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Derecho Penal PDF
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TEMA I
El Derecho Penal es una rama del Derecho cuya tarea es proteger los bienes jurdicos
fundamentales y ms vitales del individuo y la comunidad (bienes jurdicos).1 Estos bienes
jurdicos estn protegidos por normas enmarcadas en la parte especial del Derecho Penal la
cual se encarga de describir las conductas delictivas. 2
El Derecho Penal es de carcter pblico, solo el Estado est facultado para imponer una pena
en virtud al Derecho Subjetivo que tiene. A esto se denomina ius puniendi Por otra parte el
Derecho Penal tambin se encarga de la proteccin de los bienes que tienen importancia social,
son objeto slo los bienes jurdicos, y no el inters que pueda tener en ellos su portador. 3
Los bienes jurdicos son aspectos tutelados, en relacin o situacin deseados y protegidos por
el Derecho, que de acuerdo a Welzel la suma de todos ellos constituye el orden social creado y
protegido por el Derecho como ser; el objeto psicofsico (vida, integridad corporal), el objeto
espiritual-ideal (honor), la situacin real (la paz del domicilio), la relacin social (matrimonio,
parentesco) y la relacin jurdica (propiedad) entre otros.
Por otra parte el bien jurdico no es protegido de modo absoluto, sino slo frente a
determinadas formas de agresin. Es necesario distinguir entre bien jurdico y objeto material
del delito (en el hurto se protege el patrimonio, y la cosa sustrada es el objeto material).
Entonces, la accin delictiva recae sobre el objeto material del delito.
De la misma manera el derecho penal tiene diferentes normas para proteger los bienes
jurdicos en base a prohibiciones y mandatos. Las prohibiciones: relativas a las acciones que
lesionan los bienes jurdicos, los mandatos, referidos a las acciones que evitan lesionar los
bienes jurdicos.
Por otra parte, el Derecho penal, es el sector del Derecho que regula la potestad de castigar.
Esta potestad punitiva corresponde al Estado, que es el nico legitimado para imponer las
penas y medidas de seguridad, siempre dentro de los lmites establecidos por la ley. Por
tanto, el Derecho Penal, tiene una doble perspectiva.4 La primera referida al Derecho penal
objetivo entendido como el Conjunto de las normas penales, es decir, conjunto de preceptos
jurdicos regulados en el cdigo penal, que regulan las posibles penas o medidas de
seguridad a imponer por el Estado.5 La segunda conocida como el Derecho penal subjetivo
1 Zaffaroni Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Sociedad Annima, Argentina,
6 ed., 2003, p. 41
2 Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo, Ed. Bosch,
1976, pp. 17-23, Vid. Muoz Conde Francisco, Derecho Penal Parte General, Espaa, 2004. pp. 25-26
3 Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, Ed. TECFOTO, 5 ed., Barcelona, 1998, p. 5
4 Ibem, p. 7
5 op.cit. , Muoz Conde Francisco, pp. 25-27
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
que es la Facultad que tiene el Estado de imponer estas penas o medidas de seguridad al
culpable. 6 Tal como lo establece el siguiente Auto Supremo.7
El Derecho penal tiene una tarea fundamental de proteccin de los bienes jurdicos
(Bienes vitales del individuo y de la comunidad.). El nico legitimado para actuar e imponer
sanciones cuando se cometan delitos, es el Estado, de aqu su carcter pblico. En cuanto a
la funcin del Derecho penal, esta es triple: primero el de fomentar el respecto a los bienes
jurdicos o fundamentales, segundo el de actuar contra el ataque a los bienes jurdicos y
tercero el de aplicar sanciones a los autores de dichos ataques.
La funcin del Derecho Penal consiste esencialmente en el fomento del respeto a los bienes
jurdicos. Para fomentar el respeto a los bienes jurdicos, el Derecho penal ha de tratar de
obligar a los ciudadanos en su conciencia, por su contenido valioso, de habituarles a su
cumplimiento (mediante su continuidad) y de apelar, incluso, a sus intereses egostas por
medio de la coaccin.
6 op.cit., Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo, pp.
113-164
7 op.cit. , Muoz Conde Francisco, pp. 67- 95
8 La teora del tipo o de la tipicidad no es muy antigua, en 1906 comienza con la investigacin. El tipo
conocido en Alemania como tabestand, fue conocido por los penalistas antiguos como el nombre de
Corpus Delicti, Cuerpo del delito, que era necesario para dictar una sentencia ya que constitua la
justificacin y el resultado objetivo del delito cometido.() Binding en esta etapa crtica la teora de
Beling caracterizndose esta fase por la apropiacin del tipo a la antijuricidad que expresa en que la
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Sin embargo, el Derecho Penal no se limita solo a proteger los Bienes Jurdicos (suele llegar
tarde), sino que debe fomentar el respeto de estos, tratando de obligar a los ciudadanos en su
conciencia, llegando incluso a la coaccin (WELZEL). Es por esto que el Estado debe de
cumplir con su rol y activar polticas preventivas destinadas a evitar la comisin de hechos
delictivos.
Los principios a los que me referir, no son los nicos, sin embargo para el presente estudio
describir algunos de estos sin antes puntualizar que la naturaleza de los principios del
Derecho Penal, es poltica y jurdica, ya que proviene de razonamientos de los juristas que
han plasmado en la legislacin los factores reales de poder. 9
1. Principios relativos a la funcin protectora del Derecho Penal: son aqullos que
establecen lmites al legislador sobre el contenido de la norma penal.
a) Principio de Legalidad.
b) Principio de Principio de prohibicin de retroactividad de la ley penal en perjuicio del reo
y Principio de Ultra actividad de la ley penal.
c) Principio de Especialidad.
d) Principio de Non Bis In dem.
3. Principios que se desprenden del concepto de Culpabilidad: son aqullos que imponen
al legislador y al juzgador el deber de satisfacer las exigencias de la culpabilidad para poder
imponer una pena.
a) Principio de Culpabilidad.
b) Principio del Derecho Penal del Acto.
c) Principio de prohibicin de las penas trascendentales.
d) Principio de Presuncin de Inocencia.
e) Principio de imputabilidad.
los limites del ius puniendi los que se encuentran sintetizados por el autor en; El Estado social y
democrtico de Derecho como fundamento del ius puniendi y sus lmites, el principio de legalidad
como exigencia del Estado de Derecho, los lmites del ius puniendi en un Estado social y los lmites
del ius puniendi en un Estado Democrtico.
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f) Principio de dolo o culpa.
Las perturbaciones ms leves a los bienes jurdicos son objeto de las otras ramas del
Derecho.10 El carcter fragmentario del Derecho penal (proteccin de los bienes jurdicos
ms importantes frente a las conductas ms lesivas a los mismos), aparece en una triple
forma:
2) tipificando slo una parte de lo que en las dems ramas del Ordenamiento Jurdico se
considera antijurdico,
A. Principio de Subsidiariedad
Con el principio de intervencin mnima se quiere decir que los bienes jurdicos no slo
deben ser protegidos por el Derecho penal, sino tambin ante el derecho penal, es decir, si
para el restablecimiento del orden jurdico violado es suficiente con las medidas civiles o
administrativas, son stas las que deben emplearse y no las penales.
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Se debe aplicar la ley penal estrictamente aplicable al caso concreto. Es decir, cuando una
misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecer sobre
la general. En este sentido, cuando una misma conducta aparezca prevista por varios tipos
penales, deber aplicarse el tipo penal estrictamente aplicable al caso.
Nadie podr ser sancionado dos veces por la misma conducta. Hay que distinguir 2 formas
concretas de aplicacin de este principio:
a) Despus de concluido un juicio, no podr iniciarse otro en contra del mismo sujeto y por
los mismos hechos.
F. Principio de Culpabilidad
No puede imponerse pena alguna sin culpabilidad, siendo esta el criterio para determinar la
pena correspondiente al hecho cometido, No puede imponerse pena alguna si la conducta
no es culpable. 13
En virtud del principio de la personalidad de las penas se considera que, slo en la medida
en que se pueda hacer realmente al sujeto reproche de haber participado en alguna forma
culpable, activa o pasiva, dolosa o imprudente, en el hecho delictivo se considera justa una
responsabilidad penal
No podr imponerse pena alguna al autor, cuando no alcance condiciones psquicas que le
permitan comprender la prohibicin infringida o conducirse conforme a dicha comprensin,
13Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. pp.
217-245
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En este sentido, no podr imponerse pena de prisin a los inimputables, es decir, a los
menores de edad, los que sufran alteraciones psquicas o alteraciones en su percepcin. 14
En el plano procesal en caso de duda debe absolverse al acusado y no debe aplicarse pena
alguna sino en virtud de sentencia ejecutoria.
2. EL DELITO
Para poder entender que es el delito es necesario distinguir entre el concepto formal de
delito y el concepto material de delito. Desde el punto de vista formal, delito es toda
conducta que el legislador sanciona con una pena. Es consecuencia de un principio
fundamental: NULLUM CRIME SINE LEGE. Este principio impide que pueda considerarse
delito cualquier conducta, solo son delito las conductas que estn tipificadas, es decir,
recogidas en el Cdigo Penal.15
1. - Nadie podr ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no est
expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometi, ni sujeto a penas
o medidas de seguridad penales que n se hallen establecidas en ella.
Desde el punto de vista material, delito es la conducta que lesiona o pone en peligro un bien
jurdico y que constituye una grave infraccin de las normas de la tica o de las normas de
orden poltico econmico, y que adems puede imputrsele al autor.
Podemos decir que el delito es una infraccin jurdica, que supone la desobediencia a las
Otro de los principios que rigen en el Derecho Penal es el de la intervencin mnima, segn
el cual, el Derecho Penal solo debe intervenir en caso de ataques muy graves a los derechos
jurdicos. Por este principio se dice que el D. Penal tiene carcter subsidiario frente a las
dems normas del Ordenamiento Jurdico. En caso de perturbacin ms leve del
ordenamiento jurdico entran en juego otros derechos (Derecho Civil, Administrativo,
etc.). El delito es una accin tpica antijurdica culpable y punible y por lo que el delito es una
conducta que lesiona un B.J. (Bien Jurdico) y constituye una grave infraccin de las normas de
la tica social o del orden poltico o econmico de la sociedad.
Para seleccionar los Bienes Jurdicos tutelados y determinar su mbito de proteccin juegan
importante papel las concepciones dominantes en la sociedad, estas son; las Concepciones
tico-sociales, las Concepciones jurdicas y las Concepciones polticas. 17
A.-Concepciones tico-sociales:
El Derecho penal ha de limitarse a tutelar las normas fundamentales de la tica social. Las
normas ticas y las jurdicas coinciden esencialmente en su contenido. El Derecho penal no
puede exigir, sin embargo, la moralidad en el aspecto subjetivo, es decir, el cumplimiento de
sus normas por la conciencia de su contenido valioso, sino que tiene que conformarse con el
acatamiento externo de las mismas aunque se realice por mviles egostas.18
Por lo general se castigan como delito infracciones graves de normas de tica social que por
cierto son cambiantes en la historia, as su diversa regulacin (por ejemplo la usura castigada
en la Edad Media (cristianismo), impune en el siglo XIX (Ilustracin, liberalismo), de la misma
manera era sancionado adulterio el cual desaparece de los ordenamientos penales y es
introducido como una causal de divorcio en el rgimen familiar.
Implica las relaciones entre el Derecho Penal y la tica social, el Derecho Penal no debe tutelar
la totalidad del orden tico social, slo las normas fundamentales, bsicas para la conservacin
de la sociedad. El Derecho Penal no puede exigir la moralidad en el aspecto subjetivo (L. del
ciudadano), teniendo que conformarse con el acatamiento externo de las normas por ejemplo:
16 La pena, se distingue de las dems sanciones, por ser la ms dura, ya que afecta a los bienes jurdicos
ms importantes (la libertad, la vida...). La pena, por ser la ms dura sancin, tiene que ser la ltima
razn de defensa del orden social. El legislador tiene que evitar no debe acudir a la sancin penal, si
puede recurrir a otras sanciones. Con la pena se castiga la comisin de un hecho delictivo. (Se entiende
por hecho delictivo hacer un mal a alguien o a algo).
17 op. cit. Mir Puig, Mir , Derecho Penal, Parte general pp. 105-118
18 El orden moral sexual slo debe ser objeto de tutela en la medida en que sea imprescindible para el
El Derecho Penal es siempre instrumento de proteccin del sistema poltico dominante (mayor
servidumbre), que determina el contenido de las figuras delictivas contra la seguridad interior
del Estado
Necesidad Social => Reforma de la Constitucin => Reforma del Cdigo Penal
El Derecho Penal castiga como delito a veces conductas de poca relevancia tico-social, y el
legislador debe evitar castigarlas como delito. Slo debe acudirse a la pena cuando sea
imprescindible, por resultar insuficientes otras formas de reaccin jurdica (sanciones
administrativas, civiles, etc.), por lo que El Derecho Penal tiene carcter subsidiario
(presupuesto de intervencin mnima).
Las consecuencias jurdicas del delito son las penas y medidas de seguridad. Muchas teoras
sobre las penas, suelen agruparse en tres grupos: absolutas, relativas y unitarias o eclcticas.
Tambin hay una polmica hoy en da en cuanto los fines y fundamentos. 19
La pena es el mal que impone el legislador por la comisin de un hecho delictivo, al culpable
o culpables de este hecho. Uno de los problemas ms debatidos en Derecho Penal, es l
porque? y para qu? de la pena; es decir: La justificacin, el sentido y la finalidad de la
pena.
En cuanto al sentido de la pena, esta tiene un sentido de retribucin, es el mal que se impone
por la comisin de un hecho delictivo cometido, por haberse causado un mal.
Son aquellas que atienden solo al sentido de la pena, prescindiendo del fin. Segn estas
teoras, la pena es la imposicin de un mal por el mal cometido. Pena nicamente corno
retribucin. Entienden que la pena es la consecuencia justa y necesaria del delito cometido.
Justifican la pena en el delito cometido (compensacin del mal causado) estas aparecen en el
idealismo alemn con Kant y Hegel. Kant establece que la ley penal es un imperativo
categrico, una necesidad tica y una exigencia de la justicia (teora de la retribucin moral).
Entonces si se justificara la pena por sus efectos preventivos (razones utilitarias) se utilizara al
delincuente para conseguir fines sociales -> menoscabo de su dignidad humana. Sin embargo
la reaccin a las concepciones utilitarias, carecen de representantes espaoles (ciencia penal).
No atienden al sentido de la pena, sino al fin que se consigue con ella. Para los seguidores de
esta teora, el fin de la pena es la prevencin. Estas son necesarias para evitar la comisin de
delitos futuros llamados efectos preventivos los que pueden ser generales y especiales. La
prevencin general (intimidacin), puede mover a los delincuentes a abstenerse de cometer
delitos. Tambin la ejemplaridad, con funcin pedaggica y formativa. La prevencin especial:
evitar que el delincuente vuelva a delinquir en el futuro (correccin, readaptacin social...).
Entre otras: Ilustracin (Beccaria, Lardizbal: prevencin general), Positivismo italiano
(prevencin especial), correccionalismo-positivismo, positivismo crtico italiano, etc.
Los que defienden la prevencin especial, ven el fin de la pena en apartar a la persona que
ya ha delinquido de la comisin de posibles delitos. Intimidacin no de carcter general.
sino de la persona que ya ha cometido un delito. Se trata de apartar al autor del hecho
delictivo a travs de su correccin o intimidacin. Su principal representante es FRANZ
VON LISZT, que consideraba al delincuente como elemento central del Derecho Penal, y la
pena como el cauce para la correccin e intimidacin de esta persona.
Actualmente ocupan una posicin intermedia. Parte de la idea de pena como retribucin, (se
impone como un mal consecuencia de un mal causado), y aade ciertos fines preventivos,
tanto especiales como generales. Estas teoras tienen su raz en Aristteles y Santo Toms.
Entienden que no se puede asignar a la pena un sentido ni un fin nico, sino que es
fenmeno pluridimensional, y que cumple diferentes funciones segn los momentos. 20
l momento: Se amenaza por la imposicin de una pena. El legislador prohbe una conducta
y la pena seria la funcin de prevencin general; los fines serian de intimidacin a la
comunidad para que se abstenga de realizar esa conducta.
20 Segn los seguidores de estas teoras unitarias podramos distinguir tres momentos
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el hecho delictivo, se aplicara la pena.
De acuerdo con este esquema, se puede concluir diciendo que la pena es retribucin, en
tanto que supone la imposicin de un mal al hecho punible cometido. Esta idea de
retribucin traza los lmites mnimo y mximo de la intervencin punitiva del Estado:
Limite mnimo, porque solo puede aplicarse, prescindiendo ahora de las medidas de
seguridad, cuando se haya cometido el hecho delictivo completo en todos sus elementos.
Limite mximo, porque obliga a no sobrepasar la gravedad de la pena que tiene asignada en
la ley el hecho que dio lugar a su aplicacin.
Pero la pena no se agota en la idea de retribucin, sino que cumple tambin otra funcin
importante, luchando contra el delito a travs de su prevencin, a travs de la prevencin
general y la prevencin especial.
Este entendimiento de pena como retribucin por el mal causado, pero siempre
acompaada por la necesidad de prevencin, (en el sentido tanto de intimidacin,
ejemplarizacin y correccin o reinsercin), est siempre presente en nuestro ordenamiento:
La sancin comprende las penas y las medidas de seguridad. Tiene como fines la enmienda y
readaptacin social del delincuente, as como el cumplimiento de las funciones preventivas en general
y especial.
Esta exigencia slo puede tener el sentido de que ste sea uno de los fines esenciales de estas
penas, de modo que siempre que sea necesario se haga todo lo posible para conseguir la
reeducacin y reinsercin social del delincuente.
Nuestro Cdigo .Penal. se inspira en una teora unitaria de la pena, que ana los fines de: la
reafirmacin del ordenamiento jurdico, (retribucin), la prevencin general y la prevencin
especial.
La retribucin es la esencia de la pena, pero deben perseguir a la vez los fines de la prevencin
general y de la especial. Aristteles, Santo Toms, telogos y juristas espaoles de los s. XVI y
XVII, siembran sus conocimientos en la moderna ciencia del Derecho Penal de varias
legislaciones de esa poca.
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Existen diferencias importantes entre las teoras, algunas tienden a la absoluta (retribucin) y
otras a la relativa (prevencin), como Antn Oneca (proporcionalidad delito-pena. La
ejemplaridad es la manifestacin ms importante de la prevencin general). La pena es una
especie del gnero sancin jurdica (la ms grave del Ordenamiento Jurdico).Esta debe ser:
justa, adecuada a la gravedad del delito y necesaria para mantener el orden social (justificacin
de la pena estatal). Si la pena rebasa la gravedad del delito es considerada injusta en cualquier
caso.
El Derecho Penal basado en la prevencin especial, no podra proteger los BJ, pues la muchos
delitos los cometen delincuentes ocasionales que no necesitaran prevencin especial,
entonces, habra que prescindir de la sancin.
Aunque el art. 25 del cdigo Penal dispone que la privacin de libertad se orienta hacia la
reeducacin y reinsercin social, de la concepcin de Estado social y democrtico de Derecho
no se concluye aquello.
21Si la pena es inferior al delito, puede no ser necesaria para mantener el orden social (el Tribunal puede
aplicar una pena menor o dejar de aplicarla).
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
sanciones que son las medidas de seguridad y de reinsercin social.22
Predelictuales. Son las que se establecen para las personas que no han realizado an una
conducta delictiva pero que se considera probable que lleguen a realizarla en el futuro.
Postdelituales.- Son las que se establecen para hacer frente a la peligrosidad puesta de
manifiesto por la realizacin de una conducta delictiva. Estas son las nicas que se incluyen
en el CP en el artculo 86 la cual establece que En los en que se aplique conjuntamente una pena
y medida de seguridad, esta se ejecutar despus del cumplimiento de la misma.
Las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms gravosas ni de mayor duracin que la pena
abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para prevenir la
peligrosidad del autor. Sin embargo del anterior precepto normativo el Cdigo penal
boliviano en su Captulo IV referido a las medidas de seguridad no dispone si las medidas
sern ms gravosas o no, pero en la aplicacin de estas, guardan correspondencia con el
principio de proporcionalidad En resumen, en referencia con las medidas de seguridad, hay
que tener claro cuatro cosas: La Justificacin que es el medio de luchar contra el delito, el
fundamento que consiste en la peligrosidad criminal del sujeto y no en la culpabilidad del
delito cometido, los fines que son exclusivamente los de prevencin especial, se imponen
para evitar que el delincuente incurra en una nueva infraccin y para su correccin y por
ltimo la imposicin.- que deber de estar sometidas al Principio de proporcionalidad.
Se prevn en la ley en los casos en que el sujeto infractor sea menor de edad. Consisten en la
internacin en centros educativos especiales. Su funcin es la reeducacin del menor. Al
respecto, el artculo 79 del Cdigo penal boliviano establece que Son medidas de seguridad.
1.- El internamiento, que pueden ser en () en un establecimiento educativo adecuado(...).
Junto con la pena, en el Derecho penal moderno existen tambin las medidas de seguridad y la
reinsercin social como consecuencias del delito. Se aplican, como prevencin especial, a
delincuentes peligrosos (con probabilidad alta de volver a delinquir), pues la pena puede
resultar insuficiente. El Campo principal de aplicacin consiste en: graves anomalas de
carcter, sin oficio, sin vnculos familiares, vida asocial, sin estudios -> comisin de delitos
desde muy temprana edad.25
24 Ibidem
25 Ibidem
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1.- Ley de vagos y maleantes (1933), con medidas predelictuales (se considera probable el
delito futuro) y postdelictuales (por comisin de un delito).
2.- Ley de peligrosidad y rehabilitacin social (1970), que confunda peligrosidad criminal
(probabilidad futura de que un sujeto delinca) con peligrosidad social (que un individuo
llegue a ser o sea ya un marginado, molesto para la convivencia social, aunque no suela
delinquir). Slo deben aplicarse a los primeros (antisociales), mientras que para los segundos
(asociales) debera haber medidas preventivas asistenciales, fuera del D. Penal (aplicar
medidas de seguridad a quien no ha delinquido va contra la seguridad jurdica).
En el Cdigo Penal espaol se establecen medidas postdelictuales, las cuales no deben ser
suprimidas por implicar un retroceso al D. Penal del s. XIX (hay que combatir, por ejemplo, la
delincuencia habitual y la profesional). No obstante, queda camino por andar (por ejemplo, no
hay medidas de seguridad privativas de L. para delincuentes peligrosos y habituales, como
centros de terapia social y de custodia). WELZEL: slo puede participar sin restricciones en la
vida social (plena L. exterior) aquel que es capaz de regirse por las normas de la comunidad
(justificacin de las medidas de seguridad). Adems el Estado debe de tener el deber tico de
ayudar a los enfermos mentales, a los drogadictos, menores y vagos, sin embargo en el caso
boliviano este deber es inexistente.
Sin embargo es discutible la aplicacin de las medidas de seguridad pues estas no tendran
que ser proporcionales a la gravedad de los delitos, sino nicamente a la peligrosidad del
delincuente.
5. LA REPARACIN
Esta figura supone la atenuacin, pero nunca la sustitucin de la pena por s sola. Consiste
en la reparacin del perjuicio causado a la vctima, satisfaciendo la responsabilidad civil
derivada del delito.
1. -Como circunstancia atenuante. (Art. 21, apart. 5 son circunstancias atenuantes la de haber
procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la victima, o disminuir sus efectos, en cualquier
momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral)
La moderna Ciencia del Derecho Penal aleman (ROXIN) introduce la reparacin a la vctima
del delito como una tercera consecuencia jurdico-penal. en muchos casos se podran cumplir
los fines de la pena, dando lugar a una sustitucin o atenuacin de la misma. Aunque en la ley
alemana de lucha contra el delito (1994) la rechaza expresamente, se faculta al Tribunal. a de
disminuir la pena o a de prescindir de ella en algunos casos (p. ej. el arrepentimiento, cuando
el autor haya reparado el hecho por completo o en partes o haya indemnizado).
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TEMA II
Antes de abordar el tema es necesario puntualizar ciertos aspectos que trataron la concepcin
del derecho penal y del derecho administrativo, las cuales son las siguientes;26 Dificultades en
cuanto al plano material (penal, civil, administrativo, etc) y en cuanto a distinguir la pena de
las restantes sanciones del Ordenamientos Jurdicos. Por una parte, el planteamiento del
problema con la Ilustracin, al escindirse los sectores culturales de la religin, la moral y el
Derecho (antes el delito era concebido como rebelin contra el orden establecido por Dios).Por
otra parte, los idealistas alemanes HEGEL y KANT, describieron que el delito es una rebelin
contra el orden exigido por la razn moral, no reducindose al menoscabo de los Derechos del
individuo o de la sociedad (DELITO ILCITO CIVIL), y por su parte MERKEL y
BINDING27 objetan que no han podido precisar un carcter distintivo estructural de lo ilcito
penal y civil.
Cuando el ataque no sea muy grave o el conflicto pueda solucionarse con medios menos
duros que la sancin penal, deben aplicarse otras sanciones previstas por otros sectores del
ordenamiento jurdico.
26 Por otra parte la pena y las medidas de seguridad del Derecho penal se diferencian de otras
sanciones por tener como presupuesto necesario el delito y por ser impuestas por jueces
independientes en un proceso, segn las reglas del Derecho procesal. La pena, adems, puede
imponerse sin perjuicio de la aplicacin simultnea de otras sanciones.
27 op.cit., Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal, p. 23
28 Idem, p.5
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Ha habido cierta polmica en cuanto a s la distincin estaba en criterios cuantitativos o
cualitativos, ya que, parte de la doctrina pensaba que no estaba en la gravedad del hecho,
sino en el sentido del ilcito. Por su parte, GOLDSCHIMIDT, deca que la distincin estaba
en que:
Sin embargo, no se puede distinguir entre ambos ilcitos, puesto que el sentido de ambos
esta en salvaguardar la convivencia y los intereses de la sociedad en general, para lograr el
bienestar comn, por tanto, no se pueden distinguir cualitativamente, por tanto, se
diferencian nicamente por la gravedad de la sancin predispuesta para cada uno de ellos.
Podremos hablar de ilcito penal cuando a una conducta el ordenamiento jurdico le asocia
como consecuencia una pena criminal.
La nica pena especfica y exclusiva del Derecho Penal, es la pena privativa de libertad, sin
que pueda imponerse este tipo de sancin por parte de la administracin civil, As la
Constitucin Espaola en su Art. 25.3., establece el precepto normativo La Administracin
civil no podr imponer sanciones que, directa o indirectamente, implique privacin de libertad)
En las dems sanciones, la Administracin puede hacer un uso ilimitado de ellas, por tanto,
la Administracin puede imponer otras penas adems de la multa, como por ejemplo la
retirada del carnet de conducir. Para la imposicin de sancin, la administracin tiene un
lmite, y es el que debe regirse por los mismos principios que rigen en el Derecho penal
Principio de legalidad y tipicidad.29 Segn el cual solo son sancionables las conductas
tipificadas en la ley.
Principio non bis in idem. Se impide que una conducta sea sancionada por dos rdenes
distintos.30
Principio de proporcionalidad. Segn el cual la sancin a imponer deber ser en todo caso
proporcional al ilcito administrativo cometido.
La delimitacin entre lo ilcito penal y lo ilcito disciplinario tampoco ha sido tarea fcil.
1. Ilcito disciplinario tiene carcter interno y existe o tiene lugar aunque no haya sufrido
perturbacin alguna la marcha de la Administracin.
Este criterio seguido por Maurach, no permite hacer una diferenciacin cualitativa entre lo
ilcito penal y lo ilcito disciplinario.
Segn este autor, en el Derecho disciplinario las infracciones interesan slo como sntoma de
que el funcionario no es merecedor de confianza (Derecho de autor, no de hecho) y la
sancin es una medida con fines de correccin y proteccin, a diferencia de la pena que es
retribucin del hecho delictivo realizado.
Para llegar a una diferencia cualitativa pone de manifiesto que el inters y la necesidad de
perfeccionamiento progresivo del servicio pblico inspiran tanto los preceptos del Derecho
Disciplinario como los de Derecho penal comn, que regulan los delitos de los Funcionarios
en el ejercicio de sus cargos.
Para Cerezo Mir, entre lo ilcito disciplinario y lo ilcito penal, no hay sino una diferencia de
grado.
Las sanciones penales y las sanciones disciplinarias son, por ello, independientes.
Dentro del poder sancionador que tiene la Administracin, hay que distinguir dos
facultades distintas:
31 Con esta facultad tutela el orden interno de los funcionarios y los dems sujetos vinculados a la
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
En sntesis, las diferencias del Derecho penal y del Derecho disciplinario son:
1. El Derecho penal trata de la defensa del orden jurdico en general y del Derecho.
Disciplinario trata de lograr una mejor organizacin de un servicio pblico en concreto.
2. El Derecho. Penal se ejerce por el Estado a travs de los rganos de la jurisdiccin
criminal; y el Derecho. Disciplinario se ejercita por las autoridades administrativas a travs
de expedientes administrativos.
3. El proceso penal termina en sentencias irrevocables, firmes; y el Derecho.
Administrativo disciplinario da lugar a resoluciones revocables, no firmes.
Administracin.
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TEMA III
ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES
Es necesario puntualizar que en el panorama actual de la Ciencia del Derecho penal aparece
dividido en dos grandes ramas que, simplificando un poco, se pueden denominar
criminolgica y jurdico-dogmtica:
1.- La rama criminolgica se ocupa del delito como fenmeno social y biopsicolgico,
analizando sus causas y proponiendo remedios para evitarlo, prevenirlo o controlarlo. La
rama criminolgica se sirve en su investigacin de mtodos sociolgicos y antropolgicos,
segn el carcter social o individual de su enfoque, o de ambos conjuntamente.32
A esta situacin dualista, que se considera hoy como satisfactoria, se ha llegado tras una
polmica que ha durado casi cien aos y que an perdura soterrada entre los partidarios de
una y otra direccin. El origen de esta polmica se encuentra en el siglo XIX, en la poca del
positivismo. Para esta direccin cientfica, la nica actividad que mereca el calificativo de
ciencia era aquella que se basaba en la experiencia y en los hechos indubitados que podan
ser aprehendidos con un mtodo puramente causal o explicativo.
Frente a este positivismo cientfico surgi, al mismo tiempo, un positivismo jurdico que,
como reaccin, prescindi de las dimensiones sociales y polticas del delito, desterrando las
de su mbito y estudiando el delito exclusivamente desde un punto de vista jurdico con
ayuda de un mtodo puramente jurdico tambin.
32op. cit. Navarro Ameller Juan Manuel, Corrientes criminolgicas Contemporneas, UMSS, p. 6
33Surgi as una nueva ciencia, la Criminologa, a la que se reservaba el estudio cientfico del delito,
como fenmeno social o antropolgico, con exclusin total de sus aspectos jurdicos.
20
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Tanto unas como otras, decan los Neokantianos, son autnticas ciencias porque tienen un
objeto determinado y un mtodo para investigarlo que les es propio y es precisamente por
esto por lo que difieren entre s, ya que:
1.- Las ciencias de la naturaleza estudian su objeto desde un punto de vista causal o
explicativo
2.- Las ciencias del espritu estudian el suyo empleando un mtodo comprensivo referido al
valor.
La Ciencia del Derecho se incluye entre estas ltimas porque en sus esfuerzos por conocer
del Derecho positivo, objeto de su investigacin, tiene que acudir a una valoracin.
La influencia de esta corriente filosfica en la Ciencia del Derecho penal fue considerable y
supuso un impacto muy beneficioso, al dividir el estudio del delito en dos vertientes
distintas con el mismo rango cientfico:
la causal-explicativa,
la comprensiva-axiolgica
La separacin entre el ser y el valor, entre las esferas ontolgicas y axiolgicas, condujo a la
Ciencia del Derecho penal a una especie de divorcio cientfico, en el que se daba la paradoja
de que desde el punto de vista jurdico era cierto lo que desde el punto de vista
criminolgico era falso y a la inversa.
Actualmente se quiere superar de algn modo este pernicioso dualismo. No se trata ahora
de volver a ese confusionismo conceptual entre Criminologa y Dogmtica, del que en buena
hora se sali, ni de absorber una ciencia por otra; lo que se quiere es integrar a ambas,
conservando cada una su autonoma, en una visin totalizadora de la realidad penal.34
34A la vista del contenido de la Dogmtica jurdico-penal, resulta evidente que la vieja polmica del
penalista de s, el penalista debe dedicarse a la investigacin jurdica o a la criminolgica carece de
sentido.
21
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
curiosidad cientfica, sino porque sta le suministra conocimientos que:
El Derecho penal como tal, es decir, como conjunto normativo, carece de mtodo. El mtodo
es una cualidad que slo tiene la actividad humana, no un conjunto normativo. Podra
hablarse del mtodo en la creacin, interpretacin o aplicacin de ese conjunto normativo,
pero no de un mtodo del conjunto normativo mismo. Slo las actividades humanas tienen
un mtodo.35
En el mbito del Derecho, y concretamente del Derecho penal, esas actividades humanas
que de l se ocupan pueden reducirse a cuatro:
1. Creacin,
2. Interpretacin o conocimiento,
3. Aplicacin y
4. Enseanza.
35 Gnther Jakobs, Moderna dogmtica penal, Ed. Porra, Mxico, 2002, pp. 13-44
36 Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo, pp. 279-298
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
La mejor ley no deja de ser un desideratum desprovisto de eficacia prctica, si no hay una
actividad que se ocupe de ella, que la conozca, la delimite y la aplique.
La idea del Estado de Derecho exige que las normas que regulan la convivencia sean
conocidas y aplicadas, adems de ser elaboradas por un determinado procedimiento, de un
modo racional y seguro, que evite la arbitrariedad en su aplicacin y que las dote de una
fuerza de conviccin con tal que sean aceptadas por la mayora de los miembros de la
comunidad. De este modo incumbe a la Dogmtica jurdica tambin una funcin
legitimadora.
Para ello, la Dogmtica debe partir del problema que las normas tratan de solucionar y
aceptar la solucin que ellas ofrecen; pero esa solucin no es nunca, o casi nunca, unvoca y
tajante, sino que admite variacin. Las normas jurdicas, a diferencia de las leyes
matemticas o fsicas, son producto de un consenso por tanto, las soluciones que ofrecen son
discutibles.
Pero estas normas jurdicas, que se aceptan como objeto a interpretar, pueden:
1.- Haber sido elaboradas por un procedimiento que nada tenga de democrtico,
2.- Pueden ser injustas y
3.- Pueden obligar a dar soluciones que sean perjudiciales para la convivencia.
Ahora bien, cabe preguntarnos Cul es la misin de la Dogmtica ante este tipo de normas?
la Dogmtica jurdico-penal, segn dice GIMBERNAT, es una ciencia neutra, lo mismo
interpreta leyes progresivas que reaccionarias, de ah que pueda convertirse en algo
sumamente peligroso, si el penalista est dispuesto a interpretar, por as decir, todo lo que le
echen. Pero este peligro tambin puede ser aminorado si, por ejemplo; se mantiene siempre
una actitud crtica frente a las normas penales, y, tambin se considera el saber dogmtico
como un saber parcial que tiene que ser completado con otro tipo de saberes, y no como
un saber absoluto que se justifica por s mismo. Slo as puede cumplir la Dogmtica jurdico
penal tambin una funcin de control del poder punitivo estatal, evitando ser una mera
servidora, cuando no cmplice, del mismo.
De acuerdo con este esquema se pueden diferenciar los distintos momentos en que se
desenvuelve la Dogmtica jurdico-penal en una triple dimensin que constituye los
momentos estelares de toda actividad jurdica:
La interpretacin,
La sistematizacin y
La crtica del Derecho penal positivo.
Esta divisin no tiene, sin embargo, un valor absoluto, porque, en ltima instancia, tanto la
interpretacin, como la sistematizacin y la crtica constituyen un todo, en que las tres fases
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
estn interrelacionadas y cooperan a la misma finalidad de conseguir una Administracin
de Justicia igualitaria y justa, por encima de la coyunturalidad, la arbitrariedad y la sorpresa.
1.2. - LA CRIMINOLOGIA
Por todo ello se considera hoy, de un modo ms o menos dominante, que el objeto de la
Criminologa es; por un lado, el estudio de la conducta desviada y, dentro de ella, tambin
del delito o de la criminalidad; pero por otro, tambin el proceso de definicin y sancin
de la conducta desviada y de la criminalidad, es decir, el control social, bien sea:
Naturalmente, con ello an no se ha dicho nada sobre la forma en que la Criminologa tiene
que enfrentarse con su objeto.
38Rodriguez Manzanera Luis, Criminologa, Ed. Porra, Mxico, 1990, pp. 1-3
39No todo lo que castiga el Derecho penal (Por ejemplo, en el delito ecolgico, en el fraude fiscal, en el
aborto) es desaprobado igualmente en el mbito social. Y no todo lo que socialmente merece
desaprobacin es elevado a la categora de infraccin punible o tan siquiera de infraccin jurdica (Por
ejemplo, el gamberrismo o mal comportamiento social o inmoral).
24
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
un amplio panorama de opciones y opciones cientficas que hacen de la Criminologa una de
las ciencias ms pluralistas de cuantas existen. Es el delito o la conducta desviada producto
de factores etiolgicos de diverso tipo (biolgicos, psicolgicos, sociales) como pretende la
Criminologa etiolgica? Es consecuencia de la interaccin personal como dicen las teoras
interaccionistas? o simplemente. Es el resultado de una atribucin que hacen los distintos
rganos de control social como sostiene la teora de labeling approach?
As, por ejemplo, no cabe duda de que datos como el desempleo, condiciones de vida,
drogodependencia, etc., pueden ilustrar al legislador, a los tribunales y a los funcionarios de
prisiones sobre las consecuencias y efectos de las decisiones que deben tomar, pero estos
datos no pueden generalizarse y elevarse a la categora de dogma absoluto que de algn
modo predetermina la gnesis de la delincuencia, olvidando el contacto y la interaccin
entre las personas tanto respecto al nacimiento o modificacin de la conducta desviada,
como del etiquetamiento de la misma.
Precisamente esto ltimo es lo que lleva a la teora del labeling approach al centrar su
atencin en el proceso mismo a travs del cual una conducta se define como desviada y, en
ltima instancia, como criminal. Y como la llamada cifra oscura demuestra, rpidamente
surge la sospecha de que la Administracin de Justicia tanto en la persecucin, como en la
sancin de los comportamientos criminales procede selectivamente, es decir, no protege por
igual todos los bienes respecto a los cuales tienen igual a todos los sujetos.40
Sera absurdo negar a las teoras criminolgicas un valor siquiera parcialmente informativo
sobre la criminalidad o la conducta desviada. Pero tampoco pueden pretender una validez
absoluta y, mucho menos, vincular al legislador en sus decisiones sobre cules son las
conductas merecedoras de pena.41 Este es un problema que adopta caractersticas propias y
que, en ltima instancia, se resuelve con un problema poltico (criminal).
Son varios, sin embargo, los factores que ayudan al legislador a tomar una decisin sobre el
merecimiento de pena de una conducta; unos son factores normativos o de Justicia: otros
factores empricos o de utilidad. Juntos constituyen la Poltica criminal, es decir, las pautas
a tener en cuenta por el legislador. Ambos factores se interfieren mutuamente y son
igualmente necesarios para establecer el concepto de merecimiento de pena.
En un Estado de Derecho respetuoso con los derechos fundamentales sera, por ejemplo,
40 Por eso, algo tan aparentemente neutral y asptico como la Estadstica criminal, en sus distintas
vertientes de Estadstica policial, judicial y penitenciaria, aparece as como algo ms que un simple
indicador matemtico del volumen de la criminalidad, pues, al mismo tiempo es tambin un ndice de
las diferencias entre Criminalidad real y Criminalidad oficialmente registrada y, por tanto, una
prueba de la ineficacia del Derecho penal o del valor simplemente simblico de algunas normas
penales.
41 Claus Roxin, Dogmtica Penal y Poltica Criminal, Ed. EDEMESA, Lima, 1998, pp. 437-463
25
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
inaceptable, por injusto, castigar con pena de muerte un hurto, por ms que el aumento de
las penas de estos delitos pueda ser til desde el punto de vista de su prevencin. Pero
igualmente sera desaconsejable, por intil y contraproducente, castigar con pena privativa
de libertad el impago de pensiones en el mbito de las separaciones conyugales, cuando ello
puede producir ms daos que beneficios a las vctimas.
Precisamente el conocimiento emprico de estos efectos que suministran las diversas teoras
criminolgicas puede servir para perfilar el criterio de utilidad a la hora de decidir qu
conductas, de todas las que aparecen como desviadas socialmente, merecen el calificativo de
punibles. Esta conducta merecedora de pena es finalmente la que llega al Derecho penal,
que la elabora con sus propios criterios y en funcin de finalidades y metas especficas. 42
Todo ello hace que al Derecho penal le corresponda fundamentalmente una funcin
sistemtica y ordenadora de los presupuestos de la pena, as como la determinacin
de la pena misma o de otras consecuencias jurdicas del delito. La Dogmtica
jurdico-penal es la actividad intelectual que se ocupa de todo esto.
42 Ibidem
26
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA IV
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
En sentido estricto la Ciencia del Derecho Penal contiene la dogmtica y la poltica criminal
(aunque hubo filsofos que hablaban de las penas, no tiene sentido considerar a Alfonso de
Castro, el originador de la misma).43
Los principios informadores del Derecho penal moderno los formularon los juristas de la
Ilustracin (s. XVIII), con crticas al Antiguo Rgimen y a la crueldad de sus penas
(Montesquieu, Voltaire, Csar Bonnesana-Marqus de Beccara mximo exponente).44
Beccara fund el Derecho penal en el contrato social (el fundamento de la pena se halla para
evitar la comisin de delitos en el futuro).
Entre los penalistas espaoles de la Ilustracin estn Fray Martn Sarmiento (ineficacia de la
pena de muerte), P. Feijoo, Alfonso de Acevedo, Forner, Melndez Valds y Jovellanos.
El ms destacado fue Lardizbal, mejicano, al que se encarg que hiciera un extracto de las
Leyes Criminales de la Recopilacin, para servir de base a la elaboracin de un Cdigo
Criminal, que no lleg a elaborarse.
43 Arranca con los juristas del s. XVI (Diego de Covarrubias y Leyva y Antonio Gmez), de gran
cultura humanstica e influencia en Europa. No se elaboraron obras sistematizadas de carcter general
como en Italia, Francia o Alemania. Atencin preferente al Derecho romano y al cannico y escasa al
real, a principios del s.XVII se reacciona por los prcticos Castellanos.
44 op. cit.,Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo, pp.
266-273
27
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
tradicin cristiana por otro). Lardizbal se encuentra entre los "cristianos ilustrados"
reformistas junto con Campomanes, Floridablanca y Jovellanos, distinguindose de los
revolucionarios (Conde de Aranda), tradicionalistas de la derecha y escolsticos. Acepta el
contrato social, en conciliacin con sus creencias cristianas (Dios atribuye poder a los
gobernantes). No menciona la divisin de poderes, admite el principio de legalidad de delitos
y penas, admitiendo tambin la interpretacin extensiva de las leyes. Acepta la legitimidad de
la pena de muerte en algunos casos, penas diferentes para los nobles y combate el tormento.
La Pena es utilitaria, y su fin general es la seguridad de los ciudadanos y la salud de la
Repblica. Los fines particulares: correccin del delincuente, escarmiento y ejemplo, seguridad
de los bienes y reparacin del dao causado. Denuncia los presidios (efecto corruptor) y
propugna crear casas de correccin.
2. ECLECTICISMO DE PACHECO
Seguidor de Rossi, (1847), expuso las ideas de los doctrinarios franceses (lecciones de D.
poltico-constitucional) y milit en el partido moderado (grupo de los puritanos). Rossi basaba
el Derecho Penal en el orden moral eterno e inmutable, necesario para conservar el orden
social. Pacheco: rechaza el contrato social y la pena utilitaria: es legtimo, natural y necesario
castigar los crmenes.
El delito (crimen social) es infraccin del orden moral (crimen moral), y es en la esfera moral
donde ha de moverse el legislador.
Por otra parte, la teora eclctica o unitaria, destaca los fines como la retribucin (expiacin),
intimidacin (los ms importantes, imprescindibles), imposibilidad de daar y reforma de los
criminales (inferiores en categora). 45
3. LA ESCUELA CORRECCIONALISTA
Se destacaron en esa corriente; la Concepcin Arenal (la esencia de la pena es que haga bien,
debe ser correccional y admite como fines las expiacin, seguridad, intimidacin, afirmacin
de la justicia y educacin). De la misma manera Luis Silvela (el fundamento de la pena es el
delito cometido y su fin es restaurar el orden perturbado, correccin en sentido jurdico;
tambin la ejemplaridad y la intimidacin como fines). Por ltimo Flix de Aramburu y
Zuloaga (influjo de Rder, fundamenta la pena en el delito cometido y sus fines son la
intimidacin y la correccin). 46
45 Ibidem
46 Ibidem
28
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
4. LA DIRECCIN CORRECCIONALISTA-POSITIVA
Para esta escuela, el hombre es responsable por el mero hecho de vivir en sociedad
(concepcin determinista del hombre).La fundamentacin de la pena no en la culpabilidad
sino en la peligrosidad, y su fin es la defensa social (fines preventivos, trata de readaptar
socialmente al delincuente segregndolo por tiempo indeterminado).
Por otra parte, Dorado considera a los delincuentes como seres inadaptados, que precisan un
tratamiento tutelar, individualizado y con amplio arbitrio judicial.
El Derecho es protector de los criminales ampliado por medios sociales o penales, como en el
caso de los menores, con gran arbitrio y sin sujecin al principio de legalidad de penas y
delitos (aplicable a delincuentes y a aqullos en que se aprecie peligro de que lleguen a
hacerlo).
Son innecesarias las garantas procesales y penales, aunque permite la coaccin y la violencia
si son necesarios para la correccin del delincuente. Seguido por Bernaldo de Quirs y Jimnez
de Asa, se ha calificado su concepcin de utpica (riesgos para la seguridad jurdica y para
los Derechos de la persona). Tambin Rafael Salillas. 47
Se desarrollo la Dogmtica con Jimnez de Asa ("Teora jurdica del delito"). Se destaca la
"Parte General del Derecho Penal", basada en la direccin poltico-criminal. Pone gran
atencin a las teoras penales. Actualmente la dogmtica est en expansin en Espaa (muchos
cultivadores) y al mismo tiempo renace la preocupacin por la poltica criminal, por influencia
de Roxin y del movimiento de reforma de la legislacin penal en diversos pases europeos.48
47 Ibidem
48 Ibidem
29
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA V
FUENTES DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIIO DE LEGALIDAD
Una de las fuentes inmediatas del Derecho Penal es la Ley. La doctrina de las fuentes del
Derecho Penal as lo establece. Sin embargo en el mbito normativo, el Cdigo Penal
boliviano solo lo sobreentiende, sin embargo el sistema normativo espaol, presenta rasgos
peculiares en relacin con la doctrina general de las fuentes, as su Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil y segn el Art. 1 del Cdigo civil espaol establece que: Las fuentes del
ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Lo importante es que en el Derecho Penal, dada la gravedad de las consecuencias del delito,
en las penas y las medidas de seguridad, que afectan a los bienes fundamentales del
individuo (vida, libertad y honor) rige el principio de legalidad. Este principio que establece
que:
La intervencin punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar
sus consecuencias (al establecer penas y medidas de seguridad), debe estar regida por el imperio de la
ley, entendida sta como expresin de la voluntad general.
El principio de legalidad implica que por muy grave que sea un hecho, su autor slo podr
ser castigado si ese hecho ha sido considerado previamente como delito por una ley y slo
con la pena prevista en esa ley, aplicada y ejecutada tambin conforme a dicha ley. Del
principio de legalidad se deriva, pues, una considerable restriccin de la importancia de la
costumbre y los principios generales del derecho como fuentes del derecho penal.
Por ello, la ley es la fuente principal de derecho penal y slo a travs de una ley podrn
crearse figuras delictivas o categoras de estado peligroso y establecerse o agravarse penas o
medidas de seguridad. No obstante, son tambin fuentes del Derecho penal; la costumbre,
los principios generales del Derecho y los tratados internacionales que se han incorporado al
ordenamiento jurdico interno.
1.1. LA LEY
La ley es la disposicin jurdica de carcter general, emanada de los rganos del Estado que
tienen encomendado el desarrollo de funciones legislativas.49 En el concepto de ley, (a
49Castellanos Fernando, Lineamientos elementales del Derecho Penal, Ed. Porra, Mxico, 2004, pp.
70-75
30
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
efectos de aplicacin del principio de legalidad) estn incluidas todas las leyes en sentido
formal, aunque no sean de carcter orgnico. 50
Las leyes orgnicas las referentes al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas.
Tienen el carcter de Ley orgnica aquellas leyes penales que por el bien jurdico protegido
o por la ndole de las sanciones que establezcan afecten a los derechos fundamentales y
libertades pblicas regulados en las Constituciones (derecho a la vida, integridad fsica,
libertad y seguridad, honor...)
La ley es la fuente de derecho, por antonomasia, dicho esto, en seguida puede ponerse en
duda, simplemente observando, que La Ley, es la fuente principal de derecho en los pases
de tradicin Continental Europea (romanistas), como el nuestro. No as en los pases del
denominado Common Law, en los cuales es la Jurisprudencia, quien se erige como
fuente principal.
La ley es la norma general que emana del rgano competente, entendiendo por ste , el
poder legislativo. Esta acepcin del trmino ley, es su acepcin formal o ley stricto
sensu, pero hay otra acepcin, no menos relevante, es la de ley en sentido material o
ley lato sensu, quedan aqu comprendidas todas aquellas leyes, que no emanan del
rgano (Congreso) y no siguen el procedimiento tpico en la produccin legislativa. As, los
decretos, reglamentos, ordenanzas, etc. En el uso corriente del trmino ley, se incluyen
tanto las que son de sentido formal, como las que son en sentido material. As uno escucha:
A partir del mes que viene es obligatorio, ahora, es por ley, y quien lo dice,
generalmente, no sabe si habla de una ley o de una ordenanza o de un decreto, pero s sabe
si habla de una ley o de una ordenanza o de un decreto, pero si sabe que lo obliga51.
1. La norma
2. La sancin
EJEMPLO:
Art. 138 CP boliviano (homicidio) El que matare a otro ser sancionado con presidio de 5 a 20
aos:
50 Francisco J. Peniche, Introduccin al Estudio del Derecho, Ed. Porra, Mxico, 2006, p. 84
51 Bornia Mnica Beatriz, Introduccin al Derecho, Ed. La Ley, Argentina, 2004, pp. 87-88
31
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Norma (supuesto de hecho punible): prohibicin de matar a otro ser humano, no matars,
que est implcita en la figura delictiva.
Las leyes penales que contienen, al menos implcitamente, la norma y la sancin, son leyes
penales completas
Como se vio anteriormente la estructura de las normas penales se compone de dos partes: 52
la definicin del supuesto de hecho punible y el establecimiento de la consecuencia jurdica
o sancin.
Se dice que nos encontramos ante una ley penal en blanco cuando parte de esta estructura
(generalmente, parte de la definicin del supuesto de hecho) no se contiene en la propia ley
penal sino que sta se remite a una norma distinta:
Por ejemplo, al definir el delito de quiebra se remite a la declaracin civil de la quiebra, que
deber formularse con arreglo al Cdigo de comercio.
El problema que plantean las leyes penales en blanco, desde el punto de vista del principio
de legalidad, aparece cuando la remisin se lleva a cabo respecto de una disposicin de
rango inferior a la propia ley penal, generalmente un reglamento.
1.2. LA COSTUMBRE
Es una fuente indirecta del derecho penal. No es una fuente de produccin de normas, ya
que no puede establecer ni delitos ni penas. Sin embargo es un medio de integracin,
interpretacin y complementacin de las fuentes de produccin, y ocupa una importante
funcin en la interpretacin y aplicacin del derecho penal. 53
La conducta general y repetida de un medio social o territorial, que este considera jurdicamente
obligada, es decir, que se practica (al menos cuando se consolido la costumbre, aunque inicialmente no
fuera as) en la idea de estar ajustndose a una norma jurdica. 54
No hay que confundir costumbre con jurisprudencia, es decir, con los criterios
mantenidos, aunque sea de un modo reiterado y constante, por los Tribunales en la
interpretacin de las leyes.La costumbre slo puede adquirir relevancia como fuente
del derecho, cuando es conforme a la ley o colma una laguna de la ley.
En el Derecho Penal, sin embargo, dada la vigencia del principio de legalidad de los delitos
y las penas, la costumbre no puede servir de base para la creacin de figuras delictivas o
categoras de estado peligroso, ni para el establecimiento o agravacin de penas o medidas
de seguridad.
Por ejemplo el Cdigo Penal espaol determina en su artculo. 20, nmero 7 del CP (causa
de justificacin), dispone que estn exentos de responsabilidad criminal:
El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo as,
un deber o un derecho basados en preceptos de derecho consuetudinario determina la exclusin de la
antijuricidad de la conducta.
Desempean tambin una funcin en la aplicacin del Derecho penal aunque no pueden
tener carcter de fuente directo del mismo. 55 Entre ellos, hay que destacar el principio in
dubio pro reo (en caso de duda debe resolverse a favor del reo), que, aunque tiene una
vertiente claramente procesal (impone la absolucin si existen dudas sobre la validez de las
pruebas de cargo), puede operar, tambin, en la decisin sobre la ley aplicable, en el sentido
53 Francisco J. Peniche, Introduccin al Estudio del Derecho, Ed. Porra, Mxico, 2006, p. 84
54 op. cit. Castellanos Fernando, pp. 70-74
55 Ibidem
33
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
en que de existir ms de una interpretacin posible. debe elegirse la que ms favorezca al
reo.
Los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Bolivia pasan a formar parte del
derecho interno uno vez que han sido aprobados o ratificados por el Legislativo.
1.5. LA JURISPRUDENCIA
El estudio de la jurisprudencia es muy til para el conocimiento de la ley (la costumbre y los
principios generales del Derecho) y del derecho penal realmente vigente en el pas.
La jurisprudencia aunque no vincula formalmente a los tribunales, sin embargo, los rganos
judiciales mantienen una clara tendencia a seguir los criterios interpretativos de rganos
superiores, y en cuanto a eso, constituye fuente indirecta del Derecho penal. 58
2. - EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Es uno de los principios fundamentales del Derecho penal moderno. Este principio
establece que:
La intervencin punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar
sus consecuencias, debe estar regida por el imperio de la ley, entendida esta como voluntad
general.
56 Francisco J. Peniche, Introduccin al Estudio del Derecho, Ed. Porra, Mxico, 2006, p. 77
57 op. cit. Castellanos Fernando, pp. 70-74
58 Ibidem
34
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Este principio sirve para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal.
Una consecuencia de este principio de legalidad es que por muy grave que sea un hecho, su
autor slo podr ser castigado si ese hecho ha sido considerado previamente como delito
por una ley y slo con la pena prevista en esa ley, aplicado y ejecutada tambin conforme a
dicha ley. 59
Constituye una conquista de la ideologa liberal de los siglos XVIII y XIX y es el resultado
del paso de una concepcin absolutista del Estado a uno liberal: el Estado liberal de Derecho
El principio de legalidad tiene un claro fundamento poltico (el del Estado liberal de
Derecho), y razones puramente jurdicas que lo fundamentan.
El principio de legalidad es producto del espritu liberal que cre el Estado liberal de
derecho. El Estado liberal de Derecho se distingue por cuatro caractersticas:
1. Imperio de la Ley
2. Divisin de poderes
3. Legalidad en la actuacin administrativa
4. Garanta de derechos y libertades fundamentales
1. Imperio de la Ley supone que quien ejerce el poder a no puede castigar a las personas
arbitrariamente y que su poder punitivo est vinculado a la ley. En el mbito del derecho
penal esto supone que solo pueden determinarse los delitos y las penas por los rganos
populares representativos que reflejan la voluntad popular: por el Parlamento (as, todas las
normas penales que no se crean por este procedimiento infringen el espritu del principio de
legalidad.
59Ibidem
60Vid. Montesquieu, Carlos Lus de Secondat Barn de Brde y de Montesquieu, El Espritu de las
leyes, Ed. Porra, Mxico, 2003
35
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
caso boliviano, esta divisin se realiza incluso en el Electoral.
Art. 12 El Estado se organiza y estructura su poder pblico a travs de los rganos Legislativo,
Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organizacin esta fundamentada en la experiencia, separacin,
coordinacin y cooperacin de estos rganos.61
Tambin las penas y sanciones penales aplicables a los autores de delitos afectan a sus
derechos y libertades fundamentales (PE, su libertad en la pena de prisin), por ello es
necesario revestirlos de todas las garantas que entraa el principio de legalidad.
36
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
competente y sea intimado por escrito Por su parte la actual constitucin en vigencia del ao
2009 establece que en su Art. 117 I.- que; Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido
oda y jusgada previamente en un debido proceso . Nadie sufrir sancin penal que no haya sido
impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada.
El Cdigo penal recoge entre las garantas penales del principio de legalidad, las
siguientes:
a) Garanta criminal (nullum crimen sine previa lege): que el delito (crimen) se halle
determinado por la ley. Supone calificar como delito slo lo que la ley considere como tal. Es
decir, no puede castigarse como delito conducta alguna, sino ha sido previamente declarada
como tal en una ley. Esta garanta est establecida en el Art. 7 CP boliviano:
Art. 7.- Las disposiciones generales de este cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por
leyes especiales, en cuanto stas expresamente no establezcan lo contrario.
b) Garanta penal (nulla poena sine previa lege): que la ley seale la pena que corresponde
al hecho, imponiendo solamente la pena fijada en la ley para e delito cometido. Significa que
no se puede imponer por los tribunales pena alguna que no se halle establecida previamente
en una ley. El Cdigo Penal boliviano establece: Art. 5.- (EN CUANTO A LAS PERSONAS).
La ley penal no reconoce ningn fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicarn a las
personas que en el momento del hecho fueren mayores de diez y seis aos.
c) Garanta Jurisdiccional: Supone el que las penas se impongan por el rgano competente
y tras el proceso legalmente establecido. Dicho de otra manera, esta garanta se establece en
que no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme
dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.
PENAS: El principio de legalidad de los delitos y las penas es un principio que nunca es
susceptible de plena realizacin. Es muy difcil o casi imposible determinar en la ley todos
los supuestos y todas las conductas susceptibles de ser constitutivas de infraccin penal.
Para la plena realizacin del principio de legalidad sera necesario un casuismo excesivo de
las figuras delictivas y la utilizacin exclusiva de elementos descriptivos.
37
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
peligrosos y a las medidas de seguridad slo puede ser limitada. El legislador puede
determinar los presupuestos de aplicacin de las medidas de seguridad con cierta precisin,
pero la aplicacin de una medida de seguridad exige no slo que el sujeto est comprendido
en una de esas categoras sino que se aprecie adems en el una cierta peligrosidad.
3. -PROHIBICION DE LA ANALOGIA
Ello significa que las leyes penales no pueden ser aplicadas a supuestos distintos de aquellos
para los que estn previstos, exigencia contenida en la llamada prohibicin de analoga,
entonces las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas.
Sin embargo la doctrina y algunos cdigos penales como el espaol, distinguen entre la
analoga favorable y la perjudicial para el reo;64
Analoga favorable (in bonam partem): est slo parcialmente permitida en el Cdigo
penal espaol. La aplicacin de atenuantes por analoga est expresamente prevista en el
Art. 21.6. Sin embargo, no es posible la apreciacin de eximentes por analoga, pues a ello se
opone lo dispuesto en el Art. 4.3 del mismo Cdigo Penal espaol.
TEMA VI
Como hemos visto, la Ley es la principal fuente del Derecho penal, pues en virtud del
principio de legalidad slo pueden crearse figuras delictivas y establecerse o agravar penas
mediante una Ley. Sin embargo, la Ley tiene una eficacia limitada en el tiempo y en el
espacio. Es as que, la ley nace con su promulgacin que es el acto del Jefe de Estado, que
declara que su existencia y ordena su ejecucin.65
1.1. PROMULGACION
La Ley nace con su promulgacin. Esta es un acto del Jefe del Estado que declara la
existencia de la ley y ordena su ejecucin. Una vez promulgada la ley es preciso que se
publique para su general conocimiento.66
El Art.81 de la Constitucin Poltica del Estado Boliviano abrogada estableca que: La ley es
obligatoria desde el da de su publicacin, salvo disposicin contraria de la misma Ley. Por su parte
la actual Constitucin del ao 2009 establece en su artculo 123 que: La ley solo dispone para
lo venidero y no tendr efecto retroactivo, (); en materia penal, cuando beneficie a la imputada o
imputado ()
Por su parte el cdigo penal alemn establece en su Ttulo primero artculo primero:
1. No hay pena sin ley Un hecho slo puede castigarse, cuando la punibilidad ha sido
determinada legalmente, antes de que el hecho se hubiere cometido.
