizacin para el Desplazamiento Interno - Externo de
Bienes Patrimoniales firmada por Garca Alarco en calidad de responsable de Control Patrimonial
(hallndose visada por el propio Luis Garca Alarco, en calidad de responsable del rea de Logstica,
y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administracin)
que indicaba que quien iba a realizar el traslado iba a ser Glvez Rondinel; retirando dos tractores,
dos arados, dos rastras y una barreta.
Finalmente, con fecha 11 de diciembre de 2010 se retira de la sede de la Gerencia Regional de
Agricultura - Trujillo, por autorizacin de Luis Garca Alarco el tractor shangai de serie de chasis
012506. Para ello, el da anterior Garca Alarco se acerca al vigilante Carlos Antonio Urbina Faras
y le pregunta si va a trabajar el sbado, sealndole que iban a ir a sacar un tractor al da siguiente
entregndole un documento y dicindole que lleven, adems, un arado.
Es del caso que todos los bienes as retirados de provincias por Glvez Rondinel nunca fueron in-
gresados a las instalaciones de la Gerencia Regional Agraria de La Libertad, ni en su oportunidad
se tom ningn tipo de medida o accin por parte de Garca Alarco o Cabrera Merino para requerir
dicho ingreso (siendo que hicieron un remedo de preocupacin cuando su ilcito ya se haba hecho
pblico y despus que con fecha 20 de diciembre de 2010 el Gerente General de la Regin Cristbal
Napolen Vilca Garca les haba convocado y exigido explicaciones respecto de los tractores; ante
lo cual los tres investigados respondieron simplemente ya los vendimos. Este ltimo hecho va a ser
de suma importancia, pues como se ver ms adelante a partir de verse descubiertos los investiga-
dos empiezan a realizar actos dirigidos encubrir su participacin, a supuestamente contribuir con
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
- Depsito por parte de Jess Alexander Glvez Rondinel con DNI N 41445680 en la Cuenta
Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura, con recibo N 44939686 del 6 de diciembre de
2010 por la suma de 9,500 nuevos soles por la venta del lote N 001 de maquinaria agrcola - dos
tractores chasis ms implementos.
- Depsito por parte de Ral Patio Gutirrez con DNI N 19831114 (siendo que no existe a simple
vista coincidencia entre la firma estampada en el depsito de cuenta corriente y la que figura en la
impresin de ficha Reniec) en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura, con recibo
N 44941828 del 7 de diciembre de 2010 por la suma de 9,000 nuevos soles por la venta del lote N
002 de maquinaria agrcola - un tractor chasis ms implementos y dos tractores sin implementos.
- Depsito por parte de Victoria Gutirrez Acosta con DNI N 20036674 (siendo que no existe a
simple vista coincidencia entre la firma estampada en el depsito de cuenta corriente y la que figura
en la impresin de ficha RENIEC) en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura,
con recibo N 44941829 del 7 de diciembre de 2010 por la suma de 8,500 nuevos soles por la venta
del lote N 003 de maquinaria agrcola - dos tractores chasis ms implementos.
- Depsito por parte de Julio Rojas Coronel con DNI N 09910176 (siendo que en realidad el nmero
de DNI corresponde, segn consulta en lnea a RENIEC a Ral Elas Vidal Valladolid, no existiendo
tampoco a simple vista coincidencia entre la firma estampada en el depsito de cuenta corriente y
la que figura en la impresin de ficha RENIEC) en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional
de Agricultura, con recibo N 44941840 del 7 de diciembre de 2010 por la suma de 9,500 nuevos
soles por la venta del lote N 004 de maquinaria agrcola dos tractores chasis ms implementos.
- Depsito por parte de Alexander Glvez Rondinel con DNI N 41445680 en la Cuenta Corriente
de la Gerencia Regional de Agricultura, con recibo N 44941830 del 7 de diciembre de 2010 por
la suma de 5,000 nuevos soles por la venta del lote N 005 de maquinaria agrcola - dos tractores
chasis sin implementos.
Pero no solo eso, sino que en las actas de entrega-recepcin. Bienes muebles dados de baja (trac-
tores Shangai - otros) se puede apreciar las siguientes irregularidades: en todas no existe firma
sino nicamente del adjudicatario, sin que firme nadie por la Gerencia Regional de Agricultura;
las firmas que figuran estampadas por los adjudicatarios difieren a simple vista de las que aparecen
consignadas en la consulta en lnea de fichas Reniec; en el caso de Julio Rojas Coronel con DNI
N 09910176, el nmero de DNI corresponde, segn consulta en lnea a Reniec en realidad a Ral
Elas Vidal Valladolid.
Finalmente, de la copia xerogrfica del estado de cuenta al 31 de diciembre - CTAR La Libertad Di-
reccin Regional Agraria Fondos Rotativos, N de cuenta 0741-041820 hecha llegar a este Despacho
por Garca Alarco, se tiene que con fecha 9 se dispuso de 39,285.00 nuevos soles, siendo reintegrados
con fecha 21 de diciembre de 2010; luego que el Gerente General del Gobierno Regional Cristbal
Napolen Vilca Garca cuestionara a los investigados De La Cruz Villacorta, Garca Alarco y Cabrera
Merino por el hecho materia de la presente acusacin.
ELEMENTOS DE CONVICCIN
- Informe Tcnico N 001-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA y anexos, fecha 11 de marzo del 2011, de
la comisin de investigacin para esclarecer los hechos sobre supuesta venta irregular de maquinaria
agrcola por parte de la gerencia regional de agricultura de La Libertad, que corre de fojas 03 a 86.
- Actas de inspeccin ocular, a las agencias agrarias de Snchez Carrin, Santiago de Chuco, Otuzco
y Julcn, que corre a fojas 310 a 313.
- Oficio N 9489-2010/SBN-GG, fecha 15 de octubre de 2010, del gerente general de la Superin-
tendencia de Bienes Estatales (SBN) Ral Rivera Bustamante al gerente regional de agricultura,
en el que recomienda la baja y venta de bienes muebles de propiedad estatal, que corre a fojas 316.
- Memorndum Mltiple N 227-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 26 de octubre de 2010, del gerente
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
regional de agricultura Wilfredo de la Cruz Villacorta a los directores de las agencias agrarias y jefes
de las oficinas agrarias, requiriendo el inventario de los bienes correspondientes a la maquinaria
agrcola y agroindustrial de procedencia China que se encuentran en la Agencia a su cargo, que
corre a fojas 317.
- Oficio N 102-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 2 de noviembre de 2010, del director de la agencia
agraria de Bolvar Nstor Canchachi Vsquez al gerente regional de agricultura, en el que remite el
inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 318 a 319.
- Oficio N 234-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAO-D, fecha 4 de noviembre de 2010, del director de
la agencia agraria de Otuzco Luis Vergara al gerente regional de agricultura, en el que remite el
inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 320 a 321.
- Oficio N 320-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAJ, fecha 5 de noviembre de 2010, del director de la
agencia agraria de Julcn Gunther Lpez Vela al gerente regional de agricultura, en el que remite el
inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 322 a 324.
- Oficio N 452-2010-GRLL-GGR-GRSA/AAA, fecha 8 de noviembre de 2010, del director de
la agencia agraria de Ascope Hctor Gonzales Puelles al gerente regional de agricultura, en el que
remite el inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 325 a 326.
- Informe N 022-2010-GRLL-GGR-GRSA/PMAAP, fecha 22 de noviembre de 2010, del asesor
legal del PMAAP Elmer Daniel Vsquez Nicho al coordinador del PMAAP, en el que recomienda
repotenciar la maquinaria que es materia de esta decisin que corre inserta en el Oficio N 9489-2010/
SBN-GC y de no ser as se debe de optar por la disposicin final del material materia de la presente
propuesta, que corre de fojas 999 a 1000.
- Contrato de prestacin de servicio entre la gerencia regional de agricultura del gobierno regional
La Libertad y la empresa corporacin de negocios Loleksar S.R.L., fecha 24 de noviembre de 2010,
entre el Director de la Oficina de Administracin Juan Carlos Cabrera Merino y el seor Luis Romero
Ribbeck, siendo visado por la Oficina de Administracin (Director), Logstica y Control Patrimonial,
que corre de foja 1001 a 1002.
- Informe N 005-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA-LOG-CP, fecha 26 de noviembre de 2010, del res-
ponsable del rea de control patrimonial Luis Garca Alarco a la oficina de administracin, en el que
eleva informe tcnico legal de 11 (once) tractores Shangai e implementos para baja y su disposicin
final, que corre de fojas 331 a 343.
- Oficio N 365-2010-GRLL-GGR-GRSA/PMAAP, fecha 23 de noviembre de 2010, del coordinador
de la gerencia regional de agricultura Pedro Morales Salazar al gerente regional de agricultura, en
el que pone en conocimiento el Oficio N 9489-2010/SBN-GC y el Informe N 022-2010-GRLL-
GGR-GRSA/PMAAP, que corre a fojas 344.
- Memorndum Mltiple N 264-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 29 de noviembre de 2010, del ge-
rente regional de agricultura Wilfredo de la Cruz Villacorta a los Directores de las Agencias Agrarias,
en el que requiere la entrega de maquinaria agrcola Shanghai que se encuentren a su cargo, para su
traslado a la ciudad de Trujillo, que corre a fojas 345.
- Carta s/n y anexos, fecha 6 de diciembre de 2010, del gerente de la corporacin LOLEKSAR
S.R.L. Luis Romero Ribbeck al director de la oficina de administracin de la gerencia regional de
agricultura Juan Carlos Cabrera Merino, en el que remite el expediente tcnico de tasacin y loti-
zacin de bienes en desuso para su venta firmado por el ing. Valeriano Mximo Huamn Adriano,
que corre de fojas 346 a 371.
- Resolucin Gerencial N 295-2010-GRLL-GGR/GRSA y anexo, fecha 7 de diciembre de 2010,
firmado por el gerente regional de agricultura Wilfredo de la Cruz Villacorta, en el que resuelve
DISPONER LA BAJA, por razn de obsolescencia tcnica y en desuso, de los bienes descritos en
el anexo 01 que forman parte de la presente Resolucin, que corre de fojas 372 a 373.
368
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
369
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
370
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
del rea de control Patrimonial TAP. Luis Felipe Garca Alarco al gerente regional de agricultura
con copia al gerente general del gobierno regional, en el que rechaza contundentemente imputacin
de ser responsable de desplazamiento irregular de tractores Shangay y otros, que corre a fojas 409.
- Informe Tcnico N 001-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA, fecha 30 de diciembre de 2010, del admi-
nistrador de la GRSA Juan Carlos Cabrera Merino al gerente general regional , en el que presenta
informe sobre baja y disposicin final de bienes en desuso por obsolescencia y siniestro consistente
en maquinaria agrcola (tractores Shangai e implementos), que corre de fojas 410 a 412.
- Papeleta de autorizacin para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N 0000056,
fecha 1 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administracin, responsable de
control patrimonial y logstica, a nombre de Jess Glvez Rondinel para el traslado de la agencia
agraria de Santiago de Chuco de dos tractores agrcola Shangai 504, motobomba e implementos
agrcolas, que corre a fojas 413.
- Papeleta de autorizacin para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N 0000057,
fecha 1 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administracin, responsable de control
patrimonial y logstica, a nombre de Jess Glvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de
Snchez Carrin de un tractor agrcola Shangai 504 e implementos agrcolas, que corre a fojas 414.
- Papeleta de autorizacin para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N 0000058,
fecha 2 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administracin, responsable de control
patrimonial y logstica, a nombre de Jess Glvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de
Ascope un tractor agrcola Shangai 504, motobomba e implementos agrcolas, que corre a fojas 415.
- Papeleta de autorizacin para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N 0000059,
fecha 3 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administracin, responsable de
control patrimonial y logstica, a nombre de Jess Glvez Rondinel para el traslado de la agencia
agraria de Otuzco de tres tractores agrcola Shangai 504 e implementos agrcolas, que corre a fojas 416.
- Papeleta de autorizacin para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N 0000060,
sin fecha, con el visto bueno de la oficina de administracin, responsable de control patrimonial y
logstica, a nombre de Jess Glvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de Julcn de dos
tractores agrcola Shangai 504 e implementos agrcolas, que corre a fojas 417.
- Oficio N 087-2007-MDL/B, fecha 11 de setiembre de 2007, del alcalde de la municipalidad de
Longotea Wilson Araujo Snchez al director regional de la direccin regional agraria de La Libertad,
en el que solicita convenio de afectacin en uso de tractor agrcola Shangai 504, que corre a fojas 422.
- Convenio de cesin en uso y rehabilitacin de maquinaria agrcola, fecha 7 de noviembre de 2007,
entre la direccin regional agraria La Libertad y la municipalidad distrital de Longotea, en el que la
direccin regional agraria se compromete a entregar un tractor agrcola Shangai y la municipalidad
a rehabilitarla para su uso, por un periodo de 12 meses, que corre a fojas 423.
- Oficio N 001-2009-GRLL-GGR-GRSA-OA/OCP, fecha 8 de enero de 2009, del director de
administracin de la gerencia regional de agricultura Luis Capristn Justiniano al coordinador del
programa de maquinarias agrcolas, agroindustriales y pesadas, en el que pone en conocimiento el
trmino de convenio de afectacin en uso del tractor Shangai 504, que corre a fojas 424.
- Memorndum N 014-2009-GRLL-GGR/GRSA, fecha 9 de enero de 2009, del gerente regional
de agricultura Walter Novoa Miranda al director de agencia agraria Bolvar, en el que requiere la
recuperacin del tractor Shangai 504 con cdigo N 092 e implementos, que corre a fojas 425.
- Informe N 010-2009-RLL-GGR-GRSA-AA-BOL/D, fecha 20 de febrero de 2009, del director de
la agencia agraria de Bolvar Marco Antonio Guevara Gonzales al gerente regional de agricultura,
en el que informa sobre el tractor Shangai 504-C-GGR-092, que corre a fojas 426.
371
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
372
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
373
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
374
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
Valeriano Mximo Huamn Adriano efecta la tasacin de los tractores y en el Acta de Evaluacin
N 10 y N 11 consigna informacin que resulta siendo falsa.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD
En el anlisis efectuado por este representante del Ministerio Pblico no se verifican en el caso
concreto.
TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIN NORMATIVA
Wilfredo Enrique De La Cruz Villacorta, Luis Felipe Garca Alarco y Juan Carlos Cabrera Merino
han incurrido en delito de colusin, de conformidad con la versin vigente en el momento de los
hechos prevista en el artculo 384 del Cdigo Penal en los siguientes trminos: El funcionario o
servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o
cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin especial
defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en
los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de quince aos, pues se han concertado con Luis Roberto Romero Ribbeck
para dar de baja a los 11 tractores shangai y dems implementos a un precio inferior del que se habra
obtenido en el mercado, incluso pasando por malo un tractor que se encontraba en operatividad;
reconocindose en estos hechos la participacin en complicidad primaria, de acuerdo a lo que esta-
blece el prrafo primero del artculo 25 del Cdigo Penal de Luis Roberto Romero Ribbeck, Jess
Alexander Glvez Rondinel y Valeriano Mximo Huamn Adriano, quienes a pesar de ser extraneus
han aportado esencialmente al hecho principal conforme a lo expuesto en la descripcin de los hechos.
Debiendo plantearse como calificacin jurdica alternativa, para el caso que no se acredite perjuicio
patrimonial, la de delito de negociacin incompatible (previsto en el artculo 399 del Cdigo Penal,
en los siguientes trminos: El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o
indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u
operacin en que interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36
del Cdigo Penal), con los mismos grados de participacin de todas las personas hasta el momento
sealadas. Esto es Wilfredo Enrique De La Cruz Villacorta, Luis Felipe Garca Alarco y Juan Carlos
Cabrera Merino en calidad de coautores y Luis Roberto Romero Ribbeck, Jess Alexander Glvez
Rondinel y Valeriano Mximo Huamn Adriano en calidad de cmplices primarios.
En tanto Juan Carlos Cabrera Merino ha asumido la funcin de representacin de la Gerencia Re-
gional de Agricultura de La Libertad al firmar con fecha 24 de noviembre de 2011 contrato privado
de prestacin de servicios con el Gerente General de Loleksar SRL, Luis Roberto Romero Ribbeck,
ha incurrido en el tipo penal de usurpacin de funciones previsto en el artculo 361 del Cdigo Pe-
nal que prescribe: El que, sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin pblica, o la facultad de
dar rdenes militares o policiales, o el que hallndose destituido, cesado, suspendido o subrogado
de su cargo contina ejercindolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del
que tiene, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete aos,
e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2. Debe postularse en estos
hechos la complicidad primaria de Luis Romero Ribbeck que ha aportado para el perfeccionamiento
de la usurpacin de funciones al confeccionar el documento e intervenir para su firma, del mismo
modo que la induccin, de conformidad con el artculo 24 del Cdigo Penal, de Wilfredo Enrique
De la Cruz Villacorta.
En tanto Luis Felipe Garca Alarco ha redactado el Informe Tcnico Legal de 11 tractores de proce-
dencia china marca Shangai modelo 504 conteniendo informacin falsa, su conducta se adecua al
tipo penal de falsedad ideolgica previsto en el primer prrafo del artculo 428 del Cdigo Penal y
en tanto lo ha introducido al trfico jurdico su conducta se adecua al tipo penal de uso de documento
con contenido falso previsto en el segundo prrafo del artculo 428 del Cdigo Penal, en tanto se
375
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
prescribe: El que inserta o hace insertar, en instrumento pblico, declaraciones falsas concernientes a
hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaracin fuera
conforme a la verdad, ser reprimido, si de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco
das-multa. / El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su
uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas penas.
En tanto Valeriano Mximo Huamn Adriano ha dejado constancia en la Acta de Evaluacin
N 10 que el tractor agrcola de la sede de Snchez Carrin tena la condicin de malo y en la Acta
de Evaluacin N 11 que ha evaluado un tractor agrcola siniestrado de la Agencia Agraria de Bolvar
su conducta ha perfeccionado el tipo penal de falsedad genrica previsto en el artculo 438 del CP,
que prescribe: El que de cualquier otro modo que no est especificado en los Captulos precedentes,
comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de
terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, supo-
niendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa, ser reprimido.
DETERMINACIN DE LA PENA QUE SE SOLICITA
Para Wilfredo Enrique De La Cruz Villacorta, Luis Felipe Garca Alarco y Juan Carlos Cabrera Merino
por el delito de colusin que se les tribuye, que tiene un marco penal de pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de quince aos se solicita en atencin a la continuidad en la comisin del
hecho, a que su comisin conllev a que se frage un documento pblico el oficio falso, a que se
trajeran varios tractores desde diversos sitios, estando adems a la gravedad del dao al bien jurdico
penal objeto de proteccin se solicita una sancin de 7 aos de pena privativa de libertad; a lo que
se deber agregar por imperio del artculo 425 del Cdigo Penal la sancin de inhabilitacin en las
modalidades previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 36 por el lapso de 3 aos.
Para Luis Roberto Romero Ribbeck y Jess Alexander Glvez Rondinel por haber aportado al hecho
principal debe solicitarse una sancin de la misma entidad, 7 aos de pena privativa de libertad;
reducindola en dos aos para Valeriano Mximo Huamn Adriano, por haber sido de menor entidad
y muy puntual su aporte, se solicita finalmente 5 aos de pena privativa de libertad.
En lo que corresponde a la calificacin alternativa de delito de negociacin incompatible que tiene
previsto un marco penal de pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e
inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal; se requiere para Wilfredo
Enrique De La Cruz Villacorta, Luis Felipe Garca Alarco y Juan Carlos Cabrera Merino en razn a
la continuidad en la comisin del hecho, a que su comisin conllev a que se frage un documento
pblico el oficio falso, a que se trajeran varios tractores desde diversos sitios, estando adems a
la gravedad del dao al bien jurdico penal objeto de proteccin se solicita una sancin de 5 aos
de pena privativa de libertad; a lo que se deber agregar por imperio del artculo 425 del Cdigo
Penal la sancin de inhabilitacin en las modalidades previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 36
por el lapso de 5 aos.
Requirindose para Luis Roberto Romero Ribbeck y Jess Alexander Glvez Rondinel por haber
aportado al hecho principal una sancin de la misma entidad, 5 aos de pena privativa de libertad;
reducindola en un ao para Valeriano Mximo Huamn Adriano, por haber sido de menor entidad
y muy puntual su aporte, se solicita finalmente 4 aos de pena privativa de libertad.
Para Juan Carlos Cabrera Merino por la comisin del delito de usurpacin de funciones que tiene
prevista un marco de sancin de pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete aos,
e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2, debe solicitarse, en atencin a
que se trat de un hecho puntual y que su contexto es materia ya de la desvaloracin correspondiente al
delito de colusin, la sancin de cuatro aos de pena privativa de libertad y dos aos de inhabilitacin
conforme al artculo 36, incisos 1 y 2; misma sancin que debe ser impuesta por su esepcificas formas
de contribucin a Luis Romero Ribbeck y Wilfredo Enrique De la Cruz Villacorta.
376
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
Para Luis Felipe Garca Alarco por haber redactado el Informe Tcnico Legal de 11 tractores de
procedencia china marca Shangai modelo 504 y, por ende, haber incurrido en el delito de falsedad
ideolgica previsto en el primer prrafo del artculo 428 del Cdigo Penal y, en tanto lo ha introducido
al trfico jurdico, el delito de uso de documento con contenido falso previsto en el segundo prrafo
del artculo 428 del Cdigo Penal, que tiene un marco penal de pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa; se debe
solicitar en atencin de haberse actuado con una misma voluntad criminal la sancin de cuatro aos
de pena privativa de libertad y de doscientos das-multa a razn del 50% de sus ingresos diarios.
Para Valeriano Mximo Huamn Adriano por el delito de falsedad genrica previsto en el artculo
438 del CP, que tiene un marco de sancin de pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro aos se solicita una pena que represente el grado de medio de gravedad del hecho ms un
adicional por tratarse de una falsedad en que se ha incurrido en la actuacin del acusado en calidad
de perito; por lo que se requiere 3 aos con 6 meses de pena privativa de libertad.
DETERMINACIN DE REPARACIN CIVIL QUE SE SOLICITA
El artculo 93 del Cdigo Penal prescribe:
La reparacin comprende:
1. La restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y
2. La indemnizacin de los daos y perjuicios.
Es en este contexto y teniendo en cuenta que la reparacin civil se rige por el dao efectivamente
producido en los bienes jurdicos de terceros con motivo de la comisin del delito se debe requerir
un monto de reparacin civil que sea proporcional al dao que se ha causado al Estado con la venta
de los tractores a un precio subvaluado y a los intereses que el monto perjudicado reporta a la fecha
como al dao que se ha producido al funcionamiento de la administracin pblica con la defraudacin
de las expectativas sociales del comportamiento adecuado de sus funcionarios y servidores; por lo
que se debe requerir una reparacin que sea proporcional a la inconducta y descrdito generado por
cada uno de los funcionarios lo que asciende a la suma de setenta mil nuevos soles que debe ser
asumida de manera solidaria por los acusados y cancelada a favor del Estado.
MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO
Testimoniales:
- Juan Alfonso Tam Crdova, director de la agencia agraria de Snchez Carrin, quien ser notificado
en su domicilio de Pekn N 438-Urb. San Salvador-Trujillo.
- Carlos Antonio Urbina Faras, vigilante de la agencia agraria de La Libertad sede Trujillo, quien
ser notificado en su domicilio de Montevideo N 352-Urb. Snchez Carrin-Trujillo.
- Florencio Glmer Ramos Garca, responsable de tesorera de la Gerencia Regional Agraria, quien
ser notificado en su domicilio de Manzana F lote 15- Urb. Huerta Bella-Trujillo.
- Gunther Lpez Vela, director de la agencia agraria de Julcn, quien ser notificado en su domicilio
de avenida Ramn Castilla Manzana C lote 6-Huanchaco.
- Hctor Gonzales Puelles, director de la agencia agraria de Ascope, quien ser notificado en su
domicilio de Manzana A-9 lote 45-III Etapa de Manuel Arvalo.
- Luis Alberto Vergara Tuset, director de la agencia agraria de Otuzco, quien ser notificado en su
domicilio de Tpac Yupanqui N 608-Urb. Santa Mara-Trujillo.
- Jorge Emerso Len Cedrn, administrativo de la agencia agraria de Ascope, quien ser notificado
en su domicilio de Jos Tadeo Monagas N 1124-Esperanza.
- Majer Ysaul Rivas Rodrguez, director de la agencia agraria de Santiago de Chuco, quien ser
notificado en su domicilio de Avenida Gran Chim N 1390-Esperanza.
377
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
- Vctor Ral Rodrguez Grados, administrativo de la agencia agraria de Santiago de Chuco, quien
ser notificado en su domicilio de Mariscal Castilla N 641-Santiago de Chuco.
- Claudia Gianina Silva Bringas, asesora legal de la gerencia regional de agricultura, quien ser
notificado en su domicilio de Avenida Ricardo Palma N 989-Urb. El Bosque-Trujillo.
- Joselito Concepcin Ortiz Mostacero, responsable de la oficina de almacn de la gerencia regional de
agricultura, quien ser notificado en su domicilio de edificio N 09 dpto. 204-Urb. Monserrate-Trujillo.
- Elmer Daniel Vsquez Nicho, asesor legal del PMAAP, quien ser notificado en su domicilio de
Ortega y Gasset N 603-II etapa de la urb. Rzuri.
- Pedro Otoniel Morales Salazar, coordinador del PMAAP de la gerencia regional de agricultura,
quien ser notificado en su domicilio de Las Esmeraldas N 350 dpto. 401-Urb. Santa Ins-Trujillo.
- Jos Luis Julca Hashimoto, gerente regional de recursos naturales y gestin ambiental, quien ser
notificado en su domicilio de Avenida 9 de octubre N 533-Urb. Las Quintanas.
- Rger Nicols Muguerza Plasencia, responsable de personal quien ser notificado en su domicilio
de Leandro Albia N 363-Urb. San Fernando-Trujillo.
- Vctor Hugo Angulo Ugarte, auditor supervisor del gobierno regional de La Libertad, quien ser
notificado en su domicilio de Callao N 301-Urb. Vctor Larco-Buenos Aires.
- Shirley Nataly Collas Sagstegui, auditor del gobierno regional de La Libertad, quien ser notificado
en su domicilio de Avenida Larco N 1633 dpto. 502-Urb. Ftima.
- Sandra Ruiz Castaeda, auditor del gobierno regional de La Libertad, quien ser notificado en su
domicilio de Manzana H lote 14-Urb. Los Cedros.
- Walter Chumbe Pisco, mecnico de la gerencia regional de agricultura, quien ser notificado en su
domicilio de Lucio Seneca N 129-Urb. La Noria.
- Clara Victoria Gutirrez Acosta, supuesta compradora de tractores, quien ser notificado en su
domicilio de Avenida Taylor N 1379-Huancayo.
- Mayer Alcides Haro Rafael, consejero del Concejo Regional de La Libertad, quien ser notificado
en su domicilio legal del local del Gobierno Regional de La Libertad.
- Badwer Santa Cruz Pardo, consejero del Concejo Regional de La Libertad, quien ser notificado
en su domicilio legal del local del Gobierno Regional de La Libertad.
- Carlos Eduardo Guibert Gallardo, consejero del Concejo Regional de La Libertad, quien ser
notificado en su domicilio legal del local del Gobierno Regional de La Libertad.
- Domingo Confesor Mauricio Ramos, que particip en la diligencia administrativa que determin
el faltante de los tractores, y ser notificado por intermedio de este Despacho.
- Javier Vilca Valverde, que particip en la diligencia administrativa que determin el faltante de los
tractores, y ser notificado por intermedio de este Despacho.
- Eulogio Jr. Pisfil Retegui, que particip en la diligencia administrativa que determin el faltante de
los tractores, y ser notificado en su domicilio de Jr. Da Silva N 625 de la urbanizacin Primavera.
- Csar Augusto Guerra Chiln, que particip en la diligencia administrativa que determin el faltante
de los tractores, y ser notificado en su domicilio de la avenida 28 de julio N 213 del Distrito de Julcn.
- Jess Alfredo Tello Moncada, por haber sido quien habra firmado el oficio requiriendo la remisin
de los tractores, y ser notificado en su domicilio de Pedro Murillo N 1591 en el Distrito de La
Esperanza.
Documentales:
- Informe Tcnico N 001-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA y anexos, fecha 11 de marzo de 2011, de
la comisin de investigacin para esclarecer los hechos sobre supuesta venta irregular de maquinaria
378
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
agrcola por parte de la gerencia regional de agricultura de La Libertad, que corre de fojas 03 a 86.
- Actas de inspeccin ocular, a las agencias agrarias de Snchez Carrin, Santiago de Chuco, Otuzco
y Julcn, que corre a fojas 310 a 313.
- Oficio N 9489-2010/SBN-GG, fecha 15 de octubre de 2010, del gerente general de la Superin-
tendencia de Bienes Estatales (SBN) Ral Rivera Bustamante al gerente regional de agricultura,
en el que recomienda la baja y venta de bienes muebles de propiedad estatal, que corre a fojas 316.
- Memorndum Mltiple N 227-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 26 de octubre de 2010, del gerente
regional de agricultura Wilfredo de la Cruz Villacorta a los directores de las agencias agrarias y jefes
de las oficinas agrarias, requiriendo el inventario de los bienes correspondientes a la maquinaria
agrcola y agroindustrial de procedencia China que se encuentran en la Agencia a su cargo, que
corre a fojas 317.
- Oficio N 102-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 2 de noviembre de 2010, del director de la agencia
agraria de Bolvar Nstor Canchachi Vsquez al gerente regional de agricultura, en el que remite el
inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 318 a 319.
- Oficio N 234-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAO-D, fecha 4 de noviembre de 2010, del director de
la agencia agraria de Otuzco Luis Vergara al gerente regional de agricultura, en el que remite el
inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 320 a 321.
- Oficio N 320-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAJ, fecha 5 de noviembre de 2010, del director de la
agencia agraria de Julcn Gunther Lpez Vela al gerente regional de agricultura, en el que remite el
inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 322 a 324.
- Oficio N 452-2010-GRLL-GGR-GRSA/AAA, fecha 8 de noviembre de 2010, del director de
la agencia agraria de Ascope Hctor Gonzales Puelles al gerente regional de agricultura, en el que
remite el inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 325 a 326.
- Informe N 022-2010-GRLL-GGR-GRSA/PMAAP, fecha 22 de noviembre de 2010, del asesor
legal del PMAAP Elmer Daniel Vsquez Nicho al coordinador del PMAAP, en el que recomienda
repotenciar la maquinaria que es materia de esta decisin que corre inserta en el Oficio N 9489-2010/
SBN-GC y de no ser as se debe de optar por la disposicin final del material materia de la presente
propuesta, que corre de fojas 999 a 1000.
- Contrato de prestacin de servicio entre la gerencia regional de agricultura del gobierno regional
La Libertad y la empresa corporacin de negocios Loleksar S.R.L., fecha 24 de noviembre del
2010, entre el Director de la Oficina de Administracin Juan Carlos Cabrera Merino y el seor Luis
Romero Ribbeck, siendo visado por la Oficina de Administracin (Director), Logstica y Control
Patrimonial, que corre de fojas 1001 a 1002.
- Informe N 005-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA-LOG-CP, fecha 26 de noviembre de 2010, de res-
ponsable del rea de control patrimonial Luis Garca Alarco a la oficina de administracin, en el que
eleva informe tcnico legal de 11(once) tractores Shangai e implementos para baja y su disposicin
final, que corre de fojas 331 a 343.
- Oficio N 365-2010-GRLL-GGR-GRSA/PMAAP, fecha 23 de noviembre de 2010, del coordinador
de la gerencia regional de agricultura Pedro Morales Salazar al gerente regional de agricultura, en
el que pone en conocimiento el Oficio N 9489-2010/SBN-GC y el Informe N 022-2010-GRLL-
GGR-GRSA/PMAAP, que corre a fojas 344.
- Memorndum Mltiple N 264-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 29 de noviembre de 2010, del ge-
rente regional de agricultura Wilfredo de la Cruz Villacorta a los Directores de las Agencias Agrarias,
en el que requiere la entrega de maquinaria agrcola Shanghai que se encuentren a su cargo, para su
traslado a la ciudad de Trujillo, que corre a fojas 345.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
- Carta s/n y anexos, fecha 6 de diciembre de 2010, del gerente de la corporacin LOLEKSAR
S.R.L. Luis Romero Ribbeck al director de la oficina de administracin de la gerencia regional de
agricultura Juan Carlos Cabrera Merino, en el que remite el expediente tcnico de tasacin y loti-
zacin de bienes en desuso para su venta firmado por el ing. Valeriano Mximo Huamn Adriano,
que corre de fojas 346 a 371.
- Resolucin Gerencial N 295-2010-GRLL-GGR/GRSA y anexo, fecha 7 de diciembre de 2010,
firmado por el gerente regional de agricultura Wilfredo de la Cruz Villacorta, en el que resuelve
DISPONER LA BAJA, por razn de obsolescencia tcnica y en desuso, de los bienes descritos en
el anexo 1 que forman parte de la presente Resolucin, que corre de fojas 372 a 373.
- Memorndum N 099-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA, fecha 7 de diciembre de 2010, del director
Juan Carlos Cabrera Merino al responsable de la unidad de tesorera, en el que requiere recepcionar
por Caja, el importe correspondiente de la venta, segn anexo adjunto, que corre de fojas 374 a 375.
- Comprobante de depsito N 44939686, fecha 6 de diciembre de 2010, depositante Alexander
Glvez Rondinel, por un monto de S/. 9 500 nuevos soles, que corre a fojas 376.
- Recibo de ingresos N 0333, fecha 7 de diciembre de 2010, a nombre de Alexander Glvez Ron-
dinel por la venta del Lote N 01-Ubicacin: Agencia Agraria de Julcn, por un monto de S/ 9 500
nuevos soles, que corre a fojas 895.
- Comprobante de depsito N 44941828, fecha 7 de diciembre de 2010, depositante Ral Patio
Gutirrez, por un monto de S/. 9 000 nuevos soles, que corre a fojas 378.
- Recibo de ingresos N 0334, fecha 7 de diciembre de 2010, a nombre de Ral Patio Gutirrez por
la venta del Lote N 02- Ubicacin: Agencia Agraria de Otuzco, por un monto de S/. 9 000 nuevos
soles, que corre a fojas 896.
- Comprobante de depsito N 44941829, fecha 7 de diciembre de 2010, depositante Victoria Gu-
tirrez Acosta, por un monto de S/. 8 500 nuevos soles, que corre a fojas 380.
- Recibo de ingresos N 0335, fecha 7 de diciembre de 2010, a nombre de Victoria Gutirrez Acosta
por la venta del Lote N 03- Ubicacin: Agencia Agraria de Ascope-Sede, por un monto de S/. 8 500
nuevos soles, que corre a fojas 897.
- Comprobante de depsito N 44941840, fecha 7 de diciembre de 2010, depositante Julio Rojas
Coronel, por un monto de S/. 8 500 nuevos soles, que corre a fojas 382.
- Recibo de ingresos N 0336, fecha 7 de diciembre de 2010, a nombre de Julio Rojas Coronel por
la venta del Lote N04- Ubicacin: Agencia Agraria de Santiago de Chuco, por un monto de S/. 8
500 nuevos soles, que corre a fojas 899.
- Comprobante de depsito N 44941830, fecha 7 de diciembre de 2010, depositante Alexander
Glvez Rondinel, por un monto de S/. 5 000 nuevos soles, que corre a fojas 384.
- Recibo de ingresos N 0337, fecha 7 de diciembre de 2010, a nombre de Alexander Glvez Rondinel
por la venta del Lote N 05- Ubicacin: Agencia Agraria de Huamachuco-Bolvar, por un monto de
S/. 5 000 nuevos soles, que corre a fojas 898.
- Memorndum N 528-2010-GR-LL-PRE/GGR, fecha 20 de diciembre de 2010, del gerente general
regional Napolen Vilca Garca al gerente regional de agricultura, en el que requiere, en trmino de
24 horas, un informe completo relacionado con la venta de chatarra efectuada por la gerencia que
dirige, que corre a fojas 620.
- Oficio N 030-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA, fecha 20 de diciembre de 2010, del responsable del
control patrimonial Luis Garca Alarco al gerente general empresa corporacin de negocios y servi-
cios LOLEKSAR Luis Romero Ribbeck, en el que solicita se apersone a la gerencia regional, a fin
de que se sirva informar sobre la venta de tractores Shangai 504, que corre a fojas 387.
380
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
381
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado) del numeral 2 del artculo 344 del CPP
2004; REQUIERO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA formalizada contra WILFREDO
ENRIQUE DE LA CRUZ VILLACORTA en calidad de AUTOR del delito de USO DE DOCU-
MENTO PBLICO FALSIFICADO (previsto en el segundo prrafo del artculo 427 del Cdigo
Penal) en agravio del Estado; lo cual hago en razn de los siguientes fundamentos:
PRIMERO
HECHOS IMPUTADOS Y CALIFICACIN JURDICA
Se atribuy a Wilfredo Enrique De La Cruz Villacorta haber utilizado el Oficio N 9489-2010/
SBN-GG cuyo contenido no es verdadero, incurriendo en el delito de uso de documento pblico
falsificado, de acuerdo a la descripcin tpica prevista en el segundo prrafo del artculo 427 del
CP en concordancia con el primero, que prescribe: El que hace, en todo o en parte, un documento
falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un
hecho, con el propsito de utilizar el documento, ser reprimido, si de su uso puede resultar algn
perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez aos y con treinta a noventa
das-multa si se trata de un documento pblico, registro pblico, ttulo autntico o cualquier otro
trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cuatro aos, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa, si se trata de un documento
privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legtimo, siempre que
de su uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas penas.
SEGUNDO
PRESUNCIN DE INOCENCIA, PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Y EXIGENCIAS DE ACREDITACIN DEL HECHO PARA EMITIR DICTAMEN
ACUSATORIO
Entre los principios sobre los que se estructura el proceso penal de los estados occidentales contem-
porneos, uno de los ms importantes es el de presuncin de inocencia [habindose llegado a decir
que se trata de la primera y fundamental garanta que el procedimiento asegura al ciudadano], tan
es as que ha sido reconocido expresamente en la Constitucin de 1993 como derecho fundamental
de la persona humana, entendindose, por tanto, su observancia como una condicin indispensable
para el respeto de la dignidad humana [fin supremo de la sociedad y el Estado].
En este sentido, el artculo 2, inciso 24, apartado e), de la Constitucin Poltica del Estado de 1993,
prescribe expresamente: Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad.
Que se trata de una de las garantas ms importantes del proceso penal contemporneo, queda en
evidencia cuando se repara en que la presuncin de inocencia es uno de los pocos derechos que
se reconocen de manera uniforme en las normas procesales penales del mundo occidental y que
se encuentra reconocido en la generalidad de Instrumentos Internacionales de Derecho Humanos.
Por exigencia de esta garanta, el imputado ingresa al proceso penal con la condicin jurdica formal
de inocente, la que nicamente podr ser enervada o destruida, propicindose una condena legtima,
cuando se haya realizado una actividad probatoria mnima que genere en el juzgador un estado
intelectual de certeza [como consecuencia de la valoracin empleando el mtodo de la sana crtica,
criterio de conciencia o crtica racional de los medios probatorios recogidos] respecto a que efecti-
vamente se han producido en la realidad los hechos que se encuentran descriptos en una norma penal
como criminales por parte de los sujetos que durante el proceso han tenido la calidad de imputados[1].
[1] Por todos, ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba. Garantas constitucionales derivadas del artculo 24.2, en Poder Judi-
cial N 04. Madrid, 1986, p. 34.
386
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
En este contexto y de conformidad con la lgica del nuevo proceso penal, la doctrina contempornea
seala que el Ministerio Pblico solo debe formular acusacin cuando se encuentre convencido de
que cuenta con los medios probatorios que resulten necesarios y suficientes para en su da, en
sede de acto de juzgamiento, convencer al rgano jurisdiccional que el hecho objeto del proceso
penal se ha producido; obteniendo, a consecuencia de ello, una sentencia condenatoria. En los
casos en que ello no sea posible, en un proceder respetuoso de los derechos fundamentales de
las personas es no formular acusacin. Siendo as que algn autor ha sealado que el fiscal no
puede ir a juicio de pesca.
En este sentido, el literal d. del numeral 2 del artculo 344 del CPP 2004 prescribe como una de
las causales del requerimiento de sobreseimiento que el fiscal haya llegado a la conviccin de que:
no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigacin y no haya
elementos de conviccin suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
Esta frmula, que consagra como causal de sobreseimiento el pronstico negativo de xito en
sede de juzgamiento es consecuencia de las exigencias que le formula a la persecucin penal formal
el principio de proporcional (en su manifestacin de requisito de idoneidad), de trascendental im-
portancia para nuestro ordenamiento jurdico y para los modelos de sociedad y Estado que nuestra
Constitucin Poltica de 1993 propugna.
Es que si bien no existe norma constitucional alguna que consagre de manera expresa una exigencia de
proporcionalidad en la actuacin de los funcionarios jurisdiccionales penales (como parte del Estado
que son), el Tribunal Constitucional ha sealado en repetidas oportunidades la necesidad y obligato-
riedad de que el poder estatal, y en l el de naturaleza penal, deba ser ejercido con proporcionalidad.
Por solo mencionar un ejemplo, la exigencia de proporcionalidad ha sido desarrollada ampliamente
por el mximo intrprete de nuestra Norma Fundamental en la sentencia recada en el Exp. N 0012-
2006-PI/TC-LIMA. COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA, en la cual seala:
El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurdico de trascendental impor-
tancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por funcin controlar todo acto de los poderes
pblicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes consti-
tucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el ltimo prrafo
del artculo 200 de la Constitucin, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la
Constitucin y de concordancia prctica, segn los cuales la interpretacin de la Constitucin debe
estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico a partir del cual se organiza el
sistema jurdico, evitndose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando
los poderes pblicos pretendan la limitacin de los derechos fundamentales o la imposicin de
sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la
propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectacin
siempre va a estar relacionada con la afectacin de un derecho fundamental o un bien constitucional
(en tanto estos ltimos son fines en s mismos). En otros trminos, si se determina que una medida
estatal es desproporcionada no se est afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino
principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida
estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluacin por parte
de los poderes pblicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecua-
damente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es
idnea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal
es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitacin de un derecho fundamental por parte de
la medida estatal es proporcional con el grado de realizacin del fin constitucional que orienta la
medida estatal.
Habindose explicado en la misma Sentencia respecto del requisito de idoneidad que esta: Exige, en
primer trmino, la identificacin de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin,
387
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
verificar si la medida legislativa es idnea o adecuada para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se
debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que
limita un derecho fundamental (). Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que la idoneidad
consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la interven-
cin legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin.
Es en este marco que se debe sealar que ordenar peticionar la realizacin de un juicio oral contra
los imputados a pesar de existir un pronstico negativo de xito en la persecucin resultara con-
tradictorio con la exigencia de idoneidad contenida en el principio de proporcionalidad, en tanto
significa dar lugar a la serie de restricciones para el imputado que implica el juzgamiento (contando
en ello el ser sometido al escarnio pblico) cuando de inicio se sabe con certeza que no se habr de
conseguir los elementos de acreditacin que permitan que el juez de juzgamiento pueda emitir una
sentencia condenatoria. En este caso el de pronstico negativo de xito, si bien efectivamente
nos encontramos ante un fin de relevancia constitucional, la decisin fiscal no resulta idnea para
lograr el fin de una persecucin penal exitosa, sino que se muestra como una injerencia estatal en
los derechos de los imputados carente de utilidad; y por lo tanto inadmisible.
En el tema de los datos fcticos que hacen que se tenga que concluir en la falta de pronstico positivo
de xito en la persecucin penal se debe mencionar como de gran importancia el hecho de que no se
haya logrado recolectar medios probatorios que ms all de las sospechas existentes acrediten que
fue especficamente De La Cruz Villacorta quien hizo uso del documento.
Trujillo, junio 25 de 2011
* Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios
Pblico
388
SEGUNDA PARTE
Decisiones fiscales
INADMISIBILIDAD DE DENUNCIA
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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Decisiones fiscales
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
brinde especialmente el nombre de las personas que efectuaron depsitos en las cuentas que los in-
vestigados tuviesen, del mismo modo que los lugares das y horas en que se cobraron los cheques
emitidos por dichas personas o por Agroinversiones Libertad S.R.L. y la Municipalidad Provincial
de Pataz; 2) Requerir al alcalde de la Municipalidad Provincial de Pataz para que de modo urgen-
te remita a este despacho informe documentado respecto de las actuales condiciones de operativi-
dad de los camiones volquetes adquiridos mediante la Adjudicacin por Exoneracin N 001-2008
CE-MPP; 3) Requirase los antecedentes judiciales y penales de los investigados; 4) Recbanse las
declaraciones de los investigados Flaviano Guillermo Sandoval Crdova y Nelson Grover Angulo
Vereau en este despacho a las 07:30 y 09:30 del lunes 4 de julio de 2011 en las instalaciones de la
oficina 602 del local del Ministerio Pblico - Sede Trujillo, quienes debern concurrir con el abo-
gado defensor de su seleccin; haciendo de su conocimiento que: a) la denuncia y sus recaudos se
encuentran a su disposicin en este Despacho para la consulta de su parte o del abogado defensor
que acredite; as como para la obtencin de las copias xerogrficas que le permitan preparar con la
debida antelacin su defensa; b) el artculo 336 del CPP 2004 seala en su numeral 4: El Fiscal, si
considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del
delito y la intervencin del imputado en su comisin, podr formular directamente acusacin; por
lo que es de crucial importancia su apersonamiento a la presente a efectos de que pueda ejercitar
realmente su derecho de defensa, prestando su declaracin y solicitando la realizacin de los actos
de investigacin que considera favorezcan su posicin; c) Que el investigado no concurra a la inves-
tigacin preliminar, a la citacin que se le realiza o no ejercite su derecho de defensa no impide la
continuacin de persecucin penal; siendo que en este estadio del proceso el Ministerio Pblico no
se encuentra obligado a realizar nuevas citaciones; 5) Recbanse las declaraciones testimoniales de
Agapito Snchez Romero, Genaro Gmez Iparraguirre y Mamerto Villanueva Infante en este des-
pacho a las 10:00, 12:30 y 14:30 p.m. del lunes 4 de julio de 2011 en las instalaciones de la oficina
602 del local del Ministerio Pblico - Sede Trujillo; haciendo de su conocimiento que de acuerdo al
numeral 1 del artculo 163 del CPP 2004: Toda persona citada como testigo tiene el deber de con-
currir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder a la verdad a las preguntas
que se le hagan. La comparecencia del testigo constituir siempre suficiente justificacin cuando
su presencia fuere requerida simultneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, edu-
cativas o de otra naturaleza y no le ocasionar consecuencias jurdicas adversas bajo circunstancia
alguna; que el numeral 3 del artculo 337 del mismo cuerpo normativo prescribe que: El fiscal
puede: a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las dems personas que se en-
cuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias tiles para los fines de la investiga-
cin. Estas personas y los peritos estn obligados a comparecer ante la fiscala, y a manifestarse
sobre los hechos objeto de investigacin o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determi-
nar su conduccin compulsiva; siendo que el numeral 1 del artculo 66 establece: En caso
de inconcurrencia a una citacin debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio
Pblico dispondr la conduccin compulsiva del omiso por la Polica Nacional; no solo ello,
sino que el Cdigo Penal considera como delito el hecho de no obedecer el mandato emitido por un
funcionario en ejercicio de sus atribuciones; POR LO QUE LA CITACIN A Agapito Snchez
Romero, Genaro Gmez Iparraguirre y Mamerto Villanueva Infante SE HACE BAJO APERCIBI-
MIENTO DE SU CONDUCCIN COMPULSIVA Y DE INICIAR PERSECUCIN PENAL
EN SU CONTRA en caso de no acatar el presente mandato fiscal; 6) Requirase por intermedio de
Secretara de Fiscala de la Nacin reporte de los bienes, acciones y derechos que tienen inscritos
los investigados y Agroinversiones Libertad S.R.L. desde marzo de 2008 hasta la fecha en la Su-
perintendencia de Registros Pblicos.-
Trujillo, junio 9 de 2011
* Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios
de La Libertad
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Decisiones fiscales
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
396
Decisiones fiscales
Dado cuenta: Con la denuncia por accin popular presentada por Santiago Elas Miano Prez en
contra Pedro Cenas Casamayor, en calidad de alcalde de la Municipalidad Distrital de Cachicadn, y
Jorge Enrique Ferro Crdova, en calidad de Gerente Municipal; y CONSIDERANDO: PRIMERO:
Del anlisis de los hechos que se exponen en el escrito materia del presente pronunciamiento se pue-
den identificar diversos hechos necesitados de esclarecimiento a efectos de confirmar preliminarmen-
te o desvirtuar los cargos que se han formulado contra los denunciados, hallndose adems la posible
comisin de comportamientos delictivos por personas que no han sido mencionadas expresamente
como denunciados, pero respecto a los cuales el Ministerio Pblico tiene facultad y obligacin cons-
titucionales de inicio de oficio de la persecucin penal; SEGUNDO: Los hechos que deben ser ma-
teria de investigacin son: 1) Omisin de denuncia por parte de Pedro Cenas Casamayor frente a las
irregularidades en que habra incurrido Jorge Enrique Ferro Crdova en su calidad de Gerente Mu-
nicipal; 2) Usurpacin de funciones en que habran incurrido Jorge Tello Gutirrez, Valdemar Vera
Velsquez y Omar Eusebio Gonzales Aguilar e induccin a dicho delito por parte de Pedro Cenas
Casamayor al haber, respectivamente, participado en y conformado la Comisin Especial de Proce-
dimientos Administrativos Disciplinarios que se encarg de la determinacin de responsabilidades
de Jorge Enrique Ferro Crdova, cuando lo que corresponda era la conformacin de una Comisin
Especial de Regidores; 3) Colusin y negociacin incompatible por parte de Jorge Enrique Ferro Cr-
dova al haber fraccionado y sobrevaluado la compra de tiles de escritorio; ilcito en que habra par-
ticipado en calidad de cmplices primarios Paul Jimnez Farfn y el representante legal de Computer
Express SAC cuyo nombre se deber determinar en el curso de las indagaciones; 4) Colusin en
la elaboracin del perfil y expediente tcnico para la Construccin de trocha carrozable Huacaz-
Cuchuguay por funcionarios y personas privadas representante legal de Staff DConsultores SRL
a determinar en las indagaciones; 5) Colusin en la contratacin del servicio de consultora para la
evaluacin del sistema de electrificacin de los caseros La Victoria, San Martn, Huacaz y Paccha
por funcionarios y personas privadas a determinar en las indagaciones; 6) Peculado de uso por fun-
cionarios o servidores a determinar en las indagaciones en tanto se permiti la sustraccin de auto-
partes de la camioneta de Placa de Rodaje EGE-062; 7) Peculado doloso por Jorge Enrique Ferro
Crdova, Pedro Cenas Casamayor y otros funcionarios o servidores a determinar en las indagaciones
en tanto se han otorgado y recibido incentivos mensuales adicionales al sueldo; 8) Colusin por Jorge
Enrique Ferro Crdova y la persona que contrat con el Estado en la compra de 4 llantas de cargador
frontal para la Municipalidad Distrital de Cachicadn; 9) Usurpacin de funciones del regidor distin-
to al teniente alcalde que es designado para reemplazar al alcalde cuando se ausenta de la localidad
y del propio Pedro Cenas Casamayor por induccin a dicho delito; POR LO QUE SE DISPONE:
INICIAR DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIN por el PLAZO DE 60 DAS
HBILES; debindose realizar los siguientes actos de investigacin: 1) Recibir la declaracin de
los investigados que figuran expresamente en el considerando segundo de la presente disposicin y
de todos aquellos que resulten identificados como consecuencia de las indagaciones, con la partici-
pacin necesaria de su abogado defensor, haciendo de su conocimiento que la documentacin y sus
recaudos se encuentran a su disposicin para la consulta de su parte o del abogado defensor que acre-
dite; as como para la obtencin de las copias xerogrficas que le permitan preparar con la debida
antelacin el ejercicio de su derecho de defensa; 2) Recibir las declaraciones testimoniales de Vctor
Cotrina Cortez, Jaime Uema Rivas, Csar Enrique Durand Vallejos, Clever Alayo Flores, Rosmery
Aguilar Quispe, Ricardo Chambergo Arbul, Cornelio Ascate Murga, Luis Jara Quezada y otros cuya
necesidad de su declaracin surja de las indagaciones; a quienes se les deber informar que de acuer-
do al numeral 1 del artculo 163 del CPP 2004: Toda persona citada como testigo tiene el deber de
concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder a la verdad a las preguntas
que se le hagan. La comparecencia del testigo constituir siempre suficiente justificacin cuando su
presencia fuere requerida simultneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educati-
vas o de otra naturaleza y no le ocasionar consecuencias jurdicas adversas bajo circunstancia algu-
na; que el numeral 3 del artculo 337 del mismo cuerpo normativo prescribe que: El fiscal puede:
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las dems personas que se encuentren
en posibilidad de informar sobre circunstancias tiles para los fines de la investigacin. Estas perso-
nas y los peritos estn obligados a comparecer ante la fiscala, y a manifestarse sobre los hechos ob-
jeto de investigacin o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinar su conduccin com-
pulsiva; siendo que el numeral 1 del artculo 66 establece: En caso de inconcurrencia a una citacin
debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Pblico dispondr la conduccin compul-
siva del omiso por la Polica Nacional; no solo ello, sino que el Cdigo Penal considera como deli-
to el hecho de no obedecer el mandato emitido por un funcionario en ejercicio de sus atribuciones;
POR LO QUE LA CITACIN SE DEBE HACER BAJO APERCIBIMIENTO DE SU CON-
DUCCIN COMPULSIVA Y DE INICIAR PERSECUCIN PENAL EN SU CONTRA en caso
de no acatar el presente mandato fiscal; precisndose que las citaciones que haga la autoridad policial
sern en ejecucin del mandato fiscal del suscrito; 3) ordnese al actual alcalde de la Municipalidad
Distrital de Cachicadn para que, en el plazo de 5 das hbiles a partir de notificado con la presente,
remita al Departamento Desconcentrado contra la Corrupcin de la Polica Nacional del Per - Tru-
jillo copia certificada de: 3.1. El informe N 001-2011de la Comisin Especial de Procedimientos
Administrativos y Disciplinarios; 3.2. La Resolucin de Alcalda N 197-2011-MDC; 3.3. El informe
N 013-2011-CDC-CR; 3.4. En su totalidad incluida la fase de ejecucin y el pago los expedientes
de compra de tiles de escritorio a los que se refieren las C/P 358, 359 y 723; 3.5. En su totalidad
incluida la fase de ejecucin y el pago, los expedientes de los procesos de contratacin para la ela-
boracin del perfil y expediente tcnico de la construccin de trocha carrozable Huacaz-Cuchuguay;
3.6. En su totalidad incluida la fase de ejecucin y el pago los expedientes de los procesos de con-
tratacin de consultora para la evaluacin del sistema de electrificacin de los caseros La Victoria,
San Martn, Huacaz y Paccha; 3.7. En su totalidad, las planillas de pagos de los aos 2010 y 2011 y
la documentacin que sustentan los incentivos adicionales otorgados; 3.8. En su totalidad, los expe-
dientes de compra de llantas para cargador frontal en el ao 2011; 3.9. Las resoluciones de delegacin
de funciones polticas suscritas por su persona durante el ao 2011; debiendo informrsele con tal
finalidad que: El numeral 2 del artculo 322 del CPP 2004 prescribe: Para la prctica de los actos de
investigacin (el fiscal) puede requerir la colaboracin de las autoridades y funcionarios pblicos,
quienes lo harn en el mbito de sus respectivas competencias y cumplirn los requerimientos o pe-
didos de informes que se realicen conforme a la Ley. Por su parte, el numeral 3 del artculo 337 del
CPP 2004 establece: 3. El fiscal puede: () b) Exigir informaciones de cualquier particular o fun-
cionario pblico, emplazndoles conforme a las circunstancias del caso. Lo que debe concordarse
con el artculo 368 del Cdigo Penal, que seala: El que desobedece o resiste la orden impartida por
un funcionario pblico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detencin,
ser reprimido; y adems el numeral 1 del artculo 270 del CPP 2004 establece que para determinar
el peligro de obstaculizacin se tendr en cuenta el riesgo razonable de que el imputado oculte me-
dios de prueba; por lo que es necesario precisar que el presente mandato fiscal se expide BAJO
APERCIBIMIENTO DE INICIAR ACCIONES LEGALES EN SU CONTRA en caso de hacer-
se caso omiso; adems de constituir un elemento de acreditacin de su voluntad de ocultar medios
probatorios al acceso de la justicia; 4) Las adems que aparezcan como necesarias del desarrollo de
las investigaciones, debiendo previamente para ello la autoridad policial que sea designado para la
investigacin coordinar con el fiscal responsable del mismo.-
OTROS DIGO: Delguese la realizacin de la presente investigacin en el Departamento Des-
concentrado contra la Corrupcin de la Polica Nacional del Per - Trujillo; debindose devolver la
carpeta con los resultados de la investigacin al vencimiento del plazo.-
Trujillo, diciembre 28 de 2011
* Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de La
Libertad
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pblico; el numeral 2 de su artculo 328 establece: La denuncia podr formularse por cualquier
medio. Si es escrita, el denunciante firmar y colocar su impresin digital. Si es oral, se sentar el
acta respectiva; SEGUNDO: En el caso materia del presente pronunciamiento, no obstante tener
la condicin de abogado, habiendo firmado y estampado su sello en el escrito por el que se traslada
la notitia criminis, no se ha cumplido con el requisito contenido en el numeral 2 del artculo 328 del
CPP 2004; estos es la impresin de la huella digital del recurrente; lo que ocasiona la inadmisibili-
dad de la denuncia y el que no se pueda tener a la persona de Alejandro Merino Huamn en la con-
dicin jurdica formal de denunciante con los derechos que dicha condicin le permitiran dentro
de las investigaciones; TERCERO: A pesar de lo dicho, debe sealarse que el Ministerio Pblico
tiene un deber constitucional y legal de investigar y perseguir los comportamientos criminales que
lleguen a su conocimiento independientemente de la forma en que ello se produzca y de que la per-
sona que traslade las notitias criminales tenga algn inters jurdicamente amparable o la posibili-
dad de incorporarse como sujeto procesal en alguna de las etapas del proceso; habindose sealado
por ello que la responsabilidad penal es pblica y debe efectuarse de oficio; CUARTO: En aten-
cin a lo dicho se debe expresar que en el presente caso, independientemente de las incorrecciones
tcnicas en que podra haber incurrido el denunciante, debe reconocerse que los hechos materia de
noticiamiento s resultan penalmente relevantes sin que se deba discutir a este nivel su califica-
cin jurdica definitiva hay que indicar que conforme han sido planteados y en cuanto a hiptesis
de trabajo, de hechos que deben ser investigados para determinar si se han verificado en la realidad
o no, se puede apreciar su adecuacin al tipo penal del delito de negociacin incompatible; siendo
necesario, eso s, investigar no solo la posible comisin de infraccin penal por parte de la persona
de Franco Ricardo Abanto Rodrguez, sino tambin de las personas de Segundo Celis Mostacero,
Oscar Lorenzo Delgado Olano, Jaime Toms Quiroz Nez, Chris Noelia Felipe Llorca y Miguel
Enrique Sandoval Ruiz, al haber aprobado estas personas la declaratoria de emergencia del servi-
cio de saneamiento y la autorizacin de exoneracin del proceso de seleccin para la ejecucin y
supervisin de la obra Mejoramiento y Ampliacin de los Subsistemas de Almacenamiento y Dis-
tribucin de Agua Potable y Alcantarillado de la ciudad de Pacasmayo; POR LO QUE SE DIS-
PONE: Iniciar DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIN por el plazo mximo
de 40 das hbiles; sealndose: 1) RECBASE la declaracin de los investigados: Franco Ricardo
Abanto Rodrguez, Segundo Celis Mostacero, Oscar Lorenzo Delgado Olano, Jaime Toms Quiroz
Nez, Chris Noelia Felipe Llorca y Miguel Enrique Sandoval Ruiz; quienes debern concurrir a
esta Fiscala Provincial Especializada (oficina 602 del edificio del Ministerio Pblico - sede Tru-
jillo) en compaa del abogado defensor de su eleccin a las 07:15, 08:45, 10:00, 11:00, 12:00 y
13:00 horas, respectivamente, del martes 13 de diciembre de 2011; hacindose de su conocimiento
que: a) La carpeta fiscal se encuentra a su disposicin en este despacho para la consulta de su parte
o del abogado defensor que acredite; as como para la obtencin de las copias xerogrficas que le
permitan preparar con la debida antelacin su defensa; b) El artculo 336 del CPP 2004 seala en su
numeral 4: El fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficien-
temente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin, podr formular direc-
tamente acusacin; por lo que es de crucial importancia su apersonamiento a la presente a efectos
de que pueda ejercitar realmente su derecho de defensa, prestando su declaracin y solicitando la
realizacin de los actos de investigacin que considera favorezcan su posicin; c) Que el investiga-
do no concurra a la investigacin preliminar, a la citacin que se le realiza o no ejercite su derecho
de defensa, no impide la continuacin de persecucin penal; siendo que en este estadio del proceso
el Ministerio Pblico no se encuentra obligado a realizar nuevas citaciones; 2) REQUERIR al al-
calde de la Municipalidad Distrital de Pacasmayo o a quien ejerza sus funciones al momento de la
recepcin de la presente para que en el plazo de 7 das a partir de notificado con la presente remita
a este despacho copia certificada de 2.1. La totalidad de la documentacin que dio lugar al Acuer-
do de Consejo N 045-2011-MDP y la documentacin posterior que est relacionada con el mismo;
2.2. La totalidad de la documentacin relacionada con la obra Mejoramiento y Ampliacin de los
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objetiva, mientras que el error hace referencia al sujeto pasivo y es de naturaleza subjetiva. El error
ha de ser provocado por el engao[1]. En suma, la accin engaosa consiste en crear la apariencia de
que lo que sucede objetivamente es coincidente con las representaciones del disponente, aunque, en
realidad, se oculta que esa concordancia no se da. Por tanto, existe un diferente conocimiento de la
situacin por parte del sujeto activo y el sujeto pasivo: mientras el autor aprehende la situacin de
acuerdo con un conocimiento preciso de la realidad, en cuanto l se encarga de desfigurarla en su
comunicacin con el disponente, este se presenta equivocadamente la situacin, ignorando el riesgo
de lesin patrimonial que conlleva a la disposicin en la situacin correcta[2]. Sin embargo, se podr
generar la posibilidad de negar la imputacin objetiva del resultado directamente provocado por la
disposicin patrimonial, si es que el error, lejos de ser causa del comportamiento engaoso, aparece
como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del sujeto[3]. Dicho engao debe ser
suficiente y debe revestir caractersticas serias para hacer o inducir a error y, consecuentemente, al
acto de disposicin; en suma, se debe determinar si el error ha sido consecuencia del engao o, por el
contrario, consecuencia de alguna actitud negligente reprochable a la vctima, vale decir, si entre
el engao y el error ha existido la relacin de causalidad necesaria para el delito de estafa, de modo
que el engao haya sido una condicin cuantitativamente dominante, y si el error procede de una
actitud negligente o de censurable abandono o por motivos distintos al engao, este no ser
relevante, negndose la relacin de causalidad y, por tanto, el carcter idneo y eficaz del engao[4].