Sin embargo, es posible que este perodo se ample, y en algunos casos, es hasta
conveniente. Por ejemplo es oportuno y frecuente que el perodo de vacatio legis se ample
65 Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, Argentina, 2
edicin, 3 reimpresin, pp. 297-314
66 Harb Benjamn Miguel, Derecho Penal, Tomo I, Ed. Juventud, 2003, p. 111-114
39
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
considerablemente cuando se trata de la entrada en vigor de un nuevo Cdigo penal, con el
fin de facilitar su conocimiento. El Cdigo penal vigente establece un perodo entre su
publicacin y su entrada en vigor o incluso un ao como aconteci con el Nuevo Cdigo de
procedimiento Penal boliviano.
Por otra parte la constitucin boliviana abrogada en su Art. 33 normaba que; La Ley solo
dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine
expresamente y en materia penal cuando beneficie al delincuente. Como ya se vio lneas mas
arriba la actual constitucin establece en su artculo 123 que: La ley solo dispone para lo
venidero y no tendr efecto retroactivo, (); en materia penal, cuando beneficie a la imputada o
imputado ()
1.2. DEROGACION
Por leyes posteriores: Las leyes slo se derogan por otras posteriores. As, las leyes slo
pueden ser derogadas por otras posteriores, siempre leyes, y nunca por disposiciones de
rango inferior.68
2. - LA IRRETROACTIVIDAD
La ley penal se aplica a los hechos realizados despus de su entrada en vigor y antes de su
derogacin o de su declaracin de inconstitucionalidad. Es por esta razn que las leyes no
tendrn efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario.
En el Derecho penal rige, con carcter general, el principio de irretroactividad de las leyes.
Se establece, sin embargo, una excepcin a este principio para las leyes penales favorables al
reo, excepcin que hace posible el Art. 4 que se limita a proclamar la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y que se
declara;
Nadie podr ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no est expresamente
previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometi, ni sujeto a penas o medidas
de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella.
Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al dictarse el fallo
o de la vigente en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms favorable.
Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley ms benigna, ser sta la que se
aplique.
67 Idem, p. 115
68 Ibidem
40
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
No obstante lo dispuesto en los prrafos anteriores, las leyes dictadas para regir slo durante un
tiempo determinado se aplicarn a todos los hechos cometidos durante su vigencia.
El fundamento del principio de irretroactividad de las leyes penales est en la exigencia del
principio de seguridad jurdica, y su vigencia en Derecho penal es consecuencia de la
influencia de los pensadores de la Ilustracin. En la doctrina se discute la aplicacin del
principio de irretroactividad a:
Los Cdigos penales establecen la aplicacin a las medidas de seguridad de los mismos
principios, de irretroactividad y de retroactividad de la ley ms favorable, que a las penas.
Las leyes procesales no tienen carcter retroactivo salvo que en ellas se disponga lo
contrario. Ests estn sometidas a las Constituciones, que declaran la irretroactividad de las
disposiciones restrictivas de derechos. En cualquier caso, el objeto de las leyes procesales
son los actos del proceso y no los hechos delictivos enjuiciados, por ello, la aplicacin de una
ley procesal nueva a una conducta delictiva realizada con anterioridad a su entrada en vigor
no implica infraccin del principio de irretroactividad.
Segn Cerezo Mir, la prescripcin por guardar una relacin indisoluble con la aplicacin del
derecho penal, pertenece al Derecho procesal. La insercin de su regulacin en los Cdigos
Penales no prejuzga su naturaleza jurdica, del mismo modo que la de los preceptos
referentes a la responsabilidad civil derivada del delito. Por tanto, la prescripcin tiene
naturaleza procesal y as, el objeto de las leyes procesales son los actos del proceso y no los
hechos delictivos enjuiciados.
69Otros autores como Jimnez de Asa y Anton Oneca proponen una distincin segn se trate de
medidas de carcter educativo o curativo, que deben aplicarse con carcter retroactivo y aquellas otras
que persiguen un fin de internamiento para las que debe regir el principio de irretroactividad
41
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
retroactividad de las leyes penales favorables. Algunos autores fundamentan esta excepcin
en razones de justicia. Si las concepciones o valoraciones jurdicas han cambiado no es justo
aplicar al reo la Ley antigua ms desfavorable, que estaba en vigor en el momento de la
realizacin del hecho, pero que no responde a las concepciones o valoraciones actuales.
Otros autores aluden a la falta de necesidad (utilidad o inters) en aplicar la pena ms
severa de la Ley ya derogada.70
2. Validez en el tiempo
(1) La pena principal y las consecuencias accesorias se determinaran de acuerdo con la ley que rija en
el momento del hecho.
(2) Si la sancin penal cambia durante la comisin del hecho, entonces se debe aplicar la ley que rige
en
el momento de la culminacin del hecho
(3) Si la ley que rige en la culminacin del hecho es cambiada antes de la decisin, entonces ha de
aplicarse la ley ms benigna.
(4) Una ley, que solo debe regir para un determinado tiempo, tambin es aplicable a hechos que
durante su validez son cometidos an cuando ella haya dejado de tener vigencia. Esto no es aplicable
en la medida en que una ley disponga otra cosa.
(5) Para el comiso, la confiscacin y la inutilizacin rigen los incisos 1 a 4 en lo pertinente.
(6) Cuando no se ha determinado legalmente otra cosa, las medidas de correccin y seguridad se han
de decidir conforme a la ley que rija al tiempo de la decisin.
De esta manera Benjamn Miguel Harb en su obra Derecho Penal establece cuatro
situaciones en lo que respecta la aplicacin de la Ley ms benigna, denominndolas
Sucesin de Leyes Penales las cuales son;
1.- Una Ley penal crea un nuevo delito por conductas que antes de dictarse el precepto no eran
delitos, en este caso la ley es irretroactiva en aplicacin del principio de legalidad.
2.- En este caso tenemos la situacin opuesta, la nueva ley penal deja de considerar como delito una
conducta que hasta ese momento era delito, aqu la nueva ley es irretroactiva.
3.- Se dicta una ley nueva que mantiene el carcter delictivo de la conducta, pero al sanciona ms
severamente, aqu se aplica la ultractividad, la ley anterior sigue rigiendo para las conductas que se
han cometido cuando estaba vigente, se aplica la ultactividad de la anterior ley.
4.- En esta ltima situacin la nueva ley es ms benigna que la anterior, se aplica a los casos
anteriores a su vigencia, es decir es retroactiva.
Por su parte la Constitucin Poltica del Estado boliviano en su artculo16 IV. norma que:
Nadie pude ser condenado sin haber sido odo y juzgado previamente en proceso legal; (). La
condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y solo se aplicarn las leyes posteriores
cuando sean ms favorables al encausado.71
El Cdigo Penal espaol formula este principio en su Art. 2.2, y lo hace con gran amplitud,
pues el efecto retroactivo se produce aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y
el sujeto estuviese cumpliendo condena.
En el Cdigo Penal boliviano se aplican las leyes favorables con carcter retroactivo aunque
al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.
Se aplica el principio, por tanto, con gran generosidad, lo cual es, adems, justo, pues la
mayor o menor rapidez en el procedimiento podra dar lugar a que se aplicaran en un caso
la ley nueva ms benigna y en el otro la antigua ms severa.
Hay que decir que la decisin compete al Tribunal sin que pueda dejarse a la eleccin del
reo, aunque los Cdigos permiten que ste sea odo en caso de duda sobre la ley penal ms
favorable.72
Cuando la ley posterior contiene aspectos beneficiosos pero tambin perjudiciales, por
ejemplo, disminuyendo la gravedad de la pena sealada para el delito pero estableciendo
circunstancias agravantes que son aplicables al caso. Tal situacin debe resolverse
comparando las consecuencias concretas que una y otra ley supone para el caso en cuestin
y aplicando de manera completa la ley que permita las menos gravosas. Lo que no resulta
posible, pese a lo que se ha propuesto doctrinalmente, es aplicar los aspectos ms
beneficiosos de una ley y de otra, pues con ello el Tribunal estara creando una norma nueva
y desempeando funciones legislativas que no le competen.
72Ibidem
73Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, Argentina, 2
edicin, 3 reimpresin, p. 306
43
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
4. - LEYES INTERMEDIAS
Segn Muoz Conde, es el caso en que la Ley que no estaba en vigor en el momento de
comisin de los hechos ni lo est en el momento del juicio, sino que ha tenido vigencia entre
uno y otro. El Cdigo Penal boliviano seala en su Art. 4 que Si la ley vigente en el momento
de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al dictarse el fallo o de la vigente en el tiempo
intermedio, se aplicar siempre la ms favorable.
Las dudas que plantean su posible aplicacin provienen del hecho de que la valoracin
contenida en dicha ley no era mantenida por el legislador cuando se cometi la conducta,
pero tampoco lo es en el momento en que esta se enjuicia. Pese a ello, si la ley intermedia
resulta ms beneficiosa para el reo, se acepta su aplicacin en atencin a que ste pudo ser
juzgado con arreglo a la misma si el juicio se hubiera celebrado bajo su vigencia y si ello no
ha ocurrido, no deben aplicrsele las consecuencias de la ley que le perjudica.74
Cerezo Mir seala que; Cuando al cometerse un hecho delictivo estaba en vigor una ley
penal, que fue derogada posteriormente por otra ms favorable, pero en el momento del
juicio esta haba sido a su vez derogada y sustituida por otra ms severa. Este supuesto no
est incluido en el vigente Cdigo Penal boliviano, de los que se deduce, nicamente, la
necesidad de comparar la resolucin concreta a la que se llegara con arreglo a la ley vigente
en el momento del hecho, con la que dimana de la ley vigente en el momento del juicio y
aplicar la ms favorable. En cualquier caso, la utilizacin de la ley intermedia como trmino
de comparacin carece de fundamento, porque, adems, la ley intermedia no estaba en
vigor en el momento de la realizacin de la conducta delictiva y ha sido ya derogada en el
momento del juicio.
5. -LEYES TEMPORALES
Para Muoz Conde son Aquellas que nacen con un perodo limitado de vigencia
establecido taxativamente en la propia ley que fija la fecha en que dejar de estar en vigor.75
Por otra parte, existen tambin las denominadas leyes de excepcin que son tambin
temporales, en la medida en que tienen limitada su vigencia, pero tal lmite no se establece
de manera fija sino remitindolo al cese de las circunstancias en virtud de las que se
promulga la Ley. Sera excepcional una ley que aumentara las penas de los delitos contra la
propiedad para evitar los robos durante una catstrofe y mientras sta durara o bien, que
estableciera penas para quienes violaran el toque de queda durante una situacin blica.
Tanto las leyes temporales como las excepcionales suelen tener una vigencia corta, tras lo
cual vuelve a entrar en vigor la legislacin anterior a la situacin que las ha provocado, es
decir, el que se encontrara anteriormente vigente y que suele ser ms beneficioso que la ley
excepcional porque sus normas estn previstas para circunstancias normales.
El problema surge cuando los hechos cometidos bajo la vigencia de la ley temporal o
excepcional ms rigurosa son juzgados cuando ya vuelve a regir el Cdigo Penal que resulta
ms favorable, puesto que este debe ser aplicado retroactivamente en detrimento de la ley
temporal.
74Idem, p. 304
75Muoz Conde Francisco, Garca Arn Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Ed. Trant la Blanch,
2 ed., Valencia, 1996, 152
44
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Para ello se ha planteado la posibilidad de que las leyes temporales y de excepcin sean
ultraactivas y se apliquen a los hechos cometidos bajo su vigencia aunque en el momento
del juicio ya se encuentren derogadas; es decir, se plantea una excepcin al principio de
retroactividad de la ley penal ms favorable.
Esta es la opcin mantenida por el Art. 2.2 del Cdigo Penal Espaol: pese a la
retroactividad de la ley penal ms beneficiosa, los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley
temporal sern juzgados conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario
Para Cerezo Mir las leyes temporales son Aquellas cuyo plazo de vigencia viene sealado
en la misma ley o que por haber sido promulgadas para hacer frente a circunstancias
excepcionales, como una guerra, una epidemia, una grave alteracin del orden pblico o
una crisis econmica dejan de estar en vigor cuando estas circunstancias han desaparecido.
Cuando la Ley temporal ms severa, deja de estar en vigor, recobra su vigencia la ley
anterior ms benigna. Si esta se aplica entonces con carcter retroactivo, la ley temporal
perder gran parte de su eficacia. Por ello, en algunos Cdigos Penales se establece
expresamente que las leyes de carcter temporal se aplicaran a las conductas realizadas
durante su vigencia, aunque en el momento del juicio hayan dejado de estar en vigor
45
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA VII
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO
a.- La facilidad que existe hoy en da para trasladarse de un pas a otro, determina una
considerable movilidad de la delincuencia, de modo que no es difcil eludir la actuacin de
los Tribunales del pas en que se ha cometido el delito y, por tanto, la sancin.
b.- La existencia de organizaciones internacionales que extienden su actuacin sobre el
territorio de varios pases y cuya persecucin demanda la colaboracin internacional de los
Estados.
Por todo ello, se hace necesaria la aceptacin de determinadas reglas jurdicas destinadas a
resolver los supuestos en que confluye la potestad punitiva de ms de un Estado, o bien,
establecer la colaboracin internacional en la persecucin de hechos que afectan a la
comunidad supranacional.
Tales normas jurdicas forman parte del Derecho interno de los Estados por diferentes
motivos:
Bien por encontrarse recogidas en leyes emanadas del poder legislativo propio.
Bien por derivarse de lo establecido en Tratados Internacionales que, como en el caso de
los sistemas normativos, se incorporan al ordenamiento interno desde el momento en que
son suscritos y publicados. En el caso de la legislacin boliviana estos se incorporan en el
ordenamiento interno una vez que han sido aprobados por el rgano Legislativo. Al
respecto la abrogada Constitucin Poltica del Estado boliviano estableca en su artculo 59
que: son atribuciones del Poder Legislativo: () 12 Aprobar los tratados, concordatos y convenios
internacionales. La actual Constitucin Poltica en su artculo 158 describe la atribuciones de
la Asamblea Legislativa Plurinacional que en su ordinal 14 establece que La Asamblea
76 Idem, pp. 157-179
46
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
deber de;Ratificar los tratados internacionales celebrados por el ejecutivo, en las formas
establecidas por esta Constitucin
Pese a tratarse de normas del derecho interno, hay que decir que toda esta materia est
afectada por principios de carcter internacional nacidos de los acuerdos entre los Estados.
Por tanto, el problema que surge es determinar cul es el Estado competente para perseguir
o sancionar un hecho delictivo, es decir, cul es la ley aplicable y cuales con los rganos
competentes, en funcin del lugar en que tal hecho delictivo se ha cometido.
El punto de partida para establecer esta competencia ser el principio de territorialidad que
conlleva el respeto a la soberana de los dems Estados cuando la ejercen sobre delitos
cometidos dentro de sus fronteras.
Sin embargo, pese a la existencia de numerosos principios de carcter jurdico, esta materia
presenta frecuentes connotaciones polticas que resaltan especialmente en materia de
extradicin -institucin mediante la que los Estados reclaman o conceden competencia a
otros para la persecucin de delitos. En ltimo trmino, la decisin sobre la oportunidad de
perseguir o no al autor de un delito que se encuentra fuera de las fronteras del Estado tiene
un claro componente poltico que se refleja en la intervencin del poder ejecutivo que
muchos Estados prevn para este procedimiento.
2. - EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
En virtud de este principio, el Estado es competente para sancionar, con arreglo a las leyes
propias, los hechos cometidos en su territorio locus regit actum, independientemente de la
nacionalidad de quien los haya cometido.77
En suma, se dice que la ley penal es territorial, lo que supone que cualquier ciudadano
extranjero que cometa un delito con arreglo a las leyes del pas en el que se encuentra,
puede ser perseguido y sancionado aunque los hechos no constituyan delito en su pas de
origen.
Por otra parte la Constitucin Poltica del Estado boliviano establece en el artculo 24 que:
Las empresas y sbditos extranjeros estn sometidos a las leyes bolivianas, sin que ningn caso
puedan invocarse situacin excepcional ni apelar a reclamaciones diplomticas.
Por su parte el cdigo penal alemn tambin se rige por el principio de territorialidad al
establecer en su artculo tercero que:
3. Validez para hechos cometidos en el interior del pas. La ley penal alemana rige para
hechos, que sean cometidos dentro del territorio nacional.
Sentido jurdico: Es el espacio en que se aplica la ley, equivale al espacio en el que los
Estados ejercen su soberana.
Espacio terrestre: tierra firme y aguas interiores comprendidas dentro de las fronteras.
Espacio martimo: abarca la zona de 12 millas nuticas adyacentes a las costas.
Espacio areo: es el que eleva sobre el espacio terrestre y el mar territorial.
Los edificios de las legaciones extranjeras (embajadas y consulados) forman parte del
territorio boliviano a estos efectos y, por tanto, la ley boliviana es aplicable a los delitos
cometidos en ellos, pero tal competencia se ve limitada por la inviolabilidad de que gozan
dichos espacios en virtud de la Convencin de Viena de 18 de abril de 1961.
Forman parte del territorio en sentido jurdico, los espacios acogidos por el denominado
derecho de bandera o pabelln, es decir, los buques o aeronaves espaoles (tanto militares
como civiles) cualquiera que sea el lugar en que se encuentren, aunque al respecto la
prctica internacional deja a salvo la posibilidad de que en los Tratados internacionales
puedan establecer otra cosa.79
En los casos normales, cuando tanto la accin como el resultado del delito se producen
dentro del territorio, no existen dudad sobre la aplicacin del mencionado principio
El problema aparece con los llamados delitos a distancia, en los que la accin y el
resultado se producen en lugares distintos. Suele plantearse al respecto el ejemplo del
paquete bomba enviado desde Argentina y que causa la muerte de personas en Bolivia (o a
la inversa). Cabe afirmar aqu que el delito se ha cometido en Bolivia? (o a la inversa).
Obviamente, para ejercer dicha competencia, los rganos jurdicos bolivianos debern tener
a su disposicin al autor de los hechos y en caso de no ser as, el reconocimiento de la misma
les facultar para solicitar la extradicin al pas en que se encuentre.
Por otra parte el Art. 3 del mismo cuerpo penal establece que:
Ninguna persona sometida a la jurisdiccin de las leyes bolivianas podr ser entregada por
extradicin a otro Estado, salvo que un tratado internacional o convenio de reciprocidad disponga lo
contrario. La procedencia o improcedencia de la extradicin ser resuelta por la Corte Suprema. En
caso de reciprocidad, la extradicin no podr efectuarse s el hecho por el que se reclama no
constituye un delito conforme a la ley del Estado que pide la extradicin y del que la debe conceder.
Con relacin al mismo punto, el cdigo penal alemn establece la validez de los hechos
cometidos en espacio territorial de la siguiente manera:
2.3.- La extradicin
81
op. cit. Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot,
Argentina, 2 edicin, 3 reimpresin, pp. 285-293
82 Cfr. Muoz Conde, Derecho Penal, pp. 164-171
83 Rodriguez Devesa, Derecho Penal Espaol, Parte General, Ed. Dykinson, Espaa, 1991, pp. 237-251
50
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Estos principios informan la mayor parte de las leyes y de los tratados de extradicin y en
realidad establecen una serie de limitaciones a la misma por razn de la ndole del
delincuente, del delito, de las penas o del respeto a los derechos humanos.85
Se suele sostener que la extradicin slo debe concederse por los delitos enumerados en los
tratados internacionales o leyes de extradicin (nulla traditio sine lege). Sin embargo, en el
Derecho consuetudinario y en las leyes que regulan la extradicin en muchos pases suele
reconocerse la posibilidad de conceder la extradicin sin necesidad de que exista un tratado
previo o por delitos no previstos en los tratados, previa garanta de reciprocidad. No puede
concederse la extradicin sin embargo, si se trata de un delito excluido expresamente de la
extradicin por las leyes o tratados.
Para que la extradicin sea posible es necesario que la conducta constituya un delito con
arreglo a la legislacin del Estado requirente y del Estado requerido. Este principio de
identidad o de la doble incriminacin se mantiene en el moderno Derecho extradicional.
84 op. cit., Muoz Conde, pp. 171,175, 176, Cfr. Cardozo, pp. 49-50
85 op. cit., Rodriguez Devesa, pp. 242 250
51
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Aunque en un principio los tratados de extradicin tuvieron por objeto principalmente la
entrega de los responsables de delitos contra la seguridad del Estado y de lesa majestad, a
principios del s.XIX Inglaterra adopt el criterio de rechazar la entrega de los delincuentes
polticos.
a) Objetivas. Sern delitos polticos aquellos que atentan contra la organizacin poltica o
constitucional del Estado (delitos polticos por el bien jurdico lesionado).
b) Subjetivas. Sern delitos polticos todos los que se realizasen con un mvil o fin poltico
aunque por el bien jurdico lesionado se tratara de delitos comunes (homicidio, asesinato,
robo, etc.).
c) Mixtas. Combinan los criterios objetivos y subjetivos.
1. De carcter extensivo. Sern delitos polticos todos lo que atenten contra la organizacin
poltica o constitucional del Estado y todos los que se realicen con un mvil o fin poltico.
2. De carcter restrictivo. Slo sern son delitos polticos aquellos que atenten contra la
organizacin poltica o constitucional del Estado y que adems se realicen con un fin
poltico. Cerezo, es de la opinin que este criterio es el ms correcto, ya que no hay que
olvidar que el concepto de delito poltico es un concepto teleolgico elaborado en funcin de
un fin, que no es otro que el de excluir de la extradicin a los delincuentes polticos,
dispensarles un tratamiento penitenciario especial, ms benvolo y concederles, en su caso,
la amnista.
Por lo que respecta a los delitos comunes realizados en el curso de una rebelin deben
considerarse como polticos nicamente aquellos que estaran amparados por las leyes y
costumbres de la guerra. En cuanto a los delitos militares, en sentido estricto, son aquellos
que afectan a la disciplina o el honor militar, o a los fines y medios de las fuerzas armadas y
adems, sean cometidos por militares. En los tratados y en las leyes suele excluirse de la
extradicin a los responsables de delitos militares.
Cuando la pena correspondiente al delito sea la de muerte, el Estado requerido suele exigir
que el Estado requirente se comprometa de antemano a conceder el indulto.
Los Estados suelen exigir que los delincuentes no sean juzgados por tribunales
excepcionales en el Estado requirente, sino por rganos de la jurisdiccin ordinaria. Se ha
reforzada actualmente la tendencia a asegurar el respeto a los derechos humanos en el
procedimiento establecido en el Estado requirente y en el procedimiento mismo de la
extradicin. Es incompatible con el respeto a los derechos humanos soslayar el
86Este principio sufri un breve eclipse con la aparicin de los modernos regmenes totalitarios, pues
para stos, los delitos polticos eran los de mayor gravedad, pero en la actualidad sigue siendo un
principio fundamental recogido en todas las leyes y tratados de extradicin.
52
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
procedimiento de extradicin consiguiendo la entrega del delincuente indirectamente por
va de expulsin del pas de refugio o por medio de secuestro con infraccin de las normas
del Derecho Internacional.
Los jefes de Estado, diputados, senadores como los diplomticos gozan de ciertas
prerrogativas. Estas se encuentran previstas en el ordenamiento jurdico, sin embargo el
mismo nos da la solucin en el caso de estas personas.87
Por su parte la actual Constitucin del 2009 en su artculo 161 ordinal 7 establece que las
cmaras se reunirn en Asamblea Legislativa Plurinacional para; Autorizar el enjuiciamiento
de la Presidenta o del Presidente, o de la Vicepresidenta o del Vicepresidente de Estado
La atribucin del art. 118 inc 5 de la Constitucin Poltica abrogada estableca que es una
atribucin de la Corte Suprema el de:
Guardando esta coherencia la actual Constitucin del ao 2009 en su artculo 184 inc. 4
estipula que son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia, adems de las sealadas por
Ley; Juzgar, como tribunal colegiado en pleno y en nica instancia, a la Presidenta o al Presidente
del Estado, o a la Vicepresidenta o al Vicepresidente del Estado, por los delitos cometidos en su
ejercicio de su mandato ().
Lo que quiere decir es que en el caso boliviano, existe una excepcin al principio de
territorialidad en cuanto a las persona porque se necesita la aprobacin y autorizacin previa
del Congreso Nacional para enjuiciar a los altos dignatarios de Estado.
TEMA VIII
TEORIA DEL DELITO
La teora del delito a nivel universal ha atravesado una serie de cambios y estos son el
producto de ms de un siglo de discusin y elaboracin de conceptos basados en la reflexin
jurdica. 89 La influencia europea que existi en la poca colonial de los pases americanos
provoc, entre otras cosas, la asimilacin de dichas teoras en Amrica y lgicamente no
escapa al mbito boliviano, no obstante que llegaban con un retardo de al menos dos o tres
dcadas. Las teoras alemanas que se presentaban a fines del siglo pasado, se empezaron a
comentar en Amrica hasta los aos treintas y llegaron a adquirir difusin quince o veinte
aos ms tarde. La mayora de los autores fija su opinin respecto del estudio y enseanza
de la teora del delito, prefiriendo acogerse a posturas clsicas, o bien, a la propuesta de
Welsen de la accin final, lo cual supone una necesaria revisin de los conceptos clsicos,
para posteriormente exponer la evolucin y el dominio de los derivados del modelo
propuesto por la teora de la accin final.90 El anlisis de la evolucin manifiesta cuatro fases,
la clsica, la neoclsica, el finalismo y el postfinalismo. Estos sistemas tienen una explicacin
basada en aspectos diversos, lo cual se agudiza con las diferentes corrientes doctrinales
sustentadas en la actualidad que no logran desplazar por completo a las dems, coexistiendo
en la actualidad percepciones de los diferentes momentos apuntados.
El modelo del delito nace a partir de las ideas propuestas inicialmente por Carrara en Italia
y, posteriormente, a partir de la separacin iniciada por Rodolf von Jhering en 1867 de la
contrariedad de la accin con las normas jurdicas y una censura a la disposicin anmica del
sujeto, utilizando algunos postulados de Bechmer. A principios del presente siglo, Liszt
88 op. cit., Mir Puig, Derecho Penal, Parte general, pp. 105-118
89 Placencia Villanueva Ral, Teora del Delito, Ed. UNAM, Mxico, 2000, pp. 25-46
90 op. cit., Mir Puig, Derecho Penal, Parte general, , Introduccin a las bases del Derecho Penal, p. 173
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
propuso una definicin del delito como acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una
pena; esta idea fue completada por Beling, a partir de dos puntos fundamentales: a) el
proceso material causal, y b) el contenido objetivo de la voluntad, situaciones ambas que
producen su impacto en el desarrollo de todo sistema y en las construcciones dogmticas
derivadas del mismo. 91 De esta manera, la accin es la causa del resultado, en virtud de que
el proceso causal naturalstico plantea forzosamente una relacin de causalidad entre la
accin y su resultado. Por lo que la causa de la causa es causa de lo causado, por ende, la
accin es ciega. 92
Iter Criminis
(Vida del delito)
Segn Eduardo Lpez Betancourt 93
91 op. cit. ,Placencia Villanueva Ral, Derecho Penal, Parte general pp. 35-36
92 op. cit., Mir Puig, Derecho Penal, Parte general , Introduccin a las bases del Derecho Penal, pp.
174-178
93 Betancour Lpez Eduardo, Introduccin al Derecho Penal, Ed. Porra, Mxico, p. 161
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
mente del decisin)
c.- Imposible
agente)
II.-
Consumacin
realizacin
del delito
En lo que respecta a la culpabilidad, la estructura clsica del delito reuni la totalidad de los
elementos subjetivos y squicos desarrollados por el agente.
En una estrecha relacin con el carcter objetivo formal de dicho concepto de delito, se halla,
sin duda, la idea de Estado de derecho, que se materializ en la bsqueda de seguridad del
derecho, a realizar mediante la vinculacin del juez a conceptos sistemticos sencillos y
94op. cit. Castellanos Fernando, Lineamientos elementales del Derecho Penal, Ed. Porra, Mxico,
2004, pp. 112-125
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
comprobables.
Presupuesto Culpabilidad
La estructura del delito propuesta por Liszt y Beling se someti a un profundo proceso de
revisin, lo cual deriv en el abandono radical de los principios sistemticos precedentes, y
en la reforma inmanente al sistema vigente hasta la fecha. En lugar de la coherencia formal
de un pensamiento jurdico encerrado en s mismo, se busc ahora construir el concepto de
delito a partir de los fines perseguidos por el derecho penal y de las perspectivas valorativas
que le sirven de base de la llamada teora teleolgica del delito. 96
Las ideas neokantistas, que conjugadas con el mtodo cientfico-naturalstico del observar y
describir, restaur una metodologa propia de las ciencias del espritu caracterizada por el
comprender y el valorar. En cuanto al concepto de accin, se debilit su concepcin
mediante el uso del trmino comportamiento, el cual englobaba la actuacin de la voluntad
humana en el mundo exterior, con lo que se transform en comportamiento voluntario,
realizacin de voluntad, comportamiento espontneo o sencillamente comportamiento
humano (concepto causal de accin), y se pretendi suprimir el concepto de accin e iniciar
95 Betancur Nodier Angudelo, Curso de Derecho Penal (esquemas del delito), Ed. Nuevo Foro,
Colombia, 1998, pp. 24-36
96op. cit., Placencia Villanueva, pp. 37-38
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
el anlisis de la estructura del delito por la tipicidad. En lo que respecta a la tipicidad, la
concepcin puramente descriptiva y libre de valor en el tipo result hondamente afectada
por el descubrimiento de los elementos normativos, que requieren la atribucin de un
contenido de valor para alcanzar un sentido susceptible de aplicacin.
De la misma manera, se descubrieron los elementos subjetivos del tipo, lo que vino a
superar por completo la concepcin puramente objetiva y simplemente determinada por
factores pertenecientes al mundo exterior. En cuanto a la antijuridicidad, la cual hasta
entonces se le contemplaba como oposicin formal a una norma jurdica, se dedujo la
finalidad de los preceptos penales que era preciso concebir el injusto en forma material,
como daosidad social. El punto de vista material abri la posibilidad de graduar el injusto
segn la gravedad de la lesin de intereses. En caso de que, en realidad, faltare toda lesin
de intereses, el hecho no podra ser antijurdico.
La concepcin final de la accin descrita por Welzel con base en el desarrollo de ideas de
Graf zu Dhona, Weber y Wolf, ha pasado por diferentes bases desde su origen en la segunda
dcada del presente siglo y su conformacin diez aos despus hasta lograr su actual
desarrollo.
En tal virtud, la accin slo tendr carcter final en funcin de los resultados que el sujeto se
haya propuesto voluntariamente, por lo que en aquellos resultados no propuestos,
estaremos ante un resultado causal y no final.
Desde el ms puro finalismo, quien se apodera de un bien mueble ajeno, sin percatarse de
su ajeneidad llevara a cabo una accin en sentido estrictamente material, ya que habra
realizado una serie de movimientos corporales de carcter voluntario y as quedara
integrado en el primer elemento del delito.
98 Monreal Eduardo Novoa, Causalismo y Finalismo en el Derecho Penal, Ed. Juricentro, Chile, 1980,
pp. 51-111
99 op. cit., Betancur pp. 57-73
59
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Sin embargo, ese obrar, al no proponerse los fines tpicos, no devendra en doloso, y no
habra accin desde la perspectiva jurdico penal, puesto que sus movimientos corporales
voluntarios no habran terminado la finalidad de llevar a cabo un comportamiento con el
dolo legalmente exigido.
Para la nueva doctrina existen por una parte, el error de tipo, que excluye el dolo y, con el, la
punibilidad, porque sin el dolo no se realiza el tipo y, por otra parte, el error de prohibicin,
que elimina la conciencia de la antijuridicidad. Ello suscit el problema del tratamiento del
error de prohibicin, para lo que Welzel introdujo los criterios de evitabilidad e
inevitabilidad. En el supuesto de un error invencible de prohibicin, deba desaparecer por
completo el reproche de culpabilidad; de no ser as, ste subsista en principio, si bien
debilitado segn el grado. Por ltimo, se sigui que slo cabe participacin (induccin y
complicidad) en un hecho principal doloso, puesto que sin el dolo falta el tipo del hecho
principal.
La concepcin del finalismo, se complet por la teora de los delitos de omisin de Armin
Kaufmann, que los concibi como tercera forma general de aparicin del hecho punible al
lado del delito doloso, y culposo de comisin, dotada de una estructura independiente de
sus elementos. El delito de omisin constituye para los finalistas una forma especial del
hecho punible que no resulta abarcado por el concepto final de accin cuya comprensin
exige en todos sus aspectos la inversin de los principios sistemticos desarrollados para el
delito de comisin.100
NEXO CAUSAL
Causa C C
Efecto E E
NEXO FINAL
Causa C C C C F
ACCIN FINAL
Propuesta del Fin
Medios
Fin
Esta posicin terica se basa en postulados finalistas, a travs de los cuales propone la
introduccin de un modelo de anlisis de los tipos penales, en tal virtud se redimensionan
los presupuestos y elementos fundamentales del tipo penal, precisando su contenido y
ordenndolos de una mejor manera para facilitar su anlisis. Los principales exponentes son
Elpidio Ramrez y Olga Islas. Sus mayores aportes se plantean dentro de la estructura
general del tipo penal, entendido como una figura elaborada por el legislador, descriptiva
de una clase de eventos antisociales, con un contenido necesario y suficiente para garantizar
la proteccin de uno o ms bienes jurdicos , contenido reductible, por medio del anlisis, a
unidades lgico jurdicas denominadas elementos. Estos elementos, cuya propiedad
genrica consiste en la funcin de garanta de uno o ms bienes jurdicos poseen, adems,
propiedades muy particulares que permiten organizarlos en grupos a los que se les puede
llamar subconjuntos del tipo legal. Tales subconjuntos hacen factible una definicin
estructural de los tipos. Estructuralmente, un tipo penal es definido por esta postura terica
a partir de los siguientes elementos:
Los elementos del tipo penal son clasificados como nicamente descriptivos o no
valorativos, descriptivos y a la vez valorativos, subjetivos y objetivos. Los elementos
puramente descriptivos constituyen el objeto sobre el cual recae la valoracin dada en los
propios tipos por el legislador. Los valorativos contienen precisamente la valoracin legal de
ese objeto. Son valorativos: el deber jurdico penal y la violacin del deber jurdico penal.
Todos los dems son puramente descriptivos. Tambin se puede hablar de elementos
subjetivos y elementos objetivos. Son subjetivos: la voluntabilidad, la imputabilidad, la
voluntad dolosa y la voluntad culposa. Son objetivos todos los restantes.
La teora General del delito se ocupa de las caractersticas que debe tener cualquier hecho
para ser considerado delito, ya sea una estafo, un homicidio o una malversacin de caudales
pblicos. La teora del delito tiene como objeto analizar y estudiar los presupuestos jurdicos de
la punibilidad3 de un comportamiento humano sea a travs de una accin o de una omisin, en
estos trminos dicho anlisis no slo alcanza a los delitos sino incluso a todo comportamiento
humano del cual pueda derivar la posibilidad de aplicar una consecuencia jurdico penal,
entonces, ser objeto de anlisis de la teora del delito aquello de lo cual derive la aplicacin
de una pena o una medida de seguridad, as como los casos extremos en los que no obstante
existir una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, el comportamiento humano resulte
justificado, no reprochable, o bien, no punible. Hay caractersticas que son comunes a todos
los delitos y otras por las que se diferencian los tipos delictivos unos de otros; un asesinato
es algo distinto a una estafo o un hurto; cada uno de estos delitos presenta peculiaridades
distintas y tiene asignadas, en principio, penas de distinta gravedad. Sin embargo, tanto el
asesinato, como el hurto o la estafo tienen unas caractersticas que son comunes a todos los
delitos y que constituyen la esencia del concepto general de delito.La teora del delito guarda
una gran cautela en torno a los elementos que constituyen a cada uno de los tipos penales
contenidos en la parte especial de un cdigo o de una ley, pues el objeto de anlisis son las
categoras comunes a todo comportamiento punible. En este sentido, la dogmtica penal
identifica a la accin, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, como
elementos del delito, que para nosotros constituyen ms bien las categoras sobre la base de
las cuales se realiza el estudio del delito y de la teora del delito. Para referir la teora del
delito es necesario establecer con precisin su ubicacin. En virtud de constituir un concepto
eminentemente penal, se encuentra inmerso en la ciencia penal, ya que es sta la que engloba
al conjunto de teoras explicativas de los conceptos penales fundamentales. La ciencias
penales se han clasificado de diversas formas, as, existen aquellos que refieren un contenido
en el sentido de englobar a la teora del delito como un aspecto inmerso en la dogmtica penal
que, como especie, pertenece al derecho penal, en tanto que para otros autores, como es el
62
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
caso de Olga Islas de Gonzlez Mariscal, la incluyen dentro de la ciencia del derecho penal
que, a su vez, se encuentra inmersa en la ciencias penales, siendo la teora del delito una de las
teoras explicativas que la conforman, opinin vlida por ser la ms ampliamente extendida
en la actualidad. El derecho penal, se divide en dos partes; PARTE GENERAL del derecho
penal: el estudio de las caractersticas comunes a todos los delitos (Teora General del
delito).PARTE ESPECIAL del derecho penal: el estudio de las concretas figuras delictivas,
de las particularidades especficas del hurto, de la agresin sexual, de la estafa etc.
CONCEPTO DE DELITO
La primera tarea de la Teora General del Delito es la de dar un concepto de delito que
contenga todas las caractersticas que debe tener un hecho paro ser considerado como delito
y sancionado, en consecuencia, con una pena. Paro ello se debe partir del Derecho penal
positivo vigente. 102 La aproximacin bsica es que el delito es una accin tpica antijurdica
culpable y punible, esta caracterizacin es secuencial, es decir que para que se cometa el
delito primero es la accin u omisin sin importar que este sea un delito doloso o culposo,
luego se deber de determinar la tipicidad del mismo, es decir si se encuentra tipificado en
alguna norma penal, tambin se determinar si contraviene a algn bien jurdico tutelado,
es decir si es antijurdica y por ultimo se determinar la punibilidad.
Claro esta que si se cumplen los elementos del delito, no quiere decir que necesariamente el
que comete el hecho deber de ser sancionado, por ejemplo si examinamos el elemento
subjetivo del delito es decir la culpabilidad, habr que determinar si el delito es doloso o
culposo, pero puede acontecer que el que comete el hecho sea inimputable en razn de la
edad o en razn de alguna enfermedad mental y que no pueda comprender la magnitud del
hecho, entonces la persona no ser sancionada. Por otra parte aunque concurran todos los
elementos del delito, es decir; la accin, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, no
quiere decir que existir una punibilidad, es decir una sancin. La sancin se impondr en
algunos casos si se valora que realmente se cometi un dao, este es el caso de las excusas
absolutorias y que en la legislacin boliviana se encuentra por ejemplo el caso del artculo
200 del cdigo penal que a la letra establece: El que falsificare material o ideolgicamente un
documento privado, incurrir en privacin de libertad de seis meses a dos aos, siempre que su uso
pueda ocasionar algn perjuicio. Como puede evidenciarse, solo ser sancionada la persona
siempre que el uso del documento privado cause un dao. A continuacin ilustrare en un
esquema del delito:
DELITO
DOLOSO CULPOSO
Accin u Omisin Accin u Omisin
Tipicidad Tipicidad
Tipo Objetivo
Tipo Subjetivo
(si hay error)
102 Muz Conde Francisco, Teora General del Delito,Ed. Temis, Colombia, 2004, pp. 1-6
63
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Antijuricidad Antijuricidad
Culpabilidad Culpabilidad
Punibilidad Punibilidad
La teora del delito contempla categoras que resultan fundamentales para su conformacin, en
tales trminos encontramos al comportamiento huma no, la tipicidad, la antijuridicidad, la
culpabilidad y la punibilidad, los cuales se exponen en el orden antes sealado con el fin de
cumplir una funcin metdica desde el principio hasta el final, es decir, cada uno de los
conceptos requiere analizarse segn dicho ordenamiento para as lograr un sistema que permita
pensar un hecho calificado como delictivo.
Por otra parte, resulta interesante determinar los postulados y las teoras que pueden ser de
utilidad para analizar esas categoras, adems de la concepcin que a la luz de cada una de
ellas pueda formularse. Iniciemos con la evolucin de la teora en Alemania, para lo cual
debemos empezar con el modelo propuesto por Liszt y Beling, correspondiendo a un periodo
denominado clsico de la teora del delito. El antecedente del modelo propuesto por dichos
autores se puede localizar los postulados que a mediados del siglo XIX Stbel defenda sobre
la distincin entre injusto e imputacin del hecho. Posteriormente, Luden establece una nocin
tripartita de delito entendindolo con las categoras de accin, antijuridicidad y
culpabilidad, las cuales Liszt y Beling, retoman y complementan.103
En materia de antijuridicidad fue Ihering quien en 1867 propuso para el derecho civil el concepto
de antijuricidad objetiva, al determinar la irrelevancia de la culpabilidad en ciertas infracciones
que provocan consecuencias jurdicas.
Este concepto de antijuridicidad se hizo manejable en el derecho penal y se introdujo en la
estructura de la teora del delito, significando el abandono de la teora de la imputacin.
Binding,104 para entonces, estableci la separacin del derecho penal y del concepto de
antijuridicidad, dndole significado autnomo, al establecer que la accin punible no vulnera
directamente a la ley penal, sino que se dirige en contra de la norma inmersa en la misma,
vulnerando los mandatos o prohibiciones que a nivel de norma contiene, de tal manera que la
teora del injusto debe aprenderse a partir del anlisis de dichas normas.
1) Tiene que haber una accin o no accin (Cuando el resultado se produce porque no
hay accin), humana.
2) Esa accin o no accin tiene que reflejarse en el exterior.
3) Esa accin tiene que ser evitable.
4) Esa accin tiene que tener un resultado.
5) Ese resultado tiene que estar recogido por el cdigo penal.
6) Tiene que existir una relacin de causalidad entre la accin y el resultado. Esta
relacin exige que la relacin genere un riesgo jurdicamente desaprobado.
7) El resultado tiene que ser la concrecin de ese riesgo jurdicamente desaprobado.
a) ACCION. Para que exista delito, la accin tiene que ser humana, exterior y evitable.
b) RESULTADO. El resultado de esa accin tiene que estar penado por el Cdigo Penal
105 Idem, p. 32
65
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
d) CULPA O IMPRUDENCIA. Cuando se produce un resultado por una accin donde no
se han tomado las oportunas medidas para que no ocurriese.
C. ANTIJURICIDAD. Para que el resultado de una accin pueda ser penado por la ley,
este tiene que ser antijurdico, es decir, tiene que estar penado por la ley., pero hay algunos
actos, que convierte un hecho antijurdico en jurdico. Estos actos son:
d) Restricciones por el hecho. Son hechos en los que no hay antijuricidad., por lo cual no
hay que defenderse. Son los siguientes:
Cuando no se conoce la ilicitud, se dice que hay un error de prohibicin, es este puede ser:
Desde el punto de vista jurdico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una
pena. Esto es consecuencia del principio nullum crimen sine lege que rige el Derecho Penal
boliviano Art. 4 Nadie podr ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no
est expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometi, ni sujeto
a penas o medidas de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella.
De la misma manera el artculo Art. 13del mismo ordenamiento penal norma que no hay
pena sin culpabilidad, No se le podr imponer pena al agente, si su actuar no le es
reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el lmite de la pena.
66
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Por su parte la Constitucin Poltica del Estado de Bolivia establece en su ARTICULO 9 el
Principio de legalidad jurisdiccional de la siguiente manera;
I. Nadie puede ser detenido, arrestado, sancionado, ni privado de su libertad, sino en los casos y
segn las formas establecidas por Ley, requirindose para la ejecucin del respectivo mandamiento que
ste emane de Juez competente y sea escrito, por otra parte, tambin el ARTICULO 81establece
que: La ley es obligatoria desde el da de su publicacin, salvo disposicin contraria de la misma
ley, los anteriores preceptos normativos, impiden considerar delito toda conducta que no
caiga en los marcos de la ley penal
Este es un concepto formal de delito que nada dice sobre los elementos que debe tener esa
conducta para ser castigada por ley con una pena. En sntesis son delitos o faltas las acciones
u omisiones dolosas o imprudentes penadas por a Ley.106
Antes de describir los elementos y estructura del delito, para una mejor comprensin
esquematizar la teora general del delito como filtro descrito por Gladis Romero. 107
Teora general del delito como filtro
CONSECUENCIA
JURDICA
Por otra parte, la Dogmtica jurdico penal ha llegado a la conclusin de que el concepto de
delito responde a una doble perspectiva:
106 As, en esta definicin se aade unos elementos acciones, omisiones, dolosas, imprudentes que el
legislador exige para considerar una accin u omisin como delito o falta.
Sin embargo, para ver todos los elementos del delito hoy que partir no slo de esta definicin general
del Cdigo penal, sino de todos los preceptos legales que se refieren al delito, deduciendo las
caractersticas generales comunes a todo delito.
107 Romero Gladys, Casos de derecho penal, Ed. Desalma, Bs. As. 1999, p. 9
67
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano. A este juicio de desvalor se
le llama injusto o antijuricidad. Injusto o antijuricidad: desaprobacin del acto.
Juicio de desvalor que recae sobre el autor de ese hecho. A este juicio de desvalor se le
llama culpabilidad o responsabilidad. Culpabilidad: atribucin de dicho acto a su autor para
hacerle responsable.
3.1. ANTIJURICIDAD Se refiere al desvalor del bien jurdico tutelado por el Cdigo Penal
pudiendo realizarse por; la accin u omisin; los medios y formas en que se realizan; sus
objetos y sujetos como la relacin causal y psicolgica con el resultado
3.2. CULPABILIDAD Es considerada como el elemento subjetivo del delito con sus dos
elementos, el dolo y la culpa, por lo que se necesita de; facultades psquicas del autor (la
llamado imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del autor del
carcter prohibido de su accin lo que recae en la exigibilidad de un comportamiento
distinto
Sin embargo, no todo hecho antijurdico realizado por un autor culpable es delito. De toda la
gama de acciones antijurdicas que se cometen, el legislador ha seleccionado una parte de
ellas, normalmente las ms graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por
medio de su descripcin en la ley penal.
El punto de partida es siempre la tipicidad, pues slo el hecho tpico, es decir, el descrito en
el tipo legal, puede servir de base a posteriores valoraciones. Luego hay que indagar sobre
la antijuricidad, es decir, la comprobacin de s el hecho tpico cometido es o no conforme a
Derecho.
Una vez comprobado que el hecho es tpico y antijurdico hay que ver si el autor de ese
hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mnimas indispensables para
atribuirle ese hecho y hacerle responsable penalmente del mismo (p. Ejemplo, si est sano
mentalmente o conoce la antijuricidad del hecho).
Por tanto, la REGLA GENERAL es que con la constatacin positiva de estos elementos,
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, se puede decir que existe delito y su autor puede ser
castigado con la pena que se asigne a dicho delito en lo Ley.
68
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
5. EXCEPCION
Sin embargo, en algunos casos se exige, adems, para poder calificar un hecho como delito,
la presencia de elementos adicionales que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la
antijuricidad, ni a la culpabilidad.
Por Ejemplo, para castigar la quiebra punible se exige la previa declaracin de insolvencia
conforme al cdigo de comercio, o la presentacin de querello en los delitos de injurias y
calumnias, etc...
Por otra parte el Art. 27 establece las penas privativas de libertad de mayor o menor
gravedad siendo estas:
1. (PRESIDIO). El presidio se aplicar a los delitos que revistan mayor gravedad y tendr duracin de
uno a treinta aos. En los de concurso el mximo no podr, en ningn caso, exceder de treinta aos.
2. (RECLUSIN). La reclusin se aplicar a los delitos de menor gravedad y su duracin ser de
un mes a ocho aos.
108 Cfr. Muoz Conde, Derecho Penal, Parte General, pp. 222-224
69
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
en la actividad laboral normal del condenado, se cumplir en los establecimientos pblicos y en las
asociaciones de inters general en los horarios que determine el juez.Tendr una duracin mxima de
cuarenta y ocho semanas, y semanalmente no podr exceder de diecisis horas, ni ser inferior a
tres horas.La prestacin de trabajo slo podr ejecutarse con consentimiento del condenado. En caso
de que el condenado no preste su consentimiento, la sancin se convertir en pena privativa de libertad.
A este efecto un da de privacin de libertad equivale a dos horas semanales de trabajo. Esta
sustitucin se realizar por una sola vez, y una vez realizada no podr dejar de ejecutarse. El juez de
vigilancia deber requerir informes sobre el desempeo del trabajo a la entidad empleadora. En caso de
que los informes no sean favorables se convertir en privacin de libertad conforme al prrafo
anterior.
Art. 29.- ( DIAS-MULTA). La multa consiste en el pago a la Caja de Reparaciones, de una
cantidad de dinero que ser fijada por el juez en das-multa, en funcin a la capacidad econmica del
condenado, sus ingresos diarios, su aptitud para el trabajo y sus cargas familiares, considerados
al momento de dictarse la sentencia. El mnimo ser de un da multa y el mximo de quinientos.
Las cuotas que el condenado deba pagar no superarn el mximo embargable de su sueldo, si ste
fuera su nica fuente de recursos. El monto mximo total del da multa no podr sobrepasar de
veinticinco salarios mnimos mensuales nacionales. Si el condenado no da informacin suficiente
sobre sus ingresos, patrimonio u otras bases para el clculo de una cuota diaria, entonces ella podr
evaluarse estimativamente .En la resolucin se sealar la cantidad de das multa, monto de la
cuota diaria y el plazo de pago.
Por otra parte desde la dogmtica penal Santiago Mir Puig clasifica los delitos segn su
modalidad de la accin, segn la modalidad de la parte objetiva y segn los de mera
actividad y de resultado.109
Segn describe Mir Puig importa aqu si el tipo requiere o no que la accin vaya seguida
de la acusacin de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta.
En los delitos de mera actividad no es necesario. Ejemplos: allanamiento de morada,
agresin sexual. Lo contrario sucede en los delitos de resultado. Ejemplo: el
homicidio.
Continuando con su descripcin los delitos de mera actividad como los de resultado,
pueden dividirse en:
Delitos instantneos, permanentes y de estado. En el primer caso el homicidio se
consuma en el instante en que se produce el resultado (delito instantneo). El delito
permanente supone en mantenimiento de una situacin antijurdica de cierta duracin
por voluntad del autor, por ejemplo: el secuestro. En cambio en el delito de estado
aunque crea tambin un estado jurdico duradero la consumacin cesa desde la
aparicin de este, porque el tipo solo describe la produccin de estado y no su
mantenimiento, por ejemplo: la falsificacin de documentos.
Los delitos de accin son aquellos en que la ley prohbe la realizacin de una conducta
que se estima nociva. Los delitos de omisin son aquellos en que se ordena actuar en
determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga el no hacerlo.
Los delitos de acto son aquellos en los que se vulnera un bien jurdico tutelado con una
sola accin, por ejemplo: el hurto. Delitos de pluralidad de actos son los que necesitan
varios hechos que vulneran muchos bienes jurdicos, por ejemplo: en algunos casos el
robo requiere de un apoderamiento con violencia, intimidacin y fuerza en las cosas.
Por su parte Claus Roxin describe otro tipo de delitos, 110 como ser: los cualificados por el
resultado, los que traen consigo un ulterior resultado ms grave, por ejemplo: las
lesiones dolosas seguidas de homicidio, por otra parte el mismo autor describe los
delitos de peligro los que suponen una amenaza ms o menos intensa para el objeto de
la accin, los delitos comunes que pueden ser cometidos por cualquier persona; y en la
mayora de los casos aunque no necesariamente empiezan con el trmino quien o el
que, en cambio los delitos especiales solo puede ser autor quien rena una
determinada cualidad, por ejemplo: el infanticidio que solo la madre puede cometer y
los delitos cometidos por funcionarios pblicos.
110
Claus Roxin, op. cit. pp. 330-341
111
Fernando Castellanos, Lineamientos Elementales del Derecho Penal, Ed. Porra, Mxico, 2004 pp.
141-142
71
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
un solo sujeto que tenga el carcter de encargado de un servicio pblico y slo l
concurre con su conducta a confirmar la descripcin de la ley, pero es posible su
realizacin por dos o ms; tambin son unisubjetivos el homicidio, el robo, la violacin,
etc. El adulterio, al contrario, es un delito plurisubjetivo, por requerir, necesariamente,
en virtud de la descripcin tpica, la concurrencia de dos sujetos para intgrale tipo (a
menos que opere a favor de uno de ellos, por ejemplo, una causa de inculpabilidad por
error de hecho esencial e insuperable); igualmente la asociacin delictuosa, en donde se
exige tpicamente el concurso de tres o ms individuos. 112
Elementos: Efectos:
112 Ibidem
72
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
2) TIPICIDAD. ATIPICIDAD.
Tipo: es la descripcin de una conducta Hay que distinguir los casos siguientes:
vinculada con una pena por el legislador.
a) Respecto de los elementos objetivos: es una
Elementos: atipicidad objetiva.
a) Objetivos: son aquellos que son materiales. b) Respecto de los elementos subjetivos:
La conducta tpica se presume antijurdica. La conducta no obstante ser tpica ser lcita
cuando opere una causa de justificacin.
73
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
74
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
CULPABILIDAD. INCULPABILIDAD.
b) Miedo Grave.
75
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA IX
LA ACCION Y LA OMISION
Es decir, que no hay una accin abstracta, prejurdica, de robar o de agredir sexualmente,
sino que slo puede calificarse como tal aquella accin que concuerda con la descrita en los
respectivos artculos del Cdigo Penal. La realidad ontolgica del comportamiento humano
slo adquiere relevancia jurdico-penal en la medida en que coincida con el correspondiente
tipo delictivo.
Pero tambin hay que tener en cuenta que slo aquello que puede ser considerado como
accin o, en su caso, omisin puede ser objeto de tipificacin.
El concepto de accin cumple, as, una funcin para la Teora del delito: es el objeto de
valoracin, no la valoracin misma que se hace posteriormente en las restantes categoras
del delito.113
EL CONCEPTO DE ACCION
Se llama accin a todo comportamiento que depende de la voluntad humana. Slo el acto
voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. No
se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido de la voluntad
es siempre una accin final, una accin dirigida a la consecucin de un fin. 114
La direccin final de la accin se realiza en dos fases, una interna y otra externa:
A. En la fase interna (es la que se sucede en la esfera del pensamiento del autor): ste se
propone anticipadamente la realizacin de un fin (por ejemplo: realizar un viaje). Para llevar
a cabo este fin, selecciona los medios necesarios (viajar en coche, tren, avin ...). Esta
seleccin slo puede hacerse a partir del fin. Es decir, slo cuando el autor est seguro de
qu es lo que quiere, puede plantearse el problema de cmo lo quiere. En esta fase interna,
el sujeto tiene que considerar tambin los efectos concomitantes que van unidos a los
medios elegidos y a la consecucin del fin que se propone (si por ejemplo, elige el coche
como medio de viaje y si ste es largo, sabe que tendr que parar para dormir, tendr en
cuenta la posibilidad de alguna avera ...). La consideracin de estos efectos concomitantes
puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realizacin del fin y rechace algunos de los
medios seleccionados para ello. Pero una vez que los admita como de segura y probable
produccin, tambin esos efectos concomitantes pertenecen a la accin.
La valoracin penal puede recaer sobre cualquiera de estas dos fases de la accin, una vez
que esta se ha realizado en el mundo externo.
Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y que lo
importante sean los efectos concomitantes o los medios seleccionados para realizarlo. As,
por ejemplo, cuando el autor conduce un coche a ms velocidad que la permitida, puede
pretender una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero
todos los medios empleados para ello (conducir imprudentemente un coche) o los efectos
concomitantes (la muerte de un peatn atropellado) son desvalorados por la ley penal.
Por tanto, cuando se dice que la accin final es la base del derecho penal no se quiere decir
que slo sea el fin de esa accin lo que interesa al Derecho penal, pues ste puede estar
igualmente interesado en los medios elegidos para conseguir el fin o en los efectos
concomitantes a la realizacin de ese fin. Por eso, los tipos legales son, en definitiva, los que
deciden qu partes o aspectos de la accin son o pueden ser penalmente relevantes
El concepto de accin que acabarnos de ver, coincide en sus lneas generales con el de teora
final de la accin, formulada por WELZEL a principios de los aos 30.
La teora final de la accin surgi para superar la teora causal de la accin, dominante en la
Ciencia alemana del Derecho penal desde principios de siglo y que encontr su ms acabada
expresin en los Tratados de LISZT y MEZGER. 115
Para esta teora la accin es tambin conducta humana voluntaria pero, a diferencia de la
teora final, la teora causal prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin. Para
esta teora la accin es tambin conducta humana voluntaria pero, a diferencia de la teora
final, la teora causal prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin. Segn esta
teora lo importante para establecer el concepto de accin es que el sujeto haya actuado
voluntariamente. Lo que este sujeto haya querido (es decir, el contenido de la voluntad) es
irrelevante y slo interesa en el marco de la culpabilidad. La teora causal reduce, pues, el
concepto de accin a un proceso causal impulsado por la voluntad, prescindiendo por
completo de la vertiente de la finalidad, con lo que desconoce la realidad de las acciones
humanas, que no son simples procesos causales voluntarios, sino procesos causales
voluntarios dirigidos a un fin. Es pues, lgico que ese fin sea tambin tenido en cuenta ya en
el momento de establecer el concepto de accin.
En realidad, esta conclusin no es ignorada por el causalismo, pero para ste la finalidad
debe ser objeto de valoracin en el mbito de la culpabilidad, dejando a las otras categoras,
tipicidad y antijuricidad, la valoracin del aspecto puramente causal del comportamiento
Para el causalismo, slo la accin entendida causalmente puede servir de base a todas las
formas de aparicin del delito y tanto a la comisin dolosa como a la imprudente. Pero el
legislador cuando describe una conducta en el tipo penal (por Ejemplo el que matare a
otro) no describe un simple proceso causal (tambin un rayo puede causar la muerte de
otra persona), sino un proceso causal en la medida en que se deriva de la realizacin de una
accin final humana. 117
Por ello, tambin la finalidad, los medios necesarios para su realizacin y los efectos
concomitantes deben ser tenidos en cuenta ya en el primer estadio de la Teora del Delito, en
la tipicidad, y subsiguientemente en los dems.
Por ahora basta con decir que la teora final de la accin, tal como aqu ha sido expuesta,
tiene cada vez ms partidarios, aunque no todos acepten los postulados filosficos de los
que dicha teora o su fundador parten: vinculacin del legislador a las estructuras
ontolgicas, que no puede modificar.
Lo que al penalista, al juez, o al intrprete interesa, sobre todo, es la accin tpica y sta,
como se desprende del articulado de las leyes donde se definen los delitos, no es puede
distinguir, en efecto, la accin humana de matar a otro de la muerte producida por un rayo.
Pero tambin para distinguir las acciones humanas unas de otras hay que recurrir a la
finalidad con la que stas se realizan:
Slo la finalidad de su autor puede dar sentido a estos procesos puramente causales.
Igualmente hay que recurrir desde el principio, es decir, desde el primer momento, para
tipificar la accin a determinados elementos subjetivos que exige la ley en delitos tales como
el hurto (nimo de lucro) o la manipulacin gentica (que slo es constitutiva de delito
cuando se realiza sin finalidad teraputica.
116 Vid., Novona Monreal, en: Causalismo y finalismo en el Derecho Penal, Ed. Juricentro, 1980, pp. 51-
143
117 Ibidem
78
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Art. 326.- (HURTO). El que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble ajena, incurrir
en reclusin de un mes a tres aos.
La pena ser de reclusin de tres meses a cinco aos, en casos especialmente graves. Por regla
un caso se considera especialmente grave cuando el delito fuere cometido:
Con escalamiento o uso de ganza, llave falsa u otro instrumento se mejante, para penetrar al
lugar donde se halla la cosa objeto de la substraccin. C o n o c a s i n d e u n e s t r a g o o
conmocin popular.
3) Aprovechndose de un accidente o de un infortunio particular.
4) Sobre cosas de valor artstico, histrico, arqueolgico o cientfico.
5) Sobre las cosas que se encuentran fuera del control del dueo.
6) Sobre cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio pblico, siempre que la
sustraccin ocasionare un quebranto a ste, o una situacin de desabastecimiento.
7) Sobre cosas de una iglesia o de otro edificio o local en los que se profesa un culto religioso.
Art. 277 bis.- (ALTERACION GENTICA). Ser sancionado con privacin de libertad de dos a
cuatro aos e inhabilitacin especial quien con finalidad distinta a la teraputica manipule genes
humanos de manera que se altere el genotipo.
Esto no quiere decir, sin embargo, que el sistema de la Teora del Delito vaya ya prejuzgado
por un concepto de accin prejurdico, ni que ste pueda ser establecido sin recurrir a
ningn tipo de valoraciones. Como seguidamente vamos a ver, el concepto de accin no
puede ser slo un concepto ontolgico, sino que depende tambin de valoraciones.
Para superar la polmica entre teora final y teora causal surgi una tercera teora, la teora
social de la accin, que llama la atencin sobre la relevancia social del comportamiento
humano.