No se requiere, pues, cualquier tipo de engao, artificio, ardid o argucia para estar ante el elemento
que exige el delito de estafa. Se requiere lo que la doctrina espaola denomina como engao bas-
tante. Es decir, suficiente para producir el error e inducir al sujeto pasivo a desprenderse de parte o
del total de su patrimonio. El operador jurdico al momento de calificar la conducta deber verificar
si el mecanismo fraudulento utilizado por el estafador fue idneo, relevante y suficiente para pro-
piciar que su vctima caiga o se mantenga en error. El acto fraudulento deber ser lo suficientemen-
te idneo y capaz de vencer las normales previsiones de la vctima. Debe verificarse una relacin
de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En esa lnea, si el error no es generado
por algn fraude sino por ignorancia o negligencia de las personas, no es posible la estafa[5].
Cuarto: En ese orden de ideas, se debe tener presente que de los hechos que alega el denunciante
Jemiry Javier Narro Soria no se advierte la menor referencia a que se haya realizado algn tipo de
maquinacin o maniobras fraudulentas por parte del denunciado Luis Enrique Castillo Nurea di-
rigidas a inducir a error a su persona, sino que lo nico que se puede comprobar es la presencia de
mentiras, que por s mismas no estn en capacidad de satisfacer la exigencia del tipo penal de que
en el origen de la estafa haya habido un engao. Pero, no solo lo dicho, sino que mantenindonos en
las exigencias que formula la imputacin objetiva para la atribucin de responsabilidad penal, debe
ponerse atencin tambin en que el denunciante no realiz en ningn momento ninguna actividad
mnimamente diligente dirigida a verificar por s mismo la informacin que le fue proporcionada
por el denunciado. Recurdese que este manifiesta que luego de que el denunciado le requiriera la
suma de S/. 500.00 nuevos soles para proceder con los trmites para la constitucin de la presunta
empresa en la que le iba a conseguir un trabajo, el denunciante al siguiente da procedi a realizar,
primero, un depsito de S/, 100.00 nuevos soles y, posteriormente los S/. 400.00 nuevos soles res-
tantes, lo cual denota una evidente actitud negligente y falta de cuidado de este, pues lejos de tomar
[1] GONZALES RUS, J.J. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico (V) Las defraudaciones. La estafa.
En: COBO DEL ROSAL, M. Compendio de Derecho Penal/Parte Especial. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.,
Madrid, 2000, p. 432.
[2] CHOCLN MONTALVO, J. El delito de estafa. Bosch, Barcelona, 2000, p. 87.
[3] Ejecutoria Superior del 14/09/98, Exp. N 2618-98-Lima.
[4] Ejecutoria Suprema del 19/07/01, R.N. 773-2001-Lima. En: PREZ ARROYO, M. La evolucin de la jurisprudencia en el Per
(2001-2005). Tomo II, Iuris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1125.
[5] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. II, Editorial Iustitia, Lima, 2010, pp. 1081-1083.
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artculo 3, es de veinte das, salvo que se produzca la detencin de una persona. No obstante ello, el
fiscal podr fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los he-
chos objeto de investigacin. Quien se considere afectado por una excesiva duracin de las diligen-
cias preliminares, solicitar al fiscal le d trmino y dicte la disposicin que corresponda. Si el fiscal
no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este ltimo podr acudir al juez de la
investigacin preparatoria en el plazo de cinco das instando su pronunciamiento. El juez resolver
previa audiencia, con la participacin del fiscal y del solicitante y que, en efecto, a la fecha se en-
cuentra vencido el plazo distinto que este despacho especializado fij para las indagaciones preli-
minares corresponde pronunciarse respecto del fondo del asunto; por lo que CONSIDERANDO:
PRIMERO: La presente investigacin se inicia por la derivacin que hace a esta Fiscala Provincial
Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios Pblicos de La Libertad
- sede Trujillo la Presidencia (e) de la Junta de Fiscales Superiores de La Libertad de la comunica-
cin cursada por el director editorial de la revista Poder David Rivera del guila solicitando inves-
tigar los supuestos hechos delictivos mencionados en un informe especial publicado en la edicin
de abril de la revista Poder, para lo cual se adjuntaba un ejemplar de la revista y tambin copias xe-
rogrficas de la documentacin utilizada para realizar el susodicho informe; SEGUNDO: El infor-
me en mencin se encuentra contenido en las pginas 30 a 39 de la edicin 38 de la revista Poder,
correspondiente al mes de abril de 2012, el cual se titula Acua mete la ua. El alcalde de Trujillo
consolida un modelo de corrupcin municipal y en su contenido se pueden advertir las siguientes
imputaciones generales referidas a la existencia de un sistema de desvo de fondos establecidos por
el alcalde de Trujillo, Csar Acua Peralta, para financiar su base de apoyo poltico, mediante sub-
sidios que autoriza para militantes de su partido y la celebracin de mltiples fiestas para los sindi-
catos de la comuna, entre otras modalidades. Aunque el burgomaestre no se benefici personalmen-
te con las operaciones, estas lo habran hecho incurrir en los delitos de peculado y malversacin de
fondos, de acuerdo con opiniones jurdica recogidas para esta investigacin. Durante ms de un ao,
INFOS revis un millar de documentos y entrevist a ms de treinta personas, comprobando cmo
el burgomaestre e incipiente candidato presidencial, dispuso y dispone de una partida especial pro-
veniente de las cuentas del municipio, de la que, a sola firma, destina recursos pblicos a fines aje-
nos a la misin municipal. El desvo de fondos benefici la campaa reeleccionista de Acua a la
alcalda en el 2010. Decenas de militantes de Alianza para el Progreso (APP), su partido, recibieron
cientos de miles de soles que solicitaron a una partida de subvenciones sociales del gobierno local.
Tambin con dinero pblico, el municipio financi irregularmente hasta treinta fiestas de los traba-
jadores ediles. Tres millones de soles, un poco ms de la tercera parte de los fondos entregados de
esta partida durante la primera gestin de Acua, no fueron justificados por los beneficiarios; TER-
CERO: En el desarrollo ms pormenorizado del informe periodstico, se encuentra cinco cuestio-
namientos especficos: 1 La partida de subvenciones se encuentra destinada a instituciones benfi-
cas, sociales o culturales, tratndose de recursos que por la naturaleza de sus funciones estas ins-
tituciones no logran captar del Sector Privado; que mediante las subvenciones una municipalidad
hace que otros provean los servicios que ella no brinda; dndose ejemplos de cmo ha sido utili-
zada la mencionada partida en otras municipalidades; que el artculo 60 de la Ley General del Sis-
tema Nacional de Presupuesto regula la planificacin y administracin de las subvenciones en los
presupuestos anuales de los gobiernos regionales, municipalidades e incluso en el Consejo de Mi-
nistros, siendo requisitos que los fondos provengan de recursos directamente recaudados por la ins-
titucin pblica y que las subvenciones sean aprobadas por acuerdo respectivo, en este caso, por
acuerdo del concejo municipal, integrado por regidores oficialistas y de la oposicin; siendo que
desde el 2008 hasta el 2012 por unanimidad en los aos 2008, 2009 y 2012 el Concejo ha resuel-
to otorgar al seor alcalde la facultad de disponer de los fondos presupuestados para otorgar sub-
venciones de apoyo social; 2 La emisin del Decreto de Alcalda N 031-08 por el que se aprob
la directiva Procedimientos para la emisin y control de las subvenciones sociales en la Municipa-
lidad Provincial de Trujillo, la cual establece que adems de las instituciones o entidades
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no pblicas, como potenciales beneficiarias, podran tambin recibir dinero personas naturales, con
necesidades dismiles; cuestionando el informe que este Decreto contraviene abiertamente las di-
rectivas del MEF, el cual solo menciona a personas jurdicas no pblicas como beneficiarias de
una subvencin; se seala que a partir de lo dicho se ha producido la entrega de las subvenciones a
particulares y sobre todo algunas de las ms altas sumas de dinero entregadas por la municipalidad
fueron a parar a manos de afiliados al partido del alcalde; siendo que incluso sus afiliados recibieron
dinero ms de una vez y por diferentes motivos, como en los casos de Perpetua Elena Jaico Paredes,
Mayer Adamir Cabrera Guevara y Jeannette Flores Gutirrez; se acompaa adems al informe un
cuadro con los nombres de las personas afiliadas al partido poltico Alianza para el Progreso que han
sido beneficiados con las subvenciones sociales, pudindose apreciar que se trata de Segundo Cha-
morro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rmulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico
Paredes, Walter Javier Vsquez Carranza, Jeannette Flores Gutirrez, Mayer Ademir Cabrera Gue-
vara juntamente con Wilmer Minchola Escobar y Mara Isabel Soberon Tocas; cuestionndose el
que se haya fortalecido la Gerencia de Desarrollo Social, a cargo de Tania Baca Romero, que se ha-
bra convertido en principal maquinaria poltica de Csar Acua Peralta; 3 El 30 de julio de 2010,
sobre un tabladillo instalado en la Plaza de Armas de Trujillo, Csar Acua Peralta rodeado de de-
cenas de madres de familia representantes de comedores populares de once distritos de la ciudad
anunci que cada una de ellas recibiran cheques de entre mil a tres mil nuevos soles para mejorar
las instalaciones de las organizaciones que lideraban, cuestionndose en el informe que la reunin
haya tenido vigencia apenas tres das antes que entrara en vigencia el plazo de tres meses previos al
da de la eleccin, en el que las autoridades postulantes a la reeleccin no pueden encabezar activi-
dades que pudieran influir en el voto; sin embargo, la autorizacin para la distribucin del dinero
ah prometido lleg en plena campaa electoral, mediante la Resolucin de Alcalda N 995-10, fir-
mada por Acua Peralta, por la que se distribuy cheques por casi medio milln de soles entre 251
organizaciones sociales de base el 13 de septiembre de 2010, apenas tres semanas antes del 3 de
octubre, da de las elecciones municipales que gan; cuestionado el informe que de la revisin de
las letras usadas se aprecia que las solicitudes no han sido llenadas por las representantes de las
organizaciones sociales de base sino por solo tres personas y que hayan sido ingresadas todas un
domingo 27 de junio de 2010 y en un solo bloque, como si 251 mujeres provenientes de 11 distritos
llegaran un domingo no laborable a las oficinas municipales a ingresar solicitudes por subvenciones;
siendo peor que en el archivo digital de la mesa de partes aparezca como que las solicitudes fueron
ingresadas en realidad el 26 de junio; adiciona a los cuestionamientos efectuados el informe el que
se haya beneficiado en el ao 2010, especialmente sensible por la contienda electoral, a casi 300
colegios de Trujillo, quienes recibieron cheques de cinco mil nuevos soles cada uno para la compra
de computadoras (el cuadro que se acompaa da cuenta de 292 colegios beneficiados con un impor-
te total de milln cuatrocientos setenta y cinco mil nuevos soles); 4 El empleo de casi medio milln
de soles destinado a pagos de fiestas para los trabajadores de la municipalidad como consecuencia
de los pactos colectivos a los que el alcalde lleg con los representantes de las organizaciones sin-
dicales, lo que se tuvo que hacer para lograr una paz laboral que desde el inicio de su gestin le fue
esquiva; 5 Del total de dinero entregado por concepto de subvenciones, existen tres millones de
soles respecto de los cuales no se ha rendido cuenta y, adems, Acua Peralta ha firmado la Reso-
lucin de Alcalda N 946-10 dando por liquidadas las subvenciones menores de mil nuevos soles
emitidas en el 2008 y 2009 que no hayan sido rendidas; siendo que pese a los saldos a los que se
acaba de hacer referencia ascendi al que fue su asesor jurdico, Luis Valdez Faras, al cargo de ge-
rente municipal y a la subgerente de Programas Alimentarios y una de sus principales operadoras
polticas; CUARTO: Planteados as los cargos, corresponde analizar la informacin acopiada por
esta fiscala especializada durante las diligencias preliminares de investigacin que de conformi-
dad con el numeral 2 del artculo 330 del CPP 2004, tienen por finalidad inmediata realizar los ac-
tos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de cono-
cimiento y su delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales de su comisin,
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N 371-2008-MPT de fecha 7 de mayo de 2008 (corre a fojas 114 de la carpeta fiscal) por la que se
otorga una subvencin a Nidia Elena Carranza de Cavero por el monto de treinta y siete mil nuevos
soles para la celebracin del Da de la Madre por las organizaciones sociales de base, establecin-
dose la obligacin de rendicin de cuentas para la responsable de la administracin del dinero; 3.4.
La Resolucin de Alcalda N 857-2008-MPT de fecha 27 de agosto de 2008 (corre a fojas 115 y
116 de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvencin al Comit de Desarrollo y Progreso del
Parque Vicente Cerro Cabrin de la urbanizacin San Fernando debidamente representado por su
presidente el seor Rmulo Torres Bautista por el monto de veinte y dos mil ochocientos cuarenta
y nueve nuevos soles con veinte y cuatro cntimos para la construccin de un arco de ingreso a la
urbanizacin establecindose la obligacin de rendicin de cuentas a la institucin beneficiaria y la
obligacin de devolucin en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y
encargndose a la Gerencia de Obras Pblicas la supervisin de la ejecucin del acto; 3.5. La Reso-
lucin de Alcalda N 296-2009-MPT de fecha 5 de marzo de 2009 (corre a fojas 117 y 117v de la
carpeta fiscal) por la que se otorga una subvencin a Flor Maritza Tacanga Ponce, Elsa Dorolisa Al-
cantara Castillo y Perpetua Elena Jaico Paredes en calidad de representantes de las organizaciones
sociales de base por el monto de treinta y dos mil nuevos soles para la celebracin del Da Interna-
cional de la Mujer establecindose la obligacin de rendicin de cuentas para la institucin benefi-
ciaria y la obligacin de devolucin en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue so-
licitado y encargndose a la Gerencia de Desarrollo Social la supervisin de la ejecucin del acto;
3.6. La Resolucin de Alcalda N 467-2009-MPT de fecha 21 de abril de 2009 (corre a fojas 118 y
118v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvencin a la Asociacin Civil Pro Salud y Vida
TBC-M.D.R. y SIDA-TBC representada por su presidente el seor Segundo Juan Chamorro Valde-
rrama por el monto de veinte y cuatro mil nuevos soles para solventar gastos de alimentacin para
afectados de TBC y TBC-MDR establecindose la obligacin de rendicin de cuentas para la insti-
tucin beneficiaria y encargndose a la Subgerencia de Programas Alimentarios la supervisin de la
ejecucin del acto; 3.7. La Resolucin de Alcalda N 597-2009-MPT de fecha 03 de mayo de 2009
(corre a fojas 119 y 119v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvencin al Comit de Ges-
tin de Obras y Desarrollo del Sector Apstol Santiago del Barrio 09 del Distrito de Florencia de
Mora representado por el Presidente de su Junta Directiva seor Walter Javier Vsquez Carranza
por el monto de doce mil ochocientos noventa y un nuevos soles para la culminacin del local co-
munal del sector establecindose la obligacin de rendicin de cuentas para la institucin beneficia-
ria y la obligacin de devolucin en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue soli-
citado y encargndose a la Sub Gerencia de Participacin Vecinal la supervisin de la ejecucin del
acto; 3.8. La Resolucin de Alcalda N 596-2010-MPT de fecha 15 de junio de 2010 (corre a fojas
120 y 120v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvencin al Comit Pro-Construccin
Capilla San Jos de la Campia de Moche representado por el Presidente seor Salomn Zarate Ca-
ballero por el monto de diez mil nuevos soles para la construccin del techo de la capilla en men-
cin establecindose la obligacin de rendicin de cuentas para la institucin beneficiaria y la obli-
gacin de devolucin en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y en-
cargndose a la Gerencia de Obras Pblicas la supervisin de la ejecucin del acto; 3.9. La Resolu-
cin de Alcalda N 829-2009-MPT de fecha 1 de julio de 2009 (corre a fojas 121 y 121v de la car-
peta fiscal) por la que se otorga una subvencin a la Junta Directiva del Comit de Apoyo a los Jar-
dines Municipales representada por su Presidenta Jeannette Aurora Flores Gutirrez por el monto
de cincuenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta nuevos soles para la adquisicin de buzos de los
nios de los jardines municipales establecindose la obligacin de rendicin de cuentas para la ins-
titucin beneficiaria y la obligacin de devolucin en caso de no emplear el dinero para el acto para
el que fue solicitado y encargndose a la Sub Gerencia de Educacin la supervisin de la ejecucin
del acto; 3.10. La Resolucin de Alcalda N 992-2010-MPT de fecha 10 de septiembre de 2010 y
anexos (corren de fojas 122 a fojas 132 de la carpeta fiscal) por la que se otorga subvenciones a ins-
tituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de ciento sesenta y cinco mil nuevos
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vnculo con el partido poltico Alianza para el Progreso y que no le pidieron nada a cambio de la
subvencin; 7.2. Manuela Caldern Campos (que corre a fojas 235 y 236 de la carpeta fiscal) cuya
solicitud de subvencin aparece igualmente publicada en el informe periodstico como una de las
que han sido presentadas el 27 de junio de 2010 junto con otras 251 un da domingo y llenadas por
las letras de tan solo tres personas; declarando esta persona que present su solicitud ante la mesa
de partes de la municipalidad y hace ms o menos un ao, que era Presidenta del Club Santa Rosa
de Lima, que pidieron ayuda para implementar comprando mesas, bancos, pintura; que fueron las
mismas integrantes de su organizacin quienes hicieron la solicitud, que siempre la municipalidad
y el gobierno regional les han apoyado, que desde la gestin del alcalde Santa Mara Caldern ha
pedido, que no le condicionaron el apoyo, que le dieron la subvencin por el mes de octubre, que
no tiene ningn vinculo con el partido poltico Alianza para el Progreso y que no le pidieron nada a
cambio de la subvencin; 7.3. Segundo Juan Chamorro Valderrama (que corre de fojas 237 a 239
de la carpeta fiscal) quien depone declarando que era presidente de la Asociacin Nacional por Sa-
lud y Vida que agrupa a afectados por la tuberculosis, que la subvencin que se le otorg fue para
alimentos de dichos afectados, que no fue en poca de elecciones, que el condicionamiento que le
hicieron fue que remita los documentos sustentatorios de los gastos, siendo por ello que hizo llegar
a la municipalidad las actas de entrega a cada centro de salud firmadas por los jefes de cada centro,
que el pedido de subvencin fue iniciativa de la Junta Directiva de la Asociacin; 7.4. Nidia Elena
Carranza Cavero (que corre de fojas 243 y 244 de la carpeta fiscal) quien depone sealando que la
subvencin que se le otorg fue para la celebracin del Da de la Madre como representante de los
clubes de madres, siendo que ella era Presidenta del Club San Pedro Nolasco, que elabor la solici-
tud conjuntamente con la Presidenta del Vaso de Leche de Razuri y otras presidentas de clubes de
madres, que su solicitud fue presentada en mesa de partes de la municipalidad siguiendo un curso
regular, que la solicitud fue presentada el 6 de mayo de 2008, que es miembro del partido poltico
Alianza para el Progreso desde hace tres aos, pero que no se encuentra inscrita; 7.5. Rmulo Torres
Bautista (que corre de fojas 245 y 246 de la carpeta fiscal) quien depone sealando que la subven-
cin se le otorg en calidad de representante de un Comit de Desarrollo y Progreso de San Fernan-
do, donde es presidente mencionando a varias personas como miembros de la junta, que la solicitud
la presentaron al alcalde por mesa de partes, sin recordar la fecha, que fue a iniciativa propia, que
la condicin fue que rinda cuentas, que no es de ningn partido poltico que el dinero fue destinado
a la construccin del arco de ingreso a la urbanizacin; 7.6. Walter Javier Vsquez Carranza (que
corre de fojas 247 a 249 de la carpeta fiscal) quien depone sealando que la subvencin fue para
culminar la construccin de su local comunal en el sector Apstol Santiago donde se desempeaba
como presidente del Comit de Gestin de Obras y Desarrollo, que su solicitud la present en mesa
de partes a fines de 2008, que no le condicionaron el apoyo econmico, que es miembro del partido
poltico Alianza para el Progreso a partir del 23 de octubre de 2009, que para la construccin de su
local comunal ha recibido apoyo tambin del seor Murgia Zannier cuando este era alcalde de la
Municipalidad de Trujillo y de la Municipalidad Distrital de Florencia de Mora; hay que precisar
que esta persona presenta numerosa documentacin (que corre de fojas 250 a 279 de la carpeta fis-
cal) entre la que llama especialmente la atencin del suscrito resoluciones de alcalda de las muni-
cipalidades de Florencia de Mora y de Trujillo anteriores a la gestin del investigado Acua Peralta
donde se le reconoce su calidad de integrante de la Junta Directiva del Comit de Gestin de Obras,
Desarrollo y Progreso del Sector Apstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora y
resoluciones de alcalda de los aos 2003, 2004, 2005 y 2006 de la Municipalidad de Florencia de
Mora haciendo donaciones para la construccin de su local comunal y del ao 2004 de la Munici-
palidad Provincial de Trujillo (que corre a fojas 267 y 267v) firmada por Jos Murgia Zannier por
la que la autoridad edil de reconocida filiacin aprista autoriza la adquisicin de materiales de cons-
truccin para ser entregadas al presidente del Comit de Gestin de Obras, Desarrollo y Progreso
del Sector Apstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora; habiendo referencia en
sus considerandos a que mediante Decreto de Alcalda N 10-2004-MPT del 27 de mayo de 2004
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se aprob la Directiva: Apoyo a las Juntas Vecinales Municipales, Distritos y Centros Poblados para
la ejecucin de obras comunales que norma el procedimiento para el apoyo a la comunidad organi-
zada en la ejecucin de obras comunales; 7.7. Jeannette Aurora Flores Gutirrez (que corre de fojas
529 a 530 de la carpeta fiscal) quien depone sealando que ha recibido subvenciones de la Munici-
palidad Provincial de Trujillo en 2009 en calidad de miembro de la Junta Directiva de los Jardines
Municipales, para la compra de buzos para nios de escasos recursos de la provincia, en 2011 para
la compra de dos aulas prefabricadas para un Jardn Municipal, y en 2011 como presidenta del Vaso
de Leche de un Club de Madres para la compra de bienes para dicho club; que sus solicitudes han
sido presentadas a la mesa de partes de la municipalidad como cualquier trmite a la misma que ha
rendido oportunamente cuenta y que no tiene nada que ver con el Partido Poltico Alianza para el
Progreso; 7.8. Wilmer Minchola Escobar (que corre de fojas 536 a 537 de la carpeta fiscal) quien
depone sealando que ha recibido subvenciones de la Municipalidad Provincial de Trujillo en 2010
en calidad de miembro del Ncleo Ejecutor de Agua y Alcantarillado del Asentamiento Humano
Alan Garca de El Porvenir para la ejecucin de un proyecto de agua y alcantarillado y que no tiene
ninguna relacin con el Partido Poltico Alianza para el Progreso; 8 En el curso de las diligencias
preliminares de investigacin se han recibido las declaraciones de los investigados: 8.1. Csar Acua
Peralta quien al ser preguntado sobre si solicit que se le autorice la disposicin de modo discre-
cional de las subvenciones seal que no, que fue el Pleno, que fueron los regidores, que, adems,
si es que el hubiera pedido en ltimo caso dicha autorizacin quien define es el Pleno del Concejo;
que en diciembre de 2011 solicit a Contralora General de la Repblica para que haga el seguimien-
to o el control en lo que se refiere a la asignacin de las subvenciones y Contralora de la Repblica
a propsito de ese pedido implementa la verificacin; al ser preguntado sobre si le da cuenta a al-
guna persona o al Pleno del Concejo del uso que ha hecho de las subvenciones seal que cuando
se hace de modo anual el cierre de pliego ah se indica en qu se ha gastado el presupuesto; infor-
macin que se remite anualmente a la Contralora y al Ministerio de Economa y Finanzas; que ha
revisado la Ley General de Presupuesto en la parte del uso que se le puede dar a las subvenciones y
que adems hay un Reglamento del Ministerio de Economa que se refiere al tema de las subven-
ciones y en ese Reglamento se establece que hay la posibilidad de otorgar subvenciones a personas
naturales; existiendo tambin un reglamento que han dado en la municipalidad respecto del uso de
las subvenciones, indicando que todas las subvenciones han sido otorgadas de acuerdo a la norma-
tiva que rige la materia; que para obtener una subvencin se presenta una solicitud que entra a la
mesa de partes, luego ingresa a la Secretara General de la Municipalidad donde el Dr. Falcn G-
mez-Snchez es quien deriva a las reas comprometidas con el pedido; esto es a las gerencias com-
prometidas con el pedido; las que hacen los informes de si se recomienda o no atender la subven-
cin; con ese informe luego hay un informe de presupuesto sobre si hay o no dinero para atender
esa subvencin, luego hay un informe legal; del informe legal va de nuevo a Secretara General
donde se proyecta la resolucin; con ese proyecto recin firma la resolucin; que no interviene en
ninguna de las reas; al final de todos estos controles solo interviene para firmar la resolucin que
aprueba la subvencin; que una vez que sale la resolucin se va a la parte de contabilidad para el
firmado del cheque correspondiente; de ah el beneficiario llega a la Oficina de Contabilidad y re-
coge el cheque; que cuando se le da el cheque se le informa que tiene la obligacin de rendir cuen-
tas; luego de ello las reas correspondientes son las que hacen el seguimiento de las personas bene-
ficiarias para que rindan cuentas; que no conoce a las personas de Segundo Chamorro Valderrama,
Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rmulo Torres Baustista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter
Javier Vsquez Carranza, Jeannette Flores Gutirrez, Mayer Adamir Cabrera Guevara y Wilmer Mi-
chola Escobar ni tampoco sabe si son miembros del partido que preside; al ser preguntado para que
explique en qu se fundamenta la entrega de dinero del fondo de subvenciones para la celebracin
de fiestas de los sindicatos de trabajadores de la municipalidad seal que ello se ha acordado por
pacto colectivo anterior al inicio de mi gestin y se ha otorgado de acuerdo a la existencia de pre-
supuesto y de acuerdo a la disponibilidad econmica de la municipalidad; sealando que la gestin
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Decisiones fiscales
municipal anterior tambin ha otorgado este tipo de subvenciones a los trabajadores; al ser pregun-
tado respecto a que la denuncia seala que el 30 de junio de 2010 realiz un mitin en la plaza de ar-
mas en que anunci que entregara a cada una de las madres mil o tres mil nuevos soles para mejo-
rar las instalaciones de las organizaciones que lideraban seal que fue una actividad organizada
por la municipalidad donde se reunieron las seoras miembros de las organizaciones de base y ah
fue cuando manifest que como poltica de gobierno municipal va a existir un plan de mejoramien-
to de la infraestructura de los locales de la organizaciones de base, a todas sin excepcin a las aproxi-
madamente 260 organizaciones de base que existen en la provincia se les iba a asignar de dos a tres
mil nuevos soles a cada organizacin y que en esa poca todava no haba decidido postular a la
reeleccin; de tal modo que el anuncio que hizo no tena fines polticos, que sus decisiones como
alcalde no las toma pensando en obtener beneficios polticos; sealando que se trataba de las orga-
nizaciones que estaban legalmente constituidas; que no dirigi personalmente la entrega del dinero
para mejoramiento de infraestructura, que como alcalde fija la poltica y quien implementa es el
aparato administrativo; que quien fue la persona encargada de operativizar la entrega del dinero en
mencin fue Tania Baca Romero en su calidad de gerente de Desarrollo Social, quien es la que emi-
te el informe y verifica que se cumplan los requisitos necesarios para la asignacin de las subven-
ciones; que no tiene ningn conocimiento respecto de la forma en que fueron presentadas las soli-
citudes para la entrega de dichas subvenciones; que no conoce quin o quienes tienen capacidad de
acceso a la administracin del sistema de la mesa de partes de la municipalidad, pero que existe ah
un responsable, que tiene que ser la persona encargada de mesa de partes; que no ha existido ningn
condicionamiento de su parte o de sus funcionarios de confianza a la entrega de subvenciones; al
ser preguntado respecto de si dentro de este proceso de entrega y control de subvenciones, reciba
alguna informacin respecto del uso por parte de los clubes de madres seal que no, porque todo
estaba normado y cada funcionario tena sus propias competencias y responsabilidades; que no re-
ciba informacin sobre los casos concretos y los estados de necesidad que las personas beneficia-
rias con las subvenciones afrontaban, siendo que de las evaluaciones y corroboraciones se encarga-
ba el rea pertinente y que l reciba ya el expediente completo; al ser preguntado sobre el presun-
to sobredimensionamiento en la contratacin de trabajadores para su gestin seal que no, lo hay
que el personal contratado de la municipalidad es de acuerdo a sus necesidades de funcionamiento;
que en la gestin anterior los servicios de limpieza pblica parques y jardines y polica municipal
eran va services donde a la municipalidad se le cobraba mil doscientos nuevos soles en promedio
y al trabajador se le daba aproximadamente quinientos nuevos soles, siendo que en su gestin se ha
contratado cerca de mil trabajadores para el Segat y se ha creado la polica de seguridad ciudadana,
todos con todos sus beneficios, que en la gerencia de educacin se tiene ochenta jardines municipa-
les; en la subgerencia de salud se tiene cerca de cuarenta trabajadores de salud y aparte de eso se
tiene cerca de quinientos trabajadores CAS que colaboran en las distintas reas y que en la medida
en que hay ms necesidades se ha contratado ms recursos humanos; 8.2. Tania Soledad Baca Ro-
mero quien al ser preguntada sobre cul ha sido su participacin en la aprobacin de las subven-
ciones sociales entregadas por el ingeniero Csar Acua en los aos 2008 a 2012 seal que ha
participado solo en los temas que son competencia de su Gerencia, que cada vez les trasladan dentro
del procedimiento establecido un pedido de subvencin el expediente pasa a la subgerencia que re-
sulta competente, la que cuenta con los profesionales que le dan trmite y verifican que renan las
condiciones necesarias y suficientes para opinar favorablemente por la asignacin de la subvencin;
ello, por ejemplo, informe de asistenta social, verificacin de la real situacin de necesidad de la
entrega; luego de ello el subgerente hace un informe y queda listo para que ella despus de revisar
el cumplimiento de los requisitos formales que es lo que le compete y puede revisar, porque los
materiales corresponden a cada uno de los trabajadores que se hace responsable de lo que ha hecho
o verificado da el visto bueno y el pedido con ello sigue su trmite; que no ha participado en la en-
trega del dinero, siendo el rea competente tesorera, pero en el control del uso de las subvenciones
s, pues en el ao 2008 sali una directiva que sealaba que era obligacin del rea a la que
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Decisiones fiscales
de ellas y porque se tena que hacer un control minucioso de las solicitudes y de los requisitos que
tenan que cumplirse para la aprobacin final por parte del alcalde y, en ocasiones, las solicitudes
no cumplan con los requisitos y se les haca observaciones por Secretara General a cargo del doc-
tor Falcn, quien es una persona muy detallista y cuidadosa en que todo tenga su debido recaudo;
requirindose de tiempo para que las solicitantes puedan subsanar los requisitos y en todo ello se
demor; de ah se tena que pasar al control no solo documental sino tambin respecto de la realidad
de las necesidades de apoyo que se requera, las que fueron verificadas por la asistenta social y por
la Subgerencia; 9 Mediante escrito que corre a fojas 298 a 300 el abogado defensor de Csar Acua
Peralta presenta a este despacho documentales (que corren de fojas 301 a 522 de la carpeta fiscal)
relacionados con la investigacin siendo de poner especial atencin en: 9.1. El Acta de sesin ordi-
naria del Concejo N 04-2012-MPT (corre a fojas 303 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia de la
teniente alcaldesa Gloria Edelmira Montenegro Figueroa donde el regidor Pablo Penagos Ruzo so-
licita Aprobar la autorizacin al seor Alcalde para que este, mediante Resolucin de Alcalda dis-
ponga de los fondos presupuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas
jurdicas sin fines de lucro para cubrir gastos de ndole asistencial, social, cultural, deportivo y otros
de la misma naturaleza, la cual es aprobada por unanimidad incluyndose entre los regidores que
votan a favor a los seores del Partido Aprista Peruano el que es reconocido pblicamente como
oposicin y contrario a los intereses polticos de Alianza para el Progreso Edward Patricio Berro-
cal Gamarra, Luis Carlos Santa Mara Mecq y Rger Augusto Obeso Acevedo; 9.2. El Acta de se-
sin ordinaria del Concejo N 04-2011-MPT (corre a fojas 305 de la carpeta fiscal) bajo la presiden-
cia de la teniente alcaldesa Gloria Edelmira Montenegro Figueroa, donde el regidor Pablo Penagos
Ruzo solicita tambin aprobar la autorizacin al alcalde para que este, mediante resolucin de al-
calda, disponga de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones a personas naturales y
personas jurdicas sin fines de lucro para cubrir gastos de ndole asistencial, social, cultural, depor-
tivo y otros de la misma naturaleza la cual es aprobada por mayora; 9.3. El Acta de sesin ordinaria
del Concejo N 07-2010-MPT (corre a fojas 307 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia del alcalde
Csar Acua Peralta donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita aprobar la autorizacin al alcal-
de para que disponga de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones a personas naturales
y personas jurdicas sin fines de lucro para cubrir gastos de ndole asistencial, social, cultural, de-
portivo y otros de la misma naturaleza la cual es aprobada por mayora; 9.4. El Acta de sesin ordi-
naria del Concejo N 02-2009-MPT (corre a fojas 308 y 309 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia
del alcalde Csar Acua Peralta donde la regidora Gloria Montenegreo Figueroa solicita la disposi-
cin discrecional administrativa de las subvenciones del ao 2009 justificando en que se est apo-
yando a centro de promocin de salud e instituciones educativas entre otras; siendo de mencionar
que al hacer uso de la palabra el regidor del Partido Aprista Peruano Rger Augusto Obeso Aceve-
do seala estar de acuerdo con la intencin de la regidora y del alcalde, en el propsito de ayudar a
sectores sociales menos favorecidos, que hace objeciones no de fondo sino solo procedimentales
respecto a la necesidad de informes o propuesta tcnica de la oficina de presupuesto, pero reitera su
acuerdo con que se incremente y que se contemple tambin el rubro de apoyo comunal; pudindose
apreciar que realizada la votacin se aprob por unanimidad lo solicitado, votando a favor incluso
los seores regidores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos
Santa Mara Mecq, Rger Augusto Obeso Acevedo y Luis Fernando Caldern Carvajal; 10 El In-
forme Pericial de Anlisis Digital N 031-2012 (corre de fojas 679 a 698 de la carpeta fiscal) que se
dispuso realizar a la base de datos del sistema de trmite documentario de la Municipalidad Provin-
cial de Trujillo - Unidad de Trmite Documentario y Gerencia de Sistemas a fin de determinar las
circunstancias de ingreso de las solicitudes que se generaron entre el 26 y 27 de junio de 2010 de
los expedientes a que se refiere la Resolucin de Alcalda N 995-2010-MPT sealndose en el cuer-
po de este informe pericial que en el rango de fecha del 26 al 27 de junio de 2010 se encontraron
404 expedientes, siendo que de ellos en 343 solicitudes que figura como fecha de ingreso el 26 de
junio de 2010 pero seala como hora de inicio de ingreso de la solicitud las 00:00:00 lo que puede
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
ser atribuido al truncamiento del almacenamiento del registro de sucesos, operaciones (log) que
en la fecha de realizarse la diligencia no estaban habilitadas en la base de datos siendo que segn
refiere el administrador de la base de datos dicho registro ocupaba grandes cantidades de espacio,
razn por la que fue inhabilitada por sentencia SQL; sealando tambin se ha comprobado que
el tiempo destinado para recibir y registrar una solicitud le demand a los usuarios u tiempo pro-
medio de 2 minutos; lo que permite inferir que las 343 solicitudes que aparecen con hora de registro
oo:oo:oo se ingresaron el mismo da 26 de junio de 2010, por el tiempo restante y disponible exis-
tente entre las 14:05:41 y las 24:00:00 horas; indicando este informe pericial en sus conclusio-
nes que los sistemas informticos pueden ser violados, para el caso de estudio no se encontraron
evidencias de que esto haya sucedido; y tampoco se detectaron accesos no permitidos; 11 En aten-
cin del requerimiento formulado al director editorial de la revista Poder para que remita a este des-
pacho las documentales que sirvieron como fuente para la publicacin del reportaje que constituye
la denuncia presentada por su persona con fecha 19 de abril de 2012, del mismo modo que para que
proporcione copias de los registros flmicos de las entrevistas que segn se hace referencia en di-
cho reportaje fueron realizadas a las personas beneficiarias de las subvenciones materia de inves-
tigacin se ha recibido en este despacho las documentales que corren de fojas 1055 a 1231, mas no
las copias de los registros flmicos solicitados; respecto de esta documentales se debe mencionar
especialmente pues la gran mayora de ellas ha sido ya incorporada a carpeta fiscal las listas de
personas que laboran en la Municipalidad de Trujillo, relacionadas muchas de ellas con la Univer-
sidad Privada Csar Vallejo de propiedad del investigado Csar Acua Peralta interpretando la hoja
que corre a fojas 1099: 145 en total contra 103 de la Universidad Nacional de Trujillo y 92 de la
Universidad Privada Antenor Orrego; las subvenciones correspondientes a las Resoluciones de Al-
calda N 932-2009-MPT y 872-2010-MPT y otras siete ms que corren de fojas 1157 a 1166 que
corresponden a subvenciones por montos importantes (por ejemplo, 28,348.16, 142,915.00, 58,574.23
nuevos soles) que no han sido rendidas en su oportunidad; finalmente, la hoja que corre a fojas 1145
de la carpeta fiscal donde se puede apreciar precisiones a las recomendaciones formuladas, firma-
da por los que fueron regidores de la Municipalidad Provincial de Trujillo durante la gestin del
exalcalde Jos Murgia Zannier, seores Napolen Vilca Garca, Jos Miranda Prado y Tula Benitez
Vsquez con fecha 24 de marzo de 2004 donde se da como recomendacin 10 con el rubro de sub-
venciones diversas no se podr otorgar nuevos aportes econmicos a la misma institucin o persona
natural que ya ha sido considerada como beneficiaria en el subgrupo de instituciones benficas o
culturales; 12 En la intencin de un adecuado esclarecimiento del hecho materia de investigacin
el suscrito ha investigado en Internet sobre la pertenencia o no de las personas de Segundo Chamo-
rro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rmulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Pa-
redes, Walter Javier Vsquez Carranza, Jeannette Flores Gutirrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara
y Mara Isabel Sobero Tocas, corriendo los resultados de esta indagaciones en la pgina web del
Jurado Nacional de Elecciones impresas como consulta detallada de afiliacin de fojas 1232 a 1241
de la carpeta fiscal, siendo el resultado que todas las personas que se ha sealado en efecto aparecen
como inscritos al partido poltico Alianza para el Progreso; del mismo modo que ha indagado en la
Internet sobre posibles regulaciones de la entrega de subvenciones por otras municipalidades de
nuestro pas pudiendo encontrar las que corresponde a las de Distrital de Ventanilla, Provincial de
Piura, Distrital de Castilla y Provincial de Hualgayoc-Bambamarca las que corren impresas de fo-
jas 1243 a 1263 de la carpeta fiscal siendo que en estas se puede apreciar que establecen la posibi-
lidad de otorgar subvenciones a personas naturales adems de a personas jurdicas, existiendo solo
la diferencia de que en los casos de Hualgayoc y Piura se establece que una organizacin social debe
avalar a la persona natural; QUINTO: Las cosas as planteadas corresponde analizar ahora los
hechos materia de notitia criminis en contrastacin con los elementos de conviccin que se han
recogido a efectos de determinar la existencia o no de hechos que resulten jurdico-penalmente
relevantes y necesitados de persecucin; para lo cual se debe partir explicando y dejando debida-
mente sentado que en calidad de representante del Ministerio Pblico institucin que tiene
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
en su artculo 139, inciso 9 el principio de: Inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las
normas que restringen derechos; y, por su parte, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Pe-
nal prescribe que: No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad, o determinar la pena o medida de seguridad que corresponde. Explicando
el profesor KLUG que: Tradicionalmente se habla de aplicacin analgica de enunciados jurdicos
cuando uno de estos, que se ha formulado para un supuesto determinado, se aplica a un supuesto
distinto, que coincide con el primero en los aspectos esenciales( KLUG, Ulrich. Lgica jurdica.
Bogot, Temis, traduccin de la cuarta edicin alemana, 1998, p. 139); el profesor MAGGIORE que
en la aplicacin de las normas por analoga se trata de: La aplicacin de un principio jurdico que
establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurdicamente semejan-
te al primero (MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Tomo I, Bogot, Temis, traduccin de la
edicin italiana, 1985, p. 176) y los profesores MAURACH / ZIPF que: La aplicacin por analoga
abandona el mbito demarcado por el precepto jurdico, al someter a la regla jurdica tambin cier-
tos hechos de la vida ubicados fuera de dicho mbito, por ser similares en sentido [paralelos] con el
hecho tenido en vista por el precepto jurdico (MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz. Derecho Pe-
nal, Parte general 1. Astrea, traduccin de la stima edicin alemana, Buenos Aires, 1994, p. 160,
n marg. 15). En caso de que se pretenda sustentar la afirmacin de la tipicidad del supuesto de he-
cho que conforma el objeto de investigacin no en la exactitud que exige el principio de legalidad,
por intermedio del requisito de la tipicidad, sino en su parecido con la descripcin del hecho pro-
hibido que realiza la norma jurdica se estar incurriendo en una aplicacin por analoga del Dere-
cho Penal material, la que, como ya referimos, se encuentra proscrita tanto por el Cdigo Penal como
por la Constitucin Poltica del Estado. Fijado este marco de legalidad corresponde el anlisis de
los hechos denunciados contrastados y precisados en su configuracin como consecuencia de las
diligencias preliminares de investigacin y los cuestionamientos jurdicos que se les ha formulado
para determinar: 1 Es posible tipificar los hechos materia de denuncia como delito de malver-
sacin de fondos? Para ello debemos expresar de inicio que el delito de malversacin se encuentra
contemplado en su frmula bsica en el primer prrafo del artculo 389 del Cdigo Penal, siendo
que ahora y en el momento de los hechos se encontraba vigente la versin introducida por la Ley
N 27151, del siete de julio de 1999 segn la cual: El funcionario o servidor pblico que da al di-
nero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn destina-
dos, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro aos (la versin original prescriba: El funcionario o servidor
pblico que da al dinero o bienes que administra, una aplicacin diferente de aquella a la que estn
destinados, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos). La Corte Supre-
ma se ha ocupado de la interpretacin de los elementos tpicos del delito en mencin sealando en
resoluciones que se puede consultar en la pgina web del Poder Judicial en la Sentencia recada en
el EXP. N 21-2003-A.V. - SALA PENAL ESPECIAL (fecha veintisis de octubre de dos mil sie-
te) Bien jurdico. El delito de malversacin, estima el Tribunal, tiene como bien jurdico protegi-
do u objeto jurdico de tutela, uno de carcter supraindividual y de tipo funcional, concretado en
el eficaz desarrollo de la Administracin Pblica, referida especficamente a la integridad del fun-
cionamiento de la actividad patrimonial del Estado con un claro sentido instrumental para que
esta pueda cumplir los fines que le son propios correcta gestin del patrimonio pblico. Se tutela,
en suma, que el dinero o los bienes pblicos que se pone a disposicin del funcionario pblico sean
administrados conforme a las finalidades previstas en la ley y a sus deberes de objetividad e im-
parcialidad, de acuerdo a los principios del Estado de Derecho. B. Objeto material del delito.
An cuando el tipo legal no lo menciona expresamente; solo hace referencia a que el dinero o los
bienes deben ser aquellos que administre el funcionario o servidor pblico, es de entender que
estos dinero o bienes deben ser pblicos, tanto por la colocacin del tipo entre los delitos con-
tra la Administracin Pblica cuanto por el carcter de la funcin del agente sobre ellos [CREUS,
Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, mil novecientos
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trabajadores; empero, despus la municipalidad alquil maquinarias para trabajos en dicha obra por
el monto de ms de treinta y cuatro mil nuevos soles, cantidad de la que se dedujo dinero que fue
objeto de transferencia; que aunado a ello, la construccin de la indicada carretera se realiz con-
forme al proyecto inicial, es decir, se lleg a terminar y entregar sin inconvenientes, y fue recepcio-
nada por la autoridades competentes sin ninguna observacin; que en tal sentido el servicio enco-
mendado que fue la culminacin de la carretera en mencin no lleg a alterarse, razn por la cual
no se puede sostener que se haya configurado el delito de malversacin de fondos. Sexto: Que, en
tal sentido, el solo desvo de los fondos no puede ser calificado de delito y la Sentencia de la Sala
Penal Transitoria en el R. N. N 105-2010-APURMAC (fecha cinco de abril de dos mil once) en
la que se seala para la materializacin del delito de malversacin de fondos figura delictiva es-
tipulada en el artculo trescientos ochenta y nueve del Cdigo Penal, se exige un cambio del des-
tino pblico de un bien, esto es, que el agente le otorgue un fin distinto al cual estaba dirigido, afec-
tando con ello el servicio o la funcin encomendada; y, con relacin al delito de peculado tipifica-
do en el artculo trescientos ochenta y siete del citado cuerpo legal se requiere que el funcionario
pblico se apropie o utilice, para s o para un tercero, caudales o efectos cuya administracin le es-
tn confiados por razn de su cargo. Sexto: Que de la pericia contable de fojas setecientos cuatro,
se evidencia un anlisis del cmulo de obras materia de acusacin, y con relacin a la obra La Casa
del Maestro se determin que: de acuerdo al expediente tcnico la obra se presupuest en cuaren-
ta y nueve mil seiscientos treinta nuevos soles con setenta y nueve cntimos y se gast dos mil cua-
trocientos setenta y uno nuevos soles con cuarenta y dos cntimos dems de lo presupuestado (...);
que, asimismo, se precis que las copias que aparejan el sustento se encuentran incompletas, sin
embargo, en la ampliacin de la citada pericia se argument que: se justific la observacin que se
efectu vase fojas novecientos diecinueve; que, es ms, en la ratificacin que se realiz en el
plenario por parte de los peritos suscriptores se asever que: no se debe nada porque se ha gastado
todo el presupuesto en las obras materia de proceso vase fojas novecientos veintinueve. Spti-
mo: Que, asimismo, del informe pericial que efectuaron los ingenieros civiles a fojas setecientos
sesenta y uno se advierte que igualmente se pronunciaron sobre la totalidad de las obras materia de
acusacin y para ello concluyeron que: las obras materia del presente peritaje valorativo se encuen-
tran ejecutadas en buen estado de conservacin y en actual uso excepto el proyecto rehabilitacin
de agua potable Checcasa que requiere su rehabilitacin por obstruccin del sistema y la carrete-
ra Pisquicocha/Ccasahuasi que requiere mantenimiento para garantizar una adecuada transitabili-
dad; la ejecucin de los trabajos se realizaron con la asistencia y/o direccin tcnica conforme se
evidencia de los expedientes tcnicos de cada una de las obras inspeccionadas, acuerdos de sesin
de concejo, convenios segn corresponde, informes de valorizacin final de obra (...); los costos de
cada una de las obras valorizadas a la fecha de su ejecucin son los mostrados en cada una de las
obras en cuadros valorativos, observndose que son razonables y se encuentran dentro de los mr-
genes de ejecucin de los tipos, calidad y dems caractersticas fsicas verificadas (...); pericia que
fue ratificada en el plenario por sus suscriptores ocasin en la que indicaron que no existi ninguna
sobrevaloracin vase fojas novecientos cuatro; que es ms, con relacin a la obra La Casa del
Maestro precisaron que: la decisin de asignar recursos presupuestales se dio por acuerdo en una-
nimidad de sesin extraordinaria de concejo de regidores de la gestin dos mil tres a dos mil seis.
Octavo: Que, siendo as, no se acredit que el encausado Mallma Cahuana en su calidad de alcalde
de la Municipalidad Provincial de Aymaraes se haya apropiado o utilizado bienes de la Comuna que
representa en beneficio propio o de un tercero para que se configure as el delito de peculado; que,
por otro lado, si bien con recursos de Foncomun se continu con la ejecucin de la obra que se cues-
tiona, debe valorarse que para que se materialice el delito de malversacin de fondos se requiere que
se afecte el servicio o la funcin para la cual estaba encomendada, lo que tampoco se acredit en
autos, por lo que vlidamente se logra colegir que no se dan los presupuestos que exigen los referi-
dos tipos penales, en consecuencia, lo resuelto por el Colegiado se encuentra arreglado a ley. En
este marco es de sealar que si bien se puede afirmar que Csar Acua Peralta, en su calidad de
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Decisiones fiscales
alcalde de la municipalidad Provincial de Trujillo, ha dado una aplicacin definitiva a dinero que
administraba, como es el de las subvenciones, no es necesario aqu ingresar siquiera a discutir si la
aplicacin que se le ha dado resulta ajena al que deba corresponder al de la partida de subvenciones
o a una finalidad pblica a lo que nos referiremos ampliamente al analizar la posibilidad de comi-
sin del delito de peculado cuando ni en la denuncia se afirma ni en las diligencias de investigacin
preliminar se ha podido constatar que haya existido algn cuestionamiento referido a la afectacin
de servicios o funciones relacionadas con las subvenciones sociales, esto es, requerimientos socia-
les que no se hayan podido atender por falta de presupuesto; por lo que debe negarse la posibilidad
de imputar la comisin del delito de malversacin de fondos. 2 Es posible tipificar los hechos
materia de denuncia como delito de peculado doloso? Para lo cual debemos empezar expresando
que durante el tiempo en que han ocurrido los hechos materia de denuncia han estado vigentes las
siguientes versiones del prrafo primero del artculo 387 del Cdigo Penal: a consecuencia de la
modificatoria de la Ley N 26198 (publicada el 13/06/93): El funcionario o servidor pblico que
se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, ad-
ministracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos; a consecuencia de la modificatoria de la Ley
N 29703 (publicada el 10 junio de 2011): El funcionario o servidor pblico que se apropia o uti-
liza en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos pblicos,
cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos; a consecuencia de la Ley
N 29758 (publicada el 21 julio de 2011): El funcionario o servidor pblico que se apropia o utili-
za, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o
custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho aos. En tanto las formulaciones tpicas no han sufrido mayor
variacin como consecuencia de las modificaciones de las que se acaba de dar cuenta y siendo que
las redacciones primera y tercera en realidad coinciden debiendo postularse en todo caso la apli-
cabilidad general de la tercera versin al tener una materia de prohibicin ms estrecha que la se-
gunda, salvo para los casos producidos durante la vigencia de la primera por tener esta un marco
penal ms favorable el suscrito considera ilustrativo para la resolucin del caso el Acuerdo Plena-
rio N 4-2005/CJ-116 que establece doctrina jurisprudencial respecto de la definicin y estructura
tpica del delito de peculado en los siguientes trminos: Para la existencia del delito de peculado
no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razn de su cargo en cualquiera de
las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilcito, el agente ejerza una tenencia ma-
terial directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurdica, es decir,
aquella posibilidad de libre disposicin que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor pbli-
co; debe tener, por tanto, competencia funcional especfica. La disponibilidad a que se hace referen-
cia se encuentra ntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la
Administracin Pblica. Todo ello nos lleva a sostener que tratndose el peculado de un delito plu-
riofensivo, el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jur-
dico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Admi-
nistracin Pblica; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. 7. Es necesario tener en cuen-
ta los comportamientos tpicos que la norma en anlisis nos seala a efectos de limitar o restringir
la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la
accin dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo: apro-
piar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuracin; estos son,
en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relacin funcional entre
el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y
control sobre la cosa como mero componente tpico, esto es, competencia del cargo, con-
fianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales
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Decisiones fiscales
la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces de la entidad. 60.3 Los documentos sustentatorios
de las subvenciones con cargo a cualquier fuente de financiamiento, a favor de personas jurdicas
nacionales del Sector Privado, deben ser presentados anualmente, dentro de los primeros treinta (30)
das de entrada en vigencia de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. Los documentos son los
siguientes: a) declaracin jurada de las subvenciones que recibe del Sector Pblico; b) rendicin de
Cuenta correspondiente a la asignacin percibida en el ao fiscal anterior, cuando corresponda; c)
metas y presupuestos de gastos debidamente fundamentados; d) cronograma mensual de ejecucin
fsica y financiera; y, e) evaluacin y anlisis costo beneficio de la subvencin. 60.4 La Oficina de
Presupuesto o la que haga sus veces de la entidad debe informar dentro de los cuarenta y cinco (45)
das de finalizado el ao fiscal, a la Comisin de Presupuesto y Cuenta General de la Repblica del
Congreso de la Repblica, a la Contralora General de la Repblica y a la Direccin Nacional del
Presupuesto Pblico, los resultados alcanzados y el costo beneficio de las subvenciones otorgadas,
no encontrando que la norma en trascripcin tenga por finalidad excluir la posibilidad del otorga-
miento de subvenciones a personas jurdicas del Sector Pblico o a personas naturales sino solo re-
gular el otorgamiento de las mismas a las personas jurdicas no pertenecientes al Sector Pblico
siendo la mejor muestra de lo dicho el propio ttulo que el legislador le ha dado al artculo y el inicio
de su primer prrafo que dice: Las subvenciones que se otorguen a personas jurdicas, no pertene-
cientes al Sector Pblico (). Este entendimiento se encuentra reforzado por el hecho de que la
Sptima Disposicin Transitoria de la referida Ley N 28411 prescriba: 1. Djese sin efecto toda
disposicin legal que establezca la distribucin porcentual con cargo a fondos pblicos, para el otor-
gamiento de subvenciones a personas naturales, incentivos y estmulos econmicos, bajo cualquier
denominacin, al personal del Sector Pblico, mantenindose los montos que sirvieron de base para
efectuar el ltimo pago por subvenciones, incentivos o estmulos econmicos, en el marco del De-
creto Legislativo N 847, de lo que se puede sostener que si esta disposicin transitoria establece
que se mantienen los montos que sirvieron de base para efectuar el ltimo pago por subvenciones,
incentivos o estmulos econmicos, en el marco del Decreto Legislativo N 847 es porque es per-
fectamente posible asignar subvenciones por fuera del supuesto de personas jurdicas no pertene-
cientes al Sector Pblico. Pero no se trata solo de lo prescribe esta norma, si no que supra hemos
sealado que corren en la carpeta fiscal en calidad de elementos de conviccin: A. El Acta de sesin
ordinaria del Concejo N 04-2012-MPT, bajo la presidencia de la teniente alcaldesa Gloria Edelmi-
ra Montenegro Figueroa donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita Aprobar la autorizacin al
seor alcalde para que este, mediante resolucin de alcalda disponga de los fondos presupuestados
para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurdicas sin fines de lucro para
cubrir gastos de ndole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza la cual
es aprobada por unanimidad incluyndose entre los regidores que votan a favor a los seores
del Partido Aprista Peruano el que es reconocido pblicamente como oposicin y contrario a los
intereses polticos de Alianza para el Progreso Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos
Santa Mara Mecq y Rger Augusto Obeso Acevedo; misma expresin de subvenciones para perso-
nas naturales que se puede encontrar en las actas de sesin ordinaria del Concejo N 04-2011-MPT
y de sesin ordinaria del Concejo N 07-2010-MPT que contienen las aprobaciones de los requeri-
mientos para que se autorice al investigado Acua Peralta a que disponga administrativamente de
los fondos presupuestados para otorgar subvenciones; B. La hoja de Precisiones a las recomenda-
ciones formuladas, firmada por los que fueron regidores de la Municipalidad Provincial de Trujillo
durante la gestin del Exalcalde Jos Murgia Zannier, seores Napolen Vilca Garca, Jos Miranda
Prado y Tula Benitez Vsquez con fecha 24 de marzo de 2004 donde se da como recomendacin 10
Con el rubro de subvenciones diversas no se podr otorgar nuevos aportes econmicos a la misma
institucin o persona natural que ya ha sido considerada como beneficiaria en el subgrupo de ins-
tituciones benficas o culturales; C. Los reglamentos de subvenciones de las municipalidades Dis-
trital de Ventanilla, Provincial de Piura, Distrital de Castilla y Provincial de Hualgayoc-Bambamar-
ca en las que se puede apreciar que establecen la posibilidad de otorgar subvenciones a personas
435
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
naturales. Hecha esta precisin que importa negar el indicio consistente en la existencia de una
infraccin administrativa corresponde continuar dilucidando lo que es verdaderamente importante
en materia penal a efectos de afirmar o negar la comisin de un delito de peculado, esto es, si el di-
nero de las subvenciones se ha gastado en temas relacionados con los fines de la Administracin
Pblica o no. Para ello se debe tener como principal referente la Ley N 27972 Ley Orgnica de
Municipalidades en tanto obviamente es la norma que se encarga de regular la estructura y funcio-
namiento de los gobiernos municipales. De las normas de esta que resultan relevantes para el pre-
sente caso debemos comenzar apuntando que su Ttulo Preliminar seala en su artculo I los go-
biernos locales son entidades bsicas de la organizacin territorial del Estado y canales inmediatos
de participacin vecinal en los asuntos pblicos, que institucionalizan y gestionan con autonoma
los intereses propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del go-
bierno local, el territorio, la poblacin y la organizacin. Las municipalidades provinciales y distri-
tales son los rganos de gobierno promotores del desarrollo local, con personera jurdica de
derecho pblico y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines; en su artculo II: Los
gobiernos locales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de
su competencia. La autonoma que la Constitucin Poltica del Per establece para las muni-
cipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de adminis-
tracin, con sujecin al ordenamiento jurdico; y en su artculo VIII: Los gobiernos locales
estn sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitu-
cin Poltica del Per, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Pblico; as como a las
normas tcnicas referidas a los servicios y bienes pblicos, y a los sistemas administrativos del Es-
tado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio, de las cuales se debe
concluir que se le reconoce a las municipalidades una amplia autonoma para establecer los servicios
y objetivos que pretendan brindar y obtener a favor de su poblacin, siempre y cuando ellas no im-
pliquen una infraccin clara del ordenamiento jurdico y no carezcan de utilidad social eviden-
te como ocurrira, por ejemplo, cuando se pretenda favorecer indebidamente a las empresas que
contratan con el Estado pagndoles precios mayores a los que corresponden. Para en seguida re-
parar en que dicha Ley prescribe en su artculo VI: Los gobiernos locales promueven el desarrollo
econmico local, con incidencia en la micro y pequeaempresa, a travs de planes de desarrollo
econmico local aprobados en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desa-
rrollo; as como el desarrollo social, el desarrollo de capacidades y la equidad en sus respectivas
circunscripciones; en su artculo X: Los gobiernos locales promueven el desarrollo integral, para
viabilizar el crecimiento econmico, la justicia social y la sostenibilidad ambiental. La promocin
del desarrollo local es permanente e integral. Las municipalidades provinciales y distritales promue-
ven el desarrollo local, en coordinacin y asociacin con los niveles de gobierno regional y nacio-
nal, con el objeto de facilitar la competitividad local y propiciar las mejores condiciones de vida de
su poblacin; siendo que de modo especfico el artculo 73 establece: Las municipalidades, to-
mando en cuenta su condicin de municipalidad provincial o distrital, asumen las competencias y
ejercen las funciones especficas sealadas en el Captulo II del presente Ttulo, con carcter exclu-
sivo o compartido, en las materias siguientes: () 1.4. Saneamiento fsico legal de asentamientos
humanos. () 1.9. Patrimonio histrico, cultural y paisajstico () 2.1. Saneamiento ambiental,
salubridad y salud () 2.3. Educacin, cultura, deporte y recreacin. 2.4. Programas sociales, de-
fensa y promocin de derechos ciudadanos () 2.8. Promocin del desarrollo econmico local para
la generacin de empleo () 5.1. Promover, apoyar y reglamentar la participacin vecinal en el de-
sarrollo local () Administrar, organizar y ejecutar los programas locales de lucha contra la pobre-
za y desarrollo social. 6.2. Administrar, organizar y ejecutar los programas locales de asistencia,
proteccin y apoyo a la poblacin en riesgo, y otros que coadyuven al desarrollo y bienestar de la
poblacin. En este marco, corresponde reparar en que, como hemos sealado supra, corren en la
carpeta fiscal como elementos de conviccin: A. La relacin de subvenciones econmicas otorgadas
por la Municipalidad Provincial de Trujillo entre los aos 2011 a 2007, en la que se puede apreciar
436
Decisiones fiscales
que entre las subvenciones que se podran calificar como importantes (fijando como criterio de dis-
tincin el suscrito aquellas que superan los diez mil nuevo soles) en realidad se puede contar un
aproximado de 163 subvenciones otorgadas a distintas personas, no solo a las personas que se dice
son miembros del partido de Acua Peralta y, adems, y con mucha importancia, que las subvencio-
nes cuestionadas no se han brindado para fines personales de los solicitantes como, por ejemplo,
consta a fojas 05 y 06 respecto del dinero entregado a Perpetua Elena Jaico Paredes, Jeannette Flo-
res Gutirrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara y Mara Isabel Sobern Tocas para compra de aulas
prefabricadas para jardines municipales de nios; lo que tambin se indica en el informe periods-
tico, cuando se cuestiona la entrega de subvenciones a militantes de Alianza para el Progreso para
cubrir dficit alimentario de enfermos, arco de ingreso a una urbanizacin, culminacin de local
institucional, adquisicin de buzos para nios, agua y alcantarillado para un AA. HH. y apoyo a Jar-
dn Municipal. No solo ello, sino que tambin figuran subvenciones merced a solicitudes realiza-
das por prominentes lderes de otras tiendas polticas rivales a la del investigado Acua Peralta, como
en el caso de los seores Miriam Alicia Pilco Deza, Elas Rodrguez Zavaleta y Roberto Angulo Al-
varez; B. La Resolucin de Alcalda N 651-2010-MPT de fecha 25 de junio de 2010 por la que se
otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de un milln
trescientos diez mil nuevos soles, la Resolucin de Alcalda N 1197-2010-MPT de fecha 29 de oc-
tubre de 2010 por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base para el mejora-
miento de la infraestructura e implementacin de sus organizaciones, la Resolucin de Alcalda
N 371-2008-MPT de fecha 7 de mayo de 2008 por la que se otorga una subvencin a Nidia Elena
Carranza de Cavero por el monto de treinta y siete mil nuevos soles para la celebracin del Da de
la Madre por las organizaciones sociales de base, la Resolucin de Alcalda N 857-2008-MPT de
fecha 27 de agosto de 2008 por la que se otorga una subvencin al Comit de Desarrollo y Progreso
del Parque Vicente Cerro Cabrin de la urbanizacin San Fernando debidamente representado por
su presidente el seor Rmulo Torres Bautista por el monto de veinte y dos mil ochocientos cuaren-
ta y nueve nuevos soles con veinte y cuatro cntimos para la construccin de un arco de ingreso a
la urbanizacin, la Resolucin de Alcalda N 296-2009-MPT de fecha 5 de marzo de 2009 por la
que se otorga una subvencin a Flor Maritza Tacanga Ponce, Elsa Dorolisa Alcntara Castillo y Per-
petua Elena Jaico Paredes en calidad de representantes de las organizaciones sociales de base por el
monto de treinta y dos mil nuevos soles para la celebracin del Da Internacional de la Mujer, la
Resolucin de Alcalda N 467-2009-MPT de fecha 21 de abril de 2009 por la que se otorga una
subvencin a la Asociacin Civil pro salud y Vida TBC-M.D.R. y SIDA-TBC representada por su
presidente el seor Segundo Juan Chamorro Valderrama por el monto de veinte y cuatro mil nuevos
soles para solventar gastos de alimentacin para afectados de TBC y TBC-MDR, la Resolucin de
Alcalda N 597-2009-MPT de fecha 3 de mayo de 2009 por la que se otorga una subvencin al Co-
mit de Gestin de Obras y Desarrollo del Sector Apstol Santiago del Barrio 09 del Distrito de
Florencia de Mora representado por el presidente de su Junta Directiva, seor Walter Javier Vsquez
Carranza por el monto de doce mil ochocientos noventa y un nuevos soles para la culminacin del
local comunal, la Resolucin de Alcalda N 596-2010-MPT de fecha 15 de junio de 2010 por la
que se otorga una subvencin al Comit Pro Construccin Capilla San Jos de la Campia de Mo-
che representado por el presidente seor Salomn Zarate Caballero por el monto de diez mil nuevos
soles para la construccin del techo de la capilla, la Resolucin de Alcalda N 829-2009-MPT de
fecha 1 de julio de 2009 por la que se otorga una subvencin a la Junta Directiva del Comit de Apo-
yo a los Jardines Municipales representada por su presidenta Jeannette Aurora Flores Gutirrez por
el monto de cincuenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta nuevos soles para la adquisicin de buzos
de los nios de los jardines municipales, la Resolucin de Alcalda N 992-2010-MPT de fecha 10
de setiembre de 2010 por la que se otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia
de Trujillo por el monto de ciento sesenta y cinco mil nuevos soles, la Resolucin de Alcalda
N 995-2010-MPT de fecha 13 de setiembre de 2010 por la que se otorga subvenciones a organiza-
ciones sociales de base mayoritariamente clubes de madres, pero tambin vaso de leche y otros
437
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
similares de la Provincia de Trujillo, con un total de 251 expedientes, por el monto de cuatrocien-
tos treinta y un mil nuevos soles para el mejoramiento de la infraestructura e implementacin de sus
organizaciones; C. El Acta de sesin ordinaria del Concejo N 04-2012-MPT donde se acuerda por
unanimidad, con el voto a favor de los seores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berro-
cal Gamarra, Luis Carlos Santa Mara Mecq y Rger Augusto Obeso Acevedo, Aprobar la autori-
zacin al seor Alcalde para que este, mediante Resolucin de Alcalda disponga de los fondos pre-
supuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurdicas sin fines de
lucro para cubrir gastos de ndole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma
naturaleza, las actas de sesin ordinaria del Concejo N 04-2011-MPT y N 07-2010-MPT donde
en trminos muy similares se autoriza al alcalde para que disponga de los fondos presupuestados
para otorgar subvenciones y principalmente el Acta de sesin ordinaria del Concejo N 02-2009-
MPT donde la regidora Gloria Montenegreo Figueroa solicita la disposicin discrecional adminis-
trativa de las subvenciones del ao 2009 justificando en que se est apoyando a centros de promo-
cin de salud e instituciones educativas entre otras y al hacer uso de la palabra el regidor del Parti-
do Aprista Peruano Rger Augusto Obeso Acevedo seala estar de acuerdo con la intencin de la
regidora y del Alcalde, en el propsito de ayudar a sectores sociales menos favorecidos y solicita
que se contemple tambin el rubro de apoyo comunal, votando a favor incluso los seores regi-
dores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa Mara Mecq,
Rger Augusto Obeso Acevedo y Luis Fernando Caldern Carvajal; D. Las documentales presen-
tadas por Walter Javier Vsquez Carranza, habiendo sealado al rendir su declaracin que para la
construccin de su local comunal ha recibido apoyo tambin del seor Murgia Zannier cuando este
era alcalde de la Municipalidad de Trujillo y de la Municipalidad Distrital de Florencia de Mora
pone a disposicin de este despacho resoluciones de alcalda de las municipalidades de Florencia
de Mora y de Trujillo anteriores a la gestin del investigado Acua Peralta donde se le reconoce su
calidad de integrante de la Junta Directiva del Comit de Gestin de Obras, Desarrollo y Progreso
del Sector Apstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora y resoluciones de alcalda
de los aos 2003, 2004, 2005 y 2006 de la Municipalidad de Florencia de Mora haciendo donacio-
nes para la construccin de su local comunal y del ao 2004 de la Municipalidad Provincial de Tru-
jillo firmada por Jos Murgia Zannier por la que mencionada exautoridad edil autoriza la adquisicin
de materiales de construccin para ser entregadas al Presidente del Comit de Gestin de Obras,
Desarrollo y Progreso del Sector Apstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora,
habiendo referencia en sus considerandos que mediante Decreto de Alcalda N 10-2004-MPT del
27 de mayo de 2004 se aprob la Directiva: Apoyo a las Juntas Vecinales Municipales, Distritos y
Centros Poblados para la ejecucin de obras comunales que norma el procedimiento para el apoyo
a la comunidad organizada en la ejecucin de obras comunales. Las cosas as, en este nivel de tipi-
ficacin de los hechos, no se puede sostener vlidamente que Csar Acua Peralta con la participa-
cin de los dems investigados hayan hecho suyos caudales que pertenecen al Estado apartndolos
de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica o como seala el informe periodstico: haya
destinado recursos pblicos a fines ajenos a la misin municipal, pues para ello es necesario que
las materias para las que se han concedido las subvenciones se hayan encontrado ntidamente ale-
jadas de las misiones municipales a las que se ha hecho referencia en las citas de la Ley Orgnica
de Municipalidades; sin embargo, como se ha podido apreciar de los elementos de conviccin que
se acaba de citar respecto de las subvenciones cuestionadas en el informe periodstico que consti-
tuyen la denuncia del presente caso y respecto de las cules est obligado el suscrito a un pronun-
ciamiento expreso e incluso de la revisin aleatoria y general por su alto nmero de las subven-
ciones que no han sido materia de cuestionamiento especfico que no han sido objeto de denuncia
y, por tanto, no existe obligacin de pronunciamiento expreso por parte del suscrito, las subven-
ciones otorgadas estn efectivamente relacionadas con los fines del gobierno municipal. Debiendo
adicionarse que no ha encontrado el suscrito ms all de lo cuestionable o no que podra resultar
polticamente y sobre lo cual no le corresponde pronunciarse ningn impedimento normativo de
438
Decisiones fiscales
relevancia jurdico-penal para que dentro de las subvenciones que se puedan otorgar a los ciudada-
nos u organizaciones de nuestra provincia resulten beneficiadas, entre otras, personas vinculadas u
organizaciones que tengan como representantes a personas pertenecientes al partido poltico de go-
bierno (cosa distinta ocurrira si estas personas fueran las nicas o mayoritaria y exprofesamente
beneficiadas); pues lo verdaderamente importante son las justificaciones o fines con que se autorizan
las subvenciones y si estas estn conectadas con aquellas que han sido referidas supra como inte-
grantes de la misin municipal. No alcanza a entender el suscrito cmo podran hallarse desvincu-
ladas de los fines municipales las subvenciones relacionadas con Segundo Chamorro Valderrama,
Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rmulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Ja-
vier Vsquez Carranza, Jeannette Flores Gutirrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara juntamente con
Wilmer Minchola Escobar y Mara Isabel Sobero Tocas si, como ya dijimos, fueron entregas de di-
nero para compra de aulas prefabricadas para jardines municipales de nios, para cubrir dficit ali-
mentario de enfermos, arco de ingreso a una urbanizacin, culminacin de local institucional, ad-
quisicin de buzos para nios, agua y alcantarillado para un AA. HH. y apoyo a Jardn Municipal;
lo mismo se debe decir cuando se trata de la entrega de dinero a organizaciones sociales de base para
mejora de sus comedores o de los servicios que prestan respecto de si en ello se ha cometido un
delito electoral nos pronunciaremos infra y respecto de si resulta polticamente correcto o reproba-
ble hacerlo estando cerca un proceso eleccionario, como hemos dejando ya sentando, no nos corres-
ponde pronunciarnos; igual con el hecho de que se haya beneficiado a casi 300 colegios de Trujillo,
quienes recibieron cheques de cinco mil nuevos soles cada uno para la compra de computadoras
respecto de si ello era polticamente correcto o reprobable en un ao electoral no corresponde pro-
nunciamiento por parte del suscrito. Merecen fundamentacin distinta las subvenciones entregadas
a los trabajadores de la Municipalidad Provincial de Trujillo que, como refiere la propia denuncia,
fueron consecuencia de los pactos colectivos a los que el alcalde lleg con los representantes de las
organizaciones sindicales que se tuvieron que hacer para lograr una paz laboral que desde el inicio
de su gestin le fue esquiva; pues, a criterio del suscrito, estas no encuentran mayor conexin con
los fines que deben cumplir las subvenciones sociales; sin embargo, en el delito de peculado ello no
es relevante, lo relevante como ya se expres supra es que se haya hecho uso de caudales que
pertenecen al Estado apartndolos de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica; cosa que
a pesar de lo cuestionable de la entrega del dinero al que nos venimos refiriendo bajo el rubro de
subvenciones no ha ocurrido, pues como la propia denuncia seala, dichas entregas han sido conse-
cuencia de pactos colectivos a los que el alcalde lleg con los representantes de las organizaciones
sindicales para lograr una paz laboral que desde el inicio fue esquiva, pudiendo inferirse de ello que
se trat de entregas de dinero necesarias para el funcionamiento del aparato municipal. Debe recor-
darse en este sentido que la Constitucin Poltica de 1993 seala en su artculo 28 que: El Estado
reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio demo-
crtico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas
de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante
en el mbito de lo concertado y el Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo - Decreto Supremo N 010-2003-TR seala en su artculo 41 que la convencin colectiva
de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y pro-
ductividad y dems, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de
una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de estas, por re-
presentantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por
un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores y el artculo 42
que: La convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron.
Obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable, as como a
los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con
excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza. Podra que-
dar la duda que siendo las cosas as como se acaban de exponer si bien los hechos no se adecuan al
439
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
delito de peculado ms bien podran adecuarse al tipo penal de malversacin de fondos por haberse
dado un uso distinto a dinero presupuestado para subvenciones, pero debemos recordar que la ver-
sin actualmente vigente de dicho tipo penal establece que: El funcionario o servidor pblico que
da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn
destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos siendo que, como ya expresamos, ni en la de-
nuncia se ha expresado ni en las diligencias de investigacin preliminar se ha podido observar que
se hayan afectado las finalidades perseguidas bajo el rubro subvenciones sociales; por lo que tam-
bin debe negarse la adecuacin de los hechos al tipo penal vigente de malversacin de fondos. 3
Es posible tipificar los hechos materia de denuncia como delito de induccin al voto? Recor-
demos que la denuncia refiere que el 30 de julio de 2010 sobre un tabladillo instalado en la Plaza de
Armas de Trujillo Csar Acua Peralta rodeado de decenas de madres de familia representantes de
comedores populares de once distritos de la ciudad anunci que cada una de ellas recibiran cheques
de entre mil a tres mil nuevos soles para mejorar las instalaciones de las organizaciones que lidera-
ban, cuestionndose que la reunin haya tenido vigencia apenas tres das antes que entrar en vi-
gencia el plazo de tres meses previos al da de la eleccin, en el que las autoridades postulantes a la
reeleccin no pueden encabezar actividades que pudieran influir en el voto; sin embargo, la autori-
zacin para la distribucin del dinero ah prometido lleg en plena campaa electoral, mediante la
Resolucin de Alcalda N 995-10, firmada por Acua Peralta, por la que se distribuy cheques por
casi medio milln de soles entre 251 organizaciones sociales de base el 13 de septiembre de 2010,
apenas tres semanas antes del 03 de octubre, da de las elecciones municipales que gan; cuestiona-
do tambin el informe que la solicitudes no hayan sido llenadas por las representantes de las orga-
nizaciones sociales de base sino por solo tres personas y hayan, adems, sido ingresadas todas un
domingo 27 de junio de 2010 y en un solo bloque, como si 251 mueres provenientes de 11 distritos
llegaran un domingo no laborable a las oficinas municipales a ingresar solicitudes por subvenciones;
siendo peor que en el archivo digital de la mesa de partes aparezca como que las solicitudes fueron
ingresadas en realidad el 26 de junio. Incluso debe agregarse aqu que el informe afirma haber re-
cogido declaraciones de las madres beneficiadas y cita textualmente una de ellas, en el sentido de
Yo no ped la plata. Me la ofrecieron. Me hicieron firmar y luego me afiliaron al partido del alcal-
de - dice a INFOS Juana Lpez Mallqui, del sector Buenos Aires, narrando como recibi un subsi-
dio de S/. 1,000 autorizado a dos semanas de las elecciones municipales del 3 de octubre de 2010.
El anlisis de si esta conducta imputada a Acua Peralta se adecua o no al delito de induccin al
voto pasa por fijar previamente la construccin tpica que de dicho delito hace el artculo 356 del
Cdigo Penal, que prescribe: El que, mediante ddivas, ventajas o promesas trata de inducir a un
elector a no votar o a votar en un sentido determinado, ser reprimido. Las cosas as, se debe poner
atencin en primer lugar en que las testigos que han concurrido a declarar han negado cualquier tipo
de condicionamiento para la entrega de las subvenciones, pero no solo ello sino que en la cita que
se ha hecho de la declaracin de Juana Lpez Mallqui en el informe periodstico no se afirma nin-
gn condicionamiento para que se vote a favor del candidato Acua Peralta en las elecciones muni-
cipales. Debe considerarse, adems, el hecho de que si bien se podra tratar de un hecho poltica-
mente cuestionable cosa sobre la cual hemos sealado reiteradamente no estamos habilitados para
emitir pronunciamiento la entrega de subvenciones en un tiempo tan prximo a las elecciones en
tanto se ha producido en marcos temporales para los que la ley no ha establecido restricciones por
s solas no pueden ser consideradas una induccin al voto; ms an cuando la doctrina penal al ex-
plicar la categora de la induccin en la parte general del Derecho Penal, es cierto, pero nada obs-
ta para que se aplique mutatis mutandi al tipo penal en referencia ha sealado: La instigacin (o
induccin) tiene que estar constituda por actos dirigidos especfica y claramente a lograr, influen-
ciando su psiquis, que el instigado cometa el delito por cualquier medio (puede ser verbal o escrito,
aun simblico o grfico); por ello, no basta la mera insinuacin, o las sugerencias ambiguas (Zaffa-
roni), ni siquiera la creacin de una situacin de hecho que favorezca la opcin del sujeto por el
440
Decisiones fiscales
delito (Bacigalupo) (CREUS, Carlos. Derecho Penal, Parte general. Buenos Aires, Astrea, tercera
edicin, 1992, p. 423); por lo tanto, para que haya una induccin al voto, tambin tiene que tratarse
de actos dirigidos especfica y claramente a lograr, influenciando su psiquis, que el instigado vote o
no vote en un sentido determinado; no bastando la mera insinuacin, o las sugerencias ambiguas, ni
siquiera la creacin de una situacin de hecho que favorezca la opcin del sujeto por un candidato
determinado; razones estas que ya en el nivel de la tipicidad llevan a negar la adecuacin tpica de
los hechos con el delito de induccin al voto. 4 Es posible tipificar los hechos materia de de-
nuncia como delito de peculado culposo? Recordemos tambin que la denuncia refiere que en el
que del total de dinero entregado por concepto de subvenciones existen tres millones de soles res-
pecto de los cuales no se ha rendido cuenta y que adems Acua Peralta ha firmado la Resolucin
de Alcalda N 946-10 dando por liquidadas las subvenciones menores de mil nuevos soles emitidas
en el 2008 y 2009 que no hayan sido rendidas. Esta imputacin abre la necesidad de pronunciarse
respecto a dado que ya qued esclarecido que las entregas de dinero por parte de la Municipalidad
Provincial de Trujillo s tenan fines compatibles con la Administracin Pblica si la conducta de
los investigados se adecua o no al tipo penal de peculado culposo contemplado en el artculo 387
del Cdigo Penal en su versin original como: Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte
por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas, mo-
dificada por la Ley N 26198 (publicada el 13/06/93) para configurarse como Si el agente, por cul-
pa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de
veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de
libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos; modificada por Ley N 29703 (publicada el
10 junio de 2011) para configurarse como si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por
otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Si los
caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor
de cinco aos; para prescribir en su versin actual, fruto de la modificatoria de la Ley N 29758
(publicada el 21 julio 2011) que: Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra per-
sona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye cir-
cunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a progra-
mas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de
cinco aos. Ello en razn a que, en todo caso, se les podra atribuir el haber permitido con su fal-
ta de cuidado al exigir las rendiciones o al darlas por liquidadas que los beneficiarios de las sub-
venciones se apropien de las mismas dndole un destino distinto a aquel que justific su otorgamien-
to; sin embargo, si se repara en la redaccin actual del tipo penal del peculado culposo que por
imperio de la garanta constitucional de retroactividad benigna es suficiente para realizar el anlisis,
pues de ser atpico el hecho segn este de nada servira que s lo sea respecto de redacciones ante-
riores se debe sealar que la conducta penalmente prohibida no se construye sobre la base del apo-
deramiento, sino sobre la base de la sustraccin, cosa que en el presente caso no se puede afirmar
porque est sumamente claro que el dinero no fue sustrado por los beneficiarios de las subvencio-
nes, sino entregado por la municipalidad. De este modo tampoco se puede afirmar en este caso la
existencia de un comportamiento tpico por parte de los investigados; POR LO QUE SE DISPO-
NE: IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIN PREPARATO-
RIA CONTRA CSAR ACUA PERALTA, TANIA SOLEDAD BACA ROMERO, LUIS
VALDEZ FARAS, MARIELENA NEYRA FLORES y FRANCISCO FALCN GMEZ-
SNCHEZ por la comisin de los delitos de MALVERSACIN DE FONDOS (primer prrafo
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
del artculo 389 del Cdigo Penal), PECULADO DOLOSO (primer prrafo del artculo 387 del
Cdigo Penal), INDUCCIN AL VOTO (artculo 356 del Cdigo Penal) y PECULADO CUL-
POSO (cuarto prrafo del artculo 389 del Cdigo Penal) todos en agravios del Estado peruano re-
presentado por el Procurador Especializado en Delitos de Corrupcin de Funcionarios; debiendo
archivarse la presente investigacin en su oportunidad y conforme a Ley.
OTROS DIGO: En tanto el artculo 392 del Cdigo Penal establece que: estn sujetos a lo pres-
crito en los artculos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entida-
des de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero
o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a par-
ticulares, as como todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que ad-
ministren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social; requirase a la Gerencia de Administracin de la Municipalidad Provincial de Trujillo para
que remita a este despacho informe documentado respecto de las subvenciones otorgadas a favor
de organizaciones sociales de madres, vaso de leche, comunales, etc. que hasta la fecha de noti-
ficacin con la presente no hayan sido rendidas a efectos de determinar la posible comisin de de-
litos de peculado por extensin.
SEGUNDO OTROS: No puede dejar de apuntar el suscrito la existencia de contradiccin entre
los resultados del Informe Pericial de Anlisis Digital N 031-2012 y las fechas que figuran estam-
padas por el personal de mesa de partes de la Municipalidad Provincial de Trujillo en los sellos de
recepcin de las solicitudes de subvenciones de los expedientes incautados por este despacho por
estar referidos a la Resolucin de Alcalda N 995-10 que no tienen una sola fecha, sino varias,
entre ellas 26, 27 y 28 de junio y 02, 07, 08, 09, 12 de julio, ambos del ao 2010, cuando no de me-
ses diferentes a estos; por lo que es necesario remitir copias de los actuados relacionados y los ori-
ginales de las solicitudes incautadas a la Fiscala Provincial Penal Corporativa de Turno para que
se inicie las indagaciones destinadas a determinar la comisin de posibles delitos contra la fe p-
blica o alguno similar.
TERCER OTROS: En las diligencias preliminares de investigacin se ha obtenido de la consulta
a la pgina web del Jurado Nacional de Elecciones que las personas de Segundo Chamorro Valde-
rrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rmulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Wal-
ter Javier Vsquez Carranza, Jeannette Flores Gutirrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara y Mara
Isabel Sobero Tocas se encuentran inscritas en el partido poltico Alianza para el Progreso; habien-
do negado ello estas personas al rendir sus declaraciones; por lo que es necesario remitir copias de
los actuados relacionados y los originales de las solicitudes incautadas a la fiscala provincial penal
corporativa de turno para que se inicie las indagaciones destinadas a determinar la comisin de po-
sibles delitos contra la fe pblica o alguno similar.
CUARTO OTROS: En el curso de las diligencias preliminares han surgido denuncias sobre un
incremento indebido y direccionamiento de las plazas laborales de la Municipalidad Provincial de
Trujillo hacia personas relacionadas con la Universidad Privada Csar Vallejo; por lo que, no habien-
do sido materia de la preste investigacin y en la necesidad de esclarecer dichos cuestionamientos,
tmese copias de las piezas relacionadas que corran en la presente, frmese la carpeta correspon-
diente y asgnese para su investigacin.
Trujillo, 6 de agosto de 2012
* Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios
de La Libertad
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realizar los elementos objetivos del tipo, engaar para inducir o mantener
en error a la vctima para que esta disponga de su patrimonio (ROJAS
VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal. Lima, Gaceta Jurdica, 1999, pp. 431 -
432). Manifestando CALDERN-CHOCLN: El desplazamiento patrimonial
debe producirse como consecuencia del error o vicio de la voluntad experi-
mentada por el sujeto pasivo (CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN
MONTALVO, Jos. Derecho Penal, parte especial II. Barcelona, Bosch, segun-
da edicin, 2001, p. 251). Todo lo dicho hasta ac hace que el hecho mate-
ria de notitia criminis resulte atpico del delito de defraudacin previsto en
el inciso 4 del artculo 197 del CP.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
con fecha 27 de diciembre de 2006 (cfr. fojas 70 del expediente original); la contestacin de la de-
manda por parte de los investigados esta fechada 24 de enero de 2007 y segn la resolucin nme-
ro dos expedida con fecha 26 de enero, dicha contestacin se present dentro del plazo de 05 das
que seala la ley para realizar la absolucin del traslado (cfr. fojas 79 y 80 del expediente original),
apreciacin esta ltima que resulta necesaria por no hallarse entre las copias remitidas a este despa-
cho la que se refiere a la fecha en que se notific con la demanda a los investigados; QUINTO:
Siendo que la realizacin del tipo previsto en el inciso 4 del artculo 197 del CP necesita adems de
la presencia de elementos objetivos la presencia de elementos subjetivos, siendo el principal de ellos
el dolo; debe sealarse que el hecho que el bien materia de venta haya tenido objetivamente y de
alguna manera la calidad de litigioso cuando se traslad a las personas de Pedro Alejandro Solar
Nacarino e Ivonne Columbia Gaudeamus de Solar no puede bastar para afirmar la presencia de un
delito de estelionato (inciso 4 del artculo 197 del CP), pues para que se perfeccione dicho tipo pe-
nal se requiriere, adems, la presencia del conocimiento de la calidad de litigioso que posea dicho
bien inmueble, lo que no puede haber ocurrido en tanto los investigados dispusieron del inmueble
antes de haber sido notificados con el auto admisorio de la demanda incoada por Rodolfo Cabada
Paz, en su calidad de Gerente General de la Empresa Roaya S.A. Contratistas Generales. Esto es as
pues, como se refiere en el considerando anterior, de las copias certificadas del Expediente N 9933-
2006 se tiene que el auto nmero uno (admisorio de la demanda) se encuentra fechado 28 de diciem-
bre de 2006 y el contrato de compraventa del bien materia de litis se encuentra suscrito con firmas
legalizadas ante el notario Manuel Anticona Aguilar, con fecha 27 de diciembre de 2006, esto es,
antes de expedirse el auto admisorio de la demanda. Por lo dicho, se debe reiterar que en la fecha
en que se realiz la venta a los seores Pedro Alejandro Solar Nacarino e Ivonne Columbia Gaudea-
mus de Solar los investigados desconocan el carcter litigioso del bien cuyo dominio trasladaban,
careciendo, por tanto, del dolo que exige el tipo penal para su perfeccionamiento; SEXTO: Podra
pensarse en la comisin del delito de estelionato no en relacin a que el bien inmueble haya tenido
la condicin de litigioso, sino en razn a que en el momento de su venta se habra encontrado gra-
vado (a travs de una garanta hipotecaria); pero en este caso tampoco nos encontramos ante un
comportamiento que se adecue al tipo penal consagrado en el inciso 4 del artculo 197 del CP, pues
el estelionato es una modalidad de defraudacin y en tal calidad requiere que el vendedor se apro-
veche de los compradores (quienes hubiesen sido los directamente agraviados) para que con volun-
tad viciada realicen un desplazamiento patrimonial en su favor, cosa que no ha ocurrido, pues como
los mismos seores Pedro Alejandro Solar Nacarino e Ivonne Columbia Gaudeamus de Solar refie-
ren en su escrito presentado (con sus firmas y huellas digitales) con fecha 22 de junio ante esta fis-
cala, dichas personas verificaron la situacin del inmueble en Registros Pblicos antes de decidir y
ejecutar su compra y conocan que el bien se encontraba gravado; STIMO: Para desentraar el
pleno sentido de la modalidad de defraudacin conocida como estelionato se debe tener en cuenta
que el artculo 197 junto con el artculo 196 forman parte del Captulo V (estafa y otras defrauda-
ciones) del Ttulo V (Delitos contra el Patrimonio) del Libro Segundo (Parte especial, Delitos) del
Cdigo Penal. Hecho ello, se debe reparar que los incisos del artculo 197 no contienen por s mis-
mos la descripcin de lo que es materia de prohibicin. Por ejemplo, el inciso 1 de dicho artculo
solo hace referencia a se realiza con simulacin de juicio o empleo de otro fraude procesal, pero
no indica cul es la accin penalmente prohibida (lo que en la doctrina clsica se denominaba ver-
bo rector), esto es, no dice cul es el comportamiento que se realiza con simulacin de juicio o
cul es el comportamiento que se realiza con empleo de otro fraude procesal. El sentido de los
incisos del artculo 197 recin se complementa cuando se repara en que en el primer prrafo de di-
cho precepto se seala la defraudacin ser reprimida con pena () CUANDO:. Esto quiere de-
cir que la conducta penalmente prohibida es una defraudacin, la cual tendr como marco penal
el conminado en el primer prrafo del artculo 197 cuando dicha defraudacin tenga lugar en algu-
na de las circunstancias contempladas en los incisos 1, 2, 3 o 4 de dicho artculo. Pero, hacer refe-
rencia a que la conducta penalmente prohibida es una defraudacin as, tal cual, quebrantara lo
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que se conoce como mandato de determinacin o de certeza que es parte ineludible del principio de
legalidad (cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. El Derecho Penal espaol, parte general. Madrid,
Dykinson, tercera edicin, 2002, p. 212), puesto que tampoco as se conocera cul es la materia de
prohibicin. Por fortuna, esa no ha sido la intencin de nuestro legislador de 1991 sino que cuando
titula el Captulo V de los Delitos contra el patrimonio estafa y otras defraudaciones est dejan-
do en claro que tanto el artculo 196 como el artculo 197 tipifican defraudaciones, explicndose la
referencia expresa que se hace a la ESTAFA en dicha titulacin en que en nuestro Cdigo Penal el
artculo 196 contiene la frmula bsica de las defraudaciones. Lo que se confirma cuando se repara
en que de los dos artculos que conforman el Captulo V es el precepto legal contenido en el ar-
tculo 196 del CP el nico que posee un sentido entendible por s mismo, siendo tambin el nico
que describe de manera completa lo que es materia de prohibicin penal. Es por lo dicho que al re-
ferirse a las defraudaciones, maestros de la talla de Juan BUSTOS RAMREZ sealan: La doctri-
na y la jurisprudencia tienden a sealar que han de darse los requisito de la estafa (BUSTOS
RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal, parte especial. Barcelona, Ariel, segunda edicin,
1991, p. 201). Por su parte, Carlos FONTN BALESTRA manifiesta: al lado de la figura genri-
ca de la estafa se describe conductas que renen los elementos caractersticos de ese delito, es
decir, el fraude y el perjuicio, a las que se tipifica independientemente, ya en virtud de la modalidad
fraudulenta empleada, ya en razn a la naturaleza del objeto. Es necesario destacar, sin embargo,
que estas figuras especiales estn subordinadas a la figura bsica o genrica de la estafa. Olvi-
dndolo, se corre el riesgo de configurar el delito con las circunstancias especficas, sin requerir los
elementos genricos (FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal, parte especial VI.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, reimpresin, 1990, p. 69); GONZLEZ RUS seala: No se hace
sino recoger supuestos especficos de engao, sin aadir ni quitar nada a la estructura gene-
ral del delito, cuyos elementos deben concurrir en todo caso para considerar el hecho delicti-
vo (GONZLEZ RUS, Juan Jos en: COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Curso de Derecho Pe-
nal espaol, parte especial I. Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 688); SALINAS SICCHA manifiesta:
El artculo 197 del Cdigo Penal regula conductas especiales de estafa que merecen sancin me-
nor a la prevista para aquellos que realizan alguna conducta del tipo bsico, por lo que no pueden
considerarse circunstancias agravantes de la estafa sino minorantes (SALINAS SICCHA, Ramiro.
Derecho Penal, parte especial I. Lima, Idemsa, 2004, p. 811). Por lo dicho, la defraudacin del in-
ciso 4 del artculo 197 constituye una frmula circunstanciada de la materia de prohibicin conte-
nida en el artculo 196, la cual describe la frmula bsica de la defraudacin penalmente prohibida
(a la que se ha denominado estafa) sealando: El que procura para s o para otro un provecho
ilcito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao,
astucia, ardid u otra forma fraudulenta, ser reprimido. De esta manera, nos encontraremos ante un
comportamiento tpico del inciso 4 del artculo 197 cuando alguien: se procure para s o para otro
un provecho ilcito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado median-
te engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, en los casos en que el acto consista en vender o
gravar, como bienes libres, los que son litigiosos o estn embargados o gravados, as como cuando
se veda, grave o arriende como propios los bienes ajenos. Que lo dicho sea as no solo es fruto del
respeto al principio de legalidad penal (en cuanto necesidad de precisar cul es la materia de prohi-
bicin) y una hermenutica basada en consideraciones teleolgicas conjuntamente con las sistmi-
cas que resultan pertinentes para el caso, sino que incluso tiene profundar races histricas, habida
cuenta que fue precisamente en la intencin legislativa de hacer frente a los casos previstos en el
inciso 4 del artculo 197 de nuestro Cdigo Penal que se origina en el Derecho Romano la conside-
racin como hechos criminales de lo que ahora conocemos como estafas, lo que confirma una vez
ms que el estelionato es una modalidad de defraudacin, que, por lo cual, debe cumplimentar los
elementos tpicos previstos en el artculo 196. En este sentido, se puede encontrar en SALINAS
SICCHA: Es lugar comn sostener en la doctrina que el origen de la tipificacin de la estafa se en-
cuentra en el Derecho Romano. En aquel sistema se habra previsto el crimen stellionatus como el
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hecho punible en que se obtena provecho indebido a causa del engao. El italiano Carrara ense
que el estelin o salamandra, animal de colores indefinibles que varan ante los rayos del sol, habra
sugerido a los romanos el nombre de stellionatus como ttulo del delito aplicable a todos los hechos
cometidos en perjuicio de la propiedad ajena, hechos que no constituyen ni verdaderos hurtos, ni
verdaderos abusos de confianza, ni verdadera falsedad pero que tiene elementos del hurto pues ata-
can injustamente la propiedad ajena, del abuso de confianza debido a que se abusa de la buena fe de
otros y de la falsedad porque a ella se llega mediante engaos y mentiras (SALINAS SICCHA, R.
Derecho Penal, p. 798). En el marco fijado se debe sealar que si bien el delito de estelionato es un
delito en el que se tutela el patrimonio, dicha proteccin no tiene lugar de cualquier manera, sino
que nicamente puede darse en el marco de la materia de prohibicin fijada por el legislador; por lo
que al analizar el hecho materia de investigacin se debe sealar que no ha existido disposicin pa-
trimonial por parte de Roaya y la disposicin patrimonial por parte de los esposos Pedro Alejandro
Solar Nacarino e Ivonne Columbia Gaudeamus de Solar no ha tenido como origen el engao, astu-
cia, ardid u otra forma fraudulenta en tanto medio para inducir o mantener en error al agraviado,
pues, como ha referido dicho matrimonio en su escrito presentado con fecha 22 de junio de 2007,
ellos hicieron verificacin de la situacin del inmueble y conocan de la existencia de la hipoteca.
Es que, como explica PREZ MANZANO: En la estafa el engao es el elemento tpico que origi-
na la cadena de sucesos que acaba produciendo el perjuicio patrimonial, y en particular es el motivo
de la actuacin de la vctima (PREZ MANZANO, Mercedes en: BAJO FERNNDEZ, Miguel
(Dir.). Compendio de Derecho Penal, parte especial II. Madrid. CEURA, 1998, pp. 439-440); se-
alando SALINAS SICCHA: Una vez verificado el error provocado por el engao utilizado por
el agente, se verificar si tal error origin que la vctima se desprenda en su perjuicio de parte o el
total de su patrimonio. Por disposicin patrimonial debe entenderse el acto por el cual el agravia-
do se desprende o saca de la esfera de su dominio parte o el total de su patrimonio y lo despla-
za o entrega voluntariamente al agente. En doctrina se grafica este aspecto afirmando que el es-
tafador alarga la mano, no para coger las cosas como ocurre con el ladrn, sino para que la
vctima se las ponga a su alcance. La vctima a consecuencia del error provocado por el acto frau-
dulento, en su directo perjuicio, hace entrega o pone a disposicin del agente su patrimonio
(SALINAS SICCHA, R. Derecho Penal, p. 806). Regresando a PREZ MANZANO: El error ha
de analizarse como motor del acto de disposicin de la vctima, de manera que delimita la clase
de actos de disposicin que tienen relevancia tpica (PREZ MANZANO, M. Compendio de De-
recho Penal, p. 448). Por lo dicho es que la Corte Suprema seala que el delito de estafa (como for-
ma bsica de las defraudaciones) tiene entre sus requisitos que: El agente tiene la conciencia y la
voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, engaar para inducir o mantener en error a la
vctima para que esta disponga de su patrimonio (ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia pe-
nal. Lima, Gaceta Jurdica, 1999, pp. 431-432). Manifestando CALDERN-CHOCLN: El des-
plazamiento patrimonial debe producirse como consecuencia del error o vicio de la voluntad expe-
rimentada por el sujeto pasivo (CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos.
Derecho Penal, parte especial II. Barcelona, Bosch, segunda edicin, 2001, p. 251). Todo lo dicho
hasta ac hace que el hecho materia de notitia criminis resulte atpico del delito de defraudacin
previsto en el inciso 4 del artculo 197 del CP; OCTAVO: No solo lo dicho, sino que de conformi-
dad con el artculo 1097 del Cdigo Civil la garanta hipotecaria otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado; por lo que la Empresa Roaya S.A.
Contratistas Generales deber ejercitar sus pretensiones ante el rgano jurisdiccional civil compe-
tente, mas no ante la va penal que solo se ocupa de hechos que se adecuen exactamente a los com-
portamientos descritos expresamente como delitos en la ley penal; NOVENO: Si bien el fiscal a
cargo del caso haba citado a audiencia de acuerdo reparatorio por considerar la probable existencia
de un delito de estelionato (por venta de bien litigioso), ello fue porque en la fecha de confeccin
de la resolucin de su propsito no se haban recepcionado todava las copias de certificadas
del expediente N 9933-2006 (recibidas en esta fiscala con fecha 3 de julio de 2007); por lo que a
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Ramrez, por los presuntos delitos de omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales, co-
rrupcin pasiva, corrupcin de auxiliares jurisdiccionales y aprovechamiento indebido de cargo.
1.2. Ahora bien, por otro lado, el denunciante hace alusin tambin, a la comisin de comporta-
mientos delictivos que se enmarcaran en diversas hiptesis normativas ubicadas dentro de la sec-
cin IV Corrupcin de funcionarios del citado cuerpo legal y cuyo conocimiento por razn de
la especialidad es exclusividad de este subsistema legal anticorrupcin, siendo los hechos materia
de la imputacin, que en fecha 07/09/12 present la declaracin de vacancia del cargo de alcalde
de la Municipalidad del Distrito de Morales de la Regin de San Martn, ante el Jurado Nacional
de Elecciones[6], cuyo procedimiento administrativo a criterio del denunciante ha venido siendo
maliciosamente dilatado o aplazado, con la clara intencin de favorecer al titular cuestionado por
l de la comuna distrital. As, por ejemplo, no se le proporcion el nombre del abogado a cargo
del expediente N 1483-2012.
1.3. Los actos de dilacin que se habran materializado con ocasin al procedimiento de vacancia
postulado, involucraran a la persona de Roger Augusto Bravo Basaldua, quien aparentemente sera
funcionario del JNE; Edilberto Pezo Carmelo: titular de la comuna de Morales (San Martn); Jorge
Saavedra Ramrez: Gerente de la citada entidad edil. Asimismo, incoa su denuncia contra el rga-
no Administrativo Jurisdiccional, del rgano de la Funcin Jurisdiccional Electoral, en la calidad
del abogado a cargo del Expediente N 1483-2012, hechos todos estos, que a decir del denuncian-
te involucran actos de corrupcin, motivo por el cual hace necesaria la intervencin de esta fiscala
especializada, en tanto y en cuanto a tenor de la denuncia de parte se entendera que se tratara de
la presunta comisin de algn delito de nuestra competencia especializada.
II. CONSIDERANDO
2.1. Resulta propicio enfatizar, conforme hemos reiterado en precursoras disposiciones, que forma
parte del debido proceso con especial nfasis en un proceso penal, el pronunciamiento sobre to-
dos los ilcitos penales que en un hecho denunciado se pueda observar, ya sea en una denuncia ver-
bal o escrita, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva de los denunciantes, en tanto emerge como
obligacin del Ministerio Pblico[7], cual ente persecutor e investigador de un ilcito penal, luego
de analizar los hechos denunciados, otorgarle una debida calificacin jurdica, pues solo as ser
posible proyectar diligencias idneas con miras a obtener un caso que pueda resultar victorioso en
juzgamiento, reflejado esto ltimo en la correspondiente sancin a los responsables del hecho punible.
2.2. En ese sentido, en primer lugar corresponde analizar si el relato fctico expuesto es posible de
ser ubicado en las figuras del catlogo de ilcitos que el Cdigo Penal contempla en la seccin IV
Corrupcin de funcionarios. En efecto, la conducta atribuida a los denunciados a la sazn, to-
dos ellos funcionarios y/o servidores pblicos estriba en haber contribuido con su inactividad (no
[6] Cuyo fundamento en resumen eran diversas ddivas de nivel administrativo que el titular de la comuna vena otorgando para
dilatar (aun cuando el trmino exacto utilizado por el actor es demorar, Vase as, la misiva remitida a la congresista Luisa Mara
Cuculiza Torre con similar sustento fctico que corre de folios 37 a 38) el procedimiento de vacancia promovido por el actor, como
vendran a ser no remitir el recurso de apelacin, la copia certificada de la Constancia de Convocatoria de Sesin Extraordinaria
en la alcalda del Distrito de Morales (San Martn).
[7] Tal como seala Pablo Snchez Velarde, en su obra El control constitucional de la investigacin preliminar y del auto de apertura
de instruccin; publicado en Gaceta del Tribunal Constitucional N 2, abril-junio 2006: Qu interesa en una investigacin preli-
minar?, Cul es el aspecto central de la investigacin? En una investigacin dirigida por el fiscal o dirigida por la polica pero con
intervencin del fiscal, que se renan los elementos bsicos, idneos para que luego se pueda calificar esta investigacin y luego
sustentar el ejercicio de la accin ante el Poder Judicial. Lo ms importante en una investigacin preliminar es actuar con objeti-
vidad, buscar elementos objetivos, elementos de prueba, que esto le sea til al fiscal para que pueda hacer una debida calificacin,
el fiscal puede encontrar en una investigacin preliminar los elementos suficientes para hacer su denuncia, quizs los elementos
contundentes del hecho delictuoso y la responsabilidad y con eso puede promover la accin penal ante el juez conforme al sistema
vigente.
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Decisiones fiscales
hacer), esto es retardo, dilacin y retraso[8] del trmite administrativo del Expediente N 1483-12
cuya materia es apelacin de vacancia (del alcalde) la cual se postula ante el JNE; cuya inactividad
y mora en el procedimiento a criterio del actor, obedecera a motivos subalternos y espurios con
el nico fin de beneficiar al titular de la comuna distrital.
2.3. Cuando menos, lo expuesto en el considerando precedente es lo que humanamente ha sido po-
sible establecer o desentraar del escrito de denuncia presentado, el cual es confuso, ambiguo,
adems de poseer una psima composicin (ilogicidad en la exposicin de hechos) y una redaccin
carente de coherencia y cohesin textual, lo cual ciertamente complica poder delimitar el centro de
imputacin y la participacin criminal de cada uno de los denunciados, mxime si se tiene en cuen-
ta que en ningn extremo de la denuncia se precisa el nexo causal que permita engarzar las impu-
taciones formuladas con los delitos de conocimiento exclusivo de este despacho especializado. He-
chos todos estos que este despacho no puede dejar de resaltar en forma negativa, claro est, en
tanto el documento por el cual se incoa la denuncia, se encuentra autorizado por letrado colegiado.
2.4. En efecto, el denunciante no circunscribe su mbito de imputacin (exposicin fctica), esto
es: no aporta o precisa el sustento medular que vincule con los delitos de omisin, rehusamiento o
demora de actos funcionales, corrupcin pasiva, corrupcin de auxiliares jurisdiccionales y aprove-
chamiento indebido de cargo. En buena cuenta, a partir de los fundamentos fcticos que sustentan
una imputacin, debe plasmarse un razonamiento jurdico a la que esta le ha llevado, para concluir
en forma expresa con la ley aplicable respetando los principios de jerarqua de normas y de con-
gruencia, esto en consonancia con lo preceptuado en el artculo 328.1 del CPP (2004). Entindase
que as toda denuncia de parte que se promueve se espera que contenga una exposicin de hechos
(imputacin) de acuerdo a criterios de racionalidad y razonabilidad, es decir, respetando las reglas
de la lgica formal y ajustndose a lo previsto por el Derecho y las conductas sociales aceptadas.
Lo contrario como ocurre en el presente caso, no solo rebasa y vulnera el principio lgico de con-
gruencia[9], sino que adems conlleva a enarbolar una imputacin difusa y poco correcta, dejando
la sensacin que la denuncia promovida obedece a fines protervos.
2.5. En tal sentido, en materia jurdico penal, lo que determina el contenido de una imputacin
no es la sola invocacin de uno o varios delitos, sino por el contrario, la descripcin detallada
y veraz de la conducta delictiva incurrida, hecho que por lo dems en el presente caso no se
presenta. Sin embargo, lo ms saltante son los medios probatorios que se anexan en la denuncia,
los cuales a partir del anlisis efectuado, es posible concluir que la conductas denunciadas (en for-
ma nebulosa) revistan siquiera ribetes delictivos y que, por tanto, amerite continuar con la inves-
tigacin preparatoria ejercindose la respectiva accin penal. As, por ejemplo, a partir del acervo
documentario incorporado, este despacho fiscal ha accedido a verificar a travs del portal web del
Jurado Nacional de Elecciones <www.jne.gob.pe>, la informacin relacionada al Exp. N 1483-
2012, pudindose establecer lo siguiente:
a) Se trata de un expediente por apelacin de vacancia del alcalde del Consejo Distrital de Morales,
Sr. Edilberto Pezo Carmelo, siendo la causal: restricciones de contratacin;
b) El portal web ofrece una bsqueda detallada e informacin actualizada (consulta de expedientes
jurisdiccionales) a la cual cualquier ciudadano puede acceder sin costo alguno;
c) El Exp. N 1483-2012 a la fecha se encuentra en trmite;
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d) Tiene como antecedente el Exp. N 1154-2012 promovido contra el antes citado burgomaestre por
el mismo solicitante, peticionando su vacancia por sobrevenir los impedimentos de la LEM (causal).
e) El 13/11/12 el JNE emiti el Oficio N 4623-2012-SG/JNE donde se le hace de conocimiento al
actor que se est dando curso a su solicitud de traslado de vacancia (Exp. N 1154-2012) y se le re-
quiere fijar domicilio procesal. Dicha comunicacin epistolar fue recepcionada por Norith Dvila
Melndez (prima del solicitante) en fecha 15/11/12.
f) El 19/11/12 el alcalde de la Municipalidad Distrital de Morales suscribe el Oficio N 515-MDM-
2102 mediante el comunica al JNE que el Expediente N 1154-2012 de 560 folios acompaando
el recurso de apelacin presentado por el actor Flores Lpez contra el Acuerdo de Consejo Distri-
tal de Morales que rechaz el pedido de vacancia formulado, fue elevado mediante Oficio N 277-
2012-GM/MDM[10];
g) El 05/12/12 notificado al actor el 12/12/12, el pleno del Jurado Nacional de Elecciones emite
el Auto N 02 mediante el cual da por archivado (concluido) el Expediente N 1154-2012, ordenn-
dose que el mismo sea agregado como acompaado al Exp. N 1483-2012;
h) De la notificacin N 11045-2012-SG/JNE se observa que el solicitante Flores Lpez no cum-
pli con sealar domicilio procesal en Lima, siendo notificado con el Auto N 02 el 12/12/12 (Exp.
N 1154-2012);
i) El Secretario General del Jurado Nacional de Elecciones es el Dr. Roque Augusto Bravo Basalda.
2.6. As las cosas, queda claro que los hechos que se denuncian guardan estrecha relacin con un
procedimiento administrativo promovido por el actor y que se viene tramitando ante el intrprete
supremo en materia electoral JNE, cuya pretensin es lograr a vacancia del burgomaestre de su
distrito. Ergo, y a tenor de las propias documentales anexadas en calidad de acervo probatorio[11], es
evidente la existencia de un conflicto de ndole personal y es ello lo que motiva al denunciante contra
la autoridad edil, que involucra tambin a toda persona o institucin que a criterio de aquel, favo-
rezca al denunciado Pezo Carmelo. Solo de esa forma puede entenderse que se formule imputacin
penal contra el Secretario General del Jurado Nacional de Elecciones y el Gerente Municipal de
Morales, aduciendo que se le ha otorgado al procedimiento instaurado un trmite indebido e ilcito,
lo cual sin duda, es una falsa aseveracin. A mayor abundamiento: la consulta efectuada va web[12]
del Exp. N 1483-2012 adems de precisar que el mismo se encuentra en trmite, indica que se ha
programado Audiencia Pblica para el 29/01/2013 a horas 9:00 a.m.[13], a efectos de que el actor (o
su abogado, si lo considera pertinente), pueda sustentar ante el pleno del JNE su pretensin por el
trmino de cinco minutos, comunicacin que fuera notificada al denunciante en fecha 22/01/2013,
situacin que de ser desconocida por el actor Flores Lpez, es por cuanto no seal domicilio pro-
cesal conforme el mximo ente electoral le solicitara.
2.7. Dicho esto ltimo, y estando a que la pretensin del actor en instancia electoral (Exp. N 1483-
2012 - Apelacin de Vacancia del Alcalde del Consejo Distrital de Morales, Sr. Edilberto Pezo Car-
melo) viene experimentando un trmite regular y acorde al procedimiento establecido por ley, esta-
mos frente comportamientos y actuaciones funcionales que de modo alguno permiten ser encapsu-
ladas por el Derecho Penal dado su carcter fragmentario y de ltima ratio. De otra parte el anlisis
efectuado, genera la certeza de la no omisin de funciones o actos de corrupcin, y por ende, la no
responsabilidad de los funcionarios denunciados e intervinientes. Consecuentemente, mal hara la
[10] El Oficio N 277-2012-GM/MDM fue suscrito por el Gerente Municipal Ing. Mg. Sc. Jorge Saavedra Ramrez, en fecha 30/10/2012,
siendo la fecha de recepcin el 05/11/2012 segn consta del sello de la Oficina de Servicios al Ciudadano del JNE.
[11] Vase as, por ejemplo, las misivas cursadas a las legisladoras Anicama aez y Cuculiza Torre, insertas de folios 35 a 38 de la
carpeta fiscal.
[12] Y cuyos actuados se anexan a la carpeta fiscal por considerarlos necesarios.
[13] Notificacin N 0783-2013-SG/JNE.
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[14] Convertida por Resolucin de Fiscala de la Nacin N 1833-2012-MP-FN de fecha 19/07/2012 en Primera Fiscala Provincial
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima.
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1.4. En adicin a la imputacin generada contra el denunciado Calle Vidal, se le atribuye tambin
la comisin del delito de omisin de funciones (artculo 377 del Cdigo Penal) en tanto no aplic la
citada Directiva N 003-2011-MTC/21 que establece los parmetros: forma y modalidad para dis-
poner del acervo documentario de Provias Descentralizado.
1.5. Fluye tambin la denuncia ampliatoria presentada por Miguel Ysaac Cspedes Bravo quien la
formula en su condicin de auditor tcnico III del rgano de Control de Provias[15], generada contra
las personas de Ana Alinda Rojas Fuentes (Gerente de la Unidad Gerencial de Administracin de
Provas); Baldomero Moyano Piscoya (Jefe de Personal, Abastecimiento y Servicios de Provias); y
Wilfredo Alberto Bazalar Romero (reemplazante del Jefe de Personal, Abastecimiento y Servicios
de Provias), a quienes se les incrimina la comisin de los delitos de abuso de autoridad, peculado y
falsedad ideolgica. De la misma forma se comprende en la ampliacin de denuncia a los seores
Mario Manuel Fernndez Villalobos y Jorge Armando Gonzales Santilln (agentes de seguridad de
Provas) a quienes se les imputa la comisin del delito de falsedad material; igualmente se com-
prende a Claudia Ulloa Oliva (secretaria de la gerente de la Unidad Gerencial de Administracin
de Provias y miembro titular de Cafae) atribuyndosele la comisin del delito de peculado y false-
dad ideolgica; denuncia contra Miguel Ernesto Palacios Chvez y Katty del Carmen Freire Pinedo
(presidente y miembro de la Comisin Permanente de Procesos Investigatorios, respectivamente)
por la presunta comisin del delito de abuso de autoridad.
II. CONSIDERANDO
Primero: Resulta propicio enfatizar, conforme hemos reiterado en precursoras disposiciones, que
forma parte del debido Proceso con especial nfasis en un proceso penal, el pronunciamiento sobre
todos los ilcitos penales que en un hecho denunciado se pueda observar, ya sea en una denuncia ver-
bal o escrita, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva de los denunciantes, en tanto emerge como
obligacin del Ministerio Pblico[16], cual ente persecutor e investigador de un ilcito penal, luego
de analizar los hechos denunciados, otorgarle una debida calificacin jurdica, pues solo as ser
posible proyectar diligencias idneas con miras a obtener un caso que pueda resultar victorioso en
juzgamiento, reflejado esto ltimo en la correspondiente sancin a los responsables del hecho punible.
Segundo: En ese sentido, en primer lugar, corresponde analizar si la conducta atribuida a los impu-
tados se encuentra inmersa dentro del catlogo de ilcitos que el Cdigo Penal contempla en la sec-
cin IV Corrupcin de funcionarios. En efecto, la conducta atribuida a los denunciados a la sa-
zn, todos ellos funcionarios y/o servidores pblicos, tiene como sustento medular haber partici-
pado en el irregular e ilegal retiro de documentacin considerada como innecesaria (papel en des-
uso), la cual posteriormente fue vendida con el fin de obtener fondos destinados al Cafae, siendo
que el accionar cometido en realidad pretenda desaparecer documentos provenientes del Archivo
Central de Provias, que entre otros documentos contenidos en diversas cajas de cartn obraban
() los expedientes tcnicos concluidos y no concluidos de las obras que la institucin ejecuta
en el interior del Per () asimismo, los contratos, las adquisiciones y los pagos a proveedores[17],
desaparicin acaecida el 28/07/2011 fecha en la cual tuvo lugar la ceremonia de cambio de man-
[15] Tambin ostenta el cargo de Secretario de Organizacin y Bienestar Social del Sindicato de Provas.
[16] Tal como seala Pablo Snchez Velarde, en su obra El control constitucional de la investigacin preliminar y del auto de apertura
de instruccin; publicado en Gaceta del Tribunal Constitucional N 2, abril-junio 2006: Qu interesa en una investigacin preli-
minar? Cul es el aspecto central de la investigacin? En una investigacin dirigida por el fiscal o dirigida por la polica pero con
intervencin del Fiscal, que se renan los elementos bsicos, idneos para que luego se pueda calificar esta investigacin y luego
sustentar el ejercicio de la accin ante el Poder Judicial. Lo ms importante en una investigacin preliminar es actuar con objeti-
vidad, buscar elementos objetivos, elementos de prueba, que esto le sea til al fiscal para que pueda hacer una debida calificacin,
el fiscal puede encontrar en una investigacin preliminar los elementos suficientes para hacer su denuncia, quizs los elementos
contundentes del hecho delictuoso y la responsabilidad y con eso puede promover la accin penal ante el juez conforme al sistema
vigente.
[17] Extracto de la nota periodstica publicada por el diario Peru21 en fecha 01/09/11, que da cuenta de la supuesta sustraccin acaecida.
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Decisiones fiscales
do presidencial, situndonos dentro de un contexto en el cual de una parte haba escaso control
policial por encontrarse abocados a cubrir las actividades oficiales programadas, y en el caso de las
instituciones pblicas y privadas, una marcada ausencia de personal, escenario que facilit la desa-
paricin denunciada periodsticamente.
Tercero: Pues bien, teniendo en cuenta los aspectos sealados en el considerando precedente, se hace
necesario dejar sentado que el enfoque de este despacho fiscal, har nfasis en los aspectos medula-
res de la proposicin fctica y su encuadramiento o no en el tipo penal de exclusiva competencia
funcional del subsistema legal y por el cual esta fiscala asume el conocimiento de los hechos de-
nunciados, esto es el delito de peculado. As, es oportuno establecer que este delito constituye uno
de carcter especial y cuenta con los siguientes elementos materiales: a) existencia de una relacin
funcional entre el sujeto activo, los caudales y los efectos; b) la percepcin, administracin o custo-
dia; c) las modalidades de comisin: apropiacin o utilizacin en cualquier forma; d) el destinatario:
para s o para otro; y e) el objeto de la accin: los caudales o efectos; de lo que se colige que este
tipo penal, supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio
del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario pblico o de tercero. Por lo tanto, salta a
la vista que el principal anlisis a efectuar se centrar en determinar si los expedientes administra-
tivos presuntamente desaparecidos, pueden calzar como objeto de la accin del delito denunciado.
Cuarto: Efectivamente, cuestin relevante en el peculado y que conforma la tipicidad objetiva de
este ilcito es el patrimonio pblico, el cual est representado por los caudales o efectos referidos
precisamente en el artculo 387 del Cdigo Penal. En ese sentido, se entiende por caudales a toda
clase de bienes, en general con la nica exigencia que estn dotados de valor econmico; vale de-
cir, todos los bienes muebles o inmuebles que sean susceptibles de valoracin econmica[18], lo que
significa que necesariamente el bien deba poseer una magnitud que posibilite medir y comparar su
utilidad, expresado este en instrumentos monetarios. ntimamente ligado en el presente caso a la
cuanta o valor econmico, est la certeza de los bienes y/u objetos que supuestamente fueron ile-
gal e irregularmente retirados del Archivo Central de Provias, lo cual fuera ordenado como parte de
la investigacin promovida y plasmado tambin en la accin de control recomendada en el Infor-
me de Actividad N 029-2011-5403. En tal sentido, nos remontamos precisamente a la informacin
obrante a folios 1749, de fecha 10/07/12[19], brindada por la propia dependencia administrativa de la
institucin, esto es el rgano de Control Institucional de Provias Descentralizado, donde informan
que recin para inicios del ao 2013 se tiene programada la ejecucin de un Examen Especial al
Archivo Central de Provias Descentralizado, programa de auditora que incluir el caso del Retiro
de Documentos de los Archivos del Provias Descentralizado denunciado por el Diario Peru21, vale
decir que no se tiene certeza de la clase o tipo de documentacin que fue retirada, que a la postre
significa que a certidumbre no se sabe si el contenido de aquellos sacos retirados y posteriormente
vendidos al peso, fueron expedientes tcnicos o papel en desuso.
Quinto: Por otro lado, en lo referido al concepto de efectos, debe considerarse que ello se refiere
a todo tipo de documentos de crdito negociables, susceptibles de ser introducidos en el trfico co-
mercial y emitidos por la administracin pblica: valores en papel, ttulos, sellos, estampillas, bo-
nos, etc. Consecuentemente, entindase por ello que no todo tipo de documento que se encuentre
incorporado al inventario estatal puede y deba ser considerado y/o asimilado dentro del concepto
de efecto, sino tan solo aquellos que puedan ser factibles de ser introducidos en el trfico comer-
cial, precisamente as quedo establecido mediante criterio jurisprudencial, cuando la Corte Suprema
se pronunciara en sentido que los libros o documentos contables de las empresas estatales no son
[18] sAlinAs siCCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Segunda edicin, Grijley, 2011, p. 315 y ss.
[19] Requerida por este despacho fiscal como parte de los actos de investigacin desplegados y canalizada por el Ministerio de Trans-
portes y Comunicacin a travs de su Secretario General.
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caudales ni efectos[20], debido a que no son factibles de ser introducidos al trfico comercial, situa-
cin esta ltima que constituye un referente cardinal para el presente caso. En esta lnea interpreta-
tiva aun cuando fuese cierto que los expedientes tcnicos sustrados del Archivo Central de Provias
y vendidos como papel en desuso contenan documentacin de las obras que la institucin ejecuta
en el interior del pas, incluyendo los contratos, las adquisiciones y los pagos a proveedores, este
despacho fiscal no concibe cmo toda esta documentacin podra haber sido introducida en el
trfico comercial o tener el carcter de negociable, en la medida que solo son de utilidad para
las propias empresas contratistas y/o para Provias.
Sexto: Lo expuesto en el considerando precedente, afecta directamente al objeto material del delito,
el cual se erige como requisito sine qua non del mismo y que conforma la tipicidad objetiva, lo cual
imposibilita formalizar investigacin preparatoria contra los denunciados por el delito imputado
(peculado); en mrito a la inconcurrencia de los elementos objetivos del tipo penal, en concreto
el objeto de la accin; asimismo, no se evidencia conducta dolosa alguna, agregando a lo ex-
puesto que, si bien se aprecian irregularidades en el procedimiento a seguir (establecido en la Di-
rectiva N 003-2011-MTC/21), estos devienen en irregularidades de carcter administrativo, sin
ningn contenido penal, basamento por el cual es que es meritorio disponer la improcedencia de
formalizar investigacin preparatoria por el delito de exclusiva competencia del subsistema le-
gal de anticorrupcin.
Stimo: Sin embargo, de ser el caso que efectivamente la documentacin retirada de la institucin
se tratara de los expedientes tcnicos de las obras que la institucin ejecuta en el interior del pas,
ello tampoco implicara un tipo penal que lesione la Administracin Pblica, pues el cuerpo pu-
nitivo contempla dentro de los delitos contra la fe pblica, la hiptesis normativa del artculo
430, que prev el ilcito de supresin, destruccin u ocultamiento de documentos y, por lo tan-
to, el delito de peculado denunciado e investigado preliminarmente no se configurara, habida
cuenta que los supuestos que este ltimo ilcito penal establece, ms bien podran ser factibles de
subsumirse en aquel.
Octavo: Dicho esto ltimo, y estando a que no se vislumbran actos de corrupcin de funcionarios,
cuyo conocimiento e investigacin son de exclusiva competencia funcional especializada, empero
quedando pendiente pronunciamiento y eventualmente investigacin sobre los dems ilcitos de-
nunciados, es que deviene en necesario derivar los actuados a la Mesa nica de Partes de las fisca-
las provinciales penales de Lima, para su distribucin y su pronunciamiento de acuerdo a sus atri-
buciones legales, por parte del despacho competente.
Noveno: Finalmente, previo al presente pronunciamiento, el suscrito quiere dejar sentado que tuvo
presente tanto la Disposicin N 02 de fecha 20/02/12 como la Disposicin REA N 025-2012-5FS-
PDCF-MP-FN de fecha 28/03/12, dejando en claro que esta ltima se gener debido a una elevacin
de actuados por la no formalizacin de investigacin preliminar que estableciera aquella, debien-
do dejar sentado tambin que el pronunciamiento evacuado por la fiscala provincial de aquel en-
tonces estribaba y hacia especial nfasis en la no concurrencia de causa probable y elementos de
conviccin (Vide folios 296 y 299) susceptibles de enarbolar una investigacin preliminar; en tanto
que la disposicin expedida por el superior jerrquico y que declarara Nula la Disposicin N 02,
haca mencin a una defectuosa motivacin de la recurrida, motivo por el cual orden la emisin
de un nuevo dictamen fiscal; situaciones estas diametralmente ajenas y distintas al actual pronun-
ciamiento que este despacho fiscal tiene y que determina la no promocin de la accin penal sobre
el delito denunciado: peculado.
[20] Exp. N 4174-96-Junn (roJAs VArgAs. Jurisprudencia penal comentada. Ob. cit., p. 668).
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2.1. Las empresas constructoras para ser beneficiadas de la ley - Pymemicro y pequea em-
presarios, tiene que estar registrada e inscrita en el Registro Nacional de Micro y Pequea
Empresa (Remype) del Ministerio de Trabajo
2.1.1. La denuncia de parte hace nfasis que la entidad edil y la Empresa RMC Constructora SAC
suscriben en fecha 17 de mayo de 2010 el Contrato N 355-2010-O/MDA, de adjudicacin directa
selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA, respecto de la obra Mejoramiento de pistas y veredas
en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje Jos Ugarteche de la Urbanizacin Grumete Medina, distrito de
Ate - Lima. Indican que la empresa contratista al momento de suscribir el contrato, en la clusula
octava presenta una declaracin jurada del 14 de mayo de 2010, solicitando se le retenga el 10 % del
costo total de la obra por concepto de garanta de fiel cumplimiento, ello en atencin a que la empre-
sa se encontrara dentro de los alcances de la Ley N 28015 Ley de Promocin y Formalizacin de
la Micro y Pequea Empresa, sin embargo, la empresa aludida al momento de la firma del contrato
no se encontraba registrada en el Registro Nacional de la Micro y Pequea empresa del Ministerio
de Trabajo, y no se encontrara comprendida dentro de los alcances de la Ley N 28015, por ello
no sera beneficiaria de la retencin del 10 % del monto total de la obra, por ello estara obligada a
presentar la carta fianza de fiel cumplimiento, equivalente al 10 % del monto total de la obra, ello
de conformidad al artculo 155 del D.S. N 184-2008-EF Reglamento de la Ley de Contrataciones.
2.1.2. Siendo as, a criterio de la dependencia denunciante, existira una confabulacin entre los
exfuncionarios y/o servidores y la empresa sealada, y habran hecho participar como postor a
la citada y favorecindola presuntamente con la adjudicacin directa selectiva antes mencionada.
2.2. Los contratistas solo son beneficiarios de la pyme cuando el plazo de ejecucin de la obra
sea igual o mayor a 60 das
2.2.1. Precisan que segn el artculo 1 de la Ley N 29034, establece que en los contratos de obra que
celebran las Mypes pequeas y Micro empresas con el Estado, para que puedan otorgar la retencin
del 10 % del monto total del contrato, en sustitucin de presentar la garanta de fiel cumplimiento
mediante carta fianza, solo sera procedente cuando el plazo de ejecucin de la obra sea igual o ma-
yor a sesenta das calendarios. La empresa mencionada y la entidad edil pactan que el plazo de la
ejecucin de la obra es de 45 das calendarios.
2.2.2. Segn la incriminacin efectuada, se tendra que la Empresa RMC Constructora SAC que
cuando celebr el contrato N 355-2010-O/MDA, por el plazo de ejecucin de 45 das calendarios,
no se encontrara presuntamente con el beneficio de la retencin del 10 % porque la obra no era
igual o mayor a 60 das calendarios.
2.2.3. Por ello los funcionarios denunciados y el contratista al haber firmado el contrato habran in-
fringido presuntamente la Ley N 28015 y contra el texto expreso de la Ley N 29034, habran ac-
tuado todos presuntamente en contubernio para que la empresa mencionada sea presumiblemente
favorecida con la adjudicacin directa selectiva antes indicada.
2.2.4. Igualmente se hace mencin a un accionar doloso en modalidad agravada, en la medida que
el exalcalde denunciado no ha comunicado a la Contralora General de la Repblica, respecto del
contrato de ejecucin de la obra donde se ha optado por la retencin del 10% en sustitucin de la
obligacin de presentar la carta fianza de fiel cumplimiento, con su actuar el exburgomaestre habra
infringido lo dispuesto por la disposicin complementaria de la Ley N 29034.
2.3. Los metrados de obra ejecutados sern formulados y valorizados para los pagos corres-
pondientes conjuntamente por el contratista y el inspector o supervisin
2.3.1. Se hace mencin que al revisar los metrados y las valorizaciones de la obra para los pagos co-
rrespondientes, solo estara firmado por el contratista gerente general de la empresa sealada Alex
Armando Lora La Rosa y no se encontraran firmadas las valorizaciones por el inspector o super-
visor de la obra, como lo exigira el artculo 197 del D.S. N 184-2009-EF Reglamento de la Ley
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de Contrataciones del Estado. Agregando en el escrito de denuncia que las valorizaciones efectua-
das no estaran refrendadas con firma y posfirma por el ingeniero residente y el ingeniero inspector.
2.3.2. Indican que todos los denunciados incumplieron presuntamente con las formalidades prescri-
tas por la ley y habran actuado concertadamente para favorecer a la empresa contratista y obtener
presuntamente beneficios a su favor y con perjuicio de la entidad.
2.4. Liquidacin de conformidad de la obra y devolucin del fondo de garanta
2.4.1. El inspector de obra, Ing. Julio Csar Olazabal Padilla, mediante Informe N 0108-2010/JOP-
SGEOP-GOP/MDA del 15 de octubre de 2010, informa que la empresa sealada ha presentado la
liquidacin final de la obra materia de contrato, informando que estara conforme, por lo que le co-
rrespondera la devolucin de S/. 23,694.14 producto de la retencin del 10 % del monto contrata-
do, en atencin a la Ley N 28015.
2.4.2. Asimismo, sealan en la denuncia que con el Comprobante de Pago N 6929 del 18 de octubre
2010, se habra realizado un libramiento indebido e ilegal de la devolucin del fondo de garanta a
favor de la empresa contratista indicada. Adicionando que no existira la solicitud de la empresa ad-
juntando copia de la resolucin de alcalda que apruebe la liquidacin tcnica financiera, requisito
para la liberacin del fondo de garanta.
2.4.3. Sealan que al haberse devuelto el fondo de garanta con una carta simple del inspector, con-
cluyen presuntamente que la administracin municipal habra estado coludido y concertado para
librar el fondo de garanta mencionado, por lo que existira un agravio econmico en contra de la
comuna por el monto de S/. 23,694.14. Los denunciados no habran cumplido con lo dispuesto en
los artculos 211 y 212 del D.S. N 184-2008-EF reglamento de la Ley de Contrataciones.
2.4.4. Agregan a su escrito de denuncia que va web del Sistema Integrado de Administracin Fi-
nanciera (SIAF) - MEF, habran obtenido datos de los aos 2007, 2008, 2009 y 2010 relacionado a
la obra materia de contrato y habran encontrado que las valorizaciones presuntamente se hicieran
fuera de los plazos tcnicos y habran encontrado comprobantes de pago indebido.
2.4.5. Tambin, sealan que para retirar el fondo de garanta, la empresa en mencin, debera requerir
el desembolso adjuntando copia simple de la resolucin de alcalda consentida, siendo el ltimo acto
administrativo de la ejecucin de la obra, hecho que no se habra presentado. Asimismo, imputan al
Jefe de la Oficina de Tesorera - Mario Osores Suito presuntamente responsabilidad administrativa
y penal, quien no habra solicitado la resolucin de alcalda debidamente consentida para proceder
a la devolucin del fondo de garanta. Del mismo modo, imputan al denunciado Mario Ticona Hua-
can - jefe de la Oficina de Contabilidad, presuntamente no haber verificado la existencia de la do-
cumentacin adecuada y, sin embargo, habra dispuesto mediante memorando la devolucin de la
retencin del fondo de garanta del 10 % indicado, con lo que habra incurrido en responsabilidad
administrativa y penal. Por otro lado, tambin se incoa denuncia contra el extitular de la comuna,
siendo parte de la concertacin ilegal, haber designado personal de confianza a todos los denunciados
III. DILIGENCIAS ACTUADAS A NIVEL PRELIMINAR
Realizadas las diligencias preliminares para determinar si han tenido lugar los hechos materia de
incriminacin e individualizar a las personas involucradas en su comisin conforme ya se precis
en el punto precedente mediante Disposicin N 01-2012, del 12 de julio del 2012[21], se dispone
abrir investigacin preliminar en sede fiscal[22], contra Juan Enrique Dupuy Garca, Lus Umezawa
Yokoyama, Ruth Acosta Zevallos, Mario Ticona Huacn, Mario Osores Suito, Anglica Jurez
Mera, Eduardo Martn Lecaros Chvez, Julio Csar Olazabal Padilla y Moiss Molina Gavilano por
la comisin de los delitos de malversacin de fondos, colusin ilegal y peculado. Asimismo, con-
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Decisiones fiscales
tra Renzo Rafael Cabrera Matos (gerente general de la Empresa RMC CONSTRUCTORA SAC)
como cmplice primario.
Mediante declaracin testimonial de fecha 03 de agosto del 2012[23], el denunciante Julio Martn
Magino Suyn, se ratific en todos los extremos de su denuncia interpuesta. Con fecha 27 de agosto
del 2012 obra el Oficio N 01141-2012-CG/SGE[24] de la Contralora General de la Repblica me-
diante el cual informa que el rgano Superior de Control y el rgano de Control Institucional de la
Municipalidad de Ate durante el periodo 2010-2012 no han realizado labores de control en el que se
comprenda el proceso de seleccin. Adjudicacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA,
de fecha 17 de mayo de 2010, respecto a la obra de Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basi-
lio Rocabado y Pasaje Jos Ugarteche de la Urbanizacin Grumete Medina, distrito de Ate - Lima.
Mediante Oficio N 1346-2012/SG[25] el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emi-
te informe en el que detalla los procesos de seleccin en los que la empresa RMC Constructora SAC
haya ejecutado (adjudicado y/o contratado), que segn relacin adjunta, son un total de 36 procesos.
Con fecha 27 de septiembre del 2012 el ente edil en la persona de su procurador Pblico Municipal,
Dr. Julio Martn Magino Suyn presenta documental considerada a su criterio como prueba privi-
legiada el Informe Tcnico N 035-MDA/2012[26] emitido por el Ing. civil Rolando Andrs Luque
Contreras, mediante el cual haciendo un recuento de los hechos materia de imputacin, procede a
efectuar una calificacin jurdica (tipificacin), ratificando los ilcitos incriminados y denunciados,
adicionando el de usurpacin de funciones y asociacin ilcita para delinquir.
Con fecha 9 de octubre de 2012 se recibe la declaracin indagatoria de la investigada Ruth Mery
Acosta Zevallos[27] quien niega los cargos imputados, aduciendo no haber participado en el proceso
de seleccin (Adjudicacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA) y que si se procedi
con la liberacin de la retencin del fondo de garanta fue por cuanto la Subgerencia de Obras P-
blicas mediante Informe N 645-2010-MDM-GOB-SGEOP, precis que la obra se encontraba con-
forme y consentida, ello en merito al Memorando N 620-2010-MDA/OGA-OC.
Con fecha 10 de septiembre del 2012 obra la declaracin indagatoria del investigado Luis Heichi
Umezawa Yokoyama[28], en la cual niega enfticamente la imputacin efectuada, sealando adems
que el rea encargada de la liquidacin de las obras, entre las que destaca el proceso de seleccin
(Adjudicacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA) fue la Subgerencia de Obras P-
blicas, al igual que la liberacin de la retencin del fondo de garanta depende de la autorizacin de
dicha misma dependencia.
IV. CONDUCTA ATRIBUIDA Y TIPIFICACIN
Conforme ya se expuso en su oportunidad, mediante Disposicin N 01 este despacho fiscal, proce-
di a abrir investigacin preliminar contra Juan Enrique Dupuy Garca, Lus Umezawa Yokoyama,
Ruth Acosta Zevallos, Mario Ticona Huacn, Mario Osores Suito, Anglica Jurez Mera, Eduardo
Martn Lecaros Chvez, Julio Csar Olazabal Padilla y Moiss Molina Gaviln; asimismo, contra
el gerente general de la empresa RMC Constructora SAC Renzo Rafael Cabrera Matos como cm-
plice primario. Que previa calificacin y juicio de tipicidad, se descartaron algunos ilcitos de la
amalgama de delitos incoados por el denunciante, atribucin de la cual est facultado este Minis-
terio Pblico cual titular de la accin penal y garante de la legalidad que constitucionalmente se le
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
ha conferido. Ergo, los delitos materia de investigacin nicamente son: malversacin de fondos,
peculado y colusin ilegal.
Delimitado el espectro analtico que se har de los comportamientos denunciados con los delitos
materia de investigacin, toca hacer un recuento sucinto de los elementos constitutivos del delito
de malversacin de fondos, el cual a la sazn de los alcances del artculo 389 del cuerpo punitivo
vigente al momento que se suscitaron los hechos (modificado por Ley N 27151 del 07 de julio de
1999), sanciona que:
El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin defi-
nitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomen-
dada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o
asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la fun-
cin encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos.
Queda claro que el objeto especfico de tutela penal, es (...) preservar la correcta y funcional apli-
cacin de los fondos pblicos; es decir, la racional organizacin en la ejecucin del gasto y en la
utilizacin y/o empleo del dinero y bienes pblicos. En suma, se trata de afirmar el principio de le-
galidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio. Consecuente-
mente, el sujeto agente en este tipo penal puede ser tan solo el funcionario o servidor pblico que
administra el dinero o bienes que le han sido confiados en razn del cargo que desempea al inte-
rior de la Administracin Pblica (relacin funcional), dndole a estos, sin sacarlos de la Adminis-
tracin, (...) un destino diferente al previamente establecido; lesionando o poniendo en peligro el
servicio o la funcin pblica encomendada (...); cabe destacar que dicha afectacin constituye una
condicin objetiva de punibilidad, siendo que para que esta sea merecedora de sancin penal, es ne-
cesario advertir una lesividad real que comprometa seriamente la funcionalidad de los servicios y la
funcin pblica encomendada; ya que si esta afectacin o lesin no ocurre, el delito no se configura.
El delito submateria es de carcter eminentemente doloso, vale decir, que el sujeto infringiendo sus
deberes, acta con conocimiento del fin o destino indebido y definitivo que est dando a los bienes
y dinero; la ley penal nacional no castiga las formas culposas de malversacin; y se consuma ins-
tantneamente al producirse o verificarse la aplicacin o empleo definitivo de los bienes en destinos
distintos a los previstos...Naturalmente, que es presupuesto del delito que los bienes o dinero hayan
tenido un destino establecido previamente, pues de no ser as el acto de disposicin oficial distinto
que realiza el sujeto pblico ser atpico de malversacin de fondos.
El ilcito en mencin se configura cuando el agente, siempre funcionario o servidor pblico, de
modo definitivo, otorga o da al dinero o bienes del Estado que funcionalmente administra un desti-
no diferente al previamente establecido, lesionando o poniendo en peligro el servicio o la funcin
pblica encomendada. De la estructura de este delito aparecen diversos elementos objetivos, por lo
que, el supuesto fctico a que se refiere la denuncia debe contener tales elementos a efecto de ade-
cuarse en el tipo penal, caso contrario no se configurar.
Uno de los elementos objetivos del tipo est referido al dinero o bienes del Estado. En cuanto a los
bienes, estos estn referidos a aquellos que tienen valor econmico, aun cuando sea nfimo. Este
dinero o bien del Estado debe estar confiado al agente, o tenerlo este bajo su posesin mediata o
inmediata, en razn del cargo que desempea al interior de la Administracin Pblica, a lo que se
denomina la relacin funcional.
Por otro lado, el artculo 387 del Cdigo Penal, en sus cuatros prrafos, comprende el tipo penal de
peculado en sus distintas modalidades (doloso simple, culposo, agravado), el cual fue modificado
por el artculo nico de la Ley N 26198, publicada el 13 de junio de 1993, cuyo texto es el siguiente:
468
Decisiones fiscales
El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro,
caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su
cargo, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asisten-
ciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no me-
nor de cuatro ni mayor de diez aos.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o
efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.
As, pues, a la luz del plano doctrinario, Lus Miguel Reyna Alfaro, considera que en su forma bsica
el delito de peculado doloso simple, se puede expresar a travs de dos diversas acciones: Apropia-
cin y utilizacin (de cualquier forma); configurndose el mismo cuando el funcionario o servidor
pblico se apropia o utiliza en su beneficio personal o de terceros, de caudales o efectos pblicos
que le hayan sido confiados, en razn del cargo que desempea dentro de la Administracin. Aho-
ra bien, no basta con verificar los comportamientos tpicos apropiar o utilizar, sino que, los mismos
que deben contener ciertos elementos para su configuracin; estos son, en tal virtud, los elementos
materiales del tipo penal:
a) Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende
por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente tpico,
esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar
y cuidar los caudales o efectos.
b) La percepcin, no es ms que la accin de captar o recepcionar caudales o efectos de proceden-
cia diversa pero siempre lcita. La administracin, que implica las funciones activas de manejo y
conduccin. La custodia, que importa la tpica posesin que implica la proteccin, conservacin y
vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos.
c) Apropiacin o utilizacin. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que perte-
necen al Estado, apartndolo de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica y colocndose
en situacin de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de
las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse para
s o para un tercero.
d) El destinatario: para s. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropindose l mismo
de los caudales o efectos, pero tambin puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro,
se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de trnsito al dominio final del tercero.
e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido econmico, incluido el di-
nero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial
pblico, incluyendo los ttulos valores negociables.
El primer prrafo describe dos conductas tpicas, por tanto, habr peculado por apropiacin, cuan-
do el agente se apodera o apropia de caudales o efectos que le fueron confiados para su percepcin,
administracin o custodia; en ese caso el sujeto activo no aplica los bienes a la funcin para la que
han sido destinados, sino que dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo pa-
trimonio. Habr peculado por utilizacin cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se be-
neficia de los caudales o efectos pblicos, sin el propsito de apoderarse de ellos. En el agente no
hay nimo de o propsito de quedarse o aduearse, sino simplemente de servirse del bien pblico
en su propio beneficio o de terceros. Esta es la diferencia entre el peculado por apropiacin y por
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
utilizacin, pues mientras en el primero, el agente obra con animus rem sibi habendi, es decir, con
la intencin de incorporarlos a su patrimonio; mientras, que en el segundo, el agente tan solo obra
con el nimo de aprovechar o disfrutar del bien. La jurisprudencia nacional clarifica lo antes sea-
lado la modalidad de peculado por distraccin o utilizacin implica una separacin del bien de la
esfera pblica y una aplicacin privada temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego a
la esfera pblica, lo que no es posible tratndose de dinero.
Respecto al bien jurdico que se protege en este tipo penal, conforme seala el mismo autor, existen
cuatro diversas posiciones en torno al mismo: el patrimonio pblico (a), la lealtad en el ejercicio de
la funcin pblica y en la gestin de los recursos pblicos (b), el patrimonio pblico en concurrencia
con el ejercicio regular de la funcin pblica (c) y el correcto funcionamiento de la Administracin
Pblica y el principio de imparcialidad.
A las cuatro posturas anteriormente expuestas, habra que incorporar una quinta posicin de orden
jurisprudencial: aquella adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica mediante Acuer-
do Plenario N 4-2005/CJ-116 (e) la cual observa que la proteccin penal que se proporciona a tra-
vs del artculo 387 del Cdigo Penal se encuentra dirigida a dos objetos especficos: a) garantizar
la no festinidad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica; y b) evitar el abuso de
poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcio-
nales de lealtad y probidad.
Por su parte, Fidel Rojas Vargas, seala que el objeto genrico de la tutela penal es proteger el nor-
mal desarrollo de las actividades de la Administracin Pblica, agregando tambin que por tratarse
el peculado, de un delito pluriofensivo, el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos me-
recedores de proteccin jurdico-penal: a) Garantizar el principio de no festividad de los intereses
patrimoniales de la Administracin Pblica, y b) Evitar el abuso del poder del funcionario o servidor
pblico, que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el principio cons-
titucional de fidelidad a los intereses pblicos al que estn obligados los funcionarios y servidores,
coincidiendo en este sentido con la jurisprudencia sealada previamente.
Manuel A. Abanto Vsquez, precisa que en este tipo penal, adicional al ya conocido bien jurdico
correcto funcionamiento de la Administracin Pblica en un Estado social y democrtico de de-
recho, tambin se encuentra el patrimonio: el patrimonio de la Administracin Pblica, la fe y la
confianza pblica depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar o custodiar bienes
de la Administracin Pblica, la seguridad con que la Administracin Pblica, la seguridad con la
Administracin Pblica quiere preservar los bienes pblicos, lo cual es equivalente al cumplimien-
to de deberes del funcionario para con el Estado.
Finalmente, Ramiro Salinas Siccha, seala que respecto al bien jurdico en este tipo penal, se identi-
fica tres posiciones bien definidas: la primera que considera que se protege el patrimonio del Estado,
la segunda sostiene que se protege el regular ejercicio de las funciones del funcionario o servidor
pblico y la ltima, que sostiene que el delito de peculado es pluriofensivo, citando la ejecutoria
suprema del 23 de enero de 2003, en el que se afirma que en el delito de peculado el bien jurdico
es el normal desarrollo de las actividades de la Administracin Pblica, garantizando el principio
de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administracin y evitando el abuso de poder
de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes de
lealtad y probidad. (Exp. N 3630-2001-Ucayali).
Ahora bien, ya llegado a este punto, corresponde presentar un desarrollo a la luz de la doctrina y la
jurisprudencia de otro delito perteneciente a la misma familia delictiva: Colusin, preceptuado en
el artculo 384 del Cdigo Penal, el mismo que sanciona:
El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de pre-
cios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o
comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose
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Decisiones fiscales
con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos.
As entonces, la accin tpica se delimita por el verbo defraudar al Estado, a travs de una acti-
vidad colusoria con los interesados, donde deviene indispensable la concurrencia de las dos partes
intervinientes. Es un delito de resultado, condicionado a la concertacin. La intervencin penal es
subsidiaria y complementaria a los procesos administrativos de control. Por lo que, tambin se afir-
ma: Los principios de legalidad, eficiencia y economa tienen un plausible contenido constitucional-
administrativo, pero no pueden ser promovidos por el Derecho Penal, sin que ello deje de importar
la violacin al principio de intervencin mnima.
El bien jurdico protegido, es mltiple: a) Preservar el patrimonio pblico; b) Garantizar la in-
tangibilidad de los roles especiales, y c) Asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad
funcional. En resumen, el bien jurdico genrico es el normal y recto funcionamiento de la Ad-
ministracin Pblica que resulta manifestacin material del Estado, el bien jurdico protegido es-
pecfico es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica.
El trmino interesados es una locucin que engloba a todos quienes contratan () con el Esta-
do, sean estos contratistas extraneus absolutos (extraos a la administracin pblica) o relativos.
Aquellos pueden adquirir la calidad de cmplices primarios, con mayor razn si el tipo penal est
redactado de modo que requiere de estos concurrentes necesarios para perfeccionar la conducta t-
pica. En el caso que el particular que contrata con el Estado, se admite la teora de la unidad del
ttulo de imputacin, castigndolo como partcipe extraneus.
V. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE SUSTENTAN EL ARCHIVO
Sobre el delito de malversacin de fondos
5.1. Es conveniente recalcar que la atribucin fundamental del Ministerio Pblico en el presente
caso consiste en analizar, ante una imputacin como la propuesta por el procurador municipal de-
nunciante, si esta satisface las exigencias mnimas de orden fctico, jurdico y probatorio que el ar-
tculo 336.1 del vigente Cdigo Procesal Penal, consagra como presupuestos del ejercicio pblico
de la accin penal va formalizacin de investigacin preparatoria.
5.2. Deviene en pertinente tambin, puntualizar ciertos criterios en relacin al mbito de interven-
cin delictiva en el ilcito denunciado. A saber, criterio uniforme resulta ser la categorizacin del
delito de malversacin de fondos como un delito especial propio o conocido tambin como delito
de infraccin de deber, por lo que, es importante asumir como un parmetro rector la cualidad par-
ticular del sujeto activo, es decir que, este debe ser un funcionario o servidor pblico. Sin embargo,
no basta con que el sujeto tenga la cualidad de funcionario, sino que aquel adems debe mantener
una relacin funcionarial con el dinero o bienes, en calidad de Administracin[29] (as lo exige el tipo
penal analizado). En consecuencia, solo se puede imputar como autor (a) del delito de malversacin
de fondos a la persona que tenga el deber de administrarlos. As, en el presente caso, este deber co-
rresponda al gerente municipal de la Municipalidad de Ate[30], Luis Umezawa Yokoyama, quien, al
final de cuentas, es el nico que podr responder (de ser el caso) como autor del delito denunciado.
[29] En palabras de ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Se trata de un funcionario pblico con la funcin de administrar bienes y de
darles una aplicacin pblica determinada. Ver en: Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano.
Palestra Editores, Lima, 2003, p. 381.
[30] De conformidad al Manual de Organizacin y Funciones - MOF, as como del Reglamento de Organizacin y Funciones - ROF,
de la Municipalidad Distrital de Ate, aprobados mediante Ordenanza N 178-MDA (ROF) y Ordenanza N 198-MDA (CAP)
insertos en copias de folios 230 a 302; en cuya virtud, se atribuye como funcin especfica, al gerente municipal (cargo ostentado
en su momento por el denunciado Umezawa Yokoyama), entre otras: d) Planificar, organizar, dirigir y controlar las funciones de la
administracin y los servicios municipales, siendo responsable del cumplimiento de sus objetivos y metas.
471
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
5.3. Siendo ello as, la imputacin contra Juan Enrique Dupuy Garca, Ruth Acosta Zevallos, Mario
Ticona Huacn, Mario Osores Suito, Anglica Jurez Mera, Eduardo Martn Lecaros Chvez, Julio
Cesar Olazabal Padilla y Moiss Molina Gavilano, as como a Renzo Rafael Castaeda Matos[31], en
condicin de exalcalde de la Municipalidad Distrital de Ate, jefe de la Oficina General de Adminis-
tracin, jefe de la Oficina de Contabilidad, jefe de la oficina de Tesorera, jefe de la Oficina de Lo-
gstica, subgerente de Ejecuciones de Obras Pblicas, Inspector de Obra, jefe de la Oficina de Presu-
puestos y gerente general de la Empresa RMC Constructora SAC, respectivamente limitadamente,
deber efectuarse a ttulo de participacin, cuya naturaleza accesoria comunica la dependencia que
su conducta tiene respecto de la conducta del presunto autor. En este sentido, de corroborar luego
del anlisis a efectuar que la conducta desplegada por el denunciado Umezawa Yokoyama es tpi-
ca, recin se proceder a analizar la conducta del o los partcipes, ello, en aplicacin del principio
de accesoriedad. Caso contrario, de verificar la atipicidad de la conducta de la primera, carecer de
relevancia emitir pronunciamiento por los segundos[32].
5.4. Y bien, teniendo en cuenta los aspectos sealados en los considerandos precedentes, queda claro
que el enfoque de este despacho fiscal se materializar en los aspectos medulares de la proposicin
fctica y su encuadramiento o no en el tipo penal denunciado. De esta forma, como punto de partida,
es oportuno establecer que este delito, segn seala la doctrina[33], se sintetiza en cuatro conductas
especficas: a) dar aplicacin oficial diferente a aquella destinada; b) comprometer sumas superio-
res a las fijadas; c) invertir en forma no prevista; y d) utilizar los fondos en forma no prevista. Sin
embargo, la conducta para que sea categorizada como delito, no se agota en el cumplimiento taxa-
tivo de las modalidades descritas, sino que, adems, implica la existencia de elementos que doten
de sustantividad a dicho injusto, como la afectacin al servicio pblico, la misma que debe im-
portar una significativa afectacin a la actuacin ordinaria de la administracin. As tambin, debe
existir una relacin normativa entre la conducta constitutiva de tipicidad penal con la perturbacin
del servicio pblico, en el entendido de que dicho estado de afectacin no sea consecuencia de otro
factor causal o concomitante, lo que implicara la falta de necesidad y merecimiento de pena de la
conducta tpica en cuestin[34].
5.5. Dicho lo anterior, es de ver que, el delito de malversacin de fondos constituye un abuso de la
funcin pblica, con el cual adems de lesionar los intereses del fisco (ataque directo al patrimo-
nio del Estado), se lesiona tambin los de la administracin en sentido amplio (atentado contra la
regularidad con que los caudales pblicos deben administrarse)[35], aun cuando en el presente caso,
en el escrito de denuncia se exponen diversas actuaciones y omisiones en torno al Proceso de Ad-
judicacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA (Contrato N 355-2010-O/MDA so-
bre la obra Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje Jos Ugarteche de
la Urbanizacin Grumete Medina, distrito de Ate - Lima), sin embargo, en ningn extremo se pre-
cisa el nexo causal que permita engarzar las imputaciones formuladas con el delito (malversacin
472
Decisiones fiscales
de fondos); sin embargo, ello no es bice para que este despacho fiscal no efecte un anlisis de la
incriminacin efectuada.
5.6. En efecto, en tanto la presente investigacin tiene como ncleo central de imputacin, el Pro-
ceso de Adjudicacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA, se ha procedido a cotejar,
compulsar y analizar la documentacin referida al mismo, de lo cual se concluye en forma feha-
ciente en primer lugar, que la obra se encontr presupuestada y aprobada. As, por ejemplo: el
expediente de contratacin estuvo debidamente aprobado por el jefe de la Oficina de Contabilidad
segn Memorando N 219-2010-MDA/OGA-OC de fecha 14 de abril de 2010, el mismo que inclu-
ye el expediente tcnico[36] debidamente aprobado por Resolucin de Gerencia de Obras Pblicas
N 0022 de fecha 12 de abril de 2010, la declaracin de viabilidad de proyecto de inversin pblica
Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje Jos Ugarteche de la Urba-
nizacin Grumete Medina, distrito de Ate - Lima, debidamente declarado viable mediante Cdigo
SNIP 148742 y el Formato SNIP 15 expedido por la Unidad Formuladora de fecha 12 de abril del
2010; asimismo, en mrito al documento de bases integradas de la ejecucin de la obra (obrante a
folios 401 a 498) establece en forma meridiana la disponibilidad presupuestal para dar inicio a la
ejecucin de la obra, esto es revela un valor referencial de S/. 236,941.38 y cuya fuente de finan-
ciamiento es: Fuente 5, Recursos Determinados, Rubro 07, Fondo de Compensacin Municipal, se
rigi por el sistema a Precios Unitarios.
5.7. En adicin a lo antes expuesto, una vez ejecutada la obra y al verificarse que la misma estuvo
conforme y consentida, se procede a emitir el Informe N 645-2010-MDA/GOP-SGEOP (obrante a
folios 39)[37], lo cual en concordancia con el Memorando N 620-2010-MDA/OGA-OC fue la razn
por la cual la Oficina de Contabilidad procede a aprobar la devolucin del importe correspondiente
depositado como garanta de fiel cumplimiento.
5.8. Siendo as, queda claro que no existen los presupuestos objetivos para considerar que se dio
una aplicacin definitiva diferente a los recursos pblicos de la Municipalidad Distrital de Ate por
parte del exgerente de dicha comuna: Luis Umezawa Yokoyama y que por ende vincule a alguno
de los exfuncionarios pblicos tambin denunciados. Consecuencia necesaria, sera tambin que la
misma situacin sera aplicable al investigado en grado de complicidad primaria Renzo Rafael Ca-
brera Matos en su calidad de Gerente General de la Empresa RMC Constructora SAC.
Sobre el delito de peculado
5.9. Conforme ya se expuso (Vide. 5.5.) el denunciante al momento de circunscribir su mbito de
imputacin (exposicin fctica) no aporta o precisa el sustento medular que vincule con el delito de
peculado. En buena cuenta, escrito de denuncia no seala en forma expresa la ley que aplican con el
razonamiento jurdico a la que esta les ha llevado, as como los fundamentos fcticos que sustentan
su imputacin, respetando los principios de jerarqua de normas y de congruencia.
5.10. As, por ejemplo, es de verse que el procurador recurrente interpuso la presente denuncia,
realizando una incriminacin contra los denunciados (funcionarios o servidores pblicos), empero
los hechos que imputados resultan genricos y vagos respecto a la circunstancias cmo se habran
suscitado los mismos. Lo propio se repite en su declaracin testimonial (folios 118 a 121) pese a
habrsele requerido conforme fluye del punto 1.1. de la parte dispositiva de la apertura de inves-
tigacin preliminar que comparezca ante este despacho a efecto de aclarar y/o precisar los hechos
denunciados, con lo cual queda claro la abierta oposicin a lo preceptuado en el artculo 328.1 del
CPP (2004). Entindase que as toda denuncia de parte que se promueve, se espera contenga una
exposicin de hechos (imputacin) de acuerdo a criterios de racionalidad y razonabilidad, es decir,
[36] Que obra a folios 513 de la carpeta fiscal y que fuera presentado por la Municipalidad Distrital de Ate a requerimiento de este
despacho fiscal en el marco de la investigacin desplegada.
[37] Documento que precisamente la procuradura municipal anexa en calidad de medio probatorio que acompaa la denuncia incoada.
473
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
respetando las reglas de la lgica formal y ajustndose a lo previsto por el Derecho y las conduc-
tas sociales aceptadas. Lo contrario como ocurre en el presente caso, no solo rebasa y vulnera el
principio lgico de congruencia[38], sino que adems conlleva a una imputacin difusa y poco co-
rrecta, dejando la sensacin que la denuncia promovida obedece a fines protervos y vindicativos.
5.11. En tal sentido, en materia jurdico penal, lo que determina el contenido de una imputacin
no es la sola invocacin de uno o varios delitos, sino por el contrario, la descripcin detallada
y veraz de la conducta delictiva incurrida, hecho que por lo dems en el presente caso no
se presenta. Sin embargo, lo ms saltante son los elementos de conviccin, por lo menos a nivel
indiciario, que sugieran que efectivamente la conducta denunciada es de carcter delictivo y, por lo
tanto, ameritara continuar con la investigacin preparatoria ejercindose la respectiva accin pe-
nal, situacin una vez ms ausente.
5.12. Por el contrario, de los actos de investigacin realizados en la investigacin preliminar, queda
s acreditada la inexistencia de apropiacin de alguna forma para s o para un tercero de los cauda-
les o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le hayan sido confiados a los imputados
en mencin por razn de su cargo. A mayor abundamiento, fluye del expediente tcnico Mejora-
miento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje Jos Ugarteche de la Urbanizacin
Grumete Medina, distrito de Ate - Lima obrante de folios 513 a 626, que la obra fue declara viable
mediante Cdigo SNIP del PIP: 148742 y el Formato SNIP 15 expedido por la Unidad Formuladora
de fecha 12 de abril de 2010; asimismo en mrito al documento de bases integradas de la ejecucin
de la obra (inserto a folios 401 a 498) establece en forma meridiana la disponibilidad presupuestal
para dar inicio a la ejecucin de la obra, por un valor referencial de S/. 236,941.38 y cuya fuente de
financiamiento es: fuente 5, recursos determinados, rubro 07, fondo de compensacin municipal y
sistema a precios unitarios.
5.13. Conforme se corrobora, el expediente tcnico de la tantas veces referida obra fue aprobado
mediante Resolucin de Gerencia N 00022 su fecha 12 de abril de 2010 que fluye en copia cer-
tificada a folios 511, cuya buena pro fuera otorgada a la Empresa RMC Constructora SAC, cele-
brndose con fecha 17 de mayo del 2010 el Contrato N 355-2010-O/MDA, documento en el cual
se detallan las precisiones y especificaciones contractuales, quedando claro tambin que la obra fue
concluida satisfactoriamente, ello en mrito al Acta de Recepcin de Obra, obrante a folios 24 y 25
de la propia carpeta fiscal e incorporado por el actor como acervo probatorio de su escrito de de-
nuncia, y es precisamente en mrito a determinar que la obra estuvo conforme y consentida, es que
el rea de la entidad edil (Oficina de Contabilidad) procede a aprobar la liberacin de la retencin
depositada como garanta de fiel cumplimiento.
5.14. Anotada as la inferencia a la que este Despacho ha llegado, implica tambin asegurar que la
imputacin no genera vulnerabilidad capaz de demoler el principio de presuncin constitucional de
inocencia. Ya la jurisprudencia anota que para enervar la inicial presuncin constitucional de ino-
cencia que ampara a todo procesado debe constatarse la objetividad de la prueba y que esta haya
sido vlidamente adquirida y practicada; adems, ella debe ser suficiente, ya que no basta que se
hayan utilizado medios de prueba sino que es preciso que del empleo de tales medios se llegue a un
resultado probatorio que permita sustentar racionalmente la culpabilidad y a su vez fundar razona-
blemente la acusacin[39].
[38] VillAViCenCio ros, Alfredo. (In)Validez y Alcances de la Resolucin de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia, en el caso de la Falsificacin del Milln De Firmas. En: [<www.justiciaviva.org.pe/informes/2.pdf>] del Consorcio
Justicia Viva.
[39] Sala Penal Consulta N 217-99-Callao. Tomado de ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal Patrimonial. Biblioteca de
Jurisprudencia, Grijley, 1998-2000, p. 55.
474
Decisiones fiscales
5.15. Estando a lo antes expuesto, resulta evidente que la mera sindicacin no es suficiente para sos-
tener la acusacin. As lo estatuyo la Corte Superior de Justicia del Callao, siguiendo el criterio de la
mxima instancia judicial: Al existir contra el acusado la sola sindicacin del agraviado responsa-
bilizndolo del arrebato del bien mueble, no existiendo otra prueba que corrobore tal afirmacin ni
siquiera acta de incautacin de lo presuntamente robado, por lo que siguiendo el criterio de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica materializado en numerosas ejecutorias, no puede condenarse
con la sola sindicacin de la parte agraviada[40].
5.16. Incluso el propio Tribunal Constitucional ha convenido en el fundamento jurdico N 22 de la
sentencia recada en el Exp. N 0618-2005-HC/TC: La doctrina establece que la garanta se asienta
en ideas fundamentales, cuales son: el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso penal
que corresponde actuar a los jueces y tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en
autnticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal
la evidencia de la existencia no solo del hecho punible, sino tambin la responsabilidad penal que
en l tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin[41].
5.17. As las cosas, del examen de la documentacin recopilada en la presente investigacin y de
las declaraciones recepcionadas, podemos arribar a la conclusin de que no concurren los elemen-
tos objetivos y menos subjetivos exigidos por el tipo penal de peculado, subsistiendo nicamente
la sola sindicacin del denunciante (procurador pblico municipal de la Municipalidad Distrital de
Ate), que no ha sido escoltada con elemento objetivo alguno que permita siquiera asumir que, a par-
tir de la incriminacin es posible verificar presunciones fundadas, indicios razonables o elementos
suficientes referentes y exigencias necesarias que hagan viable la formalizacin de investigacin
preparatoria por parte de ente persecutor del delito: el Ministerio Pblico.
Sobre el delito de colusin
5.18. Ahora bien, no obstante lo anteriormente precisado, cabe anotar que en el escrito de denun-
cia el actor hace alusin a diversos actos que denotaran una concertacin ilegal entre los exfuncio-
narios denunciados y Renzo Rafael Cabrera Matos en su calidad de gerente general de la Empresa
RMC Constructora SAC:
Este actuar del contratista de presentar de declaracin jurada solicitando retencin del 10 % del
monto de la obra, sin estar registrado en el Registro Nacional de la Micro y Pequea Empresa
del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, hace concluir que tanto los funcionarios de-
nunciados y el gerente general de la empresa tambin denunciada, actuaron en contubernio para
favorecer a la empresa contratista () En consecuencia, se tiene que concluir que todos los fun-
cionarios denunciados de la Municipalidad de Ate y el contratista, actuaron en contubernio y con-
certaron dolosamente para beneficiar con el contrato al contratista (sic), y beneficiarse as con la
utilidad generado (sic) por la obra () Una simple carta del inspector de obra no es suficiente
para liberar el fondo de garanta, por el contrario la actuacin dolosa de la administracin muni-
cipal y de todos los funcionarios denunciados hace concluir que los denunciados han actuado en
contubernio para favorecer al contratista y favorecerse de la misma, porque de otro modo no se
explica la razn del porqu actuaron contra el texto expreso y claro de la ley, infringiendo el
artculo 211 del D.S. N 184-2008-EF - Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado ().
5.19. Queda claro que la figura penal bajo anlisis en su estructura tpica, requiere que el funcio-
nario pblico que interviene por razn de su cargo o comisin especial, concierte con los particu-
lares en la adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operacin similar, con la finalidad de defraudar los intereses del Estado, o que ese acuerdo, resulte
[40] Sentencia de la Corte Superior de Justicia del Callao (Primera Sala Penal) del 22/11/99, Exp. N S/N. Tomado de ROJAS VARGAS,
Fidel. Jurisprudencia Penal Patrimonial. Grijley, Lima, 2000, p. 269.
[41] Exp. N 0618-2005-HC/TC, Fundamento Jurdico N 22.
475
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
defraudatorio para los intereses del mismo. En consecuencia, en la comisin del delito de colusin,
estamos ante un comportamiento engaoso al inters pblico, por parte del funcionario pblico, que-
brantando su rol asumido y violando el principio de confianza depositado en l.
5.20. Estando al tipo penal denunciado, el mismo que exige como requisito tpico para ser autor del
mismo tener la calidad de funcionario o servidor pblico y tambin como participe al extraneus. Con-
secuentemente, queda claro que todos los denunciados, al momento de la comisin de los supuestos
hechos delictivos, se encontraban integrados dentro de la funcin pblica, en tanto que la persona de
Renzo Rafael Cabrera Matos, en tanto Gerente General de la Empresa RMC Constructora SAC cuyo
grado de participacin ha sido comprendido a nivel de cmplice primario, ser el sujeto extraneus.
5.21. Estando que todos los denunciados calzan perfectamente dentro de los presupuestos que exi-
ge el tipo objetivo (sujeto activo) del delito de colusin, queda claro tambin como consecuencia
de la exigencia tpica antes precisada, que aquellos deben haber intervenido en la operacin defrau-
datoria, lo que significa que a partir de sus atribuciones funcionales o competencia funcional, ha-
yan accedido a participar en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o
cualquier otra operacin semejante, cuyo corolario dentro de un comportamiento criminal, haya
sido la concertacin con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros con
el consecuente latrocinio al erario estatal.
5.22. Estando a la delimitacin tpica ya sealada, y segn los hechos materia de investigacin,
advirtindose que las imputaciones por este delito se circunscriben en la celebracin del Contrato
N 355-2010-O/MDA de fecha 17 de mayo de 2010, se concluye que los actos colusorios se resu-
miran en: a) Que se le ha permitido al contratista acogerse al beneficio de la retencin del 10 % del
monto total de la obra como garanta, pese a no estar, segn refiere el denunciante, inscrita en el Re-
gistro Nacional de la Micro y Pequea Empresa del Ministerio de Trabajo y Promocin de Empleo,
habiendo estado obligada en consecuencia, a presentar la carta fianza de fiel cumplimiento equi-
valente al 10 % de la obra; y b) Que se le haya otorgado dicho beneficio, pese a que ello solo sera
posible cuando el plazo de ejecucin de la obra sea igual o mayor a 60 das calendarios, cuando el
presente proceso Adjudicacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA, tuvo como plazo
de ejecucin 45 das calendario.
5.23. Asimismo, conforme ya se viera en el punto 5.2. en cada delito incriminado debe delimitarse
la imputacin a quien nicamente sea fctica y jurdicamente sindicar como autor del delito de Co-
lusin. Estando a lo antes expuesto, el juicio de tipicidad en el delito materia de anlisis, recaera
nicamente en el exalcalde[42], los miembros del Comit Especial[43] a cargo la elaboracin, organi-
zacin, conduccin y ejecucin del Proceso de Seleccin de Adjudicacin Directa Selectiva
N 0037-2010-CEPOP-O/MDA, la Gerencia de Obras Pblicas[44] dependencia encargada de la ce-
lebracin del Contrato N 355-2010-O/MDA y la Oficina de Contabilidad[45] que es el rea que de-
vuelve el 10 % de la retencin por concepto de garanta de fiel cumplimiento.
5.24. Pues bien, las funciones del alcalde se encuentran delimitadas en el artculo 20 de la Ley or-
gnica de municipalidades y en el manual de organizacin y funciones, donde en ninguno de ambos
cuerpos normativos se precisa o se otorga facultades para participar en alguna etapa de los procesos
de contratacin, suministros, licitaciones, etc., a favor del Estado; por ello, no es posible imputarle
participacin alguna en la adjudicacin materia de cuestionamiento. Ms aun, se ha determinado,
que el comit especial encargado del Proceso deAdjudicacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA,
fueron quienes procedieron a revisar el Expediente de contrataciones de la obra Contrataciones de
476
Decisiones fiscales
la Ejecucin de la Obra Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje Jos
Ugarteche de la Urbanizacin Grumete Medina, distrito de Ate - Lima.
5.25. Es ms, el mencionado Comit luego de realizar todo el procedimiento de contrataciones te-
niendo en cuenta las bases integradas y luego de evaluar las propuestas tcnicas y financieras, otor-
ga la buena pro a la empresa RMC Constructora SAC, estando meridianamente acreditado, que el
imputado Dupuy Garca no particip en el proceso de contrataciones, ni en la respectiva suscripcin
del contrato (folios 14 al 20), documento que fuera firmado por Eduardo Martn Lecaros Chvez
en representacin de la comuna distrital, y de otra parte Renzo Rafael Cabrera Matos, en represen-
tacin de la antes aludida empresa. Por ende, el referido extitular de la comuna quedara fuera del
espectro de imputacin formulada.
5.26. Por otro lado, los miembros del comit especial a cargo del Proceso de Seleccin de Adjudi-
cacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA tenan asignadas funciones y competen-
cias determinadas por el artculo 31 el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, es decir, conducir el proceso encargndose de su la elaboracin, organizacin, conduccin
y ejecucin, desde la preparacin de las bases, integracin de las bases, registro de postores, aper-
tura de propuestas tcnicas y econmicas, hasta el consentimiento de la buena pro, conforme a las
copias del proceso de seleccin y adjudicacin que obran de folios 228 a 704.
5.27. Queda claro, entonces, que segn lo prescrito por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado y su Reglamento, las funciones de dicho comit especial culminaran luego de otorgada
la Buena pro, no siendo requisito para el otorgamiento de la misma, o siquiera para participar en el
citado proceso de seleccin, estar inscrito en el Registro Nacional de la Micro y Pequea Empresa
del Ministerio de Trabajo y Promocin de Empleo, conforme consta en las bases integradas, con
lo que se tiene que el referido proceso de contrataciones fue llevado con normalidad y regularidad.
Consecuentemente, los integrantes del comit especial, habindose sujetado al rol asignado dentro
de la Administracin Pblica hacen imposible poderles reprochar la infraccin de la especial posi-
cin de garante que es el delito de colusin (delito de dominio), en tanto y en cuanto no se denota
acto de concertacin alguno con el extraneus, mxime si se tiene en cuenta la atipicidad absoluta de
sus conductas en tanto y en cuanto no intervinieron en la suscripcin del contrato.
5.28. En lo que respecta a la Gerencia de Obras Pblicas encargada de la suscripcin del Contrato
N 355-2010-O/MDA, tenemos que es parte de la imputacin formulada, que la empresa ejecutora
de la obra present una declaracin jurada autorizando se le retenga el 10 % del monto total de la
obra como garanta de fiel cumplimiento, cuando no se encontraba registrada como Remype, de-
biendo este despacho precisar al respecto debemos indicar que de acuerdo al documento obrante
a folios 334 se tiene la acreditacin Remype de la citada contratista empresa RMC Constructora
SAC, certificado expedido el 1 de abril de 2010 figurando tambin que dicha empresa postulo su
inscripcin en el Registro Nacional de la Micro y Pequea Empresa el 23 de abril del 2009. Ergo,
es claro que para la fecha de postulacin a la obra Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basi-
lio Rocabado y Pasaje Jos Ugarteche de la Urbanizacin Grumete Medina, distrito de Ate - Lima
la referida persona jurdica si se encontraba facultada para solicitar los beneficios de micro y pe-
quea empresa ante cualquier entidad pblica. Este punto llama la atencin, en tanto el documento
de acreditacin ha sido proporcionado por la propia entidad edil, es decir, queda claro que la impu-
tacin formulada por el despacho del procurador pblico municipal de Ate falta a la verdad o lo que
es peor, deviene en maliciosa.
5.29. De otro lado, con respecto a la devolucin del 10 % monto total del contrato, se reitera lo ya
expuesto en el punto 5.13, esto es que la obra fue concluida satisfactoriamente, ello en mrito al
Acta de Recepcin de Obra (folios 24 y 25), y es precisamente por cuanto la obra estuvo conforme
y consentida, es que el rea de la entidad edil (Oficina de Contabilidad) procede a aprobar la libe-
racin de la retencin depositada como garanta de fiel cumplimiento.
477
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
5.30. En cuanto al extremo referente a no haber sido tomado en cuenta que para que la empresa
contratista ganadora de la buena pro, se acoja a la retencin del 10 % del monto total, el plazo de
ejecucin de la obra debe ser igual o mayor a 60 das, es necesario invocar el principio de subsidia-
riedad del Derecho Penal, toda vez que este despacho no encuentra o verifica lesin alguna cuando
menos alguna que pueda ser medida cuantitativamente que afecte al bien jurdico protegido en el
presente delito, al haber otorgado dicho beneficio y no haber tomado en cuenta lo establecido en el
artculo 1 de la Ley N 29034 (Ley que establece la homologacin de los contratos de obra con los
contratos de bienes y servicios que celebren las Mype con el Estado para poder otorgar la retencin
del 10 % del monto total del contrato como garanta de fiel cumplimiento), mxime, si dicha norma
tambin seala en su artculo 2: (...) Prompyme facilita el acceso de las Mype a las contrataciones
del Estado. En las contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios, as como en la ejecucin y
consultora de obras, las entidades del Estado prefieren a los ofertados por las Mype, siempre que
cumplan con las especificaciones tcnicas requeridas, situacin que enfrentaramos a lo sumo, como
una infraccin de ndole administrativo, para lo cual existen otras instancias de control distintas al
Derecho Penal que puedan confluir.
5.31. Un punto adicional y que es tenido en cuenta por este despacho fiscal, y es precisamente por
ello que empezamos analizando los delitos de peculado y malversacin de fondos, los cuales una
vez descartados, tienen directa incidencia en el de colusin y es que, debido a la inexistencia de ele-
mentos de conviccin que den sustento a una posible defraudacin patrimonial al Estado, elemen-
to objetivo necesario para su configuracin, abonan tambin para determinar que no se configura
el delito de colusin.
5.32. Con respecto a la participacin (complicidad primaria) de la persona de Renzo Rafael Cabrera
Matos en su calidad de gerente general de la empresa RMC Constructora SAC, deviene en inexora-
ble evocar lo expuesto por el insigne Percy Garca Cavero: cuando varios sujetos toman parte de un
delito, no es correcto diferenciar, como hace la teora de la participacin como ataque accesorio al
bien jurdico, entre un injusto del autor y un injusto del partcipe, sino que se trata de un solo injusto
penal. En este sentido, lo primero que debe determinarse es si el injusto comn ha entrado en un es-
tadio punible para poder hacer responsable a los distintos intervinientes. No obstante, no basta una
simple intervencin en la etapa previa o en la ejecucin del delito para responder penalmente, sino
que es necesario que normativamente se considere a los intervinientes componentes para la realiza-
cin del injusto comn. Sin embargo, al no existir un hecho tpico atribuible a un autor o autores,
resulta en consecuencia tambin atpica cualquier conducta referida a ttulo de cmplice como se da
en el presente caso, debindose tener en cuenta los considerandos precedentes.
5.33. Del mismo modo, respecto al delito de asociacin ilcita para delinquir, el hecho que se haya
descartado un acuerdo ilcito para favorecer a la empresa contratista, y de otro lado la inexistencia
de fundadas presunciones que permitan avizorar conductas delictivas de peculado y malversacin
de fondos, tenemos que tambin refleja la carencia de una estructura compleja, con un proyecto que
va ms all del hecho denunciado; as tambin, al no haberse acreditado un perjuicio al ente edil, no
se afirma la tipicidad de los hechos denunciados como abuso de autoridad; y, finalmente, la inexis-
tencia de un dato fctico que revele la omisin de denuncia, permite desvirtuar su configuracin.
5.34. Finalmente, conforme ya se expuso en los numerales precedentes, los hechos expuestos en
el escrito de denuncian instauran imputaciones difusas (Vide. 5.5., 5.10. y 5.11.) y por otro lado se
ha comprobado a tenor de los propios medios probatorios aportados (Vide. 5.6., 5.7. y 5.28) por la
dependencia denunciante[46], que el actor conoca la falacia de sus argumentos y en algunos casos
tergivers los hechos, situacin que este despacho no puede pasar por alto, tanto ms si queda claro
[46] Procuradura Pblica Municipal de la Municipalidad Distrital de Ate, Jefaturada en aquel entonces por el Abog. Julio Martn
Magino Suyn.
478
Decisiones fiscales
que el propio espritu del ordenamiento procesal asumido por el subsistema anticorrupcin (CPP
2004) es que no en cualquier caso el Ministerio Pblico debe promover la accin penal va forma-
lizacin de investigacin preparatoria, debiendo descartar aquellos que obedecen fines protervos,
como ocurre en el presente caso, donde es evidente el perjuicio causado para el propio sistema de
justicia penal; ello por cuanto, innecesariamente se destinaron esfuerzos, recursos, personal y tiem-
po dicho en otras palabras: a partir de la denuncia incoada se ech a andar todo el engranaje esta-
tal, para una investigacin, en la cual la imputacin primigenia conforme ya se precis es difusa,
falaz y maliciosa; en desmedro de otros casos ms importantes y que requieren especial atencin.
Colateralmente con tal proceder se promueve la lenidad y la sobrecarga procesal, lastres que ms
agobian al sistema de justicia. A mayor abundamiento, en este mismo Despacho se desarrollaron
02 (dos) investigaciones preliminares Caso N 79 y 95-2012, ambas con similar relato fctico y ju-
rdico a la materia de anlisis, lo que importa un indicio adicional que se ha pretendido incoar una
denuncia penal motivada por un nimo vindicativo o un afn de perjudicar polticamente a los de-
nunciados, circunstancias todas estas que no pueden ser asumidas a nivel de peccata minuta, sino
que por el contrario ameritan que el despacho fiscal correspondiente y llamado por ley se avoque a
investigar estos hechos que presumiblemente configuraran el delito de denuncia calumniosa,
ilcito previsto y penado en el artculo 402 del cuerpo sustantivo vigente.
VI. DECISIN FISCAL
Por estas consideraciones, el Tercer Despacho de Investigacin de la Segunda Fiscala Provincial
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima DISPONE:
1. No procede formalizar y continuar con la investigacin preparatoria, contra JUAN ENRIQUE
DUPUY GARCA; LUIS UMEZAWA YOKOYAMA; RUTH ACOSTA ZEVALLOS; MARIO
TICONA HUACAN; MARIO OSORES SUITO; ANGLICA JUAREZ MERA; EDUARDO
MARTN LECAROS CHVEZ; JULIO CSAR OLAZABAL PADILLA y MOISS MOLI-
NA GAVILANO, quienes presuntamente habran en forma concertada incurrido en los delitos de
Asociacin ilcita para delinquir y contra la Administracin Pblica en su modalidad de malversa-
cin de fondos, colusin, peculado, abuso de autoridad y omisin de denuncia; y contra RENZO
RAFAEL CASTAEDA MATOS - gerente general de la empresa RMC Constructora SAC en su
calidad de cmplice primario de los antes citados ilcitos, en agravio del Estado.
2. REMTASE copias certificadas de los principales actuados de la presente carpeta fiscal y DE-
RVENSE a la Mesa nica de Partes de las Fiscalas Provinciales Penales de Lima Este; a efecto
que el despacho fiscal correspondiente acte de acuerdo a sus prerrogativas y atribuciones, de con-
formidad a lo expuesto en la parte considerativa (5.34.) de la presente disposicin; Oficindose a la
Oficina de Coordinacin de este Despacho Corporativo.
3. ARCHVESE los actuados en el modo y forma de ley, hacindole saber a la denunciante, que en
caso no estuviese conforme con la presente disposicin, puede solicitar dentro del plazo conferido
por ley (artculo 334.5 del CPP); asimismo se le hace saber que en caso aporte nuevos elementos de
conviccin, puede solicitar se reexamine los actuados conforme lo dispone el artculo 335.2 del CPP.
4. NOTIFICAR la presente disposicin a las partes procesales, as como al denunciante, con arre-
glo a ley.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Fun-
cionarios de Lima
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
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Decisiones fiscales
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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Decisiones fiscales
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
DERVESE INVESTIGACIN
FALTA DE COMPETENCIA POR RAZN DE LA MATERIA
Cdigo de Carpeta Fiscal N 30-2011
Fiscal responsable: Constante Carlos Avalos Rodrguez
Disposicin:
Dado cuenta: Con la Disposicin N 01-2011-MP-2FPPC-2DI/SR-J y las copia certificadas que se
anexan; Y CONSIDERANDO: PRIMERO: El Segundo Despacho de Investigacin de la Segun-
da Fiscala Provincial Penal Corporativa de San Romn - Juliaca ha ordenado mediante Disposicin
N 01-2011-MP-2FPPC-2DI/SR-J remitir copias certificadas de los actuados a las fiscala provin-
ciales penales corporativas de Chiclayo y Trujillo a efectos de que se investigue una serie de delitos
atribuidos a funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario que se habran cometido en las sedes
de Chiclayo y Trujillo; SEGUNDO: Es del caso que por haber la referencia en la mencionada dis-
posicin de que se tiene que investigar un delito de cohecho pasivo propio se han remitido los ac-
tuados a esta Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funciona-
rios; sin embargo, de la revisin y anlisis de las fojas que conforman la carpeta fiscal se tiene que
la nica referencia fctica que se hace a una posible comisin del delito en mencin se halla en fojas
17, donde afirmando su realizacin se cuestiona el no traslado del interno Jos Eusebio Santamara
Damin hacia el establecimiento penitenciario de Juliaca de la Oficina Regional Altiplano - Puno;
siendo que las conductas que habran tenido lugar en la Provincia de Trujillo no se adecuan a dicho
tipo legal sino ms bien de haberse efectivamente perpetrado, tal y como lo refiere la denuncia de
parte se adecuaran a los ilcitos penales de abuso de autoridad y de falsedad genrica; TERCE-
RO: El artculo 21 del CPP 2004 prescribe: La competencia por razn del territorio se establece
en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometi el hecho delictuoso o se realiz el ltimo
acto en caso de tentativa, o ceso la continuidad o permanencia del delito; 2. Por el lugar donde se
produjeron los efectos del delito; 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del
484
Decisiones fiscales
delito; 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado; 5. Por el lugar donde domicilia el imputado;
siendo que de la simple lectura de la norma materia de glosa se puede advertir con facilidad que los
criterios que otorga para determinar la competencia por razn del territorio han sido establecidos
guardando una relacin de prelacin; por lo que el criterio plasmado en el numeral 1 del artculo en
mencin ha sido fijado por el legislador de 2004 como regla y primera opcin de determinacin de
competencia; razn por la cual la investigacin del delito de cohecho pasivo propio compete por
razn del territorio a la Fiscala Provincial Penal de Chiclayo; habiendo indicado incluso la
Disposicin N 01-2011-MP-2FPPC-2DI/SR-J emitida por el Segundo Despacho de Investigacin
de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de San Romn - Juliaca la remisin de copias
certificadas de los actuados para tal finalidad, por lo que no resulta necesario que el suscrito ordene
remisin alguna; CUARTO: Las cosas como han quedado expuestas en la parte final del conside-
rando segundo de la presente disposicin, no hay razones para que esta Fiscala Provincial Penal
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios conozca de la presente carpeta
pues la investigacin se habr de referir a delitos que se hallan fuera de su mbito de competencia
por razn de la especialidad; POR LO QUE SE DISPONE: REMITIR la presente carpeta fiscal
a la Fiscala Provincial Penal Corporativa de la Provincia de Trujillo de Turno.-
Trujillo, marzo 25 de 2011.
* Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios
de La Libertad
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
criminis existen tres fiscalas que poseen vocacin de competencia por razn
del territorio, las de Santiago de Chuco, La Esperanza y Trujillo, pues en estos
tres lugares se estaran perpetrando los hechos materia de la denuncia de
parte; resultando necesario, por tanto, determinar cul de estas tres fiscalas
finalmente tiene que, por mandato legal, asumir la investigacin del delito.
Para ello debe repararse en que el CPP 2004 establece en su artculo 31:
Existe conexin de procesos en los siguientes casos: 1. Cuando se imputa
a una persona la comisin de varios delitos; 2. Cuando varias personas apa-
rezcan como autores o partcipes del mismo hecho punible; 3. Cuando va-
rias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido
diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes; 4. Cuando el hecho
delictuoso ha sido cometido para facilitar otro delito o para asegurar la im-
punidad; 5. Cuando se trate de imputaciones recprocas.