Esta teora puede ser aceptada en la medida en que slo atendiendo al contenido de la
voluntad del autor se puede determinar el sentido social de la accin Pero este concepto de
relevancia social es excesivamente ambiguo y, en ltima instancia, es un dato prejurdico
que no interesa directamente al jurista.
Esto no excluye la validez del concepto final de la accin como concepto prejurdico, lo
nico que demuestra es que ste, por s mismo, no puede servir de nico criterio para
determinar el concepto de accin jurdicamente relevante. Por eso es necesario, adems,
recurrir a criterios valorativos extrados de las propias normas jurdicas que seleccionan
aquella parte de la accin que les interesa (concepto significativo de accin).
Lo mismo sucede con las acciones que se realizan de un modo inconsciente y rutinario,
producto de un aprendizaje voluntario que, tras repetirse muchas veces, se hacen
automticamente. As, por ejemplo, apretar el embargue y acelerar al arrancar el coche,
cambiar de marcha o frenar, son acciones que se realizan cientos de veces por cualquier
conductor experimentado, sin que ello suponga una accin consciente y voluntaria cada vez
que se realizan.
Estas conductas slo pueden servir de objeto a una valoracin integradas en una accin
global de conducir, sta s consciente, voluntaria y final, por eso, en caso de accidente
provocado por uno de esos actos particulares (frenazo brusco, giro violento del volante),
valoramos la accin de conducir como un todo y no el acto concreto, probablemente
inconsciente y automtico, de pisar el freno o girar el volante. Igualmente, la accin de
andar la valoramos globalmente como un todo, y no descomponindola en los pasos que
damos mecnicamente. Todava con mayor claridad se ve esto en la omisin que, como
veremos ms adelante, no se puede definir por s misma, sino en referencia a una accin que
se puede realizar, pero no toda omisin de una accin que se puede realizar.
Pero no toda omisin de una accin posible se puede definir como omisin. Por ejemplo, el
que no abofeteemos a la gente que pasa por la calle, no quiere decir que omitamos ese
hecho, ya que, en principio, nadie espera que lo hagamos. Luego la omisin slo puede ser
definida con ayuda de un criterio normativo corno omisin de una accin esperada, por ms
que ontolgicamente sea siempre una omisin de una accin posible. Por eso, igual que en
el Derecho contractual se le da significado al silencio como sentimiento tcito, en Derecho
penal puede dar lugar a una estafa no declarar los defectos de una cosa. 119
Esto no quiere decir que haya que renunciar a un concepto prejurdico de accin (sin accin
no puede haber accin tpica), sino reducirlo a una funcin puramente negativa que permita
excluir del Derecho penal lo que ni siquiera puede ser calificado como accin humana. En
realidad, con este concepto de accin se excluyen el mbito del Derecho penal unos pocos
casos lmites de escasa trascendencia prctica. Para resolver o excluir los casos ms
importantes hay que recurrir a valoraciones que pertenecen a otras categoras. incluso el
propio concepto prejurdico de accin es, como ya hemos dicho, producto de una valoracin,
consecuencia de la intersubjetividad y de la comunicacin entre las personas, que es lo que
le da, en ltima instancia, su significado.
3. - AUSENCIA DE ACCION
El Derecho penal slo se ocupa de las acciones voluntarias, y por ello, no habr accin
penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres grupos de casos:
1. Fuerza irresistible: es un acto de fuerza que proviene del exterior y acta materialmente
sobre el agente. Por lo que los cdigos penales declaran exento de responsabilidad penal al
119 Ibidem
80
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
que obra violentado por una fuerza irresistible. Puesto que se considera que el efecto
eximente de la fuerza irresistible va implcito en el concepto de accin, supone que se anula
la voluntad y que no puede haber en estos casos accin. Por tanto, se diga o no
expresamente, est claro que la fuerza irresistible es una causa de ausencia de accin. Para
que pueda hablarse de fuerza irresistible, han de darse unos requisitos:120
3. Estados de inconsciencia: tambin falta en estos. casos la accin. Son, por Ejemplo, el
sueo, el sonambulismo, la embriaguez letrgica...En estos casos los actos que se realizan no
dependen de la voluntad y, por tanto, no pueden considerarse acciones penalmente
relevantes. Se discute en la doctrina si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La
opinin dominante dice que no, aunque tericamente no est excluida la posibilidad de que
el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si este es de
constitucin dbil, surgiendo en este caso una situacin muy parecida a la de la fuerza
irresistible.122
El cdigo penal boliviano establece en su Art. 13.- (NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD).
No se le podr imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y
no el resultado es el lmite de la pena.
Sin embargo, existe la necesidad de que el Derecho penal pueda reaccionar de un modo u
otro frente a los abusos que, especialmente en el mbito econmico, se producen a travs de
la persona jurdica, sobre todo, cuando sta adopta la forma de sociedad mercantil -annima
o limitada-.
As, para evitar contradicciones con el principio de irresponsabilidad penal de las personas
jurdicas, lo que se propone es castigar a las personas fsicas individuales que cometen
realmente tales abusos, sin perjuicio de las medidas civiles o administrativas que proceda
aplicar a la persona jurdica como tal -disolucin, multe, prohibicin de ejercer
determinadas actividades.
En un principio, esta parece ser la opinin recogida en el Cdigo Penal Francs como
tambin en el Espaol; sin embargo, sus arts. 129 y 370 prevn la adopcin de sanciones
contra personas jurdicas que permiten replantear la posibilidad de que stas pueden ser
tambin consideradas penalmente responsables. El tipo de sanciones a las personas jurdicas
establecidas en el artculo 129 son las siguientes:
Art. 129 1.- El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo, sin perjuicio de lo
establecido en el articulo 31 de mismo, previa audiencia del ministerio fiscal de los titulares o de sus
representantes legales podr imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a.- Clausura de
la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La clausura temporal no
podr exceder de cinco aos. b.- Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin c.- Suspensin de
las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin por un plazo que no podr exceder de
cinco aos d.- Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la
clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin
podr tener carcter temporal o definitivo. Si tuviere carcter temporal, el plazo de prohibicin no
podr exceder de cinco aos. e.- La intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo mximo de cinco
aos. 2.- La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensin sealada en el
subapartado c) del apartado anterior, podrn ser acordadas por el Juez Instructor tambin durante la
tramitacin de la causa. 3.- Las consecuencias accesorias previstas en este artculo estarn orientadas
a la prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.
Por su parte el cdigo penal francs, establece la responsabilidad de las personas jurdicas
en base a los siguientes preceptos normativos:
Artculo 121-2
Sin embargo, los entes territoriales y sus agrupaciones slo sern responsables penalmente de las
infracciones cometidas en el ejercicio de actividades susceptibles de ser objeto de convenios de
delegacin de servicio pblico.
Sin perjuicio de lo dispuesto por el prrafo cuarto del artculo 121-3, la responsabilidad penal de las
personas jurdicas no excluir la de las personas fsicas autoras o cmplices de los mismos hechos.
Artculo 221-5-1
(introducido por la Ley n 2001-504 de 12 de junio de 2001 art. 4 Diario Oficial de 13 de junio de
2001)
Las personas jurdicas podrn ser declaradas penalmente responsables de las infracciones definidas en
la presente seccin en las condiciones previstas en el artculo 121-2.
Las penas aplicables a las personas jurdicas sern:
1 La multa, conforme a lo previsto en el artculo 131-38;
2 Las penas mencionadas en el artculo 131-39.
La prohibicin mencionada en el apartado 2 del artculo 131-39 se aplicar a la actividad en cuyo
ejercicio o con ocasin de la cual se haya cometido la infraccin.
Artculo 131-39
(Ley n 2001-504 de 12 de junio de 2001 art 14 Diario Oficial de 13 de junio de 2001)
Cuando la ley lo prevea para las personas jurdicas, los crmenes o delitos podrn ser sancionados con
una o varias de las penas siguientes:
1 La disolucin, cuando la persona jurdica haya sido creada para cometer los hechos incriminados
o, si se trata de un crimen o delito castigado para las personas fsicas con una pena de prisin igual o
superior a tres aos, cuando se haya desviado de su objeto social para cometer los hechos
incriminados;
2 La prohibicin, a ttulo definitivo o por un periodo de hasta cinco aos, de ejercer directa o
indirectamente una o varias actividades profesionales o sociales;
3 El sometimiento, por un periodo de hasta cinco aos, a vigilancia judicial;
4 La clausura definitiva o por un periodo de hasta cinco aos de los establecimientos o de uno o
varios de los locales de la empresa que hayan servido para cometer los hechos incriminados;
5 La exclusin de la contratacin pblica a ttulo definitivo o por un periodo de hasta cinco aos;
6 La prohibicin, a ttulo definitivo o por un periodo de hasta cinco aos, de hacer llamamiento
pblico al ahorro;
7 La prohibicin, por un periodo de hasta cinco aos, de emitir otros cheques salvo los que permitan
la retirada de fondos por el librador contra el librado o los que estn conformados, o de utilizar tarjetas
de pago;
8 El comiso de la cosa que haya servido o estaba destinada a cometer la infraccin o del producto dela
misma;
9 La publicacin de la resolucin adoptada o su difusin a travs de la prensa escrita o por cualquier
medio de comunicacin audiovisual.
Las penas definidas en los apartados l y 3 anteriores no se aplicarn a las personas jurdicas de
Derecho pblico susceptibles de responsabilidad penal. No se aplicarn a los partidos o agrupaciones
polticas ni a los sindicatos profesionales. La pena definida en el apartado 1 no se aplicar a las
instituciones representativas del personal.
El tratamiento a la persona jurdica tambin la realiza Puerto Rico en base a los preceptos
siguientes:
Artculo 84. Multa. La pena de multa consiste en la obligacin impuesta por el tribunal
a la persona jurdica convicta de pagar al Estado Libre Asociado de Puerto Rico la cantidad de dinero
sealada en la sentencia.
La multa a imponer se determinar a base del ingreso bruto anual de la persona jurdica durante el
ao que cometi el delito, segn se dispone en el prrafo siguiente de acuerdo a la clasificacin del
delito. El tribunal podr requerir la informacin necesaria para determinar el ingreso bruto,
incluyendo un estado financiero auditado por un Contador Pblico Autorizado.
No obstante, en la fijacin de la multa, el tribunal tomar en consideracin la situacin
econmica de la persona jurdica al momento de imponer sentencia y las circunstancias
agravantes o atenuantes que concurran.
84
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Artculo 86. Probatoria. La pena de probatoria consiste en la supervisin de las
actividades de la persona jurdica bajo los trminos que el tribunal determine y a cargo de la
persona o entidad nombrada por el tribunal para esos fines, por un trmino no mayor de un (1) ao.
Esta pena est disponible nicamente por convicciones en reincidencia segn se dispone en el Artculo
90 de este Cdigo.
La pena de probatoria conlleva tambin la pena de multa que corresponda al delito.
Artculo 87. Suspensin o revocacin de licencia, permiso o autorizacin. Cuando en la
comisin del delito, la persona jurdica viola por primera vez los requisitos exigidos por la ley para
otorgar una licencia, permiso o autorizacin, se dispondr la suspensin de los mismos por un
trmino que no podr exceder de un (1) ao; adems de cualquier pena de multa que se le imponga
segn se provea en el delito.
Si la persona jurdica viola en ms de una ocasin los requisitos exigidos por ley para otorgar una
licencia, permiso o autorizacin, el tribunal podr revocar permanentemente los mismos.
Los delitos que puede cometerla persona jurdica de acuerdo a la legislacin de Puerto Rico
mediante Ley N 149 de 18 de junio de 2004 son:
Artculo 150. Casas de prostitucin y comercio de sodoma. Incurrir en delito menos grave
(a) Toda persona que tenga en propiedad o explotacin, bajo cualquier denominacin,
una casa o anexo, un edificio o anexo, o dependencia de la misma, para concertar o ejercer la
prostitucin o el comercio de sodoma o de algn modo la regentee, dirija o administre o participe en la
propiedad, explotacin, direccin o administracin de la misma.
(b) Toda persona que arriende en calidad de dueo o administrador, o bajo cualquier
denominacin, una casa o anexo, un edificio o anexo, o dependencia de los mismos, para su uso como
casa para concertar o ejercer la prostitucin o el comercio de sodoma.
(c) Toda persona que teniendo en calidad de dueo, administrador, director, encargado, o bajo
cualquier denominacin, una casa o anexo, un edificio, anexo, o dependencia de los mismos, permita la
presencia habitual en ellos de una o varias personas para concertar o ejercer la prostitucin o el
comercio de sodoma.
Se dispone que en cuanto a los establecimientos o locales a que se refiere este Artculo, el tribunal
ordenar tambin la revocacin de las licencias, permisos o autorizaciones para operar. En estos casos,
tambin puede ser sujeto activo del delito la persona jurdica donde se lleva a cabo la conducta.
Artculo 151. Casas escandalosas. Toda persona que tenga en propiedad o bajo
cualquier denominacin un establecimiento o casa escandalosa en la que habitualmente se perturbe la
tranquilidad, el bienestar o decoro del inmediato vecindario, o se promuevan desrdenes, incurrir en
delito menos grave.
En estos casos, tambin puede ser sujeto activo del delito la persona jurdica donde se lleva a cabo la
conducta.
Artculo 212. Fraude en la ejecucin de obras de construccin. Todo empresario, ingeniero,
contratista, o arquitecto de obras, persona jurdica y todo aquel que sea contratado o se comprometa a
ejecutar una obra y que, luego de recibir dinero como pago parcial o total para ejecutar el trabajo
contratado, con la intencin de defraudar incumple la obligacin de ejecutar o completar la obra segn
pactada, incurrir en delito menos grave.
Artculo 243. Contaminacin ambiental agravada. Si el delito de contaminacin ambiental, que
se tipifica en el Artculo 242, se realiza por una persona jurdica sin el correspondiente permiso,
endoso, certificacin, franquicia o concesin ambiental, o clandestinamente, o ha incumplido con las
disposiciones expresas de la autoridad ambiental para que corrija o suspenda cualquier acto en
violacin de la ley, o aport informacin falsa u omiti informacin requerida para obtener el permiso,
85
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
endoso, certificacin, franquicia o concesin ambiental correspondiente, o impidi u obstaculiz la
inspeccin por la autoridad competente, incurrir en delito grave de tercer grado.
El tribunal podr tambin suspender la licencia, permiso o autorizacin e imponer la pena de
restitucin.
Por ello, parece que aunque la responsabilidad individual sigue siendo la nica fuente tanto
de la pena, como de la medida de seguridad, hay ya un sistema de sanciones de carcter
penal aplicables a las personas jurdicas, que permiten hablar de responsabilidad penal de
las mismas. Esta normativa en el caso boliviano, seria importante establecer en Bolivia sobre
todo en el caso del dao medio ambiental que aunque la Ley 1333 tiene establecido una serie
de delios medioambientales, desde la realidad son normas penales en blanco. 124 Por otra
parte, muchas agencias de turismo en Bolivia se han convertido en entidades de trafico de
personas o en su caso de entidades que estafan a los emigrantes bolivianos y de la misma
manera ciertas empresas que se dedican a estafar a personas que caen en sus redes.
El cdigo penal alemn establece al respecto en su artculo: 14 el actuar por otra persona,
que quin acta:
1. como rgano con poder de representacin de una persona jurdica o como miembro de tales
rganos
2. como socio con poder de representacin de una sociedad comercial de personas; o,
3. como representante legal de otro, as una ley fundamenta la punibilidad de acuerdo con las
especiales cualidades personales, las relaciones o las circunstancias (caractersticas especiales
personales), tambin se debe aplicar al representante an cuando esas caractersticas no las tenga
l pero si existan en el representado.
(2) Si alguien es autorizado por el propietario de una empresa o por alguien autorizado para ello
1. encargado de dirigir totalmente o parcialmente la empresa; o,
2. expresamente encargado a salvaguardar bajo su propia responsabilidad, tareas que le
corresponden al propietario de la empresa, y acta el con fundamento en ese encargo, entonces
la ley es la que fundamenta la punibilidad de acuerdo con las caractersticas especiales
personales. Esto tambin se aplica al encargado, an cuando esas caractersticas no las tenga
l, pero si existan en el propietario de la empresa. 2 Al establecimiento en el sentido de la
primera frase se debe equiparar la empresa. Si alguien acta con base en un encargo
correspondiente para una entidad que salvaguarda tareas de la administracin pblica, entonces
se debe aplicar mutatis mutandis la primera frase.
(3) Los incisos 1 y 2 tambin son aplicables cuando el hecho jurdico en que se deba fundamentar el
derecho de representacin o la relacin de mandato es ineficaz.
124Muz Conde describe que una norma penal en blanco es aquella cuyo supuesto de hecho se
configura por remisin a una norma de carcter penal. En el caso de la ley 1333, los delitos medio
ambientales remiten el cumplimiento de otras disposiciones no penales que determinaran el dao
ambiental mediante un estudio tcnico del impacto al dao realizado en el medio ambiente. Vid.
Muz Conde Francisco en: Teora General del Delito,Ed. Temis, Colombia, 2004, p. 36. Vid. Muz
Conde Francisco en: Introduccin al Derecho Penal, Ed. B de F, Bs.As. 2003, p. 48
86
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Por ello, para evitar lagunas de punibilidad, el legislador de algunos pases puede optar por
una doble va:
sancionar expresamente en los tipos delictivos donde se den estos casos a las personas
fsicas que actan en nombre de la persona jurdica (gerentes, administradores, etc.)
crear un precepto general que permite esta sancin en todos los casos donde
concurran problemas de este tipo
5. - EL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurdico lesionado, puesto en peligro o
agredido.
Por tanto, no siempre coincide el titular del bien jurdico protegido en el tipo legal con el
sujeto sobre el que recae la accin tpica: POR EJEMPLO, en la estafa: sujeto pasivo es el
perjudicado patrimonialmente por el engao, pero el engao puede recaer sobre otra
persona (un empleado, administrador, etc). 126
un individuo,
un conjunto de individuos,
una persona jurdica,
una sociedad,
El Estado
El hecho de que SOLO el Estado pueda aplicar una pena o una medida de seguridad, dado
el carcter pblico del Derecho penal, no significa que el Estado sea sujeto pasivo inmediato
o mediato de todos los delitos. 127
Sujetos pasivos pueden ser los incapaces para ser sujetos activos: as, el menor y el loco son
titulares de bienes jurdicos, no obstante su incapacidad para cometer delitos.
Puesto que solo en hombre vivo es sujeto de derechos, no pueden ser sujetos pasivos del
125 Feijoo Snchez Bernardo, Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas jurdicas y
empresas en el derecho penal espaol y peruano, en: La responsabilidad Penal de las personas
jurdicas rganos y representantes, Coordinador Percy Garca Cavero, Ed. ARA, 2002, pp. 217-267
125 op.cit., Gnther Jakobs, Punibilidad de las personas Jurdicas?, en La responsabilidad Penal de las
Penal de las personas jurdicas rganos y representantes, Coordinador Percy Garca Cavero, Ed. ARA,
2002, pp. 37-64
127 Ibidem
87
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
delito los muertos. Por ello, en el caso de la profanacin de cadveres, que es infraccin
criminal, el sujeto pasivo ser aqu a colectividad, en tanto que, aquella lesiona un
sentimiento de respeto a los muertos que forma parte de la cultura.
Por ltimo, hay que decir que sujeto pasivo del delito no es precisamente el perjudicado por
el mismo. Perjudicado es un concepto ms amplio que abarca a toda persona que haya
sufrido un perjuicio material o moral por la comisin del delito, aunque no sea portador del
bien jurdico lesionado, puesto en peligro o agredido.
POR EJEMPLO: En un Homicidio El Sujeto pasivo: el que pierde la vida. Los perjudicados:
familiares que vivan de su trabajo, amigos.
Para determinar el tiempo y lugar de comisin del delito, se han formulado diversas teoras:
88
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
En cuanto al criterio para determinar el tiempo de comisin del delito, ninguna de estas tres
teoras conduce a resultados satisfactorios El criterio para determinar el lugar de comisin
del delito, en relacin con la aplicacin del principio de territorialidad, debera ser, para
que no se produjeran lagunas de impunibilidad, el criterio de la ubicuidad. As, el delito
se entendera cometido en Bolivia tanto si se realiza la accin (total o parcialmente) o la
omisin, como si se produce el resultado, en territorio boliviano.Como ya vimos, el Cdigo
Penal boliviano en su artculo primero establece:
Jurisprudencia.-
Caso 1.-
200102-Sala Penal-2-076
Violacin
S. T. S. y L. T. M. c/ E. C. T. y otros
Distrito: Potos
AUTO DE VISTA
Potos, 28 de marzo de 2000.
CONSIDERANDO: Que abierta la competencia de este tribunal previo estudio de los
recursos y los datos del expediente se tiene:
1- La sentencia que se pronuncia en un proceso es como consecuencia de la valoracin de
la prueba tanto de cargo como de descargo, es que el juez tiene el deber de formarse plena
conviccin y seguridad sobre la culpabilidad de un procesado para expedir sentencia
condenatoria y, no por lo que manifiestan las partes en el proceso, o como sostiene los
fundamentos del recurso de parte de los procesados.
2- El delito es doloso "cuando el resultado daoso o peligroso, que es el resultado de la
accin u omisin de que la ley hace depender la existencia del delito, es previsto y
querido por el agente como consecuencia de la propia accin u omisin" en caso de autos,
el hecho ha sido previsto y querido, as se demuestra de las diligencias de polica judicial,
especialmente de las declaraciones informativas de fs. 14, 15, 16, 17 y adems del
documento de fs. 18, extremos que los procesados en ningn momento han desvirtuado,
en consecuencia la conducta dolosa de ambos procesados se adecua perfectamente a la
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
previsin contenida en el art. 23 con referencia al delito principal es decir 308-1) y 310-3)
todos del Cdigo Penal.
3- Corresponde al juez de la causa la calificacin del delito de acuerdo a las leyes penales
sustantivas, apreciando los hechos probados y, de ninguna manera al mdico forense, tal
como pretenden los apelantes y peor manifestar que hubo estupro, cuando en el acto
ilcito participaron ms de tres personas.
4- En cuanto al recurso de la parte civil, se debe puntualizar que el reclamo corresponde al
Ministerio Pblico, toda vez que es esta institucin que sigue la accin pblica o penal en
busca de una sancin y, a la parte civil el resarcimiento del dao desde luego previa
sentencia condenatoria, sin embargo la pena dispuesta en sentencia para los coimputados
R. y M. T. L., est de acuerdo a la escala establecida en el art. 23 del Cd. Pen. con
referencia al 39 del mismo cuerpo legal. POR TANTO: La Sala Penal Segunda de la Corte
Superior del Distrito de acuerdo con el requerimiento fiscal de Sala Superior de fs. 425-
425 vta., CONFIRMA la sentencia apelada y que en obrados aparece a fs. 401-406 vta.
Vocal relator: Dr. S. I. M. Regstrese. Fdo.- Dres.: I. O. A.- S. I. M.Ante m: Dra. M. R. I.-
Secretaria de Cmara.
AUTO SUPREMO
POR TANTO: La Sala Penal Segunda de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, de acuerdo con el requerimiento fiscal de fs. 438-439, y conforme al art. 59-1) de la
L.O.J., concordante con el art. 307-2) del Cd. Pdto. Pen., declara INFUNDADO el recurso
de casacin venido a fs. 431-433 vta., de obrados, con costas.
Finalmente, en apoyo de los arts. 26-1) y 27-1) del Cd. Pen., se aclara que la pena de
privacin de libertad impuesta a los procesados E. C. T., A. C. I. y J. L. G. M. (prfugos), es
de presidio, quedando inalterables las dems sanciones impuestas en los fallos de grado.
Relator: Ministro J. A. G. Regstrese, hgase saber y devulvase. Fdo.- Dr. A. V. C. Dr. J. A.
G. Sucre, 20 de febrero de 2001.
Provedo: Lic. C. A. P. T.- Secretario de Cmara.
CASO 2.-
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA X
LA CAUSALIDAD
Por otra parte de acuerdo a Mir Puig, es importante saber si efectivamente se ha realizado el
hecho antijurdico fruto de la accin humana. 130
De la misma manera Claus Roxin, describe que el juez tiene que verificar la conformidad de
las leyes vulneradas fruto de la accin humana. La accin humana en ejercicio de una
actividad finalista, consiste en una utilizacin de la causalidad (la causalidad es un elemento
de toda accin), sin embargo, en las figuras delictivas hay algunas cuyo resultado no pertenece
a la accin como ser los delitos imprudentes. Los Elementos constitutivos del delito son; la
conducta, el resultado y el nexo causal. 131
128 Rodrguez Devesa Jos Mara, Derecho Penal Espaol, Ed. Dykinson, Madrid, 1991, pp. 371-381
129 Campos A. Alberto, Derecho Penal, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, pp. 108-113
130 Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, Ed. TECFOTO, 5 ed., Barcelona, 1998, pp. 218-230
131 Roxin Claus, Derecho Penal, Parte general, tomoI, Ed. Civitas, 1996, pp. 346-362
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
a) La conducta
Elementos
b) El resultado
Constitutivos
del delito c) El nexo de
causalidad entre
la conducta y el
resultado
Pero entre la accin y el resultado tiene que existir una relacin de causalidad, aunque no es
elemento indispensable para que haya responsabilidad penal (por ejemplo, en la omisin).
La distincin entre accin (simple manifestacin de la voluntad) y el resultado
(consecuencia externa derivada manifestacin de voluntad), tiene gran importancia para el
derecho penal.
Por ejemplo:
Por tanto, en los delitos de resultado o delitos de consecuencias daosas, debe mediar una
relacin de casualidad entre la accin y el resultado.
NEXO CAUSAL
Directos
Sujeto Indirectos
Sujeto
activo
Fsicos
Pasivo
Morales
Positivos
Negativos
Ello sin perjuicio de que deban concurrir otros elementos para que pueda hablarse de
responsabilidad penal, como que se trote de una accin tpica, antijurdica y culpable.
Por ello, puede decirse que la relacin de causalidad entre la accin y el resultado es el
presupuesto mnimo en los delitos de resultado (homicidio, lesiones, daos) para exigir una
responsabilidad por el resultado producido.
93
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Hay que decir que en muchos casos no existen dudas acerca de la causalidad entre una
accin y un determinado resultado: por ejemplo:
Sin embargo. no todas las relaciones de causalidad entre la accin y el resultado son tan
sencillas de resolver: por ejemplo:
Teora formulada a mediados del siglo XIX por el penalista GLASER. Suele decirse que esta
teora proporciona el mtodo ms seguro para la averiguacin o constatacin de la relacin
de causalidad. Segn esta teora, es causa toda condicin de un resultado concreto que,
suprimida mentalmente, dara lugar a que ese resultado no se produjese. 133
Para esta teora todas las condiciones del resultado son equivalentes, de tal forma que en los
ejemplos anteriores, en cualquiera de sus variantes (accidente de trfico, infeccin o mal
tratamiento sobrevenido), la accin de A es causa de la muerte de B. Todo resultado es
consecuencia de una multitud de condiciones, siendo TODAS ellas, desde el punto de vista
causal, igualmente necesarias y, por tanto, equivalentes. Para esta teora carece de sentido
distinguir entre causa y condicin: una accin es causal si haciendo abstraccin de ella -y
teniendo nicamente en cuenta el resto de circunstancias efectivamente dadas- el resultado
concreto no se hubiera producido.
Lo importante es la: Conditio sine qua non (condicin sin la cual no se habra producido
el resultado):
132 op. cit., Roxin Claus, Derecho Penal, Parte general, tomo I, Ed. Civitas, 1996, pp. 346-362
133 Ibidem
94
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
La teora de la equivalencia de las condiciones, con la frmula de la conditio sine qua non es
seguida en la Ciencia del derecho penal contemporneo y por la doctrina penal moderna.
Segn CUELLO CALON y ANTON ONECA Slo cuando la accin constituye la causa del
resultado y no una mero condicin ms de la produccin del resultado, se realizara el tipo y
la accin sera antijurdica. Segn sta teora, no toda condicin del resultado concreto es
causa en sentido jurdico, sino slo aqulla que generalmente es necesaria para producir el
resultado. 134
As, una accin ser adecuada para producir un resultado cuando una persona normal, ha
colocado en la misma situacin que el agente, hubiera podido prever que, en circunstancias
corrientes, tal resultado se producira probablemente. Esta teora establece dos lmites:
Por tanto, son estos dos criterios selectivos los que sirven para precisar cuando una accin es
adecuada paro producir un resultado, y por tanto, es causa del mismo.
Esta teora entiende que desde el punto de vista naturalista, toda condicin es causa de un
resultado en sentido natural o lgico. 135
Pero, desde el punto de vista jurdico, esta causalidad natural debe ser limitada con ayuda
de criterios jurdicos, de tal forma que el problema causal se convierte en un problema
jurdico a incluir dentro de la categora de injusto o antijuricidad tpica.
134 Ibidem
135 Ibidem
95
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
DELITOS DOLOSOS: si la produccin del resultado fuera objetivamente previsible (EX ANTE)
y sea conducta prohibida por la norma.
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA XI
La norma penal pretende regular conductas humanas y tiene por base la conducta humana
que pretende regular. Para ello tiene que partir de la conducta humana tal como aparece en
la realidad. De toda la gama de comportamientos humanos que se dan en la realidad, la
norma penal selecciona una parte que valora negativamente y conmina con una pena.
Tambin est fuera la fuerza irresistible (violencia material), sugestin hipntica (no hay
acuerdo en la doctrina ni entre los propios psiquiatras), efectos narcticos (estado de
semiinconsciencia). En los dos ltimos casos no puede hablarse de exclusin de la voluntad y
de la accin, sino de exclusin o atenuacin de la imputabilidad, pues no se pierde la
consciencia por completo. EXIMENTE (completa o incompleta) de alteracin psquica.136
No pueden constituir delitos los actos de los animales ni los sucesos puramente causales,
como, por ejemplo, los fenmenos de la naturaleza, por ms que puedan producir
resultados lesivos (la muerte de una persona o la destruccin de una cosecha).
Por otra parte, los actos de las personas Jurdicas (asociaciones, sociedades mercantiles, etc)
solo pueden ser constitutivos de delito en la medida en que sean atribuibles a personas
fsicas individualmente consideradas.
Entonces, el sujeto activo del delito, slo puede serlo el ser humano, se discute si pueden serlo
las personas morales o jurdicas, aunque en pases anglosajones se admite con carcter general,
no as en el resto del continente.
136Nuestro derecho penal es un derecho penal de acto y no de autor. El Derecho penal boliviano es un
Derecho penal de acto porque, a pesar de que en algunos casos los delitos se construyen sobre la base
de comportamientos habituales de su autor, la base de la reaccin penal sigue siendo la realizacin de
actos, independiente del carcter u otras condiciones personales de su autor. Lo mismo sucede con las
medidas de seguridad que, aunque se basen en la peligrosidad del criminal, slo pueden imponerse
cuando esa criminalidad se exterioriza en la comisin de un acto, de un hecho previsto en la Ley como
delito.
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
La Teora realista (GIERKE) establece que la persona jurdica es un ente supraindividual, una
persona efectiva y completa como la individual con responsabilidad Jurdica
La Doctrina moderna mayoritaria afirma que las personas jurdicas no son una mera ficcin,
tienen realidad propia, pero distinta de la de las personas fsicas puesto que no tienen
conciencia ni voluntad, ni por tanto capacidad de accin y omisin, no siendo pues aplicables
medidas de Derecho Penal (aunque s tienen capacidad de accin en los D. civil y
administrativo).
El Cdigo Penal boliviano establece en su Art. 13 ter.- que; El que acte como administrador
de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de
otro, responder personalmente siempre que en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin
obre concurran las especiales relaciones, cualidades o circunstancias personales que el correspondiente
tipo penal requiere para el agente. Por lo que no sanciona a la persona jurdica y solo la
norma penal contempla al representante.
La normativa jurdica boliviana establece para las personas jurdicas ciertas consecuencias
accesorias (disolucin, clausura o intervencin), pero son medidas de carcter administrativo y
no as el Cdigo Penal
Sobre estas dos realidades ontolgicas se construye el concepto de delito, al que luego se le
va sumando los elementos fundamentales que lo caracterizan: tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad.
De este modo, puede decirse que la accin y omisin por separado, cumplen la funcin de
ser elementos bsicos de la Teora General del delito, aunque slo en la medida en que
coincidan con la conducta descrita en los respectivos artculos del Cdigo Penal, sern
penalmente relevantes.
98
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Es decir, no hay una accin abstracta, prejurdica, de robar o de agredir sexualmente, sino
que slo puede calificarse como tal aquella accin que concuerda con la descrita en los
respectivos artculos del Cdigo Penal.
Se llama accin todo comportamiento tpico que depende de la voluntad humana y que
tienda a modificar el mundo exterior.137
Slo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una
finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido
de la voluntad es siempre una accin final, una accin dirigida a la consecucin de un fin.
una interna y
otra externa.
En la fase interna, que sucede en la esfera del pensamiento del autor, ste se propone
anticipadamente la realizacin de un fin.
Por ejemplo realizar un viaje. Para llevar a cabo este fin, selecciona los medios necesarios
(viajar en coche, tren, avin...). Esta seleccin slo puede hacerse a partir del fin. Es decir,
slo cuando el autor est seguro de qu es lo que quiere, puede plantearse el problema de
cmo lo quiere. En esta fase interna tiene que considerar tambin los efectos concomitantes
que van unidos a los medios elegidos y a la consecucin del fin que se propone (si p.
Ejemplo, elige el coche como medio de viaje y si ste es largo, sabe que tiene que parar para
dormir, cuenta con una avera ...).
Fase externa: Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realizacin y
ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realizacin en el mundo
externo; pone en marcha, conforme a un plan, el proceso causal dominado por la finalidad y
procurada alcanzar la meta propuesta. La valoracin penal puede recaer sobre cualquiera de
estas fases de la accin, una vez que esta se ha realizado en el mundo externo.
Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y que lo
importantes sean los efectos concomitantes o los medios seleccionados para realizarlo.138
137 Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. pp.
417-436
138 Por ejemplo, cuando el autor conduce un coche a ms velocidad que la permitida, puede pretender
una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero todos los medios
empleados para ello (conducir imprudentemente un coche) o los efectos concomitantes (la muerte de
un peatn atropellado) son desvalorados por la ley penal.
99
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Por eso, los tipos legales son, en definitiva, los que deciden qu partes o aspectos de la
accin son o pueden ser penalmente relevantes.
4. - AUSENCIA DE ACCION
El Derecho penal slo se ocupa de las acciones voluntarias, y por ello, no habr accin
penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres grupos de casos:
1. - Fuerza irresistible: es un acto de fuerza que proviene del exterior y acta materialmente
sobre el agente.
Art. 12.- Est exento de responsabilidad el que para evitar una lesin a un bien jurdico propio o
ajeno, no superable de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando concurran los siguientes
requisitos:
1) Que la lesin causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta,
principalmente, la equivalencia en la calidad de los bienes jurdicos comprometidos;
2) Que la lesin que se evita sea inminente o actual, e importante;
3) Que la situacin de necesidad no hubiera sido provocada intencionadamente por el sujeto; y,
4) Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligacin de afrontar el peligro.
Por tanto, se diga o no expresamente, est claro que la fuerza irresistible es una causa de
ausencia de accin. Para que pueda hablarse de fuerza irresistible, han de darse unos
requisitos:
Desde el punto de vista penal no acta la persona que en un ataque epilptico deja caer un
Por lo tanto, cuando se dice que la accin final es la base del derecho penal no se quiere decir que slo
sea el fin de esa accin lo que interesa al derecho penal, pues ste puede estar igualmente interesado
en los medios elegidos para conseguir el fin o en los efectos concomitantes a la realizacin de ese fin.
100
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
valioso jarrn que tena en la mano en ese momento, ni quien aparta la mano de una placa al
rojo vivo rompiendo con ello un valioso objeto de cristal, aunque, como veremos despus, el
hecho habr de ser valorado globalmente como parte de una accin.
Actos de cortocircuito: son distintos de los actos reflejos. Son reacciones impulsivas en las
que s participa la voluntad, aunque sea fugazmente, por ejemplo, el caso del atracador que,
nerviosos ante un gesto equvoco de huida del dependiente del banco, aprieta
instintivamente el gatillo.
4. -Estados de inconsciencia: tambin falta en estos casos la accin. Son, por ejemplo, el
sueo, el sonambulismo, la embriaguez letrgica...
En estos casos los actos que se realizan no dependen de la voluntad y, por tanto, no pueden
considerarse acciones penalmente relevantes.
Se discute en la doctrina si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinin
dominante dice que no, aunque tericamente no est excluida la posibilidad de que el
hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si este es de
constitucin dbil, surgiendo en este caso una situacin muy parecida a la de la fuerza
irresistible.
Sin embargo, existe la necesidad de que el derecho penal pueda reaccionar de un modo u
otro frente a los abusos que, especialmente en el mbito econmico, se producen a travs de
la persona jurdica, sobre todo, cuando sta adopta la forma de sociedad mercantil annima
o limitada.
As, para evitar contradicciones con el principio de irresponsabilidad penal de las personas
jurdicas, lo que se propone es castigar a las personas fsicas individuales que cometen
realmente tales abusos, sin perjuicio de las medidas civiles o administrativas que proceda
aplicar a la persona jurdica como tal disolucin, multa, prohibicin de ejercer determinadas
actividades.
El fundamento de esta responsabilidad lo constituyen siempre los actos individualmente
realizados por las personas fsicas que integran la persona jurdica, pero para prevenir estos
actos procede adoptar tambin sanciones que afecten a la persona jurdica como ente
101
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
jurdico a cuyo amparo se cometen acciones delictivas.139
Sin embargo, la simple presencia de estas en el Cdigo Penal como consecuencias jurdicas
del delito, supone, de hecho, admitir la responsabilidad penal de las personas jurdicas
como tales.
Por ello, parece que aunque la responsabilidad individual sigue siendo la nica fuente tanto
de la pena, como de la medida de seguridad, hay ya un sistema de sanciones de carcter
penal aplicables a las personas jurdicas, que permiten hablar de responsabilidad penal de
las mismas.
Por ello, para evitar lagunas de punibilidad, el legislador puede optar por una doble va:
Sancionar expresamente en los tipos delictivos donde se den estos casos a las personas
fsicas que actan en nombre de la persona jurdica o,
Crear un precepto general que permita esta sancin en todos los casos donde concurran
problemas de este tipo.
6. - EL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurdico lesionado, puesto en peligro o
agredido. Por tanto, no siempre coincide el titular del bien jurdico protegido en el tipo legal
con el sujeto sobre el que recae la accin tpica, por ejemplo, en la estafa: sujeto pasivo es el
perjudicado patrimonialmente por el engao, pero el engao puede recaer sobre otra
persona (un empleado, administrador, etc.).
un individuo,
un conjunto de individuos,
una persona jurdica,
una sociedad,
el Estado
El hecho de que slo el Estado pueda aplicar una pena o una medida de seguridad, dado el
carcter pblico del derecho penal, no significa que el Estado sea sujeto pasivo inmediato o
mediato de todos los delitos.
Sujetos pasivos pueden ser los incapaces para ser sujetos activos: as, el menor y el loco son
titulares de bienes jurdicos, no obstante su incapacidad para cometer delitos.
139
Algunos cdigos penales como por ejemplo el espaol y francs recogen algunas de estas sanciones
de modo general, calificndolas, junto con otras de parecida ndole, como consecuencias accesorias,
evitando as cualquier discusin sobre si son autnticas penas o medidas de seguridad.
102
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Puesto que slo el hombre vivo es sujeto de derechos, no pueden ser sujetos pasivos del
delito los muertos. Por ello, en el caso de la profanacin de cadveres, que es infraccin
criminal, el sujeto pasivo ser aqu la colectividad, en tanto que, aquella lesiona un
sentimiento de respeto a los muertos que forma parte de la cultura
Perjudicado es un concepto ms amplio que abarca a toda persona que haya sufrido un
perjuicio material o moral por la comisin del delito, aunque no sea portador del bien
jurdico lesionado, puesto en peligro o agredido, por ejemplo;
Homicidio:
Sujeto pasivo: el que pierde la vida
Perjudicados: familiares que vivan de su trabajo, amigos..
Falsificacin de moneda:
Sujeto pasivo: el Estado
Perjudicados: las personas a quienes ha sido dada la moneda
El tiempo y lugar de la accin pueden ser problemticos con relacin a dos tipos de delitos:
a) en un lugar distinto a la accin (por ejemplo, desde Venezuela se enva un paquete con
una bomba a un residente en Bolivia)
b) o en un momento posterior a la accin (por ejemplo, las lesiones a consecuencia de las
cuales la vctima muere despus de una enfermedad ms o menos larga).
Para determinar el tiempo y lugar de comisin del delito, se han formulado diversas teoras:
En cuanto al criterio para determinar el tiempo de comisin del delito, ninguna de estas tres
teoras conduce a resultados satisfactorios.
B) El criterio para determinar el lugar de comisin del delito, en relacin con la aplicacin
del principio de territorialidad, debera ser, para que no se produjeran lagunas de
impunibilidad, el criterio de la ubicuidad.
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA XII
EL DELITO COMO ACCION TIPICA
Hasta hace algunos aos se estudiaba al delito como un ente monoltico, en el cual slo se
identificaba con lo contrario al derecho fue necesaria la ardua labor de eminentes
investigaciones por mencionar algunos como Edmundo Mezger, Luis Jimnez de Asa,
Eugenio Cuello Caln Celestino Porte Petit, Mariano Jimnez Huerta, este ltimo brillante.
Sus contornos y distornos, sus lmites y amplificaciones, sus fcticas formas y contenidos
intra jurdicos, captan los fenmenos ilcitos ms trascendentes y ms adheridos a la vivida
realidad social.
Entender el delito conformado por varios elementos constituye el mismo avance que la
desintegracin del tomo, por ello subrayamos lo esencial que representa para la formacin
del profesionista del derecho.
105
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Es un hecho que la pena no ha bastado hasta hoy para suprimir la criminalidad. La
criminalidad no es un fenmeno anormal, sino, al contrario, un fenmeno normal y
necesario de la vida social. De ah se justifica la subsistencia del Derecho Penal un nuestros
das.
El objeto de la teora del tipo es tan grande que puede concebirse aun dentro del derecho
consuetudinario y en la misma analoga, que es rechazable en el derecho penal, pues este
procedimiento analgico exige, para que un hecho no tipificado expresadamente sea
castigado, que exista un tipo rigurosamente anlogo. Jimnez de Asa considera que la
tipicidad no es un medio tcnico sino en tanto que secuela del principio de legalidad tantas
veces repetido, autntica garanta de libertad.
No se trata del pasatiempo, por puro y agradable que sea, de llegar a una definicin
(TIPICIDAD), ms perfecta de una disciplina, de una mera especulacin. Ni siquiera basta,
por muy importante que sea, el valor liberal como incorporacin a la tcnica del principio
NULLUM CRIMEN SINE LEGE, Jimnez de Asa hace resaltar en forma tan simptica el
objetivo: El valor esencial de la teora de la tipicidad es un valor constructivo, unificador, y
sistematizador de toda la fenomenologa del delito, precisamente a un cuando la repugna la
expresin sovietizante como bloque monoltico cuya base fundamental es precisamente la
tipicidad.
Hasta ahora hemos estudiado las dos formas, activa y pasiva, de comportamiento humano,
as como las relaciones entre ellas y los resultados que producen. Ahora vamos a ver las
categoras cuya presencia convierte ese comportamiento en delictivo. Estas categoras son:
la tipicidad,
la antijuricidad,
la culpabilidad y en algunos casos,
la penalidad.
106
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
1.- TIPICIDAD Y TIPO
De estas tres categoras la primera y ms relevante, desde el punto de vista jurdico penal, es
la tipicidad.
140
Reyes Echanda Alfonso, Tipicidad, Ed. Temis, Colombia, 6 ed., 1989, pp. 13-20
141
Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Parte General, Ed. Abeledo Perrot,
Argentina, Tercera reimpresin, pp. 25-33
107
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Sin embargo, esto no supone que el legislador tenga que describir con toda exactitud y hasta
sus ms ntimos detalles los comportamientos que estime deben ser castigados como delito,
lo cual desembocara en un excesivo casuismo, adems de que, se dejaran fuera de la norma
ms de un supuesto de hecho.
Por daar en alto grado la convivencia social, la vida diaria nos presenta una serie de hechos
contrarios a la norma, por lo tanto, se sanciona con una pena. El Cdigo lo define, los
concretan para poder castigarlos, esa descripcin legal, desprovista de carcter valoratorio
es lo que constituye la tipicidad.
Terminologa.
He traducido como tipicidad esta caracterstica del delito de ndole descriptiva que se
designa en alemn con la palabra TATBESTAND, por motivos de sencillez, mantengamos la
142 Ibidem
143 Vid. Reyes Echanda Alfonso, describe esta funcin como una funcin sistematizadora, p. 16
144 Vid. Reyes Echanda Alfonso, describe esta funcin como una funcin garantizadora del principio
de legalidad la misma que debe de guardar correspondencia con los principios constitucionales, p. 13
145 Vid. Reyes Echanda Alfonso, describe esta funcin como una funcin fundamentadota, p.16
108
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
traduccin denominando Tipicidad a la caracterstica del delito que se expresa en alemn
con la voz de TATBESTAND.
Historia
La teora del delito basada, entre otras caractersticas, en el tipo o tipicidad, fue expuesta por
ERNESTO BELING en 1906, el profesor de la Universidad de Munich dio al TATBESTAND
sentido enteramente distinto al que asume en las obras de Luden 1840, y Karcher 1873.
Coincidencia de la conducta del imputado con la descripcin del tipo de delito descrito por
la ley penal, es decir, para saber cuando una accin es delictiva o no, esta conducta humana
coincide en lo expresado textualmente por el legislador.
Desde el primer momento se comprende que al soldar lo injusto con lo tpico se hace posible
concebir con exceso y riesgo para la buena comprensin de los problemas que el tipo penal
acte, como ratio essendi; de lo antijurdico a ello se llega exagerando las consecuencias del
correcto maridaje al caracterizar la accin como tpicamente antijurdica.
FASE DEFENSIVA:
La figura rectora de Beling, destac por vez primera y pueden distinguirse dos momentos.
109
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
El primero, en el que el tipo se materializa (EN 1906), de su obra fundamental DIE LEHRE
VOM VERBRECHEN, y el segundo (en 1930), con su monografa DIE LEHERE VOM
TATBESTAND, en acertado resumen de la nomenclatura y distintos elementos y conceptos
que se mueven en torno al tipo sintetiza lo siguiente (BELING 1930):
Tipo de delito.- se trata de la figura del delito, se procura slo destacar especies.
Tipo de lo injusto; se trata de la conducta antijurdica de determinada especie, es
una valoracin, ya que se trata de imgenes normativas.
Tipo de culpabilidad; este tipo es interno, consiste en el dolo que se exige en cada
caso.
Figura rectora; es objetiva y descriptiva, hace posible reunir en su tipo todos los
dems tipos internos, el de lo injusto y el de la culpabilidad.
Adecuacin tpica; la adecuacin entre el hecho concreto y el real, y el tipo del
delito, la accin que da contenido al tipo legal.
Tipicidad stricto sensu, en estricto sentido la tipicidad sera un elemento esencial
del delito; la descripcin hecha por el legislador.
Fase destructiva
Funcin de la tipicidad
Puede afirmarse que la tipicidad es elemento constitutivo del delito y que sin ella no sera
incriminable la accin.
Es determinante el papel que le han asignado a la tipicidad en la teora del delito, una vez
comprobado que existe una conducta o hecho, debe investigarse que haya adecuacin al
tipo.
Slo voy a referirme a algunos emitidos como caracteres del delito en s nocin tcnica
jurdica.
110
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Esa cualidad o caracterstica de la conducta punible de adecuarse o ajustarse a la descripcin
formulada en los tipos de la Ley Penal.
Consiste en la descripcin que contienen los artculos de la parte especial de los Cdigos
penales a modo de definicin de las conductas prohibidas bajo amenaza de sancin.
Considero que consiste en que se establece en una forma clara y patente que no hay delito
sin tipicidad, es un error identificar el principio de que no hay delito sin tipicidad, as como
el principio de nullum crimen sine previa lege. La tipicidad es una cosa y el citado
principio otra, so pena de retroceder todas las consecuencias sobre la tipicidad a la poca,
bastante remota, en que el principio garantizado se formula.
La carta magna ampara dichos principios, que garantizan al sujeto su libertad, en tanto no
exista una norma o tipo que establezca el referido comportamiento que se pudiera
imputarle.
TIPICIDAD
De accin
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Comn
Justicia ordinaria
5.- Por la materia Justicia originaria (en el caso de los pueblos originarios
donde se aplica el derecho consuetudinario de acuerdo a
sus principios y costumbres)
Justicia militar
De derecho penal internacional
Unisubjetivo
6.- Por el nmero de sujetos
Plurisubjetivo
Unisubsistente
7.- Por el nmero de actos
Plurisubsistente
Simple
8.- Por su estructura
Complejo
De oficio
9.- Por su procedibilidad o perseguibilidad
Querella y/o
acusacin
particular
Doloso o intencional
Amplio
Descriptivo
16.- Por la descripcin de sus elementos Normativo
Subjetivo
114
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
5.- Sujetos
9.- Elemento Subjetivo Vid art. 13 quater del Cdigo penal boliviano, pudiendo
ser doloso o culposo en sus diferentes variedades
1.9. ATIPICIDAD
Es indudable que para dar el concepto del aspecto negativo de la tipicidad, es obligado tener
el concepto de tipo.
Ballv considera que hay atipicidad y consiguientemente, carencia de hecho punible cuando
no hay actos de realizacin del tipo, o sea, del tipo propiamente dicho.
Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descrito en
el cdigo penal.
Cuando la ley penal no a descrito la conducta que en realidad se nos presenta con
caracterstica antijurdica.
En caso que la norma existe, la falta de conformidad entre los elementos del hecho y los
elementos que componen el tipo legal.
Beling dice, se da carencia de delito-tipo cuando la accin no presenta todas o algunas de
las partes de las caractersticas requeridas y tpicas o esenciales.
Sauer estima que da ausencia de tipo cuando no se presenta un carcter del tipo legal o en el
caso singular.
Para precisar las causas de atipicidad, es necesario contar con el concepto del tipo, pues es
indudable que segn sea el que se tenga de aquel, la atipicidad abarcar un nmero
determinado de causas que la originen, las que aumentarn o disminuirn en razn del
contenido que se le da al propio tipo.
De estas teoras podemos decir que para encontrar las atipicidades, se deben sealar los
elementos negativos del tipo penal, siendo los siguientes:
Como consecuencia de la atipicidad puedo citar en tres hiptesis de los efectos de la misma:
146 op. cit. Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Parte General, pp. 25-33
117
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
que el sujeto ha de tener de que est vulnerando con su propio comportamiento, y sin
justificacin legtima, el inters jurdico penalmente tutelado por el tipo dentro del cual
se subsume; el segundo se refiere a la libertad para actuar en sentido antijurdico
pudiendo y debiendo comportarse diversamente, lo que no se da en autos, pues los
elementos de la teora del delito en su unidad procesal, exigen la valoracin de otras
pruebas para lograr la identificacin de la infraccin personal de la norma primaria, por
parte del sujeto penalmente responsable.()
POR TANTO: La Sala Penal de la Excelentsima Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
en desacuerdo con el requerimiento fiscal de fs. 821-822 y en ejercicio de la atribucin 1ra.
del art. 59 de la Ley de Organizacin Judicial concordante con el art. 307-2) del Cdigo de
Procedimiento Penal, declara INFUNDADO, el recurso de casacin planteado a fs. 812-815
de obrados.
RELATOR: Ministro Dr. C. T. G..
Regstrese y hgase saber.
Fdo. Dr. J. A. G.
Dr. C. T. G.
Dr. Hctor Sandoval Parada
Sucre 30 de julio de 2002
Provedo.- Dr. E. M. A. Secretario de Cmara.
De lo dicho se desprende que tipo y antijuricidad son dos categoras distintas de la Teora
General del delito. El tipo puede desempear una funcin indiciaria de la antijuricidad (ratio
cognoscendi), pero no se puede identificar con ella (ratio essendi)
Hemos dicho que TIPO implica una seleccin de comportamientos, y por tanto, una
valoracin. Sin embargo, hay que decir que existen ciertas acciones en s tpicas que carecen
de relevancia al ser corrientes en el mbito social, por ejemplo: La entrega de regalos a un
Funcionario o el invitarle a una copa (podra ser delito de cohecho), o los puetazos en el
boxeo (podran constituir delitos de lesiones). No obstante se estima que, por ser
comportamientos adecuados no deben considerarse tpicos y mucho menos antijurdicos.147
Sucede muchas veces que existe un desfase entre lo que las normas penales prohben y lo
que socialmente se considera adecuado, desfase, que puede llevar a la derogacin del
147
Zaffaroni Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Parte General, Sexta Edicin, Ed. Sociedad
Annima, Buenos Aires, 2003, pp. 367-369
118
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
supuesto de hecho de la norma jurdica y a proponer su derogacin formal, pero mientras
eso no suceda, no puede admitirse que la adecuacin social sea una causa de exclusin de la
tipicidad.148
Para cumplir su funcin de garanta, el tipo tiene que estar redactado de tal modo que de su
texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida.149
La doctrina describe elementos del tipo como ser los objetivos, que se refieren a las
personas, actos que pueden ser captados por los sentidos. Los subjetivos que se relacionan
exclusivamente con la culpabilidad con sus dos elementos; el dolo y la culpa. Los
normativos, que se refieren a la valoracin jurdica que se hace sobre una determinada
conducta por ejemplo el artculo Art. 326 del Cdigo Penal relativo al HURTO describe
El que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble ajena, incurrir en reclusin de un mes a
tres aos.El elemento normativo es Ilegitamente.
Para ello hay que utilizar un lenguaje claro y preciso asequible al nivel cultural medio hay
que utilizar elementos lingsticos descriptivos que cualquiera puede apreciar o conocer en
su significado sin mayor esfuerzo: matar, daos, lesiones ..., y no utilizar elementos
normativos, como acreedor, insolvente, ajenidad, ilegtimamente..
En todo caso, debe evitarse el casuismo en la descripcin de las conductas prohibidas. Al ser
imposible llegar a describir exhaustivamente todas las formas de aparicin de un delito,
resulta preferible utilizar clusulas generales, definiciones y descripciones genricas que
renan los caracteres comunes esenciales a cada grupo de delitos.
Algunas veces es imposible abarcar en un slo tipo las diversas formas de aparicin de un
mismo delito. Sucede esto cuando el delito aparece acompaado de algunas circunstancias
objetivas o personales que atenan o agravan la antijuricidad o la culpabilidad y el
legislador ha credo conveniente tener en cuenta expresamente estas circunstancias para
crear otros tipos derivados del tipo bsico, por ejemplo: el tipo bsico del hurto se encuentra
tipificado en el Art. 326. Pero cuando el hurto se comete acompaado de alguna de las
circunstancias previstas en otros supuestos que condicionan la norma principal como ser
(valor artstico de la cosa sustrada, abuso de circunstancias personales de la vctima...) el
legislador de muchos Estados ha previsto una agravacin especfica de la pena del tipo
bsico, creando unos tipos cualificados. Otras veces con circunstancias que atenan la pena.
Por ejemplo, el hecho de que el valor de la cosa hurtada no exceda de una cuanta
148 Muoz Conde Francisco, Teora General del Delito, Ed. Temis, 2 reimpresin de la 2 ed.,
Colombia, 2004, pp. 31-32, 34-35.
149 Idem, pp. 35-41
119
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
determinada. En este caso se dan los llamados privilegiados.
Art. 326.- El que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble ajena, incurrir en reclusin
de un mes a tres aos.
La pena ser de reclusin de tres meses a cinco aos, en casos especialmente gr aves. Por regla
un caso se considera especialmente grave cuando el delito fuere cometido:
1) Con escalamiento o uso de ganza, llave falsa u otro instrumento semejante, para penetrar
al lugar donde se halla la cosa objeto de la substraccin.
2) Con ocasin de un estrago o conmocin popular.
3 ) Aprovechndose de un accidente o de un infortunio particular.
4(Sobre cosas de valor artstico, histrico, arqueolgico o cientfico.
5) Sobre las cosas que se encuentran fuera del control del dueo.
6) Sobre cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio pblico, siempre que la
sustraccin ocasionare un quebranto a ste, o una situacin de desabastecimiento.
7) Sobre cosas de una iglesia o de otro edificio o local en los que se profesa un culto religioso.
Tanto los tipos cualificados como los tipos privilegiados son simples derivaciones del tipo
bsico por lo que las reglas aplicables a stos, tambin lo son a aquellos.
Sucede esto en los delitos contra la vida: en ellos, el tipo bsico es el homicidio del Art. 251;
el asesinato Art. 252 podra considerarse como una simple cualificacin del tipo bsico, pero
ofrece tales peculiaridades que, a nivel tcnico jurdico, debe considerarse como delito
autnomo e independiente del tipo bsico.
Para saber cuando estamos ante un tipo cualificado o un tipo privilegiado y cuando ante
uno autnomo, es necesario, por tanto, acudir a la interpretacin partiendo de la regulacin
legal completo, sin que se puedan establecer a priori unos criterios vinculantes al margen de
la regulacin legal positiva.
150
Segn describe Roxn, existen que muchos casos, que dan lugar a los tipos selectivos en su
formacin que siguen con tipos bsicos y crea tipos derivados o tipos de conexin de esta manera
existen derivaciones tpicas o tipos derivados que si bien agravan (tipos cualificados) o bien atenuado
(tipos privilegiados) la consecuencia jurdica prevista para el delito base pertenecen al mismo grupo
bsico. Por ejemplo los delitos contra la vida el tipo ms pobre en elementos seria de la siguiente
manera; el homicidio, es el delito base, mientras que el asesinato es una cualificacin y, en cambio, el
homicidio a peticin de la vctima y el infanticidio simple son tipos privilegiados. Tambin hay que
distinguir de las cualificaciones y tipos privilegiados, los delitos autnomos (o independientes) que
contienen ciertamente todos los elementos de otro delito, pero no son agravados o atenuados de ese
otro delito, sino tipos atnomos con su propio tipo (clase) de injusto. Segn describe Roxin, un robo
violento en relacin al hurto, tiene en su seno los elementos de ambo tipos, sin embargo, mediante su
combinacin se convierte en un nuevo tipo de injusto independiente.op. cit., Roxin, pp. 339-341
120
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
De un modo general se puede decir que: 151
Dicho de otro modo, se desprende que en la composicin de los tipos penales entran una
serie de elementos de distinta procedencia y de distinta significacin. Por eso es imposible
delimitar a priori todas las peculiaridades que presentan los distintos tipos delictivos.
Esta es una tarea que corresponde a la Parte Especial, que precisamente se ocupa del estudio
de coda uno de los distintos tipos delictivos.
Elementos que estn siempre presentes en la composicin de todos los tipos: sujeto activo,
accin y bien jurdico.
a) SUJETO ACTIVO; aquel que realiza la accin prohibida u omite la accin esperada.
Normalmente, en el tipo se alude a dicho sujeto con expresiones como el que o quien.
En estos casos sujeto activo del delito puede ser cualquiera (delitos comunes), al margen de
que despus pueda o no ser responsable del delito en cuestin, dependiendo de que tenga o
no los facultades psquicas mnimas necesarias para la culpabilidad.
Veamos a continuacin un fallo jurisprudencial donde existe un solo sujeto activo quien
comete el hecho antijurdico
199906-Sala Penal-1-117
Lesiones graves y leves
F. F. M. c/ F. R. V.
Distrito: Oruro
CONSIDERANDO: Que a fs. 352-355 vta. corre la sentencia pronunciada por el juez a
151 Ibidem
121
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
quo, que declara al incriminado F. R. V., autor del delito de lesiones graves y leves,
previsto en el art. 271 1ra. parte del Cd. Pen., condenndolo con la pena privativa de
libertad de tres aos de reclusin a cumplir en el penal de San Pedro de la ciudad de
Oruro, ms el resarcimiento del dao civil y costas en favor del querellante y del Estado,
conforme previene el art. 349 del Cd. Pdto. Pen. ()
Relator: Ministro Dr. H. S. P.
Regstrese y devulvase.
Fdo.- Dr. H. S. P.
Dr. E. R. V.
Sucre, 11 de junio de 1999.
Provedo: Dra. N. G. C.- Secretaria de Cmara.
Sin embargo, hay otros supuestos en que la determinacin del sujeto activo se complica:
Delitos monosubjetivos: en los que el tipo exige la participacin de una persona como ser el
caso del Art. Art. 250 en su primer supuesto establece que;El que fuera de matrimonio
hubiere embarazado a una mujer y la abandonare sin prestarle la asistencia necesaria, ser
sancionado con reclusin de seis meses a tres aos.
Este tipo de delitos pueden ser a su vez determinados o indeterminados por ejemplo
El caso del Art. 258.- (INFANTICIDIO). La madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere
muerte a su hijo durante el parto o hasta tres das despus, incurrir en privacin de libertad de
uno a tres aos. El delito implica un sujeto activo determinado siendo este solo la madre
quien comete el delito (mujer-madre). Este delito tiene como sujeto activo a la madre
(monosubjetivo).