La glosa realizada permite percatarnos que en el presente caso nos halla-
mos ante un supuesto de conexin procesal y que se trata del previsto en el
numeral 1 del artculo 31 del Cdigo. Para esta afirmacin debe partirse se-
alando que si bien la denuncia de parte hace referencia a diversos delitos
que vendran cometiendo un total de catorce ciudadanos, en ningn mo-
mento se hace mencin a que todos estos hayan venido actuando en deci-
sin conjunta, debindose entender entonces, a contrario sensu, que cada
una de dichas personas han actuado de manera individual (idea que se for-
talece cuando se repara en que pese a haber contado con asesora de abo-
gado defensor en la referida denuncia, no se menciona que la misma se in-
terponga por el delito de asociacin ilcita, lo que en atencin a los hechos
s expresamente precisados resultara ineludible en caso de que se tratase
de una actuacin en decisin conjunta de los denunciados).
Lo dicho hace que no resulten aplicables las causales de conexin consisten-
tes en 2. Cuando varias personas aparezcan como autores o partcipes del
mismo hecho punible o en 3. Cuando varias personas vinculadas por una
misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiem-
po y lugar diferentes. Resultando, como sealamos supra, de aplicacin la
causal de 1. Cuando se imputa a una persona la comisin de varios delitos,
en razn a que lo que la denuncia de parte hace en sus fundamentos de he-
cho es imputar varios delitos a cada uno de los denunciados.
Establecidas as las cosas queda por sealar que el artculo 32 del CPP 2004
prescribe que: En los supuestos de conexin previstos en el artculo 31,
la competencia se determinar: 1. En el numeral 1), le corresponde al juez
que conoce del delito con pena ms grave. A igual gravedad, corresponde
al juez que primero recibi la comunicacin prevista en el artculo 3; por
lo que se debe concluir que, por razn del territorio, la llamada a conocer y
perseguir es la Fiscala Provincial de Santiago de Chuco. El fundamento de
lo dicho se halla en que los hechos ms graves materia de denuncia son los
referidos a la presunta comisin de delitos de hurto y de tenencia y uso il-
cito de explosivos que se habran producido en la Provincia de Santiago de
Chuco, siendo de mucho menor gravedad el de receptacin (recurdese que
en la fundamentacin fctica de la denuncia se dice que los bienes extra-
dos son transportados hacia la ciudad de Trujillo para ser almacenados en
486
Decisiones fiscales
487
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
En este sentido, el criterio plasmado en el numeral 1 del artculo en mencin ha sido fijado por el
legislador del 2004 como regla y primera opcin, pudiendo recurrirse al criterio contenido en el nu-
meral 2 nicamente en los casos en que no sea posible determinar con certeza el lugar donde se
cometi el hecho delictuoso o se realiz el ltimo acto en caso de tentativa, o ceso la continuidad o
permanencia del delito, siendo que si ello s es posible no resulta necesario recurrir al criterio de
el lugar donde se produjeron los efectos del delito.
Lo mismo habr de ocurrir cuando se trate de la aplicacin de los numerales 3 y 4, esto es, solo se
podr emplear el criterio fijado en el numeral 3 cuando no sea posible determinar con certeza los
lugares a que hacen referencia los numerales 1 y 2; y, por su parte, solo se podr emplear el criterio
fijado en el numeral 4 cuando no sea posible determinar con certeza los lugares a que hacen refe-
rencia los numerales 1, 2 y 3.
En el contexto normativo fijado, en el caso materia del presente pronunciamiento se debe indicar
que del anlisis de los hechos materia de notitia criminis existen tres fiscalas que poseen voca-
cin de competencia por razn del territorio, las de Santiago de Chuco, La Esperanza y Trujillo[47],
pues en estos tres lugares se estaran perpetrando los hechos materia de la denuncia de parte; resul-
tando necesario, por tanto, determinar cul de estas tres fiscalas finalmente tiene que, por mandato
legal, asumir la investigacin del delito.
Para ello debe repararse en que el CPP 2004 establece en su artculo 31: Existe conexin de pro-
cesos en los siguientes casos: 1. Cuando se imputa a una persona la comisin de varios delitos; 2.
Cuando varias personas aparezcan como autores o partcipes del mismo hecho punible; 3. Cuando
varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos puni-
bles en tiempo y lugar diferentes; 4. Cuando el hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar otro
delito o para asegurar la impunidad; 5. Cuando se trate de imputaciones recprocas.
La glosa realizada permite percatarnos que en el presente caso nos hallamos ante un supuesto de
conexin procesal y que se trata del previsto en el numeral 1 del artculo 31 del Cdigo. Para esta
afirmacin debe partirse sealando que si bien la denuncia de parte hace referencia a diversos deli-
tos que vendran cometiendo un total de catorce ciudadanos, en ningn momento se hace mencin a
que todos estos hayan venido actuando en decisin conjunta, debindose entender entonces, a con-
trario sensu, que cada una de dichas personas han actuado de manera individual (idea que se forta-
lece cuando se repara en que pese a haber contado con asesora de abogado defensor en la referida
denuncia no se menciona que la misma se interponga por el delito de asociacin ilcita, lo que en
atencin a los hechos s expresamente precisados resultara ineludible en caso de que se tratase de
una actuacin en decisin conjunta de los denunciados).
Lo dicho hace que no resulten aplicables las causales de conexin consistentes en 2. Cuando va-
rias personas aparezcan como autores o partcipes del mismo hecho punible o en 3. Cuando va-
rias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles
en tiempo y lugar diferentes. Resultando, como sealamos supra, de aplicacin la causal de 1.
Cuando se imputa a una persona la comisin de varios delitos, en razn a que lo que la denuncia
de parte hace en sus fundamentos de hecho es imputar varios delitos a cada uno de los denunciados.
Establecidas as las cosas, queda por sealar que el artculo 32 del CPP 2004 prescribe que: En los
supuestos de conexin previstos en el artculo 31, la competencia se determinar: 1. En el numeral
1), le corresponde al juez que conoce del delito con pena ms grave. A igual gravedad, corresponde
al juez que primero recibi la comunicacin prevista en el artculo 3; por lo que se debe concluir
que, por razn del territorio, la llamada a conocer y perseguir es la Fiscala Provincial de Santiago
[47] Es de puntualizar que la fiscala de esta ltima provincia resulta territorialmente competente para los delitos de receptacin, pero
no para los delitos de hurto y de tenencia y uso ilcito de explosivos que fueron denunciados como que se habran producido en la
Provincia de Santiago de Chuco.
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Decisiones fiscales
de Chuco. El fundamento de lo dicho se halla en que los hechos ms graves materia de denuncia
son los referidos a la presunta comisin de delitos de hurto y de tenencia y uso ilcito de explosi-
vos que se habran producido en la Provincia de Santiago de Chuco, siendo de mucho menor grave-
dad el de receptacin (recurdese que en la fundamentacin fctica de la denuncia se dice que los
bienes extrados son transportados hacia la ciudad de Trujillo para ser almacenados en los grandes
depsitos que existen en el Parque Industrial, La Esperanza, El Porvenir, Alto Moche, la avenida
Federico Villarreal).
Finalmente, se debe sealar que si bien las normas citadas en la argumentacin efectuada por el sus-
crito han sido construidas para determinar la competencia judicial, resultan aplicables analgica-
mente en el presente caso para resolver el problema de competencia fiscal planteado por la denuncia
de parte, al tratarse esta ltima de una situacin que no ha sido expresamente regulada en nuestro
nuevo ordenamiento procesal penal.
POR LO EXPUESTO:
ESTA FISCALA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA RESULTA INCOMPETENTE PO
RAZN DEL TERRITORIO PARA CONOCER DE LA DENUNCIA presentada por el ciuda-
dano Juvenel Arstides Castro Glvez por los delitos de HURTO AGRAVADO y de TENENCIA
ILCITA DE EXPLOSIVOS (previstos en los artculos 186 y 279 del Cdigo Penal); del mis-
mo modo que resulta INCOMPETENTE POR RAZN DE CONEXIN respecto del delito de
RECEPTACIN (previsto en el artculo 194 del Cdigo Penal); debiendo derivarse a la Fiscala
Provincial Mixta de Santiago de Chuco.-
Trujillo, agosto 14 de 2009.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo.
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Decisiones fiscales
Expresando, finalmente, que la persona de Vctor Manuel Pereda Manay ha amenazado con matar-
le y desalojarle de la propiedad donde vive y que con gente desconocida ronda la propiedad donde
vive para intimidarle y no dejarle desenvolverse libremente.
II. DE LA FALTA DE UN PRONSTICO POSITIVO DE XITO RESPECTO DE UN SEC-
TOR DE LAS CONDUCTAS MATERIA DE IMPUTACIN
Los representantes del Ministerio Pblico, en tanto funcionarios responsables de la persecucin pe-
nal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuacin por un conjunto de principios jurdicos
que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegtima.
Es en este contexto que se debe sealar que si bien los hechos consistentes en que los denunciados,
con fecha 23 de setiembre de 2009 a horas 12 p.m. aproximadamente, con osada y amenazas de
muerte al hijo y pareja del agraviado, intimidndolos, armados de hierros y alicates, han violenta-
do, roto y destrozando el candado de la puerta de pasadizo de ingreso a su domicilio; siendo que
en horas de la tarde cuando fue a constatar los hechos con la compaa de un efectivo policial con
palabras soeces y amenazas de muerte no le dejaron ingresar a su domicilio, en tanto hiptesis de
trabajo (esto es, sin ingresar al tema de los elementos de conviccin que podran sustentarlos) pue-
den resultar siendo jurdico-penalmente relevantes; sin embargo, de los elementos de conviccin
acompaados por el propio denunciante para su acreditacin se puede apreciar uno (la copia cer-
tificada de la Denuncia Policial N 2366) que hace que necesariamente se tenga que formular un
pronstico negativo de xito para la persecucin penal que podra iniciarse como consecuencia de
la emisin de la disposicin fiscal que ordene la realizacin de diligencias preliminares de investi-
gacin respecto de los mismos.
No obstante que la frmula del pronstico negativo de xito de la persecucin, como causal de im-
procedencia de la formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria (en esta ocasin, ya
desde el mismo momento en que recin se recibe la notitia criminis por parte del denunciante), no
es tradicional en nuestro ordenamiento procesal penal resulta una consecuencia ineludible de las
exigencias que le formula a la persecucin penal formal en tanto esta implica siempre la restric-
cin de derechos fundamentales, incluso ya desde las diligencias preliminares de investigacin el
principio de proporcional en su manifestacin de requisito de idoneidad.
Es que si bien no existe norma constitucional alguna que consagre de manera expresa una exigencia de
proporcionalidad en la actuacin de los funcionarios jurisdiccionales penales (como parte del Estado
que son), el Tribunal Constitucional ha sealado en repetidas oportunidades la necesidad y obligato-
riedad de que el poder estatal, y en l el de naturaleza penal, deba ser ejercido con proporcionalidad.
Por solo mencionar un ejemplo, la exigencia de proporcionalidad ha sido desarrollada ampliamen-
te por el mximo intrprete de nuestra Norma Fundamental en la Sentencia recada en el
Exp. N 0012-2006-PI/TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, en la cual seala: El principio de
proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurdico de trascendental importancia en el Estado
Constitucional y como tal tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que
puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal,
el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el ltimo prrafo del artculo 200 de la
Constitucin, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitucin y de concor-
dancia prctica, segn los cuales la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a conside-
rarla como un todo armnico y sistemtico a partir del cual se organiza el sistema jurdico, evitndose
en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes pblicos preten-
dan la limitacin de los derechos fundamentales o la imposicin de sanciones, entre otros aspectos,
deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de
proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectacin siempre va a estar relacionada con la
afectacin de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos ltimos son fines en s
mismos). En otros trminos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se est
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por parte de la autoridad policial y ms bien se dej tan solo sentado es el caso que desde el da
23SET09 a eso de las 12:00 del mismo da los hijos de la Sra. antes indicada Vctor y Carlos Pere-
da Manay haban roto el candado de seguridad y cambiado por otro candado, toda vez que cuando
se trat de abrir la puerta con sus llaves, dicha puerta no se abra, impidiendo de esa forma el libre
acceso a su domicilio; es ms, cuando se le ha reclamado a los antes mencionados han indicado ser
los propietarios de dicho pasadizo y es por eso que lo han cerrado, esto es solo la existencia de re-
clamos o, en todo caso, conatos posteriores.
Debiendo tambin mencionarse como fundamento del pronstico negativo de xito al que veni-
mos haciendo referencia el hecho de que la Corte Suprema de la Repblica en su Acuerdo Plenario
N 2-2005/CJ-116 haya dejado sentado de manera ilustrativa para determinar la fuerza de convic-
cin de las testimoniales que las malas relaciones que pudieran tener los agraviados o testigos con
las partes afectan la credibilidad subjetiva de sus declaraciones (de manera expresa se ha consigna-
do como garantas de certeza en la declaracin del agraviado: a) Ausencia de incredibilidad sub-
jetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resenti-
mientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le
nieguen aptitud para generar certeza); siendo que precisamente el denunciante afirma tcitamente
dichas malas relaciones en su escrito materia del presente pronunciamiento y referencia como su
origen los hechos que son objeto de la Carpeta Fiscal N 4393-09, los mismos que incluso mencio-
na en buena parte de la fundamentacin fctica de su escrito de denuncia (manifestando, adems,
que en la misma no se le ha formalizado investigacin preparatoria y la fiscala errneamente lo
ha absuelto a Vctor Manuel Pereda Manay y solicitando que se le incluya en el proceso que se
sigue contra sus dems denunciados); ofreciendo tambin como la mayor parte de los recaudos de
su denuncia documentales de la carpeta referida supra.
Finalmente, tambin en esta lnea del pronstico negativo de xito, se debe mencionar el hecho de
que segn consta de la copia certificada de la Denuncia Policial N 2366, que da cuenta de la cons-
tatacin efectuada por el efectivo policial SOT2 Rolando Zavaleta Gastaudi a solicitud del denun-
ciante Ever Narvez Garca, la misma se habra realizado recin el 26 de septiembre de 2009 y no
el mismo 23, conforme se indica en el escrito de denuncia. Del mismo modo que se debe mencionar
que la denuncia ante el Ministerio Pblico fue presentada recin con fecha 01 de octubre de 2009.
III. DE LA FALTA DE RELEVANCIA PENAL DE LOS HECHOS QUE PUEDEN SER
MATERIA DE ACREDITACIN
Habamos dicho supra que los representantes del Ministerio Pblico, en tanto funcionarios respon-
sables de la persecucin penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuacin por un con-
junto de principios jurdicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera
arbitraria, abusiva o ilegtima.
Pues bien, de estos principios, otro adems del de proporcionalidad, cuyos efectos para el presente
caso ya fueron desarrollados y uno de los ms importantes es el de legalidad, que garantiza que la
persecucin penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la Fis-
cala son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza
de sancin criminal en una norma legal de jerarqua ordinaria, dictada de manera previa al hecho.
Es tal la importancia de lo sealado que la Constitucin Poltica del Estado de 1993 ha consagra-
do expresamente en su artculo 2, inciso 24, pargrafo d, que: Nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley; exi-
gencia que ha sido desarrollada en trminos muy similares en el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal, que prescribe: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por
la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se en-
cuentren establecidas en ella; siendo, adems, de reconocimiento unnime tanto en la jurisprudencia
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la Repblica; as como por parte de los
rganos jurisdiccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos.
Es en este marco que se tiene que sealar que lo ms que se podra llegar a acreditar en grado de
certeza en la presente causa es que los denunciados han roto el candado de seguridad de la puerta
del pasadizo del inmueble del agraviado y lo han cambiado por otro candado, impidiendo de esa
forma el libre acceso a su domicilio por dicha puerta; sin embargo, as precisados los hechos estos
resultan siendo penalmente irrelevantes, por atpicos.
Lo que sucede es que las figuras penales que ms podran aproximarse a dichos hechos son las pre-
vistas en los numerales 2 y 3 del artculo 202 del Cdigo Penal, las que describen los delitos de des-
pojo y perturbacin de la posesin sealado: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de tres aos: () 2. El que, por violencia, amenaza, engao o abuso de confianza,
despoja a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un
derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesin de un inmueble; sin embargo,
en los casos previstos en los numerales en mencin la doctrina contempornea ms desarrollada ha
sealado que la infraccin de la norma penal requiere de la existencia de violencia sobre las perso-
nas, no bastando con la simple violencia sobre las cosas para su configuracin. Es en este sentido
que cuando se trata de describir la violencia en la usurpacin se seala, por ejemplo, que La vio-
lencia, conocida tambin como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, est representada por la
fuerza material que acta sobre el cuerpo de la vctima para arrebatarle o despojarle de su inmue-
ble. Consiste en una energa fsica ejercida por al autor sobre la vctima. El autor o agente recurre
al despliegue de una energa fsica para vencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta
de la vctima, SALINA SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, Parte General. Reimpresin de la Pri-
mera edicin, Idemsa, Lima, 2005, p. 871).
En lo que respecta a la imputacin de que la persona de Vctor Manuel Pereda Manay ha amenazado
al denunciante con matarle y desalojarle de la propiedad donde vive y que con gente desconocida
ronda la propiedad donde vive para intimidarle y no dejarle desenvolverse libremente, se debe decir
que no existe la menor conexin de sentido entre dicho hecho con ninguno de los dos tipos penales
aludidos por la persona de Ever Narvez Garca en su escrito de denuncia (lesiones y violacin de
domicilio); pero, adems, el suscrito tampoco encuentra conexin de sentido entre estos hechos y
algn otro tipo penal, pues incluso en el delito de coaccin, previsto en el artculo 151 del CP 1991
se establece El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda
o le impide hacer lo que ella no prohbe ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos. Esto es, no basta con simples amenazas para su perpetracin sino que se requiere que
las mismas se encuentre dirigidas a obtener o evitar un comportamiento determinado de parte del
agraviado (no exigido o permitido por el ordenamiento jurdico), cosa que no ha sido en ningn mo-
mento alegada por el denunciante en el escrito materia de la presente disposicin.
IV. DE UN SECTOR DE LOS HECHOS SOBRE LOS CUALES EL SUSCRITO CARECE
DE COMPETENCIA PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO
La notitia criminis se encuentra referida tambin a hechos que segn indica expresamente el denun-
ciante son materia de la Carpeta Fiscal N 4393-09, reclamando que en la misma no se le ha forma-
lizado investigacin preparatoria a Vctor Manuel Pereda Manay; solicitando que se incluya a esta
persona en el proceso que por intermedio de dicha carpeta se sigue contra los dems denunciados.
Sobre esta pretensin se debe sealar que el artculo 335 del CPP 2004 prescribe: 1. La disposicin
de archivo prevista en el primer y ltimo numeral del artculo anterior, impide que otro fiscal pue-
da promover u ordenar que el inferior jerrquico promueva una investigacin preparatoria por los
mismos hechos. 2. Se excepta esta regla, si se aportan nuevos elementos de conviccin, en cuyo
caso deber reexaminar los actuados el fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la
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Decisiones fiscales
denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designar a otro
Fiscal Provincial.
Por tanto, el suscrito se encuentra impedido de pronunciarse al respecto, siendo a quien en todo
caso de existir nuevos elementos de conviccin le corresponde decidir a la fiscal provincial penal
adjunta Ana Cristina Guerrero Gil.
POR LO EXPUESTO:
SE DISPONE IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIN PREPARATORIA contra
ROSA MANAY DE PEREDA, JAVIER PEREDA PREZ, VCTOR MANUEL PEREDA MA-
NAY y CARLOS PEREDA MANAY por la comisin de los DELITOS DE LESIONES (previsto
en el artculo 122 del Cdigo Penal), VIOLACIN DE DOMICILIO (previsto en el artculo 159
del Cdigo Penal), DESPOJO (previsto en el numeral 2 del artculo 202 del Cdigo Penal), PER-
TURBACIN DE LA POSESIN (previsto en el numeral 3 del artculo 202 del Cdigo Penal)
y COACCIN (previsto en el artculo 151 del Cdigo Penal) en agravio de Ever Narvaez Garca.
Notifquese a las partes. Archivndose conforme a Ley en su oportunidad.
Trujillo, octubre 7 de 2009.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo
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del Distrito Judicial de La Libertad, resulta que dicha profesional hace algu-
nos meses dej de pertenecer al sistema fiscal, por haber superado el lmi-
te de edad permitido para ello; por lo que ya no existiendo fiscal cuya vo-
cacin se encuentre legalmente reservada, el suscrito va a pasar en seguida
a pronunciarse respecto de los hechos que constituyen la notitia criminis.
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trescientos sesenticinco das-multa, pues en el caso materia de denuncia lo que ocurri es que los
denunciados han hecho insertar un informacin falsa (la referida a la traslacin de dominio de los
bienes inmuebles a favor de Olga Amelia Rimarachn Snchez) en un documento pblico (la escri-
tura). No se trata de las figuras contenidas en el artculo 427 en razn a que este prescribe: El que
hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a dere-
cho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento, ser repri-
mido, si de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de diez aos y con treinta a noventa das-multa si se trata de un documento pblico, registro
pblico, ttulo autntico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco
das-multa, si se trata de un documento privado; y del caso planteado no parece que se haya hecho
un documento falso ni se haya adulterado uno verdadero, sino que, como la propia agraviada refiere
en los fundamentos de hecho de su escrito de denuncia, efectivamente esta concurri ante la oficina
del notario pblico y suscribi los documentos materia de cuestionamiento, lo que habra ocurrido,
sin embargo, es que la informacin que se consign en los mismos no se adecuaba a la realidad ni
a la informacin que se le dio para que ella los suscriba.
El que no se trate de haber hecho un documento falso o adulterado uno verdadero se corrobora si se
repara en el elemento de conviccin ofrecido por la propia denunciante como recaudo de su escrito
materia del presente pronunciamiento denominado declaracin jurada notarial, en el que la hoy de-
nunciante afirma: con la persona de Olga Amelia Rimarachn Snchez celebr acto jurdico simu-
lado de compra venta de dos bienes inmuebles por insinuacin de su hermano, mi abogado Napo-
len Rimarachn Snchez quien utilizara estas escrituras en proceso judiciales de desalojo y otros
contra mis inquilinos (), lo cual hace con certificacin notarial de su firma.
Realizado el anlisis de los hechos sobre la base de este elemento de conviccin que resulta de
trascendental importancia resultara incluso que la propia denunciante habra incurrido en respon-
sabilidad por haber conjuntamente con las personas a las que ahora denuncia brindado informacin
falsa a un notario para que este la inserte en una escritura pblica. Y en ello, el que la denunciante
haya intervenido a indicacin de una tercera persona no la librara de responsabilidad penal.
No obstante lo dicho se debe reparar en que desde la fecha en que sucedieron los hechos objeto de
notitia criminis que la denunciante los ubica en el 11 de octubre de 1999 hasta la fecha en que se
ha presentado ante el Ministerio Pblico 6 de octubre de 2009 la denuncia materia del presente
pronunciamiento han transcurrido casi 10 aos (faltando solo 05 das para ello), lo que hace que la
accin penal se haya encontrado extinguida al momento en que se produjo la intervencin del Mi-
nisterio Pblico.
Ello es as en razn que el numeral 1 del artculo 78 del Cdigo Penal establece que la prescripcin
es una causal de extincin de la accin. Precisando el artculo 80 que: La accin penal prescribe
en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.
Prescribiendo el artculo 82: La prescripcin de la accin se interrumpe por las actuaciones del
Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Des-
pus de la interrupcin comienza a correr un nuevo plazo de prescripcin, a partir del da siguiente
de la ltima diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripcin de la accin por la comisin
de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el
tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin. Por lo
que siendo la pena mxima del delito de estafa, segn el artculo 196, de 6 aos de privacin
de libertad, y la misma ms su mitad la cantidad de 9 aos de privacin de libertad; y siendo
la pena mxima del delito de falsedad ideolgica, contenido en el artculo 428, tambin de
seis aos de privacin de libertad; en la fecha de presentacin de la denuncia ante el Ministe-
rio Pblico haban transcurrido ms de los 9 aos en que ha fijado el Cdigo Penal la prescripcin
extraordinaria (en todo caso) de la accin penal.
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Que, respecto de las otras personas detenidas, Carlos Antonio Snchez Girn, Jos Leoncio Apa-
ta Ruiz, y Jos Natividad Machado Ipanaque, no han sido reconocidos ni por la agraviada ni por el
testigo del hecho. Asimismo, respecto de ellos no existen elementos de conviccin suficientes que
permitan a este Ministerio Pblico concluir que tuvieron participacin en el robo realizado a la Pos-
ta del AH Chiclayito, por lo que en lo que respecta a ellos, sern llamados a fin de que rindan su
declaracin en calidad de testigos.
Con respecto a los sujetos sindicados por el investigado, su hermano Edwin David Imn Zeas, y
su primo Deybi Junior Preciado Espinoza, este despacho fiscal considera pertinente aperturar in-
vestigacin preliminar en su contra con el fin de establecer la autora respecto de los hechos mate-
ria de investigacin.
SPTIMO: Presupuestos procesales
Que, en el presente caso se verifica que existen indicios reveladores de la existencia del delito, ade-
ms que la accin penal no ha prescrito y que se ha individualizado al imputado, adems que se han
satisfecho los requisitos de procedibilidad de la accin penal, por lo que corresponde la aplicacin
de lo prescrito por el artculo 336 del Cdigo Procesal Penal, esto es, formalizar la investigacin
preparatoria.
POR ESTAS CONSIDERACIONES
El Despacho de Investigacin de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa del Distrito de
Castilla, con las atribuciones conferidas por el artculo 159 incisos 1, 4 y 5 de la Constitucin Pol-
tica del Estado, concordante con el artculo 94, incisos 1 y 2 de la Ley Orgnica del Ministerio P-
blico - Decreto Legislativo N 052, concordante con lo establecido en el artculo 336 y siguientes
del Cdigo Procesal Penal DISPONE: -------------------
PRIMERO: DECLARAR QUE NO PROCEDE FORMALIZAR Y CONTINUAR, la presente
investigacin contra: CARLOS ANTONIO SNCHEZ GIRN, JOS LEONCIO ZAPATA
RUIZ Y JOS NATIVIDAD MACHADO IPANAQU, como presuntos autores de los delitos
contra el Patrimonio en la modalidad de ROBO AGRAVADO, en agravio de MARA AMELIA
SOSA LPEZ; y,
SEGUNDO: FORMALIZAR INVESTIGACIN PREPARATORIA contra:
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Como AUTOR del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de AGRAVADO en agravio de MA-
RA AMELIA SOSA LPEZ, identificado con documento nacional de identidad DNI N 02777327,
domiciliado en Av. Ignacio N 206 Ah Chiclayito - Castilla. Domicilio Laboral en Posta Mdica
del AH Chiclayito.
En consecuencia realcense los siguientes actos de investigacin:
1. Recbese los antecedentes penales del imputado, debiendo oficiarse al Registro Nacional de Con-
denas de la Corte Superior de Justicia de Piura.
2. Recbase la declaracin de CARLOS ANTONIO SNCHEZ GIRN, JOS LEONCIO
ZAPATA RUIZ, JOS NATIVIDAD MACHADO IPANAQU, para el da 28/11/2011 a horas
08:00, 09:00, y 10:00.
3. Las dems diligencias que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos.
TERCERO: PNGASE la presente en conocimiento del juez de Investigacin Preparatoria de
Catilla, conforme a lo previsto en el artculo 3 concordante con el artculo 336, inciso 3) del Cdi-
go Procesal Penal; NOTIFQUESE la presente a las partes procesales conforme a ley, haciendo
de conocimiento del Despacho Judicial que la persona que encuentra Detenida en la Carceleta de
la Comisara de Castilla.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Castilla
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Segundo.- Antecedentes
a. De las copias certificadas derivadas del Expediente N 2006-0438-87-0601-JR-CI-03 remitidas
por el juez del Tercer Juzgado Civil de Cajamarca, sobre accin contencioso-administrativa seguida
por Roberto Quiroz Cruzado contra la Oficina de Normalizacin Previsional, se tiene que mediante
Resolucin nmero treinta de fecha diecinueve de julio del ao dos mil once, dicho juzgado impuso
a la demandada en la persona de su representante legal una multa equivalente a diez unidades de re-
ferencia procesal y orden cumpla con expedir a favor del demandante la resolucin que reconozca
el pago de la pensin mnima y abone las pensiones devengadas a intereses; bajo apercibimiento de
duplicarse la multa impuesta en caso de incumplimiento, sin perjuicio de remitirse copias del pre-
sente proceso a la fiscala penal de turno de esta ciudad para la formalizacin de la denuncia penal
correspondiente. Es as que mediante Resolucin nmero treinta y uno de fecha once de agosto del
presente ao, se resuelve formar el cuaderno de multas y remitir a la Secretara de Cobranzas de
Multas de la Corte Superior de Justicia, asimismo se impone a la demandada Oficina de Normali-
zacin Previsional, en la persona de su representante legal, una multa equivalente a veinte unidades
de referencia procesal, y finalmente se dispone remitir copias del proceso a la fiscala de turno
para la formalizacin de la denuncia penal.
b. Sin embargo, la fiscala a cargo de la investigacin, al advertir que la orden contenida en el reque-
rimiento emitida por el rgano jurisdiccional no era expresa y clara, sino genrica (sin precisar el
tipo penal por el cual iba ser denunciado en caso de incumplimiento), as como bajo los principios
de fragmentariedad y subsidiariedad, existe una va menos gravosa para la solucin de los hechos,
en el sentido de que los mismos an vienen siendo materia de conocimiento en el Tercer Juzgado
Civil donde se han aplicado multas reiterativas, se dispuso el archivo; pronunciamiento que fue re-
vocado por el Superior Jerrquico por considerar que existe un mandato cierto y expreso emitido por
una autoridad en ejercicio de sus funciones y adems existe evidencia manifiesta de que el mismo
no ha sido cumplido por el emplazado, no obstante haber sido requerido judicialmente bajo aper-
cibimiento de que el incumplimiento acarreara la remisin de copias al Ministerio Pblico para la
formalizacin de la denuncia penal y que el fundamento que subyace a los procesos contencioso
administrativo y penal son distintos como distinta es la pretensin que se persigue en ambos, ya que
no es posible que en el proceso contencioso-administrativo se dilucide si los hechos configuran o
no el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad.
Tercero: Elementos de conviccin
Como elementos de conviccin que sustentan la imputacin y, por ende, la presente disposicin,
lo constituye las copias certificadas el Expediente N 2006-0438-87-0601-JR-CI-03 sobre accin
contencioso-administrativa seguida por Roberto Quiroz Cruzado contra la Oficina de Normalizacin
Previsional, en el cual obra la Resolucin N 30 por la cual se requiere al investigado cumpla con
expedir a favor del demandante la resolucin que reconozca el pago de la pensin mnima y abone
las pensiones devengadas a intereses, que segn el superior jerrquico acreditara el conocimiento
por parte del investigado de la orden impartida.
Cuarto: Calificacin Jurdica
Los hechos cuya comisin se le atribuye al imputado Jos Luis Alfredo Chirinos Chirinos en calidad
de Jefe de la ONP, se adecuan al delito contra la Administracin Pblica - violencia o resistencia a
la autoridad en su modalidad de DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD previsto por el artculo
368 del Cdigo Penal, que textualmente seala El que desobedece o resiste a al orden legalmente
impartida por un funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de su pro-
pia detencin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos
aos (). En este sentido, el tipo penal exige el agente desobedezca o resista una orden imparti-
da por un funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones, por lo que al tratarse de un delito de
accin negativa tiene que quedar claramente expresada; esto es debe acreditarse la existencia de
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una orden concreta y directa y expedida por un funcionario pblico en cumplimiento de sus
atribuciones, la misma que para que tenga efectividad debe haber sido debidamente notifica-
da a su destinatario no solo en su domicilio procesal, sino especialmente en su domicilio real o
legal a efectos de establecer la existencia del elemento subjetivo - DOLO; asimismo la orden
debe llevar consigo una conminacin previa expresada en una resolucin judicial, en el caso
concreto, el apercibimiento de ser denunciado por el delito de resistencia y desobediencia a la
autoridad en caso de incumplimiento, solo as dicha orden podr tener efectos penales exigidos
por el tipo penal.
Quinto: Valoracin
A criterio del superior jerrquico, con las copias certificadas del Expediente N 2006-0438-87-0601-JR-
CI-03 remitidas por el juez del Tercer Juzgado Civil de Cajamarca, existen suficientes elementos
de conviccin que acreditaran la existencia del delito objeto de imputacin y vincularan al inves-
tigado como presunto autor, sobre todo con la resolucin N 30 de fecha 19 de julio de 2011, me-
diante la cual se le impuso a la ONP una multa de diez(10) unidades de referencia procesal por no
haber cumplido con el requerimiento, asimismo se le apercibe nuevamente con duplicarle la multa
impuesta, as como con remitir copias certificadas al Ministerio Pblico en caso de incumplimien-
to; cumplindose de esta manera con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal atribuido.
Sexto: Determinacin del objeto de prueba
Sobre este punto cabe sealar que el Ministerio Pblico, por prescripcin de lo establecido por el
artculo 159 de la Constitucin Poltica del Estado, concordante con el artculo 60 del Cdigo Pro-
cesal Penal, es el titular de la accin penal, correspondindole, por ende, la direccin de la inves-
tigacin de un evento delictivo, disponiendo para ello la realizacin de diferentes actos de investi-
gacin a fin de reunir los diferentes medios de prueba, regidos, en todas las etapas procesales, por
los principios de legalidad, utilidad, pertinencia y conducencia[48], rechazando aquellos que no
se adecuen a dichas exigencias. En tal sentido, corresponde sealar que sern objeto de prueba en
el presente caso los siguientes:
- Determinar si el imputado Jos Luis Alfredo Chirinos Chirinos en calidad de jefe de la ONP, es
autor del delito de desobediencia a la autoridad.
- Establecer si el investigado ha tenido pleno conocimiento de la orden impartida por el juez del
Tercer Juzgado en lo Civil de Cajamarca, as como la posibilidad de cumplimiento de dicha orden.
- Determinar la existencia o no de causas agravantes, eximentes o atenuantes de responsabilidad
penal del investigado.
Sptimo: Presupuestos de ejercicio de la accin penal
Conforme a lo prescrito por el artculo 336, inciso 1 del Cdigo Procesal Penal, para el ejercicio
vlido de la accin penal, a travs de la formalizacin de la investigacin preparatoria, el fiscal de-
ber verificar: a) Que aparezcan indicios reveladores de la existencia del delito: Que en el caso
son los expuestos en el considerando tercero de la presente; b) Que la accin penal no haya pres-
crito: Que en el caso de autos no ha sucedido, por cuanto desde la fecha de ocurrencia del hecho de-
lictivo hasta la actualidad no ha operado an la prescripcin ordinaria ni extraordinaria de la accin
penal, conforme a lo previsto por el artculo 80 cuarto prrafo del Cdigo Penal concordado con
el artculo 83 ltimo prrafo del mismo texto legal; c) Que se haya individualizado al imputado:
en este caso es Jos Luis Alfredo Chirinos Chirinos en calidad de jefe de la ONP; d) Requisitos de
procedibilidad: Que en el presente se han cumplido todos.
[48] Cabe sealar, que estos principios se concretan finalmente en lo prescrito por los artculos 155 y 352, inciso 5, literal b. del Cdigo
Procesal Penal.
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de turno llega a tomar conocimiento del caso, lo cual, como es lgico, sera
de imposible realizacin dado todo el tiempo transcurrido hasta la fecha.
Sexto: Sin embargo, a fin de no ver incumplido el mandato de la Tercera
Fiscala Superior Penal en cuanto al continuar con el desarrollo de la presente
investigacin, que constituye el espritu de la resolucin que emitiese, lo que
resultara pertinente, teniendo en cuenta adems que segn la Disposicin
superior existen indicios de la comisin del delito, sera el disponer la for-
malizacin de la investigacin preparatoria dadas las fechas transcurridas a
las que ya se ha aludido en el considerando anterior, toda vez que la inves-
tigacin preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de car-
go y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusacin y,
en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determi-
nar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de
la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como
la existencia del dao causado (artculo 321. 1), por lo que su propia natu-
raleza nos permitir seguir dentro de la etapa de investigacin propiamen-
te dicha. Por lo que, habindose verificado los presupuestos para la investi-
gacin preparatoria, esto es, la existencia de indicios reveladores de la exis-
tencia del delito, que la accin penal contina vigente y se ha individualiza-
do e identificado al imputado con su Ficha de Reniec, conforme lo prev el
artculo trescientos treinta y seis y siguientes del Cdigo Procesal Penal. EN
CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR LA TERCERA FISCALA SUPERIOR
PENAL DEL DISTRITO JUDICIAL DE CAJAMARCA: SE DISPONE: PRIMERO:,
FORMALIZAR LA INVESTIGACIN PREPARATORIA.
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[49] MORY PRNCIPE, Fredy. La investigacin del delito. El Polica, el fiscal y el juez. Derechos fundamentales del imputado.
Editorial Rodhas, Lima, 2011, pp. 67-70.
[50] Casacin N 02-2008-La Libertad.
[51] MORY PRNCIPE, Fredy. La investigacin del delito. El Polica, el fiscal y el juez. Derechos fundamentales del imputado.
Editorial Rodhas, Lima, 2011, pp. 78-79, 84.
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REQUERIMIENTOS ACUSATORIOS
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Expediente N : 229-2012
Especialista : Dr. Miranda.
Escrito N : 06
REQUERIMIENTO ACUSATORIO
SEOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA ESPE-
CIALIZADO EN DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS DE LIMA
DANIEL ERNESTO CERNA SALAZAR, fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corpo-
rativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima, con domicilio procesal en
Jr. Lampa N 597 (esquina de Jr. Lampa con Miroquesada) - Cercado de Lima, ante usted con res-
peto me presento y digo:
I. REQUERIMIENTO
De conformidad con lo preceptuado en el artculo 349 del Cdigo Procesal Penal, procedo a formu-
lar acusacin fiscal; la que deber entenderse en los siguientes trminos:
ACUSADO: David Antonio Vizcarra Domnguez, identificado con DNI N 08618675, de 52 aos
de edad, natural de Lima (Lima), estado civil casado, hijo de Luis y Greta, con domicilio real
en Jr. Juan Luis Hague N 3146 - Condevilla, distrito de San Martn de Porres, provincia y depar-
tamento de Lima; y domicilio procesal en Jr. Miroquesada N 376, oficina 206, Cercado de Lima.
ACUSADO: Luis Alejandro Cornejo Urbano, identificado con DNI N 06064762, de 54 aos
de edad, natural de Lima (Lima), estado civil casado, hijo de Alejandro y Rubelinda, con domici-
lio real en Av. 13 de Enero 1859 - Urb. Flores 78, distrito de San Juan de Lurigancho, provincia y
departamento de Lima y domicilio procesal en Casilla 11366 de la Central de Notificaciones de la
Corte Superior de Justicia de Lima.
II. HECHOS MATERIA DE INCRIMINACIN
2.1. Conforme fluye de la carpeta fiscal, en fecha 11 de octubre de 2012, Maribel Roxana Quezada
Salinas y Alberto Bradi Ruiz Espinoza, presentaron una denuncia verbal ante este despacho fiscal
(Especializado en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima), formulada contra Luis Alejan-
dro Cornejo Urbano y David Antonio Vizcarra Domnguez quienes a partir del presente requeri-
miento fiscal ostentarn la condicin jurdica de acusados, los cuales en su condicin de funciona-
rios del Ministerio Pblico - Medicina Legal/Psicologa Forense con sede dentro del Ministerio de
la Mujer y Poblaciones Vulnerables, le solicitaron la suma de S/. 200.00 a efectos de favorecer al
denunciante en un examen psicolgico requerido por la Comisara PNP del Rmac, en mrito a una
investigacin por violencia familiar.
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2.2. Ante la situacin antes descrita, el denunciante Ruiz Espinoza, comunic a su conviviente la
tambin denunciante Roxana Maribel Quezada Salinas, quien labora como agente de seguridad en
el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables sobre el examen ordenado, la misma que con-
sult con el psiclogo David Antonio Vizcarra Domnguez y el asistente administrativo Luis Ale-
jandro Cornejo Urbano, la posibilidad de practicarse el examen de evaluacin psicolgica en dicha
entidad gubernativa (Mimp), mas no el Instituto de Medicina Legal, debido a que poda ser obser-
vado, toda vez que le corresponda pasar dicho examen en el local de Medicina Legal ubicado cer-
ca del C.C. Polvos Azules, habindose obtenido receptividad por parte del primero de los citados,
quien adems agregara que el resultado le podra ser favorable, a condicin que se efecte un pago
de la suma de S/. 200.00[52], lo que implica un acto de corrupcin.
2.3. As las cosas, resulta evidente que en el presente caso ambos investigados, valindose de las fa-
cultades conferidas en razn de sus cargos, pretendan influir en el resultado de la evaluacin psico-
lgica que se le deba practicar al denunciante pese a que este debi de realizarse en el Instituto de
Medicina Legal, por lo cual el psiclogo Forense David Antonio Vizcarra Domnguez, condicion
su desempeo funcional a la entrega de un acto de corrupcin (cohecho), ascendente a la suma de
S/. 200.00 el cual fuera formulado por el propio encartado y comunicado por vez primera al denun-
ciado Ruiz Espinoza va telefnica, a travs del celular mvil de aquel, lo que se demuestra de ma-
nera indubitable con el flujo o trfico de llamadas entrelazado entre los denunciantes y el acusado
Vizcarra Domnguez. Siendo as, queda evidenciada la gnesis del espurio requerimiento efectuado.
2.4. Evacuada conforme corresponden tanto la disposicin de investigacin preliminar, como la de
formalizacin y continuacin preparatoria, este despacho fiscal anticorrupcin orden la organiza-
cin y preparacin de determinados actos de investigacin, de lo cual ha llegado a establecerse con
meridiana claridad el entroncamiento con la funcin pblica, conforme as lo han reconocido en sus
respectivas declaraciones y de acuerdo a los contratos sujeto a la modalidad por servicio especfico
de fecha 27/09/06 y 04/01/10, los mismos que a la fecha de ocurridos los hechos se encontraban vi-
gentes, toda vez que haban sido renovados mediante Addendas.
2.5. Habiendo asumido el conocimiento este despacho fiscal de los hechos denunciados, de mane-
ra coordinada y conjunta con efectivos policiales de la Dircocor - PNP, se llev a cabo el operativo
de revelacin del delito el 12/10/2012. En dicho operativo, se procedi a fotocopiar y certificar la
cantidad de S/. 200.00 (doscientos nuevos soles), en billetes de denominaciones y series siguien-
tes: Un (01) billete de denominacin de cien nuevos soles (S/. 100.00) con nmero de serie
A5343019G; Un (01) billete de denominacin de cien nuevos soles (S/. 100.00) con nmero de
serie A5343020G, los cuales fueron impregnados el reactivo compatible con luz algena, dejando
constancia de ese acto en el acta fiscal correspondiente. Posteriormente, el da del operativo los acu-
sados fueron encontrados en flagrancia delictiva, levantndose el acta de intervencin policial y el
acta de ejecucin de diligencia corporal - Prueba de Contraste de Reactivo UV-203 en polvo amari-
llo fluorescente invisible; siendo que los billetes marcados fueron encontrados en una mesa metlica
ubicada en la parte posterior del escritorio de Luis Alejandro Cornejo Urbano, el cual formaba parte
del mobiliario asignado al intervenido; asimismo, sometido este a la prueba de reactivo UV, se ob-
tuvo como resultado positivo para reaccin fluorescente en la cara interna de los dedos de la mano
derecha e izquierda, as como en la zona dorsal de las mismas manos. Hechos que demuestran que
el acusado Cornejo Urbano recibi los dos billetes de cien nuevos soles.
2.6. En el caso del acusado Vizcarra Domnguez el resultado obtenido fue () escasa fluorescen-
cia en las palmas de las manos; la fluorescencia es muy tenue, color anaranjado. Luego se proce-
di a pasar la luz ultravioleta UVE a las prendas de vestir del intervenido en mencin y no se hall
[52] Inicialmente, el acto corruptor que se le formulara a los denunciantes, ascenda a la suma de S/. 500.00 (quinientos y 00/100 nuevos
soles).
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fluorescencia alguna - negativo en prendas de vestir para fluorescencia color anaranjado. En cuan-
to a la nimiedad de la sustancia aplicada, esta debe entenderse que ella es as, por cuanto el citado
tuvo por breve tiempo en su poder los billetes cuerpo del delito, adems conforme se visualiza
en el Archivo de video M2U10335 (12/10/12)[53] dicho encartado ya durante la intervencin susci-
tada, en forma subrepticia y disimulada (bajo la mesa) limpiaba con papel higinico ambas manos,
ello por cuanto procuraba quitar los rastros del reactivo UV impregnado en sus manos, los cuales
solo pudieron ser atenuados.
2.7. Es evidente entonces que en el presente caso ambos acusados, valindose de las facultades con-
feridas en razn de sus cargos, pretendan influir en el resultado de la evaluacin psicolgica que se
le deba practicar al denunciante Alberto Bradi Ruiz Espinoza, por lo cual el Psiclogo Forense Da-
vid Antonio Vizcarra Domnguez, condicion el resultado a emitir, a la entrega de un requerimiento
espurio, ascendente a la suma de S/. 200.00; conforme as lo ha reconocido en su declaracin. Con-
secuentemente, tal como es de apreciarse que el hecho delictivo atribuido al acusado, consiste en ha-
ber solicitado a la denunciante Quezada Salinas la suma de S/. 200.00, condicionando sus funciones
entre las que destacan las evaluaciones y expediciones de informes y protocolos psicolgicos al
pago de un acto de corrupcin (cohecho), a efectos de favorecer en un examen psicolgico al con-
viviente de esta, lo que implica una lesin al aparato estatal (deber de lealtad) y un incumplimiento
de sus funciones como funcionario pblico. Es de entender, y queda meridianamente establecido,
que dicho profesional se vali de la complicidad y cooperacin del asistente administrativo, quien
se encargara de recibir el dinero por parte de la denunciante.
2.8. En cuanto a la persona del asistente administrativo Luis Alejandro Cornejo Urbano, era el en-
cargado de recepcionar la documentacin y programar las fechas de evaluacin de los requirentes,
aceptando este ltimo su plena colaboracin en los hechos denunciados, esto es: el haber solicitado
al denunciante inicialmente la suma de S/. 500.00 para la realizacin de dicho examen[54].
2.9. Por las consideraciones antes expuestas, este despacho fiscal, cumpliendo su funcin de titular
de la accin penal y ente persecutor del delito[55], procede a enarbolar el correspondiente requeri-
miento acusatorio solicitando la aplicacin del ius puniendi estatal, en tanto no solamente esta-
mos convencidos de la responsabilidad de ambos encartados, sino que a la luz de los actos sustan-
ciados durante la investigacin preparatoria, la presuncin de inocencia que le asistieran a ambos
ha devenido en anulada, a la par de emerger suficientes elementos de conviccin que vislumbran
la responsabilidad penal de los hoy acusados David Antonio Vizcarra Domnguez y Luis Alejan-
dro Cornejo Urbano como autores de delitos contra la Administracin Pblica en la modalidad de
cohecho pasivo especfico y cohecho pasivo propio respectivamente, ambos en agravio del Estado.
III. ELEMENTOS DE CONVICCIN
Los elementos de conviccin que sustentan el presente requerimiento obran en la carpeta fiscal, pro-
cediendo a detallarlos a continuacin:
a) Acta de denuncia verbal y declaracin de Maribel Roxana Quezada Salinas, del 11 de octubre de
2012, donde narra con detalles la forma y modo con la cual se le formulara el requerimiento ilcito
[53] Indicios/Evidencias de elementos recogidos (en cadena de custodia). DVD marca KCK - MT (4.6 bg/120 min 18x numero de serie
MAHNO70K17150733 donde obra la carpeta de nombre Intervencin_ 12OCT12. Acta de deslacrado, escucha y reconocimento
de voz obra a folios 462 a 465 de la carpeta fiscal.
[54] Conforme as lo reconoce en su declaracin, que obra de folios 37 a 42 de la carpeta fiscal.
[55] As por ejemplo, el maestro Roxin, para quien el Ministerio Pblico es una autoridad de la justicia jerrquicamente estructurada,
un actor encargado de exigir al juez la aplicacin de la ley y que participa en el proceso de aplicacin de normas jurdicas y en la
funcin poltica del Estado, que es la pretensin de ejercer sobre un determinado territorio el monopolio de la violencia legtima.
ROXIN, Claus. Posicin jurdica, tareas futuras del Ministerio Pblico glosado en El Ministerio Pblico en el Proceso Penal.
Editorial Ad-Hoc, 1993, p. 48.
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psicolgicos a los beneficiarios. A partir del cargo desempeado, formul el ofrecimiento de favo-
recer en el examen psicolgico a practicar al denunciante Alberto Bradi Ruiz Espinoza, condicio-
nando su funcin y el propio resultado del mismo a un acto de corrupcin, esto es una retribucin
indebida de su actuacin, materializado en el pago de S/. 200.00. Siendo as, en el presente acusado,
resulta evidente la comisin a ttulo de autor del ilcito contemplado en el artculo 395 del Cdigo
Penal vigente: cohecho pasivo especfico.
Luis Alejandro Cornejo Urbano, servidor pblico, quien en su condicin de asistente adminis-
trativo (notificador) del Ministerio Pblico - Fiscala de la Nacin, destacado a la Divisin Mdico
Legal I Mimdes - Lima, coadyuv al ilcito proceder del psiclogo forense y coacusado Vizcarra
Domnguez en la solicitud formulada a los denunciantes Alberto Bradi Ruiz Espinoza y Maribel
Roxana Quezada Salinas, esto es una retribucin indebida (S/. 200.00) y a partir de ello favorecerle
en el resultado del examen a practicrsele al primero de los citados. El acusado Cornejo Urbano era
el encargo de captar a las vctimas (beneficiarios) y de recepcionar el dinero. Siendo as, en el pre-
sente acusado, resulta evidente la comisin a ttulo de autor del ilcito contemplado en el segundo
prrafo del artculo 393 del Cdigo Penal vigente: cohecho pasivo propio.
V. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD
No se verifican.
VI. TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIN NORMATIVA
Los hechos imputados a David Antonio Vizcarra Domnguez se adecuan a la descripcin tpica del
delito contra la Administracin Pblica en modalidad de cohecho pasivo especfico, previsto en el
prrafo segundo del artculo 395, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 395.- Cohecho pasivo especfico
()
El Magistrado, rbitro, Fiscal, Perito, Miembro del Tribunal Administrativo, o cualquier otro an-
logo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, pro-
mesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisin de un asunto que est
sometido a su conocimiento, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni ma-
yor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos das-multa.
De tratarse de la figura delictiva reservada para el acusado Luis Alejandro Cornejo Urbano, la des-
cripcin tpica se encuentra contenida en el segundo prrafo del artculo 393 del cuerpo punitivo,
que contempla el siguiente texto:
Artculo 393.- Cohecho pasivo propio
()
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cual-
quier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o a
consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
6 (seis) ni mayor de 8 (ocho) aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal.
VII. DETERMINACIN DE LA PENA QUE SE SOLICITA
Para la graduacin de la pena debe tenerse en cuenta los principios de lesividad y proporcionalidad,
previstos en los artculos cuarto y octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, de manera que la
sancin penal est acorde no solo con la culpabilidad por el hecho, sino tambin con la trascenden-
cia social que ocasion el delito, contribuyendo para esta determinacin, adems, otros factores de
punibilidad como la forma y circunstancias del delito, as como las condiciones personales confor-
me a los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal.
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En el presente caso, considerando la infraccin del deber que tiene que todo funcionario y servidor
pblico de garantizar el adecuado desenvolvimiento de la Administracin Pblica; la lesin y des-
merecimiento a la funcin publica a travs de espurios y subalternos actos, que adems trascienden
al mbito delictivo, genera sin duda una situacin que merece ser sancionada. Tenindose en cuenta
tambin la repercusin negativa de la conducta de los acusados en el mbito social, que incremen-
ta la falta de confianza en los funcionarios y servidores pblicos, este despacho fiscal requiere para
el ciudadano David Antonio Vizcarra Domnguez OCHO AOS DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD y OCHO AOS DE INHABILITACIN conforme al artculo 395 del Cdigo Pe-
nal, numerales 1 y 2 del artculo 36 del mismo cuerpo punitivo.
En tanto para Luis Alejandro Cornejo Urbano se le debe imponer la sancin de SEIS AOS DE
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD por la comisin del delito de cohecho pasivo propio (artculo
393, segundo prrafo del Cdigo Penal), al haber facilitado la captacin de vctimas, ensayando la
propuesta ilcita en forma ambigua en los beneficiarios y servir como canal a quien se le entregaba
el acto de cohecho; y como consecuencia accesoria SEIS AOS DE INHABILITACIN en con-
cordancia con el artculo 36.1 y 2 del texto sustantivo.
VIII. DETERMINACIN DE REPARACIN CIVIL QUE SE SOLICITA
En tanto es el Estado peruano el agraviado en los delitos materia de acusacin cohecho pasivo es-
pecfico y cohecho pasivo propio, vendra a ser la Procuradura Pblica Especializada en Delitos
de Corrupcin de Funcionarios la llamada a plantear el monto estimado por concepto de reparacin
civil del dao ocasionado. En efecto, es de verse que en debida oportunidad el procurador pblico
especializado en delitos de corrupcin se constituy como actor civil en el Expediente Judicial
N 229-2012, sealando domicilio procesal en avenida 28 de julio N 215 distrito de Miraflores
(Lima) por lo que se considera que, de conformidad con los artculos 11.1 y 98 del Cdigo Procesal
Penal, en concordancia con lo puntualmente establecido por el Acuerdo Plenario N 5-2011/CJ-116,
le corresponde al actor civil debidamente constituido ejercitar como corresponde la pretensin civil
dentro del proceso penal y, como consecuencia de ello, proponer el monto de la reparacin y, en su
caso, los daos producidos por el delito, as como el modo y forma de cumplimiento de la obligacin
reparatoria. Consecuentemente, al haberse constituido en actor civil la procuradura pblica especia-
lizada ha cesado la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso.
III. IX. MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO
A) Declaraciones testimoniales de:
10.1. Maribel Roxana Quezada Salinas, quien domicilia en Av. Las Mercedes N 218, Pueblo
Joven Los ngeles, distrito de Rmac (Lima), quien en su condicin de denunciante, depondr so-
bre los detalles la forma y modo con la cual se le formulara el requerimiento ilcito a efecto de exa-
minar a su conviviente, precisndosele que el resultado le sera favorable, condicionando ello al
pago de un acto corruptor.
10.2. Alberto Bradi Ruiz Espinoza, quien domicilia en Av. Las Mercedes N 218, Pueblo Joven Los
ngeles, distrito de Rmac (Lima), quien en su condicin de denunciante, depondr sobre la forma
y modo con la cual se le efectu el acto de cohecho, punto a destacar de dicha declaracin es que
el requerimiento ilcito y propuesta corruptora la gener el encartado Vizcarra Domnguez, para lo
cual procedi a comunicarse con el denunciado, desde su propio telfono celular.
10.3. Comandante PNP Arturo Valverde Inga, quien domicilia en la Dircocor (Direccin Contra la
Corrupcin de la PNP), sitio en Jr. Los Mogaburos N 216, distrito de Jess Mara, dicho oficial es-
tuvo a cargo del Operativo de revelacin del delito y depondr el modo y forma como fueron in-
tervenidos los acusados, as como el procedimiento a seguir en sede policial.
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10.4. Comandante PNP Luis Alberto Snchez Laos[56], quien domicilia en la Dircocor (Direccin
Contra la Corrupcin de la PNP - DIVIDCAP), sitio en Jr. Los Mogaburos N 216, distrito de Jess
Mara, dicho oficial fue el instructor durante la toma de declaracin del acusado Vizcarra Domn-
guez con motivo de su intervencin con motivo del operativo de revelacin del delito y depondr
el modo y forma como fueron intervenidos los acusados, el procedimiento seguido en sede policial,
con especial nfasis en la declaracin y el trato que se le brind al referido encartado.
B) Examen de acusados de:
10.5. David Antonio Vizcarra Domnguez, quien se encuentra bajo los alcances limitativos de la me-
dida coercitiva de prisin preventiva, habiendo sido internado por mandato judicial en el Estable-
cimiento Penitenciario de Lurigancho, sitio en Av. El Sol s/n, debiendo ser considerado este como
su domicilio real. Como ultimo domicilio procesal sealado est el ubicado en Jr. Miroquesada
N 376, oficina 206, Cercado de Lima.
10.6. Luis Alejandro Cornejo Urbano, quien se encuentra bajo los alcances limitativos de la medida
coercitiva de prisin preventiva, habiendo sido internado por mandato judicial en el Establecimiento
Penitenciario de Lurigancho, sitio en Av. El Sol s/n, debiendo ser considerado este como su domi-
cilio real. Como domicilio procesal ha sealado el ubicado en Casilla 11366 de la Central de Noti-
ficaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima.
C) Pericia de:
10.7. SO Superior PNP Palomino Castro Odiln Ciro CIP N 30178813 (Perito de Inspeccin Cri-
minalstica) Perito de la DIRCRI - PNP quien domicilia en la Dircocor (Direccin Contra la Corrup-
cin de la PNP), sitio en Jr. Los Mogaburos N 216, distrito de Jess Mara. Dicho oficial intervino
en la Diligencia de Examen Corporal - Prueba de Contraste de Reactivo UV-203 en polvo amarillo
fluorescente invisible, debiendo deponer sobre la vigencia del reactivo; la forma y procedimiento
del examen aplicado; el resultado de la prueba de la sustancia encontrada en los acusados Cornejo
Urbano y Vizcarra Domnguez.
D) Documentales de:
10.8. Acta de denuncia verbal y Declaracin de Maribel Roxana Quezada Salinas, del 11 de octu-
bre de 2012.
10.9. Acta de denuncia verbal y Declaracin de Alberto Bradi Ruiz Espinoza, del 11 de octubre de
2012.
10.10. Copia fotosttica de dos billetes cada uno del valor de S/. 100.00 (cien nuevos soles), con las
series A5343019G y A5343020G.
10.11. Acta fiscal de Verificacin de reactivo, impregnacin y reactivo de billetes de fecha 12 de
octubre de 2012.
10.12. Informe N 1985-2012-DIRCOCOR-PNP/DIVIDCAP-D1 emitido por la Direccin contra
la Corrupcin de la PNP - DIRCOCOR PNP.
10.13. Declaracin de Luis Alejandro Cornejo Urbano acaecida en fecha 12/10/2012.
10.14. Declaracin de David Antonio Vizcarra Domnguez acaecida en fecha 12/10/2012.
10.15. Constancia de Buen trato en la persona del intervenido David Antonio Vizcarra Domnguez.
10.16. Declaracin de Alberto Bradi Ruiz Espinoza, del 12/10/2012.
10.17. Declaracin testimonial de Maribel Roxana Quezada Salinas, del 12/10/2012.
[56] A la fecha de la realizacin del citado operativo, dicho oficial ostentaba el grado de Mayor PNP.
532
Decisiones fiscales
10.18. Acta de Registro Personal de fecha 12/10/2012 en la cual obran las pertenencias del encar-
tado Vizcarra Domnguez.
10.19. Acta de Registro Personal e Incautacin del imputado Luis Alejandro Cornejo Urbano, de
fecha 12/10/12.
10.20. Acta Fiscal de Contrastacin de Billetes, de fecha 12/10/12.
10.21. Acta de Ejecucin de Diligencia de Examen Corporal - Prueba de Contraste de Reactivo
UV-203 en polvo amarillo fluorescente invisible.
10.22. Formato A-6 Rtulo de Indicios/evidencias elementos recogidos (en cadena de custo-
dia) debidamente llenados. En su interior se encuentra DVD marca KCK - MT (4.6 bg/120min
18x nmero de serie MAHNO70K17150733, de cuyo soporte se encuentra la carpeta de nombre
Intervencin_12OCT12.
10.23. Fotocopia de Contrato de Trabajo Sujeto a modalidad por Servicio Especfico de David An-
tonio Vizcarra Domnguez.
10.24. Fotocopia de Contrato de Trabajo Sujeto a modalidad por Servicio Especfico de Luis Ale-
jandro Cornejo Urbano.
10.25. Acta de Entrega de Especies en la persona de David Antonio Vizcarra Domnguez de fecha
12/10/12.
10.26. Acta de Deslacrado, Escucha y Reconocimiento de Voz, copia de audio para su transcripcin
y lacrado, de fecha 27/02/2013, mediante el cual se procede al deslacrado del sobre de manila con
el formato A-6 Rtulo de Indicios/evidencias elementos recogidos (en cadena de custodia) debida-
mente llenados.
10.27. Carta TSP-83030000-FLY-287-2013 de la Gerencia de Seguridad Corporativa de Telefnica,
recibida en fecha 08/04/2013.
10.28. DVD sobre el reportaje referente a la Intervencin a psiclogo forense y su asistente cuan-
do pretendan cobrar una coima en el Ministerio de la Mujer transmitido en el programa Amrica
Noticias - Edicin Sabatina del da 13/10/2012.
OTROS DIGO: Cumplo con precisar a vuestro despacho que ambos acusados se encuentran re-
cluidos, bajo el rgimen y los alcances de la medida coercitiva de Prisin Preventiva.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted seor juez, en los trminos expuestos procedemos a dar cumplimiento a lo estipu-
lado por el artculo 349 del Cdigo Procesal Penal, solicitando a vuestra judicatura dar el trmite
correspondiente al presente requerimiento acusatorio.
Lima, 3 de mayo de 2013
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Fun-
cionarios de Lima
533
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
EXP. N : 01133-2011-0-2301-JR-PE-02
CASO N : 2906010612-2010-1406-0
FISCAL : EDUARDO ELAS REJAS CLAROS
534
Decisiones fiscales
535
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
su dos carriles, tanto de subida como de bajada, y despus de percatarse que se encontraban libres
los dos carriles; recin ingresar a la misma, lo cual no hizo; por el contrario, ingreso y aceler a
una velocidad, que no le permiti frenar a tiempo, sin tener en cuenta el deber objetivo de cuidado
y las reglas generales de trnsito, pese a que tuvo la vista panormica adecuada para observar que
el vehculo menor (mototaxi) de placa NG-83097, se encontraba transitando por dicha Av. Princi-
pal preferente, y cruz dicha interseccin; lo que origin el impacto con el mototaxi en el lado
delantero izquierdo, produciendo que este se volteara quedndose atrapados su conductor y
su pasajera, y producto del accidente de transito, sufri lesiones culposas graves la agraviada
Vicentina Anastacia Blancos de Chambi.
CIRCUNSTANCIAS POSTERIORES:
Que producto del accidente de trnsito suscitado entre las dos unidades vehiculares, sufri el delito
de lesiones culposas graves la pasajera agraviada Vicentina Anastacia Blancos de Chambi, quien se
encontraba a bordo de la mototaxi de placa NG-83097, lo que se corrobora con el Certificado M-
dico Legal N 007603-LT, y el Certificado Mdico Legal Ampliatorio N 009418-PF-AR, (Frac-
tura transversa completa a nivel del tercio distal del cbito derecho con prdida de su alinea-
miento longitudinal, cierto grado de osteopenea por inmovilizacin); otorgndole en TOTAL
100 DAS DE INCAPACIDAD Mdico LEGAL.
III. ELEMENTOS DE CONVICCIN QUE FUNDAMENTEN EL REQUERIMIENTO:
Estando a lo expuesto, EXISTEN los siguientes elementos de conviccin:
1. El Acta de Inspeccin Tcnico Policial por Accidente de Trnsito (vase fs. 08); realizada en
el lugar de los hechos, ubicada en la Interseccin formada por la Avenida Simn Bolvar y el Pasaje
Encinas; vas en buen estado de asfalto, configuracin recta ambas vas.
2. El Dosaje Etlico N 002397 (vase fs. 17); realizado a Fidel Pilco Pilco, cuyo resultado es
NORMAL
3. El Dosaje Etlico N 002397 (vase fs. 18); realizado a Adolfo Cornelio Caldern Nez, cuyo
resultado es NORMAL.
4. El Certificado Mdico Legal N 007603-LT de fecha 04/09/2010 (vase fs. 16); practicado a la
agraviada Vicentina Blancos de Chambi, donde se Concluye que la agraviada presenta signos de
lesiones traumticas recientes y segn informes mdicos requiere 5 das de atencin facultativa y
50 DAS DE INCAPACIDAD MDICO LEGAL.
5. El Certificado Mdico Legal Ampliatorio N 009418-PF-AR de fecha 03/11/2010 (vase fs.
60); practicado a la agraviada Vicentina Blancos de Chambi, donde se le amplia a la agraviada en
5 das ms de atencin facultativa y 50 DAS MS DE INCAPACIDAD MDICO LEGAL.
6. El Oficio N 730-2011-XXI-DIRTEPOL-TM/OFICIR-Ant. (vase fs. 154 a 155); que contiene
la CONSULTA N 730 DE ANTECEDENTES POLICIALES A NIVEL NACIONAL Y LOCAL
EFCTUADA A LA RED CORPORATIVA DE DATOS DE LA PNP (DATAPOL) POSITIVO para
Adolfo Cornelio Caldern (contrabando).
7. El Oficio N 078-2011-SGFT-GGT-MPT (vase fs. 194 a 195); que contiene el rcord del con-
ductor Adolfo Cornelio Caldern Nez; quien conforme al Sistema Informtico registra 03
infracciones de trnsito, las cuales han sido canceladas.
8. El Oficio N 079-2011-SGFT-GGT-MPT (vase fs. 197); que contiene el rcord del conduc-
tor Fidel Pilco Pilco, quien conforme al Sistema Informtico; NO registra infracciones de trnsito.
9. El Certificado Mdico Legal N 005431-L de fecha 09/06/2011 (vase fs. 246); practicado al
imputado Fidel Pilco Pilco, donde se concluye que: () 3. Reflejos neurolgicos evaluados pre-
sentes y conservados.
536
Decisiones fiscales
10. El Certificado Mdico Legal N 005387-L de fecha 08/06/2011 (vase fs. 249); practicado al
imputado Adolfo Cornelio Caldern Nez, donde se concluye que: () 3. Reflejos neurolgicos
evaluados presentes y conservados.
11. Copia Fedateada del Parte de Ocurrencias de fecha 03/07/2010 (vase fs. 265); realizada en
la avenida Simn Bolvar y el pasaje Encinas lugar donde se suscitaron los hechos; y se detalla a
las personas intervinientes en el accidente de trnsito, que guarda relacin con lo declarado con el
testigo presencial de los hechos de nombre Rodolfo Lora Murga.
12. La declaracin de la agraviada Vicentina Blancos de Chambi (fs. 14 a 15); la cual seala
que el accidente de trnsito se produjo en circunstancias que se encontraba al interior de la mototaxi
de placa NG-83097 y fue en ese entonces que apareci un vehculo color blanco el cual impact la
mototaxi y consecuentemente sufri diversas lesiones, siendo auxiliada por el conductor de la uni-
dad vehicular de placa SK-6223.
13. La declaracin del imputado Adolfo Cornelio Caldern Nez (vase fs. 10 a 11); quien re-
fiere que el da en que se suscitaron los hechos se encontraba circulando del pasaje Encinas y que al
ingresar a la avenida Simn Bolvar fue impactado por la mototaxi en la parte del parachoque ante-
rior y direccional del lado delantero. Es as que al sentir el impacto detuvo su unidad y se aproxim
a la mototaxi en donde pudo advertir la presencia de una persona a quien socorri llevndola a la
Posta San Francisco y posteriormente al Hospital Hiplito Unanue.
14. La declaracin de la persona de Fidel Pilco Pilco (vase fs. 12 a 13); quien refiere que los he-
chos se suscitaron en circunstancias que manejaba su mototaxi de placa NG-83097 en cuyo interior
se encontraba la pasajera Vicentina Blancos Amachi. Es as que al circular por la avenida Simn
Bolvar, fue impactado por el vehculo de placa SK-6223, el cual ingresaba del Pasaje Encinas, y
como consecuencia la agraviada sufri diversas lesiones.
15. La declaracin ampliatoria de la persona de Fidel Pilco Pilco (vase fs. 211 a 212); quien
refiere que el da de los hechos se encontraba circulando a una velocidad normal por la Av. Simn
Bolvar y cerca del pasaje Encinas observ que el taxi del otro imputado Adolfo Cornelio Caldern
Nez estaba parado y al momento de cruzar el Pasaje Encinas sinti el impacto en el lado izquier-
do de su mototaxi, voltendose la mototaxi para el lado derecho, entonces le reclam al imputado
Adolfo Cornelio Caldern Nez, quien le ofreci la cantidad S/. 200.00 nuevos soles para arreglar
el problema, es decir, los daos materiales que sufri su mototaxi, lo cual no acepto, y el imputado
Fidel Pilco Pilco procedi a socorrer a la agraviada al Puesto de Salud San Francisco. Asimismo,
agrega que ha venido ayudando a la agraviada agilizando los trmites del SOAT de su mototaxi.
16. La declaracin del testigo presencial Rodolfo Lora Murga (vase fs. 241 a 242); quien re-
fiere que conoci a los imputados y a la agraviada el da en que se suscitaron los hechos en la
Av. Simn Bolvar con la calle Encinas, en donde se encontraba caminando por el lado derecho de la
mencionada avenida con direccin al establecimiento de uno de sus clientes, ya que en ese entonces
trabajaba como preventista de la empresa Direcsur, en esas circunstancias presenci el accidente de
trnsito suscitado entre el vehculo del seor Adolfo Cornelio Caldern Nez y el vehculo moto-
taxi del seor Fidel Pilco Pilco, observando que el primero vena a velocidad y antes de ingresar a
la interseccin desaceler un poco pero no fren, y por el contrario aceler, por lo que el vehculo
(Station Wagon) logr impactar al mototaxi ocasionando que este se volteara quedndose atrapados
su conductor y su pasajera, por lo que las personas que se encontraban en el lugar los ayudaron; sin
embargo, sostiene que presenci que el imputado Adolfo Cornelio Caldern Nez no ayud a so-
correrlos, solo le ofreci S/. 200.00 nuevos soles al mototaxista, pero que este no acepto, entonces
se present un efectivo de seguridad ciudadana motorizado de la Municipalidad Distrital de Grego-
rio Albarracn para ayudar a trasladar a la agraviada al Puesto de Salud San Francisco.
17. La declaracin del testigo Jos Eduardo Linares Alayza (vase fs. 267 a 268); quien refiere
que conoci a los imputados y a la agraviada el da en que se suscitaron los hechos en la Av. Simn
537
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Bolvar con la calle Encinas donde particip como efectivo de Seguridad ciudadana de la Munici-
palidad Distrital de Gregorio Albarracn, en circunstancias que se encontraba patrullando por el re-
ferido lugar percatndose de un accidente de trnsito, encontrando un vehculo Station Wagon de
propiedad de Adolfo Cornelio Caldern Nez y una mototaxi de propiedad de Fidel Pilco Pilco,
quien llevaba como pasajera a la seora Vicentina Blancos de Chambi quien result con golpes en
el brazo izquierdo y en el antebrazo derecho; adems, agrega que en el lugar se encontraba la per-
sona de Rodolfo Lora a quien conoce anteriormente por tener una amistad y quien le dijo que haba
presenciado el accidente de trnsito, pero l respondi que la Polica se iba a encargar.
IV. LA PARTICIPACIN QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO
El acusado Adolfo Cornelio Caldern Nez, tiene calidad de autor, pues este ha realizado; la
conducta tpica que se subsume en el delito de lesiones culposas graves, tipo base previsto en el
primer prrafo del artculo 124 del Cdigo Penal con la circunstancia agravante prevista en el se-
gundo prrafo del acotado artculo que establece: () La pena ser privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das-multa, si la lesin es grave, de con-
formidad a los presupuestos establecidos en el artculo 121. (). Habiendo causado lesiones cul-
posas graves, por su actuar imprudente a la agraviada en su integridad fsica, bien jurdico tutelado
por el ordenamiento jurdico. Por lo que debe ser juzgado en calidad de autor; autora que se deter-
mina de conformidad con lo establecido en el artculo 23 del Cdigo Penal acotado, que prescribe
que: El que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente
sern reprimidos con la pena establecida para esta infraccin en cuyo caso, el imputado debe ser
juzgado en calidad de autor.
V. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL
IMPUTADO
Al momento de la comisin de los hechos, el imputado Adolfo Cornelio Caldern Nez; tena
ms de 21 aos y menos de 65 aos por lo que NO ES SUJETO de responsabilidad restringida.
Asimismo, no concurre causa de exclusin de responsabilidad u otras circunstancias atenuantes.
VI. EL ARTCULO DE LA LEY PENAL QUE TIPIFIQUE QUE EL HECHO AS COMO
LA CUANTA DE LA PENA QUE SE SOLICITE
La conducta incriminada al acusado Adolfo Cornelio Caldern Nez, se encuentra prevista en
el segundo prrafo del artculo 124 del Cdigo Penal lesiones culposas graves: que precisa La
pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte
das-multa, si la lesin es grave, de conformidad a los presupuestos establecidos en el artculo 121
() inciso 3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal, o a la salud fsica
o mental de una persona que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso, segn pres-
cripcin facultativa. Lesiones que se encuentran debidamente acreditadas, conforme al Certifi-
cado Mdico Legal N 007603-LT de fecha 04/09/2010 (vase fs. 16); practicado a la agraviada
Vicentina Blancos de Chambi, donde se concluye que la agraviada presenta: Signos de lesiones
traumticas recientes, fractura distal del cubito derecho y segn informes mdicos requiere in-
capacidad medico legal de 05 das de atencin facultativa y 50 das de incapacidad mdico-legal; y
el Certificado Mdico Legal Ampliatorio N 009418-PF-AR de fecha 03/11/2010 (vase fs. 60); prac-
ticado a la agraviada Vicentina Blancos de Chambi, donde se seala: Fractura transversa completa
a nivel del tercio distal del cubito derecho con perdida de su alineamiento longitudinal, cierto grado
de osteopenea por inmovilizacin; por lo que se le amplia a la agraviada en 05 das ms de aten-
cin facultativa y 50 das ms de incapacidad mdico-legal. Haciendo un TOTAL DE 100 DAS
DE INCAPACIDAD MDICO-LEGAL.
VII. LA CUANTA DE LA PENA
Este despacho fiscal solicita para el acusado ADOLFO CORNELIO CALDERN NEZ;
02 AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD SUSPENDIDA en su ejecucin, por el
538
Decisiones fiscales
mismo periodo de tiempo, conforme a lo previsto en el Segundo Prrafo del artculo 124 del C-
digo Penal; y sujeta a reglas de conducta que la judicatura estime por conveniente. Y sesenta (60)
das multa, que asciende a la suma de S/. 250.00 (doscientos cincuenta nuevos soles), conforme
a lo previsto en el Segundo Prrafo del artculo 124 del Cdigo Penal, que deber abonar al Estado
peruano, importe que se deduce, con arreglo al porcentaje del ingreso mensual que percibe el acu-
sado (vase pregunta N 01 de su declaracin de fs. 10 a 11).
VIII.- EL MONTO DE LA REPARACIN CIVIL
De conformidad con los artculos 92 y 93 del Cdigo Penal la reparacin civil se rige por el princi-
pio del dao causado, cuya unidad procesal civil y penal protege el bien jurdico en su totalidad, as
como a la vctima; y estando a la gravedad de los hechos, y al amparo de la normativa acotada so-
licit que el acusado ADOLFO CORNELIO CALDERN NEZ; abone por REPARACIN
CIVIL, la suma de S/. 4.000.00 (CUATRO MIL NUEVOS SOLES); a favor de la agraviada
VICENTINA ANASTACIA BLANCOS DE CHAMBI. Al haberse causado lesiones culposas gra-
ves de envergadura Fractura transversa completa a nivel del tercio distal del cubito derecho con
prdida de su alineamiento longitudinal, cierto grado de osteopenea por inmovilizacin en su inte-
gridad fsica, bien jurdico protegido por el ordenamiento penal.
IX.- LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE OFREZCA PARA SU ACTUACIN EN LA
AUDIENCIA
Ofrezco como medios de prueba las siguientes:
TESTIMONIALES
01. DECLARACIN TESTIMONIAL DE LA AGRAVIADA VICENTINA ANASTACIA
BLANCOS DE CHAMBI; con domicilio real en la Asoc. De Viv. Los Prceres Mz. 67 Lote 14
del distrito de Gregorio Albarracn; quien declarar sobre el modo y forma como fue vctima de
lesiones culposas graves, por parte del acusado.
02. DECLARACIN TESTIMONIAL DE FIDEL PILCO PILCO; con domicilio real en la
Asoc. de Viv. 22 de Julio Mz. 310 Lote 06 VIANI del Distrito de Gregorio Albarracn; quien
declarar sobre el modo, forma, y circunstancias de cmo presenci que la agraviada fue vctima de
lesiones culposas graves, por parte del acusado.
03. DECLARACIN TESTIMONIAL DE RODOLFO LORA MURGA; con domicilio real
en la Asoc. AAPITAC Mz. H Lote 08 del Distrito de Pocollay; quien declarar sobre el modo,
forma, y circunstancias, de cmo presencio que la agraviada fue vctima de lesiones culposas gra-
ves, por parte del acusado.
04. DECLARACIN TESTIMONIAL DE JOS EDUARDO LINERES ALAYZA; con do-
micilio real en el Conj. Hab. Alfonso Ugarte I Etapa Mz. L-4 Lote 07 del Distrito de Gregorio
Albarracn; quien declarar sobre el modo, forma, y circunstancias, en que tomo conocimiento de
como la agraviada fue vctima de lesiones culposas graves, por parte del acusado.
PERITOS
01. PAMELA DE LOS MILAGROS CCERES CCERES, MDICO LEGISTA, CMP
N 37972; con domicilio laboral en la Divisin Mdico Legal de Tacna; a fin que sea examina-
da, sobre el Certificado Mdico Legal N 007603-LT y el Certificado Mdico Legal Ampliatorio
N 009418-PF-AR, pertenecientes a la agraviada Vicentina Anastacia Blancos de Chambi, respecto
al objeto de la pericias, fundamentos, y las conclusiones que sostiene.
DOCUMENTALES
01. El Acta de Inspeccin Tcnico Policial por Accidente de Trnsito (vase fs. 08); realizada en
el lugar de los hechos, ubicada en la interseccin formada por la Avenida Simn Bolvar y el Pasaje
Encinas; vas en buen estado de asfalto, configuracin recta ambas vas.
539
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
02. El Dosaje Etlico N 002397 (vase fs. 17); realizado a Fidel Pilco Pilco, cuyo resultado es
NORMAL.
03. El Dosaje Etlico N 002397 (vase fs. 18); realizado a Adolfo Cornelio Caldern Nez, cuyo
resultado es NORMAL.
04. El Certificado Mdico Legal N 007603-LT de fecha 04/09/2010 (vase fs. 16); practicado a
la agraviada Vicentina Blancos de Chambi, donde se CONCLUYE que la agraviada presenta sig-
nos de lesiones traumticas recientes y segn informes mdicos requiere 05 das de atencin fa-
cultativa y 50 DAS DE INCAPACIDAD MDICO LEGAL.
05. El Certificado Mdico Legal Ampliatorio N 009418-PF-AR de fecha 03/11/2010 (vase fs.
60); practicado a la agraviada Vicentina Blancos de Chambi, donde se le ampla a la agraviada en
05 das ms de atencin facultativa y 50 DAS MS DE INCAPACIDAD MDICO LEGAL.
06. El Oficio N 730-2011-XXI-DIRTEPOL-TM/OFICIR-Ant. (vase fs. 154 a 155); que contie-
ne la CONSULTA N 730 DE ANTECEDENTES POLICIALES A NIVEL NACIONAL Y LO-
CAL EFCTUADA A LA RED CORPORATIVA DE DATOS DE LA PNP (DATAPOL) POSITIVO
para Adolfo Cornelio Caldern (contrabando).
07. El Oficio N 078-2011-SGFT-GGT-MPT (vase fs. 194 a 195); que contiene el rcord del con-
ductor Adolfo Cornelio Caldern Nez, quien conforme al Sistema Informtico registra 03 infrac-
ciones de trnsito, las cuales han sido canceladas.
08. El Oficio N 079-2011-SGFT-GGT-MPT (vase fs. 197); que contiene el rcord del conduc-
tor Fidel Pilco Pilco, quien conforme al Sistema Informtico; NO registra infracciones de trnsito.
09. El Certificado Mdico Legal N 005431-L de fecha 09/06/2011 (vase fs. 246); practicado al
imputado Fidel Pilco Pilco, donde se concluye que: () 3. Reflejos neurolgicos evaluados pre-
sentes y conservados.
10. El Certificado Mdico Legal N 005387-L de fecha 08/06/2011 (vase fs. 249); practicado al
imputado Adolfo Cornelio Caldern Nez, donde se concluye que: () 3. Reflejos neurolgicos
evaluados presentes y conservados.
11. Copia Fedateada del Parte de Ocurrencias de fecha 03/07/2010 (vase fs. 265); realizada en
la avenida Simn Bolvar y el pasaje Encinas lugar donde se suscitaron los hechos; y se detalla a
las personas intervinientes en el accidente de trnsito, que guarda relacin con lo declarado con el
testigo presencial de los hechos de nombre Rodolfo Lora Murga.
12. La declaracin de la agraviada Vicentina Blancos de Chambi (fs. 14 a 15); donde declar
sobre el modo, forma, y circunstancias de como fue vctima de lesiones culposas graves, por par-
te del acusado.
13. La declaracin de la persona de Fidel Pilco Pilco (vase fs. 12 a 13); donde declar sobre el
modo, forma, y circunstancias de cmo presenci que la agraviada fue vctima de lesiones culposas
graves, por parte del acusado.
14. La declaracin ampliatoria de la persona de Fidel Pilco Pilco (vase fs. 211 a 212); donde
declar ampliatoriamente sobre el modo, forma, y circunstancias de cmo presenci que la agravia-
da, fue vctima de lesiones culposas graves, por parte del acusado.
15. La declaracin del testigo presencial Rodolfo Lora Murga (vase fs. 241 a 242); donde de-
clar sobre el modo, forma, y circunstancias de cmo presenci que la agraviada, fue vctima de
lesiones culposas graves, por parte del acusado.
16. La declaracin del testigo Jos Eduardo Linares Alayza (vase fs. 267 a 268); donde declar
sobre el modo, forma, y circunstancias de cmo tom conocimiento que la agraviada, fue vctima
de lesiones culposas graves, por parte del acusado.
540
Decisiones fiscales
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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Decisiones fiscales
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Goicochea Service Ingeniera Digital EIRL cumpla con los requisitos necesa-
rios ha firmado contrato con ella y sin que haya prestado servicio alguno
al que se refieren las clusulas del Contrato de Servicios de Consultora en
Fiscalizacin y Recaudacin Tributaria de fecha 5 de marzo de 2008 ha emi-
tido la Resolucin de Alcalda N 470-2008-MDM mediante la cual ha resuel-
to aprobar el pago a la Empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL de
98,693.00 (noventiocho mil seiscientos noventitrs) nuevos soles.
La intervencin de Juan Juvencio Vallejos Goicochea en calidad de titular ge-
rente de Empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL se adecua al tipo
penal ampliado de complicidad primaria (artculo 25 del CP) en delito de co-
lusin (artculo 384 del CP), pues es est persona quien careciendo de los
requisitos necesarios, concertndose con Roger Emilio Quispe Rosales, ha
firmado contrato con la Municipalidad Distrital de Moche y sin haber pres-
tado el servicio objeto del contrato se ha visto beneficiada con el pago de
98,693.00 nuevos soles.
La intervencin de Jos Wilfredo Rodrguez Azabache y de Roberto Javier
Martnez Soles se adecua al tipo penal ampliado de complicidad primaria
(artculo 25 del CP) en delito de colusin (artculo 384 del CP) al haber dado
su conformidad para la ejecucin del pago a pesar que el jefe de la Unidad
de Administracin Tributaria de Moche nunca dio conformidad al supues-
to servicio prestado por la Empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL.
La intervencin de Johnny Mallap Rivera se adecua al tipo penal amplia-
do de complicidad primaria (artculo 25 del CP) en delito de colusin (ar-
tculo 384 del CP) al haber confeccionado el Contrato de Servicios de
Consultora en Fiscalizacin y Recaudacin Tributaria de fecha 5 de mar-
zo de 2008 conteniendo informacin falsa, principalmente, que la presta-
cin se encontraba dentro del objeto social de la Empresa Vallejos Service
Ingeniera Digital EIRL.
544
Decisiones fiscales
JUAN JUVENCIO VALLEJOS GOICOCHEA, con DNI N 26675667, de 52 aos de edad, na-
tural de Pacasmayo-Pacasmayo-La Libertad, estado civil soltero, hijo de Octavio y Margarita, naci-
do el 8 de febrero de 1960, de 1.62 metros de estatura (se acompaa ficha Reniec).
JOS WILFREDO RODRGUEZ AZABACHE, con DNI N 18012612, de 47 aos de edad,
natural de Moche-Trujillo-La Libertad, estado civil casado, hijo de Jos y Yolanda, nacido el 02 de
mayo de 1965, de 1.68 metros de estatura (se acompaa ficha Reniec).
ROBERTO JAVIER MARTNEZ SOLES, con DNI N 41057026, de 31 aos de edad, natural
de Trujillo-Trujillo-La Libertad, estado civil soltero, hijo de Vctor y Claudina, nacido el 07 de ju-
nio de 1981, de 1.70 metros de estatura (se acompaa ficha Reniec).
JOHNNY MALLAP RIVERA, con DNI N 33670402, de 44 aos de edad, natural de Bagua Gran-
de-Utcubamba-Amazonas, estado civil soltero, hijo de Deciderio y Mara, nacido el 18 de febrero
de 1968, de 1.65 metros de estaturas (se acompaa ficha Reniec).
HECHOS MATERIA DE IMPUTACIN
Mediante carta de fecha 14 de enero de 2008, la persona de Juan Juvencio Vallejos Goicochea en
representacin de Empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL da a conocer al Alcalde de la
Municipalidad Distrital de Moche Rger Emilio Quispe Rosales que se dedica a la formalizacin
de predios tanto rsticos como urbanos y que conocedores que exista un litigio de lmites entre los
distritos de Moche y Trujillo ofreca su trabajo a realizar, consistente en que si alguna persona cuya
propiedad haya evadida o pretenda realizar dichos pagos en una jurisdiccin distinta a la que Quis-
pe Rosales representaba, era posible que a travs de su empresa dichos impuestos fueran cancela-
dos en la Municipalidad de Moche, los que habran de ser calculados y notificados para los cobros
respectivos incluyendo las moras e intereses conforme a ley.
En sesin extraordinaria de fecha 23 de enero de 2008 el Consejo de la Municipalidad Distrital de
Moche, conformado por sus regidores Mara Elena Snchez De la Cruz, Valentn Fernndez Neyra,
Hernn Cruz Pachamango, Edwin Ulises Gutirrez Castillo y Anbal Rojas Armas[57]; sin contar
con informe legal previo; sin que se verifique una particular experiencia y especialidad cosa que
no poda ocurrir porque se trataba de una EIRL conformada nicamente como personal permanente
por un ingeniero no de un profesional en Derecho en la materia por parte de la empresa contratada
y sin que la misma se haya encontrado inscrita en el Registro de Proveedores del Estado; acord la
contratacin directa sin que se haya tratado en ningn momento exoneracin alguna de la Em-
presa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL consignndose como objeto de dicha aprobacin en
el acta de su propsito que las personas cuya propiedad hayan evadido o pretendan realizar pagos
en una jurisdiccin distinta de la que representa la Municipalidad, realicen el pago de sus impuestos
en la Municipalidad de Moche; los cuales seran calculados y notificados para los cobros respectivos
incluyendo las moras e intereses conforme a Ley.
En consecuencia, con fecha 24 de enero de 2008 se redacta el Acta de Acuerdo de Concejo N 007-
2008-MDM firmada por Quispe Rosales en el que en el artculo nico se seala: Aprobar la
propuesta presentada por el seor Gerente Juan Vallejos Goicochea representante de la Empresa
Vallejos Goicochea Service Ingeniera Digital EIRL mediante el cual la empresa en referencia se
compromete a formalizar los predios tanto rsticos como urbanos cosa que no figura en el acta de
sesin del Concejo, como materia de aprobacin, as como tambin se compromete a que las perso-
nas cuyas propiedades hayan evadido o pretendan realizar pagos en una jurisdiccin distinta de la
que representa la municipalidad, realicen el pago de sus impuestos en la Municipalidad Distrital de
Moche, los cuales sern cancelados y notificados por los cobros respectivos incluyendo las moras e
[57] Con el voto en contra del regidor Jos Bruno Cpeda Ruiz.
545
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
intereses conforme a ley; por lo que la Empresa Vallejos Goicochea Service Ingeniera Digital EIRL
tendr el beneficio del 30% de lo recaudado, por nica vez.
En supuesta ejecucin de dicho acuerdo es que con el visado del gerente municipal Jos Wilfredo
Rodrguez Azabache y el jefe de Asesora Jurdica Johnny Mallap Rivera, quien adems redact el
contrato al alcalde de la Municipalidad Distrital de Moche Rger Emilio Quispe Rosales suscribe
con fecha 5 de marzo de 2008 el Contrato de Servicios de Consultora en Fiscalizacin y Recau-
dacin Tributaria - contrato por servicios personalsimos con Juan Juvencio Vallejos Goicochea
en calidad de Titular Gerente de Empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL sealndose en
el mismo que la empresa era una persona jurdica cuyo objeto social era entre otros, dedicarse a la
prestacin de servicios de consultora en fiscalizacin tributaria y cobranzas de dudas tributarias y
no tributarias a diversas entidades pblicas y privadas; cosa que es falso porque revisada la parti-
da registral de dicha persona jurdica no figura como su objeto social la prestacin de servicios de
consultora en fiscalizacin tributaria y cobranzas de dudas tributarias y no tributarias a diversas
entidades pblicas y privadas; se seala que con fecha 24 de enero del 2008 mediante Acuerdo de
Consejo N 07-2008-MDM se haba tomado la decisin de contratar los servicios de la empresa
para que preste el servicio de consultora en fiscalizacin y recaudacin tributaria de los principa-
les contribuyentes de la Municipalidad Distrital de Moche, el cual incluir recuperacin de tributos
atrasados o dejados de pagar, de todos los tributos de competencia de esta municipalidad y en su
clusula cuarta que el servicio comprenda: a) La recaudacin tributaria del impuesto predial, al-
cabala y otros tributos a cargo de la municipalidad, b) La fiscalizacin de licencias de construccin
y licencias funcionamiento comercial; c) Control y ejecucin de pagos de indemnizaciones y mul-
tas sobre contaminacin ambiental, conforme a la Ley de Municipalidades y el Cdigo del Medio
Ambiente, todo lo cual no se ajusta a lo que fue materia de aprobacin por parte del Consejo Muni-
cipal, es decir, es falso que la autorizacin del Consejo haya sido dada para dicho tipo de servicios.
El contrato seala en su clusula quinta que, por su parte, La municipalidad se compromete a entre-
gar a la empresa la informacin y/o documentacin para iniciar los servicios descritos en la clusula
anterior, en un plazo de de cinco das naturales posteriores a la firma del contrato y son: a) Arance-
les, planos del distrito, padrones de contribuyentes, credenciales para el personal de campo, base de
datos en tape backup, incluyendo el control de pagos, elementos indispensables para que la Empresa
cumpla con el servicio; sealndose en la clusula sexta que la empresa se compromete a iniciar
el servicio de consultora de conformidad con la clusula cuarta, responsabilizndose de cumplir sus
funciones con responsabilidad, eficiencia y profesionalismo, siendo de su cuenta la contratacin de
servicios profesionales especializados que se requiera cuando se trataba de un contrato que su-
puestamente se justificaba por tratarse de servicios personalsimos.
Mediante Resolucin de Alcalda N 249-2008-MDM, Roger Emilio Quispe Rosales con fecha 5 de
marzo, sealando haber visto el contrato y que siendo conforme con la Ley de Contrataciones del
Estado y su Reglamento, resuelve aprobarlo.
Es del caso que pese a no haberse prestado el servicio que tena por objeto el contrato referido
supra con fecha 7 de abril de 2008 Rger Emilio Quispe Rosales emite la Resolucin de Alcalda N
470-2008-MDM mediante la cual resuelve aprobar el pago a la Empresa Vallejos Service Ingeniera
Digital EIRL de 98,693.00 (noventiocho mil seiscientos noventitrs) nuevos soles.
Para concretar dicho pago, mediante Informe N 021-2008-GM-MDM con fecha 10 de abril de 2008
Jos Wilfredo Rodrguez Azabache en su calidad de gerente municipal le requiere a Roberto Javier
Martnez Soles, en su calidad de jefe de Logstica, para que d cumplimiento a lo ordenado por el
alcalde en su Resolucin de Alcalda N 470-2008-MDM; quien a su vez remite a Lorgio Garca
Vergara por ser jefe del rea usuaria el Informe N 150-2008-LOG-MDM de trabajo y/o con-
formidad realizado por la Empresa Vallejos Goicochea Service Ingeniera Digital EIRL de fecha 10
de abril de 2008; siendo que finalmente se produce con aprobacin de estas personas el pago a pe-
sar que Garca Vegara nunca dio la conformidad a dicho pago, pues no le constaban los servicios.
546
Decisiones fiscales
547
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Goicochea, del predio matriz de Unidad Catastral N 15643 predio Santa Rosa de propiedad de
la Cooperativa Agraria Mochica Ltda. y con rea de 138.4129 ha, que corre de fojas 440 a 448.
- Contrato de servicios de consultora en fiscalizacin y recaudacin tributaria, fecha 5 de marzo del
2008, entre la Municipalidad Distrital de Moche representado por el Alcalde Roger Emilio Quispe
Rosales y la empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL representada por el gerente ing.
Juan Juvencio Vallejos Goicochea, por la prestacin de servicios de consultora en fiscalizacin tri-
butaria y cobranza de deudas tributarias y no tributarias a diversas entidades pblicas y privadas por
un plazo de duracin de un ao, que corre a fojas 455.
- Disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria y otros N 03-2011,
fecha 19 de diciembre de 2011, que corre de fojas 475 a 488.
- Acto de investigacin preparatoria, Disposicin N 04, fecha 12 de enero del 2012, que corre de
fojas 524 a 527.
- Carta del 11 de enero de 2012 y anexos, del subg. asesora legal de la Municipalidad Distrital de
Moche Johnny Mallap Rivera, en el que remite informe, que corre de fojas 544 a 570.
- Carta del 10 de diciembre de 2009, del jefe de Asesora Legal Lucio Collazos Olazo de Corpo-
racin Jos R. Lindley S.A., en el que informa que su representada efectu coordinaciones con la
empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL antes de la suscripcin de la minuta de compra
venta; pero, que no efectu pago alguno derivado de dichas coordinaciones, que corre a fojas 588.
- Carta del 12 de noviembre de 2009, del jefe de asesora legal Lucio Collazos Olazo, en el que in-
forma que su representada no ha efectuado coordinacin alguna con la empresa Vallejos Service
Ingeniera Digital EIRL respecto a si el pago del impuesto de alcabala deba realizarse ante la Mu-
nicipalidad Distrital de Moche o ante la Municipalidad Provincial de Trujillo y que la razn por la
cual opt por cancelar el citado impuesto en la Municipalidad de Moche se sustent en lo sealado
por el artculo 29 del decreto supremo N 156-2004-EF (Texto nico Ordenado de la Ley de Tribu-
tacin Municipal), que corre de fojas 589 a 590.
- Oficio N 100-2012-MP-FPCEDCF-LL-CF.420-11-CCAR, fecha 13 de enero de 2012, del fiscal
provincial titular Constante Carlos valos Rodrguez, en el que reitera el oficio N 2023-2011-MP-
FPCDCF-LL-CF.420-11-CCAR de 20 de diciembre de 2011, al alcalde la Municipalidad Distrital
de Moche para que se sirva remitir en el plazo de 05 das hbiles de notificado los documentos re-
queridos, que corre de fojas 649 a 650.
- Oficio N 16-2012-SG-MDM y anexos, fecha 3 de febrero de 2012, de la Secretaria General
Kelly Marino Aguilar de la Municipalidad de Moche, en el que remite informacin solicitada por
oficio N 100, que corre de fojas 653 a 686.
- Escrito del 14 de febrero de 2012 y anexos, de Luis Noriega Montenegro abogado defensor de
Jonny Robinson Lindley Surez, en el que adjunta una declaracin jurada, en la cual el Sr.
Lindley declara respecto a la no vinculacin comercial o contractual de su corporacin con la em-
presa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL o con su representante Vallejos Goicochea, que co-
rre de fojas 687 a 689.
- Escrito del 16 de enero de 2012 y anexos, de Hctor Chvez Vallejos abogado defensor de Juan
Juvencio Vallejos Goicochea, en el que remite la Partida Registral N 11055867 conteniendo la es-
critura pblica de la empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL, que corre de fojas 818 a 824.
PARTICIPACIN QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS
Del modo descrito ampliamente en los hecho materia de imputacin, Juan Juvencio Vallejos
Goicochea se ha coludido con Rger Emilio Quispe Rosales para defraudar patrimonialmente al
Estado logrando que se le haga pago de un importe econmico por un trabajo que no ha realizado
y que tampoco no era necesario.
548
Decisiones fiscales
Para lograr sus propsitos han hecho que se apruebe la contratacin por exoneracin de la empre-
sa de Vallejos Goicochea sin contar con informe legal previo; sin que se verifique una particular
experiencia y especialidad cosa que no poda ocurrir porque se trataba de una EIRL conformada
nicamente como personal permanente por un ingeniero no de un profesional en Derecho en la
materia por parte de la empresa contratada y sin que la misma se haya encontrado inscrita en el Re-
gistro de Proveedores del Estado.
El gerente municipal Jos Wilfredo Rodrguez Azabache y el jefe de asesora jurdica Johnny
Mallap Rivera quien adems redact el contrato aportan al Contrato de Servicios de Consul-
tora en Fiscalizacin y Recaudacin Tributaria con su visacin; sealndose en dicho documento
que la empresa era una persona jurdica cuyo objeto social era entre otros, dedicarse a la prestacin
de servicios de consultora en fiscalizacin tributaria y cobranzas de dudas tributarias y no tributa-
rias a diversas entidades pblicas y privadas; cosa que es falso porque revisada la partida registral
de dicha persona jurdica no figura como su objeto social la prestacin de servicios de consultora
en fiscalizacin tributaria y cobranzas de dudas tributarias y no tributarias a diversas entidades p-
blicas y privadas.
Pese a no haberse prestado el servicio que tena por objeto el contrato referido supra con fecha 7 de
abril de 2008 Rger Emilio Quispe Rosales emite la Resolucin de Alcalda N 470-2008-MDM
mediante la cual resuelve aprobar el pago a la Empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL de
98,693.00 (noventiocho mil seiscientos noventitrs) nuevos soles; siendo que para concretar dicho
pago, mediante Informe N 021-2008-GM-MDM con fecha 10 de abril de 2008 Jos Wilfredo Ro-
drguez Azabache en su calidad de gerente municipal le requiere a Roberto Javier Martnez So-
les, en su calidad de Jefe de Logstica, para que d cumplimiento a lo ordenado por el alcalde en su
Resolucin de Alcalda N 470-2008-MDM; quien a su vez remite a Lorgio Garca Vergara por ser
Jefe del rea usuaria el Informe N 150-2008-LOG-MDM de trabajo y/o conformidad realizado
por la Empresa Vallejos Goicochea Service Ingeniera Digital EIRL de fecha 10 de abril de 2008;
siendo que finalmente se produce con aprobacin de estas personas el pago a pesar que Garca Ve-
gara nunca dio la conformidad a dicho pago, pues no le constaban los servicios.
No solo eso, sino que en su oportunidad, mediante Informe N 060-2008-UAT-MDM de fecha 09 de
abril de 2008 Garca Vergara en un prrafo final puso formalmente de conocimiento del Gerente
Municipal Jos Wilfredo Rodrguez Azabache que a la fecha no se haba acercado ningn repre-
sentante de la Empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL a solicitar documentacin alguna
para que realicen los trabajos definidos en la Resolucin de Alcalda N 249-2008; frente a lo cual
la persona de Jos Wilfredo Rodrguez Azabache le pidi que cambiar el contenido de dicho in-
forme, eliminando su prrafo final, por lo que Garca Vergara tuvo que ingresar un nuevo informe,
con la misma numeracin, pero ya sin dicha advertencia.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD
En el anlisis efectuado por este representante del Ministerio Pblico no se verifican en el caso
concreto.
TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIN NORMATIVA
La intervencin de Roger Emilio Quispe Rosales se adecua al tipo penal de colusin previsto en
el artculo 384 del Cdigo Penal: El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, sumi-
nistros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que
intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo
del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones
o suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince
aos (versin vigente en el momento de los hechos) en razn a que sin que la Empresa Vallejos
Goicochea Service Ingeniera Digital EIRL cumpla con los requisitos necesarios ha firmado contra-
to con ella y sin que haya prestado servicio alguno al que se refieren las clusulas del Contrato de
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
550
Decisiones fiscales
del dinero indebidamente perjudicado de las arcas municipales (S/. 98,693.00), como que importe la
indemnizacin del dao causado, que se calcula a razn del 2 % mensual y que a la fecha de formu-
lacin de la presente acusacin habiendo transcurrido 50 meses hace 98,693 mil nuevos soles; lo
que hace un MONTO TOTAL de 197,386.00 NUEVOS SOLES a pagar por concepto de reparacin
civil a favor del Estado peruano representado por la procuradura especializada Anticorrupcin.-
MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO
Testimoniales:
- Juan Miguel de Zela Pereyra, integrante de la Contralora General de la Repblica, quien ser
notificado en Colibres P lote 15-Urb. Los Pinos y depondr sobre su participacin en la elaboracin
del Informe Especial N 470-2010-CG/ORTR-EE.
- Silvia Roxana Pajares Senz, integrante de la Contralora General de la Repblica, quien ser
notificado en Colibres P lote 15-Urb. Los Pinos y depondr sobre su participacin en la elaboracin
del Informe Especial N 470-2010-CG/ORTR-EE.
- Anbal Alfonso Rojas Armas, regidor de la Municipalidad de Moche, quien sern notificado en
avenida La Marina L-13-Curva Sun-Moche y depondr sobre las reales condiciones de aprobacin
de la contratacin de Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL.
- Hernn Cruz Pachamango, regidor de la Municipalidad de Moche, quien sern notificado en
Federico Geldres Mz. G lote 5-Urb. Mochica-Trujillo y depondr sobre las reales condiciones de
aprobacin de la contratacin de Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL.
- Leonel Snchez Aliaga, Gerente de Planta en la Regin Norte de Corporacin Lindley, quien se-
rn notificado en Tulipanes N 625-Urb. San Jos de California-Vctor Larco y depondr respecto
de que Corporacin Lindley en ningn momento autoriz al acusado Vallejos Goicochea para de-
terminar en dnde iban a inscribir el bien a adquirir.
- Mara Elena Snchez de la Cruz, regidora de la Municipalidad de Moche, quien sern notificada
en Incln N 202-Moche y depondr sobre las reales condiciones de aprobacin de la contratacin
de Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL.
- Johnny Robinson Lindley Surez, representante de Corporacin Lindley, quien sern notificado
en avenida Angamos N 1358 - urbanizacin Miraflores y depondr respecto de que Corporacin
Lindley en ningn momento autoriz al acusado Vallejos Goicochea para determinar en d
nde iban a inscribir el bien a adquirir.
Documentales:
- Informe Especial N 470-2010-CG/ORTR-EE y anexos Contratacin irregular y pago indebido
de S/. 98 693,35 en el ao 2008 por servicios de fiscalizacin y recaudacin tributaria no realizado,
han generado un perjuicio econmico a la Municipalidad Distrital de Moche por el mismo importe,
fecha 2 de noviembre de 2002, de la Oficina Regional de Control Trujillo de la Contralora General
de la Repblica, que corre de fojas 15 a 188.
- Certificado de la Municipalidad Distrital de Moche, fecha 25 de agosto de 2005, del Jefe de Desa-
rrollo Urbano de la Municipalidad Ricardo Rodrguez Asmat, en el que, a solicitud de Leonel Sn-
chez Aliaga Gerente Administrativo Planta Trujillo, certifica que el rea ubicado en el sector El
Palmo con U.C. 10896 y 10896-A no cuenta con habilitacin urbana y puede ser usado como zona
industrial, que corre a fojas 415.
- Solicitud del 20 de agosto de 2009, del representante de corporacin Jos R. Lindley Leonel Sn-
chez Aliaga Gerente Administrativo de Planta Trujillo, en el que solicita certificacin que el pre-
dio El Palmo, con un rea de 10,540.00 m2, no cuenta con habilitacin urbana y adems puede ser
usada como zona industrial, que corre a fojas 417.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
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Decisiones fiscales
por el artculo 29 del Decreto Supremo N 156-2004-EF (Texto nico Ordenado de la Ley de Tri-
butacin Municipal), que corre de fojas 589 a 590.
- Oficio N 100-2012-MP-FPCEDCF-LL-CF.420-11-CCAR, fecha 13 de enero de 2012, del fiscal
provincial titular Constante Carlos Avalos Rodrguez, en el que reitera el oficio N 2023-2011-MP-
FPCDCF-LL-CF.420-11-CCAR del 20 de diciembre de 2011, al alcalde la Municipalidad Distrital
de Moche para que se sirva remitir en el plazo de 05 das hbiles de notificado los documentos re-
queridos, que corre de fojas 649 a 650.
- Oficio N 16-2012-SG-MDM y anexos, fecha 3 de febrero de 2012, de la Secretara General
Kelly Marino Aguilar de la Municipalidad de Moche, en el que remite informacin solicitada por
Oficio N 100, que corre de fojas 653 a 686.
- Escrito del 14 de febrero de 2012 y anexos, de Luis Noriega Montenegro abogado defensor de
Jonny Robinson Lindley Surez, en el que adjunta una declaracin jurada, en la cual el Sr. Lind-
ley declara respecto a la no vinculacin comercial o contractual de su corporacin con la empresa
Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL o con su representante Vallejos Goicochea, que corre de
fojas 687 a 689.
- Escrito del 16 de enero de 2012 y anexos, de Hctor Chvez Vallejos abogado defensor de Juan
Juvencio Vallejos Goicochea, en el que remite la Partida Registral N 11055867 conteniendo la es-
critura pblica de la empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL, que corre de fojas 818 a 824.
OTROS DIGO: Los acusados se encuentra sometidos a comparecencia simple.
SEGUNDO OTROS: Por las razones expuestas en los fundamentos de la acusacin respecto de la
plena acreditacin de los hechos materia de imputacin, de la gravedad de la pena probable a impo-
ner en sede de sentencia condenatoria y en razn de ello, conjuntamente con la falta de reparacin
espontnea del dao causado, al haberse incrementado el peligro procesal de rehuir a la accin de
la justicia; REQUIERO LA VARIACIN O MODIFICATORIA DE LA MEDIDA DE COER-
CIN ORDENADA INICIALMENTE PARA QUE SE IMPONGA A LOS ACUSADOS EL
DEBER DE CONCURRIR CADA QUINCE DAS A CONTROLAR SUS ACTIVIDADES ME-
DIANTE LA FIRMA DEL CUADERNO RESPECTIVO y UNA CAUCIN ASCENDENTE
AL 15 % DEL DAO PRODUCIDO AL PATRIMONIO DEL ESTADO.
Trujillo, julio 9 de 2012
553
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
554
Decisiones fiscales
entregados; siendo el mismo gerente el que llev el cheque girado, comprometido y devengado por
la Oficina de Presupuesto y Planificacin. Indicando tambin que no se aplic la penalidad corres-
pondiente porque no haba de donde retener el monto que manda la ley.
De acuerdo al contrato y la carta de compromiso de plazo de entrega los dos camiones seran
entregados a los diez das calendarios de la firma del contrato que ocurri en fecha 11 de abril de
2008 en la Municipalidad Provincial de Pataz (clusula quinta), el pago se habra de realizar luego
de la recepcin de los bienes y su conformidad a la satisfaccin de la municipalidad (clusula cuar-
ta), y en caso de retraso injustificado se aplicara una penalidad por cada da hasta el monto equi-
valente al 10 % del monto contractual (clusula novena); habiendo sido pagados a pesar de ello los
vehculos no solo de manera antelada, poniendo en riesgo el patrimonio estatal, sino que fueron en-
tregados con retraso y en la ciudad de Trujillo el 17 de mayo de 2008, siendo ingresados en la Mu-
nicipalidad Provincial de Tayabamba recin el 20 de mayo de dicho ao. Por lo que a la fecha de la
entrega real se haba producido ya un retraso que equivala al 10 % del precio pactado; siendo que
al omitir su cobro se ha causado un perjuicio en el patrimonio de la municipalidad ascendente a la
suma de 100,000.00 nuevos soles.
De todos estos datos se puede inferir claramente que las personas de Flaviano Guillermo Sandoval
Crdova y Nelson Grover Angulo Vereau se han puesto de acuerdo para defraudar el patrimonio es-
tatal; asumiendo riesgos innecesarios el funcionario pblico para el patrimonio del Estado e incluso
renunciando al cobro de la penalidad para favorecer los intereses del particular.
ELEMENTOS DE CONVICCIN
Informe Especial N 094-2011-CG/ORTR-EE. Examen Especial a la Municipalidad Provincial de
Pataz, Regin la Libertad y sus correspondientes anexos que son principalmente las copias del Pro-
ceso de Adjudicacin por Exoneracin N 001-2008-MPP-CE (que corren a fojas 11 a 156 de car-
peta fiscal).
Declaracin de Agapito Snchez Romero, quien fuera tesorero de la Municipalidad Provincial de
Pataz y ha declarado sealando las irregularidades en que se incurri por mandato y parte del acu-
sado Flaviano Guillermo Sandoval Crdova.
El informe sobre levantamiento de secreto bancario y sus anexos remitido por la Agencia de Ta-
yabamba del Banco de la Nacin, donde se puede apreciar el estado de cuenta de ahorros de Fla-
viano Guillermo Sandoval Crdova y Nelson Grover Angulo Vereau del mes de marzo a mayo de
2008 (que corren a fojas 261 a 269 de la carpeta fiscal)
PARTICIPACIN QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS
Las personas de Flaviano Guillermo Sandoval Crdova y Nelson Grover Angulo Vereau se han
puesto de acuerdo para defraudar el patrimonio estatal; asumiendo riesgos innecesarios el funcio-
nario pblico para el patrimonio del Estado y renunciando al cobro de la penalidad para favorecer
los intereses del particular.
Flaviano Guillermo Sandoval Crdova ha ordenado al tesorero de la Municipalidad Provincial
de Pataz girar un cheque a nombre de Agroinversiones Libertad SRL por el importe total de la ad-
quisicin de los dos volquetes (1000,000.00 nuevos soles) pagando por adelantado los mismos en
contra de las clusulas del contrato sin que los bienes fueran efectivamente entregados no exi-
giendo garanta alguna al vendedor e impidiendo con el pago adelantado que la municipalidad se
haga cobr de la penalidad de 100,000.00 nuevos soles por el retraso en la entrega de los bienes.
Nelson Grover Angulo Vereau ha recibido el pago por adelantado infringiendo las clusulas del
contrato, no pagando la penalidad que manda la ley, beneficindose econmicamente y perjudican-
do el patrimonio del Estado.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
556
Decisiones fiscales
lo que hace un monto total de 198,000 nuevos soles a pagar por concepto de reparacin civil a favor
del Estado peruano representado por la Procuradura Especializada Anticorrupcin.-
MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO
Testimoniales:
- Gerald Luis Flores Morn, auditor encargado del Informe Especial N 094-2011-CG/ORTR-EE.
Examen Especial a la Municipalidad Provincial de Pataz, Regin la Libertad sobre el cual depondr
y que ser notificado por intermedio de esta fiscala especializada y/o sede de la Contralora Gene-
ral de la Repblica - Trujillo.
- Silvia Roxana Pajares Senz, supervisora del Informe Especial N 094-2011-CG/ORTR-EE. Exa-
men Especial a la Municipalidad Provincial de Pataz, Regin la Libertad sobre el cual depondr y
que ser notificado por intermedio de esta Fiscala Especializada y/o sede de la Contralora General
de la Repblica - Trujillo.
- Agapito Snchez Romero, quien depondr sobre las irregularidades en que se incurri por mandato
y parte del acusado Flaviano Guillermo Sandoval Crdova y deber ser notificado en su domicilio
de Jirn Csar Vallejo s/n en Tayabamba.
Documentales:
Informe Especial N 094-2011-CG/ORTR-EE. Examen Especial a la Municipalidad Provincial de
Pataz, Regin la Libertad y sus correspondientes anexos que son principalmente las copias del Pro-
ceso de Adjudicacin por Exoneracin N 001-2008-MPP-CE (que corren a fojas 11 a 156 de car-
peta fiscal).
El informe sobre levantamiento de secreto bancario y sus anexos remitido por la Agencia de Ta-
yabamba del Banco de la Nacin, donde se puede apreciar el estado de cuenta de ahorros de Fla-
viano Guillermo Sandoval Crdova y Nelson Grover Angulo Vereau del mes de marzo a mayo de
2008 (que corren a fojas 261 a 269 de la carpeta fiscal)
OTROS DIGO: Los acusados se encuentra en libertad, sin que se haya realizado hasta la fecha la
audiencia de su propsito a pesar que esta fiscala ha solicitado en escrito ingresado en su despacho
con fecha 23 de noviembre de 2011 (MS DE SIETE MESES) las medias de restriccin corres-
pondientes. Por lo que, para no perjudicar el logro de los fines del proceso, solicito se proceda a la
programacin de la audiencia de modo inmediato.
SEGUNDO OTROS: Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2011 (tambin hace MS DE
SIETE MESES) se ha presentado ante su despacho escrito solicitando integracin-ampliacin de
requerimiento de levantamiento de secreto bancario, sin que hasta la fecha se haya tenido respuesta
sobre el mismo. Por lo que, para no perjudicar el logro de los fines del proceso, solicito resuelva el
mismo y remita los oficios correspondientes de modo inmediato.
Trujillo, julio 3 de 2012
557
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Expediente N : 358-2011
Especialista : Miguel ngel Guevara
Fiscal Responsable : Lisdey Magaly Bueno Flores
Carpeta Fiscal N 206-2011
FORMULA ACUSACIN
SEOR:
ORLANDO TAPIA BURGA
JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DE CAJAMARCA.
558
Decisiones fiscales
EBELIT MARALYN VSQUEZ SNCHEZ, Fiscal Provincial Penal de la Segunda Fiscala Pro-
vincial Penal Corporativa de Cajamarca - Cuarto Despacho de Investigacin, con domicilio proce-
sal en Jr. Sor Manuela Gil S/N - Urb. La Alameda, Cajamarca; a usted con el debido respeto digo:
Con la autoridad conferida por el artculo 159 numerales 1 y 5 de la Constitucin Poltica del Per,
concordante con los artculos 11 y 94 numeral 2 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico; y con-
forme a lo establecido en los artculos 343 y 349 del Cdigo Procesal Penal, procedo a formular la
siguiente ACUSACIN contra SEGUNDO MANUEL RAMOS ACUA como presunto autor del
delito contra la libertad sexual, en la modalidad de VIOLACIN SEXUAL DE PERSONA EN
INCAPACIDAD DE RESISTIR en agravio de ISAU CUEVA POMPA, en los siguientes trminos.
I. IDENTIFICACIN DEL ACUSADO
SEGUNDO MANUEL RAMOS ACUA, 27 aos de edad, identificado con DNI N 43070749,
natural del Distrito de Hualgayoc, Provincia de Hualgayoc y Departamento de Cajamarca, soltero,
nacido el 2 de diciembre de 1983, un metro cuarenta y cinco de estatura, hijo de don Manuel y de
doa Mara, con grado de instruccin primaria, con domicilio real segn ficha del Reniec en la Av.
13 de Julio 1000 - AA. VV. El Molino, Distrito, Provincia y Departamento de Cajamarca, y con do-
micilio procesal en el Jr. Los Sauces N 508 - Urb. El Ingenio (Abog. Gino Pal lvarez Cabrera),
de esta ciudad.
Asimismo, el imputado durante la investigacin preparatoria ha sido notificado mediante edictos,
toda vez que se desconoce de su paradero y al haberse notificado en la direccin que se seala en su
Ficha Reniec, las cdulas han sido devueltas, indicando la propietaria, que no conoce al imputado
y que nunca ha vivido en dicho domicilio.
II. IDENTIFICACIN DEL AGRAVIADO
ISAU CUEVA POMPA, con domicilio real en el Pasaje Santa Anita N 169, distrito, provincia y
departamento de Cajamarca.
III. DESCRIPCIN DEL HECHO MATERIA DE ACUSACIN, CIRCUNSTANCIAS PRE-
CEDENTES, CONCOMITANTES Y POSTERIORES
Del acta de denuncia verbal, se tiene que don Exaltacin Flix Cueva Alegra denunci que su hijo
Isau Cueva Pompa hace un mes ha tenido un cambio notorio en su comportamiento, es decir, esta-
ba triste y deprimido, siendo que el da trece de febrero del ao en curso, le confes que Segundo
Manuel Ramos Acua lo haba tocado y violado, aprovechndose que tena confianza con su hijo y
que era cliente de su taller. Igualmente, el agraviado Isau Cueva Pompa indica que hace dos meses
el denunciado ha empezado a tocarle partes de su cuerpo, abusando sexualmente de l, hecho que
se ha repetido en cuatro oportunidades, y que la ltima vez ha sido hace una semana en el cuarto
del denunciado, donde incluso trat de defenderse dicindole que lo dejara, pero le tap la boca y le
dijo cllate no le cuentes a tu pap. Agrega el padre del agraviado que este sufre de retardo men-
tal. Asimismo, se desprende del Certificado Mdico Legal N 000589-H que el agraviado presenta
signos de acto contranatura antiguos. Posteriormente, y durante la investigacin, al recibirse la de-
claracin del agraviado Isau Cueva Pompa, este ha precisado, que los hechos cometidos en su agra-
vio se han suscitado en tres oportunidades, siendo la primera vez en la casa del hermano, Gilberto
Javier Quispe Julca, en una habitacin ubicada en el segundo piso, donde haba un colchn y dos
frazadas, la segunda vez fue un da sbado, cuando haba asistido a la iglesia con motivo de los Jue-
gos Sociales, luego que se diriga a su domicilio el acusado lo llam, para invitarle comer un pollo,
donde le dijo que lo acompaar a su cuarto, en el tercer piso, que estaba ubicado por el mercado
por Chanchamayo, la ltima vez fue cuando sus padres y sus hermanos salieron a cancelar la luz y
se qued solo en el taller de su padre, lleg el acusado, cerr la puerta y como haba un colchn en
el suelo se ech, empez a tocarlo, le bajo su pantaln, le dijo que mirara hacia la pared, se baj su
pantaln y abuso sexualmente, luego como ya vena su madre, le dijo que se vistiera, esto fue el da
del cumpleaos de su hermana Maria Kelita Cueva Pompa, es decir el 3 de febrero del ao 2011.
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Decisiones fiscales
12. Un CD, conteniendo fotografa del domicilio ubicado en el Jr. Huancavelica N 217-219 - Ba-
rrio San Jos - Cajamarca. Pg. 56.
V. PARTICIPACIN QUE SE LE ATRIBUYE AL ACUSADO Y CIRCUNSTANCIAS
QUE MODIFICAN LA RESPONSABILIDAD PENAL
El acusado SEGUNDO MANUEL RAMOS ACUA, a travs de su conducta, ha cometido el de-
lito contra la libertad sexual, en la modalidad de VIOLACIN SEXUAL DE PERSONA EN
INCAPACIDAD DE RESISTIR en agravio de Isau Cueva Pompa; y, en consecuencia, tiene la ca-
lidad de AUTOR DIRECTO, de conformidad con lo prescrito por el artculo 23 del Cdigo Penal.
VI. TIPO PENAL MATERIA DE ACUSACIN Y PENA SOLICITADA
Los hechos que son objeto de acusacin se subsumen en el supuesto tpico del delito de VIOLA-
CIN SEXUAL DE PERSONA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR, prescrito en el artculo
172, el cual precisa: El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o rea-
liza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental o
que se encuentra en incapacidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de veinte ni mayor de veinticinco aos.
Este delito se configura objetivamente cuando el agente, teniendo pleno conocimiento del estado
psicolgico o fsico disminuido o anulado del sujeto pasivo, le practica algunas modalidades del
acceso sexual. En otros trminos, este ilcito penal se perfecciona cuando el sujeto activo con pleno
conocimiento que su vctima sufre de un estado permanente o parcial de anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia, retardo mental o se encuentra en incapacidad de resistir, se aprovecha
de tal situacin y le practica el acceso carnal sexual va vaginal, anal o bucal o le introduce vagi-
nal o analmente objetos o partes del cuerpo, todo ello con la finalidad concreta de satisfacer alguna
apetencia de carcter sexual.
En este sentido, las circunstancias que se han tenido en cuenta para solicitar el quntum de la pena
son: a) Naturaleza de la accin: en el presente caso, el comportamiento del acusado ha sido emi-
nentemente doloso, siendo que este ha actuado con animus vulnerandi y/o laendendi al momento
de vulnerar la indemnidad sexual de su vctima, esto es, ha evidenciado un dolo de lesionar, de me-
noscabar tal bien jurdico protegido, tomando conocimiento del peligro concreto de la lesin que su
accionar podra generar; b) Medios empleados: el acusado, para la comisin del evento delictivo,
ha empleado nicamente medios violentos, como es el uso de la fuerza para tener acceso car-
nal sexual con el agraviado, as como el aprovechamiento de su retardo mental, c) Importancia de
los deberes infringidos: la infraccin del bien jurdico protegido consiste en la vulneracin abier-
ta a la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como proteccin del desarrollo normal en el
mbito sexual de quienes an no han alcanzado el grado de madurez suficiente, como sucede con
los menores de edad, as como la proteccin de quienes debido a anomalas psquicas, grave altera-
cin de la conciencia o retardo mental carecen de capacidad para llegar a tomar conciencia del al-
cance y significado de una relacin sexual. Este delito protege la indemnidad sexual de las personas
que, por su incapacidad mental para comprender el sentido y consecuencia de una prctica sexual,
no pueden disponer jurdicamente su realizacin, concibindose la tutela en trminos de intangi-
bilidad[58]. d) Extensin del dao causado: un dao cierto, real y efectivo para el agraviado Isau
Cueva Pompa, el mismo que tras la violacin sexual de la que fue vctima por parte del acusado,
present un profundo cuadro de transtorno de estrs postraumtico, adems de la existencia de sn-
tomas de ansiedad y depresin, ello segn el informe psicolgico que se le practicara al agraviado (pgs.
16-19). e) Circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin: los hechos se produjeron hasta en
[58] SALINAS SICCHA, R. Derecho Penal. Parte especial. Vol. I, Editorial Iustitia, Lima, 2010, p. 728.
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tres oportunidades, siendo que el acusado se aprovech del estado mental del agraviado y la soledad
del lugar para vulnerar su indemnidad sexual, siendo la ltima vez el da 03 de febrero del presen-
te ao, en el que el agraviado se encontraba solo en el taller de sus padres; f) Los mviles y fines:
conforme ocurrieron los hechos, tenemos que existi un mvil absolutamente egosta en el acusado,
teniendo como nica finalidad satisfacer sus apetitos sexuales en contra del agraviado, a sabiendas
de su incapacidad mental; g) Edad, educacin, situacin econmica y medio social: el acusado
cuenta con primaria completa y cuenta con 27 aos de edad, lo cual le posibilit poder internalizar
el mandato normativo, as como para motivarse con l y sus exigencias sociales; h) Reparacin
espontnea que hubiera hecho del dao: no ha existido una reparacin espontnea del dao;
i) Confesin sincera antes de haber sido descubierto: no ha existido confesin sincera antes de
haber sido descubierto, por el contrario cuando tom conocimiento que haba sido denunciado, se
ha dado a la fuga, desconociendo hasta la fecha cual es su paradero.