Los que organizaren o integraren grupos armados irregulares, urbanos o rurales, bajo influencia
interna o externa, para promover enfrentamientos armados con fuerzas regulares o de
seguridad pblica, o para cometer atentados contra la vida y seguridad de las personas, la
integridad territorial o la soberana del Estado, sern sancionados con la pena de quince a treinta aos
de presidio.
Otro ejemplo es el : Art. 123 Sern sancionados con reclusin de uno a tres aos los que sin
desconocer la autoridad del Gobierno legalmente constituido, se alzaren pblicamente y en
abierta hostilidad, para deponer a algn funcionario o empleado pblico, impedir su posesin u
oponerse al cumplimiento de leyes, decretos o resoluciones judiciales o administrativos, ejercer
algn acto de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de los
particulares o trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden pblico.
122
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
SALA PENAL
AUTO SUPREMO No 3 Sucre 8 de enero de 2002
DISTRITO: La Paz
PARTES: Ministerio Pblico c/ N. C. C. y otros, secuestro y otros.
MINISTRO RELATOR: Dr. J. A. G.
En los delitos con sujeto activo plurisubjetivo puede concurrir dos formas;
1.- Bien concurriendo uniformemente para la consecucin del mismo objeto (delitos de
convergencia: rebelin, asociacin ilcita).
2.- Bien autnomamente como partes de una misma relacin delictiva (delitos de encuentro:
el cohecho, en el que interviene el funcionario y la persona que lo soborno).
Delitos especiales: existen casos en que la ley exige determinadas cualidades para ser sujeto
activo del delito. Sujeto activo de estos delitos slo puede serlo aquella persona que, adems
de realizar la accin tpica, tengan las cualidades exigidas en el tipo (por ejemplo, el el
funcionario pblico en la malversacin de caudales pblicos,...).152 Estos delitos se dividen
en:
Propios: aquellos delitos que no tienen correspondencia con uno comn, (por ejemplo:.
El que suprimiere, ocultare o destruyere, en todo o en parte, un expediente o un
documento, de modo que pueda resultar perjuicio, incurrir en la sancin del Art. 200. Art.
202.- (SUPRESIN O DESTRUCCION DE DOCUMENTO)Cdigo Penal boliviano
Impropios: tienen correspondencia con uno comn, pero la realizacin por determinadas
personas hace que este se convierta en un tipo autnomo distinto, con punicin tambin
distinta, (por ejemplo el cohecho, Art. 145 y 158, tienen un rgimen penal distinto y ms
severo que la misma conducta realizada por un particular.
152 op. cit, Claus Roxin, p. 304
124
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Art. 145.- (COHECHO PASIVO PROPIO). El funcionario pblico o autoridad que para hacer o
dejar de hacer un acto relativo a sus funciones o contrario a los deberes de su cargo, recibiere
directamente o por interpuesta persona, para s o un tercero, ddivas o cualquier otra ventaja o
aceptare ofrecimientos o promesas, ser sancionado con presidio de dos a seis aos y multa de treinta
a cien das.
Art. 158.- (COHECHO ACTIVO). El que directamente o por interpuesta persona, diere o prometiere a
un funcionario pblico o autoridad, ddivas o cualquier otra ventaja, para hacer o dejar de hacer
algo relativo a sus funciones ser sancionado con la pena del Art. 145, disminuida en un tercio.
Quedar exento de pena por este delito el particular que hubiera accedido
ocasionalmente a la solicitud de ddiva o ventaja requerida por autoridad o funcionario pblico y
denunciar el hecho a la autoridad competente antes de la apertura del correspondiente procedimiento
penal.
Delitos de propia mano: en ellos el tipo exige la realizacin de una accin determinada y
slo el que se encuentre en posicin de ejecutarla inmediata y corporalmente, por s mismo,
puede ser sujeto activo o autor en sentido estricto de la accin descrita en el tipo legal (por
ejemplo el acceso carnal en la violacin).153
b) ACCION: en todo tipo hay una accin, entendida como comportamiento humano
(accin u omisin), que constituye el ncleo del tipo (verbo Nuclear), su elemento ms
importante. La accin viene descrita generalmente por un verbo (matare, causare una
lesin) que puede indicar una accin positiva o una omisin.
a. Delitos de mera actividad: cuando el tipo slo exige la realizacin sin ms de la accin, o
en su caso, de mero inactividad, en caso de misin pura.
b. Delitos de resultado: se exige junto a la realizacin de la accin, la produccin de un
resultado material de lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. En algunos tipos la
accin se delimito por la exigencia del empleo de algunos medios legalmente determinados
(por ejemplo, estragos, incendios...), por el lugar (por ejemplo, atentados contra la seguridad
de transporte.
c. Delitos simples: segn que el tipo comprendo una slo accin
d. Delitos compuestos: el tipo comprende dos o ms acciones, cada una constitutiva de un
delito autnomo distinto:
Delitos Compuestos mixtos: aqu el tipo contiene, bajo la misma conminacin penal,
Por otra parte la normatividad boliviana aclara de manera mucho mas expresa cuando es un
delito doloso y cuando uno culposo de la siguiente manera:
Art. 14.- (DOLO). Acta dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con
conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su
realizacin y acepte esta posibilidad.
Art. 15.- (CULPA). Acta culposamente quien no observa el cuidado a que est obligado conforme a
las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello:
1. No toma conciencia de que realiza el tipo legal.
2. Tiene como posible la realizacin del tipo penal y, no obstante esta previsin, lo realiza en la
confianza de que evitar el resultado.
c) BIEN JURIDICO: la norma penal tiene una funcin protectora de bienes jurdicos. Para
cumplirla, eleva a la categora de delitos, por medio de su tipificacin legal, aquellos
comportamientos que ms gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos
protegidos. El bien jurdico es, por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del
tipo, dndole sentido y fundamento. Todo tipo penal debe incluir un comportamiento
humano capaz de provocar la puesta en peligro o la lesin de un bien jurdico. Este no es
otra cosa que el valor que la ley quiere proteger de las acciones que puedan daarlo. Este
valor es una cualidad positiva que el legislador atribuye a determinados intereses.
155 Idem 383
126
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
La cualidad del bien jurdico es, por tanto, algo que crea la ley y no algo preexistente a ella
misma. Lgicamente se espera que, de acuerdo con el principio de intervencin mnima, el
legislador slo utilice el derecho penal para proteger bienes jurdicos verdaderamente
importantes y tipifique aquellos comportamientos verdaderamente lesivos o peligrosos para
esos bienes jurdicos. Pero esto es un desideratum que no siempre se cumple. De ah la
necesidad de tener presente siempre una actitud crtica tanto frente a los bienes jurdicos
protegidos como frente a la forma de protegerlos penalmente.
Esta distincin no tiene, sin embargo, un valor absoluto, ya que tan importante es para el
individuo que se respeten los bienes jurdicos que le afectan directamente, como los que
afectan al orden social en el que el individuo tiene que vivir y realizarse.
Distinto al bien jurdico protegido es el OBJETO DE LA ACCION: que es aquella cosa del
mundo exterior sobre la que recae directamente la accin tpica (por ejemplo la cosa mueble
ajena en el hurto) y que en los delitos de resultado suele ser destruida o al menos puesta en
peligro (la cosa daada en el delito de daos, la vida puesta en peligro en la conduccin
temeraria de un vehculo de motor).
En algunas ocasiones pueden coincidir ambos conceptos (bien jurdico y objeto de la accin)
sobre un mismo objeto (por ejemplo., homicidio) pero incluso en este caso se puede
distinguir entre el objeto como objeto material fsico sobre el que recae la accin y el objeto
jurdico como bien valor ideal al que la ley reconoce su proteccin.156
Titular del bien jurdico es el SUJETO PASIVO: no siempre coinciden el titular del bien
jurdico protegido en el tipo legal con el sujeto sobre el que recae la accin tpica.
El sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurdico lesionado, puesto en peligro o
agredido. Por tanto, no siempre coincide el titular del bien jurdico protegido en el tipo legal
con el sujeto sobre el que recae la accin tpica., por ejemplo, en la estafa: sujeto pasivo es el
perjudicado patrimonialmente por el engao, pero el engao puede recaer sobre otra
persona (un empleado, administrador, etc.).
un individuo,
un conjunto de individuos,
una persona jurdica,
156As, por ejemplo, en el hurto o en los daos una cosa es el objeto material sobre el que recae la
accin (una valiosa porcelana china) y otra el valor idea que se protege (la propiedad o posesin).
127
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
una sociedad,
El Estado
El hecho de que solo el Estado pueda aplicar una pena o una medida de seguridad, dado el
carcter pblico del derecho penal, no significa que el Estado sea sujeto pasivo inmediato o
mediato de todos los delitos.
Sujetos pasivos pueden ser los incapaces para ser sujetos activos: as, el menor y el loco son
titulares de bienes jurdicos, no obstante su incapacidad para cometer delitos.
Puesto que slo el hombre vivo es sujeto de derechos, no pueden ser sujetos pasivos del
delito los muertos. Por ello, en el caso de la profanacin de cadveres, que es infraccin
criminal, el sujeto pasivo ser aqu la colectividad, en tanto que, aquella lesiono un
sentimiento de respeto a los muertos que forma parte de la cultura.157
Por ltimo, hay que decir que sujeto pasivo del delito no es precisamente el perjudicado por
el mismo. Perjudicado es un concepto ms amplio que abarca a toda persona que haya
sufrido un perjuicio material o moral por la comisin del delito, aunque no sea portador del
bien jurdico lesionado, puesto en peligro o agredidos.
POR EJEMPLO:
Homicidio:
Falsificacin de moneda:
Artculo 144.- (Malversacin).- El Funcionario pblico que diere a los caudales que
administra, percibe o custodia, una aplicacin distinta de aquella a que estuvieran
destinados, incurrir en reclusin de un ao o multa de veinte a doscientos cuarenta das.
157 Igualmente, en el caso de injurias a los muertos se acostumbro haber al sujeto pasivo no en el
injuriado cuya memoria se menosprecio, sino en los familiares a quienes trasciende el insulto, es decir,
a los herederos.
158 Navarro Ameller Juan Manuel, Anlisis Integral del Tipo Penal, Ed. UCB, 2000, p. 74
159 Ibidem
128
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Cpula Incurrir
Sujetos
Elemento Objetivo
Verbo Rector o Nuclear El que diere, percibe y custodia caudales que administra
160 Ibidem
129
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Principio de Lesividad,
No lo viola porque lesiona el buen funcionamiento de la funcin pblica y por ende
lesiona el Servicio Pblico.
No lo viola porque no es un tipo de peligro abstracto, pero s de vctima difusa.
Principio de Idoneidad
Viola el principio de idoneidad porque las penas cortas, como en este caso de un mes a
un ao o multa, no sirven ni como prevencin general ni especial Adems cabe recordar que
las malversaciones de nuestra historia muestran una escala de prdida de caudales que sube
ao tras ao. Casos muy bullados, que indican que las penas son muy cortas. Sin embargo, a
mas de que la pena sea mayor, este no es el problema de fondo, el problema de fondo es la
"prevencin" por otros medios.
Principio de Culpabilidad
No viola el principio de culpabilidad porque en la segunda parte del artculo se describe
un resultado de la primera conducta, en la que no hay dolo pero s culpa. Sin embargo,
conforme lo prev el art. 13 quater del C.P. cuando la Ley no conmina expresamente con
pena el delito culposo, solo es punible el delito culposo, entonces es un delito DOLOSO
Art. 214 Atentado contra la seguridad de los servicios pblicos. Sancin mnima dos aos,
mxima seis aos.
Art. 249 Incumplimiento de deberes de asistencia. De seis meses a dos aos.
Art. 293 Amenazas. De un mes a un ao y multa hasta de sesenta das.
Art. 335 Estafa. De uno a cinco aos y multa de sesenta doscientos das.
Art. 325 Publicaciones obscenos. De tres meses a dos aos
161
Binder, M. Alberto. Introduccin al derecho procesal penal Edit.: Ad-Hoc S.R.L. 2000 Buenos Aires -
Repblica de Argentina, Vid, Navarro op. cit. p. 80
130
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
2. Denominacin Jurdica (nomen juris)
COMN
MALVERSAR: Intervenir Ilcitamente los caudales ajenos que uno tiene a su cargo.162
TCNICA
MALVERSACIN: Aplicacin o inversin de caudales pblicos o ajenos en usos distintos a
aquellos para los cuales estn destinados. Peculado; Hurto o sustraccin de caudales
pblicos.163
La Ley SAFCO tiene entre sus objetivos "lograr que todo servidor pblico, sin distincin de
Jerarqua, asuma plena responsabilidad por sus actos, rindiendo cuenta no slo de los objetivos a se
destinaron los recursos pblicos que le fueron confiados, sino tambin de la forma y resultado de su
aplicacin". (Art. 1, conc. Con art. 27. Inc. c) y g).
El art. 3 del D.S. N 23.318-A (Reglamento de la Responsabilidad por la Funcin Pblica)
establece que "el servidor pblico tiene el deber de desempear sus funciones con eficacia,
economa, eficiencia transparencia y licitud. Su Incumplimiento genera responsabilidades
jurdicas. Concuerda con el Art. 28 de la Ley SAFCO, por la que "todo servidor pblico
responder de los resultados emergentes del desempeo de las funciones, deberes y atribuciones
asignados a su cargo". La Ley Safco divide la Responsabilidad en cuatro categoras:
administrativa, ejecutiva, civil y penal. Para la Responsabilidad Penal establece que todo
empleado pblico o profesional contratado que hallare indicios de haberse cometido un
delito en la Administracin Pblica, lo informar en reserva a la unidad legal de su oficina.
Sobre la base de este informe la autoridad competente denunciar los hechos al Ministerio
Pblico o presentar la Querella directamente, constituyndose en parte civil.
El art. 165 del Cdigo Penal establece que para los efectos de aplicacin de este Cdigo se
designa con los trminos "funcionario pblico" y "empleado pblico" al que participa, en
forma permanente o temporal, del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular
o por nombramiento"
4. Elementos
4.1. Elementos Descriptivos
Son:
Administrar: Dirigir una Institucin, organizacin, disposicin de hacienda o bienes.
Percibir: Recibir por los sentidos o impresiones un objeto.
162
Diccionario enciclopdico universal aula
163Diccionario Jurdico elemental. Cabanellas, de Torres Guillermo. Ed. Heliasta S.R.L. 1993
Argentina.
131
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Custodiar: Guardar con cuidado y vigilancia.
Entorpecimiento: Turbar oscurecer, retardar, dificultar.
Servicio Pblico. Derecho Administrativo, como la rama del Derecho que preside la
organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos.164 Villegas Basavilbaso: "Es toda
actividad directa o indirecta de la Administracin, cuyo objetivo es la satisfaccin de las
necesidades colectivas, por un procedimiento de derecho pblico". Maurice Haurlou: Es una
organizacin pblica de poderes, competencias y prcticas, que tiene por funcin prestar al
pblico, de una manera regular u continua, un determinado servicio creado con fines de
polica, tomada esta palabra en sentido amplio". Bielsa: "Servicio Pblico es toda accin o
prestacin realizada por la administracin pblica activa, directa o Indirectamente, para la
satisfaccin concreta de necesidades colectivas, y asegurada esa accin o prestacin por el
poder de polica".
5. Estructura Objetiva
5.2. Resultado
Es un delito puro de Resultado, el tipo se exige que una funcin administrativa no reciba los
caudales" que le haban sido destinados, que se de una aplicacin distinta a la que estaban
destinados los caudales, debe concretarse solo la accin descrita en el tipo, no se especfica
los modos de ejecucin. Cabe la Autora mediata.
164 Dermizaky, Peredo Pablo. Derecho Administrativo. Ed. Serrano. 1997. Bolivia.
132
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
5.3. Modos de Comisin
Sujeto Activo
Sujeto Pasivo
6. Estructura Subjetiva
El Art. 13 del Cdigo Penal establece que si la ley vincula a una especial consecuencia del
hecho una pena mayor, sta slo se aplicar cuando la accin que ocasiona el resultado ms
grave se hubiera realizado por lo menos culposamente.
133
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Es un tipo preterintencional por efecto del art. 13 del Cdigo Penal en su Segunda Parte.
a. Actos Preparatorios
No son sancionados en el Tipo.
b. Tentativa
Cabe la Tentativa porque es un cielito de Resultado.
c. Consumacin
Se exige la sola realizacin de la accin.
d. Agotamiento
Penalmente irrelevante
e. Desistimiento
Admite el desistimiento.
a. Complicidad
Cabe la complicidad por la Autora mediata.
b. Instigacin
Cabe la instigacin.
c. Autora Mediata
Cabe la Autora mediata, y a ste se le puede imponer la pena del Instigador, conforme lo
prev el Art. 22 del Cdigo Penal.
9. Punibilidad
134
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
No es un delito de propia mano porque no es un delito de mera actividad sino de
Resultado.
Es un delito simple porque se describe una sola accin.
c. Por el bien jurdico y lo forma do afectacin a ste
Es un delito de lesin, de puro Resultado. Se consuman lesionando el bien jurdico.
Tomando en cuenta la segunda parte del artculo es tambin de lesin porque se lesiona otro
bien jurdico, el servicio pblico.
Es un delito permanente porque se crea con la consumacin una situacin antijurdica
duradera que puede cesar por la conducta del Autor.
Es uni ofensivo porque la conducta afecta slo un bien jurdico, sin embargo en la
segunda parte se prev la afectacin culposa de otro bien jurdico como resultado de la
primera accin.
d. Por el sujeto pasivo
Contra la Sociedad y contra el Estado.
e. Por los elementos del tipo subjetivo
Doloso. De acuerdo al sistema cerrado se presume que el tipo requiere de una conducta
dolosa, directa o eventual. Porque el sujeto debe cumplir con el elemento volitivo, el sujeto
elige la accin, el resultado y las circunstancias concomitantes. O el agente acepta el
resultado como posible y en la parte volitiva podra no querer el resultado, pero lo acepta en
el caso de que sen produzca. Es incompatible la comisin culposa.
Culposo. En la segunda parte el tipo establece un segundo resultado que es sancionado
con una pena mayor, conforme al art. 13 del CP esta pena solo podr ser aplicable si por lo
menos hubiera sido realizada culposamente.
II. Planteamiento de un caso en el que se presuma la comisin del tipo penal analizado
"La Chitochatarra"165
"Chito, el esposo de Patricia B. Y yerno del matrimonio presidencial se considera uno de los
familiares muy calificados. En la dictadura de B. Fue encargado de negocios de la embajada
boliviana en Canad. En la de Garca Mesa, secretarlo general de CONAL. Durante el
Acuerdo Patritico, responsable del Fondo Social de Emergencia. Tambin fue diputado (en
1982 lo expulsaron del Parlamento, junto a Franz Ondarza, por su participacin en la
dictadura de Garca Meza)...concejal de La Paz, legislador uninominal, y prefecto de La
Paz... Sus gestiones pblicas estuvieron signadas por el escndalo... Un dictamen de la
contralora general de la Repblica dictamin que Valle adeuda 30 mil dlares por cobro
indebido de dietas parlamentarlas cuando fue concejal entre i 994 y 1995... Los escndalos
ms graves se registraron durante su gestin de dos aos y medio en la prefectura de La
Paz. La prensa utiliz el nombre de chitocasos para agruparlos"...
165 SIVAK, Martn. EL DICTADOR ELEGIDO. VA. Plural. Pg. 272 y 273. 2001 Bolivia.
135
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
1. Tipicidad
1.1. Tipicidad Objetiva
a. Accin
Rematar vehculos en buen estado corno chatarra.
b. Causas de Exclusin de la Accin
No existe la Fuerza Fsica irresistible, no existe la involuntabilidad (estado de Inconciencia,
imposibilidad de dirigir las acciones). Por lo tanto hay accin.
c. Resultado
1ro. Una actividad de la administracin pblica que no ha recibido los caudales que le
estaban destinados.
2do. Dao al Patrimonio de la Prefectura.
d. Nexo Causal
La causa del Resultado es el Remate de vehculos en buen estado corno chatarra.
Subsuncin Preliminar
Apropiacin de dineros de los que se halla encargado. Art. 142 del CP. PECULADO. La
Accin que describe el caso no se adecua al verbo rector de este tipo, el verbo es "apropiare".
El caso no describe que Chito se haya apropiado de dineros.
Obtencin de ventajas o beneficios por su cargo. Art. 146 del CP. USO INDEBIDO DE
INFLUENCIAS. La Accin que describe el caso no describe que Chito "haya obtenido
ventajas o beneficios" que son los presupuestos de este tipo.
Dar a los caudales que administra, este funcionario pblico, una aplicacin distinta de la
que estaban destinados, Art. 144 del CP. MALVERSACIN. Se puede inferir que los
"vehculos en buen estado" tenan un fin determinado que no concreto porque fue "vendido
como chatarra", consecuentemente se les dio una aplicacin distinta, otro destino diferente
del original. Aplicacin distinta realizada por el Sr. Prefecto, "funcionarlo pblico",
mediante un contrato de compraventa con la empresa P y D. La Accin del caso se subsume
al tipo penal de Malversacin.
Antijuricidad
No existen causas de justificacin aplicables a este caso
Culpabilidad
El agente tena la posibilidad de comprender la Antijuricidad de su accin.
Tena el suficiente mbito de autodeterminacin.
Punibilidad.
No existen excusas legales absolutorias.
136
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Conclusin
El agente cometi el delito de Malversacin tipificado en el art. 144 del Cdigo Penal.
Presupuesto de Hecho
1. El agente, un funcionario pblico, dio una aplicacin distinta a los vehculos,
caudales, que estaban destinados para trabajos de la Prefectura.
2. El agente vendi los vehculos en buen estado a precio de chatarra.
3. Las actividades a las que estaban destinados estos vehculos no recibieron los
caudales, no se concretaron.
4. La Prefectura sufri un dao en su patrimonio estimado en 5 millones de dlares.
Presupuesto de Derecho
1. Se ha lesionado el bien Jurdico buen funcionamiento de la administracin pblica,
de la funcin pblica.
2. Se ha cumplido con los elementos descriptivos (administrar, percibir, custodiar) que
exige el tipo, con los elementos valorativos (caudales, aplicacin distinta), y con los
elementos valorativos normativos (funcionario pblico).
3. Se ha cumplido con el verbo rector que es dar a los vehculos en buen estado una
aplicacin distinta a la que estaban destinados.
4. El Resultado es que una funcin de la administracin no ha recibido los caudales que
le estaban destinados.
5. Se ha cumplido con el presupuesto objetivo puesto que el agente ha dado una
aplicacin distinta al destino de los vehculos en buen estado. Aplicacin que es la "Venta a
precio de chatarra" mediante un contrato.
6. El sujeto activo ha cometido el delito dolosamente (dolo directo) lesionando el bien
jurdico protegido, afectando a la Sociedad y al Estado. Porque el agente sabe que esta
cometiendo el hecho ilcito y acepta los resultados), y voluntariamente elige la accin, el
resultado y las circunstancias concomitantes, en este caso decide daar el bien jurdico
protegido dando una aplicacin distinta a los vehculos en buen estado.
7. El delito se ha consumado.
En cuanto a la agravante, establecida en la segunda parte del tipo de Malversacin, no se
describe en el caso el dao o entorpecimiento a un Servicio Pblico determinado, Por lo
tanto, el agente no es susceptible de esta agravante.
137
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA XIII
EL TIPO OBJETIVO
A. Tipo objetivo: donde se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que
caracterizan objetivamente el supuesto de hecho de la norma penal, o el tipo penal, como
por ejemplo.
Sujeto activo
Accin u omisin
Formas y medios de la accin
Resultado
Causalidad y criterios para determinar objetivamente el resultado a la accin u
omisin
Objeto material
B. Tipo subjetivo: supone el contenido de la voluntad que rige la accin. Esta vertiente
subjetiva es ms difusa y mucho ms difcil de probar que la objetiva. Adems, esta vertiente
subjetiva admite gradaciones:
166
Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. pp.
247-273
138
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Tipo de injusto realizado dolosamente
Tipo de injusto realizado imprudentemente
El Cdigo Penal boliviano, recoge claramente las diferencias entre dolo e imprudencia
(tradicionalmente llamada culpa) Art. 14.- (DOLO). Acta dolosamente el que realiza un hecho
previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor
considere seriamente posible su realizacin y acepte esta posibilidad .Art. 15.- (CULPA). Acta
culposamente quien no observa el cuidado a que est obligado conforme a las circunstancias y sus
condiciones personales y, por ello: 1. No toma conciencia de que realiza el tipo legal. 2. Tiene como
posible la realizacin del tipo penal y, no obstante esta previsin, lo realiza en la confianza de que
evitar el resultado.
Veamos los siguientes Autos Supremo
199802-Sala Penal-1-052
Acusacin y denuncia falsa R. M. F. c/ F. R. C.
Distrito: Santa Cruz
AUTO SUPREMO
()Que remitido el proceso en grado de apelacin, ante la Corte Superior de Santa Cruz,
la Sala Penal Segunda de la misma, revoca la sentencia apelada y deliberando en el fondo
absuelve de culpa y pena al procesado con el argumento de que la acusacin y denuncia
falsa resulta ser "un delito doloso y debe demostrarse la intencionalidad de causar
dao".()
Relator: Ministro Dr. O. H. S.
Regstrese y devulvase.
Fdo.- Dr. O. H. S.
Dr. A. S. S.
Sucre, 2 de febrero de 1998.
Provedo: Dra. N. G. C.- Secretaria de Cmara.
200012-Sala Penal-2-800
Homicidio en accidente de trnsito
Ministerio Pblico c/ Freddy Valeriano Huarachi Rivera
Distrito: Tarija
SENTENCIA
()En la indagatoria de fs. 107, el sindicado declara que al manejar el micro placa TBA-
189 de la lnea "B", luego de haber estacionado para bajar pasajeros en la Av. Domingo
Paz esq. Ramn Rojas al arrancar de nuevo el vehculo Edgar Mollo con su bicicleta le
choc en la parte trasera y que por el golpe falleci instantneamente.
El informe contenido en las diligencias de polica judicial de la P.T.J. de fs. 29-30, la
determinacin tcnica atribuye la muerte de la Sra. Ll. al conductor como delito culposo
por inobservancia a los arts. 252 y 254 y a la occisa por el art. 251, ambos del Reglamento
de Trnsito.
()CONSIDERANDO: Que de una atenta y cuidadosa revisin de los antecedentes y
pruebas cursantes en el proceso, y especialmente de los fundamentos expuestos en los
fallos de instancia, se establece que stos, con la facultad conferida por el art. 135 del Cd.
Pdto. Pen., han procedido correctamente en la valoracin del conjunto de las pruebas
ofrecidas, arribando a la evidencia de la culpabilidad del procesado F. V. H. R., en la
comisin del delito de homicidio en accidente de trnsito, toda vez, que el informe
tcnico de la Unidad Operativa de Trnsito que sale a fs. 29-30, adems por su confesin
139
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
en el plenario, dan cuenta que el incriminado anotado no niega haber tenido el accidente
con el ciclista E.M.F., como tampoco niega el accidente donde falleci G. Ll. H.()
Relator: Ministro Dr. J. A. G.
Regstrese, hgase saber y devulvase.
Fdo.- Dr. A. V. C.
Dr. J. A. G.
Sucre, 2 de diciembre de 2000.
Provedo: Lic. C. A. P. T.-Secretario de Cmara.
2. - LA IMPUTACION OBJETIVA
- la previsibilidad objetiva,
- la evitabilidad del resultado,
- la relevancia jurdica, etc...,
No son ms que frmulas abstractas que poco sirven para resolver los casos ms
conflictivos. Previsible y evitable objetivamente es casi todo y, en todo caso, el mbito de
prohibicin jurdico penal slo puede comenzar all donde se contraste la realizacin de una
accin que exceda de lo jurdicamente permitido. De un modo general se puede decir que
toda conducta que suponga:
Sin embargo, y en algn caso excepcional, la creacin de un riesgo no permitido puede ser
irrelevante penalmente sino entra dentro del mbito de proteccin del precepto penal que
prevea esa conducta como delictiva, por ejemplo: Inducir a alguien a beber ms de la cuenta
o a realizar ejercicios acrobticos, en una cuerda floja, salvo que se trate de una induccin al
suicidio ya de por s constituye un delito especficamente tipificado en muchos cdigos
penales es ciertamente una forma de incrementar el riesgo de que se produzca un accidente,
pero no entra dentro del fin de proteccin de la norma, porque la norma no proteger a
quienes consciente y voluntariamente se exponen a peligros
167
Feijoo Snchez Bernardo Jos, Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, Ed. Grijley, Per, 2002, pp.
441-518
140
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
As, son los criterios que hay que aplicar para, a partir del establecimiento de una conexin
causal, imputar objetivamente en el mbito jurdico un resultado a la persona que lo caus.
1. Creacin de un riesgo no permitido: con ayuda de este primer criterio se pueden resolver
casos en los que no hay creacin ni incremento del riesgo porque el resultado se hubiera
producido igualmente, aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida: 168
POR EJEMPLO:
2. Realizacin de ese peligro o riesgo en el resultado: este segundo criterio sirve para
excluir la imputacin de resultados que han sido consecuencia de cursos causales atpicos.
POR EJEMPLO:
Es cierto que quien dispara contra otro crea un riesgo no permitido de produccin de
muerte de este -primer criterio-.
Pero si la vctima muere en un accidente de la ambulancia que le llevaba al hospital, el
sujeto que le dispar no responder del resultado muerte (homicidio consumado) porque
ste no ha sido consecuencia del riesgo creado con el disparo.
168 Ibidem
169 Ibidem
141
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
ocurrido a su hijo).
Todos estos resultados caen fuera del mbito de proteccin normal que se previ al dictar la
norma penal y, por ello, deben ser excluidos del mbito jurdico penal relevante. Estos
problemas se plantean generalmente en los delitos imprudentes, ya que es all donde la
mala suerte y una serie de circunstancias ms o menos imprevisibles determinan la
produccin de un resultado a veces completamente distinto y contrario al pretendido por su
causante.
Por el contrario, en el delito doloso, el problema a penas se plantea, porque en este caso el
sujeto hace todo lo que puede por producir el resultado que pretende. Si a pesar de ello ste
no se produce, habr tentativa.
EL TIPO SUBJETIVO
1. - EL DOLO
El mbito subjetivo del tipo de injusto en los delitos dolosos est constituido por el dolo. El
dolo es la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. 170
1. Intelectual:
Para actuar dolosamente, el sujeto de la accin debe saber qu es lo que hace y conocer los
elementos que caracterizan su accin como accin tpica. por ejemplo: ha de saber en el
homicidio, que mata a otra persona; en el hurto, que se apodero de una cosa mueble ajena;
en los abusos sexuales, que el sujeto pasivo est privado de sentido o que es menor, etc...
170 Gnter Jakobs, Bases para una teora funcional del Derecho Penal, Ed. Palestra, Lima, 2000, pp. 34-
58
171 Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. p. 252
142
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
que caracterizan objetivamente a la accin como tpica (elementos objetivos del tipo): sujeto
activo, accin, resultado, relacin causal o imputacin objetiva, objeto material, por ejemplo
el tipo subjetivo de homicidio dolosos requiere el conocimiento (y, como despus veremos,
la voluntad) de que se realizan los elementos objetivos del tipo de homicidio: que se mata,
que la accin realizada es adecuada para producir la muerte de otra persona, que la vctima
es una persona y no un animal... El que el individuo conozca o no la ilicitud de su hacer
(crea, por ejemplo, que mata en legtima defensa) o su capacidad o incapacidad de
culpabilidad, es algo que no afecta para nada a la tipicidad del hecho, sino a otros elementos
de la Teora General del Delito.
2) Volitivo:
Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del
tipo, es necesario, adems, querer realizarlos. Este querer no se confunde con el deseo o con
los mviles del sujeto, por ejemplo: Cuando el atracador mata al cajero para apoderarse del
dinero probablemente no desea su muerte, incluso preferira no hacerlo, pero, a pesar de
ello, quiere producir la muerte en la medida en que no tiene otro camino para apoderarse
del dinero.172
El elemento volitivo supone voluntad incondicionado de realizar algo (tpico) que el autor
cree que puede realizar. Si el autor an no est decidido a realizar el hecho (por ejemplo,
an no sabe si disparar y espera la reaccin del otro; llevar una pistola por lo que pueda
pasar al huir de la polica), o sabe que no puede realizarse (la vctima se ha alejado del
campo de tiro), no hay dolo, bien porque el autor no quiere todava, bien porque no puede
querer lo que no est dentro de sus posibilidades.
De algn modo el querer supone adems el saber, ya que nadie puede querer realizar algo
que no conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismo: el ladrn sabe que la
cosa es ajena, pero no quiere que lo sea; su afn por apoderarse de ella le hace realizar
voluntariamente lo accin de apoderamiento, a pesar del conocimiento de la ajenidad. Lo
mismo sucede en otros delitos, por ejemplo: El que comete un abuso sexual sobre una
persona con un bajo coeficiente intelectual, abusando de esta situacin, sabe que la mujer
172Tambin son indiferentes para caracterizar el hecho como doloso los mviles del autor. En el
ejemplo anterior, los mviles del autor pueden ser simplemente lucrativos, de venganza, polticos...,
pero el atraco, no deja por eso de ser doloso.
143
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
con la que tiene la relacin sexual es dbil mental y, a pesar de ello, preferira que estuviese
sana mentalmente.
En todos estos casos se puede decir que el autor quiere todas y cada una de estas
circunstancias, al incluir en su voluntad la representacin total del hecho, tal como se
presenta en la parte objetiva del tipo.
Segn que sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual o del volitivo,173 se
distingue entre dolo directo y dolo eventual. 174
Dentro del dolo directo se incluyen tambin los casos en los que el autor no quiere
directamente una de las consecuencias que se va o producir, pero la admite como
necesariamente unida al resultado principal que pretende: dispara contra alguien que est
detrs de una cristalera. No bosta con que preveo la consecuencia accesoria, es preciso que,
previndola como de necesaria o segura produccin, la incluyo en su voluntad. No hay, por
consiguiente, en admitir tambin aqu la existencia de dolo o incluso de dolo directo,
aunque para diferenciarlo del supuesto anterior se hable en este caso de dolo directo de
segundo grado.
2. -Dolo eventual.
Supuesto en que existe dolo aunque el querer del sujeto no fuero causar ese resultado. En el
dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable produccin y, aunque
no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual realizacin.
173 Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. p. 261
174 op.cit., Roxin Claus, Derecho Penal, Parte general, tomoI, Ed. Civitas, 1996, pp. 414-423
144
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
El dolo eventual constituye, adems, la frontera entre el dolo y la imprudencia, sobre todo
con la llamada imprudencia consciente. dentro de esa zona fronterizo se hace difcil
determinar qu procesos psicolgicos son inclubles en una u otro forma de imputacin
subjetiva; pero dado el diverso tratamiento jurdico de una y otro categora, es necesario
hacer la distincin con mayor claridad.
Para distinguir la imprudencia del dolo eventual se han formulado principalmente dos
teoras: 175
1.- Teora de la probabilidad: parte del elemento intelectual del dolo. Lado lo difcil que es
demostrar en el dolo eventual el elemento volitivo, el querer el resultado, la teora de la
probabilidad admite la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa el
resultado como de muy probable produccin y a pesar de ello acta, siendo indiferente que
admito o no su produccin. Si lo probabilidad es ms lejano o remota, habr imprudencia
consciente o con representacin.
Contra la teora de la probabilidad se afirma que deja sin valorar uno parte especial del dolo
(pinsese, por ejemplo, en las intervenciones quirrgicas de alto riesgo o en la conduccin
de vehculos de motor a gran velocidad en una carrera de coches/motos).
Parece, por ello, preferible la teora de la voluntad, ya que, adems de tener en cuenta el
elemento volitivo, delimito con mayor nitidez el dolo de la imprudencia. Sin embargo,
tambin contra ella se han formulado objeciones:
Porque presume algo que no se da en la realidad: que el autor se plantea lo que habra caso
de que el resultado fuera de segura produccin. En efecto, la teora de la voluntad se basa en
confrontar al delincuente con el resultado cuando ste todava no se ha producido,
imaginndolo como efectivamente acaecido.
175 Ibidem
145
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
En ltima instancia, todo el problema del dolo desemboco, a la larga, en la demostracin de
un elemento volitivo respecto al resultado, siendo insuficiente la simple representacin de
su probable produccin. La demostracin de ese querer plantea, ciertamente, problemas de
prueba en la prctica, pero no por ello puede prescindirse de l.
Un ulterior criterio para matizar la existencia de la voluntad respecto al resultado puede ser
la desconsideracin (la recklesness anglosajona), la falta de respeto o la indiferencia al bien
jurdico protegido (teora del sentimiento).
Este criterio sirve para imputar a ttulo de dolo eventual casos como los de los pilotos
suicidas (aunque ms bien habra que llamarles homicidas) que, para ganar una apuesta,
conducen el automvil a gran velocidad durante un largo trayecto por el lado contrario de la
autopista. O como los del torturador que, para arrancar una declaracin al acusado, lo
interrogo hbilmente.176
Una problemtica especial plantea las infecciones por SIDA producidas por un seroportador
que, consciente de las elevadas probabilidades de contagiarlo, tiene relaciones sexuales sin
utilizar preservativos. Desde luego, no hay ninguna duda en considerar doloso el atentado a
la salud que as se produce en forma de un delito de lesiones. Ms dificultades hay, en
cambio, en aceptar el dolo (eventual) respecto al probable, aunque dilatado en el tiempo,
resultado de muerte. Los mltiples factores que pueden condicionar esa muerte (por
.ejemplo, el descubrimiento de un frmaco) las dificultades probatorias de la relacin causal,
etc., aconsejan limitar la responsabilidad penal (doloso) al delito de lesiones (sobre el
consentimiento del no portador.
2. - ERROR DE TIPO
Como hemos visto, el autor debe conocer los elementos objetivos del tipo de injusto.
176
En estos casos la muerte de otros conductores o del interrogado no es exactamente querida, ya que
determina perder la apuesta o no conocer la verdad de los hechos, aparte de otras consecuencias no
deseadas como la propia lesin del piloto suicido o el escndalo o las graves responsabilidades
penales en el caso del torturador.
146
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de alguno de estos elementos
repercute en la tipicidad porque excluye el dolo.177 El error sobre cualquier otro elemento
perteneciente a otras categoras distintas al tipo (error sobre los presupuestos de las causas
de justificacin, error sobre la antijuricidad, culpabilidad o penalidad) carece de relevancia a
efectos de tipicidad. 178
El error de tipo, igual que el elemento intelectual del dolo, debe referirse, por tanto, a
cualquiera de los elementos integrantes del tipo, sean de naturaleza descriptiva (cosa,
explosivo) o normativa (ajena, documento). Respecto a estos ltimos, basta con que el autor
tenga uno valoracin paralelo en la esfera del profano para imputar el conocimiento del
elemento normativo a ttulo de dolo.
El cdigo Penal boliviano establece el tipo de error de la siguiente manera; Art. 16.-
(ERROR).
1. (ERROR DE TIPO).- El error invencible sobre un elemento constitutivo del tipo penal excluye la
responsabilidad penal por este delito. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser sancionada con la pena del delito culposo,
cuando la ley lo conmine con pena.
El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir la
aplicacin de la pena agravada.
El delito cometido por error vencible sobre las circunstancias que habran justificado o exculpado el
hecho, ser sancionado como delito culposo cuando la ley lo conmine con pena.
2. (ERROR DE PROHIBICION).- El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo del tipo
penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuera vencible, la pena podr atenuarse conforme al
artculo 39.
200009-Sala Penal-2-587
Trfico de sustancias controladas
Ministerio Pblico c/ P Q F y otros
Distrito: La Paz
AUTO SUPREMO
() Que conforme se tiene sealado el Ministerio Pblico a fs. 382-400 presenta sus
conclusiones, solicitando al tribunal que a los procesados P. Q. F. y/o S. E. F. y Z. C. L. F.,
se les condene a sufrir la pena privativa de libertad de dieciocho aos de presidio en el
Penal de San Pedro de Chonchocoro; y a M. G. Ll. se le imponga pena privativa de
libertad de diez aos tambin en el mismo penal ms al pago de costas, daos y perjuicios
ocasionados al Estado.
Que a su vez el procesado M. G. Ll. en sus conclusiones de fs. 403-408, manifiesta que ha
incurrido en un error de prohibicin inevitable, que le excluye del delito que se le
imputa, o sea no hay pena sin culpa (art. 13 C.P.E.) tambin cita el art. 16 num. 4 del Cd.
Pen. El error invencible sobre ilicitud del hecho constitutivo del tipo penal excluye la
responsabilidad". Es consecuencia en aras de la equidad y justicia pide se dicte sentencia
absolutoria en su favor.()
Relator: Ministro Dr. A. V. C.
177 Herrera Lucio Eduardo, El Error en Materia Penal, 2 ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1991, pp. 124-147
178 op. cit., Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, pp. 251-260
147
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Regstrese, hgase saber y devulvase.
Fdo.- Dr. Armando Villafuerte Claros.
Dr. Jaime Ampuero Garca.
Sucre, 28 de septiembre de 2000.
Provedo: Lic. Carlos Alberto Pelez Troncoso.- Secretario de Cmara.
Art. 39.- (ATENUANTES ESPECIALES). En los casos en que este cdigo disponga
expresamente una atenuacin especial, se proceder de la siguiente manera:
1. La pena de presidio de treinta aos se reducir a quince.
2. Cuando el delito sea conminado con pena de presidio con un mnimo superior a un ao, la
pena impuesta podr atenuarse hasta el mnimo legal de la escala penal del presidio.
3. Cuando el delito sea conminado con pena de presidio cuyo mnimo sea de un ao o pena de
reclusin con un mnimo superior a un mes, la pena impuesta podr atenuarse hasta el mnimo
legal de la escala penal de la reclusin.
El artculo se refiere a lo que la doctrina llama error de tipo; el ltimo, el segundo artculo se
refiere al error de prohibicin cuyo tratamiento, cuando es vencible, es distinto. Sin embargo
de lo anteriormente descrito, veamos el siguiente fallo jurisprudencial:
Esta regulacin coincide, por lo que se refiere al error de tipo, con la propuesta por la
doctrina la jurisprudencia. El error sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal, 179
cuando sea vencible, deja subsistente una posible responsabilidad a ttulo de imprudencia,
cuando est especialmente prevista esta forma de relevancia del tipo. Si el error recae sobre
una cualificacin o agravacin, sta no podr apreciarse. As, por ejemplo, el que dispara
sobre una persona confundindola con un animal no responde por homicidio doloso, pero s
por homicidio imprudente si su error se deba a una ligereza o negligencia (error vencible).
El error puede recaer sobre distintos elementos tpicos. De acuerdo con ello se distingue
entre: 180
Sin embargo, cuando los objetos son heterogneos (se quiere matar al perro del vecino, pero
se mata al vecino) el error dar lugar a un. concurso entre el delito que el sujeto quera
realizar (daos en grado de tentativa, si el perro no ha muerto, o de consumacin, si el perro
tambin muere) y el resultado imprudentemente realizado (la muerte del vecino).
En principio las desviaciones que no afectan a la produccin del resultado querido por el
autor son irrelevantes182 (A dispara contra B con nimo de matarle, pero slo le hiere,
muriendo B a los pocos das a causa de la gravedad de la herida).
179 Herrera Lucio Eduardo, El Error en Materia Penal, 2 ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1991, pp. 103-111
180 Idem, pp. 43- 68
181 op. cit., Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, Ed. TECFOTO, 5 ed., Barcelona, 1998, pp.
251-260
182 Ibidem
149
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
a la accin.
Se da sobre todo en los delitos contra la vida y contra la integridad fsica. 183El autor por su
mala puntera alcanza a B cuando quera matar a C. En este caso se considera que hay
tentativa de homicidio doloso en concurso con un homicidio imprudente consumado. Sin
embargo, un sector doctrinal considera que tratndose de resultados tpicos equivalentes, la
solucin debe ser la misma que en el error in persona y apreciar un slo delito doloso
consumado.
Esta solucin tiene el inconveniente de que es injusta cuando adems de la tercera persona
alcanzada por el disparo o golpe tambin resulta alcanzada la persona a la que se pretenda
herir, y, desde luego, no puede aplicarse tampoco cuando se trata de resultados
heterogneos; por ejemplo, se pretende matar a una persono y se mata al valioso caballo que
sta montaba. En estos casos, la solucin del concurso es la nica capaz de abarcar el
desvalor perfectamente diferenciable de los distintos resultados.
En este caso el autor cree haber consumado el delito, cuando en realidad la consumacin se
produce por un hecho posterior 184 (el sujeto, tras haber estrangulado a su vctima y en la
creencia de que la ha matado, la tira por un precipicio para ocultar su delito, siendo
entonces cuando la vctima, que slo estaba desvanecida, muere realmente a consecuencia
del golpe en la cada.
En la prctica, parece ms justo apreciar, sin embargo, un slo delito consumado doloso: el
sujeto quera matar a la persona y lo ha conseguido, ya que aqu, a diferencia de lo que
sucede en la aberratio ictus, no se pone en peligro ni se lesiono a otra persona.
Normalmente el tipo de injusto de los delitos dolosos slo requiere, en el mbito subjetivo,
el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.
Cuando coinciden el tipo objetivo y el tipo subjetivo se da la congruencia perfecta, que
normalmente existe en el delito doloso consumado. Sin embargo, en algunos delitos
especficos se requiere, para constituir el tipo de injusto, adems, la presencia de especiales
elementos de carcter subjetivo.
Fue el penalista MEZGER quien sistematiz esos elementos subjetivos del tipo. Esos
elementos subjetivos no coinciden con el dolo. Se troto de especiales tendencias o motivos
que el legislador exige en algunos casos, aparte del dolo, para constituir el tipo de algn
delito. As, por ejemplo, el fin de conseguir una confesin en el delito de torturas, que el
183 Ibidem
184 Ibidem
150
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
cdigo penal boliviano establece; Art. 295.- (VEJACIONES Y TORTURAS). Ser sancionado
con privacin de libertad de seis meses a dos aos, el funcionario que vejare, ordenare o
permitiere vejar a un detenido. La pena ser de privacin de libertad de dos a cuatro aos, si le
infligiere cualquier especie de tormentos o torturas. Si stas causaren lesiones, la pena ser de
privacin de libertad de dos a seis aos; y si causaren la muerte, se aplicar la pena de presidio de
diez aos.
Por otra parte, una manifestacin objetivamente injuriosa, hecha sin nimo de injuriar, sino
como testimonio en un juicio, no es constitutiva de un tipo de injurias Art. 287.- (INJURIA).
El que por cualquier medio y de un modo directo ofendiere a otro en su dignidad o decoro, incurrir
en prestacin de trabajo de un mes a un ao y multa de treinta a cen das. Si el hecho previsto en
el Art. 283 y la injuria a que se refiere este artculo fueren cometidos mediante impreso,
mecanografiado o manuscrito, su autor ser considerado reo de libelo infamatorio y sancionado con
multa de sesenta a ciento cincuenta das, sin perjuicio de las penas correspondientes.
De la mima manera, la utilizacin de una cosa mueble ajeno sin nimo de apropirsela, sino
de usarla, no constituye, salvo que se trate de un vehculo de motor, un tipo de hurto.
Hasta hace relativamente poco tiempo, el delito imprudente ocupaba un lugar secundario
en el derecho penal, consagrado fundamentalmente al delito doloso a cuya estructura
respondan los delitos ms graves y cualitativamente ms importantes. El delito imprudente
slo era un quasi delictum, ms afn al derecho civil que al penal propiamente dicho.
151
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Tradicionalmente se conceban el dolo y la imprudencia como formas de culpabilidad o,
incluso, como la culpabilidad misma, considerando que era una cuestin valorativa, pero no
dogmtica, la que obligaba a hacer la distincin.
En efecto, lo esencial del tipo de injusto del delito imprudente no es la simple causacin de
un resultado, sino la forma en que se realiza la accin.Por ejemplo: si los vehculos de A y B
chocan en una curva, quedando A y B gravemente lesionados, es evidente que A y B han
causado por igual dicho resultado. Pero para saber quin conduca imprudentemente y, por
tanto, quin debe responder del resultado producido no basta con establecer esta simple
conexin causal, sino que es preciso, adems, saber quin actuaba diligentemente y quin
no. Y si, por ejemplo, sabemos que A al tomar la curva se cerr sobre la izquierda
invadiendo el lateral contrario por donde venan B conduciendo correctamente, ya sabemos
tambin quin es el que ha realizado el tipo de injusto de un delito imprudente. Ello,
naturalmente, sin perjuicio de comprobar ulteriormente la presencia de otros elementos de
la Teora del Delito (antijuricidad, culpabilidad) en orden a la exigencia de una
responsabilidad penal.
La observancia del deber objetivo de cuidado (los preceptos del Cdigo de la Circulacin,
por ejemplo), la diligencia debida, constituye, por tanto, el punto de referencia obligado del
tipo de injusto del delito imprudente. De esta manera el Cdigo Penal boliviano establece;
Art. 210.- (CONDUCCIN PELIGROSA DE VEHCULOS). El que al conducir un vehculo, por
inobservancia de las disposiciones de Trnsito o por cualquier otra causa originare o diere lugar a un
peligro para la seguridad comn, ser sancionado con reclusin de seis meses a dos aos.
Por otra parte, y a diferencia del delito doloso, el delito imprudente, es decir, la realizacin
imprudente de los elementos objetivos de un tipo de delito, no se castiga en todo caso.
Hasta cierto punto es lgico que, esto suceda, porque la penalizacin indiscriminada de todo
comportamiento imprudente, cualquiera que sea el bien jurdico al que afecte o
independientemente del resultado que produzca, supondra una enorme inflacin del
Derecho penal y una paralizacin de la vida social.
Una vez ms hay que decir que el Derecho penal slo debe intervenir en casos de ataques
185
As, el penalista alemn ENGISCH destoc, en 1930, que entre la pura conexin causal de la accin
imprudente con el resultado y la culpabilidad (elementos que eran los nicos que se exigan entonces)
haba un tercer elemento importantsimo, sin el cual no podra fundamentarse el tipo de injusto del
delito imprudente: el deber objetivo de cuidado.
152
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
graves a bienes jurdicos muy importantes y en la medida en que sean ineficientes para
sancionarlos otros medios jurdicos menos radicales. Y parece evidente que las infracciones
imprudentes son cualitativamente menos graves que las dolosas. En ella hay, pues, un
menor grado de rebelin contra el Ordenamiento jurdico y, en consecuencia, un menor
grado de reprochabilidad social, por ms que los daos cuantitativamente puedan ser
mucho ms graves que los causados dolosamente, por ejemplo; Para Prevenir las
infracciones de trfico (comportamientos la mayora de las veces imprudentes) es suficiente
con la aplicacin de las sanciones administrativas contenidas en el Cdigo de la Circulacin.
Slo cuando la infraccin sea muy grave y ya de por s constituyo un peligro relevante para
determinados bienes jurdicos, como la vida o la integridad fsica, se eleva el
comportamiento imprudente a la categora de delito de peligro autnomo de esta manera el
cdigo penal boliviano establece; Art. 261.- (HOMICIDIO Y LESIONES GRAVES Y GRAVISIMAS
EN ACCIDENTES DE TRANSITO). El que resulte culpable de la muerte o produccin de lesiones
graves o gravsimas de una o ms personas ocasionadas con un medio de transporte motorizado,
ser sancionado con reclusin de uno a tres aos. Si el hecho se produjera estando el autor bajo
la dependencia de alcohol o estupefacientes, la pena ser de reclusin de uno a cinco aos y se
impondr al autor del hecho, inhabilitacin para conducir por un perodo de uno a cinco aos.
En caso de reincidencia se aplicar al mximo de la pena prevista.
Si la muerte o lesiones graves o gravsimas se produjeren como consecuencia de una grave
inobservancia de la ley, el cdigo y el reglamento de trnsito que establece los deberes de
cuidado del propietario, gerente o administrador de una empresa de transporte, ste ser
sancionado con reclusin de uno a dos aos.
Pero qu es lo que constituye la esencia del tipo de injusto de esta clase de delito? Qu
cualidades debe tener una accin para ser calificada como imprudente respecto a la
produccin de un resultado, prohibido?
Los delitos imprudentes son, por consiguiente, tipos abiertos, en el sentido de que una
caracterstica del tipo injusto debe ser completada por va judicial o doctrinal. Ello no
supone en este caso una lesin del principio de legalidad, ya que la propia naturaleza de las
cosas impide poder describir con mayor exactitud en la ley todos los comportamientos
imprudentes que se puedan dar o realizar. Lo que s hay que hacer es buscar un punto de
referencia con el que comparar la accin realizada, para ver si ha sido realizada
153
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
imprudentemente. Este punto de referencia lo da el deber objetivo de cuidado.
El ncleo del tipo injusto del delito imprudente consiste, por tanto, en la divergencia entre la
accin realmente realizada y la que debera haber sido realizada en virtud del deber de
cuidado que, objetivamente, era necesario observar.
El Derecho penal no slo prohbe acciones finales en las que el fin pretendido por el autor o
los efectos concominantes por l admitidos coinciden con la realizacin de los elementos
objetivos de un tipo de delito, sino tambin aquellas acciones cuya finalidad es muchas
veces irrelevante penalmente, pero que son realizadas sin el cuidado necesario y producen
un resultado prohibido.
Es objetivo, por cuanto no interesa para establecerlo cul es el cuidado que en el caso
concreto ha aplicado o poda aplicar el autor, sino cul es el cuidado requerido en la vida de
relacin social respecto a la realizacin de una conducta determinada.
Ello supone adems un juicio normativo que surge de la comparacin entre la conducta que
hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situacin del autor y la observada
por el autor realmente.
186Estas reglas de cuidado no son siempre fciles de precisar y es necesario recurrir a criterios
abstractos como buen conductor, conductor experimentado, hombre de inteligencia media, etc.
En algunas ocasiones, las reglas de cuidado que deben observarse vienen descritas en preceptos de
normas administrativas (el Cdigo de la transito), cuya inobservancia constituye generalmente una
154
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Todos los criterios expresados en el apartado anterior son criterios objetivos que valoran,
por tanto, la conducta desde el punto de vista de un observador imparcial situado en la
situacin y circunstancias del sujeto que la realice.
Pero tambin en la imprudencia hay un tipo subjetivo que atiende a la capacidad individual,
al nivel de conocimientos, previsibilidad y experiencia del sujeto. As, por ejemplo, la
agravacin de la imprudencia cuando se trata de un profesional slo tiene sentido si se tiene
en cuenta la mayor capacitacin del profesional en el ejercicio de su actividad frente al que
no lo es. En una misma situacin, el saber especial de un individuo, sus deberes
profesionales, etc.-, pueden servir de base para valorar su conducta como imprudente,
mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos conocimientos
especficos puede ser correcta. As, por ejemplo, el mdico que conoce la debilidad
constitucional del paciente debe actuar ms cuidadosamente que el que no la conoce; su
imprudencia, pues, respecto a la prescripcin de un medicamento contraindicado es mayor.
Tambin el rol que desempea el sujeto puede ser determinante para la exigencia de un
mayor deber de diligencia. Se puede hablar, por tanto, de un doble baremo, en el sentido
de que:
imprudencia. Otras veces hay que recurrir a reglas de experiencia en el ejercicio de determinadas
profesiones (la llamada Lex artis): medico, ingeniero, arquitecto. A veces las peculiaridades tcnicas de
la conducta que se desarrolla dificultan la valoracin del comportamiento como imprudente y ello
hace que, a menudo, imprudencias profesionales de mdicos, arquitectos, etc., no sean castigadas
(aparte de otras razones metajurdicas, que ahora no vienen a cuento).
155
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
El Derecho penal no puede obligar a nadie ms all de la observancia del cuidado que
objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba en esta situacin. Por
ello, slo la lesin del deber de cuidado convierte la accin en accin imprudente.
Sin embargo, dado que junto a la lesin del cuidado objetivamente requerido hay que tener
en cuenta tambin la capacidad, rol especfico y conocimientos especiales del sujeto que
acta, tanto para fundamentar la imprudencia, como para graduar su gravedad, debe
distinguirse entre imprudencia grave y leve, segn el grado de participacin subjetiva del
autor en el hecho y de conciencia del peligro que supone la accin que realiza.
De ah que la imprudencia profesional opere siempre como una agravante y que algunos
supuestos de imprudencia punible slo sean imaginables si los realiza un profesional, por
ejemplo, el Art. 218 del Cdigo Penal boliviano que establece; Ser sancionado con reclusin de
tres meses a dos aos o multa de treinta a cien das:4.- El que efectuare intervencin quirrgica o
tratamiento mdico innecesarios.
Art. 219.- (DISPOSICIONES COMUNES). En cualquiera de los casos de los tres captulos
anteriores, la pena ser aumentada:
1. En un cuarto, si hubiere peligro de muerte para alguna persona.
En un tercio, si el hecho fuere la causa inmediata de la muerte o lesiones graves de alguna
persona. Art. 260.- (HOMICIDIO CULPOSO). El que por culpa causare la muerte de una persona,
incurrir en reclusin de seis meses a tres aos.
O tambin por ejemplo; la alteracin del genotipo; Art. 277 bis.- (ALTERACION
GENTICA). Ser sancionado con privacin de libertad de dos a cuatro aos e inhabilitacin
especial quien con finalidad distinta a la teraputica manipule genes humanos de manera que se altere
el genotipo.
Mientras mayor sea la lesin del cuidado subjetivo, ms grave ser la imprudencia. Esta
gravedad mayor o menor de la imprudencia no depende, sin embargo, de que sea una
imprudencia consciente o inconsciente, pues a veces la inconsciencia, es decir, que el sujeto
ni siquiera se haya percatado de la peligrosidad de su accin, refleja un grado de ligereza
an ms grave que la imprudencia consciente, en la que el sujeto cree que puede dominar el
peligro que est creando conscientemente
Las acciones imprudentes slo son castigadas, por imperativo del principio de intervencin
mnima del Derecho penal, en la medida en que producen determinados resultados.
El desvalor de la accin (la accin imprudente) no es, por s, suficiente para determinar una
sancin penal, sino que es preciso, adems, que se conecte con el desvalor del resultado (la
produccin de un resultado prohibido; sobre la distincin desvalor de accin-desvalor de
resultado)
156
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
imprudente sea ya punible.
Por el contrario, el resultado, para ser imputado al autor de la accin imprudente, debe estar
en una determinada relacin con sta y ser la consecuencia lgica del peligro inherente
creado o incrementado ilcitamente por la accin misma.
Por ello se puede decir que la accin objetivamente imprudente (es decir, la realizada sin la
diligencia debida que crea o incremento de forma ilegtima el peligro de que un resultado se
produzca) es, junto con la relacin de causalidad, la base y fundamento de la imputacin
objetiva del resultado, que pertenece, por tanto, a la propia esencia de la imprudencia.
Por tanto, en los delitos imprudentes de resultado lesivo debe mediar entre la accin
imprudente y el resultado lesivo, en primer lugar, una relacin de causalidad, es decir, una
conexin que permita imputar ya en el plano puramente causal ese resultado concreto que
se ha producido al autor de la accin imprudente realizada.
En los delitos imprudentes de peligro tambin debe haber una relacin entre la accin
imprudente realizada y el peligro grave provocado, aunque ste no llegue a materializarse
en un resultado lesivo.
En efecto, esta teora considera adecuada una accin para provocar un resultado cuando era
previsible objetivamente que fuera a provocar y el autor actu sin la diligencia debida.
Estos dos componentes: previsibilidad objetiva y diligencia debida, son, al mismo tiempo,
los elementos que se emplean para determinar cundo una accin es imprudente.
Sin embargo, no siempre que se dan la previsibilidad objetiva y la falta de diligencia pueden
imputarse los resultados producidos.
A partir de las aportaciones de Claus Roxin, la doctrina ha elaborado diversos criterios que
perfilan la teora de la causacin adecuada y restringen el mbito de imputacin a aquello
que es jurdicamente relevante (teora de la imputacin objetiva). La teora de la
impugnacin objetiva utiliza varios criterios complementarios a los de la causalidad
adecuada para resolver los casos ms complejos y difciles que suelen presentarse en el
delito imprudente. Veamos ahora dichos casos con ms detenimiento.
Sin embargo, la teora de la imputacin objetiva considera que el resultado puede ser
tambin imputado siempre que se demuestre que la accin imprudente supuso un
incremento notable del riesgo normal de que el resultado se produjera. En este caso, el
incremento del riesgo equivale a su creacin, y ello es lo que, junto a la causalidad,
157
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
determina la imputacin del resultado. Slo si es seguro que la conducta concretamente
realizada hubiera producido tambin el resultado, puede excluirse la imputacin.
Igualmente deben ser tratados los casos en los que un tercero se aprovecha de la actuacin
imprudente de otro para producir dolosamente el resultado (la vctima aumente la gravedad
de la herido para cobrar una mayor indemnizacin; el que ha obtenido de su amigo
farmacutico un txico sin receta lo utiliza para matarse o matar a otro, etc.).