En tal sentido, y entendida la individualizacin de la pena como el establecimiento de la pena con-
creta, acomodndola en lo posible a las condiciones individuales de la personalidad del acusado y su
conducta delictiva en funcin a la forma de aparicin del delito y las circunstancias en l concurren-
tes, atendiendo, adems, a que no existen circunstancias atenuantes que justifiquen una disminucin
de la pena y de conformidad con el artculo 45 inciso 3 del Cdigo Penal, referido a los intereses de
la vctima, y en el artculo 46, incisos 1 y 3, del Cdigo Penal, referidos a la naturaleza de la accin
y a la importancia de los deberes infringidos, as como la reparacin espontnea que hubieren he-
cho del dao, respectivamente; este despacho solicita para el acusado: SEGUNDO MANUEL RA-
MOS ACUA, VEINTICINCO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA.
VII. MONTO DE LA REPARACIN CIVIL
Todo delito acarrea como consecuencia no solo la imposicin de una pena, sino que tambin da lu-
gar al surgimiento de la responsabilidad civil por parte del autor; es as, que en aquellos casos en que
la conducta del agente produce un dao reparable corresponde fijar junto a la pena, el monto de la
reparacin civil, de acuerdo a lo previsto en los artculos 92 y 93 del Cdigo Penal, monto que ser
fijado en atencin a la magnitud del dao irrogado, as como al perjuicio producido, lo que implica
la valoracin del dao econmico y moral dao emergente y lucro cesante causado al agraviado.
La reparacin civil, tal como se encuentra regulada den nuestro Cdigo Penal, presenta dos moda-
lidades: la restitucin de la cosa y la respectiva indemnizacin de daos y perjuicios. En cuanto a la
indemnizacin de daos y perjuicios, si bien, desde el punto de vista terico la restitucin constituye
la forma ms genuina de reparacin, en la prctica la indemnizacin de daos y perjuicios constitu-
ye la forma ms frecuente y tradicional de reparacin civil del delito. Se coloca incluso por encima
de la restitucin, dado que el dao no siempre recae sobre bienes materiales u objetos, como suce-
de con el dao moral, o recayendo sobre cosas[59]. Los daos morales son aquellos que afectan la
esfera psquica de la vctima, es decir, afectan los bienes inmateriales del ofendido, se trata de una
lesin a los sentimientos y que tienen eminentemente carcter reparatorio o de satisfaccin. El he-
cho de ser objeto de una agresin criminal, no solo significa una afectacin material al bien jurdico
objeto de tutela, al trascender un plano de materialidad, penetrando en un plano de plena espiritua-
lidad, tanto del sujeto ofendido como de sus familiares ms cercanos. En la esfera del dao moral,
se comprende una distincin, entre aquellos que afectan directamente el patrimonio, susceptibles de
valuacin econmica; y, aquellos que no tienen incidencia alguna sobre el patrimonio, pues, tienen
una incidencia espiritual. El dao psquico, es aquel que se imbrica, en la esfera anmica de la per-
sona humana, que se adscribe a un examen de plano psicolgico y a su vez psiquitrico; este dao
presupone una perturbacin y alteracin de la personalidad, mareos, desvanecimientos, prdida de la
memoria, ausencia de aprehensin de datos, bloqueos, etc. Para determinar el grado de afectacin al
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Decisiones fiscales
plano subjetivo de la vctima, se necesitar la realizacin de una pericia psicolgica y de una pericia
psiquitrica, amn de establecer un cuadro clnico (patolgico) que defina la magnitud del dao[60].
En ese sentido, ha quedado plenamente establecida la gravedad de la afectacin psicolgica oca-
sionada al agraviado por la violacin sexual de la que fuera vctima por parte del acusado, lo cual
le ha ocasionado, segn se puede concluir del informe psicolgico que se le practicara al agraviado
(pgs. 16-19) y que a la letra seala que padece (...) un trastorno de estrs postraumtico, presencia
de embotamiento emocional, falta de capacidad de respuesta al medio, evitacin de estmulos que
le puedan hacer revivir el trauma, como estar en el lugar de los hechos acontecidos, presencia de
sntomas vegetativos como cefleas, reacciones de sobresalto e insomnio. Adems de la presencia
de sntomas de ansiedad y depresin. Todos estos sntomas estn relacionados con el abuso sexual
experimentado. Siendo as y tomando atencin a todo el padecimiento psicolgico que ha experi-
mentado el agraviado desde el momento de la comisin del delito, se hace necesario resarcir toda
la afliccin experimentada por el agraviado as como por parte de sus familiares ms cercanos que
tuvieron que soportar ver al agraviado en ese estado, por lo que corresponde fijar como monto de
reparacin civil a favor del agraviado Isau Cueva Pompa, la suma de S/. 3000.00 (tres mil nuevos
soles), POR CONCEPTO DE REPARACIN CIVIL.
VIII. MEDIOS DE PRUEBA QUE SE OFRECEN PARA SU ACTUACIN EN JUICIO
TESTIGOS:
1. Isau Cueva Pompa, con DNI N 46334465 y domicilio real en el Pasaje Santa Anita N 169,
distrito, provincia y departamento de Cajamarca, quien narrar la forma y circunstancias en que su-
cedieron los hechos, describiendo adems las caractersticas de los lugares en los cuales el impu-
tado habra abusado de l.
2. Exaltacin Flix Cueva Alegra, con DNI N 26689787, padre del agraviado, con domicilio real
en el Pasaje Santa Anita N 169, distrito, provincia y departamento de Cajamarca, quien narrar
cmo su hijo le cont que haba sido vctima de abuso sexual por parte del acusado y el comporta-
miento que este evidenciaba despus de ocurrido los hechos.
3. Bremilda Miranda Escobar, con DNI N 42662152 y domicilio real en Jr. Miguel Iglesias
N 744 - Barrio San Jos, distrito, provincia y departamento de Cajamarca, quien declarar si el acu-
sado lleg a su bodega cuando el agraviado se encontraba ah presente, as como si es que le invit
una gaseosa y si en alguna oportunidad se retiraron juntos.
4. Gilberto Javier Quispe Julca, con DNI N 26733608 y domicilio real en Jr. Huancavelica
N 217-219-Barrio San Jos-Cajamarca, quien declarar si ha dejado al cuidado de su domicilio al
acusado, hasta qu fecha lo hizo y cules fueron los motivos para hacerlo.
5. Isidoro Herrera Flores, con DNI N 26697683 y domicilio en el Jr. Los Cedros N 382 - Urb.
Santa Rosa, quien declarar si es que el acusado tena un cuarto alquilado en su domicilio.
6. Juan Miguel Aponte Senz, con DNI N 40338449 y domicilio real en el Jr. Los Sauces N 203-
Cajamarca, quien declarar, si el acusado y el agraviado asistan a la Iglesia de la cual es pastor y si
en alguna oportunidad los ha visto juntos.
EXAMEN PERICIAL:
Peritos:
- Examen pericial en conjunto de los mdicos legistas Alindor Torres Moreno y Carlos Enrique
Horna Chafo, ambos con domicilio laboral en el Jr. Los Dogos N 270- Urb. El Ingenio - Cajamarca,
quienes depondrn sobre el Certificado Mdico Legal N 000589-L, sobre sus fundamentos y con-
clusin emitido en dicho certificado.
[60] PEA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte General. Tomo II, Idemsa, Lima, 2011, pp. 654-656.
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- Examen pericial del psiquiatra, Gustavo Caipo Aguero, con domicilio laboral en el Hospital
Regional de Cajamarca, quien depondr sobre el Informe Mdico N 024-PSIQUIATRIA-HRC-2011,
sobre sus fundamentos y diagnstico emitidos en dicho protocolo.
DOCUMENTALES:
1. Certificado Mdico Legal N 000589-H (pg. 06), de fecha 14 de febrero del ao 2011, en el que
se concluye que el agraviado tiene signos de acto contranatura antiguos.
2. Protocolo de Pericia Psicolgica N 000707-2011-PSC. (pgs. 16-19), con el que se acreditar que
el agraviado se encuentra pasando un estrs post traumtico motivo de la violacin y que, adems,
es una persona que puede desenvolverse en ciertas situaciones bajo supervisin, logra integrarse a
algunos grupos sociales y que a pesar que sufre retardo mental no lo imposibilita para indicar a su
agresor, es decir, lo reconoce y explica claramente los sucesos ocurridos.
3. Acta de declaracin del agraviado Isau Cueva Pompa (pgs. 25-28), en la que narra la forma y cir-
cunstancias en que sucedieron los hechos, sindicando al acusado Segundo Manuel Ramos Acua como
la persona que abuso sexualmente de l, aprovechndose que era su amigo, describiendo adems las
caractersticas de los lugares en los cuales el referido acusado habra abusado de l.
4. Acta de declaracin testimonial de Exaltacin Flix Cueva (pgs. 29-31), quien narra la forma
cmo su hijo, el agraviado, le cont que haba sido vctima de abuso sexual por parte del acusado, a
quien consideraban en su casa como un amigo y hermano de la iglesia a la cual asistan.
5. Acta de declaracin testimonial de Bremilda Miranda Escobar (pgs. 32-33), quien refiere que el
acusado, as como el agraviado, llegaban juntos a su bodega, tomaban gaseosa y se retiraban y que
un da lleg el agraviado a su casa, despus que el imputado, quien le invit una gaseosa, estuvieron
un rato y se fueron (versin que coincide con la manifestado por el agraviado).
6. Acta de declaracin testimonial de Gilberto Javier Quispe Julca (pgs. 52-53), quien ha referido
que el da 08 de enero del ao 2011, viaj con su familia a la ciudad de Chiclayo, dejando al cui-
dado de su domicilio al acusado hasta su retorn que ocurri el da 14 de enero del ao en curso,
siendo la nica vez que le haba encargado por motivo que en esas fechas se encontraba realizando
trabajos, colocando cermicos entre otros.
7. Acta de verificacin fiscal en el inmueble ubicado en el Jr. Huancavelica N 217-219 - Barrio San
Jos - Cajamarca (pgs. 54-55), con lo que se corrobora los datos proporcionados por el agraviado,
con relacin a que ah habra sido el lugar donde el acusado abuso sexualmente de su persona; asi-
mismo, la habitacin que indic el agraviado donde habran sucedido los hechos, es el mismo que
refiere el propietario Gilberto Javier Quispe Julca, le dio al imputado para que ah descansara, ha-
bindole prestado para ello un colchn y frazadas.
8. Un CD, conteniendo 07 fotografas del domicilio ubicado en el Jr. Huancavelica N 217-219 -
Barrio San Jos - Cajamarca. Pg. 56.
9. Acta de verificacin fiscal en el inmueble ubicado en el Jr. Los Cedros N 382 - Urb. Santa Rosa -
Cajamarca (pgs. 57-58), en donde el agraviado seal el cuarto(ubicado en el tercer piso) donde
habran sucedido los hechos, el mismo que refiri el propietario, Isidoro Herrera Flores, le fue al-
quilado al acusado, quien ya no vive ah, pero que ha dejado sus pertenencias y que actualmente
esta siendo habitado por el hermano del acusado.
10. Un CD, conteniendo fotografas del domicilio ubicado en el Jr. Los Cedros N 382 - Urb. San-
ta Rosa. Pg. 59.
11. Partida de nacimiento de la menor Mara Kelita Cueva Pompa (pg. 60), de la cual se advier-
te que la fecha de su nacimiento es el 3 de febrero de 2009, fecha que indic el agraviado, que el
imputado, haba ido a su taller y en circunstancias que no haba nadie, abuso sexualmente de l.
12. Acta de declaracin testimonial de Juan Miguel Aponte Senz (pgs. 118-120), quien ha refe-
rido que es pastor de la Iglesia Adventista del Sptimo Da, denominada Maranatha, desde el 15
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Decisiones fiscales
de mayo del ao 2008, ubicada en el Jr. Las Petuas N 382- Urb. Los Jardines, y que el acusado
concurri a dicha Iglesia hasta la primera semana de febrero del presente ao, asimismo, los juegos
sociales los realizan una o dos veces al mes, el da sbado (versin que coincide con lo manifesta-
do por el agraviado).
13. Acta de constatacin domiciliaria (pg. 124), en el inmueble ubicado en el Pasaje Santa Anita
cuadra uno, en el cual funciona el taller de servicios de llanta, de don Exaltacin Flix Cueva Ale-
gra, siendo que en el interior se aprecia equipos de llante y desenllante, un petate, colchn y fraza-
das, as como varias mantas.
14. Informe Mdico N 024-PSIQUIATRA-HRC-2011, en el cual se concluye el siguiente Diagns-
tico. Transtorno de estrs postraumtico F 43.1, retraso mental leve F10 y Transtorno dependiente
de la personalidad. F 60.7, emitido por el mdico psiquiatra Edwin Santos Huaccha.
IX. MEDIDAS DE COERCIN
Se hace conocer que existe MANDATO DE PRISIN PREVENTIVA en contra del acusado
SEGUNDO MANUEL RAMOS ACUA, desde el 3 de mayo del ao 2011. Se ha girado las res-
pectivas ordenes para su ubicacin y captura a nivel nacional, no habiendo sido posible hasta la fecha.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted seor juez, tramitar la presente conforme a ley, y en su momento se emita auto de
enjuiciamiento, admitiendo las pruebas ofrecidas por este despacho fiscal para su actuacin en juicio.
Cajamarca, 15 de setiembre de 2011
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Por eso es que Pea-Cabrera Freyre refiere: Las acciones, como tal, que
dan lugar a una pluralidad de infraccin normativa, deben dirigirse a la ob-
tencin del resultado lesivo esperado, de perjudicar a un gran nmero de
personas.
No habiendo existido en los hechos materia de acusacin una pluralidad
significativa de agraviados es que no resulta procedente aplicar los efectos
del delito masa, debiendo darse el tratamiento que corresponde al delito
continuado simple; quedando, por lo tanto, el marco penal concretado en
una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos.
- Determinado el marco penal concreto es necesario, dentro de sus lmites,
cuantificar la pena que los hechos delictivos materia de comisin merecen
imponer.
En el presente caso, si bien los acusados se han apoderado de dos vehcu-
los taxis, habiendo perpetrado su ilcito en grupo y con la ventaja que da la
oscuridad, dado que no concurren circunstancias que hagan especialmente
grave el hecho (dentro de la escala de gravedad que fija el legislador para
los delitos de robo agravado), pues para realizar la amenaza se utiliz un
arma de juguete y en ningn momento se ha ejercido violencia fsica rele-
vante contra los agraviados, sino que los acusados se limitaban a reducirlos
y pasarlos al asiento trasero, para luego abandonarlos en lugares desiertos;
la pena que responde a la exigencia de proporcionalidad con la culpabilidad
del sujeto en el hecho resulta siendo la de 15 aos de pena privativa de li-
bertad, que es la media que ha previsto el legislador para los casos en que
no concurren circunstancias significativas de agravacin o atenuacin del
delito, dado que la concurrencia de dos agravantes (realizacin en grupo y
durante la noche) y dos hechos criminales (robo de dos taxis) se encuentra
compensada por la aceptacin que desde un primer momento han hecho
los acusados de su hecho criminal, habiendo incluso el acusado Vctor Nino
Urquiza Cotrina proporcionado informacin valiosa para la intervencin de
sus otros dos coacusados.
Expediente N 1187-2007
Especialista Carlos R. Macchiavello Barriga
FORMULA ACUSACIN
SEOR JUEZ DEL TERCER JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DE
TRUJILLO
CONSTANTE CARLOS VALOS RODRGUEZ, fiscal provincial del Quinto Despacho de Inves-
tigacin preparatoria de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo, con domicilio
procesal en la esquina de las avenidas Nazareth con Carrin, oficina 503; ante usted digo:
De conformidad con el artculo 349 del CPP 2004 procedo a emitir la presente acusacin; la que de-
ber entenderse en los siguientes trminos:
ACUSADOS
- VCTOR NINO URQUIZA COTRINA: individualizado mediante su DNI N 80240023 (adjun-
tndose ficha Reniec).
- DANTE RAMOS CHACN: individualizado mediante su DNI N 43117775 (adjuntndose fi-
cha Reniec)
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Decisiones fiscales
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Amrica y Vallejo; encontrndose en su poder la tarjeta de propiedad del vehculo de placa de ro-
daje SD-4526 (fojas 38 - 39).
- El acta policial de verificacin en la cochera ubicada en la avenida Honorio Delgado Manzana Q
Lote 4 (su fecha 14 de abril de 2007) de la presencia de los vehculos de placa de rodaje SD-4526 y
CD-6915, que segn versin del guardin Wilson Rubn vila Navis fueron ingresados por el acu-
sado Victor Nino Urquiza Cotrina (fojas 40).
- El acta de intervencin policial, en la que se da cuenta de la forma en que se intervinieron a los
acusados y se recuperaron los vehculos de placa de rodaje SD-4526 y CD-6915 (fojas 41 a 43).
- El acta de reconocimiento de persona, de fecha 14 de abril de 2007, que da cuenta de la diligencia
en que el agraviado Jos Luis Rafael Reyes reconoce a Vctor Nino Urquiza Cotrina como quien
condujo el vehculo despus que le redujeron; a Carlos Alberto Alvarado Huamn como quien le
apunt con un arma de fuego a la altura de la sien y le dijo ya perdiste, pasndolo al asiento poste-
rior y dicindole que no se levante si no quera morir; y a Dante Ramos Chacn como quien le sac
sus documentos personales y conjuntamente con los otros le llevaron para abandonarle por unos ca-
averales de Buenos Aires (fojas 44 - 45).
- El acta policial de recepcin de documentos, de fecha 14 de octubre de 2007, mediante la cual la
conviviente (el acusado la reconoce como tal al dar su declaracin) de Vctor Nino Urquiza Cotri-
na, la seora Mara Elena Ulloa Zavaleta entrega a la Polica la tarjeta de propiedad del vehculo de
placa de rodaje CD 6915, as como el SOAT y la tarjeta de circulacin, conjuntamente con la licen-
cia de conducir de Lyndon Leyton Flores Palacios (fojas 48).
- La declaracin del agraviado Lindon Leyton Flores Palacios en la que narra la forma en que se
produjo el robo de su vehculo de placa de rodaje CD 6915 (fojas 54 - 55).
- La declaracin del testigo Wildo Rubn Avila Navis guardin de la cochera, quien depone indican-
do que la persona de Vctor Nino Urquiza Cotrina fue quien llev a la cochera ubicada en la avenida
Honorio Delgado Manzana Q Lote 4 los vehculos de placa de rodaje SD-4526 y CD-6915, indican-
do tambin las circunstancias de la intervencin policial (fojas 56 - 58).
- La declaracin del agraviado Jos Luis Rafael Reyes en la que narra la forma en que se produjo el
robo de su vehculo de placa de rodaje SD 4526 (fojas 59 - 60).
- Las declaraciones de los acusados Vctor Nino Urquiza Cotrina (fojas 67 - 71), Carlos Alberto Al-
varado Huamn (fojas 72 - 76) y Dante Ramos Chacn (fojas 78 - 82) que aceptan los hechos ma-
teria de imputacin.
- El Dictamen Pericial de Balstica Forense N 205-2007 que en sus conclusiones especifica que la
arma incautada era una arma de juguete en mal estado de conservacin e inoperativa en su funcio-
namiento (fojas 122).
- Las declaraciones de los policas que intervinieron en la ubicacin de los vehculos robados y la
captura de los acusados: SOS Martn Luis Vega Ruiz (fojas 138 - 141); SOB Brigadier Edwin Ma-
nuel Delgado Garca (fojas 161 - 162); Capitn Jos Orlando Vilela valos (fojas 163 - 164).
PARTICIPACIN QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS
En cada uno de los robos perpetrados, la persona de Carlos Alberto Alvarado Huamn ha sido el
que apunt con un revlver de juguete a los agraviados, logrando reducirles; Dante Rams Chacn
ha contribuido para reducir a los agraviados, rebuscarles los bolsillos (sustrayndoles los bienes de
valor que portaban) y pasarles al asiento trasero. Por su parte, Vctor Nino Urquiza, si bien no apun-
taba ni tena un contacto directo significativo con los agraviados se ocupaba, conforme al plan pre-
viamente diseado, de conducir los vehculos materia de apoderamiento a la cochera donde fueron
encontrados por personal policial.
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Decisiones fiscales
Encontrndonos, por tanto, ante una participacin a ttulo de coautora; pues los acusados han coeje-
cutado el hecho, con codominio funcional del mismo, procediendo de acuerdo al plan criminal pre-
viamente diseado. Siendo el artculo 23 del Cdigo Penal el que fundamenta jurdicamente dicha
forma de participacin criminal.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD
No existen.
TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIN NORMATIVA
Cada uno de los dos hechos materia de imputacin se adecua, de manera plena, a la hiptesis nor-
mativa del delito de robo agravado por haberse perpetrado durante la noche y con el concurso
de personas; previstos como agravantes en los incisos 2 y 4 en la primera parte del artculo 189
del Cdigo Penal (frmula agravada del delito de robo descrito en el artculo 188).
El artculo 188 prescribe: El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmen-
te ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia
contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o integridad fsica ser re-
primido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos.
El tipo penal ha sido realizado en codominio funcional del hecho por los acusados Vctor Nino Ur-
quiza Cotrina, Carlos Alberto Alvarado Huamn y Dante Ramos Chacn, quienes se han apodera-
do de los vehculos de placa de rodaje SD-4526 y CD-6915 sustrayndolos del lugar hasta donde
haban sido conducidos por sus legtimos poseedores, utilizando para ello un medio (una arma) que
si bien era de juguete, analizado ex ante constitua una amenaza de peligro inminente para la vida e
integridad fsica de los sujetos pasivos del delito.
El delito se ha consumado, pues segn indican la jurisprudencia y la doctrina contemporneas para
la consumacin del robo no es necesario que se materialice el aprovechamiento patrimonial que
gobernaba la accin, ni tan siquiera que se haya dispuesto del bien; sino que es necesaria la mera
intencionalidad (el tipo penal dice para aprovecharse de l) y la mera posibilidad de disponer.
La primera parte del artculo 189 del CP prescribe: La pena ser no menor de diez ni mayor de
veinte aos, si el robo es cometido: () 2. Durante la noche o en lugar desolado. () 4. Con el
concurso de dos o ms personas.
Habindose realizado los dos hechos materia de proceso aprovechndose de la noche y con la eje-
cucin de cuatro personas.
Es de precisar que no concurre la agravante de mano armada en razn a que, como ha quedado en
evidencia durante la investigacin preparatoria, la arma incautada es de fogueo.
DETERMINACIN DE LA PENA QUE SE SOLICITA
El marco penal que el artculo 189 prev para cada uno de los delitos de robo agravado materia de
perpetracin es de una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos.
Precisado el marco penal abstracto, se debe explicitar el proceso de determinacin de la pena a
imponer de conformidad con las reglas que el Derecho Penal peruano contempla. En tal sentido:
- En primer lugar es necesario establecer si concurre alguna causal o circunstancia que pueda oca-
sionar la modificacin del marco de sancin penal inicialmente previsto, para convertirlo en el mar-
co penal concreto aplicable al caso[61].
[61] El Cdigo Penal peruano ha establecido como causas de modificacin del marco penal: la tentativa (art. 16 del CP), la concurrencia
de eximentes imperfectas (art. 21 del CP en concordancia con el art. 20 del CP), la imputabilidad relativa (art. 22 del CP), el error de
prohibicin vencible (art. 14 del CP), especiales condiciones del sujeto activo (art. 46-A del CP), la reincidencia (art. 46-B del CP),
la habitualidad (art. 46-C del CP), el concurso ideal (art. 48 del CP), el delito continuado y delito masa (art. 49 del CP), el concurso
real (art. 50 del CP), el concurso real retrospectivo (art. 51 del CP). Existiendo tambin en el CPP 2004 una importante causa de
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
En este contexto, debemos sealar que en el caso materia de acusacin si bien pareciera concurrir de
inicio un concurso real homogneo, las reglas del concurso aparente de normas (a consecuencia de
la aplicacin del principio de especialidad) llevan a postular por la forma en que se han perpetrado
los dos hechos la existencia de un solo delito continuado[62] de robo agravado (por el concurso de
personas y cometerse durante la noche).
Debido a que su judicatura desaprob el acuerdo de terminacin anticipada celebrado entre el Mi-
nisterio Pblico y los investigados sustentndose para ello en que no poda afirmarse la existencia
de un delito continuado porque en el presente caso exista pluralidad de agraviados; dedicaremos
algunos prrafos para explicar por qu la unidad de sujeto pasivo no constituye un requisito para la
existencia de un delito continuado. En este sentido:
El artculo 49 del Cdigo Penal prescribe:
Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran
sido cometidas en el momento de la accin o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma
resolucin criminal, sern considerados como un solo delito continuado y se sancionarn con la pena
correspondiente al ms grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una plurali-
dad de personas, la pena ser aumentada en un tercio de la mxima prevista para el delito ms grave.
La aplicacin de las anteriores disposiciones quedar excluida cuando resulten afectados bienes ju-
rdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.
La doctrina entiende que la institucin del delito continuado se encuentra consagrada en el primer p-
rrafo del artculo 49 glosado. Delito continuado que puede adoptar dos configuraciones; 1) Un delito
continuado simple; o 2) un delito continuado masa, denominado tambin colectivo, (que tiene
lugar cuando prescribe el cdigo el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas).
Es por ello que el penalista ms renombrado de la actualidad en nuestro pas seala:
El delito colectivo, regulado por el artculo 49 del Cdigo Penal en su primer prrafo in fine, se pre-
senta como una derivacin del delito continuado, lo cual debe llevar a la conclusin de que tambin
en el delito colectivo deben estar presentes los elementos del delito continuado. La particularidad
se encuentra en la pluralidad de personas perjudicadas[63].
Del mismo modo, Villavicencio Terreros seala:
La base de esta figura son los requisitos del delito continuado con la particularidad que se presente
una pluralidad de sujetos pasivos (sujeto pasivo-masa). Ejemplo: diversas estafas cometidas contra
un grupo de personas a quienes se les ofrece viviendas en urbanizaciones inexistentes[64].
Queda claro, entonces, que s se puede configurar un delito continuado cuando existen varios suje-
tos pasivos del delito.
Lo dicho queda en mayor evidencia cuando el prrafo final del artculo 49 seala que no se aplican
las disposiciones del delito continuado cuando resulten afectados bienes jurdicos de naturaleza
eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.
Esto es, para que no proceda calificar los hechos como delito continuado no solo se requiere que
se trate de sujetos distintos, sino que adems es imprescindible que se trate de bienes jurdicos
modificacin del marco penal, prevista en el artculo 161, cuando se le concede a la confesin sincera y espontnea la posibilidad
de ampliar el marco penal hacia abajo.
[62] El delito continuado permite una ficcin para rehuir de las reglas del concurso de delitos (GARCA CAVERO, Percy. Derecho
Penal econmico. Parte general. Segunda edicin, Grijley, Lima, 2007, p. 864). En el mismo sentido VILLAVICENCIO TERRE-
ROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2005, p. 688 (El delito continuado supone una pluralidad de realiza-
ciones tpicas y, por ende, de concurso de delitos).
[63] GARCA CAVERO, P. Derecho Penal econmico. p. 872.
[64] VILLAVICENCIO TERREROS, F. Derecho Penal. p. 695.
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Decisiones fiscales
de naturaleza eminentemente personal. Es esta conjuncin lo que hace que no se pueda aplicar
las reglas del delito continuado.
Como refiere Garca Cavero[65]:
En caso de bienes jurdicos altamente personales (vida, integridad corporal y libertad), se requiere
adems la identidad del sujeto.
En el mismo sentido, refiere Pea Cabrera:
Del ltimo prrafo del artculo en mencin se desprende que no se aplicar el delito continuado
cuando resulten afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal, pertene-
cientes a sujetos distintos[66].
En el caso materia de la presente acusacin, los bienes jurdicos afectados no tienen naturaleza emi-
nentemente personal, consecuentemente, a pesar de existir pluralidad de agraviados, no existe nin-
gn impedimento para recurrir a las reglas del delito continuado.
Es de resaltar que cuando el juzgador desaprob el acuerdo a que haban arribado el fiscal y los in-
vestigados en el procedimiento especial de terminacin anticipada, refiri que lo haca basndose
en lo que ilustran los profesores Hurtado Pozo, Pea Cabrera y Villavicencio Terreros, quienes con-
sideraran a decir del juzgador que no procede hablar de delito continuado cuando existe plura-
lidad de agraviados.
Pero es del caso que Hurtado Pozo no hace en ningn momento la afirmacin por la cual el juz-
gador le cita al fundamentar su resolucin desaprobatoria. Este autor seala como requisitos para
afirmar la existencia de un delito continuado, la necesidad de verificar factores objetivos y subjeti-
vos; expresando:
Los factores objetivos son la pluralidad de acciones, la pluralidad de violaciones de la misma ley
o de igual o semejante naturaleza y el contexto temporal de realizacin de las acciones. De carcter
subjetivo es la unidad de resolucin criminal[67].
En el mismo sentido, Villavicencio Terreros ha sealado:
En nuestra legislacin penal el artculo 49 acepta como elementos del delito continuado: circuns-
tancias de naturaleza subjetiva y objetiva: son de naturaleza objetiva: la pluralidad de acciones la
pluralidad de violaciones de la mismas ley, el contexto temporal de la realizacin de las acciones.
Son de carcter subjetivo: la unidad de la resolucin criminal[68].
Puede haber sido quizs malentendido Villavicencio Terreros, cuando seala:
a.4. Unidad o pluralidad del sujeto pasivo
Se admitir la continuacin cuando se lesione al mismo titular o sujeto pasivo en el caso de los de-
litos que afectan bienes jurdicos altamente personales (v. gr. violacin, lesiones, secuestro).
Por el contrario, no se admite delito continuado cuando los actos parciales inciden sobre diferentes
sujetos pasivos. Ejemplo: homicidio de distintas personas, violacin de distintas mujeres. Tambin
es diferente el caso de una generalidad de sujetos pasivos que caracteriza el delito masa[69].
Pero de una lectura cuidadosa del prrafo glosado se puede inferir fcilmente que Villavicencio Terreros
se refiere a los supuestos en que se lesionen bienes jurdicos altamente personales (de ah que
utilice en sus ejemplos la violacin, las lesiones y el secuestro), en cuyos casos, tal como dispone
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
el prrafo final del artculo 49, efectivamente no cabe aplicar las reglas del delito continuado
cuando existe pluralidad de agraviados.
Por su parte, si recordamos que Pea Cabrera sostiene en el desarrollo de su libro (pgina 546):
Del ltimo prrafo del artculo en mencin se desprende que no se aplicar el delito continuado
cuando resulten afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal, pertene-
cientes a sujetos distintos.
Se debe tener por un error (no hay otra explicacin para una contradiccin tan grosera) lo que des-
pus sostiene (pg. 548), de que:
Las diversas acciones con la misma resolucin criminal deben lesionar el mismo bien jurdico.
No hay delito continuado cuando se lesiona bienes jurdicos de distintos titulares.
Debemos concluir, entonces, que en el caso materia de la presente acusacin nos encontramos ante
un delito continuado.
Nos queda nicamente determinar si nos encontramos ante un delito continuado simple o un delito
continuado masa o colectivo.
En este sentido, si como refiere la doctrina penal de manera absolutamente mayoritaria la creacin
del delito masa responde a la necesidad de imponer una pena de cierta gravedad a los denominados
fraudes colectivos[70].
Por eso es que Pea-Cabrera Freyre refiere:
Las acciones como tal, que dan lugar a una pluralidad de infraccin normativa, deben dirigirse
a la obtencin del resultado lesivo esperado, de perjudicar a un gran nmero de personas[71].
No habiendo existido en los hechos materia de acusacin una pluralidad significativa de agraviados
es que no resulta procedente aplicar los efectos del delito masa, debiendo darse el tratamiento que
corresponde al delito continuado simple; quedando, por tanto, el marco penal concretado en una
pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos.
- Determinado el marco penal concreto es necesario, dentro de sus limites cuantificar la pena que
los hechos delictivos materia de comisin merecen imponer.
En el presente caso, si bien los acusados se han apoderado de dos vehculos taxis, habiendo perpe-
trado su ilcito en grupo y con la ventaja que da la oscuridad, dado que no concurren circunstancias
que hagan especialmente grave el hecho (dentro de la escala de gravedad que fija el legislador para
los delitos de robo agravado), pues para realizar la amenaza se utiliz una arma de juguete y en nin-
gn momento se ha ejercido violencia fsica relevante contra los agraviados, sino que los acusados
se limitaban a reducirlos y pasarlos al asiento trasero, para luego abandonarlos en lugares desiertos;
la pena que responde a la exigencia de proporcionalidad con la culpabilidad del sujeto en el hecho
resulta siendo la de 15 aos de pena privativa de libertad, que es la media que ha previsto el legisla-
dor para los casos en que no concurren circunstancias significativas de agravacin o atenuacin del
delito, dado que la concurrencia de dos agravantes (realizacin en grupo y durante la noche) y dos
hechos criminales (robo de dos taxis) se encuentra compensada por la aceptacin que desde un pri-
mer momento han hecho los acusados de su hecho criminal, habiendo incluso el acusado Vctor Nino
Urquiza Cotrina proporcionado informacin valiosa para la intervencin de sus otros dos coacusados.
DETERMINACIN DE REPARACIN CIVIL QUE SE SOLICITA
El artculo 93 del Cdigo Penal prescribe:
La reparacin comprende:
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El proceso de seleccin del Concurso Pblico N 001-2008-MDG fue realizado por el Comit Espe-
cial Permanente conformado por Juan Segundo Ramos Castaeda, Franco Ricardo Abanto Rodrguez
y Julio Carlo Omar Ahumada Fernndez, quienes pese a tener conocimiento que Manuel Luciano
Carranza Ibez haba elaborado el perfil del proyecto, indebidamente, con fecha 21 de febrero de
2008 otorgaron la buena pro comunicada mediante Oficio N 01-2008-MDG/CEP a Consorcio
Guadalupe que era conformado y, adems, expresamente representado por Carranza Ibez; cuando
lo que se debi hacer era declarar desierto el proceso al tener por no presentada la propuesta tcni-
ca y econmica al hallarse impedido dicho ingeniero de participar en el proceso, de conformidad al
literal h) del artculo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que seala expre-
samente que est impedido de ser postor y/o contratista la persona natural o jurdica que ha parti-
cipado en la elaboracin de los estudios o informacin tcnica previa que da origen al proceso de
seleccin y sirve de base para el objeto del contrato.
Esto ha ocurrido no obstante que las personas de Juan Segundo Ramos Castaeda y Franco Ricardo
Abanto Rodrguez han participado como miembros del Comit Especial en la Adjudicacin Directa
Selectiva N 002-2007-MDG y que, adems, Consorcio Guadalupe adjuntara a su Propuesta Tc-
nica presentada en el Concurso Pblico N 001-2008-MDG, para sustentar la experiencia de sus
servicios de consultora, el contrato para la elaboracin del estudio de preinversin a nivel de perfil
con contenido mnimo segn R.M. N 559-2006-EF/15 del Proyecto Mejoramiento del Servicio de
Agua Potable y Alcantarillado de la Localidad de Guadalupe - Pacasmayo - La Libertad de fecha 5
de septiembre de 2007 por S/. 98,820.00 nuevos soles que fue suscrito entre el alcalde de la Muni-
cipalidad Distrital de Guadalupe, Edwin Eric Mora Castillo, y el ingeniero Manuel Luciano Carran-
za Ibez para la elaboracin del Perfil del mismo proyecto; contrato que aparece visado por Juan
Segundo Ramos Castaeda y Franco Ricardo Abanto Rodrguez; habindose adjuntado adems a
dicha propuesta el certificado de conformidad del servicio emitido.
No solo lo dicho, sino que el Comit Especial Permanente conformado por Juan Segundo Ramos
Castaeda, Franco Ricardo Abanto Rodrguez y Julio Carlo Omar Ahumada Fernndez acept como
vlida la propuesta tcnica y otorg la buena pro a Consorcio Guadalupe en el referido Concurso
Pblico N 001-2008-MDG a pesar que el otro de los consorciados Csar Alberto Vera Alvarado se
encontraba inscrito en el Registro Nacional de Proveedores - Captulo de Consultores de Obras en
la especialidad de consultora en obras menores; por lo que solo poda participar en adjudicacio-
nes directas selectivas y de menor cuanta, ms no en concursos pblicos; con lo que sea infringido
el artculo 37 de la Ley de Contrataciones.
Esto ha ocurrido no obstante que el certificado de inscripcin en el Registro Nacional de Proveedo-
res de fecha 11 de abril de 2007 emitido nombre de Csar Alberto Vera Alvarado adjunto a la Pro-
puesta Tcnica presentada al Concurso por Consorcio Guadalupe se aprecia claramente que el ci-
tado profesional se encuentra inscrito en el captulo de Consultores de Obras en la especialidad de
Consultora en Obras Menores.
Debe sealarse que el numeral 6.12 de la Directiva N 003-2003/CONSUCODE/PRE - Disposi-
ciones Complementarias para la participacin de postores en Consorcio en las contrataciones y ad-
quisiciones del Estado aprobada por Resolucin N 063-2003-CONSUCODE/PRE establece: Si
uno de los integrantes del Consorcio se encontrase impedido de ser postor o contratista de acuerdo
a lo dispuesto por el artculo 9 de la Ley, la propuesta se tendr por no presentada, bajo responsa-
bilidad del comit especial. El incumplimiento de lo sealado conlleva la nulidad del proceso y la
responsabilidad de los funcionarios y autoridades intervinientes. Los contratos celebrados en contra-
vencin de lo dispuesto en la citada disposicin son nulos sin perjuicio de las acciones a que habra
lugar; siendo que dicha directiva se consigna en el literal e) del acpite Documentos Obligatorios
del numeral 2.8.2.1. Sobre N 1 - Propuesta Tcnica de las Bases Administrativas del Concurso P-
blico N 001-2008-MDG, lo que denota su conocimiento.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Segundo hecho
De conformidad con lo dispuesto en el acpite VII Metodologa de Trabajo, del captulo IV Trminos
de Referencia de las Bases del Concurso Pblico N 001-2008-MDG, le corresponda al Consultor
elaborar el Expediente Tcnico del Proyecto Desarrollar el P.E.A. (Proyecto de Evaluacin Arqueo-
lgica) para obtener el C.I.R.A. (Certificado de Inexistencia de Restos Arqueolgicos), entre otros.
Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el acpite XI Plazo de Ejecucin, del captulo IV Trmi-
nos de Referencia, de las citadas bases que forman parte del contrato suscrito el 14 de marzo de
2008 el plazo total para la presentacin del informe final del servicio era de cuarenta y cinco das
calendarios; por lo que la presentacin del citado expediente debi efectuarse el 28 de abril de 2008.
No obstante, Consorcio Guadalupe solicit al ingeniero Carlos Alberto Chuquiln Cabanillas, Super-
visor del Expediente Tcnico, una ampliacin del plazo argumentando demora en la aprobacin de
los informes por parte del Instituto Nacional de Cultura; lo que origin la Carta N 019-2008-CHC/C
remitida por dicho ingeniero al alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe sealando que
el Consorcio ha adjuntado a su carta N 204-2008-CG/MCI de solicitud de ampliacin la documen-
tacin sustentatoria requerida.
El pedido en mencin fue evaluado por el jefe de la Divisin de Desarrollo Territorial y Medio Am-
biente, Juan Ramos Castaeda, el que por Informe N 323-2008-D.D.T.M.A./MDG de fecha 28 de
abril de 2008 comunica al alcalde Edwin Eric Mora Castillo sobre la ampliacin del plazo que esta-
ba pidiendo Consorcio Guadalupe, derivndose a la Gerencia de Asesora Jurdica a cargo de Fran-
co Ricardo Abanto Rodrguez, quien viso adems que la vis Ramos Castaeda la Resolucin de
Alcalda N 526-2008-MDG/A de 29 de abril de 2008 otorgando indebidamente Mora Castillo la
ampliacin del plazo del servicio de consultora al consorcio por treinta das calendario adicionales.
Es de sealar que el indicado Mora Castillo conoca perfectamente las bases, pues fueron aprobadas
por su persona en su condicin de alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe.
Pero, ocurre que la ampliacin del plazo carece de sustento legal contraviniendo el artculo 42 de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado puesto que no se sustent en atrasos y/o pa-
ralizaciones ajenos a la voluntad del contratista, atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por
causas atribuibles a la entidad contratante, o a un caso fortuito o fuerza mayor, mucho menos cum-
pli con documentar su pedido de ampliacin de plazo.
Las indagaciones realizadas por Contralora han permitido determinar que los supuestos trmites en
el Instituto Nacional de Cultura que fueron el sustento del pedido de ampliacin, en la fecha en que
fue solicitada esta ni siquiera se haban iniciado, conforme se aprecia del Oficio N 961-2009-DR-
CLL/INC del 17 de agosto de 2009 de la Direccin Regional de Cultura de La Libertad, del Oficio
N 2879-2009-DA/DREPH/INC de 28 de agosto de 2009 y de la Resolucin Directoral Nacional
N 1594 del 04 de noviembre de 2008 de las cuales se advierte que el trmite para la aprobacin del
INC del Proyecto de Evaluacin Arqueolgica se present recin el 12 de mayo de 2008 por el Con-
sorcio Guadalupe; lo que deja claro que no encuentra sustento el argumento sealado en la solicitud
de ampliacin y por el supervisor de la elaboracin del expediente tcnico, pues dicha ampliacin
se solicitaba por la demora en la aprobacin de los informes ante el Instituto Nacional de Cultura.
Esta ampliacin fraudulenta gener que la Municipalidad Distrital de Guadalupe omita aplicar al
contratista las penalidades correspondientes a la entrega fuera de plazo del servicio contratado as-
cendente a la suma de 65 620.00 nuevo soles de conformidad con la clusula dcimo segunda del
contrato de servicios del 14 de marzo de 2008.
No solo lo dicho, sino que al expediente tcnico se le hicieron observaciones que fueron comuni-
cadas al alcalde de la Municipalidad de Guadalupe mediante Carta N 031-2008-CHC/C de fecha
17 de junio de 2008 y recibida el 19 de junio de 2008; y comunicadas al Consorcio Guadalupe con
fecha 26 de junio de 2009; las que fueron subsanadas y el expediente fue entregado finalmente en
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lo indicado es la imposicin de la pena de 05 aos de pena privativa de libertad; a lo que debe aa-
dirse la pena de 03 aos de inhabilitacin de conformidad con los numerales 1 y 2 del artculo 36.
En el caso de los acusados Manuel Luciano Carranza Ibez y Csar Alberto Vera Alvarado al
haber contribuido a la infraccin de los deberes funcionariales de Juan Segundo Ramos Castaeda,
Franco Ricardo Abanto Rodrguez y Julio Carlo Omar Ahumada Fernndez se requiere la imposicin
de la sancin de 05 aos de pena privativa de libertad; a lo que debe aadirse la pena de 03 aos de
inhabilitacin de conformidad con los numerales 1 y 2 del artculo 36.
En lo que corresponde a Edwin Eric Mora Castillo el marco penal concreto es una pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos de pena privativa de libertad. Si como indi-
ca la doctrina el extremo mnimo del marco penal se ha previsto para los casos de absoluta mnima
gravedad y el extremo mximo se ha previsto para los casos de absoluta mxima gravedad, encon-
trndose en el punto medio aquel caso normativamente construido carente de agravantes o ate-
nuantes significativas para el que se debera imponer una pena media; lo razonable es entender que
siendo el presente un caso en el que no se presentan ni relevantes circunstancias de agravacin ni
de atenuacin lo indicado es la imposicin de la pena de 09 aos de pena privativa de libertad; a lo
que debe aadirse por imperio del artculo 426 del Cdigo Penal la pena de 03 aos de inhabilita-
cin de conformidad con los numerales 1 y 2 del artculo 36.
En el caso de los acusados Carlos Alberto Chuquiln Cabanillas, Juan Ramos Castaeda y
Franco Ricardo Abanto Rodrguez dado a que si bien no tienen la calidad de autores los deberes
infringidos son de la misma naturaleza funcionarial que Edwin Eric Mora Castillo se requiere la
imposicin de la sancin de 09 aos de pena privativa de libertad; a lo que debe aadirse por impe-
rio del artculo 426 del Cdigo Penal la pena de 03 aos de inhabilitacin de conformidad con los
numerales 1 y 2 del artculo 36.
En el caso de Manuel Luciano Carranza Ibez y Csar Alberto Vera Alvarado han contribui-
do a la infraccin de los deberes funcionariales del autor y adems han sido las personas que se ha
beneficiado ilcitamente con el delito, por lo que se requiere la imposicin de la sancin de 09 aos
de pena privativa de libertad; a lo que debe aadirse por imperio del artculo 426 del Cdigo Penal
la pena de 03 aos de inhabilitacin de conformidad con los numerales 1 y 2 del artculo 36.
DETERMINACIN DE REPARACIN CIVIL QUE SE SOLICITA
El artculo 93 del Cdigo Penal prescribe:
La reparacin comprende:
1. La restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y
2. La indemnizacin de los daos y perjuicios.
Es en este contexto que se debe requerir un monto de reparacin civil que sea proporcional al dao
que se ha causado al patrimonio de la Municipalidad Distrital de Guadalupe. De esta manera:
Respecto del primer hecho referido a que se otorg de forma indebida la buena pro del Concurso
Pblico N 001-2008-MDG ascendiendo a 656,200.00 (seiscientos cincuenta y seis mil doscientos)
nuevos soles el monto de lo contratado; debe fijarse una reparacin civil ascendente al 10 % de di-
cho monto que es la ganancia indebidamente obtenida por los contratistas, esto es 65,620.00 nuevos
soles; a lo que debe sumarse el 100 % a razn de 2 % mensual de cada mes de los por lo menos cin-
cuenta meses hasta el momento de la sentencia que los contratistas tuvieron en su poder la referi-
da ganancia indebida lo que hace una reparacin civil total de 131,240.00 nuevos soles que debern
pagar solidariamente las personas de Juan Segundo Ramos Castaeda, Franco Ricardo Abanto Ro-
drguez, Julio Carlo Omar Ahumada Fernndez, Manuel Luciano Carranza Ibez, Csar Alberto
Vera Alvarado a favor del Estado representado por la Procuradura Especializada Anticorrupcin.
Respecto del segundo hecho referido a la ilegal ampliacin del plazo que gener que la Municipa-
lidad Distrital de Guadalupe omita aplicar al contratista la penalidad ascendente a la suma de 65
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Decisiones fiscales
620.00 nuevo soles a lo que debe adicionarse el 100 % a razn de 2 % mensual de cada mes de los
por lo menos cincuenta meses hasta el momento de la sentencia que se ha producido el mencio-
nado dao al patrimonio del Estado lo que hace una reparacin civil total de 131,240.00 nuevos so-
les que debern pagar solidariamente las personas de Edwin Eric Mora Castillo, Manuel Luciano
Carranza Ibez, Csar Alberto Vera Alvarado, Carlos Alberto Chuquiln Cabanillas, Juan Ramos
Castaeda y Franco Ricardo Abanto Rodrguez a favor del Estado representado por la Procuradura
Especializada Anticorrupcin.
MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO
Testimonial
Gerald Luis Flores Morn auditor de la Contralora General de la Repblica, que ser notificado
en su domicilio laboral y depondr sobre el Informe Especial N 213-2011-CG/ORTR-EE - Exa-
men Especial a la Municipalidad Distrital de Guadalupe, Provincia de Pacasmayo, La Libertad -
Irregularidades en el Proceso de Seleccin para Proyecto de Agua Potable Periodo 01 de enero
de 2008 a 31 de diciembre de 2008 (y sus anexos) y las irregularidades que fueron detectadas en
los hechos materia de acusacin.
Alfredo Martn Valle-Riestra Laos Especialista abogado de la Contralora General de la Rep-
blica, que ser notificado en su domicilio laboral y depondr sobre el Informe Especial N 213-
2011-CG/ORTR-EE - Examen Especial a la Municipalidad Distrital de Guadalupe, Provincia de
Pacasmayo, La Libertad - Irregularidades en el Proceso de Seleccin para Proyecto de Agua Po-
table Periodo 1 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2008 (y sus anexos) y las irregularidades
que fueron detectadas en los hechos materia de acusacin.
Documentales
El Informe Especial N 213-2011-CG/ORTR-EE - examen Especial a la Municipalidad Distrital
de Guadalupe, Provincia de Pacasmayo, La Libertad - Irregularidades en el Proceso de Selec-
cin para Proyecto de Agua Potable Periodo 1 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2008 (y
sus anexos)
Copia de la Carta N 032-MCI-CONSUL del 04 de septiembre de 2007 del Ing. civil Manuel
Carranza Ibez, en el cual hace llegar el certificado original de habilitacin del colegio de inge-
nieros del personal asignado al servicio de la ADS N 002-2007-MDG-CEP Mejoramiento del
servicio de agua potable y alcantarillado de la localidad de Guadalupe, provincia de Pacasmayo-
La Libertad, que corre a fojas 4857.
Copia de la Carta N 001-2008-CG del 4 de marzo de 2008 del representante legal del consorcio
Guadalupe Ing. Manuel Luciano Carranza Ibez, en la cual hace alcanzar el certificado de ha-
bilidad de los profesionales asignados a desarrollar el servicio de consultora: proyecto de agua
potable y alcantarillado de la localidad de Guadalupe-Pacasmayo-La Libertad, que corre a fojas
4864.
Memorando N 066-2012/SIR/FPP del 20 de enero de 2012 de la Subdireccin de Informacin
Registral del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en la cual informa que
Vctor Hermes Ibez Olivares, Caduce Consultores S.A., Aquatem Ingenieros S.A., Serconsult
S.A., Paradizo Contratistas y servicios generales no se encuentran inscritos en el RNP, que corre
de fojas 5135 a 5136.
Carta N 007-2012-GAJ/MDG y anexos, del 9 de febrero de 2012, en el cual la Municipali-
dad Distrital de Guadalupe remite el Expediente del proceso de seleccin del Concurso Pblico
N 001-2008-MDG en sus diversas etapas de fojas 5261 a 5865
Las bases del Concurso Pblico N 001-2008-MDG y propuesta de Consorcio Guadalupe.
El contrato del Concurso Pblico N 001-2008-MDG.
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Decisiones fiscales
REQUERIMIENTOS DE SOBRESEIMIENTO
Expediente N : 04836-2011-0-2001-JR-PE-01
Especialista :
Caso N : 244-2011
Fiscal a cargo : Ricardo Huancas Ronceros
REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO
SEOR JUEZ DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DE CATACAOS:
RICARDO HUANCAS RONCEROS, fiscal provincial de la Primera Fiscala Provincial Penal
Corporativa de Catacaos, con domicilio procesal en el Jr. Ica N 699, de esta ciudad; a usted con el
debido respeto digo:
I. REQUERIMIENTO FISCAL
La Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Catacaos, a tenor de lo establecido en el Ar-
tculo 344, inciso 2, literal d) del Cdigo Procesal Penal, requiere el SOBRESEIMIENTO DE LA
CAUSA, respecto al imputado JESS CARDOZA JUREZ, por la presunta comisin del delito
de VIOLACIN SEXUAL, tipificado en el artculo 170 (primer prrafo) del Cdigo Penal, en
agravio de LEONARDA NAVARRO YARLEQU.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
II. ANTECEDENTES
Fluye de los actuados remitidos por la Fiscala Civil y Familia de Catacaos, que con fecha 06 de di-
ciembre de 2010, se present ante la Comisara de La Arena, la seora Leonarda Navarro Yarlequ,
con la finalidad de denunciar que ha sido vctima de Violencia Familiar, por parte de su pareja Jess
Cardoza Jurez, haciendo referencia la denunciante en su declaracin que el da 28 de noviembre de
2010 el imputado Jess Cardoza Jurez la obligo a mantener relaciones sexuales contra su voluntad.
III. FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO: Conforme a las diligencias preliminares en la presente investigacin, se recabaron los
siguientes elementos indiciarios demostrativos de delito como:
1. Certificado Mdico Legal N 002236-L, practicado a la persona de Leonarda Navarro Yarle-
qu, sobre las lesiones sufridas, diagnosticando un da de atencin mdica y seis das de descanso
Mdico, sealando en sus conclusiones lesiones traumticas de origen contusas y signos de acto
contranatura antiguo y reciente.
2. Declaracin de la agraviada Leonarda Navarro Yarlequ, realizada ante la Fiscala Civil y
Familia de Catacaos el da 6 de diciembre de 2010, quien seala que el da 28 de noviembre de
2010, al promediar las 18:00 horas, el imputado Jess Cardoza Jurez, quiso llevarla a su casa pero
como ella no quiso ir la llevo a la chacra del prima de ella, donde comenz a exigirle que tuvieran
relaciones sexuales, y como se opuso, el imputado la mordi en el brazo izquierdo, con insultos;
asimismo, seala que ha mantenido una relacin sentimental con el imputado hasta el da 02 de di-
ciembre, por lo que la haba maltratado.
3. Declaracin de la agraviada Leonarda Navarro Yarlequ, realizada ante la Fiscala Civil y
Familia de Catacaos el da 4 de marzo de 2011, quien seala que el da 28 de noviembre de 2010,
al promediar las 18:00 horas, en circunstancias que la agraviada vena de la casa de su hermana,
de pronto sali de un maizal completamente borracho el imputado Jess Cardoza Jurez, la tumb
y con insultos la hizo tener relaciones por adelante y luego por atrs, y sangr, pasados tres das le
comento lo sucedido a sus hermanos, quienes le dijeron que ponga la denuncia; asimismo, seala
que han sido enamorados con el imputado.
4. Resolucin N 20-2011-MP-FPCyF-CATACAOS, emitido por la Fiscala Civil y Familia de
Catacaos, resolviendo no ha lugar interponer demanda sobre violencia familiar, por cuanto las par-
tes involucradas serian enamorados, sin mediar vnculo de familiaridad, ni convivencia alguna.
5. Declaracin de la agraviada Leonarda Navarro Yarlequ, realizada ante este despacho fiscal
el da 17 de abril de 2012, quien seala que aun mantiene una relacin sentimental con el imputado
Jess Cardoza Jurez, pero a escondidas ya que los hijos de la agraviada no aprueban esto, adems
indica que el da 28 de noviembre de 2010 acordaron con el imputado encontrarse en una chacra en
Alto de La Cruz - La Arena, donde tuvieron relaciones sexuales de manera voluntaria por delante y
por detrs, y en pleno acto sexual el imputado lo piizcaba y morda, pero se asustaron cuando em-
pez a sangrar por lo cual el imputado la limpiaba con un trapo, luego la acompa y la dej por un
comedor, por temor a que los hijos de la agraviada le hagan algo; asimismo, indica que interpuso
la denuncia el da 6 de diciembre de 2010 porque estuvo presionada por sus hijos y como se haban
dado cuenta que haba tenido relaciones sexuales con el imputado, se molestaron; precisando que
no existi violacin ya que las relaciones sexuales fueron voluntarias.
SEGUNDO: Sobre el delito de violacin sexual, tipificado en el artculo 170 del Cdigo Penal, en
cuanto al bien jurdico protegido, la doctrina seala que el bien jurdico es la libertad sexual, en
su doble vertiente positivo-dinmica, esto es, la capacidad de la persona de libre disposicin de su
cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de comportarse en el plano sexual segn sus propios deseos;
desde un aspecto negativo, el derecho de impedir intromisiones a dicha esfera, cuando no media
su consentimiento. Ahora bien, la modificacin efectuada a esta capitulacin por la Ley N 28261,
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Decisiones fiscales
importa tambin la realizacin de actos sexuales activos hacia la esfera sexual del sujeto activo, en
cuanto el ejercicio de una violencia fsica o psicolgica para que ingrese el miembro viril, en las
cavidades vaginal, anal o bucal; o, ingrese partes del cuerpo y/o objetos nicamente a las dos pri-
meras vas antes anotadas; inclusive para que las realice sobre tercera persona[72]. Asimismo, de
los actuados en la presente investigacin, conforme al Certificado Mdico N 002236-L, se observa
que efectivamente existieron signos de actos contranatura antiguo y recientes en la agraviada Leo-
narda Navarro Yarlequ, asimismo, presenta lesiones traumticas como equimosis de color oscura
en cara anterior de antebrazo izquierdo y otra de color verdosa en el muslo derecho; sin embargo,
tambin es de observarse la incongruencia en las declaraciones realizadas a nivel de Fiscala Civil
y Familia, en relacin al relato de los hechos, no siendo posible corroborar dicha versin de los he-
chos ante la ausencia de testigos; del mismo modo, en la declaracin realizada por la agraviada en
este despacho fiscal, manifiesta que lo anteriormente declarado es falso y que si bien es cierto man-
tuvieron relaciones sexuales con el imputado Jess Cardoza Jurez el da de los hechos, no fue con-
tra su voluntad y mediando amenaza o violencia, por el contrario fue voluntario, y que inicialmente
denuncio el hecho por presin de sus hijos quienes se oponen a su relacin sentimental con el impu-
tado. En conclusin, con los medios probatorios recabados en la presente investigacin, se observa
la sindicacin de la propia agraviada contra el imputado que no ha sido corroborada o sustentada
con otro medio probatorio, adoleciendo de insubsistencia, mxime si las declaraciones realizadas
por la propia agraviada, las versiones de los hechos no resultan coherentes; en este sentido, no se ha
llegado a quebrantar el principio de presuncin de inocencia que reviste a toda persona investigada,
y tampoco a determinar su responsabilidad en la presente investigacin, por lo cual se deber pro-
ceder sustentar el requerimiento de sobreseimiento al no existir razonablemente la posibilidad de
incorporar nuevos datos a la investigacin y no haya elementos de conviccin suficientes para
solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
IV. FUNDAMENTOS JURDICOS
Seor juez, amparo el presente requerimiento en lo establecido en el artculo 344, inciso 2, literal
d) del Cdigo Procesal Penal, ya que, conforme a lo precedentemente expuesto, y a los actuados
mencionados, con relacin a la conducta delictiva por la presunta comisin del delito de violacin
sexual contra Jess Cardoza Jurez, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nue-
vos datos a la investigacin y no hay elementos de conviccin suficientes para solicitar funda-
damente el enjuiciamiento del imputado.
EN CONSECUENCIA, este Ministerio Pblico, en su calidad de titular de la accin penal,
REQUIERE: EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida contra JESS CARDOZA JUREZ,
por la presunta comisin del delito contra la libertad sexual - VIOLACIN SEXUAL, tipificado
en el artculo 170 (primer prrafo) del Cdigo Penal, en agravio de LEONARDA NAVARRO
YARLEQU; y solicita a vuestra judicatura se sirva dictar el auto de sobreseimiento de la causa en
su oportunidad, ordenndose el ARCHIVO DEFINITIVO del proceso.
OTROS DIGO: Este despacho fiscal remite a su Judicatura los actuados originales en la presente
investigacin a folios (...)
Catacaos, 25 de mayo de 2012
[72] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual. Idemsa, Lima, 2007, pp. 116-117.
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antes indicada le ha solicitado la suma de diez nuevos soles con el fin de conseguir plaza laboral en
la UGEL de Ascope para sus familiares (hijos y sobrinos); siendo que el 14 de mayo de 2009, en
circunstancias que la seora Carmen Rosa Daz Len se constituy a la Institucin Educativa Jess
Nazareno con el fin de justificar la inasistencia de su menor hijo se encontr con el director de la ins-
titucin, de nombre Wilder Iparraguirre Lpez a quien le cont el motivo de su presencia as como
tambin el hecho que hijo Csar Augusto Montoya Daz no tena trabajo, y ante la pregunta del di-
rector de que haba estudiado? Le dijo que profesor de primaria en el Pedaggico de Chepn pero
que an no tena el ttulo, para luego retirarse de la institucin; sucediendo que al da siguiente, 15
de mayo de 2009 la seora Carmen Rosa Daz Len acudi a la Institucin Educativa Jess Nazare-
no por motivo que su menor hijo Walter Jhamir Montoya Daz le dijo que el director Wilder Iparra-
guirre Lpez, quera hablar con ella; que al entrevistarse con el director, este le propuso una plaza
laboral de auxiliar de educacin para su hijo Augusto Montoya en el Colegio Jess Nazareno pero
que debera pagar la suma de S/. 2,000.00 nuevos soles; y, al da siguiente le entreg dicha suma. Sin
embargo, al da siguiente el director Wilder Iparraguirre la vuelve a llamar para ofrecerle otra pla-
za de auxiliar de educacin en la misma institucin en mencin para su sobrino Fredy Alberto Alva
Daz para lo cual tambin debera pagar la suma de S/. 2,000.00 nuevos soles, dinero que la seora
Carmen Daz entreg el mismo da. Al da siguiente, la llam telefnicamente para ofrecerle plazas
para su sobrina Heydi Araceli Sipirn Daz, su hijo Jonatan Montoya Daz y su nuera July Ponce
Medina, todas por la suma de S/. 2,000.00 nuevos soles cada una, por lo que Carmen Daz qued
en consultar con los presuntos beneficiarios; empero, a la semana aproximadamente nuevamente
recibe la llamada telefnica del director acordando reunirse en la Plaza de Armas de Trujillo, donde
le entrega la suma de S/. 5,000.00 nuevos soles; luego le ha entregado en la institucin educativa la
suma de S/.1,000.00 nuevos soles; quedando el director en llamarla para decirse cuando trabajaran
sus hijos y sobrinos. Frente al transcurso de un ao es que la denunciante Carmen Daz decidi gra-
bar las conversaciones telefnicas sostenidas con el imputado en las cuales le solicitaba el cumpli-
miento de las plazas ofrecidas; puesto que el director les hizo aperturar cuentas y tarjetas de Multi-
rred dicindoles que les abonaran sueldos sin haber trabajado, hecho que tampoco se ha cumplido.
Si embargo, al hacerse la comparacin de estos hechos con la descripcin del delito de cohecho pa-
sivo propio que hace el artculo 393 en su segundo prrafo, que seala: El funcionario o servidor
pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o a consecuencia de
haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor
de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal
(resaltado nuestro) a la luz del esclarecimiento de los hechos a consecuencia de los actos de inves-
tigacin preparatoria formalizada se debe seala que sin dejar de ser un acto moral y administrati-
vamente reprobables; y, en el segundo caso, ilcito no se encontraba dentro de las atribuciones del
investigado la contratacin del personal para que labore como auxiliar en la Institucin Educativa
Jess Nazareno, sino ms bien de otros estamentos de la UGEL-Ascope por lo que no puede asu-
mirse que el dinero que se solicit lo haya sido para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas.
Provase conforme a Derecho.
Trujillo, mayo 10 de 2012
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Decisiones fiscales
Especialista:
Expediente N 116-2010
Escrito:
REQUIERE SOBRESEIMIENTO
SEOR JUEZ DEL JUZGADO MIXTO DE CHEPN
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Decisiones fiscales
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REQUERIMIENTOS VARIOS
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Decisiones fiscales
CASO N 691-2011
FISCAL RESPONSABLE: Dr. JUAN MANUEL ROMERO ROBLES
REQUERIMIENTO DE DETENCIN PRELIMINAR
SEOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DE CAJAMARCA:
LISSETE MABEL VELSQUEZ DVILA, Fiscal Provincial del Segundo Despacho de Inves-
tigacin de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Cajamarca, con domicilio procesal
en Jr. Sor Manuela Gil S/N Urb. La Alameda de esta ciudad; a usted digo:
1. PETITORIO
De conformidad con lo previsto por el artculo 261, inciso 1 del Cdigo Procesal Penal, formulo
ante su Despacho REQUERIMIENTO DE DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL contra
las personas identificadas como:
A) FTIMA MARA MAGDALENA TEATINO BRIONES, identificada con DNI N 44384147,
de 23 aos de edad, nacido el 24 de junio de 1987, soltera, natural de Cajamarca, grado de instruc-
cin superior, sus padres Cesar Serapio Teatino Salazar y Hermila Brisaid Briones Gallardo, domi-
ciliada en Jr. Magdalena N 369 y Jr. Junn N 826 Barrio San Pedro - Cajamarca. Caractersticas
fsicas: Piel triguea, cabello negro lacio, cara poco ovalada, nariz poco ancha, ojos regulares, cejas
semi pobladas, labios medianos y de 1.60 aproximadamente de estatuta.
B) BEDER IZQUIERDO ALVARADO, identificado con DNI N 46463510, de 20 aos de edad,
nacido el 5 de agosto de 1990, soltero, natural del Distrito de Sorochuco, Provincia de Celendn - Ca-
jamarca, grado de instruccin secundaria completa, sus padres Emiterio y Teodocia, domiciliado en
Casero El Tingo, Distrito de Sorochuco, Provincia de Celendn - Cajamarca. Caractersticas fsicas:
Su piel entre triguea y morena, pelo corto lacio color negro, cara delgada, nariz ancha, ojos medio
achinados, cejas semi pobladas largas, labios medianos, de 1.55 mts de estatuta aproximadamente.
En consecuencia, se GIRE LA ORDEN DE CAPTURA CORRESPONDIENTE, ordenndose a
la Polica Nacional la ubicacin y captura de las personas antes referidas.
2. HECHOS QUE FUNDAMENTAN EL REQUERIMIENTO
2.1. La investigacin se inicia el da 25 de abril de 2011, cuando en horas de la maana personal
policial de Cajamarca ubic el cuerpo de la persona que en vida fue David Saldaa Rodrguez, en
posicin decbito dorsal en medio de la corriente de agua del ro Mashcon del CP Santa Brbara a
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
una distancia aproximada de 200 metros del Puente Venecia, realizndose la diligencia de levan-
tamiento de cadver y traslado del cuerpo a la morgue de la Divisin de Medicina Legal de esta
ciudad para la Autopsia de ley a efectos de poder establecer la causa de la muerte. Al realizarse el
examen ectpico del cadver, se evidenci que presentaba lesiones mltiples en diversas partes del
cuerpo, como golpes y cortes en la cabeza, diversos golpes en la espalda y rodillas y rotura de hue-
so a nivel del brazo derecho.
2.2. Durante los iniciales actos de investigacin se ha recibido la declaracin de Juan Carlos Saldaa
Rodrguez, hermano del occiso, quien refiere que a su hermano antes de victimarlo le han sustrado su
billetera conteniendo DNI y tarjetas de crdito, un reloj de agujas sin nmero correa azul, un par de
zapatillas y un telfono celular marca Blackberry N 976362801, precisando que el equipo celular
le fue enviado de Espaa pero el CHIP est a su nombre y corresponde al N 976362801 de la lnea
Claro y cuenta con el sistema de GPS, celular que ha venido siendo utilizado por su hermano - occiso.
2.3. Asimismo se ha recibido la declaracin testimonial de Jacinto Arturo Revilla Moncada, amigo
del occiso, quien refiere que el da domingo 24 de abril de 2011, se reuni a medio da con el David
Saldaa Rodrguez, la enamorada de este (Ftima Mara Magdalena Teatino Briones) y otro amigo
Juan Carlos Vsquez Reyes y se fueron a comer un ceviche y tomar cerveza en el local conocido
como La Palabritas, luego se dirigieron al bar conocido como 3 x10 donde continuaron tomando
cerveza, posteriormente se fueron a comer a una pollera y seguidamente ingresaron al bar conoci-
do como Cowboy para continuar libando cerveza, luego se trasladaron al grifo El Amigo donde
han continuado tomando cerveza, lugar de donde se retir su amigo Juan Carlos Vsquez Reyes,
continuando con David libando cerveza en el Nigth Club El Faran, luego, y como ya era de ma-
drugada, han abordado un taxi con destino a su casa, sin embargo, faltando tres cuadras para llegar
se bajaron del taxi debido a la negativa de David Saldaa Rodrguez para ingresar y descansar en
la casa del declarante, optando por tomar un taxi para dirigirse a su casa, anotando con un lapicero
en su brazo la placa de rodaje del taxi, la misma que corresponde al N BQH-162, luego de ello se
fue a su domicilio hasta las 07:00 horas del da 25 de abril en que se dirigi a su trabajo ubicado en
la provincia de San Pablo.
2.4. Se ha recibido tambin la declaracin del testigo Juan Carlos Vsquez Reyes, amigo del occiso,
quien adems de relatar las actividades y recorrido que realiz el da 24 de abril con el agraviado
y su amigo Jacinto Arturo, seala que al enterarse el da 25 de abril a las 19:00 horas que su amigo
David Saldaa Rodrguez haba desparecido y luego de conversar con sus familiares, a empeza-
do a buscarle y a llamar reiteradamente a su celular N 976362801, siendo que a las 20:00 horas
aproximadamente contestaron el telfono del occiso, contest la voz de una persona de sexo
masculino quien al parecer se encontraba tomando, diciendo NO JODAS y luego cort la
comunicacin y apag el celular; a partir de ese momento hasta la actualidad ya no contestan el
celular y suena como apagado.
2.5. Asimismo, se ha recibido la declaracin de Ftima Mara Magdalena Teatino Briones (enamora-
da del agraviado), quien seala que conoci recin a las personas de Juan Carlos Vsquez Reyes
y Jacinto Arturo Revilla Moncada el da domingo 24 de abril de 2010 cuando les present su
enamorado (occiso), adems de relatar las actividades y recorrido que realizaron el 24 de abril con el
agraviado y sus dos amigos antes sealados, refiere que estando en el bar conocido como 3 x 10, se
retiraron del mismo a las 18:00 horas y se dirigieron en un taxi hasta el Jr. Del Comercio a un cajero
del Banco de Crdito donde el agraviado pretendi retirar dinero del cajero pero no lo hizo, en esos
momentos le hizo de conocimiento que tena que asistir a una misa a las 19:00 horas en la iglesia
San Francisco, pero le respondi que no poda acompaarlo porque se iba con sus amigos al
local Full Skey en el Jr. Amazonas, por lo que se despidi de ellos, luego de la misa que termin
a las 20:30 horas, trat de comunicarse con el agraviado pero no contestaba, por lo que se dirigi al
local Full Skey pero estaba cerrado, procediendo a retirarse a su cuarto de donde insisti en varias
oportunidades en comunicarse con David realizando la ltima llamada a las 23:00 horas sin haberle
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Decisiones fiscales
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b) Porque Ftima Mara Magdalena Teatino Briones, est faltando a la verdad, ya que afirma en su
declaracin que luego de salir de misa ha realizado una serie de llamadas al celular del agraviado
hasta las 23.30 horas (24 de abril), sin embargo, del reporte de llamadas se evidencia que no
realiz llamada alguna, asimismo afirma que el da 25 de abril se comunic con Jacinto Arturo Re-
villa Moncada, sin embargo del reporte de llamadas no se advierte ninguna llamada que haya reali-
zado al telfono de Jacinto Revilla (970009665).
c) Porque Ftima Mara Magdalena Teatino Briones ha ocultado totalmente haber tenido en su po-
der el equipo celular del agraviado luego que fue objeto de robo y asesinato, lo que hace evidente
que tenga participacin en los hechos que se investiga, incluso, segn es de verse del reporte de le-
vantamiento de secreto de comunicaciones, ha realizado llamadas desde el lugar de su centro labo-
ral (Carretera a Yanacocha Km. 24).
d) Porque Ftima Mara Magdalena Teatino Briones ha mantenido permanente comunicacin te-
lefnica con su nmero de chip y desde el equipo de celular del agraviado con la persona de Juan
Carlos Vasquez Reyes, han sido en total 19 llamadas telefnicas que realiz, pese haber sealado
en su declaracin que recin lo haba conocido el 24 de abril a medio da cuando se reunieron en la
cevichera La Palabritas y los present el agraviado, de lo que se advierte que esta negando haberlo
conocido con anterioridad.
2.11. Por los fundamentos expuestos, se establece que las nicas personas que han utilizado el equipo
celular del agraviado luego de su fallecimiento, han sido Ftima Mara Magdalena Teatino Briones y
Beder Izquierdo Alvarado, de quienes se presume han tenido participacin en los hechos que se inves-
tiga y tienen en su poder dicho equipo celular, por lo que deber declararse fundado el requerimiento.
3. DELITO ATRIBUIDO
ROBO AGRAVADO con subsecuente causacin de lesiones graves y muerte, previsto por el ar-
tculo 189 ltimo prrafo del Cdigo Penal seala que La pena ser no menor de doce ni mayor
de veinte aos, si el robo es cometido cuando (). La pena ser de cadena perpetua cuando ()
como consecuencia del hecho, se produce la muerte a la vctima o se le causa lesiones graves a su
integridad fsica o mental.
4. ELEMENTOS DE CONVICCIN
4.1. Acta del estudio de la escena y levantamiento del cadver, realizado al occiso David Saldaa
Rodrguez.
4.2. Protocolo de Autopsia N 802-2011.
4.3. Acta de identificacin del cadver NN.
4.4. Acta de Intervencin Policial N 944
4.5. Declaracin testimonial de Jacinto Arturo Revilla Moncada.
4.6. Declaracin testimonial de Juan Carlos Vsquez Reyes.
4.7. Declaracin de Juan Carlos Saldaa Rodrguez, hermano de occiso.
4.8. Declaracin testimonial de Ftima Mara Magdalena Teatino Briones.
4.9. Levantamiento de secreto de comunicaciones del telfono celular BlackBerry N 976362801
de la empresa Claro que cuenta con GPS, celular que tena en su poder el agraviado y fue robado
antes de ser asesinado.
4.10. Informe preliminar emitido por la divincri Cajamarca.
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Decisiones fiscales
[73] Seala el artculo 261, inciso 1 del Cdigo Procesal Penal: El juez de la investigacin preparatoria a solicitud del fiscal, sin trmite
alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dictar mandato de detencin preliminar cuando: a) No se presente
un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancio-
nado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias del caso puede desprenderse cierta posibilidad
de fuga.
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Expediente :
Caso N : 46-2012
Especialista : Dr.
Escrito N : 01
REQUERIMIENTO DE PRISIN PREVENTIVA
SEOR JUEZ DE TURNO DEL JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA ES-
PECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS DE LIMA
DANIEL ERNESTO CERNA SALAZAR, fiscal provincial de la Segunda Fiscala Provincial
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima, a usted con respeto
me presento y digo:
I. REQUERIMIENTO
De conformidad con lo establecido en el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal, solicito SE
DICTE MANDATO DE PRISIN PREVENTIVA, contra los imputados DAVID ANTONIO
VIZCARRA DOMNGUEZ y LUIS ALEJANDRO CORNEJO URBANO como presuntos au-
tores del delito Contra la administracin pblica - Corrupcin de funcionarios en la modalidad de
cohecho pasivo especfico, en agravio del Estado peruano; delito previsto y sancionado en el se-
gundo prrafo del artculo 395 del Cdigo Penal.
II. DE LA IDENTIFICACIN DE LOS IMPUTADOS
Nombres y apellidos : DAVID ANTONIO VIZCARRA DOMNGUEZ
Documento de identidad : 08618675
Nombres y apellidos : LUIS ALEJANDRO CORNEJO URBANO
Documento de identidad : 06064762
III. FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIN
Primero: En fecha 11 de octubre de 2012, las personas de Maribel Roxana Quezada Salinas y
Alberto Bradi Ruiz Espinoza, presentaron una Denuncia Verbal ante el Tercer Despacho de la Se-
gunda Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de
Lima, contra Luis Alejandro Cornejo Urbano y David Antonio Vizcarra Domnguez, quienes en su
condicin de funcionarios del Ministerio Pblico - Medicina Legal/Psicologa Forense con sede
dentro del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, le solicitaron la suma de S/. 200.00 a
efecto de favorecerle al denunciante en un examen psicolgico requerido por la Comisara PNP del
Rmac, en mrito a una investigacin por Violencia Familiar.
Segundo: Ante la situacin descrita en el considerando precedente, el denunciante Ruiz Espinoza, co-
munic a su conviviente la tambin denunciante Roxana Maribel Quezada Salinas, quien labora
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Decisiones fiscales
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
los actos iniciales (como el fotocopiado, prueba de reactivo e intervencin policial), por personal de
Ministerio Pblico y personal de la Oficina de Inteligencia de la Dircocor-PNP.
IV. LA SANCIN A IMPONERSE SUPERA CUATRO AOS DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD
En este punto, es necesario precisar que, de acuerdo al hecho narrado y la tipificacin penal des-
crita, se imputa:
()
El magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo, o cualquier otro
anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente,
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisin de
un asunto que est sometido a su conocimiento, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos das-multa.
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Decisiones fiscales
se les imputa, todo lo cual conlleva a establecer la falta de arraigo laboral en esta ciudad y ante la
gravedad de la pena a imponrsele el peligro de fuga se objetiviza de manera ms que razonables.
Debe sealarse adems que estando los imputados en libertad entorpecern la actividad investigatoria.
1. INDICADOR: PELIGRO DE FUGA
1.1. SUBINDICADOR: ARRAIGO
Domicilio: no
Residencia habitual: no
Asiento de la familia: no
Negocios: no
Trabajo: no
Facilidades para abandonar el pas: s
Facilidades para permanecer oculto: s
1.2. SUBINDICADOR: GRAVEDAD DE LA PENA: segundo prrafo del artculo 395 del CP
1.3. SUBINDICADOR: EL DAO
Importancia del dao resarcible: Administracin Pblica
Actitud del imputado: no
Actitud voluntaria del imputado: no.
1.4. SUBINDICADOR: COMPORTAMIENTO
Durante el procedimiento: no
Otro procedimiento anterior: no
Sometimiento a la persecucin penal: no
2. INDICADOR: PELIGRO DE OBSTACULIZACIN
2.1. SUBINDICADORES:
El imputado destruir elementos de prueba: s
El imputado modificar elementos de prueba: s
El imputado ocultar elementos de prueba: s
El imputado suprimir elementos de prueba: s
El imputado falsificar elementos de prueba: s
El imputado influir para que su coimputado informe falsamente: s
El imputado influir para que testigos informen falsamente: s
El imputado influir para que peritos informen falsamente: s
El imputado influir para que sus coimputados se comporten de manera desleal: s
El imputado influir para que testigos se comporten de manera desleal: s
El imputado influir para que peritos se comporten de manera desleal: s
El imputado influir para que sus coimputados se comporten de manera reticente: s
El imputado influir para que testigos se comporten de manera reticente: s
El imputado influir para que peritos se comporten de manera reticente: s
Inducir a otros a para que informen falsamente: s
Inducir a otros a para que se comporten de manera desleal: s
Inducir a otros a para que se comporten de manera reticente: s
607
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
OTROS DIGO: Se pone a su competencia a los imputados David Antonio Vizcarra Domnguez y
Luis Alejandro Cornejo Urbano quienes se encuentra en la calidad de detenidos. TNGASE PRE-
SENTE.
SEGUNDO OTROS: Se pone en conocimiento que el domicilio procesal sealado de los imputa-
dos ha sealado los siguientes domicilios procesales, as como abogados defensores:
David Antonio Vizcarra Domnguez, con domicilio procesal en Av. Paseo de la Republica
N 291, Oficina 602 - Cercado de Lima, abogado defensor Dr. Tiberio Csar Martnez Rivera.
Luis Alejandro Cornejo Urbano, con domicilio procesal en Casilla N 11366 de la Central de No-
tificaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, abogado defensor Dr. Edgard Roger Ar-
valo Astudillo.
Se hace de conocimiento que los citados abogados defensores al amparo de los artculos 84.7 y 138
del Cdigo Procesal Penal han tenido acceso a la carpeta fiscal y todos los actuados que ella contienen.
TERCER OTROS: Se pone en conocimiento que el domicilio procesal sealado del agraviado Es-
tado peruano representado por el Procurador Pblico Anticorrupcin Dr. Julio Csar Roca Fernndez
es: Avenida 28 de Julio 215 Miraflores, Lima.
CUARTO OTROS: Se requiere que la notificacin a efectuar de la resolucin judicial que provea
el presente requerimiento se realice en el domicilio procesal de en Jirn Lampa 597, con esquina de
Jirn Mir Quesada 309 Cercado Lima.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted, seor juez, sealar fecha para la oralizacin de los argumentos del requerimiento.
Lima, 13 de octubre de 2012
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Fun-
cionarios de Lima
608
Decisiones fiscales
[74] NEYRA FLORES, Jos. Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigacin Oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 526.
609
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
5. Por otro lado, debemos considera lo establecido por el Acuerdo Plenario N 02-2008 de la Cor-
te Superior de Justicia de la Libertad, sobre prisin preventiva, plazo de investigacin, repa-
racin civil y reglas de conducta, que seala la prisin preventiva puede prolongarse de nueve a
dieciocho meses sin la previa declaracin del proceso como complejo, cuando concurran circuns-
tancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin y que el imputado
pueda sustraerse a la accin de la justicia (Art. 274.1 del CPP). Esta segunda forma de extensin
de la prisin preventiva, contiene una frmula abierta especial dificultad que puede estar
referida a cualquiera de los supuestos taxativos del artculo 342.3 del CPP o cualquier otra si-
tuacin que en forma excepcional justifique la continuacin de la privacin cautelar de la li-
bertad ambulatoria del imputado, a efectos de asegurar la sujecin para todo el proceso, enten-
dido desde la investigacin preparatoria hasta el mismo juzgamiento (el resaltado es nuestro).
6. Siendo as, lo expuesto por el artculo 274 del Cdigo Procesal Penal debe interpretarse y/o apli-
carse concordadamente con el fin que persigue la prisin preventiva segn lo dispuesto por el ar-
tculo 253 del mismo texto legal. En este sentido, si tenemos en cuenta que la finalidad de la pri-
sin preventiva es asegurar la presencia (sujecin) del imputado en el proceso penal, a efectos
de garantizar una debida investigacin de los hechos, hacer posible el juzgamiento y asegu-
rar la ejecucin de la pena (cumplimiento de la sancin estatal); de ninguna manera debe en-
tenderse que la prolongacin de la prisin preventiva procedera nicamente cuando la causa penal
se encuentre en etapa de investigacin preparatoria, sino su procedencia se refiere a cualquier etapa
del proceso, pero sobre todo en la etapa del juicio oral, que constituye la etapa ms importante del
proceso penal, por cuanto es donde se ha de actuar los diferentes medios de prueba ofrecidos por el
Ministerio Pblico con el objeto de lograr la imposicin de una pena.
7.- En el caso concreto, tenemos que se han admitido para su actuacin en juicio oral abundantes
medios de prueba, entre ellos testimoniales, documentales y principalmente el examen de peritos
del Departamento de Qumica y Toxicologa Forense de la Direccin de Criminalstica de Lima,
quienes tienen que trasladarse desde la ciudad de Lima; por ello es razonable que el juicio oral ne-
cesariamente tiene que realizarse en varias cesiones, siendo para ello imprescindible se garantice la
presencia fsica del acusado Elmer Amrico Arribasplata Vargas.
8.- Es evidente, seor juez, que con el inminente vencimiento del plazo de la prisin preventiva sin
que se haya llevado a cabo la audiencia de juicio oral se corre el riesgo de que el acusado se vea fa-
vorecido con la libertad procesal, situacin que debe evitarse, tanto ms si la acusacin se encuen-
tra sustentada en graves y fundados medios de prueba que evidencian en grado de alta probabilidad
la existencia del grave hecho delictuoso y la responsabilidad penal del acusado, lo cual traer como
consecuencia la imposicin de una pena privativa de libertad.
9.- Respecto al segundo presupuesto la posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la ac-
cin de la justicia de encontrarse en libertad es evidente en el presente caso, debido a que sub-
siste el supuesto de gravedad de la pena ya que el delito por el cual se ha formulado acusacin tie-
nen como pena privativa de libertad entre 15 y 25 aos, situacin que hace muy evidente la evasin
de la accin de la justicia por parte del acusado en caso de verse favorecido con la libertad procesal.
10. Por lo dems, debemos considerar que el presente requerimiento (prolongacin de prisin pre-
ventiva) tiene como fundamento los principios de proporcionalidad y necesariedad que rigen las
medidas de coercin procesal, pues hay que merituar el grave hecho por el cual se ha formulado
acusacin, que hace que la prisin preventiva sea proporcional a dicho hecho, aunado a que, como
ya se ha anotado, existen graves y fundados elementos de conviccin que pesan contra el acusado
en calidad de autor del evento criminal, siendo inminente que sean condenados a pena privativa de
la libertad efectiva. De modo que, la prrroga del plazo de la prisin preventiva tiene como finalidad
hacer efectivo el ius puniendi estatal, es decir, persigue hacer efectiva una de las finalidades del pro-
ceso penal: imponer condena a quien se le ha demostrado su responsabilidad penal. Aunado a ello,
se debe precisar que pese a la complejidad en los actos de investigacin realizados, el Ministerio
610
Decisiones fiscales
611
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Expediente N 540-2012
Especialista:
Escrito:
REQUIERE LEVANTAMIENTO DE SECRETO DE COMUNICACIONES
SEOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DE PACASMAYO
CONSTANTE CARLOS VALOS RODRGUEZ, coordinador de la Fiscala Provincial Penal
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de la Libertad - Sede Truji-
llo, ante usted digo:
Bajo el amparo del num. 10 del artculo 2 de la Constitucin y el artculo 230 del CPP 2004 recurro
solicitando el levantamiento de secreto de comunicaciones de los telfonos domiciliarios y mviles
correspondientes a la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE JEQUETEPEQUE, PABLO MAR-
TN LVAREZ CASTAEDA, RICHARD DANY MONTEZA SNCHEZ, AUGUSTO JOS
PREZ RAMREZ, EDGAR JAVIER QUISPE CRUZ, CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS
GENERALES CIXS EIRL E INCO CONTRATISTAS GENERALES SAC; para que se informe
a este despacho respecto del lapso que va desde enero de 2010 hasta la fecha sobre: 1. Los nmeros
correspondientes a cada uno de los telfonos; 2. Las comunicaciones que hubieran manteni-
do entre ellos, su fecha y duracin, precisando en el caso de los telfonos mviles los lugares
en que se encontraba cada uno de los interlocutores; 3. El nombre de los titulares de las l-
neas con los que los telfonos de la Municipalidad Distrital de jequetepeque, Pablo Martn
lvarez Castaeda, Richard Dany Monteza Snchez, Augusto Jos Prez Ramrez, Edgar Ja-
vier Quispe Cruz, Construcciones y Servicios Generales Cixs Eirl e Inco Contratistas Gene-
rales SAC Han establecido comunicacin; lo cual hago en razn de los siguientes fundamentos:
1
ELEMENTOS DE CONVICCIN QUE SUSTENTAN LA IMPUTACIN
Hecho imputado
Mediante Informe N 077-2011/MDJ/JDU de fecha 16 de junio de 2011, la Jefatura de Desarrollo
Urbano solicita la ejecucin del servicio elaboracin de perfiles de proyectos de inversin pblica
para 6 obras a ejecutarse en ese mismo ao 2011.
612
Decisiones fiscales
613
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
mil soles. La experiencia se probar con comprobantes de contratacin, con la debida conformidad
y cancelacin, con un mximo de 10 servicios prestados a uno o ms clientes.
Experiencia en la especialidad: durante los ltimo 05 aos en elaboracin de estudios de pre inver-
sin o consultoras similares por un monto total de 2 veces el valor referencial (25,000 mil soles) =
50 mil soles. La experiencia se probar con comprobantes de contratacin, con la debida conformi-
dad y cancelacin, con un mximo de 10 servicios prestados a un solo cliente.
Sin embargo, se observa que la experiencia a acreditar es demasiado exigente para el proceso de se-
leccin ms simple de todos; se exige demostrar experiencia con contratos dentro de los ltimos 5
aos anteriores cuando no haba ningn problema en que hayan sido hasta 15 aos; se exige en total
acreditar un monto total de 7 veces el valor referencial (S/. 175,000.00 nuevos soles), siendo estos
montos los mximos posibles. Ms an, si se tiene en cuenta que estas exigencia son para las con-
sultora de obras y no para simples servicios como es el presente caso (art. 45 y 46 del Reglamento).
Por otro lado, dentro del captulo III referente a los Requerimientos Tcnicos Mnimos se exige la
siguiente relacin de profesionales:
Un jefe del proyecto (8 aos de experiencia - Ing. civil).
Un especialista en estudios en general (8 aos de experiencia - Ing. civil).
Un especialista en medio ambiente (3 aos de experiencia - Ing. civil o ambiental).
Un especialista en mecnica de suelos o geotecnia (8 aos de experiencia - Ing. civil o afn a suelos).
y un especialista en SNIP (8 aos de experiencia - Ing. civil/ arquitecto - economista).
Sin embargo, estas exigencias no son consideradas como requisitos tcnicos mnimos ni por la ley de
contrataciones ni por su reglamento como exigencias para la admisin de una propuesta, sino como
factores de evaluacin de una propuesta tcnica ya admitida (art. 46 del Reglamento).
Aunado a ello est el hecho de que se incluye como factores de evaluacin: la propuesta tcnica e
innovacin tecnolgica y el plazo de servicio, sin embargo, ni la ley ni su reglamento establecen
como estos como factores de evaluacin.
Es en estas condiciones, que nicamente se registra como participante el investigado Vctor Augus-
to Fernndez Carranza en representacin del Consorcio Moche conformado tambin por Marco
Antonio Aldea Jaime; consorcio al que al final el comit especial permanente le otorga la buena pro
el 06 de julio de 2011 a pesar de que tampoco cumpla con las exigencias necesarias para ello; ha-
biendo ms bien irregularidades.
En este sentido:
- Fernndez Carranza Vctor Augusto est registrado en el RNP como proveedor de servicios (2 de
julio de 2011 al 2 de julio de 2012) donde se constata que no tiene profesin u ocupacin especfica,
en cambio, el otro consorciado Marco Antonio Aldea Jaime esta registrado en el RNP como consul-
tor de obras (19 de junio de 2011 al 10 de junio de 2012), cuya profesin es ingeniero y se dedica
a la actividad en ingeniera y arquitectura; por ello, no se cumple con lo exigido en el Reglamento
de Contrataciones del Estado; teniendo en cuenta que en realidad este proceso no tiene por objeto
la prestacin de servicios sino ms bien la consultora de obra, por lo que ambos consorciados de-
bieron estar inscritos en el RNP como consultores de obras.
- El investigado Vctor Fernndez que no tiene profesin tiene el 99 % de participacin en un proceso
netamente tcnico, y por el contrario Marco Antonio Aldea Jaime que es ingeniero y quien presenta
todos los contratos para acreditar la experiencia, solo tiene el 1 % de participacin.
- Para acreditar la experiencia en la actividad se presenta 5 contratos de consultora de obra, sin em-
bargo, segn las bases, el objeto de esta convocatoria no es de consultora de obras sino de servicios.
Adems de los 5 contratos dos de ellos: N 3 y 4 de fecha 2007 (marzo - mayo) y aos 2005-2006
respectivamente, son de una antigedad mayor a los ltimos 5 aos a la fecha de postulacin, de tal
614
Decisiones fiscales
forma que no cumpla con lo exigido en las bases, y no debi otorgarse la buena pro. No solo eso,
sino que en el caso del contrato N 2 solo se presenta el contrato y no el acta de conformidad, sino
solo unos recibos por honorarios donde se verifica que no est fehacientemente comprobado la can-
celacin por parte de la municipalidad contratante, como lo exige las bases.
De esta manera, los dos contratos restantes no suman el monto exigido por las bases, esto es, de
5 veces el valor referencial (S/. 125,000.00 soles) sino solo S/. 52,000.00 soles.
- Respecto de la acreditacin en la experiencia en la especialidad, se observa que se presenta 3 con-
tratos referente tambin a consultoras de obras y no a servicios como exige las bases; adems los
contratos N 2 y 3 de fecha diciembre 2004 - febrero de 2005 y aos 2005-2006, respectivamente
tiene una antigedad mayor de los ltimos 5 aos a la fecha de postulacin; y respecto del contra-
to que resta no cumple con lo exigido en las bases, en el sentido de que debe sumar un monto de 2
veces el valor referencial.
- Incluso respecto del personal propuesto se observa que no se cumpli con lo exigido en las bases,
as tenemos que:
El jefe del proyecto (Marco Antonio Aldea Jaime), no acredita su experiencia de 8 aos que exige
las bases con constancias ni certificados de trabajo, sino solo con ficha de buena pro.
El especialista en estudios en general (Jos Sebastin Huertas Polo) tampoco acredita 8 aos de ex-
periencia, y los certificados presentados estn a nombre de Ingeotec EIRL pero no hay documento
que acredita que el es gerente general de esta empresa, solo en CV lo menciona.
El especialista en mecnica de suelos o geotecnia (Roberto Carlos Castillo Velarde) no acredita 8
aos de experiencia sino solo 5 aos.
No se propone a ningn especialista en medio ambiente como exige las bases.
Elementos de conviccin
- Resolucin de Alcalda N 063-2011-MDJ/A de fecha 21 de junio de 2011 que aprueba expedien-
te de contratacin.
- Resolucin de Alcalda N 064-2011-MDJ/A de fecha 21 de junio de 2011 aprueba las bases a so-
licitud del comit de seleccin.
- Convocatoria de fecha 04 de julio subido al Seace para el proceso de seleccin de Menor Cuan-
ta N 006-2011-MDJ/CEP - segunda convocatoria para la ejecucin del servicio de elaboracin de
perfiles de inversin pblica.
- Bases administrativas del proceso de seleccin de Menor Cuanta N 006-2011-MDJ/CEP - se-
gunda convocatoria.
- Registro de participantes de fecha 5 de julio de 2011
- Acta de otorgamiento de la buena pro de fecha 6 de julio de 2011.
- Expediente de propuesta tcnica y econmica del consorcio Moche.
2
CALIFICACIN JURDICA
La intervencin de Pablo Martn lvarez Castaeda, Richard Dany Monteza Snchez, Augusto Jos
Prez Ramrez y Edgar Javier Quispe Cruz se adecua al tipo penal de negociacin incompatible ti-
pificado en el artculo 399 del Cdigo Penal en los siguientes trminos: El funcionario o servidor
pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal, en razn a que han direccionado el
otorgamiento de la buena pro para la contratacin del Consorcio Moche.
615
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
La intervencin de Vctor Augusto Fernndez Carranza y Marco Antonio Aldea Jaime debe ser ca-
lificada como complicidad primaria (primer prrafo del artculo 25 del CP) en el delito de negocia-
cin incompatible, pues de no haber presentado su propuesta en las condiciones en las que lo hizo,
sin cumplir con los requisitos, no se le hubiera otorgado la buena pro de la manera claramente di-
reccionada como se ha expuesto en los hechos materia de imputacin.
3
PENA PROBABLE A IMPONER
En tanto los hechos se adecuan al tipo penal del delito de negociacin incompatible que se encuen-
tra sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilita-
cin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal; la pena media que se debera
imponer para todos los procesados es una de cinco aos de pena privativa de libertad e inhabilita-
cin de dos aos.
4
JUSTIFICACIN DE LA MEDIDA
De acuerdo a los hechos materia de imputacin los funcionarios investigados de la Municipalidad
de Jequetepeque se han interesado en beneficiar con las contrataciones direccionndolas al con-
sorcio conformado por Vctor Augusto Fernndez Carranza y Marco Antonio Aldea Jaime por lo
que el levantamiento del secreto de comunicaciones se encuentra dirigido a establecer las relacio-
nes previas conocimiento o frecuencia de llamadas entre los funcionarios y los representantes de
la contratista; en las que se ha incluido a las personas jurdicas Construcciones y Servicios Gene-
rales Cixs EIRL e Inco Contratistas Generales SAC en razn a que Aldea Jaime ha sealado al
rendir su declaracin que son de su propiedad.
Anexo:
Copia de elementos de conviccin hasta el momento recabados.
Provase conforme a Derecho.
Trujillo, enero 15 de 2013
* Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios
de La Libertad
616
Decisiones fiscales
617
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Expediente N : 229-2012
Caso N : 46-2012
Especialista : Dr. Miranda
Escrito N : 01
REQUERIMIENTO DE MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHOS
SEOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA ESPE-
CIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS DE LIMA
DANIEL ERNESTO CERNA SALAZAR, fiscal provincial del Tercer Despacho de la Segunda
Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima,
a usted con respeto digo:
I. REQUERIMIENTO
En mrito a la autoridad conferida por los artculos 159.1 y 159.5 de la Constitucin Poltica del
Per, concordante con los artculos 11 y 94.2 de la LOMP, y en virtud a lo estatuido en los artculos
618
Decisiones fiscales
218, 226, 230 y 233 del Cdigo Procesal Penal, procedemos a requerir que vuestro Despacho dicte
la MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHOS - CONTROL DE COMUNICACIONES con el
objeto que las empresas operadoras del servicio de telecomunicaciones Amrica Mviles - Claro y
Movistar - Telefnica del Per S.A.A. informen a este Ministerio Pblico lo siguiente:
a) Informar los titulares de las lneas de telefona celular; as como nos remitan un cuadro con-
teniendo informacin acerca de los usuarios y/o abonados y/o clientes de los siguientes nmeros
telefnicos:
948 114 229 : presuntamente de David Antonio Vizcarra Domnguez.
999 894 908 : presuntamente de Luis Alejandro Cornejo Urbano.
997 323 242 : presuntamente de Maribel Roxana Quezada Salinas.
991 949 075 : presuntamente de Alberto Bradi Ruiz Espinoza.
b) Detallar el trfico de llamadas que hayan acaecido el da 11 de octubre de 2012 entre los 04
telfonos celulares indicados en el literal a). Esto es: informar el detalle de llamadas entrantes y
salientes, con indicacin de duracin e imei, con indicacin de fecha, hora y tiempo de duracin de
las llamadas, as tambin direccin donde se encontraban fsicamente los celulares al momento de
producirse las citadas llamadas, con ubicacin de celdas activas, sms e imei, los chips que fueron
insertados en dichos aparatos telefnicos, la localizacin al tiempo real de las lneas telefnicas e
imei, los mensajes de texto y e-mail entrantes y salientes y la ubicacin de IP de dichos celulares.
II. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN EL REQUERIMIENTO
1. Hechos materia de imputacin
1.1. Conforme fluye de la denuncia verbal que contiene la notitia criminis los denunciantes Maribe
Roxana Quezada Salinas y Alberto Bradi Ruiz Espinoza precisan que con fecha 11 de octubre del
2012 acudieron a la seccin de Medicina Legal ubicado en las instalaciones del Ministerio de la Mu-
jer y Poblaciones Vulnerables, a efectos de que se le practique la evaluacin psicolgica al segundo
de los citados ello por cuanto refiere haber sido vctima de violencia familiar, siendo atendidos
por el asistente administrativo el hoy encartado Luis Alejandro Cornejo Urbano, quien mostra-
ra su aquiescencia para el examen requerido, sin embargo, tambin le refiri que ello estara supe-
ditado a un ilegal requerimiento: acto de corrupcin ascendiente a S/. 500.00 (quinientos y 00/100
nuevos soles), lo que inclua adems el ingreso de dicho informe, a la comisara correspondiente.
1.2. El espurio requerimiento fue ratificado por el psiclogo del Instituto de Medicina Legal del Mi-
nisterio Pblico y coinvestigado David Vizcarra Domnguez al momento en que este conferenciara
con la denunciante. Es as que el propio encartado profesional de la salud le confirma el cohecho
formulado, aduciendo que cobraban ms, sin embargo, haran una excepcin por tratarse de ella
conocida por ser trabajadora del Mimp, habida cuenta que, cuando un abogado pretende un simple
trmite el costo ascendente oscila entre los S/. 300.00 a S/. 350.00, con lo cual quinientos soles no
era nada por el trmite que le iba a hacer. La denunciante en contraparte, precis no contar con la
suma requerida, aun as hizo la salvedad que consultara con su pareja, ante lo cual el psiclogo fo-
rense solicit le facilite el numero del mvil de su pareja (991949075), efectuando el funcionario
denunciado, la llamada de su propio celular (948114229), indicndole al denunciante Ruiz Espinoza
que ante el Oficio N 873-12-Region-Policial-Divter-Norte-3-CR-VF, deba presentarse a las instala-
ciones de Medicina Legal del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, porque ah lo estaba
esperando; siendo presenciado todo ello por la propia denunciante, quien luego procedi a retirarse.
1.3. Minutos ms tarde, y ya habindose retirado del consultorio psicolgico, la denunciante pro-
cedi a comunicarse con su pareja, vindose sorprendida cuando del lado receptor le contestara el
propio denunciado Vizcarra Domnguez, quien le refiri que baje porque la estaban esperando.
Una vez retornara a la citada oficina, efectivamente encontr tanto al psiclogo forense como a su
pareja, indicando el primero que le cobraran doscientos soles porque eran de condicin econmica
619
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
baja y que no se trataba de un cobro sino de un reconocimiento, asimismo, refiri que en un futu-
ro, le prestara ayuda en caso tengan problemas, conviniendo la denunciante que previo a dar una
respuesta (positiva o negativa) consultara con su pareja, ante lo cual el denunciado Vizcarra Do-
mnguez le preciso que toda coordinacin la haga con el seor Alejandro. Posteriormente, ambos
denunciantes se acercaron al asistente administrativo Cornejo Urbano, quien adujo que el dine-
ro solicitado deba ser entregado el mismo da y que adems le estaban cobrando bien cmodo.
Asimismo, precis la denunciante que el investigado le mencion que si se iba directo a Medicina
Legal, no regrese, ello por cuanto le estaban cobrando cmodo por tratarse de ella.
1.4. En misma fecha y asumiendo la competencia por el turno, este despacho fiscal toma cono-
cimiento de los hechos plasmados en la denuncia verbal efectuada, por lo que procedi a emitir las
correspondientes disposiciones de investigacin preliminar y de formalizacin y continuacin pre-
paratoria, respectivamente. Asimismo, se orden la organizacin y preparacin de determinados ac-
tos de investigacin, entre los que destaca el operativo de revelacin del delito el cual fuera progra-
mado para el 12/10/2012 el cual fuera desplegado de manera coordinada y conjunta con efectivos
policiales de la Dircocor - PNP. Fotocopiados y certificados la cantidad de S/. 200.00 en 02 billetes
de cien nuevos soles, con nmeros de series A5343019G y A5343020G, siendo impregnados con
reactivo compatible con luz algena, siendo los investigados encontrados en flagrancia delictiva,
obtenindose como resultado positivo para reaccin fluorescente en la cara interna de los dedos de
la mano derecha e izquierda, as como en la zona dorsal de las mismas manos, hechos que demos-
traran que el investigado Cornejo Urbano recibi los dos billetes de cien nuevos soles, y en el caso
del imputado Vizcarra Domnguez el resultado obtenido fue escasa fluorescencia en las palmas de
las manos; la fluorescencia es muy tenue, color anaranjado.
1.5. As las cosas, queda evidente que en el presente caso denunciado, queda evidenciado que los
investigados requeridos, valindose de las facultades conferidas en razn de sus cargos, pretendan
influir en el resultado de la evaluacin psicolgica que se le deba practicar al denunciante pese
a que este debi de realizarse en el Instituto de Medicina Legal, por lo cual el psiclogo foren-
se David Antonio Vizcarra Domnguez condicion su desempeo funcional a la entrega de un acto
de corrupcin (cohecho), ascendente a la suma de S/. 200.00 el cual fuera formulado por el propio
encartado y comunicado por vez primera al denunciado Ruiz Espinoza va telefnica, a travs del
celular mvil de aquel, por lo cual este despacho fiscal considera pertinente establecer el flujo de
llamadas entre denunciantes e investigados, con lo que quedara evidenciado la gnesis del espurio
requerimiento efectuado.
2. Imputacin penal efectuada
En este punto, es necesario precisar, que de acuerdo al hecho narrado y la tipificacin penal des-
crita, queda claro que, de acuerdo a los hechos materia de la imputacin, que en el comportamien-
to desplegado por ambos investigados se dara por configurado el germen de la ilicitud, encajando
la hiptesis normativa ubicada en el segundo prrafo del artculo 395 del Cdigo Penal - Cohecho
pasivo especfico, para la persona de DAVID ANTONIO VIZCARRA DOMNGUEZ; en tanto
que al encartado LUIS ALEJANDRO CORNEJO URBANO le seria atribuible el tipo penal resi-
dente en el segundo prrafo del artculo 393 del cuerpo punitivo - Cohecho pasivo propio, ambas
conductas en agravio del Estado.
3. PRESUPUESTOS PROCESALES PARA ATENDER LA MEDIDA SOLICITADA
3.1. Razonabilidad de la medida
Se entiende por principio de razonabilidad que la medida restrictiva que se requiera se justifique en
la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protec-
cin de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal en el
seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de ese derecho satisface
620
Decisiones fiscales
el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legtimo y, adems, de ran-
go constitucional. Exp. N 2235-2004-AA/TC.
En este punto, se precisa, que tal como es de apreciarse que el hecho delictivo atribuido consiste
en que el imputado David Antonio Vizcarra Domnguez solicit a la denunciante Quezada Salinas
S/. 200.00, condicionando sus funciones entre las que destacan las evaluaciones y expediciones de
informes y protocolos psicolgicos al pago de un acto de corrupcin (cohecho), a efecto de favo-
recer en un examen psicolgico al conviviente de esta, lo que implica una lesin al aparato estatal
(deber de lealtad) y un incumplimiento de sus funciones como funcionario pblico. Es de entender,
y queda meridianamente establecido, que dicho profesional se vali de la complicidad y coopera-
cin del asistente administrativo Luis Alejandro Cornejo Urbano quien se encargara de recibir el
dinero por parte de la denunciante.
3.2. Proporcionalidad de la medida
En la medida que las decisiones judiciales tienen una permanente incidencia sobre los derechos
fundamentales, la invocacin del principio de proporcionalidad resulta plenamente vlida tambin
tratndose del control de este tipo de decisiones. El presupuesto para su aplicacin es siempre la
presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisin que afecta alguno de estos
principios o bienes constitucionales. De este modo, la aplicacin del principio de proporcionalidad
debe suministrar elementos para determinar si la intervencin en uno de los principios o derechos
en cuestin es proporcional al grado de satisfaccin que se obtiene a favor del principio o valor fa-
vorecido con la intervencin o restriccin. El test est compuesto por tres subprincipios: idoneidad,
necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto.
En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicacin del test de proporcionalidad, hemos
sugerido que la decisin que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer trmino,
a un juicio de idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el derecho resulta pertinente o
adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, superado este primer anlisis, el siguiente paso consis-
te en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone como hemos
sealado, verificar si existen medios alternativos al optado, en este caso por el Juez, que es quien
ha tomado la medida. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una comparacin
entre medios; el medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental
y el o los hipotticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en
un tercer momento y siempre que la medida haya superado con xito los test o pasos previos, debe
proseguirse con el anlisis de la ponderacin entre principios constitucionales en conflicto. Aqu
rige la ley de la ponderacin, segn la cual cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la
afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.
Juicio de idoneidad o adecuacin: La decisin de limitar el derecho de las comunicaciones en el
delito de corrupcin de funcionarios en las modalidades de cohecho pasivo especfico y cohecho pa-
sivo propio, corresponde al juicio de legitimidad que el juez debe hacer de la modalidad empleada,
esto es, a que los agentes del delito habran empleado las comunicaciones telefnicas para solicitar
y/o ofrecer beneficios econmicos recprocamente, a sabiendas que es realizado con el objeto
de influir en un resultado favorable en el examen psicolgico a practicrsele al denunciante
Alberto Bradi Ruiz Espinoza, a cambio de un beneficio econmico para ambos encartados.
La necesidad: En este acpite traeremos a colacin la jurisprudencia nacional que nos dice que el
Derecho Penal es objetivo, real, cierto concreto y su aplicacin est en funcin de realidades mate-
riales, no de ficciones formales o subjetivas apreciaciones que puedan resultar como consecuencia
de la interpretacin de las normas en un plano meramente abstracto o terico, en esas condiciones,
el Derecho Penal no es til y ningn derecho es til, sino en la medida que se adecua y se basa en
una realidad material real [Expediente N 45-2001, Segunda Sala Penal Especial Anticorrupcin
de la Corte Superior de Justicia de Lima]; para ello debe armonizarse el Derecho Procesal Penal
621
La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
con el cumplimiento de los fines de la Poltica Criminal del Estado para evitar la impunidad [R.N.
N 3651-2006-Lima, Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema]. Es por eso que, no existe
entonces otra necesidad que el logro de los fines de la investigacin y del proceso penal mismo, es
decir, recabar los elementos de conviccin necesarios para determinar la culpabilidad o inocencia
de los imputados. No existiendo otra medida alternativa que la solicitada, porque no puede pedirse
a alguien que entregue las pruebas del delito que comete cuando este lo hizo en la clandestinidad
ms absoluta, con la intencin y el cuidado de no dejar pruebas de ninguna clase [Exp. N 10-2001
/Acumulado N 45-2003-A.V., Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica].
La ponderacin: diversos pronunciamientos judiciales han tenido en cuenta el juicio ponderacin
que debe hacerse entre derechos fundamentales y medidas procesales tendientes a recabar la prue-
ba del delito. En ese orden de ideas, es imperativo para la investigacin: a) Identificar a los titulares
de las series de celulares; b) Determinar el trfico o flujo de llamadas de los celulares precisados.
Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad (anlisis del equilibrio entre las ventajas de la accin y
las desventajas), se debe sealar que el artculo 230 del CPP seala que la medida limitativa de co-
municaciones procede cuando existen graves elementos de conviccin que prevn la comisin de
un delito sancionado con una pena superior a cuatro aos; en el caso en examen el delito de corrup-
cin de funcionarios - cohecho pasivo especfico y cohecho pasivo propio previstos en los artculos
395 y 393, tipos penales que sancionan al agente con penas, no menor de 8 ni mayor de 15 aos, y
no menor de 6 ni mayor de 8 aos, respectivamente.
IV. AMPARO LEGAL DE LA MEDIDA
El artculo 2.10 de la Constitucin Poltica del Estado, establece que toda persona tiene el derecho
al secreto de la inviolabilidad de sus comunicaciones. A su vez, el artculo VI del Ttulo Preliminar
del CPP prescribe que las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones pre-
vistas en la Constitucin, solo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las
garantas previstas por la ley. Se impondrn mediante resolucin motivada, a instancia de la parte
procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en
atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as
como respetar el principio de proporcionalidad.
El artculo 230 del CPP Penal vigente en este Distrito Judicial, tiene como presupuesto para soli-
citar la intervencin o grabacin o registro de comunicaciones telefnicas o de otras formas de co-
municacin, que el delito investigado sea sancionado con pena superior a los cuatro aos de pena
privativa de libertad, as como tambin que la intervencin con fines de reporte sea absolutamen-
te necesaria para proseguir las investigaciones; presupuestos que en el presente requerimiento se
cumplen, por cuanto el delito materia de investigacin es sancionado con pena privativa de libertad
superior a los cuatro aos.
V. NOMBRE Y DIRECCIN DE LOS AFECTADOS POR LA MEDIDA
5.1. El imputado DAVID ANTONIO VIZCARRA DOMNGUEZ, con domicilio procesal en Ca-
silla N 4568 del Colegio de Abogados de Lima, Sede Palacio de Justicia (Lima), siendo que en el
Acta de Registro Personal y en el Acta de Entrega de Especies, ambas de fecha 12 de octubre del
2012, levantadas al momento de su intervencin durante el operativo desplegado con participacin
de agentes policiales y durante las diligencias llevadas a cabo en las instalaciones de a Dircocor
obrantes a folios 65 y 93, respectivamente de la carpeta fiscal precisa que entre otras especies en
posesin del intervenido se le encontr: un celular marca motorola, cuyo nmero telefnico pro-
porcionado fue: 948 114 229.
5.2. El imputado LUIS ALEJANDRO CORNEJO URBANO, con domicilio procesal en Casilla
N 11366 de la Central de Notificaciones de la Cortes Superior de Lima (Lima), siendo que en el
Acta de Registro Personal e Incautacin del 12 de octubre de 2012, levantada al momento de su in-
tervencin durante el operativo desplegado con participacin de agentes policiales obrante a folios
622
Decisiones fiscales
67 a 69 de la carpeta fiscal precisa que entre otras especies en posesin del intervenido se le en-
contr: un equipo telefnico celular color plateado y blanco marca Blackberry, cuyo nmero
telefnico proporcionado fue: 999 894 908.
5.3. La denunciante MARIBEL ROXANA QUEZADA SALINAS, con domicilio real en Av. Las
Mercedes N 218, Pueblo Joven Los ngeles, distrito de El Rmac, siendo que en el Acta de De-
nuncia Verbal y Declaracin, recibida en este Despacho de investigacin obrante a folios 01 a 03
de la carpeta fiscal, proporciona como telfono celular de contacto: 997 323 242.
5.4. El denunciante ALBERTO BRADI RUIZ ESPINOZA, con domicilio real en Av. Las Mer-
cedes N 218, Pueblo Joven Los ngeles, distrito de El Rmac, siendo que en el Acta de Denuncia
Verbal y Declaracin, recibida en este Despacho de investigacin obrante a folios 04 a 06 de la
carpeta fiscal, proporciona como telfono celular de contacto: 991 949 075.
VI. DE LA FORMA DE LA MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHOS - CONTROL DE CO-
MUNICACIONES
a) Informar los titulares de las lneas de telefona celular; as como nos remitan un cuadro con-
teniendo informacin acerca de los usuarios y/o abonados y/o clientes de los siguientes nmeros
telefnicos:
948 114 229 : presuntamente de David Antonio Vizcarra Domnguez.
999 894 908 : presuntamente de Luis Alejandro Cornejo Urbano.
997 323 242 : presuntamente de Maribel Roxana Quezada Salinas.
991 949 075 : presuntamente de Alberto Bradi Ruiz Espinoza.
b) Detallar el trfico de llamadas que hayan acaecido el da 11 de octubre de 2012 entre los 04
telfonos celulares indicados en el literal a). Esto es: informar el detalle de llamadas entrantes y
salientes, con indicacin de duracin e imei, con indicacin de fecha, hora y tiempo de duracin de
las llamadas, as tambin direccin donde se encontraban fsicamente los celulares al momento de
producirse las citadas llamadas, con ubicacin de celdas activas, sms e imei, los chips que fueron
insertados en dichos aparatos telefnicos, la localizacin al tiempo real de las lneas telefnicas e
imei, los mensajes de texto y e-mail entrantes y salientes y la ubicacin de IP de dichos celulares.
c) Debiendo disponer que la informacin se remita al Tercer Despacho de la Segunda Fiscala
Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima, con
domicilio procesal en jirn Lampa 597, con esquina de jirn Mir Quesada 309 Cercado de Lima,
a fin de viabilizar la respuesta de las entidades telefnicas, disponiendo que la diligencia sea ejecu-
tada por las mencionadas instituciones en el trmino de SETENTA Y DOS HORAS con el aperci-
bimiento indicado del artculo 230.4 del CPP.
VII. ELEMENTOS DE CONVICCIN
Los elementos de conviccin que sustentan el presente requerimiento obran en la carpeta fiscal, pro-
cediendo a detallarlos a continuacin:
a) Acta de denuncia verbal y Declaracin de Maribel Roxana Quezada Salinas, del 11 de octubre
de 2012.
b) Acta de denuncia verbal y Declaracin de Alberto Bradi Ruiz Espinoza, del 11 de octubre de 2012.
c) Dos billetes cada uno del valor de S/. 100.00 (cien nuevos soles), con las Series A5343019G y
A5343020G.
d) Declaracin del imputado Luis Alejandro Cornejo Urbano, quien reconoce los hechos denuncia-
dos por Doa Maribel Roxana Quezada Salinas.
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La decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal
e) Declaracin del imputado David Antonio Vizcarra Domnguez, quien reconoce haber solicitado
conjuntamente con el imputado Cornejo Urbano la suma de S/. 200.00 para favorecer en la evalua-
cin psicolgica a la pareja de la denunciante Quezada Salinas.
f) Declaracin del denunciante Alberto Bradi Ruiz Espinoza.
g) Declaracin de la denunciante Maribel Roxana Quezada Salinas.
h) Acta de Intervencin Policial N 01-2012-DIRCOCOR PNP, de fecha 12/10/12, practicada al
imputado Luis Alejandro Cornejo Urbano.
i) Acta de Registro Personal de David Antonio Vizcarra Domnguez, de fecha 12/10/12 en la cual
seala como numero de celular 948114229.
j) Acta de Registro Personal e Incautacin del imputado Luis Alejandro Cornejo Urbano, de fecha
12/10/12, quien acepta haber recibido por parte de la denunciante Quezada Salinas la cantidad de
S/. 200.00 en dos billetes cada uno de S/. 100.00 de series A5343019G y A5343020G.
k) Dos billetes cada uno del valor de S/. 100.00 de series A5343019G y A5343020G, debidamente
lacrado en un sobre manila y en cadena de custodia.
l) Acta Fiscal de Contrastacin de Billetes, de fecha 12/10/12, mediante la cual se ha llegado a co-
tejar que los billetes incautados al imputado Luis Alejandro Cornejo Urbano.
m) Acta de Ejecucin de Diligencia de Examen Corporal - Prueba de Contraste de Reactivo UV-203
en polvo amarillo fluorescente invisible, cuyo resultado para el imputado Cornejo Urbano es posi-
tivo para reaccin fluorescencia en la cara interna de los dedos de las manos derecha e izquierda,
observndose reaccin fluorescencia color anaranjado; asimismo; en la zona dorsal de las mismas
manos en la cual tiene fluorescencia en las zonas distales de los dedos; en tanto que para la persona
de Vizcarra Domnguez, el resultado es escasa fluorescencia en las palmas de las manos, fluorescen-
cia tenue en el color anaranjado, y negativo en prendas de vestir del intervenido.
n) Acta Fiscal, de fecha 12/10/12, sobre los contratos de trabajo de los imputados Luis Alejandro
Cornejo Urbano y David Antonio Vizcarra Domnguez, con la cual se logra demostrar que los impu-
tados tienen la calidad de funcionario y servidor pblico respectivamente.
o) Acta de Entrega de Especies en la persona de David Antonio Vizcarra Domnguez de fecha 12/10/12
donde se hace precisin del celular Motorola de nmero telefnico 948114229.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted, seor Juez de Investigacin Preparatoria, acceder al presente requerimiento.
Lima, 26 de febrero de 2013
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Fun-
cionarios de Lima
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dinero y bienes a la agraviada y su madre teniendo en cuenta que el imputado ha sido el nico sus-
tento econmico de estas, adems durante la investigacin preliminar se ha puesto en manifiesto los
actos de manipulacin por parte del imputado, as por ejemplo como lo ha referido la propia agraviada
en la entrevista fiscal, luego que el investigado abuso sexualmente le pidi que no cuenta a su madre
ya que si lo haca tena que irse a la ciudad de Lima para que no le metan a la crcel y no les iba dar
nada, situacin que gener que la menor no comente inicialmente lo sucedido a su madre y que se
resista a contarle cuando esta le insista que le diga lo que le pasaba por advertir un comportamiento
distinto, hecho que se corrobora con la propia declaracin de Yolanda Raico Aguilar (pregunta N 03).
5. FUNDAMENTOS JURDICOS
Artculo 242 inciso 1 pargrafo a) del CPP, que seala que durante la investigacin preparatoria,
el fiscal puede instar al juez de investigacin preparatoria la actuacin de una prueba anticipada, en
los siguientes casos: testimonial, cuando requiera ser actuado con urgencia ante la presencia de un
motivo fundado para considerar que no podr hacerse en juicio oral por ofertas o promesas de dine-
ro u otra utilidad para que no declaren o lo hagan con falsamente.
Artculo 243 del CPP, que establece los requisitos que debe cumplirse para requerir prueba anticipada.
Artculo 244 del CPP, que seala el trmite que debe seguir el Juez en los requerimientos de prue-
ba anticipada.
6. ELEMENTOS DE CONVICCIN
Acta de entrevista.
Acta de declaracin de Yolanda Raico Aguilar.
Acta de declaracin de Vctor Chiln Durand.
Acta de inspeccin tcnico-policial
Acta de entrevista nica a la menor agraviada.
Certificados Mdicos Legales Ns 000407 y 000408 practicados a la menor agraviada.
Acta de nacimiento de la menor agraviada.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a Ud. seor juez, acceda al presente requerimiento y proceda a darle el trmite correspon-
diente.
Cajamarca, 1 de febrero de 2012
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Cajamarca.
628
NDICE GENERAL
Presentacin ............................................................................................ 5
PRIMERA PARTE
CAPTULO PRIMERO
El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
(Sentencias de casacin, autos de calificacin y acuerdos plenarios)
I. Introduccin ....................................................................................... 11
II. Ttulo Preliminar ................................................................................ 13
1. Oralidad vs. escrituralidad ............................................................ 13
2. Legalidad vs. oralidad ................................................................... 21
3. Debido proceso y garanta de averiguacin lcita de la verdad .... 22
4. Motivacin .................................................................................... 23
5. Inmediacin .................................................................................. 26
6. Impugnacin ................................................................................. 27
7. Imparcialidad ................................................................................ 27
8. Igualdad procesal .......................................................................... 28
9. Ne bis in idem ............................................................................... 28
10. Prueba ........................................................................................... 28
III. Medios tcnicos de defensa .............................................................. 29
1. Cuestin previa ............................................................................. 29
2. Cuestin prejudicial ...................................................................... 29
3. Excepcin de improcedencia de accin ........................................ 30
4. Excepcin de prescripcin ............................................................ 36
IV. Sujetos procesales ............................................................................. 49
1. Imputado y tutela judicial de derechos ......................................... 49
2. Persona jurdica............................................................................. 54
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632
ndice general
CAPTULO SEGUNDO
Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
I. Introduccin ....................................................................................... 198
II. Seleccin de casos .............................................................................. 201
1. El hecho no es tpico ..................................................................... 201
2. El hecho no es punible .................................................................. 209
3. El hecho tpico no constituye delito .............................................. 213
4. La accin penal se ha extinguido .................................................. 214
III. Gestin de casos................................................................................ 215
1. El rechazo de los casos que carecen de pronstico positivo de
xito .............................................................................................. 215
2. Empleo intensivo de salidas alternativas y mecanismos de sim-
plificacin...................................................................................... 220
IV. Conclusin ........................................................................................ 222
Modelos de decisiones fiscales de seleccin de casos ....................... 123
001 Improcedente formalizar investigacin preparatoria en el de-
lito de apropiacin ilcita cuando el bien se ha perdido por ne-
gligencia del denunciado.......................................................... 223
002 Improcedente formalizar investigacin preparatoria en el deli-
to de estafa cuando no se verifica un engao por parte del au-
tor sino simples mentiras ......................................................... 225
003 Improcedente formalizar investigacin preparatoria en el deli-
to de lesiones por haberse actuado dentro del riesgo permitido
del trfico rodado ..................................................................... 229
004 La decisin de formalizar investigacin preparatoria no puede
ser arbitraria ............................................................................. 233
005 Arbitrariedad de formalizar investigacin cuando anulada por
el fiscal superior una disposicin de archivo la totalidad de
elementos de conviccin recolectados durante la investiga-
cin ampliatoria favorecen al investigado ............................... 233
006 La imputacin de responsabilidad penal en los delitos comu-
nes no requiere de recurrir a la clusula del actuar en lugar de
otro (art. 27 de CP)................................................................... 234
007 En los delitos de usurpacin (art. 202 de CP), la violencia
debe recaer sobre la persona .................................................... 234
008 Improcedente formalizar y continuar investigacin preparato-
ria cuando el injusto es insignificante ...................................... 242
633
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CAPTULO TERCERO
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
I. Introduccin ....................................................................................... 279
II. Marco normativo ................................................................................ 280
1. Internacional ................................................................................. 280
2. Nacional ........................................................................................ 282
III. Contenido formal .............................................................................. 287
IV. Marco temporal .................................................................................. 289
V. Contenido material ............................................................................. 293
1. En la disposicin de inicio de diligencias preliminares ................ 295
2. En la disposicin de formalizacin y continuacin de investiga-
cin preparatoria ........................................................................... 304
3. En el requerimiento acusatorio ..................................................... 312
VI. Casos problemticos ......................................................................... 318
VII. Consecuencias de la infraccin del Derecho ................................... 323
VIII.Imputacin necesaria y Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116 ........ 329
1. Aspectos positivos ........................................................................ 331
A. Delimitacin progresiva del objeto del proceso..................... 331
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ndice general
SEGUNDA PARTE
DECISIONES FISCALES
Inadmisibilidad de denuncia .............................................................. 391
017 Inadmisibilidad de denuncia por ausencia de una narracin
mnimamente detallada de los hechos...................................... 391
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ndice general
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