3.- El resultado producido por la accin imprudente cae fuera del mbito o fin de
proteccin de la norma lesionada. En este caso se niega la imputacin objetiva porque el
resultado producido no tiene nada que ver con el fin de la norma infringida. As, las normas
que disciplinan la circulacin de automviles estn para prevenir, por ejemplo, la muerte de
la madre de un conductor que muere de infarto al conocer la muerte de ste en un accidente.
Tambin se puede resolver con este criterio los casos en los que la vctima participo
voluntariamente en la accin peligrosa (as, por Ej., el copiloto en las carreras de coches, la
persona que tiene relaciones sexuales con un sujeto sabiendo que ste es portador de SIDA y
sin utilizar preservativo, o los deportistas que participan voluntariamente en deportes o
juegos peligrosos ruleta rusa, etc.), pues salvo caso de incapaces, nios, etc., el Derecho no
puede extender su proteccin a los que voluntariamente renuncian a ella (salvo en caso de
que se trate de una cooperacin o induccin al suicidio que se castiga expresamente en el
Art. 256 del cdigo penal boliviano.- (HOMICIDIO - SUICIDIO). El que instigare a otro al suicidio
o le ayudare a cometerlo, si la muerte se hubiere intentado o consumado, incurrir en reclusin de dos
a seis aos.
Si con motivo de la tentativa se produjeren lesiones, la sancin ser de reclusin de uno a cinco
aos.
Aunque hubiere mediado consentimiento de la vctima en el doble suicidio, se impondr al
sobreviviente la pena de reclusin de dos a seis aos.
El Cdigo penal no define en ningn lugar la imprudencia, sino que da por supuesto su
entendimiento de acuerdo con el significado lingstico del trmino, que en esta materia no
difiere mucho del significado jurdico obviamente mucho ms perfilado y delimitado con
ayuda de los criterios que anteriormente se han expuesto.
El cdigo Penal boliviano dispone en su artculo 4 que Nadie podr ser condenado o sometido a
medida de seguridad por un hecho que no est expresamente previsto como delito por ley penal
vigente al tiempo en que se cometi, ni sujeto a penas o medidas de seguridad penales que no se
hallen establecidas en ella. Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la
que exista al dictarse el fallo o de la vigente en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms
favorable.
158
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley ms benigna, ser sta la que se
aplique .No obstante lo dispuesto en los prrafos anteriores, las leyes dictadas para regir slo
durante un tiempo determinado se aplicarn a todos los hechos cometidos durante su vigencia.
En principio, las nicas formas de imputacin existentes en Derecho penal son el doloso y el
culposo; todo lo que no sea atribuible a dolo o a imprudencia debe ser excluido del mbito
del Derecho penal e, incluso, del mbito de lo tpicamente relevante
Estos dos elementos, previsibilidad objetiva y lesin de la diligencia debida, igual que los
criterios del incremento del riesgo, realizacin del riesgo y fin de proteccin de la norma,
son tambin elementos del tipo de injusto del delito imprudente, de tal modo que, si no se
dan, no puede hablarse de presupuestos de una responsabilidad a ttulo de imprudencia.
Esto que parece lgico es, sin embargo, una conquista relativamente reciente del moderno
derecho penal y, aun as, no siempre respetada. El Derecho penal, an en el siglo XX, ha
conocido una tercera fuente de imputacin distinta a la dolosa y a la imprudente, que es la
pura responsabilidad por el resultado.
La responsabilidad por el resultado se vinculaba, por tanto, aun inicial hecho ilcito,
generalmente un delito doloso, aunque poda ser imprudente; de esta manera, una vez
iniciado el hecho ilcito bsico, el autor responda de todas sus consecuencias, aunque fueran
fortuitas.
Una consecuencia de esta concepcin objetiva de la responsabilidad eran tambin los delitos
cualificados por el resultado, en los que bastaba que el resultado cualificarte se produjera
como consecuencia de un delito inicial doloso (por Ejemplo, en el Cdigo penal boliviano, el:
aborto con resultado muerte de la embarazada; Art. 264.- (ABORTO SEGUIDO DE LESIN
O MUERTE). Cuando el aborto con el consentimiento de la mujer fuere seguido de lesin, la pena
ser de privacin de libertad de uno a cuatro aos; y si sobreviniere la muerte, la sancin ser
agravada en una mitad.
Cuando del aborto no consentido resultare una lesin, se impondr al autor la pena de privacin de
libertad de uno a siete aos; s ocurriere la muerte, se aplicar la de privacin de libertad de dos a
nueve aos.
Por otra parte los artculos 278 y 279 establecen el mismo criterio de la siguiente manera;
Art. 278.- (ABANDONO DE MENORES). El que abandonare a un menor de doce aos, ser
sancionado con reclusin de tres meses a dos aos. Si del abandono resultare lesin corporal
grave o muerte, la pena ser agravada en un tercio.
Art. 279.- (ABANDONO POR CAUSA DE HONOR). La madre que abandonare al hijo recin
nacido para salvar su honor, ser sancionada con reclusin de un mes a un ao. Si del hecho
derivare la muerte o lesin grave, la pena ser aumentada hasta tres o dos aos respectivamente.
El Art. 4 del Cdigo penal boliviano establece: Nadie podr ser condenado o sometido a medida de
seguridad por un hecho que no est expresamente previsto como delito por ley penal vigente al
tiempo en que se cometi, ni sujeto a penas o medidas de seguridad penales que no se hallen
establecidas en ella.
Por otra parte el Art. 13. Dispone (NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD). No se le podr
imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado
es el lmite de la pena.
De la misma manera, el Art. 347 establece; Incurrir en la pena de multa hasta de cien das: 1.-
El que habiendo hallado un tesoro en propiedad ajena, se apropiare en todo o en parte de la cuota a
que tiene derecho el propietario.2.- El que se apropiare de cosa ajena llegada a su poder por error,
160
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
caso fortuito o fuerza de la naturaleza.
Sin embargo, este precepto no tiene que entenderse con el caso en el que una persona
vulnera un bien jurdico cuando el sujeto activo A atropella a un sujeto pasivo B en las
circunstancias en las cuales A se coloca en un estado tal (embriaguez) con la finalidad de
atropellar a B. En todo caso la accin de A fue premeditada ya que a embriaguez fue un acto
concomitante para atropellar a B. En este caso la persona deber de ser procesada por el
delito cometido. Art. 19.- (ACTIO LIBERA IN CAUSA). El que voluntariamente
provoque su incapacidad para cometer un delito, ser sancionado con la pena prevista para el delito
doloso; si deba haber previsto la realizacin del tipo penal, ser sancionado con la pena del delito
culposo.
La exigencia que se hacan antiguas redacciones de Cdigos Penales relativos del caso
fortuito en los catlogos de eximentes que recogan, de que el acto inicial que causara el mal
fuera ilcito, era una reminiscencia del versan in re illicita que dio origen a la responsabilidad
por el resultado, hoy justamente criticada y rechazada, porque bastaba que el hecho inicial
fuera ilcito para que se hiciera responder al sujeto que lo cometi de todas las
consecuencias que se derivaran de l aunque fueran fortuitas (por ejemplo, se entenda que
el ladrn deba responder de la muerte del peatn al que le caa la teja que se desprenda
cuando intentaba entrar en la casa para robar).187
Es, pues, un problema de demostracin del tipo de un delito doloso o imprudente. Si resulta
que el autor del mal actu sin dolo y sin imprudencia, incluso con la diligencia debida,
respecto al mal o dao producido debe descartarse ya el tipo de injusto que representa el
mal realizado.
Ahora bien, ello no quiere decir que las actividades peligrosas puedan ser realizadas sin
ningn tipo de precauciones. Precisamente porque son peligrosas deben ser realizadas con
187Ciertamente la realizacin de un acto ilcito puede dar lugar a responsabilidad por las
consecuencias que de l se deriven, pero siempre que exista respecto a ellas dolo o imprudencia.
161
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
el mximo cuidado posible, extremando la diligencia debida. De ah se desprende que,
realmente, el riesgo permitido, ms que causa de exclusin del tipo de injusto del delito
imprudente, ya que lo que excluye la responsabilidad en estos casos no es que la actividad
peligrosa est permitida, sino que est permitida en la medida en que se realiza con la
diligencia debida, es decir, sin culpa o imprudencia.
Por lo tanto, igual que sucede con el caso fortuito, el riesgo permitido es una causa de
exclusin del tipo de injusto; una formula para interpretar restrictivamente los tipos penales
cuando el comportamiento en l subsumible entra dentro de lo socialmente habitual y
adecuado. Pero, al mismo tiempo, es un criterio interpretativo general que se puede utilizar
para resolver muchos otros problemas de la Teora del Delito, como, por ejemplo, el margen
de apreciacin admisible en la percepcin de los presupuestos objetivos de las causas de
justificacin.
Algunos casos de riesgo permitido pueden ser tratados desde el punto de vista del estado de
necesidad y del principio del inters preponderante, pero secuencialmente se pueden
resolver ya como casos de riesgo permitido y, por tanto, de ausencia de tipo de injusto
imprudente (por Ejemplo, el bombero que, para salvar a una persona que se encuentra en el
dcimo piso de un edificio incendiado, le dice que salte a la lona, a sabiendas de que hay
pocas posibilidades de que as se salve). Igual sucede con las intervenciones mdicas
curativas (por Ej. la amputacin de una pierna para evitar que la gangreno se extienda a
todo el cuerpo).
a) Desvalor de accin
b) Desvalor de resultado
Dolo
Dems elementos subjetivos de lo injusto (s los ha
Infraccin de los deberes especficos que obligaban al autor (en los delitos especiales)
Modo, forma o grado de realizacin de la accin
Peligrosidad de la accin desde el punto de vista ex ante
En ambos casos, el desvalor de accin (matar, robar) se deriva ya del desvalor del resultado
(destruccin de la vida, lesin de la propiedad).
En los delitos imprudentes entre el desvalor de accin y el desvalor de resultado tiene que
darse una relacin interna: el resultado tiene que haberse producido como consecuencia de
la inobservancia del cuidado objetivamente debido y tiene que ser, adems, uno de los que
trataba de evitar la norma infringida.
Del mismo modo que lo injusto de los delitos de accin dolosos e imprudentes slo queda
constituido cuando el desvalor de accin se aade al desvalor de resultado, la exclusin de
lo injusto requiere la concurrencia del valor de la accin y del valor del resultado de las
causas de justificacin, es decir a concurrencia de todos los elementos subjetivos y objetivos
que se derivan de las mismas.
163
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
La concurrencia de los elementos objetivos que sirven para que se pueda apreciar una causa
de justificacin (Ejemplo, en la LEGITIMA DEFENSA: La agresin ilegtima, la necesidad de
defensa, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin y la
falta de provocacin suficiente por parte del defensor) no puede justificar una accin u
omisin tpica (un homicidio doloso, p. Ejemplo), si falta el elemento subjetivo de la causa
de justificacin (en este coso el nimo o voluntad de defensa). Por ejemplo el Cdigo Penal
boliviano en su Art. 11 establece:
I. Est exento de responsabilidad:
1) (LEGITIMA DEFENSA).- El que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechaza una
agresin injusta o actual, siempre que hubiere necesidad racional de la defensa y no existiese
evidente desproporcin del medio empleado.
Por otra parte el Art. 12.(ESTADO DE NECESIDAD).- Est exento de responsabilidad el que para
evitar una lesin a un bien jurdico propio o ajeno, no superable de otra manera, incurra en un
tipo penal, cuando concurran los siguientes requisitos:
1.- Que la lesin causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta,
principalmente, la equivalencia en la calidad de los bienes jurdicos comprometidos;
2.- Que la lesin que se evita sea inminente o actual, e importante;
3.- Que la situacin de necesidad no hubiera sido provocada intencionadamente por el sujeto; y,.
4.- Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligacin de afrontar el peligro.
TEMA XIV
tipo como simple expresin del desvalor de la accin, relegando el desvalor del resultado
(lesin o peligro del bien jurdico) a la antijuridicidad.La ausencia del desvalor del resultado
188 Zaffaroni Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal,Ed. ADIAR, 6ed. 2003, pp. 377-382
164
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
no determina, por otra parte, la licitud de la conducta, como se advierte, por ejemplo, en la
tentativa y en los delitos de peligro abstracto. Si concurre una causa de justificacin la accin
tpica ser lcita, conforme a Derecho. 189
Las causas de justificacin llevan implcito un precepto permisivo, que interfiere las normas
de carcter general, mandatos o prohibiciones, dando lugar a que la conducta prohibida o la
no realizacin de la conducta ordenada, sea lcita.
La legtima defensa.
El estado de necesidad.
Cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar y la conducta no
implique un grave atentado a la dignidad de la persona humana, a su condicin de persona
autnoma.
El obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo
En el caso del Cdigo penal boliviano establece las causas de justificacin en su Artculo 11
de la siguiente manera:
Art. 11.-
I. Est exento de responsabilidad:
2) (LEGITIMA DEFENSA).- El que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechaza una
agresin injusta o actual, siempre que hubiere necesidad racional de la defensa y no existiese
evidente desproporcin del medio empleado.
3) (EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO, CUMPLIMIENTO DE LA LEY O DE UN
DEBER).- El que en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley o de
un deber, vulnera un bien jurdico ajeno.
II. El exceso en las situaciones anteriores ser sancionado con la pena fijada para el delito
culposo. Cuando proviniere de una excitacin o turbacin justificables por las circunstancias
concomitantes en el momento del hecho, estar exento de pena.
Art. 12.- (ESTADO DE NECESIDAD).- Est exento de responsabilidad el que para evitar una lesin
a un bien jurdico propio o ajeno, no superable de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando
concurran los siguientes requisitos:
5) Que la lesin causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta,
principalmente, la equivalencia en la calidad de los bienes jurdicos comprometidos;
6) Que la lesin que se evita sea inminente o actual, e importante;
7) Que la situacin de necesidad no hubiera sido provocada intencionadamente por el sujeto; y,
8) Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligacin de afrontar el peligro.
Ello no es contrario al principio de legalidad de los delitos y de las penas, proclamado en las
Constituciones y los Cdigos penales porque aqul afecta nicamente a la creacin de
figuras delictivas y al establecimiento o agravacin de las penas.
Al ser lcita la conducta amparada por una causa de justificacin queda excluida no slo la
responsabilidad penal, sino tambin la responsabilidad civil derivada de la realizacin de
un acto ilcito.
3. - INTENTOS DE SISTEMATIZACIN
En la Ciencia del Derecho penal alemana se han llevado a cabo diversos intentos de
sistematizacin de las causas de justificacin en funcin de los principios que les sirven de
fundamento.
- DOHNA: principio del medio adecuado para alcanzar un fin reconocido por el Derecho
- SAUER: es lcita la conducta que procura a la comunidad estatal ms utilidad que dao.
Especial repercusin ha tenido en nuestro pas clasificacin de Mezger, que las clasifica
segn se basen en: el principio de la ausencia del inters (consentimiento del ofendido,
166
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
En el estado de necesidad no siempre que el mal causado sea menor que el que se trate de
evitar ser la conducta lcita. El principio de la ponderacin de intereses necesita ser
complementado por el del respeto a la dignidad de la persona humana, a su condicin de
persona autnoma. De lo contrario habra que estimar lcita la conducta del que extrae a otro
violentamente, sin su consentimiento, un rin para llevar a cabo un trasplante que salve la
vida de un paciente.190
4. - ELEMENTOS SUBJETIVOS
En la moderna Ciencia del Derecho penal alemana se puso de manifiesto que del mismo
modo que existen elementos subjetivos de lo injusto en los tipos, es necesario apreciar la
existencia de elementos subjetivos en las causas de justificacin.
Esta tesis ha hallado tambin un amplio eco en la moderna Ciencia del Derecho penal
espaola. (La opinin dominante considera que el nimo o voluntad de defensa es un
elemento de la causa de justificacin de la legtima)
Desde el momento en que nuestro Cdigo se inspira en una concepcin de lo injusto que
distingue un desvalor de la accin y un desvalor del resultado, es necesario apreciar
elementos subjetivos en todas las causas de justificacin.
190 Por ello, no es posible llevar a cabo, una autntica sistematizacin de las causas de justificacin
167
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
conocimiento y voluntad de la concurrencia de los elementos objetivos que sirven de base a
las causas de justificacin, sino, adems, con el nimo o voluntad de defensa, de evitar un
mal propio o ajeno en el estado de necesidad, de cumplir con su deber o de ejercer su
derecho, oficio o cargo.
Las causas de justificacin son aplicables, en principio, tanto en los delitos dolosos como en
los imprudentes (de accin y de omisin) y al no establecer el Cdigo diferencia alguna,
deben concurrir todos sus requisitos para su aplicacin en cada caso
Del mismo modo que lo injusto de los delitos de accin dolosos e imprudentes slo queda
constituido cuando al desvalor de la accin se aade el desvalor del resultado, la exclusin
de lo injusto requiere la concurrencia del valor de la accin y del valor del resultado de las
causas de justificacin, es decir la concurrencia de todos los elementos subjetivos y objetivos
que sirven de base a las mismas.
La concurrencia de los elementos objetivos que sirven de base a una causa de justificacin
(por ejemplo, la agresin ilegtima, la necesidad de la defensa, la necesidad racional del
medio empleado para impedir o repeler la agresin y la falta de provocacin suficiente por
parte del defensor, en la legtima defensa) no puede justificar una accin u omisin tpica
(un homicidio doloso por accin, por ejemplo), si falta el elemento subjetivo de dicha causa
de justificacin (en este caso el nimo o voluntad de defensa).
Un sector doctrinal, en la moderna Ciencia del Derecho penal alemana y espaola considera,
sin embargo, que en caso de concurrencia de los elementos objetivos de las causas de
justificacin queda excluido el desvalor del resultado, debiendo responder el sujeto
nicamente por tentativa (idnea o inidnea), si faltaba el elemento subjetivo de la causa de
justificacin correspondiente. (En el caso, por ejemplo, de que un cazador dispare contra
otro con intencin de producirle y causndole unas lesiones corporales, pero ignorando que
en ese momento la vctima se dispona inmediatamente a disparar contra un tercero con el
fin de darle muerte)
Hay que tener en cuenta, a este respecto, que la tentativa idnea es punible en el Cdigo
penal alemn (arts. 22-24), pero es impune en el Cdigo penal espaol, pues en la definicin
de la tentativa, en el artculo 16.1, y en el artculo 62 se exige la peligrosidad de la accin
desde el punto de vista ex ante, es decir, que la produccin del resultado no aparezca ex ante
como una consecuencia absolutamente improbable. En lo que respecta al Cdigo penal
boliviano establece que la tentativa es punible de acuerdo al Art. 8. El que mediante actos
idneos o inequvocos comenzare la ejecucin del delito y no lo consumare por causas ajenas a su
168
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
voluntad, ser sancionado con los dos tercios de la pena establecida para el delito consumado.
Sin embargo el mismo cdigo establece otras causas de tratamiento al problema por
ejemplo:
Se tratara de una analoga in bonam partem, pues dara lugar a la exclusin de la pena del
delito consumado, pero no sera viable puesto que en la legislacin penal boliviana no se
admite la analoga y la doctrina actual slo se admite, la apreciacin de atenuantes por
analoga a las reguladas expresamente en los nmeros anteriores de dicho artculo.
El Derecho prohbe la realizacin de acciones peligrosas dirigidas por la voluntad del sujeto
a la produccin de la lesin de un bien jurdico o que no respondan al cuidado
objetivamente debido y no puede valorar positivamente la produccin de resultados que
estn slo amparados de un modo objetivo y casual en una causa de justificacin.
Del mismo modo que no basta con que al desvalor de la accin siga la produccin de un
resultado para que quede constituido lo injusto de los delitos dolosos o imprudentes, sino
que es preciso que entre ellos exista una relacin interna. El desvalor del resultado no puede
fundamentarse ni quedar excluido con independencia del desvalor o el valor de la accin.
La solucin alternativa que ofrecen Cobo del Rosal-Vives Antn al apreciar, en estos casos,
una eximente incompleta (causa de justificacin incompleta) como atenuante al parecer poco
viable, pues la apreciacin de eximentes incompletas exige la concurrencia de los elementos
esenciales de la eximente respectiva y dada la concepcin de lo injusto que inspiran la
169
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
mayor parte de los Cdigos, en la que se distingue un desvalor de la accin y un desvalor
del resultado, es preciso considerar como esenciales los elementos subjetivos de las causas
de justificacin.
Cuando el sujeto crea errneamente que concurren los elementos objetivos que sirven de
base a una causa de justificacin (por ejemplo, la legtima defensa) y acte con el elemento
subjetivo correspondiente (nimo o voluntad de defensa), no queda excluida la
antijuridicidad de la conducta, ni queda excluido o compensado el desvalor de la accin,
sino que estaremos ante un supuesto de error de prohibicin, que dar lugar a una
disminucin o exclusin de la culpabilidad.
Los elementos objetivos de las causas de justificacin deben concurrir realmente, sin
perjuicio de que, en algn caso, para constatar su presencia el juez deba realizar un juicio ex
ante colocndose en la posicin del autor, por ejemplo para determinar si el medio era o no
racionalmente necesario para impedir o repele agresin, en la legtima defensa.
Un elemento bsico es: la capacidad de accin. Son tres los requisitos que han de concurrir
para que se de:
1. Conocimiento de la situacin
2. posibilidad de conocer y elegir los medios para realizar la accin
3. Posibilidad fsica, real de utilizar los medios elegidos y realizar el acto planeado.
No es posible hablar aqu de una relacin de causalidad, el sujeto no caus el resultado sino
que simplemente no lo impidi, en consecuencia no encontramos una voluntad de
170
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
realizacin, una finalidad actual.
La omisin seda con independencia de cules sean los usos sociales o las normas de la tica
social o del derecho.
Los delitos puros o propios de omisin sancionan la mera no realizacin de una accin que
el sujeto poda llevar a cabo en la concreta situacin en que se hallaba; por ejemplo el delito
de omisin de socorro o el de no evitar la comisin de ciertos delitos.
En los delitos de comisin por omisin o impropios de omisin hay implcito un mandato de
realizar una accin tendente a evitar la produccin de un resultado delictivo, de forma que
si ste se produce finalmente, se le imputa al omitente que no lo impidi pudiendo hacerlo.
Nuestro Cdigo Penal boliviano presenta la novedad de incluir una regulacin expresa de
los delitos de comisin por omisin, a travs de una clusula general en el artculo 13, parte
general, que se refiere a todos los tipos de resultado de la parte especial.
Art. 13 bis.- (COMISION POR OMISION). Los delitos que consistan en la produccin de un
resultado slo se entenderan cometidos por omisin cuando el no haberlos evitado, por la
infraccin de un especial deber jurdico del autor que lo coloca en posicin de garante, equivalga,
segn el sentido de la ley, a su causacin.
Nos ocuparemos aqu solamente de los delitos de carcter doloso, ya que en nuestro Cdigo
Penal han desaparecido los delitos propios de omisin imprudentes.
El tipo.
El tipo de los delitos propios de omisin dolosos comprende los siguientes elementos:
1. La situacin tpica. Incluye las circunstancias descritas en el tipo que exigen una
intervencin.
4. La posibilidad real, fsica, de realizar la accin debida. Cuando el sujeto no puede realizar
la accin debida, ni personalmente, ni mediante la utilizacin de un tercero, est obligado a
solicitar la ayuda de otra persona obligada, a recordarle su deber de llevar a cabo la accin
debida, a ayudarle en su realizacin o a llevarla a cabo conjuntamente.
La antijuricidad.
La omisin que sea tpica no ser antijurdica en el supuesto de que concurra alguna causa
de justificacin.
La culpabilidad.
El tipo.
Para que se d el tipo de los delitos dolosos de comisin por omisin es necesaria la
concurrencia de los siguientes requisitos:
1. La situacin tpica. Se tiene que dar el peligro de producirse un resultado delictivo
inminente que est comprendido en los tipos de los delitos de accin.
2. La no realizacin de una accin tendente a evitar dicho resultado. Podra incurrir
nicamente en responsabilidad por un delito de comisin por omisin imprudente siempre
que el resultado sea consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido al
realizar la accin.
3. La capacidad de evitar el resultado. Supone la concurrencia de los siguientes elementos:
a) el conocimiento de la situacin tpica, es decir, de la inminente produccin del resultado
delictivo.
b) el conocimiento del modo de evitar el resultado.
4. La posibilidad fsica, real, de evitarlo. Bastar con que fuese probable.
5. Que el omitente ocupe una posicin de garante del bien jurdico en peligro. El omitente
172
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
debe haber asumido dicha posicin, y que conozca dicha posicin.
6. Equivalencia de la omisin a la accin.
La antijuricidad.
La conducta tpica no ser antijurdica en los delitos dolosos de comisin por omisin si
concurre una causa de justificacin.
La culpabilidad.
La omisin tpica y antijurdica ser slo culpable si poda ser reprochada al sujeto en la
situacin concreta en que se hallaba.
Si el sujeto conoca su posicin de garante, pero crea errneamente que no tena el deber
jurdico de vital resultado se encuentra en un error sobre la antijuricidad de la conducta,
tratndose de un error sobre un mandato.
Por lo que respecta al elemento volitivo, la culpabilidad quedar excluida no slo en los
supuestos en que sea aplicable una causa de inculpabilidad basada en la no exigibilidad de
otra conducta, estado de necesidad, miedo insuperable, encubrimiento de parientes, sino
tambin en aquellos casos en que no le fuera exigible al sujeto la realizacin de una accin
tendente a evitar la produccin del resultado delictivo.
La clusula general de los cdigos penales, hacen referencia a todos los delitos de resultado,
es decir a los delitos dolosos y tambin a los imprudentes. Estos ltimos se regulan de
acuerdo con el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes.
En los delitos imprudentes de comisin por omisin no se evita la produccin del resultado
delictivo por infringir el cuidado objetivamente debido. Es preciso que la no evitacin del
resultado sea consecuencia precisamente de la inobservancia del cuidado objetivamente
debido y que dicho resultado sea de los que trataba de evitar la norma de cuidado
infringida. Esta inobservancia del cuidado objetivamente debido puede darse en distintos
momentos:
173
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA XV
LA LEGTIMA DEFENSA
Junto a este aspecto individual de la legtima defensa, existe tambin uno supraindividual
representado por la necesidad de defensa del orden jurdico y del derecho en general,
conculcados por la agresin antijurdica.
Sin embargo, la importancia y trascendencia que tiene conceder a una persona derechos que
incluso se le niegan al Estado (p.ej., matar a otra persona), imponen la necesidad de limitar
ese derecho individual a casos o situaciones realmente excepcionales, en los que slo el
individuo puede defender sus bienes jurdicos ms preciados.191
Por otra parte, la legitima defensa, aunque suele estudiarse como las dems causas de
justificacin en la Teora General del Delito, se plantea sobre todo en el homicidio y en las
lesiones, por lo que a la hora de interpretar sus requisitos deben tenerse en cuenta las
particulares circunstancias que rodean esos delitos (violencia, inseguridad ciudadana,
agresividad, rias. , etc).
1.- (LEGITIMA DEFENSA).- El que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechaza una
agresin injusta o actual, siempre que hubiere necesidad racional de la defensa y no existiese
evidente desproporcin del medio empleado.
175
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
(1) Quien cometa un hecho que esta admitido por la legtima defensa, no acta antijurdicamente
(2) Legitima defensa es la defensa que es necesaria para conjurar una agresin actual antijurdica para
s mismo o para otro y el 33 establece el supuesto del exceso en la legtima defensa el cual
al tenor describe: Si el autor excede los lmites de la legtima defensa por confusin temor o miedo,
entonces no ser Castigado.
Por ltimo, el Cdigo Penal espaol en su Art. 20.4 CP establece lo siguiente; Estn exentos
de responsabilidad criminal: 4 El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos
siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresin ilegtima. En caso de defensa de
los bienes se reputar agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los
ponga en grave peligro de deterioro o prdida inminentes. En caso de defensa de la moradas o sus
dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aquella o stas. Segundo.
Necesidad racional del medio empleado repelerla o para impedirla Tercero. Falta de provocacin
suficiente por parte del defensor
Segn los anteriores artculos, para que pueda apreciarse una legtima defensa, es necesario
que se den los siguientes requisitos:
1. Agresin ilegtima:
La agresin ha de ser en todo caso ilegtima, es decir, antijurdica. Frente a quien acte
lcitamente (por ejemplo en legtima defensa o en ejercicio legtimo de un derecho), no cabe
hablar de legtima defensa. Pero esta antijuricidad no debe ser puramente formal sino
material: es decir, debe darse una efectiva puesta en peligro de bienes jurdicos defendibles,
que con la agresin estn en verdadero riesgo inminente de ser lesionados. No es necesario,
194
op. cit., Fontn Balestra, Tomo II, Parte General, 146-153
195op. cit., Iglesias Ro Miguel Angel, Perspectiva Histrico-cultural y comparada de la legtima
defensa, Ed. Universidad de Burgos, 1999, Espaa, pp.117-145
176
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
sin embargo, que el autor de la agresin antijurdica sea culpable. Por tanto, aunque en la
medida de lo posible, por razones tico-sociales, debe evitarse reaccionar violentamente
frente a ataques de menores o imputables, en principio no hay obstculo legal alguno para
actuar contra ellos en legtima defensa, si se dan los dems requisitos de sta causa de
justificacin. Una buena prueba del valor prctico de la diferencia entre la antijuricidad y la
culpabilidad.
Respecto a los bienes jurdicos que pueden ser defendidos y cuya agresin constituye, por
tanto, el presupuesto de la legtima defensa, el cdigo menciona expresamente los bienes
(en sentido patrimonial), cuando el ataque a los mismos constituya delito o falta y los ponga
en peligro grave de deterioro o prdida inminentes; y la morada o sus dependencias, s
se entra indebidamente en ellas, cometiendo, por ejemplo, un allanamiento de morada.
Adems de estos bienes jurdicos existen otros que tambin pueden ser legtimamente
defendidos: como la vida, la integridad fsica, la libertad o el honor; es decir, bienes jurdicos
individuales, que son los que el sujeto individualmente puede defender. Los bienes jurdicos
comunitarios no pueden ser objeto de la legtima defensa aqu tratada, porque existen otros
mecanismos de defensa jurdica a los que hay que recurrir para hacerla efectiva. Puede
incluso suceder que la legtima defensa del bien individual (por ejemplo la vida), no
justifique la lesin del bien social (por ejemplo la tenencia ilcita de armas). Si son
defendibles, en cambio, los bienes jurdicos individuales de terceros, bien asumiendo la
defensa que la vctima no puede hacer (por ejemplo defender a la mujer a punto de ser
violada), bien prestando ayuda al tercero para que l mismo se defienda (alcanzndole una
pistola) o interviniendo con l directamente en la accin defensiva.
Una ulterior restriccin respecto a los bienes jurdicos defendibles se da exigiendo que la
agresin, adems de antijurdica, sea tpica, es decir, constituya el tipo de injusto de un
delito. Esto se desprende claramente de la referencia legal a la defensa de los bienes (el
ataque ha de ser delito o falta), de la morada y sus dependencias (la entrada indebida en
ellas constituye allanamiento de morada), pero es, adems, una exigencia poltico criminal
evidente, ya que slo la agresin constitutiva del tipo de injusto de un delito o falta puede
tener la entidad suficiente como para justificar la defensa. En definitiva, lo que se quiere
conseguir exigiendo estos requisitos de la agresin ilegtima es limitar, por razones tico-
sociales, el principio de prevalencia del derecho a toda costa frente al agresor injusto, no
permitiendo la legtima defensa nada ms que frente a agresiones muy graves a bienes
jurdicos muy importantes. Muchas de estas limitaciones a la legtima defensa se pueden
conseguir tambin por los requisitos de la necesidad y de la proporcionalidad del acto de
defensa. 196
La agresin ha de ser real; es decir, no basta que quien se defienda crea que lo hace si la
agresin slo existe en su imaginacin. La defensa putativa frente a una agresin que no
existe realmente, slo puede dar lugar a una causa de exculpacin si el error era invencible o
a una atenuacin de la pena si el error era vencible.
La agresin ha de ser, adems, actual. No cabe, pues, apreciar legtima defensa cuando la
agresin ha cesado. Matar, por ejemplo, al agresor cuando ste huye, disparndole por la
espalda, es un exceso extensivo que impide apreciar la legtima defensa. En este caso, ms
que de legtima defensa se puede hablar de un acto de venganza. Lo mismo hay que decir
cuando la agresin an no ha comenzado. La llamada defensa preventiva no se basa en una
agresin, sino en una prediccin, y no constituye, por tanto, legtima defensa. La inminencia
196 Ibidem
177
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
del ataque equivale, sin embargo, al ataque mismo. El sujeto que se defiende no tiene que
esperar a que el ataque se produzca efectivamente. Sacar el revlver de su funda,
profiriendo, al mismo tiempo, amenazas de muerte, es un signo inequvoco, para cualquier
observador imparcial, de que el ataque va a comenzar. Los mrgenes admisibles en la
apreciacin de esta circunstancia deben establecerse con los mdulos, objetivos ya sealados
(riesgo permitido, adecuacin social, etc.), situndose el juzgador ex ante en las
circunstancias en las que el sujeto activo actu. En general, se puede decir que el margen de
apreciacin subjetiva que debe concederse al individuo en la constatacin de las
circunstancias fcticas que permiten una legtima defensa se debe establecer de acuerdo con
un doble baremo: uno objetivo, que se corresponde con la apreciacin que cualquier persona
razonable hubiera podido hacer, y otro, subjetivo, teniendo en cuenta las circunstancias y
conocimientos del que se defiende valorndolos, a su vez, con el criterio objetivo antes
mencionado.
197 Ibidem, Vid., Fontn Balestra, Tomo II, Parte General, 154-158
198
op. cit., Fontn Balestra, Tomo II, Parte General, 159 - 163
178
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
aceptada, ya que existe una situacin de provocacin mutua. Sin embargo, esta tesis es
criticable por su generalidad. As, por ejemplo, cabe que alguien se vea envuelto en una ria
sin haberla aceptado o que intervenga en ella para apaciguar o defender a alguien. Del
mismo modo, es perfectamente posible apreciar la legtima defensa cuando la ria es
consecuencia de un acto agresivo y se suscita para repeler dicho acto agresivo.
Consecuencias jurdicas.
TEMA XVI
EL ESTADO DE NECESIDAD
1. - EL ESTADO DE NECESIDAD.
El cdigo penal del Per establece en su artculo 20 inc. 5. () El que, ante un peligro actual y
no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad,
realiza un hecho antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una persona con quien tiene
estrecha vinculacin. No procede esta exencin si al agente pudo exigrsele que aceptase o soportase el
179
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
peligro en atencin a las circunstancias; especialmente, si caus el peligro o estuviese obligado por una
particular relacin jurdica ().
Por su parte el cdigo penal de Mxico norma en su Art. 16 que: Al que se exceda en los casos
de defensa legtima, estado de necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho a que se
refieren las fracciones IV, V, VI del artculo 15, se le impondr la pena del delito culposo.
El Art. 15 del mencionado cdigo en sus fracciones indicadas por el Art. 16 contempla los
supuestos del cumplimiento del deber de la siguiente manera:
IV - Se repela una agresin real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos
propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y
no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se
defiende. Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar dao a
quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus
dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se
encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre
en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin;
V - Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual
o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que
el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el
deber jurdico de afrontarlo;
VI - La accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un
derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el
derecho, y que este ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro; ()
Por otra parte el cdigo penal francs MISE A JOUR LEGIFRANCE A jour au 15 septembre
2003 Dernier texte modificateur : Loi 2003-495 du 12/06/03 (JO 13/06/03) en su CAPTULO II:
establece las causas de exencin o de atenuacin de la responsabilidad.
Artculo 122-2 No ser penalmente responsable quien haya obrado bajo fuerza o coaccin a la que no
se haya podido resistir.
Artculo 122-5
No ser penalmente responsable quien, ante un ataque injustificado contra s o contra otro, realice, al
mismo tiempo, un acto ordenado por la necesidad de legtima defensa propia o ajena, salvo si existe
desproporcin entre los medios de defensa empleados y la gravedad de la agresin. No ser penalmente
responsable quien, para interrumpir la ejecucin de un crimen o de un delito contra los bienes, realice
un acto de defensa, que no sea un homicidio voluntario, si este acto fuera estrictamente necesario para
lograr el fin perseguido y siempre y cuando los medios empleados sean proporcionados a la gravedad
de la infraccin.
180
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
La regulacin del estado de necesidad en la codificacin penal espaola ha sufrido una
progresiva ampliacin, que lo ha llevado de ser una causa de justificacin muy estrecha a
una eximente muy amplia.
5 El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurdico de otra
persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
Por su parte el cdigo penal boliviano actual, trata el estado de necesidad en su Art. 12, el
que establece que est exento de responsabilidad el que para evitar una lesin a un bien
jurdico propio o ajeno, no superable de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando
concurran los siguientes requisitos:
1.- Que la lesin causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta,
principalmente, la equivalencia en la calidad de los bienes jurdicos comprometidos;
2.- Que la lesin que se evita sea inminente o actual, e importante;
3.- Que la situacin de necesidad no hubiera sido provocada intencionadamente por el sujeto; y,
4.- Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligacin de afrontar el peligro.
Causa de exculpacin: cuando los bienes jurdicos en conflicto son del mismo valor;
aqu la Ley no puede inclinarse por ninguno de los dos bienes, que son de igual valor, pero
por razones preventivas (falta de necesidad de pena), disculpa a quien acta en dicha
situacin.
Sin embargo, en este segundo caso, este planteamiento exclusivamente cuantitativo del
estado de necesidad, que responde al principio de ponderacin de intereses, conduce a
soluciones injustas y no exentas de objeciones, como la de considerar justificados hechos
tales como intervenir quirrgicamente, en contra de su voluntad, a un paciente para mejorar
su salud o, incluso, salvar su vida, extirpar el rin sin su consentimiento a una persona
para trasplantarlo a otra que salva as su vida, o quitar un paraguas a un obrero para evitar
que la lluvia dae el valioso traje del play-boy.
1.1. PRESUPUESTOS
La situacin de necesidad que de origen a la eximente ha de ser decisivo. Sin ella no puede
darse esta causa de justificacin, ni completo ni incompleta. Muchos cdigos penales,
describen el estado de necesidad, pero no definen en qu consiste ste. Tanto la doctrina
como la jurisprudencia lo conciben como una situacin de conflicto entre dos bienes
jurdicos, en la que la salvacin de uno de ellos exige el sacrificio del otro. Ello supone que el
bien jurdico que se trata de salvar ste en inminente peligro debe ser destruido. Este peligro
ha de ser real y objetivo, no pudiendo ser meramente supuesto, con ms o menos
fundamento, por el que trata de evitarlo. 201
El estado de necesidad putativa, slo puede dar lugar a una causa de exculpacin en caso de
error invencible. Sin embargo, el Tribunales admiten a veces, como en la defensa putativa,
que los casos de peligro putativo pueden dar lugar a la apreciacin de la eximente, sin
matizar si se trata de una causa de justificacin o de simple exculpacin. Lgicamente, el
200Ello explica el tratamiento unitario que le dan los cdigos penales. Los casos ms extremos de
conflictos entre bienes de igual valor pueden ser reconducidos al miedo insuperable o a la no
exigibilidad de un comportamiento distinto como causas de exculpacin, cuando no se d la relacin
de adecuacin y proporcionalidad que exige la causa de justificacin.
201 op. cit., Roxin Claus, Derecho Penal, Parte general, tomoI, Ed. Civitas, 1996, pp. 895-964
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
estado de necesidad slo puede ser considerado como causa de justificacin en la medida en
que se den realmente los presupuestos objetivos (existencia real de peligro inminente) y los
subjetivos. El error sobre los presupuestos objetivos debe ser tratado conforme a las reglas
generales. Pero aqu tambin puede considerarse que acta justificadamente quien,
apreciando la situacin cuidadosamente y dentro de los mrgenes del riesgo permitido,
considera errneamente que existe una situacin de peligro que no se da realmente.
Criterios objetivos y objetivables, como la diligencia debida, experimentado conductor, etc.,
pueden servir para delimitar los mrgenes de error en la apreciacin de la realidad que
admite el estado de necesidad como causa de justificacin, sin tener que recurrir a la
exculpacin por la va del error indirecto de prohibicin.
Es preciso, adems, que la realizacin del mal o la infraccin del deber, que el sujeto realiza
para evitar un mal a s mismo o a un tercero, sea el nico camino posible para conseguir la
meto salvadora. La comisin del tipo de injusto de un delito que la lesin de un bien jurdico
o la infraccin de un deber jurdico realizan ha de ser, por tanto, necesaria, es decir, la
evitacin del mal que amenaza al bien jurdico slo puede ser conseguida realizando otro
mal. Igualmente la necesidad debe ser tambin valorada de un modo objetivo, aunque
lgicamente teniendo en cuenta la situacin concreto en la que se encuentra el sujeto y las
circunstancias y medios de que dispone.
Una vez que se den estos requisitos, es indiferente que el peligro que se trata de evitar
amenace a bienes jurdicos propios o ajenos (mal propio o ajeno establecen literalmente
los cdigos penales. En el segundo caso se habla de auxilio necesario. Este auxilio
necesario no presenta ningn problema de comprensin en el estado de necesidad como
causo de justificacin; s, en cambio, en el estado de necesidad que se concibe como causa de
exculpacin, ya que, en buena lgica, la participacin en un hecho no culpable, pero
antijurdico, es punible. Sin embargo, muchos legisladores admiten auxilio necesario en
los dos tipos de estado de necesidad, lo que puede entenderse como una confirmacin de la
tesis de que el estado de necesidad es siempre una causa de justificacin. Igualmente, el
estado de necesidad entre bienes de igual valor justifica la conducta del tercero que
autnomamente decide a cual de las personas en conflicto va a salvar: el que slo tiene un
salvavidas y se encuentra entre dos personas que se estn ahogando, acta correctamente
cualquiera que sea la persona que elijo para echarle el salvavidas; lo mismo que el cirujano
que tiene que elegir de entre varios pacientes de igual gravedad a quien va a operar
primero; decir que en stos casos slo hay causas de exculpacin parece poco ajustado a la
realidad. 202
1.2. REQUISITOS
Los requisitos que, junto al presupuesto antes sealado, deben darse, vienen sealados las
normas penales sealados anteriormente son: 203
De acuerdo con la redaccin legal de este requisito, el estado de necesidad puede darse
tanto en caso de conflicto entre bienes desiguales (daos para salvar la vida) como entre
bienes iguales (matar a otro para salvar la propia vida). Ello obliga a una comparacin entre
los males: el que amenaza producirse y el que se realiza. Pero no siempre, como se ha dicho,
202 Ibidem, Vid. Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, pp. 447-479
203 Ibidem
183
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
dada la naturaleza heterognea de los males en cuestin. Quien falsifico una receta para
obtener un calmante y evitar sus fuertes dolores de cabeza, o quien conduce a gran
velocidad un vehculo de motor para llevar un herido a un hospital, realizan males
(falsificacin, conduccin temeraria) que nada tienen que ver con los que amenazan. He ah
que la comparacin sea difcil y, mucho ms, precisar su importancia valorativa. La nica
salida es entender con cierta amplitud este requisito y no interpretarlo a la luz de una rgida
ponderacin de bienes. En el estado de necesidad entre bienes iguales, esta comparacin de
males en juego ha de ser an ms amplia. En todo caso, ms que de una comparacin se
trata de establecer una relacin de adecuacin. El estado de necesidad tendrs efecto
justificante si el hecho realizado a su amparo es el medio adecuado para evitar el peligro. De
lo contrario, slo puede ser aplicable como eximente incompleta. En caso de error sern
aplicables las reglas generales.
Las funciones especficas que tienen las personas encargadas de determinados oficios o
204 Ibidem
184
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
profesiones les imponen la obligacin de soportar un cierto grado de peligro, en el
desempeo de su oficio o profesin, superior al normal. El bombero, el Polica o el soldado
no pueden excusarse, dentro de ciertos lmites, del cumplimiento de unos deberes
inherentes a su profesin: apagar incendios, detener delincuentes, hacer guardia nocturna, ir
a la guerra etc. Esta idea, basada en el rol social, es la que preside este tercer requisito que,
en cierto modo, impone la obligacin de sacrificio cuando el cargo u oficio as lo impongan.
As, el funcionario depositario de caudales pblicos no puede disponer de stos para
reparar su vivienda o mejorar su situacin econmica, por ms que sta sea
extremadamente difcil. Sin embargo, tales exigencias no deben entenderse en un sentido
tan estricto que se niegue ya, por el hecho de desempear determinadas profesiones, la
posibilidad de invocar el estado de necesidad. Los lmites de la exigencia de sacrificio deben
coincidir con los lmites legales o sociales del ejercicio de su profesin. Ms all de ellos no
se puede exigir a nadie un comportamiento heroico o virtuoso. Los lmites objetivos de la
exigencia son, por tanto, diferentes no slo segn la profesin, sino tambin segn las
circunstancias.
TEMA XVII
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
Y
EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO
Las bases de la punibilidad en el Cdigo penal boliviano las tiene establecidas en el artculo
11, donde el ordinal segundo establece que est exento de responsabilidad: El que en el
ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley o de un deber, vulnera un
185
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
bien jurdico ajeno y el exceso en las situaciones de la legtima defensa junto al ejercicio
de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley o de un deber ser sancionado con la
pena fijada para el delito culposo en el caso en que proviniere de una excitacin o
turbacin justificables por las circunstancias concomitantes en el momento del hecho, estar
exento de pena.
La eximente del nm. 7 del Art. 20 del cdigo penal espaol es quizs la que ms
claramente tiene el carcter de causa de justificacin y, hasta cierto punto, es una
declaracin superflua, pues igualmente tendra valor justificante aunque no se mencionara
expresamente en el catlogo de las eximentes. No cabe, desde luego, mayor justificacin que
la de cumplir un deber o ejercer legtimamente un derecho, oficio o cargo.
Lgicamente, el cumplimiento del deber o el ejercicio del derecho que se justifica es el que
se realiza dentro de los lmites legales y conforme a Derecho
Este requisito de la conformidad a derecho del que acta al amparo de esta eximente,
plantea dificultades interpretativas que casi siempre remiten a otras ramas del
Ordenamiento jurdico. En efecto, para saber cuando un mdico, un funcionario, un polica,
etc., actan dentro de sus respectivas competencias o atribuciones jurdicas, es necesario
conocer cual es el contenido de la regulacin jurdica (administrativa, laboral etc.) que rige
dicha actuacin.
Ante esta situacin conviene que, por encima de cualquier regulacin concreta, estn los
principios generales de las causas de justificacin que, aunque en la configuracin legal de
esta eximente no se citan expresamente, siguen teniendo indudable vigencia, como
seguidamente veremos con algunos casos concretos:
1. - CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
205 op.cit., Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, pp. 481-511
186
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
padece. La gravedad de este hecho ha llevado a la doctrina y jurisprudencia a sealar unos
lmites con la idea de evitar todo exceso o desviacin de poder. Estos lmites son, en
principio, la necesidad racional de la violencia y su adecuacin proporcional al hecho.
Aunque, igual que en las dems causas de justificacin, la apreciacin errnea de los
presupuestos del uso de armas dentro de los lmites del riesgo permitido y de lo que dadas
las circunstancias se pueda entender como razonable, no debera excluir la apreciacin de la
eximente como causa de justificacin, el error que va ms all de esos lmites slo puede
tener relevancia exculpatoria o atenuante por la va del error de prohibicin.
De todos modos, en los casos en que no se pone en peligro la vida o la integridad fsica, sino
otros derechos como la libertad, el domicilio, etc., ms policial son los requisitos formales de
la misma, tales como la autorizacin por orden judicial, supuestos previstos en las normas
internas de cada Estado.
En la medida en que se cumplan los requisitos formales la actuacin policial ser correcta,
aunque el contenido de la misma no lo sea (el que es detenido por la polica en
cumplimiento de una orden judicial, tiene derecho a recurrir esa orden, pero no a disparar
contra la polica, por ms que la orden sea injusta.206
En algunos preceptos del las normas de cada pas como por ejemplo en e caso boliviano,
(Cdigo de Familia, Cdigo del nio nia adolescente) se establece a favor de los padres
respecto de los hijos no emancipados y de los tutores respecto de los menores o
incapacitados, un derecho de correccin para el cumplimiento de finalidades educativas.
Estas facultades tambin pueden fundarse en un contrato o en una delegacin expresa del
titular en otra persona (maestro, cuidador, etc...)
Aunque se invoca en algunos casos el derecho consuetudinario para justificar tales actos, la
Algunos cdigos penales como el espaol establecen como vas de hecho, el tratar de
ejercitar un derecho mediante la violencia, las amenazas o coacciones u otro medio
ilegtimo, en caso de que sea contestado, no est amparado por la causa de justificacin del
artculo 20,7. del Cdigo penal espaol. nicamente cuando el ejercicio del derecho es
legtimo est la conducta amparada por esta causa de justificacin.
El C.P. espaol incluye una figura delictiva, de gran amplitud, en la que se castiga el
ejercicio arbitrario del propio derecho, es la llamada vas de hecho. Segn su artculo 455: 1.
El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vas legales, emplear violencia,
intimidacin o fuerza en las cosas, ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses. 2. Se
impondr la pena superior en grado si para la intimidacin o violencia se hiciera uso de armas u
objetos peligrosos. Esta figura delictiva est incluida dentro de los delitos contra la
Administracin de Justicia que en el caso boliviano son muy diferentes los nomen iuris y
tipifica esta situacin con los delitos de (FALSO TESTIMONIO). Art. 169, (SOBORNO). Art.
170, (PREVARICATO). Art. 173, (COHECHO PASIVO DEL JUEZ). Art. 173 bis,
(CONSORCIO DE JUECES Y ABOGADOS). Art. 174, (NEGATIVA O RETARDO DE
JUSTICIA). Art. 177, etc. Claro esta que se entiende por violencia no solo la fsica sino tambin
aquella que violenta las normas jurdicas de manera arbitraria. Por otra parte la misma
normativa penal establece la coaccin como un delito el que tiene como sujeto activo a una
persona indeterminada pudiendo muy bien ser un juez. El cdigo penal boliviano establece el
delito en su Art. 294.- de la siguiente manera; (COACCIN). El que con violencia o amenazas
graves obligare a otro a hacer, no hacer, o tolerar algo a que no est obligado, incurrir en reclusin de
seis meses a dos aos. La sancin ser de reclusin de uno a cuatro aos, si para el hecho se
hubiere usado armas.
Por lo que ninguna legislacin acepta cualquier tipo de realizacin del propio derecho,
ejercitado fuera de los cauces legales, es antijurdico.
188
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
A veces el ejrcito de determinadas profesiones obliga al cumplimiento de deberes o a la
realizacin de actos que no estarn justificados fuera del mbito profesional.
As, por ejemplo, el ejercicio de la Abogaca obliga al Abogado a guardar los secretos de su
cliente (cuya revelacin puede estar justificada por el estado de necesidad) y a verter en
defensa de su cliente determinadas manifestaciones injuriosas sobre la vida de los
particulares. Los abogados, para defender a sus clientes o para actuar como acusadores
privados, hacen a veces afirmaciones que son objetivamente injuriosas y que estaran
comprendidas en el tipo de los delitos de injurias o calumnias si se hubieran realizado con
ese nimo.
Ciertamente, acta jurdicamente el mdico que trata a un paciente dentro de los lmites
prescritos por la ciencia mdica (Lex artis), pero dicho ejercicio tiene, adems, una serie de
207Tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen admitir la justificacin en estos casos, siempre que
ello sea necesario, en estrictos trminos forenses, para la defensa de los intereses del cliente.
189
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
presupuestos sin los cuales no puede estar justificado:
a.- En primer lugar, el consentimiento del paciente en los casos en que eso sea posible;
b.- En segundo lugar, suministrar la necesaria informacin sobre la trascendencia del
tratamiento al afecto por l (consentimiento informado).
El cumplimiento de una orden de contenido lcito no plantea ningn problema. Pero existen
supuestos en los que, si se dan determinados requisitos, se deben cumplir ciertas rdenes a
pesar de su carcter antijurdico. En estos casos, si se acta tpicamente en cumplimiento de
un deber de obediencia (es decir, si la obediencia es debida), el hecho estar justificado.
208Este se da cuando se haya infringido el reglamento para la prctica del respectivo deporte. Aunque
la accin realice el tipo de las lesiones corporales o del homicidio doloso, no ser antijurdica si el
deportista a observado el cuidado objetivamente debido, conforme a lo dispuesto en el reglamento, y
ha actuado con el nimo o voluntad de ejercer el derecho a la prctica del deporte, cuando es
aficionado, o la profesin, cuando es profesional. Podr entonces invocar la causa de justificacin del
ejercicio legtimo de un derecho.
190
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Para que una orden sea vinculante y pueda dar lugar al cumplimiento de un deber y, por
tanto, la obediencia pueda estar amparada en la causa de justificacin del cdigo penal
boliviano artculo 11.2 sin embargo, tienen que darse los siguientes presupuestos: 209
Relacin jerrquica: esta relacin slo puede darse en el mbito del derecho pblico y del
derecho militar, que se basan precisamente en la idea de subordinacin y del sometimiento
del inferior al superior. Aqu se deduce que no cabe apreciar esta eximente, aunque s otras,
en los mbitos familiar y laboral.
Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades. Un
notario no puede, por ejemplo, dar una orden de detencin.
Si se dan estos requisitos, el subordinado debe, en principio, cumplir la orden, aunque sea
antijurdica. De hecho, si no se cumplen rdenes de la autoridad superior dictadas dentro
del mbito de su respectiva competencia y revestidas de formalidades legales se comete el
delito de desobediencia, salvo que el mandato constituya una infraccin manifiesta, clara y
terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposicin general
De aqu se deduce que si el mandato no infringe clara, manifiesta y terminalmente una ley,
debe ser obedecido, obediencia debida, pues de lo contrario se incurrir en el delito de
desobediencia. Lo importante es, pues que la orden aparezca dictada dentro de los lmites
de la respectiva competencia y revestida de las formalidades legales (teora de la
apariencia), pero si an as infringe manifiesta, clara y terminalmente un precepto legal, no
habr ninguna obligacin de obedecerla y, por tanto, el que la cumple no podr alegar el
cumplimiento de un deber como causa de justificacin.
2. - EL CONSENTIMIENTO
Sin embargo, aparte de este precepto, de dudoso mbito, existen otros en los que, expresa o
tcitamente, se concede eficacia al consentimiento del titular del bien jurdico protegido
como elemento del tipo de injusto del delito en cuestin. Se trata de aquellos casos, como la
libertad domiciliaria, la propiedad, etc., en los que el ordenamiento jurdico reconoce al
titular una facultad dispositiva sobre el bien jurdico. As, por ejemplo, el delito de
allanamiento de morada se construye sobre la base de la opinin del morador a que alguien
entre o se mantenga en la morada y el delito de hurto, sobre la base de que el dueo de la
cosa mueble no consienta en que otro se apodere de ella.
191
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Esta referencia al consentimiento en algunos tipos penales especficos hace que se le
considere ms como una causa de exclusin de la tipicidad, que como una causa de
justificacin. Sin embargo, al delimitar el consentimiento el mbito de realizacin de los
dems elementos tpicos y, con ello, la proteccin del bien jurdico, parece ms correcto
tratarlo como causa de justificacin, dndole tambin el mismo tratamiento en los casos de
error sobre sus presupuestos fcticos y sobre sus lmites, en aquellos casos en los que el
consentimiento no opera expresamente como elemento de la tipicidad del delito.
El consentimiento del titular del bien jurdico debe quedar claramente manifestado, aunque
no siempre ha de ser expreso. Cabe tambin el consentimiento tcito en aquellos casos en los
que una previa relacin de confianza, basada en la gestin de negocios, relacin de
vecindad, etc..., permita pensar que el titular del bien jurdico admite la realizacin del
hecho (la persona que utiliza el automvil de su socio para realizar una gestin a favor del
negocio comn; el vecino que entra en la casa de su amigo que se haya de vacaciones para
regar las flores y evitar que se sequen, etc.)
Para que el consentimiento pueda actuar como causa de justificacin es necesario que se den
determinados requisitos:
2. Capacidad para disponer, que no tiene que coincidir necesariamente con la capacidad
civil, pero que, igual que sta, exige unas facultades intelectuales para comprender el
alcance y significacin de sus actos por parte de quien consiente.
3. Cualquier vicio esencial de la voluntad del que consiente (error, coaccin, engao. etc.)
invalida el consentimiento.
El consentimiento del portador del Bien Jurdico excluye en algunos casos la tipicidad de la
accin o la omisin: cuando se exija en el tipo que la accin/omisin se haga en contra o sin la
voluntad del sujeto pasivo.
Ej: si el bien protegido es la libertad individual (en los delitos de detenciones ilegales y
secuestro, no se da el tipo si el sujeto pasivo consiente, pues no se le priva de su libertad).
192
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Ej: delito de coacciones, el consentimiento del portador del Bien Jurdico excluye la tipicidad
de la conducta.
Ej: en los delitos contra la libertad sexual, el consentimiento excluye el ataque a la libertad
sexual y con ello, la tipicidad de la conducta.
En cuanto a la edad, no hay lmite, salvo lo que ponga la ley expresamente discusin
doctrinal: JIMNEZ DE ASA (criterio general de 16 aos), ROMEO CASABONA (16
sujeto activo, no tiene que ver con pasivo), Ciencia del D.P. alemana (en delitos contra el
patrimonio debe exigirse capacidad de obrar segn el D.C., si no se ira contra la unidad del
O.J.).
Ej: daos, la realizacin del tipo no exige que el dao se haga contra o sin la voluntad del
dueo.
Una corriente minoritaria de la Ciencia del Derecho Penal alemana considera que el
consentimiento excluye el tipo en todo caso en todas las figuras en que el consentimiento es
eficaz, el Bien Jurdico protegido es nico.
Segn JIMNEZ DE ASA: el consentimiento no puede ser causa de justificacin, pues stas
se caracterizan por ser aplicables a todas las especies de delitos (no es as, hay causas de
justificacin aplicables a un nmero reducido de delitos).
Sin embargo de los anteriores ejemplos, el caso boliviano tiene una serie de peculiaridades que
si bien el consentimiento en algn caso no es un causa de justificacin plena, en otros se
constituye en un agravante.
Art. 256.- (HOMICIDIO - SUICIDIO). El que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si la
muerte se hubiere intentado o consumado, incurrir en reclusin de dos a seis aos. Si con motivo de
la tentativa se produjeren lesiones, la sancin ser de reclusin de uno a cinco aos. Aunque
210 op.cit., Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, pp. 513-534
193
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
hubiere mediado consentimiento de la vctima en el doble suicidio, se impondr al sobreviviente la
pena de reclusin de dos a seis aos.
Art. 263.- (ABORTO). El que causare la muerte de un feto en el seno materno o provocare
su expulsin prematura, ser sancionado:
1) Con privacin de libertad de dos a seis aos, si el aborto fuere practicado sin el
consentimiento de la mujer o si sta fuere menor de diez y seis aos.
2) Con privacin de libertad de uno a tres aos, si fuere practicado con el consentimiento de la mujer.
3) Con reclusin de uno a tres aos, a la mujer que hubiere prestado su consentimiento. La
tentativa de la mujer, no es punible.
Los siguientes artculos prescriben la sancin al bien jurdico tutelado como es la vida sin
embargo el consentimiento implica un agravante a los supuestos de las siguientes normas
citadas a continuacin
Art. 264.- (ABORTO SEGUIDO DE LESIN O MUERTE). Cuando el aborto con el consentimiento
de la mujer fuere seguido de lesin, la pena ser de privacin de libertad de uno a cuatro aos; y si
sobreviniere la muerte, la sancin ser agravada en una mitad. Cuando del aborto no consentido
resultare una lesin, se impondr al autor la pena de privacin de libertad de uno a siete aos; s
ocurriere la muerte, se aplicar la de privacin de libertad de dos a nueve aos.
Art. 265.- (ABORTO HONORIS CAUSA). Si el delito fuere cometido para salvar el honor de la
mujer, sea por ella misma o por terceros, con consentimiento de aquella, se impondr reclusin
de seis meses a dos aos, agravndose la sancin en un tercio, si sobreviniere la muerte.
El que consiente puede hacerlo sacrificando conscientemente su inters propio por otro que
considera superior.
Otro sector de la Ciencia del Derecho Penal alemana: est en la renuncia a la proteccin del
Derecho. Esta es ms convincente, aunque no es compatible con el carcter pblico del
Derecho Penal, que protege los Bienes Jurdicos con independencia del inters del portador.
211 Ibidem
194
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
convincente. 212
TEMA XVIII
212 Ibidem
213 Ibidem
195
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
1. - LO INJUSTO COMO MAGNITUD GRADUABLE.
El desvalor de la accin en los delitos de accin dolosos consiste, como vimos, no slo en el
dolo, sino en los restantes elementos subjetivos de lo injusto, cuando los haya y en la
infraccin de los deberes jurdicos especficos que obligaban al autor, en los delitos
especiales, en el modo, forma o grado de realizacin de la accin y en la peligrosidad de la
misma.
Tanto el desvalor de la accin como el desvalor del resultado en los delitos de accin dolosos
e imprudentes puede revestir una mayor o menor gravedad. Ello ha sido tenido en cuenta
en nuestro Cdigo penal, que incluye una serie de circunstancias que atenan o agravan la
pena.
Art. 39.- (ATENUANTES ESPECIALES). En los casos en que este cdigo disponga
expresamente una atenuacin especial, se proceder de la siguiente manera:
3. La pena de presidio de treinta aos se reducir a quince.
4. Cuando el delito sea conminado con pena de presidio con un mnimo superior a un ao, la
pena impuesta podr atenuarse hasta el mnimo legal de la escala penal del presidio.
3. Cuando el delito sea conminado con pena de presidio cuyo mnimo sea de un ao o pena de
reclusin con un mnimo superior a un mes, la pena impuesta podr atenuarse hasta el mnimo
legal de la escala penal de la reclusin.
Art. 40.- (ATENUANTES GENERALES). Podr tambin atenuarse la pena:
1. Cuando el autor ha obrado por un motivo honorable, o impulsado por la miseria, o bajo la
influencia de padecimientos morales graves e injustos, o bajo la impresin de una amenaza grave, o
por el ascendiente de una persona a la que deba obediencia o de la cual dependa.
2. Cuando se ha distinguido en la vida anterior por un comportamiento particularmente meritorio.
3. Cuando ha demostrado su arrepentimiento mediante actos y especialmente reparando los daos, en
la medida en que le ha sido posible.
4. Cuando el agente sea un indgena carente de instruccin y se pueda comprobar su ignorancia de
la ley.
Tanto unas como otras gradan la medida de lo injusto o de la culpabilidad una vez
comprobada la existencia de dichos elementos.
196
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Circunstancia es todo hecho, relacin o dato concreto, determinado, que es tenido en cuenta
por la ley para medir la gravedad de lo injusto o de la culpabilidad.
Nuestro Cdigo penal distingue claramente las circunstancias atenuantes y agravantes y los
restantes factores de medicin de la pena.
Algunos de los tipos privilegiados del Cdigo Penal boliviano son los siguientes:
Art. 126.- (CONSPIRACIN). El que tomare parte en una conspiracin de tres o ms personas para
cometer los delitos de rebelin o sedicin, ser sancionado con la pena del delito que se trataba de
perpetrar, disminuida en una mitad.
Estarn exentos de pena los partcipes que desistieren voluntariamente antes de la ejecucin del
hecho propuesto y los que espontneamente impidieren la realizacin del delito.
Art. 181.- (FAVORECIMIENTO DE LA EVASIN). El que a sabiendas favoreciere, directa o
indirectamente, la evasin de un detenido o condenado, incurrir en prestacin de trabajo de uno a
seis meses. () Ser disminuida en la misma proporcin, si el autor fuera ascendiente,
descendiente, cnyuge o hermano del evadido.
Art. 222.- (INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS). El que habiendo celebrado contratos con el
Estado o con las entidades a que se refiere el artculo anterior, no los cumpliere sin justa causa, ser
sancionado con reclusin de uno a tres aos. Si el incumplimiento derivare de culpa del obligado,
ste ser sancionado con reclusin de tres meses a dos aos.
Por otra parte algunos de los tipos calificados o agravados del mismo ordenamiento penal
son:
Art. 239.- (TENENCIA, USO Y FABRICACIN DE PESAS Y MEDIDAS FALSAS). El que a
sabiendas tuviere en su poder pesas y medidas falsas, ser sancionado con prestacin de trabajo de
uno a seis meses o multa de veinte a ciento veinte das. La pena ser aumentada en un tercio, para
el que a sabiendas usare o fabricare pesas y medidas falsas.
Art. 278.- (ABANDONO DE MENORES). El que abandonare a un menor de doce aos, ser
sancionado con reclusin de tres meses a dos aos. Si del abandono resultare lesin corporal
grave o muerte, la pena ser agravada en un tercio.
La mayor parte de las circunstancias agravantes de los artculos suponen una mayor
gravedad de lo injusto, concretamente por ser mayor el desvalor de la accin.
El parentesco. Segn el Cdigo penal, puede dar lugar a una agravacin o a una atenuacin
de la pena, segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito tal es el caso por ejemplo
del artculo Art. 254 del Cdigo Penal boliviano (HOMICIDIO POR EMOCIN VIOLENTA).
El que matare a otro en estado de emocin violenta excusable o impulsado por mviles honorables, ser
sancionado con reclusin de uno a seis aos. La sancin ser de dos a ocho aos para el que matare
a su ascendiente, descendiente, cnyuge o conviviente, en dicho estado (agravante).
Art. 245.- (ATENUACIN POR CAUSA DE HONOR). El que para salvar la propia honra o la de
su mujer, madre, descendiente, hija adoptiva o hermana, hubiere incurrido en los casos de los incisos
2). El que en el registro de nacimientos hiciere insertar hechos falsos que alteren el estado civil o el
orden de un recin nacido y 3). El que mediante ocultacin, substitucin o exposicin, aunque sta no
comporte abandono, dejare a un recin nacido sin estado civil, tornare incierto o alterare el que le
corresponde, ser sancionado con la pena atenuada en una mitad. Si el hecho fuere cometido con el
de amparar o ayudar a la alimentacin, cuidado o educacin del menor o incapaz, la pena se
atenuar en una mitad, o no habr lugar a sancin alguna, segn las circunstancia (atenuante).
Cuando se aprecia como agravante es porque supone una mayor gravedad de lo injusto, del
desvalor de la accin, por la infraccin de los deberes inherentes a la relacin de parentesco
o por el simple conocimiento de la misma.
Se aprecia, como atenuante cuando es menor la culpabilidad, por ser menos reprochable la
realizacin de la accin u omisin tpica y antijurdica, dada la relacin de parentesco
existente entre el sujeto activo y el pasivo.
En estos casos la mayor gravedad del desvalor de la accin se ve no slo compensada, sino
superada por la menor gravedad de la culpabilidad. Las atenuantes de confesin de la
infraccin y de reparacin del dao causado a la vctima se basan fundamentalmente en
consideraciones de poltica criminal.
198
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
2. - CIRCUNSTANCIAS QUE SUPONEN UNA MENOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO.
CAUSAS DE JUSTIFICACIN INCOMPLETAS
Segn la dogmtica penal, son circunstancias atenuantes: Las causas expresadas en el captulo
anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus
respectivos casos. En realidad se hace referencia nicamente a artculos determinados por el
legislador. Las eximentes incompletas se regulan en nuestro Cdigo como atenuantes. Las
causas de justificacin incompletas suponen una menor gravedad de lo injusto.
Segn la opinin dominante en la Ciencia del Derecho Penal, es preciso, para apreciar una
eximente como incompleta, que concurran los elementos esenciales de la misma, pues de lo
contrario se tratara de circunstancias.
Son elementos inesenciales: la necesidad racional del medio empleado para impedir o
repeler la agresin y la falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
Por otra parte, si el mal causado es menor del que se trataba de evitar, pero la conducta
implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana, la eximente incompleta
podr disminuir nicamente la culpabilidad, si estaba realmente disminuida la capacidad
del sujeto de obrar de acuerdo con las exigencias del Derecho.
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
La existencia real del deber jurdico.
Que el sujeto acte con el nimo o voluntad de cumplir con su deber y
que la conducta no implique un grave atentado a la dignidad de la persona humana.
Una eximente incompleta debe apreciarse tambin en todos los supuestos en que el deber
cumplido sea de rango inferior al de omitir la accin prohibida o de realizar la accin
ordenada, en los delitos de omisin (colisin de deberes), siempre que la conducta no
implique un grave atentado a la dignidad de la persona humana.
El desvalor de la accin es menor en estos casos, pues el sujeto realiza la accin u omisin
tpica y antijurdica con el fin de cumplir con otro deber jurdico.
Del mismo modo que las causas de justificacin completas, las incompletas son aplicables,
en principio, tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes. Las causas de
justificacin incompletas se aprecian tanto si el sujeto conoce la falta de los requisitos
inesenciales, como si cree, errneamente, que concurren.
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
como circunstancia anloga cualquiera que suponga una menor gravedad de lo injusto o de la
culpabilidad. Las atenuantes por analoga podran desempear una funcin parecida a la de
las atenuantes genricas, innominadas, del Cdigo Penal francs de 1810 y del italiano.
Si bien la analoga no se aplica en el Derecho penal boliviano, existe en la legislacin
referida el Art. 173 referido al PREVARICATO la cual describe lo siguiente. El juez que
en el ejercicio de sus funciones dictare resoluciones manifiestamente contrarias a la ley ser
sancionado con reclusin de dos a cuatro aos. Si como resultado del prevaricato en
proceso penal se condenare a una persona inocente, se le impusiere pena ms grave
que la justificable o se aplicara ilegtimamente la detencin preventiva, la pena ser de
reclusin de tres a ocho aos. Lo dispuesto en el prrafo primero de este artculo, es aplicable a
los rbitros o amigables componedores o a quien desempeare funciones anlogas de
decisin o resolucin. Como puede apreciarse en el caso boliviano la analoga cuando se
trate de funciones no es un atenuante y ms bien es un agravante si se cumple una
funcin parecida al juez y dicha resolucin es contraria a un beneficio.
Por su parte el cdigo penal espaol en su numeral 6 del artculo 21 permite la apreciacin
de atenuantes por analoga. De acuerdo con dicho precepto, son circunstancias atenuantes:
Cualquier otra circunstancia de anloga significacin que las anteriores
En el caso boliviano solo se refiere al artculo 173 y el caso espaol se refiere a todas las
reguladas en los anteriores nmeros del artculo 21 y, por tanto, tambin a las eximentes
incompletas.
Las circunstancias anlogas a las causas de justificacin incompletas atenan, por tanto, la
pena, por ser menor la gravedad de lo injusto. La apreciacin de atenuantes por analoga no
plantea problemas desde el punto de vista del principio de legalidad de los delitos y de las
penas, pues se trata de una analoga favorable para el reo (analoga in bonam partem), que no
supone un menoscabo de la seguridad jurdica.
Por lo que los Tribunales exigen generalmente, sin embargo, para apreciar atenuantes por
analoga que se trate de una circunstancia anloga y de la misma entidad que alguna de las
reguladas de un modo expreso en los nmeros anteriores del artculo 173 del Cdigo Penal
boliviano y del 21 del Cdigo Penal Espaol, debiendo indicarse con cul de ellas se da la
relacin de analoga
En el caso de legislaciones que manejen la analoga, para apreciar una atenuante por esta
va, no basta con que se trate de una circunstancia que suponga una menor gravedad de lo
injusto o de la culpabilidad, pero tampoco es preciso que su sustrato fctico sea anlogo al
de alguna de las circunstancias reguladas de un modo expreso en los artculos. Basta con
que ambas circunstancias obedezcan a una misma ratio, tengan el mismo fundamento.
Los Tribunales han aplicado, en ocasiones, causas de justificacin incompletas por analoga.
A veces se trataba de supuestos en que faltaba alguno de los requisitos esenciales de la causa
de justificacin; por ejemplo, en la legtima defensa concurra nicamente el requisito de la
agresin ilegtima.
En general, cabe apreciar una causa de justificacin incompleta por analoga cuando, a pesar
de faltar algn elemento esencial de la causa de justificacin, la ratio de la circunstancia
fuera idntica; Tambin cabe apreciar una causa de justificacin incompleta cuando, aun
siendo el sustrato fctico de la circunstancia diferente (no concurriera elemento esencial
201
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
alguno), se diera la misma ratio de la causa de justificacin incompleta.
202
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA XIX
1. - ALEVOSA
Segn el del artculo 22 inc. 1.0 del Cdigo penal espaol, es una circunstancia agravante:
Ejecutar el hecho con alevosa.
El mismo Cdigo nos da una definicin de la alevosa: Hay alevosa cuando el culpable comete
cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecucin medios, modos o formas que
tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la
defensa por parte del ofendido.
El Cdigo penal alemn incorpora la palabra alevosa en su artculo 211, el que describe el
supuesto del asesinato e impone una sancin de por vida, el precepto normativo se describe
de la siguiente manera:
211. Asesinato (1) El asesino se castigar con pena privativa de la libertad de por vida
(2) Asesino es quien por placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra
manera por motivos bajos, con alevosa, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro
pblico, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano.
El Cdigo penal francs si bien no incluye la alevosa en el caso del asesinato, introduce la
palabra premeditacin. Artculo 221-3 (Ley n 94-89 de 1 de febrero de 1994 art 6 y 373 Diario
Oficial de 2 de febrero de 1994 en vigor desde el 1 de marzo de 1994) El homicidio cometido con
premeditacin constituye un asesinato. Ser castigado con reclusin criminal a perpetuidad.
Artculo 108.- Homicidio calificado - Asesinato Ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinticinco aos el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:
1.- Por ferocidad, por lucro o por placer;
2.- Para facilitar u ocultar otro delito;
3.- Con gran crueldad o alevosa;
4.- Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o
salud de otras personas.
Por su parte el cdigo penal boliviano en su artculo Art. 38 establece las circunstancias
para la aplicacin de las penas, estas son:
203
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
que lo impulsaron a delinquir y su situacin econmica y social.
b) Las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la ejecucin del delito y los
dems antecedentes y condiciones personales, as como sus vnculos de parentesco, de amistad o
nacidos de otras relaciones, la calidad de las personas ofendidas y otras circunstancias de ndole
subjetiva.
Se tendr en cuenta asimismo: la premeditacin, el motivo bajo antisocial, la alevosa y el
ensaamiento.
2. Para apreciar la gravedad del hecho, se tendr en cuenta: la naturaleza de la accin, de los medios
empleados, la extensin del dao causado y del peligro corrido.
Por ltimo en el mismo cuerpo legal se utiliza la alevosa para describir los hechos en los
que concurre el delito de asesinato de la siguiente manera:
Art. 252.- (ASESINATO). Ser sancionado con la pena de presidio de treinta aos, sin derecho a
indulto, el que matare:
1. A sus descendientes o cnyuge, o conviviente, sabiendo que lo son.
2. Por motivos ftiles o bajos.
3. Con alevosa o ensaamiento.
4. En virtud de precio, dones o promesas.
5. Por medio de substancias venenosas u otras semejantes.
6. Para facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados.
7. Para vencer la resistencia de la vctima o evitar que el delincuente sea detenido.
Para que concurra la alevosa es preciso que el sujeto haya elegido o utilizado los medios,
modos o formas de ejecucin con el fin de asegurarla y de evitar los riesgos procedentes de
una posible defensa de la vctima.
No es preciso, por otra parte, que el sujeto consiga realmente asegurar la ejecucin e Impe-
dir los riesgos procedentes de una posible defensa de la vctima para que concurra la
alevosa, pero es preciso que ex ante aparezca como no absolutamente improbable la
consecucin de dichos fines.
La alevosa es aplicable nicamente en los delitos contra las personas. Ahora bien, debe
considerrsela aplicable, en principio, en los delitos contra la vida humana independiente y
contra la integridad corporal y la salud, con independencia del Ttulo en que estn
regulados y aunque en algn caso se proteja al mismo tiempo otro bien jurdico por ejemplo
art. 128.- (atentados contra el presidente y otros dignatarios de estado). art. 135.- (delitos contra
jefes de estado extranjeros). art. 137.- (violacin de tratados, treguas, armisticios o
salvoconductos). art. 133.- (terrorismo). art. 138.- (genocidio) del Cdigo penal
boliviano o por ejemplo, en el magnicidio de los arts. 485 y 486, en el atentado contra la vida
o la integridad corporal de un Jefe de Estado extranjero o de personas internacionalmente
protegidas por un Tratado, del artculo 605, en los delitos de terrorismo del artculo 572, y de
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
genocidio del artculo 607 tipificados en el Cdigo Penal Espaol.
Es cierto que los medios, modos o formas de ejecucin elegidos o utilizados con tales fines
pueden implicar en ocasiones traicin, en sentido estricto, como sinnimo de deslealtad (si
el sujeto lleva, por ejemplo, a la vctima previamente con engao a un lugar solitario para
darle muerte, si ataca por la espalda o de frente, de un modo inesperado, a una persona con
la que se halla ligado por vnculos de amistad), o en sentido amplio, de ataque por sorpresa,
inesperado, pero no es preciso que se d la traicin para que concurra la alevosa.
La alevosa implicar tambin generalmente cobarda, pero no es preciso que as sea pues en
el concepto legal de alevosa se hace referencia a la finalidad de evitar los riesgos
procedentes de la posible defensa de la vctima, pero no de terceras personas. Se ha
apreciado, por ello, la agravante de alevosa en ataques contra la vida de monarcas cuando
se encontraban rodeados de su escolta.
La alevosa supone una mayor gravedad del desvalor de la accin, por el empleo de medios,
modos o formas de ejecucin con el fin de asegurarla e impedir los riesgos procedentes de la
posible defensa de la vctima.
Es preciso tambin, sin embargo, que el empleo de dichos medios, modos o formas de ejecu-
cin implique, en un juicio ex ante, en el momento del comienzo de la accin, una mayor
probabilidad de la produccin del resultado delictivo, es decir, un aumento de la
peligrosidad de la misma.
2. - ABUSO DE SUPERIORIDAD
El Cdigo penal boliviano tipifica el abuso de autoridad en base a varios delitos autnomos,
aunque con el ttulo de ABUSO DE AUTORIDAD, veamos los delitos:
Por ltimo el Cdigo Penal Espaol en el nmero 2.0 del artculo 22 se consideran
circunstancias agravantes:
Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de
lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad
del delincuente.
El abuso de superioridad supone una notoria desproporcin de fuerzas entre el sujeto activo
y el pasivo. Puede apreciarse esta circunstancia no slo cuando sean varios los sujetos
activos, sobre todo si llevaban armas y una sola la vctima, sino tambin cuando sta es un
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
La desproporcin de fuerzas puede estar determinada tambin por las especiales condi-
ciones del sujeto activo (si es una persona de gran fortaleza fsica), por la superioridad de las
armas que utilice, o por estar desarmada, debilitada o aterrorizada la vctima. Junto a la
desproporcin de fuerzas tiene que concurrir, asimismo, un elemento subjetivo.
Las agravante que maneja la doctrina, comprenden cualquier circunstancia de lugar, tiempo
o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del
delincuente En ella estn comprendidas, por tanto, las circunstancias agravantes de
despoblado morada, ocasin calamitosa, nocturnidad, y auxilio de gente armada o de
personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
Dentro de las circunstancias de lugar que pueden debilitar la defensa del ofendido o facilitar
la impunidad del delincuente se encuentran, sin duda, el cometer el delito en despoblado o
en la morada del ofendido. Un lugar despoblado es un lugar en el que no habita persona
alguna.
Por morada hay que entender el lugar en que habita una persona, de un modo permanente
o accidental. Se formula tambin, sin embargo, un concepto amplio de morada, que
comprendera cualquier espacio en el que se desarrolle, o pueda desarrollarse, con exclusin
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
de los dems, cualquier actividad de una persona, aunque sea de carcter profesional.
En caso de comisin del delito en uno de estos lugares se aplicarn, sin embargo, agravantes
del, si con ello se debilita la defensa del ofendido o se facilita la impunidad del delincuente.
Esta circunstancia agravante supone una mayor gravedad de lo injusto y concretamente del
desvalor de la accin, si el sujeto elige o se aprovecha consciente y voluntariamente de las
circunstancias del lugar de comisin del delito con el fin de debilitar la defensa del
ofendido.
En estos casos deber ser mayor tambin la peligrosidad de la accin, es decir, desde un
punto de vista ex ante deber aparecer como ms probable la produccin del resultado
delictivo.
Dentro de las circunstancias de tiempo que pueden debilitar la defensa del ofendido o
facilitar la impunidad del delincuente se encuentran, sin duda, el cometer el delito con
ocasin de incendio, naufragio u otra calamidad o desgracia, o por la noche.
No basta, sin embargo, con que el delito se cometa de noche para que pueda apreciarse la
circunstancia agravante. Es preciso que la nocturnidad debilite la defensa de la vctima o
dificulte la identificacin o detencin del delincuente.
Es preciso, adems, en estos casos, que en una contemplacin ex ante, en el momento del
comienzo de la accin, aparezca como ms probable la produccin del resultado delictivo, es
decir, que sea mayor la peligrosidad de la accin.
Se comprenden en esta circunstancia agravante todos los supuestos en que el autor ejecute
el hecho con el auxilio de personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten su
impunidad.
Con la palabra auxilio se refiere a la participacin, por tanto a los cooperadores necesarios y
a los cmplices.
Aunque los actos que faciliten la impunidad del autor se realicen en ocasiones con
posterioridad a la ejecucin del delito, no constituirn encubrimiento, sino cooperacin
necesaria o complicidad, al haber sido prometida o acordada su realizacin antes del
comienzo de la ejecucin o durante la misma
Para que concurra esta circunstancia agravante es preciso que el autor ejecute el delito con
conciencia y voluntad de recibir el auxilio de personas que puedan debilitar la defensa del
ofendido o facilitar su impunidad.
Ex ante, deber ser mayor la peligrosidad de la accin, es decir, aparecer como ms probable
la produccin del resultado delictivo.
209
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
4. - PREVALERSE DEL CARACTER PBLICO
No es preciso, por ello, que el sujeto sea funcionario pblico en el sentido del Derecho admi-
nistrativo y ni siquiera en el sentido del Derecho penal. Se considerar funcionario pblico
todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de
autoridad competente participe en el ejercicio de funciones pblicas.
Esta circunstancia agravante es inseparable a los delitos cometidos por los funcionarios
pblicos en el ejercicio de su cargo y no es, por tanto, aplicable en ellos. Su campo de
aplicacin son los delitos comunes cometidos abusando del carcter pblico.
Para que concurra esta circunstancia agravante es preciso que el sujeto se prevalga del
desempeo de funciones pblicas para ejecutar el delito con mayor facilidad o menor riesgo.
Este prevalimiento supone: un elemento objetivo, una mayor facilidad o un menor riesgo
para la comisin del delito y un elemento subjetivo: el sujeto ha de aprovecharse consciente
y voluntariamente del desempeo de funciones pblicas para facilitar la comisin del delito
o disminuir el riesgo.
La circunstancia agravante del prevalimiento del carcter pblico supone una mayor
gravedad de lo injusto y concretamente del desvalor de la accin. La produccin del
resultado delictivo, la comisin del delito, aparece, en una contemplacin ex ante, como ms
probable si el sujeto se prevale del desempeo de funciones pblicas. La accin ser ms
peligrosa.
5. - ABUSO DE CONFIANZA
Supone la existencia de una relacin de confianza entre el sujeto activo y el pasivo, de la que
el primero abusa al realizar la conducta delictiva. La confianza consiste en la creencia en la
lealtad de una persona. Slo si el sujeto pasivo conoca en alguna medida al sujeto activo y
crea en su lealtad puede apreciarse una relacin y, por tanto, un abuso de confianza.
6. - EL PARENTESCO
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
En primer lugar surge la duda de s deber tratarse de personas de distinto sexo, que vivan
una relacin matrimonial defacto, o la analoga puede extenderse a personas del mismo sexo,
homosexuales, unidos de un modo estable por una anloga relacin de afectividad La
referencia a la anloga relacin de afectividad implica una aplicacin de la ley penal por
analoga, que es contraria al principio de legalidad, cuando d lugar a la apreciacin del
parentesco como circunstancia agravante.
El criterio general es que agrava en los delitos contra la vida, contra la integridad corporal y
la salud y contra la libertad sexual. En los delitos contra el honor, dado su carcter
circunstancial, el parentesco podr apreciarse como atenuante o como agravante.
La apreciacin del parentesco como agravante o como atenuante exige que el sujeto activo
tenga conocimiento de la existencia de la relacin de parentesco con el sujeto pasivo.
Cuando el parentesco se aprecia como atenuante es porque, dada la naturaleza, los motivos
y los efectos del delito, es menor la culpabilidad.
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA XX
Una accin tpica y antijurdica slo es culpable si le poda ser reprochado al sujeto, en la
situacin concreta en que se hallaba, que hubiera obrado en contra de las exigencias del
Ordenamiento Jurdico. La antijuridicidad implica la infraccin de una norma de
determinacin (una prohibicin o un mandato, en los delitos de omisin). En la culpabilidad
se examina, en cambio, si le puede ser reprochado al sujeto la infraccin de las normas de
determinacin, es decir, la realizacin de la accin u omisin tpica y antijurdica. Esto slo
es posible si esa persona, en la situacin concreta en que se hallaba, poda obrar de otro
modo, de acuerdo con las exigencias del Ordenamiento Jurdico.
La culpabilidad es el elemento esencial del concepto del delito en el nuevo Cdigo penal
boliviano. Ello se advierte: En la utilizacin del trmino imprudentes en la definicin de los
delitos y las faltas, en los artculos 14 y 15.
Art. 14.- (DOLO). Acta dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con
conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su
realizacin y acepte esta posibilidad.
Art. 15.- (CULPA). Acta culposamente quien no observa el cuidado a que est obligado conforme a
las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello:
3. No toma conciencia de que realiza el tipo legal.
4. Tiene como posible la realizacin del tipo penal y, no obstante esta previsin, lo realiza en la
confianza de que evitar el resultado.
En el art. 13 del cdigo penal boliviano se declara nicamente que: se le podr imponer pena al
agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el lmite de la
pena. Si la ley vincula a una especial consecuencia del hecho una pena mayor, sta slo se aplicar
cuando la accin que ocasiona el resultado ms grave se hubiera realizado por lo menos culposamente.
Creo que debera haberse proclamado expresamente este principio en el Cdigo Penal, para
213
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
poder conseguir una ms plena realizacin del principio de culpabilidad. De acuerdo con la
opinin mayoritaria en la moderna Ciencia del Derecho penal, se han pretendido suprimir
los delitos calificados por el resultado, pero, sin embargo, en la Parte Especial hay algunas
figuras delictivas que son difcilmente interpretables de otro modo que como delitos
calificados por el resultado. Ello es contrario al principio de culpabilidad; deberan haberse
suprimido estos delitos, creando, si se consideraba necesario otorgar una proteccin
indirecta a otros bienes jurdicos, nuevos tipos de delitos de peligro o de delitos
imprudentes o unas figuras complejas, compuestas de un tipo bsico doloso y un tipo doloso
de peligro concreto.
A fines del pasado siglo y principios de este imperaba en la Ciencia del Derecho penal
espaola, como en la alemana, la llamada teora psicolgica de la culpabilidad. La
culpabilidad era el nexo psicolgico entre el autor y el resultado delictivo. El dolo y la culpa
eran concebidos como formas de la culpabilidad. Si el sujeto haba actuado con conciencia y
voluntad de la produccin del resultado delictivo se daba el dolo, que era la forma ms
grave de la culpabilidad. La culpa concurra, con arreglo a la teora psicolgica, cuando el
sujeto haba previsto o haba podido prever la posibilidad de la produccin del resultado.
Esta teora era el correlato del concepto causal de la accin y acusaba, como ste, la
influencia del naturalismo y del positivismo en la Ciencia del Derecho penal de fines del
siglo XIX y principios del siglo XX.
Frente a esta teora psicolgica, Frank desarroll la teora normativa, segn la cual la
culpabilidad no se agota en el nexo psicolgico entre el autor y el resultado delictivo. Frank
aade, por ello, a la imputabilidad y al dolo y la culpa, la normalidad de las circunstancias
en las que el sujeto llev a cabo la conducta delictiva, como elemento de la culpabilidad. La
culpabilidad, para Frank, es reprochabilidad. El desarrollo de esta teora se vio favorecido
por la influencia de la filosofa neokantiana en la Ciencia del Derecho penal alemana. A
pesar de las resistencias iniciales, la teora normativa de la culpabilidad penetr los cdigos,
con cierto retraso.
Rodrguez Muoz fue el primero que sustent esta teora, al encontrar puntos de apoyo,
concretamente en la eximente de miedo insuperable y en la de encubrimiento de parientes.
Ambas se basaban, segn l, en la idea de la no exigibilidad de la obediencia al Derecho.
Este concepto material de la culpabilidad entr en crisis en la moderna Ciencia del Derecho
penal espaol y alemana por considerarse que es imposible la comprobacin emprica de si
el delincuente, en la situacin concreta en que se hallaba, poda haber obrado o no de otro
modo. Ante esta supuesta imposibilidad, Gimbernat propuso renunciar a la culpabilidad
como fundamento y como lmite de la pena. Muoz Conde y Mir Puig se distancian del
concepto tradicional de culpabilidad y formulan otros conceptos que permiten hacer
abstraccin del problema del libre albedro.
Ante la supuesta imposibilidad de demostrar, por medio de las ciencias empricas - como la
Psicologa y el Psicoanlisis-, que un determinado delincuente, en la situacin concreta en
que se hallaba poda haber obrado de otro modo, Gimbernat propone renunciar a la
culpabilidad como fundamento y como lmite de la pena. La pena encontrara nicamente
su justificacin y su medida en las exigencias de la prevencin general y de la prevencin
especial. Esto no implica, sin embargo, segn Gimbernat, renunciar a la exclusin de la
responsabilidad objetiva. El Derecho penal debe reconocer, no obstante, la relevancia del, error
por el resultado y aplicar a los inimputables nicamente medidas de seguridad. Es posible
explicar tambin, segn este autor, que se sancionen con menor pena los delitos imprudentes
que los dolosos sin necesidad de acudir al principio de culpabilidad, atendiendo nicamente a
los fines preventivos de la pena.
CRTICA: Si se abandona el principio de culpabilidad, en el sentido de que sta constituye el
fundamento y el lmite de la pena, no es posible mantener al mismo tiempo todas sus
consecuencias, como pretende Gimbernat. Si la pena encontrara su justificacin y su medida
nicamente en funcin de las exigencias de la prevencin general y de la prevencin
especial sera preciso llegar a consecuencias muy distintas en el problema de la
responsabilidad por el resultado, de la relevancia del error de prohibicin y de la exclusin de la
pena para los imputables.
Lo importante, dice Muoz Conde, no es si el sujeto pudo elegir entre varias formas de
conducta, si no si pudo abstenerse de realizar la conducta prohibida por la norma. El
concepto material de culpabilidad hay deducirlo, por ello, de la funcin de motivacin de la
norma. La culpabilidad, desde el punto de vista material, presupone la capacidad de
motivacin por la norma.
Por ltimo, Muoz Conde considera que el rol o papel social del individuo es otro elemento
del concepto material de culpabilidad, pues sirve para delimitar el mbito de la exigibilidad
de la obediencia al Derecho.
Aunque en la ltima edicin de su Parte General del Derecho Penal, Mir Puig sustituye el
trmino culpabilidad por el de imputacin personal, se preocupa por determinar el
fundamento material de la misma.
Subraya este autor que la imputacin personal representa un limit a las exigencias de la
prevencin en el Estado social y democrtico de Derecho. Segn l, el culpable lo es no
porque tuviera capacidad normal de motivacin, en el sentido de que pudiera haberse
motivado asimismo en una medida normal a actuar de otro modo, sino porque pudo ser y
fue motivado normalmente, aunque el motivo representado por la norma no lograra
imponerse frente a otros motivos.
Antes de tomar posicin ante el problema del concepto material de culpabilidad es preciso
hacer algunas matizaciones en la tesis de que no se puede comprobar empricamente si una
persona determinada, en una situacin concreta, pudo obrar o no de otro modo.
Henkel, considera que algunos elementos relevantes para el juicio de culpabilidad son
susceptibles de comprobacin. Por ejemplo, si el autor pudo o no prever el curso externo de
la accin y las repercusiones de la misma y, si el autor, poda comprender el desvalor o lo
injusto de su conducta. No son susceptibles de comprobacin emprica, por ejemplo, si el
autor tena la posibilidad concreta de asumir emocionalmente el fin de su conducta
considerada como correcto por su razn; o si el autor tena la posibilidad de aportar
mediante su voluntad la energa que hubiera sido necesaria para superar las inhibiciones y
resistencias que se derivaban de las circunstancias externas. Concluye Henkel, que no cabe
un juicio global empricamente comprobable de la capacidad de obrar de otro modo del
delincuente en la situacin concreta. Esta comprobacin slo puede realizarse respecto a
aspectos parciales aunque de gran trascendencia para el juicio de culpabilidad.
217
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Las dificultades del enjuiciamiento de la capacidad del delincuente para obra de otro modo,
en la situacin concreta, no se resuelven sustituyendo este juicio por el de la capacidad de
autodeterminacin de otra persona en la misma situacin. Ni siquiera si para ello se recurre
a la figura del ser humano dotado de una capacidad de autodeterminacin media. Dado que
cuando se pueda demostrar que no pudo obrar de otro modo (por ser su error de
prohibicin invencible, por ejemplo), sera injusto afirmar la existencia de culpabilidad
porque otra persona en su lugar hubiera podido hacerlo.
El concepto material de culpabilidad ha de ser coherente con el concepto del ser humano
que inspiran las Constituciones, por lo que se basan en la concepcin del hombre como
persona, como ser responsable, como un ser capaz de e autodeterminacin conforme a
criterios normativos.
El Derecho ha partido siempre de la concepcin del hombre como persona, como ser
responsable. El Derecho no puede ignorar la conciencia de la libertad de los ciudadanos, la
visin que tienen del mundo y de s mismos y que se refleja en la reconstruccin social de la
realidad.
La concrecin de la habilidad como la de obrar de otro modo viene avalada no slo por
exigencias normativas (el concepto del hombre que inspiran las Constituciones en sus
derechos fundamentales, sino tambin por la concepcin del ser humano de la moderna
Antropologa y la Psicologa comparada, as como por el reconocimiento de la libertad de la
voluntad en la realidad social, objeto de la regulacin del Derecho.
Esta capacidad de obrar de otro modo slo puede ser demostrada empricamente de un
modo parcial, como hemos visto. Pero siempre que pueda comprobarse la imposibilidad de
obrar de otro modo debe quedar excluida, en principio, la culpabilidad. La culpabilidad
jurdica no coincide, por ello, con la culpabilidad moral. La culpabilidad jurdica no supone
siempre una culpabilidad tica. Se trata de dos conceptos ntimamente relacionados, sin
embargo, pues la prueba, en los aspectos parciales en los que es posible, de la incapacidad
de obrar de otro modo excluye no slo la culpabilidad moral, sino tambin la culpabilidad
jurdica.
La capacidad de obrar de otro modo puede estar disminuida, en ciertos casos, por las
circunstancias anormales en que se llev a cabo la accin u omisin tpica y antijurdica. Este
218
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
es el fundamento de las eximentes de estado de necesidad o de miedo insuperable. En estos
casos hay culpabilidad, pero tan disminuida que no alcanza gravedad suficiente para
merecer una pena.
- Su vida anterior - el medio social del que procede, si pudo o no recibir una educacin
adecuada, si pudo o no conseguir trabajo, sus posibles antecedentes penales...
- Su personalidad. No es que el objeto del juicio de reproche sea la vida del delincuente
(culpabilidad por conducta de vida) o su carcter, sino que estos datos son relevantes para
determinar si la realizacin de la accin u omisin tpica y antijurdica le era o no
reprochable y, en su caso, en qu medida le era reprochable. No es preciso acudir, por ello, a
la culpabilidad por conducta de vida o a la culpabilidad de carcter para fundamentar la
culpabilidad en la culpa inconsciente, en el error de prohibicin invencible, en los delitos
cometidos en un estado emocional ocasional, o en la actio libera in causa (aquella accin que
no era libre en el momento de su realizacin, pero s en un momento anterior; Por ejemplo,
si el sujeto se provoc un trastorno mental transitorio con el propsito de delinquir). En
cuanto a la agravante de reincidencia, no se basa en la culpabilidad por conducta de vida,
sino en la mayor gravedad de la culpabilidad por el hecho.
El Cdigo Penal Boliviano se basa en el principio de la culpabilidad por el hecho, pero
excepcionalmente algunos de sus preceptos se inspiran en la concepcin de la culpabilidad
por conducta de vida que se basan en la concepcin de la culpabilidad por conducta de vida
deberan ser reformados o suprimidos, pues esa concepcin de la culpabilidad no es
coherente con la concepcin del hombre como persona. Slo en parte y es difcil precisar en
qu medida, la vida de una persona depende de su voluntad.
219
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA XXI
214 MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, Parte General, 4 ed., Espaa, Barcelona, 1996 pp. 530 y ss
215 NAVARRO AMELLER Juan Manuel, Imputacin Subjetiva La Culpabilidad, Revista Jurdica,
Carrera de Derecho, Universidad Catlica Boliviana, San Pablo, N 4, 2003, p. 197
216 PEREZ MANZANO Mercedes, Culpabilidad y Prevencin, Ed. Coleccin de estudios, Espaa, p.132
217 Ibid, pp. 57 y ss.
218 COBO DEL ROSAL M. T.S. VIVES Antn, Derecho Penal Parte General, Ed. Universidad de Valencia,
1984, p. 441
219 op. cit. NAVARRO AMELLER Juan Manuel, Imputacin Subjetiva La Culpabilidad, p. 203
220
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Es en el Derecho Romano cuando aparece por primera vez el vnculo subjetivo del autor con
el resultado y se empieza a hablar de culpa,220 culpa lata y culpa levis.
Por influencia de la filosofa llamada iluminismo europeo en el Derecho Penal (fines del
Siglo XVIII), reaparece el concepto de responsabilidad subjetiva por el hecho delictivo
cometido, como principio de Derecho que se desprende del principio de legalidad, no hay
pena sin ley previa, no hay pena sin culpa.221 Ello supone que slo puede ser responsable el
autor psicolgicamente vinculado con el hecho.
Posteriormente, la responsabilidad del hecho pasa a ser una categora en la teora del delito
y es definida como el vnculo o nexo psicolgico entre el autor y el hecho. Tal fue la teora
psicolgica de la culpabilidad.222 A fines del siglo XIX comienzan a ser tomados en cuenta
los elementos del dolo y la culpa, pero esta concepcin de la culpabilidad tropez con
problemas que no poda explicar, tales como los hechos imprudentes y los delitos causados
por estado de necesidad.223
220 JORDN QUIROGA Augusto, Derecho Romano, Ed. Arol, Cochabamba, Bolivia, 1990, pp. 97-98, Vid.
Navarro Ameller, en Imputacin Subjetiva, el autor describe que; La primera, referida al impedimento
para la realizacin de una prestacin, ya sea por imprudencia o por falta de previsin; la segunda,
referida a la extrema negligencia del autor del hecho y la tercera, al cuidado que se toma de ordinario
en los propios asuntos. El segundo vnculo subjetivo a que hace referencia el Derecho Romano es el
dolo, entendido como un vicio del consentimiento en los contratos, que consiste en la argucia, falacia,
o maquinacin para engaar a una persona, pero en el feudalismo desaparece esta responsabilidad
subjetiva, volviendo con mucho peso la responsabilidad objetiva.
221 PERZ MANZANO, op. cit., p.73, Vid., JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal tomo V p 20
222 PEREZ MANZANO, op. cit., p. 74
223 op. cit. Navarro Ameller Juan Manuel, Imputacin Subjetiva, p. 199
224 COBO DEL ROSAL, M. Derecho Penal parte general op. cit.,p. 79
225 COBO DEL ROSAL, M. Derecho Penal parte general, p. 460, Jeschek, HANS-HEINRICH. Tratado de Derecho
Como se puede apreciar, la Teora Normativa pura se basa en el reproche personal al autor
del hecho antijurdico por haber actuado de manera contraria a la norma de cuidado y se
entiende as porque es culpable el que pudiendo actuar conforme a Derecho no lo hizo o lo
que es lo mismo es culpable el que pudiendo actuar de forma distinta, no lo hizo. Al
respecto, varias fueron las explicaciones con las que se intent fundamentar la Teora
Normativa de la culpabilidad, que pueden resumirse en la teora del Poder Medio y en la
teora de la motivabilidad normal.
La primera teora,227 explica que el hombre poda actuar de una manera diferente a la que lo
hizo, por lo que es factible crear un hombre ideal que se ajuste a la normatividad existente,
pero como era de esperar, esta teora no tuvo muchos seguidores pues la crtica que sufri
la ech por tierra, debido a que se trataba de un juicio impersonal al juzgarse al hombre
ideal, lo cual puede ser bueno para anlisis de modelo pero no para juicios de
responsabilidades penales.
La motivabilidad normal plantea que,228 slo debe sancionarse a la persona que tenga la
libertad de voluntad de elegir entre varias cosas la que ms le motive y ser culpable aquella
que teniendo una motivabilidad normal hubiera cometido un acto antijurdico.
Segn MIR PUIG,229 el problema de ambas teoras se traduce en la relacin de causa y efecto
en la conducta humana; por ello se debe establecer con claridad, el significado de ambos
elementos, ya que causa efecto son categoras filosficas inseparables que expresan una
concatenacin universal de todos los fenmenos en la realidad objetiva y no un resultado
subjetivo siendo imposible poder valorar ciertas circunstancias de estados de necesidad
traducidos en actos antijurdicos.
226 MIR PUIG, Santiago, op. cit,, p. 535, PERZ MANZANO op. cit., pp. 83-85
227 PEREZ MANZANO, op. cit., p. 93
228 Ibid, pp. 110-114
229 MIR PUIG, op. cit., pp 530 y ss
230 Idem
231 op. cit., NAVARRO AMELLER Juan Manuel, Imputacin Subjetiva, p. 200
222
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
vnculo estrecho con el concepto de discernimiento, contando como premisa principal el
poder diferenciar lo bueno de lo malo, la capacidad intelectual de conocer y valorar la
licitud o ilicitud de los actos y guiar voluntariamente la conducta. Coincidiendo con esta
premisa, el actual Cdigo Penal alemn, en su artculo 20 establece que la imputabilidad es
la capacidad de comprender y valorar la ilicitud del hecho y de actuar segn esa apreciacin
que, a decir de la doctrina contempornea, esta aptitud tiene que estar determinada por una
edad concreta establecida por ley; pero esta edad es convencional y arbitraria, siendo
diferente de legislacin a legislacin. Al respecto, el Cdigo Penal boliviano en su artculo 5
establece que son imputables slo los mayores de diez y seis aos.
Segn MIR PUIG y sus seguidores, dentro de la nueva concepcin de la doctrina penal
existen dos formas de imputacin subjetiva : la Intencin y la Imprudencia.232
En lo que se refiere a la primera forma, sta tiene dos momentos importantes: el cognitivo,
concebido como un conocimiento de lo que se hace y del desvalor de esa conducta por parte
del Derecho, y el momento volitivo dependiente de la graduacin de voluntad, ponindose
de evidencia el dolo con sus diferentes formas, siendo las ms importantes el directo y el
eventual. Dicho de otra manera, la persona que comete un hecho antijurdico, primero sabe
que una determinada accin es considerada como delito en el ordenamiento jurdico penal
y, si a sabiendas de este conocimiento comete el hecho delictivo voluntariamente, estara
infringiendo la norma o el deber de cuidado de no infringirla, por lo que sera responsable
penalmente.
La segunda teora, expuesta por COBO VIVES,233 trata de explicar la frontera que existe entre
el dolo y la culpa referida al consentimiento. Refuta a la anterior teora manifestando que el
solo hecho de la representacin mental del resultado, no es suficiente para calificar un hecho
doloso o culposo, sino que la diferencia entre la intencin (dolo) y la imprudencia (culpa),
est dada porque exista o no deseo y consentimiento en la realizacin del hecho
antijurdico(elemento hipottico). Esta teora admite otra posibilidad de poder explicar la
existencia de la frontera, y segn la doctrina penal se tiene que tomar en cuenta el resultado
del hecho, e identificar si la persona actu con intencin o imprudencia (elemento
positivo).234
Los diferentes Cdigos Penales establecen que las normas escritas se ocupan de reglar las
diferentes conductas, pero segn la doctrina se debe identificar y tomar en cuenta, las
normas histricas, entendindose que stas no tienen que estar necesariamente escritas; tal
es el caso, por ejemplo, de la persona que manipula un arma de fuego sabiendo que es
peligrosa, por lo que debe revisarla y evitar un hecho no deseado. Si descuida las debidas
precauciones y el arma es disparada matando sin ninguna intencin a otra persona, nos
encontramos frente a la violacin de una norma histrica (de buen criterio, de sentido
comn) y por consiguiente frente a un homicidio, debido a que el portador del arma no tuvo
el cuidado que debe tener una persona al manejar cualquier arma de fuego, y si tomamos
este ejemplo en el campo de los trasplantes de rganos, el cirujano y todo el equipo de
trasplante, deben de tener todas las debidas precauciones al realizar el trasplante tanto en el
dador como en el receptor, de no ser as se estara violando una norma de cuidado.
Las formas mixtas son aquellas en las cuales se encuentran los dos elementos antes
estudiados, es decir, la intencin ( dolo) y la imprudencia ( culpa).235
224
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
tcnicamente competente, el empleo de ambientes quirrgicos apropiados, la realizacin de
previos estudios exhaustivos, la eliminacin de todos los riesgos no indispensables, una
tcnica operatoria impecable, el debido respeto a la oportunidad y conveniencia de la
operacin y el consentimiento plenamente informado sobre el hecho desprovisto de
coaccin.236 De acuerdo con la legislacin penal boliviana, esta forma mixta de culpabilidad
se encuentra estipulada en algunos artculos, pero no hacen mencin a la mala prctica de
los trasplantes y tan solo mencionan otro tipo de hechos hipotticos, tal es el caso del Art.
267 El que mediante violencia diera lugar al aborto sin intencin de causarlo (....), ser sancionado
con reclusin de tres meses a tres aos, como se puede apreciar, dentro de esta norma jurdica
existe un dao causado seguido por otro mucho mayor. En sntesis el delito
preterintencional es aquel en el que una persona inicia un acto, pero el resultado va mucho
ms all de su intencin, de su querer y se expresa en un delito mucho ms grave.
COBO Y VIVES, en su obra Derecho Penal caracteriza en el delito cualificado de resultado como
una figura construida a base de un hecho doloso, desembocando en un resultado mucho
ms grave;237 y como ejemplo, podemos sealar el Art. 264 del Cdigo Penal boliviano el que
establece: Cuando el aborto con el consentimiento de la mujer fuera seguido de lesin, la pena ser
de privacin de libertad de uno a cuatro aos; y si sobreviene la muerte, la sancin ser agravada a la
mitad. Como se puede apreciar en la legislacin boliviana, tampoco se hace mencin a un
consentimiento ilcito en el que un menor o los padres de este menor, contrariamente a las
leyes actuales manifiestan su conformidad para que se extraiga un rgano y, como
consecuencia, se produzca la muerte de ste.
Este tipo de figura nace sin poderse atribuir subjetivamente el hecho a su autor. Dentro de
esta variedad, la doctrina penal nos presenta la responsabilidad sin hecho y la
responsabilidad objetiva.238 En lo que se refiere al primer aspecto el hecho se produce sin
una directa participacin de su autor. COBO del Rosal seala por ejemplo,239 la
responsabilidad presunta en un hecho que se produce por una pandilla y como
consecuencia del cual todos sus integrantes son responsables an en el caso de que no
hubieran participado todos en l. Una segunda consideracin del primer aspecto es el
referido a la responsabilidad por el hecho de otro que se da cuando se hace responsable a
una persona por los hechos cometidos por terceros; es as, por ejemplo, el caso de una
vinculacin de una persona con el autor. En el campo de los trasplantes de rganos y en el
caso que se demuestre, que el equipo mdico obre ilcitamente, para obtener la autorizacin
respectiva, con la finalidad de realizar la prctica de los trasplantes, no cumpliendo con
todos los requisitos ni con la infraestructura adecuada, y en el caso de que se realice un
trasplante donde muere el dador o el receptor, todo el equipo mdico de trasplante, mas las
autoridades del centro hospitalario aunque no participen directamente de la ciruga sern
responsables penalmente. La segunda consideracin de la responsabilidad sin hecho es la
responsabilidad objetiva que se hace a una persona por el solo hecho de encontrarse
presente en el lugar del evento; tal es el caso, por ejemplo, de la ria tumultuaria. 240
236 LOPEZ BOLANO, Jorge D. Cuestiones Penales en Yungano Responsabilidad Profesional de los mdicos,
op. cit., p. 258
237 COBO- VIVES, op. cit., p. 535
238 Ibid, pp. 528 y ss
239 COBO del Rosal, op. cit., p. 523
240 op. cit., NAVARRO AMELLER Juan Manuel, Imputacin Subjetiva, p. 203
225
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
6.- AUSENCIA DE FORMAS DE IMPUTACIN SUBJETIVA
Otra forma de exculpacin que la doctrina penal establece es el error, que no debe
confundirse con la ignorancia, puesto que la ignorancia es la ausencia total de conocimiento
y el error es el conocimiento equivocado, y por tanto falso. No obstante lo expuesto, es claro
que el error presupone una cierta ignorancia de conocimiento.
Dentro de esta clase de exculpacin penal la doctrina describe una extensa variedad, que
comprende el error esencial, el no esencial, el impropio, el propio, el error de golpe, el de
tipo, etc. dentro de las cuales el ordenamiento penal boliviano no realiza ninguna distincin.
El Art. 271 del Cdigo Penal boliviano hace mencin a las lesiones graves y leves
disponiendo que: El que de cualquier modo ocasionare a otro un dao en el cuerpo o en la salud no
comprendido en el artculo anterior, del cual derivare incapacidad para el trabajo de treinta a ciento
ochenta das, ser sancionado con reclusin de uno a cinco aos. La norma refleja una situacin
extrema y tratndose de una dacin de rgano en vida, esta originara un dao en el cuerpo,
que en situaciones normales en los cuales se han seguido todas las reglas y cuidados
mdicos, las complicaciones post ciruga no deberan por qu existir.
El artculo 273 del mismo cuerpo legal tipifica la lesin seguida de muerte de la siguiente
manera: El que con el fin de causar un dao al cuerpo o en la salud produjera la muerte de alguna
241Ibid, p. 537
242Cfr. NAVARRO AMELLER Juan Manuel, en: Imputacin Subjetiva, p. 203, NAVARRO describe otro
ejemplo en el cual la muerte de una persona producida por fallas de fabrica en los frenos de un auto,
seala que su conductor estara excento de culpabilidad puesto que se trata de un hecho imprevisible
226
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
persona sin que est hubiera sido querida por el autor, pero que pudo haber sido previsto, ser
sancionado con privacin de libertad de uno a cuatro aos. El trasplante de rganos y tejidos
como cualquier otro tipo de intervencin quirrgica, la intervencin del mdico cirujano es
primordial para salvar y mejorar la vida de un paciente, por otra parte estos profesionales
estn actuando en ejercicio legtimo de su profesin u oficio por lo que al igual que en el
anterior caso si concurren situaciones permitidas y normales para la ablacin de un rgano
u tejido con fines de trasplante el mdico quedara exento de responsabilidad lo mismo que
los familiares del dador si este fuera menor de edad y si la ley de trasplante de rganos as
lo permitiera.
La culpabilidad, en el aspecto material, consiste en la capacidad de obrar de otro modo, es
decir, en la capacidad de adoptar una resolucin de voluntad diferente, acorde con las
exigencias del Ordenamiento Jurdico. La culpabilidad supone, por ello, en primer lugar, un
determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas determinadas condiciones
biopsquicas que le permitan al sujeto conocer la ilicitud o ilicitud de sus acciones u
omisiones y obrar conforme a ese conocimiento. La imputabilidad o capacidad de
culpabilidad es, por ello, un presupuesto de la culpabilidad.
Ciencia Derecho Penal tradicional (influencia del Derecho Penal italiano): capacidad de
entender y de querer. Es rechazable, pues si estas capacidades se encuentran excluidas falta la
accin u omisin como primer elemento del delito.
Volitivo: capacidad de actuar conforme a ese conocimiento anterior. Este ltimo concepto
tiene amplio eco en la Ciencia Derecho Penal espaol y en la jurisprudencia, pero tiene crticas
de MIR PUIG y MUOZ CONDE por tener como fundamento la aceptacin del libre albedro.
Artculo 20: 1: anomala o alteracin psquica. 2: intoxicacin plena por el consumo de bebidas
alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos
anlogos o hallarse bajo el de influencia de un sndrome de abstinencia. 3: grave alteracin de la
conciencia de la realidad, por sufrir alteraciones en la recepcin desde el nacimiento o desde la
infancia.
243 op. cit. NAVARRO AMELLER Juan Manuel, en: Imputacin Subjetiva, p. 203
227
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Artculo 122-1No ser penalmente responsable quien, en el momento de la comisin de los hechos,
padezca un trastorno psquico o neuropsquico que haya anulado su discernimiento o el control de sus
actos. Quien est aquejado, en el momento de los hechos, de un trastorno psquico o neuropsquico que
haya alterado su discernimiento o dificultado el control de sus actos seguir siendo punible; sin
embargo, el rgano jurisdiccional tendr en cuenta esta circunstancia cuando determine la pena y fije
el rgimen de la misma.
Los menores capaces de discernimiento son penalmente responsables de los crmenes, delitos o faltas
de los que sean declarados culpables, en las condiciones establecidas por una ley especial que
determine las medidas de proteccin, asistencia, vigilancia y educacin aplicables.
Esta ley determinar las sanciones educativas aplicables a menores de diez a dieciocho aos, as como
las penas a las que podrn ser condenados los menores de trece a dieciocho aos, sin perjuicio de la
atenuacin de responsabilidad de la que se benefician por razn de su edad.
Los dos anteriores cdigos citados nos muestran que la edad de la Capacidad de
culpabilidad es convencional ya que no se maneja una edad de manera estndar y que esta
puede ser diferente de legislacin a legislacin. Adems es necesario contar con otro
elemento que es la realidad social de cada pas.
En la Ciencia del Derecho europeo, sola definirse la imputabilidad, por influencia italiana,
como capacidad de entender y de querer. Esta nocin es dogmticamente insostenible, pues
si faltaba en el sujeto, por completo, la capacidad de entender y de querer, quedaran
228
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
excluidas la accin o la omisin como primer elemento del concepto del delito. Me parece
ms acertado, por ello, el concepto de imputabilidad como capacidad de comprender el carcter
ilcito de la conducta y de obrar conforme a ese conocimiento. Por lo que respecta al elemento
intelectual de la imputabilidad no es preciso que el sujeto pueda conocer los preceptos
legales, sino nicamente si su accin o su omisin son contrarias al orden de la comunidad
(ilcitas).
Cdigo Penal del Per establece las bases de la punibilidad en su Capitulo III las causas que
eximen o atenan la responsabilidad penal en su artculo 20 que a la letra
describe:Inimputabilidad.- Est exento de responsabilidad penal: 1. El que por anomala squica,
grave alteracin de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepcin, que afectan gravemente su
concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto o para
229
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
determinarse segn esta comprensin; 2. El menor de 18 aos.
La Ley num. 149 de 18 de junio de 2004 de Puerto Rico establece las causas de
Inimputabilidad en los siguientes artculos:
Artculo 38. Minoridad. Una persona no ser procesada o convicta criminalmente por un hecho
realizado cuando dicha persona no haya cumplido dieciocho (18) aos de edad, salvo los casos
provistos en la legislacin especial para menores.
Artculo 39. Incapacidad mental. No es imputable quien al momento del hecho, a causa de enfermedad
o defecto mental, carece de capacidad suficiente para comprender la criminalidad del acto o para
conducirse de acuerdo con el mandato de ley.
Los trminos enfermedad o defecto mental no incluyen una anormalidad manifestada slo por
reiterada conducta criminal o antisocial.
Artculo 40. Trastorno mental transitorio. No es imputable quien al momento del hecho se halle en
estado de trastorno mental transitorio, que le impida tener capacidad suficiente para comprender la
criminalidad del acto o para conducirse de acuerdo con el mandato de ley. El trastorno mental
transitorio no exime de responsabilidad cuando ha sido provocado por el sujeto con el propsito de
realizar el hecho.
Me parece un acierto, por ello, que en se haya adoptado una frmula mixta psiquitrico-
psicolgica o biopsicolgica en la regulacin de las eximentes normativas.
Por ejemplo el Cdigo Penal espaol en su Art. 20. 1 establece: "Est exento de responsabilidad
criminal el que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o alteracin
psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.
El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provocada por el sujeto con el
propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debi prever su comisin.= actio libera in causa
230
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
(acciones libres en la causa).
2 "El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de intoxicacin plena por el
consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que
produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de cometerla o no
hubiese previsto o debi prever su comisin, o se halle bajo la influencia de un sndrome de
abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensin".
O como ya se describi el Cdigo Penal Boliviano establece en su Art. 17. Est exento de pena
el que en el momento del hecho por enfermedad mental o por grave perturbacin de la conciencia o por
grave insuficiencia de la inteligencia, no pueda comprender la antijuridicidad de su accin o
conducirse de acuerdo a esta comprensin.
Por otra parte el Art. 18 Cuando las circunstancias de las causales sealadas en el artculo
anterior no excluyan totalmente la capacidad de comprender la antijuridicidad de su accin o
conducirse de acuerdo a esta comprensin, sino que la disminuyan notablemente, el juez atenuar la
pena conforme al artculo 39 o decretar la medida de seguridad ms conveniente.
Por ltimo el Art. 19.- (ACTIO LIBERA IN CAUSA). El que voluntariamente provoque
su incapacidad para cometer un delito, ser sancionado con la pena prevista para el delito doloso; si
deba haber previsto la realizacin del tipo penal, ser sancionado con la pena del delito culposo.
Los eximentes de los Cdigos se refunden las de enajenacin mental y trastorno mental
transitorio. Dicha refundicin me parece un acierto, dada la dificultad de deslindar la
enajenacin mental y el trastorno mental transitorio en los supuestos en que existiera un
fondo patolgico y los trastornos mentales y de la conducta debido al consumo de alcohol,
drogas... nicamente se mantiene la diferencia entre los trastornos mentales de carcter
permanente y duradero, de los de carcter transitorio, a efectos de la regulacin de la actio
libera in causa. No se establecen diferencias, entre ambos tipos de trastornos, a efectos de
aplicacin de las medidas de seguridad la frmula, permite comprender los supuestos de
retraso mental y de psicopata, pero adolece de una imprecisin mucho mayor que el
trmino de enajenacin. No se determinan en absoluto los presupuestos psiquitricos y
psquicos de aplicacin de la eximente. Slo el requisito psicolgico de que el sujeto se
hubiera visto privado de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar
conforme a esa comprensin, limita el contenido de la eximente. Ello supone un grave
quebranto de la seguridad jurdica.
En las llamadas acciones libres en la causa (actiones liberae in causa). El sujeto es imputable en
el momento de realizar la accin u omisin tpica y antiptica, pero no lo era en un momento
anterior, cuando se provoc el trastorno mental transitorio. Se establece, pues, aqu, una
excepcin al principio de que el sujeto ha de ser imputable en el momento de realizar la
accin u omisin tpica y antijurdica. Requisitos perfectamente compatible, sin embargo,
con el principio de culpabilidad por el hecho, pues en el juicio de reproche se tiene en
cuenta no slo las circunstancias del mismo, sino tambin la conducta anterior del sujeto, en
la medida en que sea relevante para determinar si la accin u omisin tpica y antijurdica
realizada le era o no, o en qu medida le era reprochable al sujeto. El trmino delito est
utilizado aqu en sentido amplio (incluye las faltas). Quedan excluidas de la eximente, por
tanto, todos los supuestos de la actio libera in causa imprudentes y dolosos.
Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal, se le podr aplicar, si fuera
necesaria, la medida de internamiento para tratamiento mdico o de educacin especial en
un establecimiento adecuado al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie, o
cualquier otra de las medidas previstas en los cdigos penales y en la poltica criminal de
cada pas. El internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la pena
privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable del sujeto, y a tal efecto el Juez o
Tribunal deber fijar en la sentencia ese lmite mximo.
Segn las normas penales el internamiento debe tener lugar en un establecimiento adecuado
al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie. Est sin resolver, sin embargo, el
problema del tratamiento de los psicpatas, pues su internamiento en un sanatorio
psiquitrico no es necesario incluso sera contraproducente y el tratamiento ambulatorio
puede ser insuficiente. Sera conveniente introducir en el Cdigo Penal Boliviano la medida
de seguridad de internamiento en un centro de terapia social para el tratamiento de
psicpatas donde, segn la experiencia, se trata de desarrollar con medios psiquitricos,
psicolgicos y pedaggicos la voluntad y la capacidad del delincuente de llevar una vida sin
conflictos con la ley penal. Se trata de conseguir la cooperacin activa de los delincuentes en
su proceso de readaptacin. Aunque el xito de estos centros ha sido discutido, predominan,
sin duda, los juicios favorables
Restablecida la salud mental del penado, ste cumplir la sentencia si la pena no hubiera
prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por
extinguida la condena o reducir su duracin, en la medida en que el cumplimiento de la
pena resulte innecesario o contraproducente.
233
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
10.- INTOXICACIN PLENA POR EL CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHLICAS,
DROGAS TXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRPICAS U OTRAS QUE
PRODUZCAN ANLOGOS EFECTOS, O COMISIN DEL DELITO BAJO LA
INFLUENCIA DE UN SNDROME DE ABSTINENCIA.
Las eximentes de los Cdigos como ya vimos no pueden considerarse superfluas, a pesar de
que todos los supuestos en ellos comprendidos lo estn a su vez en la de anomala o
alteracin psquica. Con su introduccin se ha roto la lnea jurisprudencial que exiga que la
embriaguez fuera plena y fortuita para aplicar la antigua eximente de trastorno mental
transitorio. En las eximentes estn comprendidos todos los supuestos de intoxicacin plena,
tanto si la intoxicacin es fortuita, imprudente o voluntaria (salvo los supuestos de actio
libera in causa previstos expresamente en ella). En todo caso es preciso que el sujeto se
hubiera visto privado de la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de obrar
conforme a ese conocimiento
Para estos casos lo mas apropiado son la aplicacin de medidas de seguridad donde a los
exentos de responsabilidad penal se les deber de aplicar, si fuera necesaria, la medida de
internamiento en centros especializados debidamente acreditado u homologado por el
234
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Estado.
TEMA XXII
OTRAS CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD
Los Cdigos Penales han tratado las causas de inimputabilidad de diferentes maneras, por
ejemplo, segn el art.20 n 3 del Cdigo Penal Espaol est exento de responsabilidad
criminal: "El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde nacimiento o desde la infancia, tenga
alterada gravemente la conciencia de la realidad". Esta eximente fue introducida en el antiguo
Cdigo Penal espaol, viniendo a sustituir a la antigua eximente de sordomudez, segn la
cual estaban nicamente exentos de responsabilidad: "El sordomudo de nacimiento o desde la
infancia que carezca en absoluto de instruccin" se quiso dar a la eximente una mayor amplitud,
de modo que se comprendieran en ella otros supuestos semejantes a la sordomudez, como
puede ser la ceguera, adems de introducir otras medidas de seguridad junto a la de
internamiento en un centro educativo.
Igual situacin ocurra en el antiguo Cdigo Penal boliviano del ao 1972, sin embargo el
cdigo actual establece en su Art. 17. La inimputabilidad de la siguiente manera. Est exento
de pena el que en el momento del hecho por enfermedad mental o por grave perturbacin de la conciencia
o por grave insuficiencia de la inteligencia, no pueda comprender la antijuridicidad de su accin o
conducirse de acuerdo a esta comprensin.
Por otra parte, el Art. 18 del mismo Cdigo Penal establece la semi-imputabilidad Cuando
las circunstancias de las causales sealadas en el artculo anterior no excluyan totalmente la
capacidad de comprender la antijuridicidad de su accin o conducirse de acuerdo a esta comprensin,
sino que la disminuyan notablemente, el juez atenuar la pena conforme al artculo 39 o decretar la
medida de seguridad ms conveniente.
Por otra parte, es cierto que en esta eximente no se exige que el sujeto se vea privado de la
capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de obrar conforme a esa comprensin,
pero la exigencia de este requisito psicolgico resulta obligada, como consecuencia de una
interpretacin sistemtica, del resto del artculo y de una interpretacin teleolgica, en este
caso restrictiva, con base en el concepto de imputabilidad.
Cuando se aprecie, junto a las alteraciones en la perfeccin, una perturbacin mental, que
aconseje un internamiento para tratamiento mdico, deben aplicarse las medidas de
seguridad para los supuestos de anomala o alteracin psquica, y que la duracin del
internamiento no pueda exceder de la de la pena que le hubiera sido impuesta al sujeto si
hubiera obrado culpablemente. El lmite mximo de duracin de la medida de
internamiento en un centro educativo especial debera establecerse teniendo en cuenta el
tiempo que sea normalmente necesario para eliminar la peligrosidad en estos inimputables.
La incapacidad, entonces surge expresamente de la ley, puesto que si en cada caso concreto
tendra que examinarse la existencia de atributos a base de los cuales la ley concede la
capacidad, nunca podra saberse a ciencia cierta cundo una persona habra podido
vlidamente celebrar un acto jurdico o cuando no la hubiera podido hacer, es por esto que
la capacidad descansa en normas imperativas.246
Segn ORGAZ, el discernimiento tiene una estrecha relacin con la capacidad y la acompaa
en su evolucin, pero siempre respaldado en la ley, as si el menor incapaz es precoz y tiene
discernimiento, la incapacidad le ser atribuida dentro de las normas legales existentes.247
244 Navarro Ameller Juan Manuel, Donacin de rganos y tejidos, en: Temas selectos de Derecho, Ed.
Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico Monterrey, compilador Jos Lus Prado Maillard,
2005, pp. 245- 246
245 OSSORIO Manuel, Diccionario de ciencias jurdicas, 21ed., Ed. Heliastia, Bs.As. 1994, p.152
246 OMEBA, Enciclopedia jurdica, tomo II, Editorial Dristkill S.A., Bs. As. 1998, p. 601
247 Ibid, p. 604
248 Idem.
236
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
2.2.- CAPACIDAD Y EDAD.
As, tenemos los sistemas descritos por DE CASTRO.250 En un primer sistema se seala una
edad bsica en la cual se adquiere una total independencia jurdica pudiendo realizar todos
los actos jurdicos sin distincin ni limitacin alguna. Un segundo sistema, opuesto al
anterior, determina una pluralidad de edades sealando una edad especfica para cada caso
jurdico en particular. Un tercer sistema, que predomina en la legislaciones contemporneas,
se fija una edad bsica, siendo sta la mayora de edad, por la cual la personas tienen una
capacidad plena, haciendo una distincin esencial entre mayores y menores de edad, pero
paralelamente a esto, existen edades antes y despus de la mayora de edad, donde se dan
determinadas capacidades para ciertos actos jurdicos y polticos.
Estos caracteres y sistemas han hecho que la consideracin de la edad haya sido muy
distinta en las diversas pocas de la historia del Derecho. As, tenemos que en el Derecho
Romano se hacia una distincin entre pberes o impberes, sobre la base de una inspeccin
fsica de los varones, los cuales alcanzaban esta condicin entre los 14 y 16 aos; mediante
una inspeccin fsica otorgndoles la Toga Virilis. En cuanto a las mujeres, eran
consideradas capaces, especialmente para el matrimonio, a los 12 aos. Hacia fines de la
Repblica se encuentran algunos casos que sealan los catorce aos para la mayora de
edad. La escuela de los Proculeyanos sostienen esta posicin, mientras que los Sabinianos
siguen sosteniendo la madurez sexual para determinar cundo una persona es considerada
mayor de edad, debido a que con esta madurez se alcanzaba tambin la madurez mental.
Por su parte, JUSTINIANO fij la capacidad plena en los 14 aos para el hombre y 12 para la
mujer y en el ao 200 a. de c., se impuso la mayora de edad a los 25 aos.
El Derecho contemporneo se caracteriza por establecer una edad bsica que separa la vida humana
en dos periodos fundamentales, el de la mayora de edad, en la cual se adquiere la capacidad plena y
absoluta y la minora de edad en la cual uno tiene slo una capacidad de goce relativa donde slo
puede realizarse determinados actos jurdicos.251
249 Navarro Ameller Juan Manuel, Trasplante y donacin rganos y tejidos por menores de edad, Ed.
Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico Monterrey, 2003, pp.78-80
250 OMEBA, Ibid, tomo IX, p. 610
251 OMEBA, op. cit., pp. 611 y ss
237
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
En Bolivia la mayora de edad se alcanzaba a los 21 aos de edad, posteriormente desde al
ao 2000 esta capacidad se adquiere a los 18 aos de edad, aunque existen otras capacidades
como la capacidad de disponer en testamento a partir de los 16 aos, la imputabilidad penal
a partir de los 16, aos entre otras.
Como puede apreciarse, si bien la edad sirve para determinar la capacidad de las personas,
slo se trata de una ficcin derivada de las dificultades que originara la determinacin del grado de
capacidad en cada caso concreto,252 pues sta se trata de algo arbitrario y variable que se
establece mediante criterios no convencionales. Actualmente el criterio que ms se difunde
y que est prevaleciendo en la mayora de los pases americanos y europeos es la edad de 18
aos, situacin que podra cambiar de acuerdo con nuevos criterios manejados por el avance
social y de la ciencia del Derecho.
Por otro lado, RIVERA afirma que la capacidad es una pura creacin de la ley y que est
estrechamente vinculada con el fenmeno del discernimiento,254 el que de acuerdo con el
Cdigo Civil argentino en su artculo 921, se adquiere a los 14 aos de edad. As, aunque el
menor tenga una maduracin precoz, la incapacidad le ser atribuida dentro de las normas
legales y la incapacidad de derecho es siempre relativa y afecta un nmero determinado de
actos jurdicos.
El artculo 5 del Cdigo Civil boliviano establece que las personas con incapacidad de hecho
son los menores de edad y los interdictos declarados, los cuales no pueden realizar actos de
disposicin. De la misma forma, el Cdigo de Familia, en su Art. 365, determina que los
menores emancipados no pueden realizar actos de disposicin sin observar las formalidades
prescritas en las normas. Contrariamente, el Cdigo Civil en su Art. 1119 prrafo 1, dispone
que los mayores de 16 aos de edad pueden testar y as, el Art. 1112 del mismo cuerpo legal,
les faculta disponer de sus bienes patrimoniales y bienes no patrimoniales.
Pases como Uruguay (Art. 280. C.C.), Per (Art. 8 C.C.), Venezuela (Art. 419 C.C.) y otros
pases, como Colombia (Art. 34 C.C.); Chile, Rusia (Art. 7 de C.C.), Yugoslavia, Polonia y
Egipto fijan la edad de 18 aos para la disposicin de bienes, Cuba igual en su artculo 29
como tambin en Bolivia de acuerdo con la Ley 2089 del 5 de mayo del 2000 dispone los 18
aos para la mayora de edad y la de 16 aos para la imputabilidad penal
En el Cdigo Penal boliviano no hay una eximente de menor edad. En el Art. 5.- establece
que el cdigo penal se aplicara a mayores de 16 aos: La ley penal no reconoce ningn fuero ni
En la Ley se evita la utilizacin del trmino penas y se habla dentro de la doctrina penal de
medidas sancionadoras educativas, entre las que tenemos:
1- Internamiento: En rgimen cerrado (en hechos con violencia..). En rgimen
semiabierto u abierto. Teraputico.
2- Tratamiento ambulatorio.
3- Asistencia a un centro de da.
4- Permanencia de fin de semana
5- Libertad vigilada.
6- Convivencia con otra persona, otra familia o grupo educativo.
7-. Prestaciones en beneficio de la comunidad
8- Tareas socioeducativas.
9- Amonestaciones.
10- Privacin de permisos (de conducir o de obtenerlo) o licencias (caza, armas).
239
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA XXIII
b.- Elemento volitivo: La exigibilidad de la obediencia al Derecho. Puede ocurrir que las
circunstancias del caso concreto, de carcter excepcional, y la presin emocional a la que se
vio sometido el sujeto hagan que no le fuera exigible obrar de otro modo. En este caso, la
conducta dejara de ser culpable. Este es el fundamento de las eximentes de estado de
necesidad y de miedo insuperable.
Han sido numerosas las teoras que se han formulado acerca de su relevancia para la
responsabilidad penal:
Este planteamiento tiene sus races en el Derecho romano y con posterioridad fue
desarrollado por los glosadores y postglosadores. Parte de la distincin entre error de hecho
y error de Derecho, de tal manera que mientras el primero tiene relevancia, excluyendo la
responsabilidad penal o dando lugar a una responsabilidad por imprudencia cuando fuera
invencible, el error de Derecho perjudica, es irrelevante, no exime de responsabilidad penal.
240
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Esta teora, con la excepcin para el error de Derecho extrapenal, fue seguida tambin en
varios pases. Este fue el caso de Alemania, donde se mantuvo hasta la segunda guerra
mundial. Se pensaba que el error de Derecho penal era inverosmil, al estar basado el
Derecho penal en las normas de la tica social vigentes en la sociedad.
Que los preceptos normativos no eran un obstculo para estimar la relevancia del error de
Derecho penal, pues establece la obligatoriedad de las leyes de un modo general y es
compatible con los efectos jurdicos del error en algunos casos, admitidos dentro del
Derecho civil.
No es fcil la distincin entre error de Derecho penal y error de Derecho no penal en las
leyes penales en blanco. La diferencia de trato del error de Derecho penal y de Derecho
extra penal carece de justificacin.
Esta teora desplaz a la del error iuris nocet. Segn esta teora, la conciencia de la
antijuridicidad de la conducta es un elemento del dolo, que para la inmensa mayora de sus
defensores es una forma de la culpabilidad y no un elemento subjetivo de lo injusto de los
delitos dolosos. Un error sobre la antijuridicidad de la conducta excluir el dolo. Si el error
era vencible podr dar lugar a una responsabilidad por culpa o imprudencia; en caso de que
fuera invencible quedan excluidos la culpabilidad y la pena.
Esta teora tuvo un gran auge en los aos veinte y treinta, siendo aceptada por la mayora de
la doctrina en Alemania y en Espaa la admitan: Cuello Caln, Antn Oneca, Jimnez de
Asa, Rodrguez Devesa hasta que en posteriormente se introdujo una regulacin en los
Cdigos Penales del error sobre la antijuridicidad de la conducta: "la creencia errnea e
invencible de estar obrando lcitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere
invencible se observar la atenuacin de la pena, en uno o dos grados, para el caso de
concurrencia de una eximente incompleta".
Pese a esta favorable acogida, esta teora tropieza con graves inconvenientes desde un punto
de vista poltico-criminal en los actuales cdigos contemporneos en que rige el principio de
la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, ya que se producen graves
lagunas en la punibilidad. Por ello el Tribunal Supremo alemn no la aplic nunca. En
Espaa el Tribunal Supremo la aplic. La nueva situacin hace que la teora del dolo sea
inviable en los actuales sistemas penales.
Los seguidores de la teora del dolo, intentaron, sin embargo, encontrar soluciones para
paliar los inconvenientes sealados:
Schrder: propuso la introduccin de una nueva figura delictiva de culpa jurdica, que
castigase el error vencible sobre la antijuridicidad de la conducta en aquellos casos en que se
castigaran las conductas imprudentes. Wenzel le objeto que supona la introduccin de un
crimen culpae.
ngel Torio: defendi la introduccin de un nuevo prrafo que regulase como una forma
ms de imprudencia el error sobre la antijuridicidad de la conducta, aplicndose en cada
caso una pena inferior a la del delito doloso correspondiente. Cabe objetar, que supone el
castigo del error de prohibicin invencible en todo caso, lo que es incoherente con la
tendencia a la progresiva despenalizacin de las conductas imprudentes y con el principio
de excepcionalidad de su castig.
La teora de la culpabilidad fue formulada por Wenzel para superar los defectos de la teora
del dolo. Wenzel exige el abandono de la vieja distincin entre el error de hecho y error de
Derecho (teora del error iuris nocet) y propone sustituirla por la de error sobre un elemento
del tipo y error de prohibicin. Clasificaciones no coincidentes:
El error sobre un elemento del tipo suele ser un error de hecho, pero no siempre es as. Ser
un error de Derecho si versa sobre un elemento normativo del tipo que lleva implcita una
referencia a conceptos o normas de otro sector del Ordenamiento Jurdico (por ej. El error
sobre el carcter mueble o ajeno de la cosa sustrada en el hurto).
El error de prohibicin suele ser de Derecho, pero puede ser tambin un error de hecho.
Este ser el caso en los supuestos de error sobre los presupuestos objetivos que sirven de
base a una causa de justificacin.
En caso de error invencible se deba aplicar por analoga, in bonam partem, la eximente por la
cual se declaraba exento de responsabilidad criminal al que no puede comprender el
carcter ilcito de su conducta o no puede obrar conforme a esa comprensin, por padecer
una perturbacin de la conciencia, una perturbacin morbosa de la actividad psquica o por
debilidad mental.
En caso de error vencible, propona la aplicacin por analoga de la atenuante prevista para
los supuestos de imputabilidad disminuida por las razones mencionadas en el prrafo
anterior.
242
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Esta teora de la culpabilidad hall un gran eco en Alemania. El Tribunal Supremo alemn la
acept e inspir la regulacin del error de prohibicin en su nueva Parte General del Cdigo
Penal. Ha hallado acogida, tambin, en la mayor parte de los modernos cdigos penales; por
ejemplo: Suiza, Austria, Portugal y Brasil.
No es cierto, del juicio, que con la teora de la culpabilidad restringida se llegue a resultados
ms justos. No me parece justo equiparar el error sobre las circunstancias que sirven de base
a una causa de justificacin y el error sobre un elemento del tipo, pues en el primer caso el
sujeto actu con conciencia y voluntad de la concurrencia de los elementos que
fundamentan lo injusto especfico de la conducta delictiva, lo que debe servirle de estmulo
para cerciorarse bien de s concurren o no las circunstancias que sirven de base a una causa
de justificacin. Me parece ms justo, por ello, considerarlo como un error de prohibicin,
como hace la teora pura.
De acuerdo con el apartado: "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar la
pena inferior en uno o dos grados.
Esta regulacin del error de prohibicin presentaba una variante en relacin con la teora de
la culpabilidad tal como fue formulada por Wenzel y ha hallado acogida en los modernos
cdigos penales. En nuestro Cdigo la atenuacin de la pena prevista para el error de
prohibicin vencible es obligatoria, mientras que Wenzel propona, para estos supuestos,
una atenuacin meramente facultativa.
En los delitos imprudentes, para que la accin u omisin tpica y antijurdica sea culpable, es
decir, reprochable, es preciso tambin que el sujeto conociera o que pudiera conocer su
antijuridicidad. La conciencia de la antijuridicidad actual o posible se cifra con frecuencia en
los delitos imprudentes en el conocimiento o posibilidad de conocimiento del cuidado
objetivamente debido. El sujeto puede equivocarse acerca de cul sea ste, lo que supondra
un error sobre la licitud o la ilicitud de la conducta, es decir, un error de prohibicin que se
regira, como en los delitos dolosos, por lo dispuesto en el apartado que la crtica a que
tercero del art.16 del Cdigo Penal Boliviano: El error invencible sobre un elemento constitutivo
del tipo penal excluye la responsabilidad penal por este delito. Si el error, atendidas las
circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser sancionada
con la pena del delito culposo, cuando la ley lo conmine con pena. El error sobre un hecho que
cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir la aplicacin de la pena
agravada. El delito cometido por error vencible sobre las circunstancias que habran justificado o
exculpado el hecho, ser sancionado como delito culposo cuando la ley lo conmine con pena.
En relacin con este elemento intelectual hemos de tener en cuenta que para que el sujeto
pueda llegar a plantearse el problema de cul sea el cuidado objetivamente debido ser
preciso que hubiera previsto o podido prever la posibilidad de la produccin del resultado
delictivo. As:
245
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Estamos en una imprudencia consciente si el sujeto previ la posibilidad de la
produccin del resultado delictivo, pero confi en que no se produjese.
TEMA XXIV
Para que una accin u omisin tpica y antijurdica sea culpable no es suficiente con que
concurra el elemento intelectual de la reprochabilidad (que el sujeto conociera o pudiera
conocer que su conducta era ilcita). Debe concurrir, tambin, el elemento volitivo (la
exigibilidad de la obediencia al Derecho).
246
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
apreciacin de eximentes por analoga. En los delitos imprudentes de accin cabra
considerar, sin embargo, que la exigibilidad de la observancia del cuidado objetivamente
debido es un elemento integrante del llamado elemento subjetivo de la imprudencia, que
pertenecer a la culpabilidad. En los delitos puros de omisin la exclusin de la culpabilidad
por no exigibilidad de obediencia al Derecho est reconocida expresamente en la ley (por
ejemplo. art. 262, del cdigo penal boliviano donde se regula el delito de omisin de socorro:
" (OMISIN DE SOCORRO). Si en el caso del artculo anterior el autor fugare del lugar del
hecho u omitiere detenerse para prestar socorro o asistencia a las vctimas, ser sancionado con
privacin de libertad de uno a cuatro aos. La pena ser de privacin de libertad de seis meses a dos
aos, cuando el conductor de otro vehculo no se detuviere a prestar socorro o ayuda al conductor
u ocupantes del vehculo accidentado, agravndose la pena en una mitad, s el accidente y la omisin de
asistencia se produjeren en lugar deshabitado.". En los delitos de comisin por omisin podra
considerarse, mediante una interpretacin teleolgica restrictiva, que, aunque exista un
deber jurdico formal de evitar el resultado, falta un deber de garante, en sentido material,
en los supuestos de no exigibilidad. Por ejemplo en el caso boliviano el Art. 13 bis.-
(COMISION POR OMISION). Establece que Los delitos que consistan en la produccin de un
resultado slo se entenderan cometidos por omisin cuando el no haberlos evitado, por la
infraccin de un especial deber jurdico del autor que lo coloca en posicin de garante, equivalga,
segn el sentido de la ley, a su causacin.
El Cdigo Penal espaol establece en su Art. 20. 6 que est exento de responsabilidad criminal
"El que obre impulsado por miedo insuperable". Sin embargo, no se ha incluido el requisito de
que el miedo insuperable lo fuera de un mal igual o mayor, por lo que en la Ciencia del
Derecho penal espaol se discute sobre la naturaleza jurdica de estas eximentes, aunque la
opinin mayoritaria estima, con razn, que se trata de una causa de culpabilidad basada en
el principio de la no exigibilidad de otra conducta. Esta tesis, es insostenible, pues, de
aceptarse slo eximira de responsabilidad penal el terror que enloquece y la eximente
resultara superflua, al estar estos supuestos comprendidos en la eximente de anomala o
alteracin psquica.
Tras la anulacin del requisito objetivo de que el mal que provoca el miedo insuperable
fuera igual o mayor que el causado, para su apreciacin slo es necesario que el sujeto obre
impulsado por miedo insuperable. La determinacin de la insuperabilidad del miedo
plantea problemas. La opinin dominante considera que para determinar el carcter
superable o insuperable del miedo hay que atender a las condiciones personales del sujeto
(edad, carcter, experiencia, cultura, etc.), en relacin con las circunstancias del caso
concreto, pero hay que tener en cuenta tambin un criterio objetivo, que viene determinado
por la conducta exigible por ser la presumible en un hombre o ciudadano medio. Creo que
sera ms adecuado atender, a la conducta que llevara a cabo una persona inteligente,
respetuosa con las exigencias del Ordenamiento Jurdico.
El mal que amenaza ha de ser grave, se deduce del requisito de la insuperabilidad del miedo
y el mal, grave, puede ser real o imaginario.
247
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Hay que sealar que en la prctica forense se invocan con frecuencia conjuntamente el
miedo insuperable y la legtima defensa. Este modo de proceder es, en muchos casos,
correcto y aconsejable, puesto que muchos Tribunales rechazan con frecuencia la aplicacin
de la causa de justificacin de la legtima defensa por exceso en la intensidad de la reaccin
defensiva, al exigir que exista una proporcionalidad o que no exista una gran desproporcin
entre aqulla y la agresin ilegtima. En estos casos, si el exceso se debiera al miedo podra
invocarse la eximente de miedo insuperable, como causa de inculpabilidad. En algunos
cdigos se prev incluso, como eximente especfica, el exceso en la legtima defensa por
miedo o terror; por ejemplo, en el Cdigo Penal alemn.
Esta eximente no aparece regulada en la Parte Gral. del CP, sino que se ha incluido en la
Parte Especial, artculo 172 del Cdigo Penal boliviano, lo que es coherente con el criterio y
que el encubrimiento no como una forma impropia de participacin, sino como dos delitos
independientes, el encubrimiento como delito contra la Administracin de Justicia y la
receptacin como delito contra el patrimonio.
Segn el artculo, la naturaleza y el alcance debe de entenderse que estn exentos de las
penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de persona a quien se
hallen ligados de forma estable por anloga relacin de afectividad, de sus ascendientes,
descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopcin, o afines en los mismos grados, con
la sola excepcin de los encubridores que con conocimiento de la comisin del delito y sin
haber participado en l como autores o cmplices, intervinieran con posterioridad a la
ejecucin: Auxiliando a los autores o cmplices para que se beneficien del provecho,
producto o precio del delito, sin nimo de lucro propio". Es aplicable, por tanto, nicamente
en los supuestos de favorecimiento real y personal; es decir, cuando intervienen "ocultando,
alterando o inutilizando el cuerpo, Los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir
su descubrimiento (favorecimiento Real) como ayudando a los presuntos responsables de
un delito a eludir la investigacin de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca
o captura, siempre que concurran determinadas circunstancias (favorecimiento personal).
Sin embargo se discute en la Ciencia del Derecho penal la naturaleza jurdica de esta
eximente. As:
- Silvela consideraba que se trataba de una excusa absolutoria, es decir, la conducta del
pariente encubridor constitua una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable pero no
punible. No sera castigada por consideraciones de poltica-criminal, en este caso, evitar el
deterioro de las relaciones familiares.
- Rodrguez Muoz opinaba que se trataba de una causa de inculpabilidad basada en el
principio de la no exigibilidad de otra conducta.
248
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
En efecto, en estos casos no es exigible una conducta adecuada la norma, aunque en
realidad, se presume, con una presuncin irrebatible (iuris et de iure), la existencia del cario
como afecto entre los parientes y que ste ha sido el motivo determinante de su conducta.
Estamos pues, ante un elemento objetivo de la culpabilidad.
249
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA XXV
Los Tribunales suelen aplicar la agravante tanto al que recibe el precio, recompensa o
promesa como al que paga o promete. Este criterio de parece discutible, pues el que paga o
promete no acta normalmente por nimo de lucro sino por otros motivos, por ejemplo, por
venganza.
Esta agravante introducen algunos Cdigos Penales as el espaol en el art. 22.4: Constituye
una circunstancia agravante "cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de
discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a la
que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o minusvala que padezca".
3.- ENSAAMIENTO.
La figura del ensaamiento implica una redaccin que ha venido a complicar la cuestin de
cul sea la naturaleza jurdica de esta agravante: Algunos autores consideraban que se
trataba de una circunstancia agravante basada en la mayor gravedad de lo injusto (males de
lujo). Otros consideraban que se trataba de una circunstancia agravante por la mayor
gravedad de la culpabilidad (crueldad).
Por ello, si ahora el delincuente aumenta el sufrimiento de la vctima pero sin incrementar el
mal del delito (lo injusto tpico) es difcil atribuirle a esta circunstancia el fundamento de
una mayor gravedad de lo injusto. No obstante, creo que puede apreciarse en estos casos
una mayor gravedad del desvalor de la accin junto a la mayor gravedad de la culpabilidad.
El Cdigo Penal Espaol norma en su 22.8: y establece que es una circunstancia agravante
"Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado
251
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Ttulo de este Cdigo, siempre que sea de la
misma naturaleza. A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cancelados
o que debieran serlo".
En la Ciencia del Derecho penal se han formulado diversas teoras respecto del fundamento
de esta circunstancia agravante:
3- En la mayor peligrosidad del delincuente. Por lo que los defensores de esta teora piden
su supresin, pues no puede admitirse que la peligrosidad del delincuente fundamente una
agravante de la pena. La pena tiene su fundamento en la gravedad del delito, mientras que
la peligrosidad nicamente puede fundamentar la imposicin de una medida de seguridad.
1- Reincidencia propia: El sujeto no slo ha sido condenado sino que ha cumplido la pena.
2- Reincidencia impropia: el sujeto ha sido condenado pero no ha cumplido la pena. En
nuestro Cdigo se recoge la reincidencia impropia, ya que se exige haber sido condenado
ejecutoriamente, lo que hace referencia a la firmeza de la sentencia, pero no al
cumplimiento.
253
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA XXVI
En los delitos dolosos (aquellos en los que el sujeto acta con conciencia y voluntad de la
realizacin de los elementos objetivos del tipo) la resolucin delictiva puede llegar o no a su
plena realizacin. Puede ocurrir:
b) Una mera tentativa cuando el resultado delictivo no llega producirse por razones ajenas a
la voluntad del sujeto.
2- En la segunda con los actos externos, dentro de los cuales suele distinguirse:
- Actos preparatorios.
- Actos ejecutivos.
Todos los actos internos son impunes. El principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie
debe sufrir pena por el mero pensamiento), es un principio fundamental del Derecho penal
moderno, que incluso se mantuvo en el Derecho penal del nacionalsocialismo.
Son varias las razones en que se basa la impunidad de los actos internos:
1- Son difcilmente captables, por lo que, de ser punibles, sera preciso recurrir a
procedimientos de prueba incompatibles con las garantas de un Estado de Derecho.
La mayor parte de los penalistas europeos del siglo XIX consideraban que los actos
preparatorios deban ser, en general, impunes, pues no suponen todava una infraccin de
las normas jurdicas, por:
Los argumentos favorables a la impunidad, con carcter general, de los actos preparatorios
invocados por la mayor parte de los penalistas europeos del siglo XIX, en el marco del
Derecho penal liberal, conservan plenamente su vigencia. Por ello, me parece, un acierto
que en nuestro Cdigo Penal boliviano, que los actos preparatorios sean impunes con
carcter general en su artculo 9. El cual establece (DESISTIMIENTO Y
ARREPENTIMIENTO EFICAZ). No ser sancionado con pena alguna:
1.- El que desistiere voluntariamente de la comisin del delito.
2.- El que de igual modo impidiere o contribuyere a impedir que el resultado se produzca a menos que
los actos realizados constituyan delitos por s mismos.
Por su parte el Art. 8. Describe la (TENTATIVA). Solo que este acto ser sancionado con dos
tercios del delito cometido. El que mediante actos idneos o inequvocos comenzare la ejecucin
del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad, ser sancionado con los dos tercios de
la pena establecida para el delito consumado.
255
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Por su parte el Cdigo Penal espaol la definicin de la tentativa en el artculo Art. 16, que
hace referencia expresa al requisito del principio de ejecucin: "Hay tentativa cuando el sujeto
da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de
los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por
causas independientes de la voluntad del autor". Slo con carcter excepcional se castigan en
determinados delitos la conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir y adems,
como ya ocurra en los cdigos del siglo XIX, hay determinados actos preparatorios que se
castigan en la Parte Especial como delitos autnomos, por ejemplo: las asociaciones
ilcitas...." "La tenencia o el depsito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables,
incendiarios o asfixiantes, o sus componentes... no autorizado por las Leyes...".
Como ya se explico, segn el art. Art. 8.Existe tentativa cuando el que mediante actos
idneos o inequvocos comenzare la ejecucin del delito y no lo consumare por causas
ajenas a la voluntad del Sujeto activo. O segn el artculo 16,1 del Cdigo Penal Espaol
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y
sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.
Y segn el Cdigo Penal Alemn en su 23. la tentativa se establece como: (1) La tentativa
de un crimen es siempre punible; la tentativa de un hecho solo es punible cuando la ley expresamente
lo determina. (2) La tentativa puede castigarse ms benignamente que el hecho consumado (3) Si el
autor desconoce, por una falta de comprensin grave, que la tentativa segn la clase del objeto o del
recurso con los que debera cometer el hecho de ninguna manera podra conducir a la consumacin,
entonces el tribunal puede prescindir de pena o disminuir la pena conforme a su facultad
discrecional
Algunos Cdigos penales distinguen, en la fase de los actos ejecutivos, entre la tentativa y el
delito frustrado, segn que el sujeto hubiera realizado slo parte con la totalidad de los actos
ejecucin, no habiendo realizado el resto de dichos actos o no habindose producido el
resultado por causas independientes de su voluntad. Esta distincin, frecuente en los
Cdigos Penales europeos del siglo XIX, ha desaparecido formalmente en los modernos
Cdigos Penales. La fusin de la tentativa y el delito frustrado tiene como consecuencias
prcticas que la tentativa acabada puede dar lugar a una disminucin de la pena en uno o
dos grados. Por otra parte, da lugar a una ampliacin de la punibilidad en las faltas, pues
ahora se castigan no slo las frustradas, sino tambin la tentativa inacabada en las faltas
contra las personas o el patrimonio. La distincin entre tentativa y delito frustrado aflora,
sin embargo, de nuevo en la regulacin de la eficacia del desistimiento, en el Cdigo Penal
boliviano en su Art. 9(DESISTIMIENTO Y ARREPENTIMIENTO) EFICAZ).No ser
sancionado con pena alguna: 1.-El que desistiere voluntariamente de la comisin del delito.2.- El
que de igual modo impidiere o contribuyere a impedir que el resultado se produzca a menos que los
actos realizados constituyan delitos por s mismos.
Por su parte el art.16,2 del Cdigo Penal Espaol: "Quedar exento de responsabilidad penal por
el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la
ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado(...)".En este ltimo inciso se
alude, evidentemente, al supuesto en que el sujeto haya llevado a cabo todos los actos de
ejecucin.
256
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Para que exista tentativa es necesario que concurran dos elementos: el dolo y un principio
de ejecucin. Para que la tentativa sea punible es preciso que no se produzca el resultado
por causas independientes de la voluntad del autor.
EL DOLO es el primer elemento que debe concurrir para que podamos hablar de tentativa.
Los grados de la ejecucin del delito se refieren exclusivamente a los delitos dolosos, ya que
slo en ellos el sujeto acta con conciencia y voluntad de la produccin del resultado
delictivo. La tentativa es compatible, segn la opinin dominante, con el dolo eventual. No
cabe la tentativa en los delitos imprudentes; se pueden dar nicamente acciones
imprudentes sin resultado, es decir, delitos imprudentes incompletos. Este tipo de
conductas son generalmente impunes, salvo que estn comprendidas en un tipo de delito de
peligro concreto o abstracto.
Que hall un gran eco en la Ciencia del Derecho penal y en la jurisprudencia, pero que en la
actualidad ha sido prcticamente abandonada. Los actos preparatorios, segn esta teora,
son equvocos pues pueden estar dirigidos a la comisin de un delito o a la realizacin de
una conducta lcita; mientras que los actos ejecutivos son unvocos, se deduce de ellos que
estn dirigidos a la comisin de un delito.
Le objet Antn Oneca, con razn, que es inadmisible que la naturaleza de los actos
dependa de que se pueda probar o no que estn dirigidos a la comisin de un delito. El
criterio es, adems, a mi juicio, sumamente impreciso. El propio Carrara, insatisfecho con su
criterio, acab sugiriendo otro que no ha hallado eco en: actos preparatorios seran los que
no salen de la esfera del sujeto activo primario (autor), o del sujeto activo secundario
(medios) y actos ejecutivos los que recaen sobre el sujeto pasivo.
Un acto sera ejecutivo si est comprendido en la accin descrita en el tipo. Para delimitar
los actos preparatorios y ejecutivos habra que atender al verbo con el que se describe la
accin, por ejemplo el verbo "matare ", en el tipo del homicidio doloso, interpretado de
acuerdo con su sentido en el lenguaje usual. En algunos tipos, deca, junto al ncleo central
(verbo que describe la accin tpica) hay una zona perifrica (en la que se describen los
modos o formas de realizacin de la accin).255 Si un acto est comprendido en la zona
255Vid. Cdigo Penal Boliviano en su Art. 251.- (HOMICIDIO). El que matare a otro, ser sancionado
con presidio de cinco a veinte aos. Ntese que no existe la palabra culpa o culposamente y en
virtud al Art. 13 quater establece que Cuando la ley no conmina expresamente con pena el delito
culposo, slo es punible el delito doloso. Veas la diferencia con el artculo 260, en este se introduce
257
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
perifrica sera ya ejecutivo, por ejemplo el escalamiento, en el delito de robo con fuerza en
las cosas.
Se le objet que no permite delimitar con precisin el comienzo de ejecucin, pues los
lmites del contenido del verbo con que se describe la accin tpica son imprecisos (por
ejemplo. El verbo matar comprende el hecho de apuntar antes de disparar?); por otra parte,
si se consideran slo ejecutivos los actos claramente incluidos en el verbo que describe la
accin tpica, se restringe en exceso el mbito de la tentativa (por ejemplo el comienzo de
ejecucin, en el homicidio doloso vendra marcada por el acto de apretar el gatillo) lo que
resultara insostenible desde el punto de vista poltico-criminal.
Seran ya ejecutivos aquellos actos que estn ntimamente unidos con los descritos en la
accin tpica que para una contemplacin natural aparecen formando una unidad. As, el
encarar el arma y apuntar apareceran ya como integrantes de la accin de matar. Para otros
penalistas el comienzo de ejecucin vendra determinado por el comienzo del ataque o del
peligro concreto del bien jurdico.
Para hallar la solucin de este problema, desde mi punto de vista, hay que partir del criterio
de la accin tpica de Beling, estrechamente vinculado al principio de legalidad. El problema
de la delimitacin de los actos preparatorios ejecutivos consiste en la delimitacin de la
accin tpica. Ejecutivos sern los actos comprendidos en el ncleo del tipo, en el verbo con
el que se designa la conducta tpica y, en su caso, en la zona perifrica. Para precisar la
delimitacin y evitar una excesiva restriccin del mbito de la tentativa, habr que acudir a
los criterios materiales de la unidad natural de Frank y al del comienzo del ataque al bien
jurdico protegido. No as, en cambio, al del comienzo del peligro concreto del bien jurdico,
pues ste puede concurrir ya en los actos preparatorios. Con l podra ampliarse en exceso
el mbito de la tentativa.
Al ser el principio de ejecucin del delito un elemento del concepto de tentativa, la opinin
dominante considera, con razn, que sta no es posible en los delitos de simple actividad, es
decir aquellos en los que se prohbe simplemente la realizacin de una accin determinada
(por ejemplo falso testimonio, conduccin de un vehculo bajo la influencia de drogas etc.).
*Para que la tentativa sea punible es necesario que no se produzca el resultado por causas
ajenas a la voluntad del autor, conforme al artculo 16,2 del Cdigo Penal Espaol " Quedar
exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacin
del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado,
sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos
fueren ya constitutivos de otro delito o falta".
la palabra culpa 260.- (HOMICIDIO CULPOSO). El que por culpa causare la muerte de una persona,
incurrir en reclusin de seis meses a tres aos.
258
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
de la regulacin de la eficacia del desistimiento cuando intervienen en el hecho varios
sujetos, se deduce, a mi juicio, claramente que el desistimiento tiene la naturaleza de una
causa "personal" de exclusin de la pena, es decir de una causa absolutoria. Cuando en un
hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad penal aquel o
aquellos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme
y decididamente la consumacin. El desistimiento del autor no determina la impunidad de
los partcipes.
a.- Por inidoneidad de los medios (por ejemplo Intentar envenenar a una persona
utilizando una sustancia inocua).
b.- Por inexistencia del objeto material del delito (la cartera est vaca; la persona contra la
que se dispara haba fallecido poco antes de un infarto).
Por inidoneidad del sujeto (el sujeto cree errneamente que es funcionario pblico e intenta
cometer un cohecho o una malversacin de caudales pblicos).
259
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
El problema fundamental que se plantea es si la tentativa inidnea debe ser o no punible.
Las teoras que se han formulado a este respecto son muy numerosas:
1- TEORAS OBJETIVAS:
- En caso de inexistencia del objeto (la mujer no estaba realmente embarazada, o la persona
contra la que se dispara estaba ya muerta).
La teora del peligro abstracto, sustentada por la mayora de los penalistas europeos del
siglo XIX y por numerosos penalistas del siglo XX, parte de una perspectiva ex post. Una vez
finalizado el hecho se plantea la pregunta de si la conducta realizada por el sujeto pudo en
otras circunstancias dar lugar a la produccin del resultado delictivo. Pero ex post toda
tentativa es inidnea. Si el resultado delictivo no se ha producido es porque faltaba alguna
de las condiciones necesarias para su produccin. La distincin entre tentativa idnea e
inidnea carecera de sentido desde ese punto de vista.
Teora del peligro concreto: es la moderna teora objetiva. Parte de una contemplacin ex
ante. Es idnea la tentativa peligrosa, es decir, aquella en la que en un juicio de
previsibilidad objetiva realizado ex ante aparece como posible la produccin del resultado
delictivo; e inidnea la tentativa no peligrosa, en la que en un juicio de previsibilidad
objetiva aparece como imposible que se produzca el resultado. Sus autores (von Liszt, von
Hippel y Rocco) opinan que debe ser impune.
2- TEORAS SUBJETIVAS:
segn sus defensores la tentativa inidnea debe castigarse siempre, porque toda tentativa ex
post es inidnea y una resolucin delictiva puesta de manifiesto por actos externos, de
carcter ejecutivo, representa ya un peligro serio para el Ordenamiento Jurdico. Las teoras
subjetivas son muy numerosas y variadas, aunque coincidan en sus postulados
fundamentales.
Suele objetarse a estas teoras que, de acuerdo con sus postulados, habra que castigar, en
principio, tambin la tentativa irreal o con medios supersticiosos, en la que el plan delictivo
est totalmente desconectado de la realidad empricamente comprobable (por ejemplo
Intentar matar a alguien clavndole alfileres a un fetiche). Esta crtica no me parece, sin
embargo, convincente, pues, difcilmente puede decirse que en la tentativa irreal o con
medios supersticiosos se da el desvalor de la accin, se da el dolo, porque est es conciencia
260
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
o conocimiento y voluntad de la realizacin de los elementos objetivos del tipo y aqu no se
puede hablar de la existencia de conocimiento, del elemento intelectual del dolo. De no
aceptarse esta argumentacin, cabra considerar que en la tentativa irreal se dara un
desvalor de la accin de tan escasa entidad que no sera merecedor de pena.
Segn la cual, habra que distinguir el concepto de tentativa de la falta de tipo. Estaremos
ante supuestos de falta de tipo si al objeto o a los medios expresamente mencionados en la
ley les faltan las cualidades exigidas por la misma. La tentativa se caracteriza, en cambio,
porque en ella concurren todos los elementos del tipo del delito consumado salvo el
resultado. Para los seguidores de esta teora la tentativa (idnea e inidnea) debera ser
siempre punible.
Esta teora no me parece convincente, pues no es posible justificar que sea suficiente, para la
existencia de tentativa punible, que la produccin del resultado delictivo est comprendida
por el dolo y no, en cambio, que lo estn los restantes elementos del tipo que hagan
referencia al objeto o a los medios.
Creada para excluir la punibilidad de la tentativa supersticiosa o irreal. Es una teora mixta,
objetivo-subjetiva. Parte de la teora subjetiva de la tentativa y considera que toda tentativa
inidnea debe ser punible; pero introduce luego un correctivo de carcter objetivo: no se
debe castigar en los casos en que la conducta del sujeto no causa alarma en la sociedad, sino
que despierta la compasin.
No es preciso, sin embargo, que se produzca un resultado de peligro, que haya ocurrido
realmente peligro un bien jurdico. Hay que distinguir claramente entre la peligrosidad de la
accin y el resultado de peligro. Para que pueda hablarse de un resultado de peligro es
preciso que un bien jurdico haya entrado en el radio de accin de la conducta del sujeto y
que su lesin apareciera en ese momento, no absolutamente improbable. En consecuencia, la
accin puede ser peligrosa ex ante y no producirse un resultado de peligro.
DELITO PUTATIVO.
Esta expresin hace referencia a todos aquellos supuestos en los que una persona realiza
una conducta en la creencia de que constituye delito siendo que no es as, que se trata de
una conducta lcita. Suele decirse, por ello, que en estos casos nos encontramos ante una
especie de error de prohibicin al revs. Evidentemente son conductas impunes ya que no
existe delito alguno; por ejemplo, una persona comete adulterio o mantiene relaciones
homosexuales creyendo que constituyen conductas delictivas siendo que no es as.
TEMA XXVII
LA AUTORA.
El Cdigo Penal boliviano trata la autora en su Capitulo III relativa a la participacin criminal
de la siguiente manera:
Art. 20.- (AUTORES). Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente,
por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperacin de tal naturaleza, sin la cual no habra
podido cometerse el hecho antijurdico doloso Es autor mediato el que dolosamente se sirve de
otro como instrumento para la realizacin del delito. Art. 22.- (INSTIGADOR). Es
instigador el que dolosamente determine a otro a la comisin de un hecho antijurdico doloso. Ser
sancionado con la pena prevista para el autor del delito. Art. 23.- (COMPLICIDAD). Es cmplice el
que dolosamente facilite o coopere a la ejecucin del hecho antijurdico doloso, en tal forma que an
sin esa ayuda se habra cometido; y el que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda
con posterioridad al hecho. Ser sancionado con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al
artculo 39. Art. 24.- (INCOMUNICABILIDAD). Cada participante ser pena conforme a
su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros. Las especiales relaciones, cualidades
y circunstancias personales que funden, excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, no se
comunican entre ninguno de los participantes. Faltando en el instigador o cmplice, especiales
relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden la punibilidad del autor, su pena se
disminuir conforme al artculo 39.
El Cdigo Penal Francs estipula la autora en sus artculos 121-2, 121.4, 121-5, 121-6, 121-7
de la siguiente manera:
Artculo 121-2 (Ley n 2000-647 de 10 de julio de 2000 art.8 Diario Oficial de 11 de julio de
2000)
Las personas jurdicas, con excepcin del Estado, sern penalmente responsables de las
infracciones cometidas, por su cuenta, por sus rganos o representantes, conforme a los
artculos 121-4 a 121-7, y en los casos previstos por la ley o el reglamento. Sin embargo, los
entes territoriales y sus agrupaciones slo sern responsables penalmente de las infracciones
262
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
cometidas en el ejercicio de actividades susceptibles de ser objeto de convenios de
delegacin de servicio pblico. Sin perjuicio de lo dispuesto por el prrafo cuarto del
artculo 121-3, la responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluir la de las
personas fsicas autoras o cmplices de los mismos hechos. Artculo 121-4 Es autor de la
infraccin quien : 1 Comete los hechos penados por la ley ;2 Intenta cometer un crimen o,
en los casos previstos por la ley, un delito. Artculo 121-5 Hay tentativa desde el momento en
que, habindose dado comienzo a la ejecucin, sta se ve suspendida o deja de causar sus
efectos por circunstancias ajenas a la voluntad de su autor. Artculo 121-6 Ser castigado
como autor el cmplice de la infraccin en el sentido del artculo 121-7. Artculo 121-7 Es
cmplice de un crimen o de un delito quien, a sabiendas, con su ayuda o con su asistencia,
haya facilitado su preparacin o consumacin. Tambin es cmplice quien por ddiva,
promesa, amenaza, orden, abuso de autoridad o de poder haya provocado a cometer una
infraccin o dado las instrucciones para su comisin.
Por su parte el Cdigo Penal Espaol norma la autora en sus artculos 27, 28 y 29 de la
siguiente manera:
Art.27: Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cmplices". Esta
regulacin supone un cambio respecto al CP antiguo (no se menciona ya a los encubridores). El
criterio es correcto, pues el encubrimiento es una forma impropia de participacin, al tener lugar la
conducta de los encubridores despus de la consumacin del delito, o despus de la interrupcin de la
ejecucin, en la tentativa. Art.28:"Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente
263
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Tambin sern considerados autores: a) los
que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) los que cooperan a su ejecucin con un acto
sin el cual no se habra efectuado". Art.29: "Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el
artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos".
Los artculos penales establecen quienes son autores y a quienes se consideran como tales.
Los autores en sentido estricto son:256
Los autores directos, realizan el hecho por s solos.
Los coautores, realizan el hecho conjuntamente.
Los autores mediatos, realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como
instrumento.
Autor es el que realiza la accin tpica o alguno de sus elementos. En el delito de homicidio
doloso, ser autor el que matar a otro con conciencia y voluntad de matar. En el delito de
agresin sexual ser considerado autor tanto el que abusa sexualmente de la vctima, como
que emplee la fuerza o la intimidacin sobre ella. Ambos sujetos han realizado algn
elemento del tipo y son por ello coautores.
El problema con que tropieza esta teora es que no comprende los casos de autora mediata
(consiste en que una persona utiliza a otra como instrumento para cometer el delito). En
estos casos el sujeto que est detrs del instrumento no realiza generalmente elemento
alguno del tipo y no podra ser considerado autor, segn Beling.
Autor es todo aquel que coopera a la comisin del delito poniendo una condicin para su
comisin, pero siempre que no est comprendido en alguna de las categoras de
256 Cobo Del Rosal M., Vives Antn, Derecho Penal parte General I-II-III, Ed. Universidad de
Valencia, 2001, p.375
257 Manzanares Samaniego Jos Lus, Albcar Lpez Jos Lus, Cdigo Penal (Comentarios y
278-279
264
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
participacin expresamente reguladas en los Cdigos Penal. Se trata de un concepto residual
de autor. Sera autor quien coopere causalmente a la comisin de delitos siempre que no sea
inductor, cooperador necesario o cmplice. Adems, tropieza este concepto con la dificultad
de los delitos especiales que slo pueden ser realizados por personas con una determinada
cualidad, y los delitos de propia mano, que slo pueden ser cometidas por el autor (por
ejemplo los delitos contra la libertad sexual).
Autor es el que tiene el dominio finalista del hecho (dominio de la realizacin del tipo). El
autor se diferencia del mero particip por el dominio finalista del acontecer; el partcipe, o
bien se limita a apoyar el hecho, dominado por el autor de un modo finalista, o a
determinado la resolucin de realizarlo.
Se trata de un concepto material que permite explicar la autora mediata. Pero tropieza con
dificultades en los delitos imprudentes porque en ellos no puede hablarse de dominio del
hecho, ya que el resultado se produce de un modo ciego, causal, no finalista. Por este motivo
Wenzel se vio obligado a desdoblar el concepto de autor:
- En los delitos imprudentes es autor todo aquel que contribuye a la produccin del
resultado con una conducta que no responde al cuidado objetivamente debido.
-En los delitos dolosos es autor el que tiene el dominio finalista del hecho.
El autor mediato no realiza la accin tpica personalmente, sino que la realiza a travs de
otra persona de la que se sirve como instrumento. El autor mediato es el que tiene el
dominio del hecho. La introduccin de esta figura era necesaria dado que el autor mediato
no realiza la accin tpica y no siempre es posible castigarle como inductor o cooperador
necesario.261
En el Cdigo Penal boliviano, no se determinan las diversas formas de autora mediata, sino
que, acertadamente, esta tarea queda confiada a la Ciencia del Derecho penal y a la
jurisprudencia. Se han hecho muchas clasificaciones, pero, en mi opinin, los supuestos de
autora mediata, que se corresponden con las diversas formas del dominio del hecho, 262 son
los siguientes:263
1- Dominio del hecho mediante la coaccin, por medio de violencia, amenazas y otras
causas.
Se coacciona a una persona para que cometa un delito. Esa persona acta como instrumento,
pues no obra libremente. No basta con una mera induccin, es necesaria la coaccin.
Por ejemplo una Persona que padezca una anomala o alteracin psquica, provocndole
dicho estado o aprovechndose del mismo. Cuando se utilice a un menor; no ser suficiente
con que se trate de un menor 16 14 aos, sino que el criterio decisivo para afirmar el
dominio del hecho y la autora mediata ser su capacidad de comprender el carcter ilcito
de su conducta y de obrar conforme a esa comprensin.
4- Cuando se utiliza como instrumento a una persona que acta amparada por una causa
266
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
de justificacin.
Por ejemplo, se provoca una situacin de legtima defensa para que el agredido se defienda
y mate al agresor; o se utiliza como instrumento a una persona obligada por un deber
jurdico de obediencia.
Este concepto fue ideado teniendo en mente los crmenes nazis de la 2 Guerra Mundial.
Argumenta Roxin, que dentro de la organizacin jerrquica de poder, quien se negase a
cumplir la orden recibida poda ser fcilmente sustituido por otro miembro que llevase a
cabo la conducta delictiva por lo que el dominio del hecho se basa en la fungibilidad del
instrumento, siendo autor no slo el que tiene el dominio material del hecho (autor directo)
sino tambin sus superiores jerrquicos (autores mediatos), subiendo por la escala jerrquica
hasta el mximo dirigente de la organizacin. Roxin considera aplicable esta construccin no
slo a los crmenes de Estado sino tambin a la delincuencia organizada (mafia, terrorismo,
etc.).
No cabe, a mi juicio, la autora mediata en los delitos imprudentes. Slo puede tener el
dominio del hecho quien acte dolosa mente. En cualquier caso la supuesta autora mediata
imprudente sera impune en nuestro Cdigo, dada la definicin que de sta aparece en el
art. 20.
En los delitos especiales es posible que quien realiza la conducta tpica en nombre o
representacin o inters de otro no rena las cualidades necesarias para poder ser autor del
delito y, en cambio, la persona en cuyo nombre, representacin o inters acta s rena esas
caractersticas. Como ninguno de los dos realiza el tipo completo ambos deberan quedar
impunes, el que acta porque no cumple las caractersticas del sujeto activo que el tipo exige
y aquel por quien se acta porque ni realiza la accin tpica ni tiene el dominio del hecho
(por ejemplo El contable que falsea la declaracin para eludir el pago de los impuestos de la
empresa).
Para solucionar estos problemas se introdujo esta figura en Alemania en los aos 60, se ha
discutido sobre cul es el fundamento material de esta figura, as:
-Bacigalupo considera que se basa precisamente en la representacin (fundamento formal).
-Gracia Martn discrepa y sugiere un criterio puramente material, el tipo ha de ampliarse a
todo aquel que aunque no rene las cualidades para ser autor de los delitos especiales, de
facto pasa a ocupar la posicin del autor, es decir, la posicin de dominio social sobre el bien
jurdico que es inherente a los autores de esos delitos especiales.265
-Creo que este criterio material tiene la ventaja de que conduce a soluciones ms justas,
8.- LA COAUTORA.
Roxin habla del "dominio funcional del hecho", y pone el ejemplo del delincuente que vigila
mientras sus compaeros ejecutan el robo. El vigilante no realiza ningn elemento del tipo,
pero ayuda a la comisin del delito con un acto coetneo a su ejecucin, y podra tener el
dominio funcional del hecho, segn cual fuera la significacin de su contribucin de
acuerdo con el plano delictivo. Segn mi punto de vista, el que tiene el dominio funcional
del hecho lo realiza conjuntamente con aquellos que ejecutan algn elemento del tipo y est
por tanto comprendido en la regulacin de la coautora. Por tanto, es coautor, siguiendo los
mismos criterios aplicados a la autora, tanto quien realiza algn elemento del tipo como
quien no lo realiza pero tiene el dominio-funcional-del hecho.
Segn la argumentacin seguida, podra pensarse que los cooperadores necesarios tienen
siempre dominio del hecho, pues el Cdigo los define como "los que cooperan a su ejecucin
con un acto sin el cual no se habra efectuado". Pero si el cooperador necesario es siempre
coautor qu sentido tiene su mencin expresa en el art. 20 del Cdigo Penal boliviano?. La
respuesta es que el cooperador necesario no tiene siempre el dominio del hecho, aunque en
alguna ocasin se haya mantenido este criterio.
La figura del cooperador necesario se basa en la teora de la causa necesaria, la cual examina
desde una perspectiva ex post, tras la comisin del delito, las diversas conductas para
encontrar aqulla sin la cual el delito no se hubiera podido cometer y la considera causa
necesaria. En cambio, la teora del dominio funcional del hecho parte de una contemplacin
ex ante de la contribucin a la comisin del delito. Si ex ante la contribucin aparece, de
acuerdo con el plan delictivo, como esencial, el sujeto tendr el dominio funcional del hecho,
aunque ex post dicha contribucin no haya resultado esencial.
268
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
9.- LA PARTICIPACIN
Aunque el artculo tras definir a los autores y coautores menciona implcitamente a los
inductores y a los cooperadores necesarios, lo hace para considerarlos autores a los efectos
de castigarles con la misma pena que a estos. Son partcipes, por tanto, los inductores, los
cooperadores necesarios que no tienen el dominio del hecho y los cmplices.
Segn el art. Art. 23 del Cdigo Penal Boliviano, es cmplice el que dolosamente facilite o coopere a
la ejecucin del hecho antijurdico doloso, en tal forma que an sin esa ayuda se habra cometido; y el
que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Ser
sancionado con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al artculo y segn el Art. 29 del
Cdigo Penal espaol: " Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior,
cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos".
269
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
unnime por la Ciencia penal europea. 266
a) Teora de la accesoriedad mnima, considera que para que los partcipes incurran en
responsabilidad basta que la conducta del autor sea tpica.
b) Accesoriedad limitada, considera que la conducta del autor debe ser tpica y antijurdica.
c) Accesoriedad mxima, considera que la conducta del autor debe ser tpica, antijurdica y
culpable.
d) Hiperaccesoriedad, considera que la conducta del autor debe ser tpica, antijurdica,
culpable y adems punible.
266 Zaffaroni Eugenio Raul, Manual de Derecho Penal, Ed. Sociedad Annima, Buenos Aires, 2003, pp.
565-570
267 Ibidem
270
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Desde el momento en que lo injusto de los delitos imprudentes queda slo constituido
cuando al desvalor de la accin se aade el desvalor del resultado, no cabe la participacin
en los delitos imprudentes; y cabe nicamente la induccin, cooperacin necesaria o
complicidad para realizar una accin que no responde al cuidado objetivamente debido, por
ejemplo, inducir a conducir un coche a velocidad excesiva, sin voluntad de que se produzca
un accidente y, por tanto, un resultado delictivo. La opinin dominante en la Ciencia del
Derecho penal espaola admite, en cambio, la participacin en los delitos imprudentes.
El artculo Art. 24 del Cdigo Penal del Cdigo Penal Boliviano establece la
INCOMUNICABILIDAD de la siguiente manera; Cada participante ser pena
conforme a su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros. Las especiales
relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden, excluyan, aumenten o disminuyan la
responsabilidad, no se comunican entre ninguno de los participantes. Faltando en el instigador o
cmplice, especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden la punibilidad del
autor, su pena se disminuir conforme al artculo 39.
Por su parte el Cdigo Penal Espaol en su Art.65 describe;" 1. Las circunstancias agravantes o
atenuantes que consisten en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal, servirn para agravar o atenuar la responsabilidad slo de aquellos
en quienes concurran.2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho, como en los medios
271
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
empleados para realizarla, servirn nicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que
hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
Este precepto en estos y otros Cdigos penales datan del ao 1848, y uno de los ms
elogiables de nuestro el cual es plenamente conforme con el principio de culpabilidad y con
la moderna concepcin personal de lo injusto, que distingue entre un desvalor de la accin y
un desvalor del resultado.
El problema de la aplicacin se plantea tambin en los delitos especiales -aquellos en los que
slo pueden ser sujeto activo personas que renan determinadas caractersticas exigidas por
el tipo-. As:
- En los delitos especiales impropios (los que tienen una figura comn paralela que admite
como sujeto activo a cualquier persona), el criterio de la opinin dominante es que tambin
se les aplica. Por ejemplo, en el supuesto de que una persona no funcionario induzca a un
funcionario a cometer una falsedad en documento pblico, el funcionario responder por
falsedad en documento pblico, mientras que el particular, responder por la figura paralela
a la falsedad en documento pblico cometido por particular. Se individualizan las
responsabilidades, pues la cualidad de funcionario pblico es personal, y por lo tanto no
comunicable segn dispone la lgica de la aplicacin.
- En los delitos especiales propios no podemos operar de la misma manera, ya que no existe
una figura comn paralela por la que hacer responder al partcipe (por ejemplo
Prevaricacin o cohecho). Los tribunales mantienen el criterio de que es aplicable, con la
insatisfactoria consecuencia de que el partcipe, al no existir figura comn paralela, quedaba
impune. Este proceder fue objeto de numerosas crticas. A partir de los aos 60 cambi de
orientacin y castiga a los partcipes extraos por el delito especial propio, pues en los
delitos especiales propios no es de aplicacin, ya que en ellos las caractersticas del autor
exigidas por el tipo no significan una agravacin o atenuacin de la pena, sino que la
fundamentan. El inconveniente que surge es que la pena con la que se castiga al extrao que
participa en el delito especial propio parece demasiado elevada, ya que no est sujeto a los
deberes jurdicos que obligan al autor. Por ello, sera deseable introducir un precepto que
272
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
prevea una atenuacin de la pena para el caso de que falten en los partcipes las
circunstancias personales que fundamentan la punibilidad de la conducta.
TEMA XXVIII
FORMAS DE PARTICIPACIN
1.- INDUCTORES:
El inductor es el que hace que otra persona adopte la resolucin de voluntad de llevar a cabo
una accin tpica y antijurdica. Es partcipe en el delito cometido por el autor, y es castigado
con la misma pena que este punto su responsabilidad sta en funcin de la del autor ya que
su participacin es de naturaleza accesoria. Si el delito es consumado o en grado de tentativa
recibir la misma pena que el autor que ha cometido el delito consumado o en grado de
tentativa.268 Si no se lleg a producir la ejecucin quedarn impunes ambos segn nuestro
Cdigo Penal boliviano. Por el contrario en otros cdigos como el alemn se castiga la
llamada tentativa de induccin.
La induccin en nuestro derecho ha de ser directa y eficaz. Directa significa que ha de ser
dirigida a una persona determinada para que cometa un delito concreto; eficaz significa que
es preciso que el inducido de comienzo a la ejecucin del delito, aunque no es preciso que lo
consume.
El artculo define a los cooperadores necesarios como los que cooperan a la ejecucin del
hecho con un acto sin el cual no se habra efectuado. Segn el precepto normativo, son
1. Criterio del caso concreto: segn este criterio ser cooperador necesario todo aquel que
con su conducta ponga una condicin sin la cual el delito no se hubiera cometido, o se
habra cometido de un modo diferente. Este criterio est basado en la teora de la
equivalencia de las condiciones estimando que toda cooperacin es necesaria. La
complicidad acogera aquellas formas de cooperacin que no constituyen siquiera una
condicin de la comisin del delito.
2. Criterio abstracto: segn el cual hay que hacer abstraccin de las circunstancias del caso
concreto y preguntarse si la forma de cooperacin puede considerarse necesaria en general
para la comisin del delito. La cooperacin no sera nunca necesaria pues el autor hubiera
podido conseguir el medio o instrumento o la colaboracin prestada, de otra persona, o
podra haber utilizado otro modo o forma de ejecucin.
3. Criterio de los bienes escasos de Gimbernat: segn el cual una contribucin al delito
constituye cooperacin necesaria si era difcil de conseguir. Si era fcil para la autor
conseguir este tipo de contribucin de otra persona, constituir nicamente complicidad.
269 Ibidem
274
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA XXIX
Art. 44.- (CONCURSO IDEAL). El que con una sola accin u omisin violare diversas
disposiciones legales que no se excluyan entre s, ser sancionado con la pena del delito ms grave,
pudiendo el juez aumentar el mximo hasta en una cuarta parte. Art. 45.- (CONCURSO REAL). El
que con designios independientes, con una o ms acciones u omisiones, cometiere dos o ms delitos,
ser sancionado con la pena del ms grave, pudiendo el juez aumentar el mximo hasta la mitad. Art.
46.- (SENTENCIA NICA). En todos los casos de pluralidad de delitos, corresponde al juez que
conozca el caso ms grave, dictar la sentencia nica, determinando la pena definitiva para la
totalidad de los mismos, con sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Penal.
1. El factor finalista: constituyen una nica accin todos los actos humanos dirigidos a la
consecucin de un mismo fin.
1. Delito instantneo: es el caso ms frecuente y se da cuando concurre una sola accin que
constituye un solo delito. Puede darse el caso tambin de que una accin constituya dos o
ms delitos, entonces nos encontramos ante un concurso ideal de delitos. Por ejemplo, si un
individuo arroj una bomba que mata a varias personas, el nmero de resultados es
irrelevante para la unidad de la accin.
2. Delito permanente: se da cuando mediante una accin se crea una situacin antijurdica
que perdura durante un determinado tiempo. Por ejemplo el delito de detenciones ilegales.
Teora realista: El delito continuado no es una ficcin, sino una realidad, siempre que se
exija que los hechos obedezcan a una misma resolucin de voluntad y produzcan una
misma lesin jurdica. En Italia esta teora fue seguida por Alimena e Impallomeni. El
Tribunal Supremo alemn mantiene una variante de esta teora, al considerar que la base del
delito continuado es la unidad de dolo y que en rigor en el delito continuado ayunas oracin
y un slo delito
270
El autor discrepa de este criterio ya que opina que la unidad de accin no puede determinarse sin
ayuda de un criterio normativo. Adems no considera esencial la unidad de contexto, siendo
nicamente necesaria la unidad de fin.
276
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
El delito habitual es aquel cuyo tipo exige que el sujeto realice ciertas conductas de manera
habitual. No basta una sola accin, es preciso que se realicen varias y que el sujeto haya
adquirido un hbito. El problema que plantea la doctrina es que si una vez que el sujeto ha
sido condenado por un delito habitual bastar la realizacin de una sola accin para apreciar
de nuevo el tipo del delito habitual, o por el contrario sern necesarias varias acciones no
juzgadas para que se d de nuevo el tipo.
TEMA XXX
El concurso ideal se produce cuando una sola accin u omisin constituye dos o ms delitos.
En el concurso de leyes nos encontramos tambin ante una accin u omisin que est
comprendida en dos o ms tipos delictivos: cuando se mata a otro con alevosa su accin
puede estar en el tipo del homicidio y en el del asesinato.
La diferencia entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos radica en que en este
ltimo es preciso castigar al sujeto por todos los tipos delictivos realizados. En cambio, en el
concurso de leyes basta con que se aplique uno de los tipos en los que se encuadra la accin
u omisin.
Segn la opinin dominante el concurso ideal de delitos est regulado en el artculo Art. 44
del Cdigo Penal Boliviano (CONCURSO IDEAL). El que con una sola accin u omisin violare
diversas disposiciones legales que no se excluyan entre s, ser sancionado con la pena del delito ms
grave, pudiendo el juez aumentar el mximo hasta en una cuarta parte.
Por su parte el Cdigo Penal espaol en su artculo 77 establece: " 1.lo dispuesto en los dos artculos
anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms infracciones, o cuando
una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicar en su mitad
superior la pena prevista para la infraccin ms grave sin que pueda exceder de la que represente la
suma de las que correspondera aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la
pena as computada exceda de este lmite, se sancionarn las infracciones por separado".
277
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Segn el precepto, a diferencia de la legislacin penal boliviana, en este artculo no
solamente se regula el concurso ideal, sino tambin el concurso real.
Pero veamos brevemente lo que se entiende por Concurso ideal y real. Concurso ideal: una
sola accin u omisin constituye dos o ms delitos. Concurso real: un delito es el medio
necesario para cometer otro.
En la aplicacin del artculo 77 del cdigo penal espaol, nos encontramos con el problema
de determinar cul es la infraccin ms grave y que en alguna medida tambin es el caso de
la legislacin boliviana. Para ello se han sugerido diversas soluciones:
1. Comparar las penas abstractas establecidas en la parte especial para cada una de las
infracciones. Este criterio tiene inconveniente de que aquellas penas son las
correspondientes al autor del delito consumado, y el delito doloso puede quedar en grado
de tentativa o el sujeto ser un mero cmplice.
3. Segn la opinin dominante, es preciso comparar las penas que resultan tras tener en
cuenta el grado de ejecucin del delito, las formas de participacin, as como las
circunstancias eximentes incompletas, atenuantes de menor edad, regulacin de la
responsabilidad penal del menor, y las atenuantes muy cualificadas cuyo efecto es la
disminucin de la pena en uno o en dos grados.
4. Cuerda Riezu considera que hay que tener en cuenta nicamente el grado de ejecucin y
las formas de participacin. El autor del libro tambin considera que este criterio es correcto,
ya que al considerar las dems circunstancias se tendran en cuenta circunstancias del caso
concreto, lo que no se ajusta a la voluntad de la Ley.
Una vez determinada cul es la infraccin ms grave habr que comparar la pena de la
misma en su mitad superior con la suma de las penas concretas correspondientes a cada una
de las infracciones y aplicar la de menor gravedad. En la determinacin de las penas
concretas se tendrn en cuenta todas las reglas de aplicacin de las penas segn el grado de
ejecucin, las formas de participacin, la concurrencia de circunstancias atenuantes y
agravantes y la posible concurrencia de un error de prohibicin vencible.
En la ciencia del derecho penal se han elaborado distintos criterios para determinar la pena
aplicable en el concurso real de delitos:
1. Acumulacin material de las penas: se suman todas y cada una de las penas de los delitos
cometidos. Mediante este criterio es posible que se llegue a la imposicin de penas de
excesiva duracin y contrarias al precepto constitucional que prohbe las penas inhumanas.
2. Absorcin: basta con la imposicin de la pena del delito ms grave que absorbe a las
dems. El criterio es que favorece a los delincuentes que cometen varios delitos pues se
castiga al ms grave quedando los de menor gravedad impunes.
EL CONCURSO DE LEYES.
Se da cuando una accin u omisin est comprendida en varios tipos delictivos pero slo se
puede aplicar uno de ellos, porque comprende ya la totalidad de lo injusto de la conducta
realizada por el sujeto.
Nuestro Cdigo Penal boliviano, introduce una regulacin completa del concurso de leyes
en sus artculos sexto y sptimo, Art. 6.- (COLISIN DE LEYES). Si la misma materia fuere
prevista por una ley o disposicin especial y por una ley o disposicin de carcter
general, prevalecer la primera la primera en cuanto no dispusiere lo contrario. Art. 7.-
(NORMA SUPLETORIA). Las disposiciones generales de este cdigo se aplicarn a
todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas expresamente no
establezcan lo contrario, y por su parte el cdigo penal espaol en su artculo 8 donde se
establecen los criterios o principios para resolverlo:
1. Principio de la especialidad: el precepto especial se aplicar con preferencia al general.
2. Principio de la subsidiariedad: el principio subsidiario se aplica slo en defecto del
principal, se exprese dicha subsidiariedad o ste tcitamente deducible.
271Ferrer Sama y Antn Oneca mantenan que el concurso real deba aplicarse aunque los delitos se
juzgasen en procesos distintos siempre que no hubiese recado sentencia firme sobre alguno de ellos al
cometerse los dems.
279
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
4. Principio de la alternatividad: en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal ms
grave excluir los que castiguen el hecho con pena menor.
TEMA XXXI
EL SISTEMA DE PENAS
CLASIFICACIONES DE LAS PENAS
POR EL BIEN AFECTADO:
1.1.- ANTECEDENTES
Durante el siglo XVIII varios pensadores como Montesquieu, Voltaire o Cesare Beccaria
abogaron por importantes reformas en los sistemas penales, que fueron llevando poco a
poco desde la limitacin de los delitos castigados con la pena capital hasta su completa
abolicin en muchas legislaciones.
En la actualidad muchos pases admiten la pena de muerte slo en casos excepcionales como
en tiempo de guerra y en situaciones de extrema gravedad. En Estados Unidos existe esta
pena en algunos estados. Despus de que una sentencia del Tribunal Supremo se
pronunciara en contra de la misma, aduciendo su inconstitucionalidad, otra sostuvo en
cambio su adecuacin a la Constitucin de Estados Unidos. En Espaa la pena de muerte fue
abolida por la Constitucin de 1978.
280
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Los defensores de la pena capital alegan en su favor un carcter ejemplarizante que, segn
su interpretacin, no se alcanza con las penas privativas de libertad. Los que se oponen a la
aplicacin de la pena de muerte aducen todo lo contrario, y aaden como argumento la
posibilidad de error judicial, que siempre sera imposible de remediar, as como la
indefensin de aquellos reos que, al no tener recursos econmicos, tampoco podran pagar
una defensa eficaz en el juicio. Son sobre todo las consideraciones de orden tico y hasta
religioso las que ms pesan a la hora de abogar por la abolicin de esta pena, al considerar el
derecho a la vida como algo incuestionable.
A favor de la pena de muerte se puede alegar, en primer lugar, que la misma nace con el
mismo Derecho penal y que histricamente ha pervivido a lo largo de todos los tiempos. La
pena de muerte, se dice, es imprescindible para la defensa de la sociedad, ya que es la nica
temida por los delincuentes, pues su eficacia intimidante es muy elevada.
Desde el punto de vista de la prevencin especial no hay duda alguna sobre la eficacia de la
pena de muerte, pues evidentemente impide ya a ese sujeto la realizacin de un nuevo
delito.
Que la pena de muerte es inadmisible es algo que debe pronunciarse con la contundencia
ms absoluta, de modo que ya el mismo debate acerca de su posible legitimidad debe ser
rechazado. La pena de muerte es una pena inhumana y, por ello, irracional.
La pena de muerte fue abolida en varios pases como es tambin el caso boliviano. La
Constitucin boliviana aboli la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes
penales militares para tiempos de guerra. Esta salvedad carece de toda legitimacin.
2.- PROBLEMTICA
La sociedad exige sus derechos y pide que los delincuentes sean castigados, pero la
sociedad no cumple sus deberes y sus obligaciones y despus pide castigar a los
delincuentes con la pena de muerte.
Los delincuentes tienen tres orgenes funestos que son: la miseria, el vicio y la ignorancia.
La sociedad solo se preocupa de sus placeres embriagados en el confort de sus bienes y
dinero y no se preocupan de los dems, que estn pidiendo a gritos auxilio a la sociedad.
Por ejemplo: una mujer honrada sale de su hogar a buscar alimento para su familia, la
sociedad le cierra las puertas, nadie le escucha y por eso se prostituye para por lo menos
para llevar un pedazo de pan a su familia, la sociedad egosta, la aparta.
281
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Esa poblacin de nios en las calles que deambulan desesperados de hambre y de fri,
son criminales en embrin?; Cundo la sociedad se preocupa por ellos?. Solo cuando han
cometido la primera falta, la sociedad misma coopera a multiplicar esa poblacin de
futuros delincuentes criminales, en vez de corregirlos, es un semillero de criminales.
El hombre que es padre de familia y jefe de su hogar vive explotado en una sociedad que
lo sujeta, se hombre ante los gritos de sus hijos que le piden pan, un da se revela contra
la sociedad y coge algo que no es suyo para la subsistencia de su familia, el pobre hombre
cae en la prisin y ha veces llega hasta la muerte. Pero la sociedad se olvida que existe una
familia tras ese padre, hijos que necesitan una educacin y proteccin, indefensos que
con tiempo sern igual que su padre y la sociedad pedir justicia para esos nuevos
delincuentes que son creados por la misma sociedad egosta y despiadada .
La segunda causa es el vicio, de ese pueblo egosta y que solo ve sus intereses de lucro, que
ha multiplicado licoreras, junto a cada licorera una casa de juego, a cada casa de juego
una casa de prostitucin y si hiciramos una estadstica de todos esos comercios
encontraramos por cada cien casas de explotacin y vicios, apenas una escuela, la misma
sociedad en su afn de lucro esta inyectando al pueblo el virus de depravacin y con ella
el crimen, luego se convierte en juez para castigarlo.
El ejercito, nos muestra la vida positiva y tambin nos muestra que los superiores se
acostumbran a mandar y ser autoritarios en nombre de la ordenanza y la disciplina, que el
soldado esta obligado a sufrir castigos y humillaciones de sus superiores y hasta a veces
la honra y la amenaza a su familia. Acaso no tenemos un cdigo militar que castigue las
penas severas y hasta crueles para conservar la disciplina? Entonces respetemos el
derecho que tienen esos hombres que la consagran para la defensa de la patria y el sostn
de las instituciones.
Supongamos por un momento que la pena de muerte fuese justa y equitativa, que la
sociedad la necesita para conservar su tranquilidad y para poder mantener el orden. La
pena de muerte sera para el ms dbil; para el pobre y nunca sera para el mas rico o
magnate. Acaso no vemos la realidad, que el mas pobre, el que no tiene recursos ni
defensa implora justicia, pero la justicia le da la espalda y el magnate el rico esta en la
impunidad, pasendose por las calles e insultando a la misma sociedad y burlndose de la
misma justicia, que los abogados hacen milagros para esas personas ricas. Esta es nuestra
justicia?.
En este debate realizado acerca los cdigos penales en los que est presente la pena de
muerte; se concluy que sta sancin es innecesaria y cruel - opinin realizada por los
juristas que estuvieron presentes en la comisin -. Este tipo de sancin est presente en
varios de los cdigos europeos y tambin en otros lugares del mundo
Algunos seores decan que la pena de muerte se aplica al desvalido, al pobre y a las
personas ignorantes y no as al rico que tiene bienes y dinero. Yo comparto - el autor - las
ideas de los seores que son enemigos de la pena de muerte, pero no estoy de acuerdo
en que la supriman ahora, maana o pasado Porque hay casos que se debieran castigar
con la mxima pena, que es la pena de muerte, por ejemplo los delincuentes abominables
que no merecen estar en reclusin, es necesario eliminarlos o extirparlos de la sociedad,
para que no hagan ms dao a la sociedad.
282
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Tambin el traidor a la patria que sea condenado a la pena de muerte. Porque esos
individuos no tienen cario en absoluto por el jirn de tierra en que vieron la primera luz,
sobre ellos caiga todo el peso de la maldicin de la sociedad y del pueblo. No solo en
tiempo de guerra, tambin en tiempo de paz
En los Estados Unidos se instituy la pena de muerte por primera vez, el 6 de agosto de
1890 en la Crcel de Sing. Sing en Nueva York. Y se habla de esa experiencia desde ese
entonces, cuando ya ha transcurrido ms de un siglo.
Mario Ruiz Funes, tambin se pronuncia en contra de la pena de muerte, al expresar que "la
aplicacin de la pena de muerte no termina con su crueldad cuando se extingue la vida de
quien fue condenado, pretende tambin causarle dao moral, que sobreviva su mera
memoria y el recuerdo que pueda quedar de el en la conciencia delictiva. Adems inflingirle
la muerte, se le castiga con la infamia".
Por su parte Sebastin Soler, manifiesta que "no es exacto afirmar que la introduccin de la
pena de muerte disminuye la criminalidad, ni que en estados abolicionistas la criminalidad
sea menor que en los dems. Las variaciones en la criminalidad no son explicables por su
relacin con la severidad de las penas, el asunto es mucho ms complejo. En realidad debe
observarse que quienes apoyan la aplicacin de la pena de muerte por la funcin
intimidante, no comprueban su hecho, sino que opinan segn su parecer, dando por
establecido una serie de necesidades genricas, y latentes, que autorizan al Estado a destruir
al individuo".
Ral Carranca y Trujillo, dice que "la pena de muerte es en Mxico radicalmente injusta e
inmoral, porque el contingente de delincuentes que estarn amenazados de condena judicial
de muerte se compone en su gran generalidad, de hombres econmica y culturalmente
interiorizados; los dems delincuentes, por su condicin econmica o social superior no
283
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
llegan jams a sufrir proceso y menos llegaran a surgir la irreparable pena; pero adems el
delincuente de otras clases sociales delinque contra la propiedad y solo por raras
excepciones contra la vida e integridad personales, y jams tendran como consecuencia la
pena de muerte. Por lo tanto, esta pena se aplicara casi exclusivamente a hombres
humildes; delincuentes estos que son victimas del abandono que han vivido por parte del
Estado y la sociedad, victima de la incultura, de la desigualdad y miseria econmica, de la
deformacin moral de los hogares donde se desarrollaron, mal alimentados y tarados por
herencia alcohlica, y degenerados. El Estado y la sociedad entera son los principales
culpables de esto, y en lugar de la escuela de la solidaridad que los adapte a una vida social
digna y elevar el nivel econmico de la poblacin, el Estado opta por suprimir la vida".
Ahora bien, de lo anterior se desprende para Castellanos Tena, que la pena de muerte es
ejemplar para los lugares donde se sigue delinquiendo, ya que es all donde se demuestra
que no hay real intimidacin, sino que la nica amenaza es para con la vida y contra esa se
esgrimen los mas altos valores humanitarios. Tampoco podemos decir que no intimida, pero
tambin debemos reconocer que si anteriores delincuentes presenciaron penas de muerte y
continan delinquiendo, es solo una demostracin que son incorregibles. Ignacio Villalobos
alega que muchos han presenciado de una ejecucin o tuvieron noticias de ellas no significa
que la intimidacin y la ejemplaridad no son eficaces en forma absoluta".
Para Mario Ruiz Funes, se advierte que la pena de muerte es cruel e infamante. En cuanto a
la afirmacin de Sebastin Soler que no es exacto afirmar que la disminucin de la pena de
muerte disminuye la criminalidad, podemos agregar que "si se ha repetido tambin que si se
conoce el numero de los que han delinquido a pesar de la conminacin mortal, se ignora el
de aquellos cuya abstencin se ha logrado, hecho este estudio de esta objecin cifrada en el
aserto de que la muerte no intimida, sin repetir que el fin primordial de esa pena es la
eliminacin de los sujetos incorregibles y excepcionalmente peligrosos, y la intimidacin y
ejemplaridad tiene aun en su real existencia, una importancia secundaria".
Platn considera que el delincuente es incorregible por ser un enfermo anmico e incurable,
y que por lo mismo constituye el germen de perturbaciones y aberraciones de otros
hombres. Por tal razn, para esta especie de hombre, la vida no es una situacin ideal, y la
muerte es el recurso que existe para solucionar socialmente el problema.
Lucio Anneo Sneca, gran exponente de la literatura latina y gran representante del
estoicismo eclctico, con su obra "DE IRA", para l, los criminales son considerados como el
resultante de un conjunto de anomalas mentales y biolgicas, cuya eliminacin slo es
posible conseguir mediante la muerte. Deca el autor: "y que reserve el ltimo, de tal
forma que nadie muera, sino aquel cuya muerte es para l mismo un beneficio".
284
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Santo Tomas de Aquino, en su mxima obra "La suma teolgica" , sostiene que "todo poder
correctivo y sancionatorio proviene de Dios, quien lo delega a la sociedad de hombres; por
lo cual el poder pblico esta facultado como representante divino, para imponer toda clase
de sanciones jurdicas debidamente instituidas con el objeto de defender la salud de la
sociedad. De la misma manera que es conveniente y lcito amputar un miembro putrefacto
para salvar la salud del resto del cuerpo, de la misma manera lo es tambin eliminar al
criminal pervertido mediante la pena de muerte para salvar al resto de la sociedad".
La Escuela Clsica del derecho natural ha admitido la pena de muerte, con algunas
variantes en sus consideraciones, Juan Bodino, Samuel Puffendorf y Hugo Grocio, coinciden
en que esta es necesaria como instrumento de represin; en que no existe contradiccin
entre el pacto social y la institucin de esta pena, ya que un cuerpo social que se forma y se
organiza a travs de la unin de una multiplicidad de individuos, tiene una organizacin,
una voluntad y un conjunto de necesidades distintas y, por cierto, superiores a las de los
sujetos que lo integran, siendo admisible que en funcin de las necesidades sociales se tenga
que sacrificar en ocasiones la vida de uno de ellos, para defender la vida y seguridad de
todos. Ignacio Villalobos afirma que a la pena de muerte se la puede considerar justa,
eliminatoria y selectiva; ya que es un medio de defensa con que cuenta la sociedad y es
eliminatoria para sujetos excepcionalmente peligrosos y nocivos que an estando en las
crceles resulta en vano intentar corregirlos y selectiva porque previene reproduccin.
Como se puede inferir, la pena de muerte para algunos es lcita porque la sociedad la utiliza
como medio de conservacin; insustituible porque es ejemplar como ninguna otra pena;
para otros es necesaria porque constituye un medio de legtima defensa para la sociedad;
nosotros estamos de acuerdo en que la pena de muerte es eliminatoria y selectiva, as como
intimidatorio y justa pero sobre todo necesaria.
La gran mayora de los autores, maestros, estudiantes se refieren a Cesare Beccaria como
abolicionista de la pena de muerte, lo cual consideramos un error, ya que en su tratado "De
los delitos y de las Penas" y al principio del estudio de "La pena de muerte" escribe "esta
intil prodigalidad de los suplicios que no han hecho nunca mejores a los hombres, me ha
impulsado a examinar si la pena de muerte es verdaderamente til y justa en un gobierno
bien organizado". El gran pensador prosigue diciendo que ningn hombre tiene derecho a
matar cruelmente a sus semejantes y que la pena de muerte no es un derecho; aadiendo
con claridad que "no puede considerarse necesaria la muerte de un ciudadano por dos
motivos. El primero cuando aun privado de su libertad tenga todava tales relaciones y tal
poder, que interese a la seguridad de la nacin" y prosigue "no veo yo necesidad alguna
de destruir a un ciudadano, sino cuando su muerte fuese el verdadero y nico freno para
disuadir a los dems de cometer delitos; lo que constituye el segundo motivo por el que
puede considerarse justa y necesaria la pena de muerte." Como puede verse claramente al
ilustre humanista no puede bajo ningn concepto considerrsele como abolicionista de la
pena de muerte, en todo caso la limita a ser aplicada en casos determinados, pero no
obstante toma los principios de incorregibilidad y peligrosidad para la necesidad de la
imposicin de la pena, as mismo podemos ver que para Beccaria la pena de muerte tambin
tiene efectos intimidatorios y de ejemplaridad.
El derecho natural.
Sobre el punto ya a fines del siglo XVIII Romagnosi enseaba que la destruccin de un
hombre es siempre un mal, y que este mal no puede ser necesario ni oportuno para reparar
el pasado del homicidio, como le pareca muy evidente. Vinculaba el tema a la
intangibilidad de la vida humana, con estas palabras "de aqu que el delito ya consumado no
puede, por si solo, privar a su autor del derecho de ser inviolable. Por lo mismo, en virtud
del pasado, el homicida tiene pleno derecho a la vida".
La cuestin temporal tiene otra faceta, el hecho de que la muerte se propine luego de serena
reflexin inherente a un procedimiento legal, hace que muchas veces sea ms cruel ese
homicidio oficial que el propio delito que pretende castigar. Efectivamente, los homicidios
calificados por premeditacin (tambin habra alevosa en la ejecucin legal) no son muy
frecuentes. El delito violento generalmente se produce en el curso de una pelea o como
consecuencia del estallido de una crisis emocional. Al revs, el condenado a muerte ve su
propia desaparicin programada con exactitud, el da, la hora el lugar y el modo. Al mismo
tiempo sabe que carecer en absoluto de la posibilidad de defender su vida en el instante en
que le sea arrebatada.
Esa sensacin de impotencia ante el inexorable destino constituye de por si un martirio peor
al de la misma agresin fsica. Si es cierto que la muerte legal puede ser proporcionada sin
dolor y rpidamente mediante el uso de medios modernos, el dolor fsico ser infinitamente
menor a la agresin psquica, saber que ello inexorablemente acontecer y que el condenado
ya no cuenta como persona. En al jerga de los verdugos quien va a ser ajusticiado puede ser
nombrado de diversas maneras; a veces se lo nombra como "el paquete" y no es del todo
desacertado tratarlo as, pues ha dejado de tener personalidad para transformarse en una
cosa, destinada a desaparecer a plazo fijo. Para el verdugo solo vale en la medida de las
muchas o pocas dificultades fsicas que supone esa eliminacin.
La relacin del castigo con la falta cometida. Hay crmenes atroces respecto de los cuales
gran parte de la comunidad estima que slo pueden compensarse adecuadamente con la
muerte del autor. Este simple enunciado hace ver que se trata de una actualizacin del
talin. Se trata de una reaccin emocional, de una manifestacin del deseo de venganza; no
constituye la culminacin de un razonamiento. Pasa desapercibido que no puede existir
igualdad matemtica entre la infraccin de la ley y el castigo que esa contravencin merece.
Suponerlo constituye por si un absurdo, con ese criterio el que viol debera ser violado, el
que injuri injuriado y as sucesivamente. Pero ya demostr Carrara que la relacin se da no
en los hechos sino al nivel de los efectos respectivos que producen el delito y la pena en el
individuo y en el cuerpo social.
Adems el delito produce la afeccin de bienes jurdicos y la pena tambin. Sin embargo
sta no puede ser tal que prive de la vida al autor del hecho, pues en ese caso ya no se
tratara de la afeccin de un bien jurdico sino de la desaparicin de lo que constituye el
soporte de todos ellos. No por nada la vida es sinnimo de existencia. La propia vida del
autor es un bien jurdico en l siempre y cuando exista. En el momento en que se corta el
hilo vital desaparece el titular; de manera que el matar no puede ser una pena porque no
286
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
recae sobre el bien jurdico cuyo goce corresponde al condenado. El matarlo lo aniquila, y en
el momento en que lo hace ya no puede afectarlo. Perjudica en realidad a terceros, a los
familiares del ejecutado o a quienes estn unidos a l por lazos de afecto.
La irreparabilidad del error judicial. Esta consecuencia derivada del mismo carcter de la
pena constituye el argumento decisivo de los abolicionistas. Podr decirse que la posibilidad
de error es mnima y que el error puede surgir en cualquier accin humana. Que tambin las
molestias de un proceso e incluso un encarcelamiento prolongado injusto no se pueden
reparar, aunque haya formas de compensarlas. Pero ejecutar a un inocente es una accin
final. El descubrimiento posterior de su inocencia ser una carga muy pesada en la
conciencia de la sociedad que permiti tamaa equivocacin. A veces circunstancias
fortuitas influyen para que la decisin de aplazar el ajusticiamiento no llegue a tiempo.
El 15 de marzo de 1975 fue ejecutado un asesino en California. A las 11:18 aspir las
primeras bocanadas en la cmara de gas y a las 11:20 el secretario de la Comisin de
Indultos llam por telfono para anunciar que haba un cambio en el dictamen y que se
deba conceder la gracia. Una serie de problemas de comunicacin impidieron conocer a
tiempo la noticia y cuando se retir al reo de la cmara era demasiado tarde. Cualquier otra
pena hubiese permitido materializar el cambio de criterio, la muerte no deja ninguna
posibilidad.
Ahora bien, el texto del articulo tercero es muy claro y no tiene necesidad de ser
interpretado, al decir que todo individuo tiene el derecho a la vida; lo cual implica un
principio de equilibrio universal, es decir, que tambin "todo" individuo debe respetar el
derecho de todo individuo a la vida; esta es la finalidad de la declaracin universal de
derechos humanos, en consecuencia cuando un delincuente rompe este equilibrio, por
ejemplo, privando de la vida a un semejante, y consecuentemente privndole de sus dems
derechos, ese mismo individuo esta renunciando a su propio derecho a la vida, es as como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado el 16 de diciembre de 1.966,
en su articulo 6.1 reconoce que el derecho a existir es un atributo co-sustancial a la persona
humana; sin embargo el precepto establece una excepcin, cuando anuncia que "nadie podr
ser privado de la vida arbitrariamente", es decir que se autoriza a privar de la vida de manera
"no arbitraria". Esta es la nica excepcin a este derecho de conformidad con el derecho
internacional.
Por lo anterior la pena de muerte no puede ser considerada una violacin a los derechos
humanos, concretamente al derecho a la vida de un individuo que primeramente ha roto el
equilibrio existente entre aquel y este, es decir no ha respetado ningn derecho a la vida,
ningn derecho humano a su victima, y posteriormente ha demostrado que ningn otro
tratamiento que el estado le imponga ser capaz de corregir su conducta.
Durante los ltimos veinte aos el nmero casi se ha triplicado. En 1998 la tendencia
continu: Azerbaiyn, Bulgaria, Canad, Estonia y Lituania abolieron la pena de muerte
para todos los delitos. Adems, el ministro de Justicia ruso afirm que la Federacin Rusa
abolira la pena de muerte antes de abril de 1999. Al final de 1998, 67 pases haban abolido
la pena de muerte para todos los delitos y 14 la haban abolido para todos excepto para
delitos excepcionales, como los crmenes cometidos en tiempo de guerra. Al menos 24 pases
que mantenan la pena de muerte en la legislacin eran considerados abolicionistas en la
prctica porque no haban llevado a cabo ninguna ejecucin desde haca al menos diez aos
o haban contrado el compromiso internacional de no realizar ejecuciones. Algunos pases
redujeron el mbito de aplicacin de la pena de muerte. Por ejemplo, en Tayikistn el
nmero de delitos punibles con la muerte se redujo en 1998 de 44 a 15.
Los tratados internacionales que persiguen la abolicin total de la pena de muerte siguen
atrayendo nuevos Estados Partes. A lo largo de 1998, Blgica, Costa Rica, Liechtenstein y
Nepal se convirtieron en Estados Partes del segundo Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado a abolir la pena de muerte, con lo
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
que el nmero de Estados Partes se elevaba a 35. Blgica, Estonia y Grecia ratificaron el
Protocolo al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos y de las Libertades
Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos), elevando el nmero de Estados
Partes a 30. Costa Rica y Ecuador ratificaron el Protocolo de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, Relativo a la Abolicin de la pena de muerte. Con estas dos nuevas
ratificaciones los Estados Partes de la Convencin eran seis. Varios pases ms haban
firmado uno u otro de los protocolos, lo cual indicaba su intencin de convertirse en Estados
Partes en una fecha posterior. En abril la Comisin de Derechos Humanos de la ONU
adopt la resolucin 1998/8, por la que peda a todos los Estados que mantenan la pena
capital que consideren la posibilidad de suspender las ejecuciones con miras a abolir
completamente la pena de muerte. La resolucin fue promovida por 66 Estados, un
considerable incremento en relacin con los 47. Estados que patrocinaron una resolucin
similar en la Comisin en 1997.
En enero de 1998 se llev a efecto la retirada de Jamaica del primer Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Este paso sin precedentes, que dio el
gobierno jamaicano con el fin de acelerar las ejecuciones, ha hecho que cualquier persona
que crea que los derechos humanos que le garantiza el PIDCP han sido violados por las
autoridades jamaicanas se vea privada del derecho a presentar un recurso ante el Comit de
Derechos Humanos de la ONU. En agosto, Trinidad y Tobago se retir del primer Protocolo
Facultativo del PIDCP, y luego volvi a adherirse a l pero formulando una reserva que
impeda a los condenados a muerte presentar recursos ante el Comit de Derechos
Humanos de la ONU. En noviembre, el Parlamento de Guyana vot en favor de seguir una
lnea de accin similar. Funcionarios de prisiones colocan los avisos que anuncian la
ejecucin de Trevor Fisher y Richard Woods en la prisin de Fox Hill, en Nassau, Bahamas.
Los dos hombres fueron ahorcados en octubre. En las Bahamas, Trevor Fisher y Richard
Woods fueron ejecutados estando an pendientes los recursos que haban presentado ante
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
El decreto fue publicado en agosto y entr en vigor de inmediato. En Yemen las ejecuciones
se llevan a cabo ante un pelotn de fusilamiento. En Gaza, la Autoridad Palestina llev a
cabo sus primeras ejecuciones en 1998: dos hermanos fueron ejecutados en agosto por un
pelotn de fusilamiento despus de que un tribunal militar los conden a muerte, tras un
juicio sumario e injusto, por un asesinato cometido dos das antes. En Japn, tres hombres
fueron ejecutados unas tres semanas despus de pedir el Comit de Derechos Humanos de
la ONU al gobierno japons que tomase medidas encaminadas a la abolicin de la pena de
muerte. Esta era la segunda vez en cinco aos que Japn responda de esa forma a las
recomendaciones efectuadas por el Comit en relacin con el informe peridico de este pas.
En Taiwn continu aumentando el nmero de ejecuciones: segn los datos disponibles, al
menos 32 personas fueron ejecutadas en 1998. En Egipto y la Repblica Democrtica del
Congo se incrementaron tambin las ejecuciones durante el ao.
Amnista Internacional, junto con otras organizaciones que defienden la abolicin, pidieron
en el ao 2000 que se ponga fin de forma permanente a todas las ejecuciones. Creemos que
es un objetivo justificado y alcanzable. Nuestra confianza se basa en dos tendencias que se
reflejan en este informe anual sobre los derechos humanos en todo el mundo. La primera es
el inexorable impulso hacia la abolicin mundial de la pena de muerte, reflejado en la
peticin de una suspensin de las ejecuciones por parte de la Comisin de Derechos
Humanos de la ONU. La segunda es el creciente nmero de personas que estn haciendo
campaa en todo el mundo en defensa de los derechos humanos.
Ms de doce millones de personas de todo el mundo han prometido hacer cuanto est en su
mano para defender los derechos proclamados en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, entre ellos el derecho a la vida, mostrando de forma abrumadora su apoyo a los
derechos humanos fundamentales. La campaa de Amnista Internacional para
conmemorar el cincuenta aniversario de la Declaracin Universal de Derechos Humanos ha
obtenido el apoyo de ciudadanos corrientes de todas las regiones, as como de muchas
autoridades, funcionarios de polica y otras personas que ocupan cargos de poder. Acabar
con las ejecuciones es un objetivo esencial de la lucha por los derechos humanos, y puede
hacerse realidad. Todos los Estados tienen poder para no llevar a cabo ejecuciones.
El argumento de que la pena de muerte es necesaria para evitar que se cometan crmenes se
ha visto desacreditado por la falta de pruebas cientficas que demuestren que esta pena tiene
un efecto disuasorio ms eficaz que el de otros castigos. Adems, la pena de muerte niega el
objetivo, internacionalmente aceptado, de la rehabilitacin de los delincuentes. En resumen,
no hay ninguna justificacin criminolgica de la pena de muerte que tenga ms peso que los
motivos de derechos humanos que existen para abolirla.
Pedir la abolicin de la pena de muerte puede exigir un gran coraje. Los polticos pueden
recibir una gran presin de sectores de la opinin pblica que claman por que se tomen
290
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
medidas para combatir la delincuencia. Los activistas de derechos humanos pueden sufrir
abusos por dar la impresin de que se olvidan del sufrimiento de las vctimas del crimen.
Pero merece la pena luchar por la abolicin. La pena de muerte no slo viola derechos
humanos fundamentales, sino que tambin transmite el mensaje oficial de que matar es una
respuesta apropiada para los que matan. Es embrutecedora, contribuye a insensibilizar a los
ciudadanos ante la violencia y puede engendrar una tolerancia cada vez mayor hacia otros
abusos contra los derechos humanos. Se puede lograr que la opinin pblica acepte la
abolicin.
La forma en la que se comporta la gente cambia con el tiempo, muchas veces tras largas
batallas y encendidos debates. Las injusticias que eran la norma en siglos anteriores estn
hoy fuera de la ley. Las injusticias que eran aceptadas a disgusto por nuestros antepasados
han sido combatidas por sus descendientes y superadas. Los museos exhiben empulgueras y
potros de tortura, guillotinas y garrotes, instrumentos de tortura y muerte que un da se
usaron habitualmente y hoy nos sirven de recordatorio de un pasado lejano y cruel. Nuestro
objetivo es relegar las sillas elctricas, las sogas, las armas de los pelotones de fusilamiento y
las inyecciones letales a los museos, donde las futuras generaciones se preguntarn cmo es
posible que una sociedad aprobase alguna vez su uso.
No es una casualidad que en las dos ltimas dcadas hayan abolido la pena de muerte una
media de dos pases al ao. Este tipo de reformas se han producido porque defensores de
los derechos humanos, abogados, parlamentarios y una amplia variedad de activistas de
base han trabajado para poner fin a las ejecuciones. Antes o despus los gobiernos del
mundo aceptarn que ejecutar a la gente a sangre fra viola los derechos humanos
fundamentales y no sirve a ningn objetivo penal legtimo. Entonces, por qu esperar?
Qu mejor manera pueden tener los gobiernos del mundo de anunciar una nueva era para
la humanidad que abandonar la pena de muerte para siempre?
Entre los que trabajan contra la pena de muerte se encuentran algunas de las personas a las
que esta pena supuestamente ayuda: vctimas de crmenes y familiares de vctimas de
crmenes. Al hacerse cada vez ms evidente que la pena de muerte no tiene un efecto
disuasorio superior al de otras formas de castigo, los que propugnan su uso han empezado a
afirmar que es necesaria para ayudar al proceso de recuperacin de las familias de las
vctimas. Es cierto que algunos familiares de vctimas de asesinato encuentran consuelo en
este tipo de castigo. Pero muchos otros no. Algunos familiares han afirmado que la ejecucin
del asesino les hace ms difcil aceptar la prdida de su ser querido.
"Antes, mis puntos de vista sobre la pena de muerte y las ejecuciones eran exactamente los
mismos que los de cualquier filipino... [los criminales] merecen morir. Pero todas mis ideas
sobre las ejecuciones cambiaron cuando me dieron la oportunidad de asistir como
observadora a un foro auspiciado por la rama filipina de Journey of Hope".Estudiante del
centro de estudios superiores, de Siena, Filipinas.
291
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
la violencia a la curacin) viaj a Filipinas con el objetivo de sensibilizar a la opinin pblica
respecto a los argumentos contra la pena de muerte en un momento en que el gobierno
filipino estaba considerando poner fin a la suspensin de las ejecuciones. El viaje lo organiz
una coalicin de organizaciones no gubernamentales, entre ellas el Grupo de Asistencia
Letrada Gratuita y la Seccin Filipina de Amnista Internacional.
Innumerables defensores de los derechos humanos y otro tipo de activistas tambin hacen
campaa contra la pena capital promoviendo los argumentos en contra de este castigo y
apelando en favor de personas condenadas a muerte o que se encuentran en peligro de
ejecucin inminente, pidiendo el indulto, la conmutacin o un nuevo juicio. Todos los aos
esas apelaciones consiguen que se elimine alguna amenaza de ejecucin. Sakae Menda,
absuelto en 1983 tras pasar 34 aos condenado a muerte en Japn. Desde su absolucin ha
hecho campaa contra la pena de muerte. Por ejemplo, se supo que en la India en 1998 las
condenas de muerte impuestas a Gantela Vijayavardhana Rao y Satuluri Chalapathi Rao
haban sido conmutadas por otras de cadena perpetua por el presidente indio. Amnista
Internacional se haba unido a las organizaciones no gubernamentales nacionales en sus
llamamientos en favor de los dos hombres desde que fueron condenados a muerte en
septiembre de 1995 por un asesinato cometido en 1993. En Pakistn, a Roop Lal, que haba
estado veinticinco aos recluido en rgimen de aislamiento en una celda de la Prisin
Central de Sahiwal, le conmutaron su condena de muerte por otra de cadena perpetua. En
Bielorrusia la Corte Suprema fall a favor de la apelacin de F. Verega y conmut la
sentencia de muerte que le haban impuesto por asesinato en junio de 1997 por otra de
quince aos de prisin. Se recibieron informes segn los cuales en los Emiratos rabes
Unidos el Tribunal Supremo de Dubai haba devuelto los casos de Rabi' Ghassan Taraf y
Ryan Dominic Mahoney al tribunal de apelaciones para que celebrase un nuevo juicio. Los
dos hombres haban sido declarados culpables de cargos relacionados con las drogas y
condenados a muerte en noviembre de 1997.
Los esfuerzos de los activistas no slo han salvado vidas. Tambin han contribuido a
suscitar en muchos pases un clima moral y poltico que ha tenido como resultado la
abolicin permanente de la pena de muerte. La pena de muerte: una afrenta a la
humanidad. No puedo creer que para defender la vida y castigar al que mata, el Estado
deba a su vez matar. La pena de muerte es tan inhumana como el crimen que la motiva.
Un mes despus de cumplir los 17 aos, inici una oleada de delitos violentos que dur dos
das y culmin en el asesinato de Saba Tekle. Lo detuvieron al da siguiente y confes de
inmediato. La sociedad le haba fallado a lo largo de su corta vida. Y esa misma sociedad lo
conden a muerte. La conclusin apropiada de su crimen exigida por el Estado tuvo lugar
en Virginia el 14 de octubre de 1998. En general, cuando alguien va a ser ejecutado mediante
inyeccin letal en Estados Unidos sabe que se acerca su momento final cuando los
guardianes abren la celda en la que el condenado pasa la noche antes de ser ejecutado. Se
desnuda al preso. Se le coloca en el pecho un mecanismo de control del corazn diseado
por los mdicos para salvar vidas, no para destruirlas. Luego se le entrega una ropa especial
que debe ponerse antes de ser conducido a la cmara de ejecucin, rodeado de funcionarios
y no de sus familiares o amigos, que deben permanecer bajo vigilancia en una habitacin
aparte. Lo atan a una camilla por el pecho, las piernas y los brazos, para que no pueda
moverse. Un profesional de la salud oculto tras una pantalla verifica que el equipo de
control del corazn funciona debidamente. Se insertan una o dos vas en una vena.
Normalmente, unos minutos antes de que el veneno fluya, todo el mundo abandona la
cmara y el preso se queda solo. Un periodista relat lo que l y los familiares del
condenado vieron desde la sala contigua cuando Dwayne Wright fue ejecutado. La sonda
intravenosa se movi un poco, indicando que la primera jeringuilla haba sido activada y
haba inyectado un producto qumico que provoca la inconsciencia. Un segundo
movimiento del conducto indic que haba entrado un compuesto qumico destinado a
interrumpir la respiracin. El pecho y el estmago subieron y bajaron violentamente una y
otra vez. Despus cesaron las sacudidas. Por el conducto intravenoso cay la dosis final que
completara el preparado mortal, un compuesto qumico destinado a detener el corazn.
Unos minutos despus un mdico certific la muerte de Dwayne.
"Todas las personas deben tener derecho a la vida. Si no es as, el asesino adquiere
involuntariamente una definitiva y perversa victoria moral al convertir al Estado tambin en
asesino, reduciendo de esa manera el aborrecimiento de la sociedad hacia la extincin
deliberada de otros seres humanos".
294
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
El horror de los acontecimientos que con mayor fuerza impactaron e indignaron a la opinin
pblica nacional en los ltimos meses, tuvo como protagonista desencadenador de la
tragedia a un sujeto que hasta el momento en que su nombre fue divulgado pblicamente,
era un total desconocido: Juan Jos Poma Pocacoma. Haba ultrajado, vejado, violado y
asesinado salvajemente a una nia de slo ocho aos, ella se llamaba Estefani Mallcu.
No fueron los reclamos que levantaban el nombre de la pequea Estefani Mallcu, los
primeros que a grito y llanto exigan la muerte de un asesino y violador. Cuando la
sensibilidad pblica es afectada por el horror cotidiano, la pena de muerte es retomada
como consigna de la poblacin indignada y furiosa.
Nadie se atreve a defender la vida de un asesino que a ojos de muchos merece pagar con su
vida lo que hizo. El Presidente Rodrguez y otros administradores del Estado cumplieron
diciendo que esa medida no estaba vigente, que Bolivia tena compromisos internacionales y
que la ley en ejercicio lo impeda al establecer penas mximas no superiores a los 30 aos sin
derecho a indulto.
295
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA XXXI
A lo largo de los tiempos, siempre se aplico un castigo al autor de un hecho ilcito, venganza
privada, venganza divina, vindicta publica, la pena se concibi como reaccin primaria
frente a la ofensa. La pena como consecuencia del delito, su nombre proviene de la voz
griega poena que significa castigo o sufrimiento. Para la Escuela Clsica, la pena es una
sancin al hecho cometido y esta dirigida a reestablecer el orden externo de la sociedad. Por
tanto para esta escuela la pena es una medida retributiva, expiatoria y reparadora, sin
importar la enmienda del delincuente. Para los Positivistas la pena asume el carcter de un
medio defensivo de la sociedad.272
272 Manzanera Lus Rodrguez, Penologa, Ed. Porra, Mxico 2003, pp. 1-10
296
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Desprendiendo del concepto de la pena, estableciendo por la doctrina, tenemos algunos
caracteres esenciales y ellos son:
(instancia)
Momento
Legislativo
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Fijacin de la Proceso tal y como lo Efectiva comisin Reafirmar la Concrecin
concreta privacin garantiza la del delito por el prevencin Particularidad
o restriccin de Constitucin. sujeto general. Iniciar Necesidad
Punicin
Es la atribucin inherente al propio Estado (delegacin del pueblo para una convivencia
pacfica) El Derecho Penal se legitima formalmente mediante la aprobacin conforme a la
Constitucin de las leyes penales. (Jakobs)
Antecedentes
298
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Los antecedentes se remontan bajo los siguientes preceptos:
Ningn noble libre ser detenido, preso, desaparecido o muerto o proscrito en forma
alguna () sino es por el juicio de sus iguales o por las leyes del pas. Carta Magna 1215
Art. 39
Declaracin de los Derechos Humanos del ciudadano. 26 de agosto de 1789
Nulla poena sine lege: La existencia de una pena supone una ley penal anterior
Nulla pene sine crimine: La existencia de una pena est condicionada por la existencia de
una accin amenazada.
Nullum crime sine poena legali: El acto legalmente amenazado est condicionado por la
pena legal.
Lex scripta: La determinacin de la punibilidad tiene que llevarse a cabo mediante ley.
Lex certa: La ley tiene que determinar la punibilidad.
Lex previa: la determinacin ha de realizarse antes del hecho.
Este principio implica normas de carcter general. Por ejemplo, Art. 3.1 Ley Fundamental de
la Repblica Federal Alemana; prohbe el tratamiento discriminatorio entre penado y no
penado. Art. 1.1 igualdad. Constitucin Espaola.
En 1789, los Derechos del hombre y del ciudadano limitaron los excesos. La Constitucin
Espaola, Art. 1.1; valores, como libertad, justicia, igualdad, donde se establece que la
detencin no podr durar ms del tiempo estrictamente necesaria.
1. Todos los reclusos sern tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor
inherentes de seres humanos.
2. No existir discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento u otros
factores.
3. Sin perjuicio de lo que antecede, es necesario respetar las creencias religiosas y los
preceptos culturales del grupo a que pertenezcan los reclusos, siempre que as lo exijan las
condiciones en el lugar.
5. Con excepcin de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del
encarcelamiento, todos los reclusos seguirn gozando de los derechos humanos y las
libertades fundamentales consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y,
cuando el Estado de que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo, as como de los dems derechos estipulados en otros instrumentos
de las Naciones Unidas.
7. Se tratar de abolir o restringir el uso del aislamiento en celda de castigo como sancin
disciplinaria y se alentar su abolicin o restriccin.
9. Los reclusos tendrn acceso a los servicios de salud de que disponga el pas, sin
discriminacin por su condicin jurdica.
300
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
El Cdigo Penal boliviano mediante las leyes 1768, 2033, 1970, 2298, 2492, 3325 y 3326,
establecen en su artculo 25 como penas fines de la pena la enmienda y readaptacin social
del delincuente, as como el cumplimiento de las funciones preventivas en general y
especial. Las sanciones comprende las penas y las medidas de seguridad y tiene como penas
de acuerdo a su artculo 26 el Presidio, la Reclusin, la Prestacin de trabajo los Das
multa y como pena accesoria la inhabilitacin especial.
El cdigo penal espaol de 1995 en su artculo 32 hace una clasificacin de las penas
distinguiendo entre penas privativas de libertad, privativas derechos y multa.
Las penas privativas de libertad son las ms graves y las ms frecuentes, recogindose en el
artculo 35: "son penas privativas de libertad la prisin, el arresto de fin de semana y la
responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas". Se trata de tres penas distintas.
Tan slo la pena de arresto de fin de semana es una novedad en el ordenamiento penal
espaol.
El Cdigo Penal Alemn en su Captulo tercero Ttulo I, establece las consecuencias jurdicas
del hecho siendo una de estas; la Pena privativa de la libertad 38. Duracin de la pena
privativa de libertad (1) La pena privativa de libertad es temporal si la ley no conmina con pena
privativa de libertad perpeta. (2) El mximo de la pena privativa de la libertad temporal es de quince
aos y el mnimo de un mes. 39. Fijacin de la pena privativa de la libertad La pena privativa de la
libertad inferior a un ao se fijar por semanas y meses completos. Las penas privativas de la libertad
de mayor duracin se fijaran por meses y aos completos
El Cdigo Penal Francs, establece las penas privativas de libertad en su TITULO III: De las
penas
CAPTULO 1: De las clases de penas Seccin 1: De las penas aplicables a las personas fsicas
Subseccin 1: De las penas criminales Artculo 131-1 Las penas criminales susceptibles de
imponerse a las personas fsicas que son:
1 La reclusin criminal o la detencin criminal a perpetuidad;
2 La reclusin criminal o la detencin criminal hasta treinta aos;
3 La reclusin criminal o la detencin criminal hasta veinte aos;
4 La reclusin criminal o la detencin criminal hasta quince aos.
La duracin de la reclusin criminal o de la detencin criminal temporal ser de diez aos como
mnimo
4.- LA PRISIN.
La denominacin de prisin se refiere a un lugar cerrado en la cual una persona que vulnera
un bien jurdico tutelado debe de permanecer un tiempo determinado de su vida encerrado
en el mismo e impuesto por ley, 273con la finalidad de que se cumplan los fines que tiene la
pena. Por otra parte permite que el juez o tribunal pueda imponer una sancin de acuerdo a
ciertos parmetros exigidos por Ley, de esta manera se habla de:
a) Flexibilidad, permite imponer la pena de una manera ms adecuada y clara.
b) Accesibilidad, hacindose ms sencilla a la identificacin de la consecuencia jurdica
aplicable a cada delito, no slo para los juristas sino para todos.
273
Morais Mara G. la Pena: su ejecucin en el Cdigo orgnico Procesal Penal, Ed. Vdell hermanos,
Venezuela, 1999, pp. 53
301
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
A) Contenido y extensin.
La pena de prisin segn nuestro Cdigo Penal puede definirse como la consecuencia
jurdica del delito consistente en una privacin de la libertad, de duracin continua,
efectuada por regla general en un establecimiento penitenciario, excepcionalmente en
viviendas o centros extrapenitenciarios y bajo un determinado rgimen de actividades. Esta
privacin de libertad supone sobre todo privacin de movimientos, en cuanto que el penado
ya no puede disponer donde residir ni cmo distribuir su tiempo con actividades de su
eleccin, sino que tendr que atenerse al marco constituido por la pena impuesta y por el
grado del sistema penitenciario en el que se encuentre clasificado.
La prisin supone una obligacin jurdica del penado que incluso una obligacin jurdica
positiva, como entramado de derechos y deberes recprocos de entre el Estado y el
condenado. El condenado no dejaba de ser un ciudadano, mereciendo el reconocimiento de
la Constitucin Poltica del Estado. Lo importante es que las penas privativas de libertad
estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn constituir trabajos
forzados.
Respecto de la extensin de la pena el artculo 27 del Cdigo Penal Boliviano hace una
distincin entre los que es presidio y reclusin de la siguiente manera: (PRESIDIO). El
presidio se aplicar a los delitos que revistan mayor gravedad y tendr duracin de uno a treinta aos. En
los de concurso el mximo no podr, en ningn caso, exceder de treinta aos. (RECLUSIN). La
reclusin se aplicar a los delito de menor gravedad y su duracin ser de un mes a ocho aos.
Respecto de la extensin mxima de la pena de prisin, el Cdigo Penal fija en treinta aos.
De acuerdo con el principio de proporcionalidad, la mayora de los delitos han visto
reducida su pena.
Por todo ello no slo es que las penas cortas de prisin sean demasiado cortas para la
resocializacin, sino que adems son demasiado gravosas en proporcin a la escasa
gravedad de la infraccin penal. Por ello la razn principal para solicitar la supresin de las
penas cortas est en que slo se debe acudir a la pena cuando es absolutamente
imprescindible por resultar insuficientes otras formas de reaccin jurdica (sanciones
administrativas, civiles, etc.). 274
Se trata pues de que la prisin quede reducida a los mnimos imprescindibles que resulten
suficientes para ejercer la prevencin general, no llegando a producir efectos devastadores
sobre el condenado que provoque su irrecuperabilidad social. Esta misma doctrina opina
que la pena de prisin superior a quince aos produce un deterioro considerable de la
personalidad del penado, considerando estas penas inhumanas.
A) Contenido y extensin.
El arresto de fin de semana si bien no existe en la legislacin boliviana, constituye una de las
novedades ms importantes del sistema de penas del Cdigo Penal espaol de 1995. Desde
el punto de vista de su naturaleza, el cdigo la regula entre las penas privativas de libertad
y, en efecto, se trata de un arresto con carcter penitenciario, que se cumple en
establecimientos penitenciarios. Su diferencia con la prisin es que la privacin de libertad
es discontinua. Aparece como alternativa o como sustitutivo de las tradicionales penas
cortas privativas de libertad de ejecucin continua, por los motivos anteriormente sealados
de ineficacia. Est destinada al delincuente primario y con su cumplimiento discontinuo
evita el desarraigo.
1. Que el arresto de fin de semana no es apto para un tratamiento en sentido tcnico jurdico
2. Que se cumple en rgimen de aislamiento para evitar los riesgos de contagio crimingeno
274 Tambin hay que tener en cuenta que este tipo de pena se dirige a delincuentes primarios
responsables de delitos menos graves y faltas, por lo que la prisin puede resultar desproporcionada.
En todo caso la valoracin que se haga de las penas cortas depende de las alternativas con las que se
las pueda comparar. Este tipo de pena se suelen sustituir por las penas de arresto de fin de semana o
multa o trabajos en beneficio de la comunidad como penas originarias o sustitutivas. A todo esto se
aade la posibilidad de suspender la ejecucin de las penas privativas de libertad de hasta dos aos,
con carcter general y hasta tres con carcter excepcional.
303
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
de los arrestados y
3. Que se trata de procurar su cumplimiento en condiciones de no desocializacin.
Sin embargo, existen otros corrientes que cuestionan la denominacin de arresto de fin de
semana, argumentando que aunque se cumple los viernes, sbados y domingos, y el juez
podr acordar excepcionalmente que el arresto de fin de semana se cumpla en otros das de
la semana, por lo reconsidera que sera mejor que se denominase arresto de tiempo libre.
B) Funciones.
Esta nueva pena puede ser originaria y sustitutiva. Esto supone una novedad con respecto al
resto de los cdigos europeos que tan slo la contemplan como ejecucin de las penas cortas
privativas de libertad. Esta regulacin en Espaa se explica por la supresin de las penas de
prisin inferior a seis meses, existiendo casos en los que no se aconseja su sustitucin por
multa o la suspensin de la ejecucin de la pena.
El arresto de fin de semana no slo se aplica a las faltas, donde su extensin es de uno a seis
fines de semana, sino tambin a los delitos menos graves, para los que se prev una
extensin de 7 a 24 fines de semana. Puede aparecer como pena simple o nica, como pena
compuesta o cumulativa, o como pena alternativa.
El arresto de fin de semana, adems de ser pena originaria o primaria, susceptible de ser
sustituida por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, puede ser considerada
tambin pena sustitutiva.
La ejecucin de las penas privativas de libertad est regulada por una pluralidad de normas
denominadas Derecho penitenciario. Por lo tanto puede denominarse el derecho
penitenciario como el conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y
medidas privativas de libertad.
La doctrina discute si estas normas deberan pertenecer al derecho administrativo, al
derecho procesal, al derecho penal o al derecho penitenciario. Esta discusin viene
propiciada por el requerimiento de la intervencin de una pluralidad de rganos
administrativos y judiciales en la ejecucin de las penas privativas de libertad. Puesto que
ha sido el derecho de penitenciario el que ha asumido esta funcin podra decirse que est
dotado de una naturaleza autnoma y material distinto del derecho penal y procesal, ya que
tiene su propio contenido, pero que guarda relacin con las otras dos formas sistema
jurdico penal. Por ello la autonoma del derecho penitenciario es una autonoma
304
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
integradora. La actividad penitenciaria tiene como fin primordial la resocializacin del
delincuente.
Este sistema se implant en Filadelfia en el siglo XVIII, atribuido a los cuqueros que
pretendan suprimir los vicios y reformar las maneras. La ejecucin de la pena se
fundamentaba en el aislamiento celular del interno, que permaneca aislado de da y de
noche en una celda, sin visitas y trabajo, con obligacin estricta de silencio, y con orientacin
penitencial basada en la meditacin y en la oracin.
Este sistema tena la ventaja de evitar el contagio entre los reclusos, evitando las evasiones,
poco costoso al requerir un nmero mnimo de funcionarios y que favoreca el
arrepentimiento despus de tanta meditacin. Este sistema es inaceptable porque es
incompatible con la naturaleza social del hombre, perjudicial para la salud fsica y mental
del recluso, resultando una aberracin del siglo XIX.
B) Sistema de Auburn.
1. la pena que se fij en sentencia se sigue ejecutando mientras se aplica esta institucin. Es
aplicable a toda clase de penas privativas de libertad, ya sean cortas o de larga duracin.
Supone la interrupcin de la ejecucin constante de una pena evitando que una pena se
ejecute completamente. Supone la excarcelacin del condenado clasificado en el ltimo
grado, acordada por el juez de vigilancia penitenciaria cumpliendo el resto del tiempo de
pena sealado en la sentencia fuera del establecimiento penitenciario. Se condiciona a que
no delinca durante el tiempo que queda hasta la extincin de la pena.
2. Esta institucin est regulada en diversos textos legales. Los requisitos objetivos y
subjetivos de concesin as como lo que ocurra durante su disfrute
3. Los requisitos para concesin de la libertad condicional son: en primer lugar que el
penado se encuentre clasificado en el tercer grado de tratamiento penitenciario. Esta
progresin de grados se alcanza en funcin de la evolucin favorable del penado.
El segundo requisito es que el penado haya extinguido las tres cuartas partes de la condena
impuesta, pudiendo haberse visto reducida en virtud de la concesin de algn otro beneficio
penitenciario. Afectos de aplicar la libertad condicional se procedera como si se tratase de
una nueva pena inferior duracin. Cuando se trate del cumplimiento de varias penas, se
considerar la suma de las mismas como una sola condena a efectos de aplicacin de la
libertad condicional. No podr resultar de la aplicacin de estos preceptos que la pena a
cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, si as fuese no se
aplicara la libertad condicional.
En tercer lugar establece como necesario que el penado haya observado buena conducta,
que haya un pronstico favorable de reinsercin social emitido por expertos.
El perodo de libertad condicional durar todo el tiempo que le falte el sujeto para cumplir
su condena. La libertad condicional, como su propio nombre indica, est condicionada a que
el sujeto no delinca y a que observe las reglas de conducta que se le hubiesen impuesto
durante todo el periodo que disfrute del beneficio. En este periodo se extiende hasta el da
en que el sujeto cumpla la totalidad de la pena impuesta. En caso de incumplimiento de
tales condiciones la libertad condicional ser revocada.
La pena de multa puede definirse como una intervencin en el patrimonio del penado,
realizada en ejercicio de la soberana penal estatal, y cuya medida se especifica en dinero
donde la pena de multa consiste en la imposicin al condenado de una sancin pecuniaria.
307
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
El pago de la cantidad de dinero en que consiste la multa no es ms que el medio a travs
del cual se pretende irrogar un mal, un sufrimiento al delincuente, por lo que no debe
confundirse la multa penal con una deuda civil.
La multa penal goza de todas las caractersticas de la pena. La pena de multa slo puede ser
impuesta por la autoridad judicial en un procedimiento penal; tiene carcter personal, de
modo que no es admisible el pago por tercero, ni su aseguramiento, y es intrasmisible; es la
nica obligacin cuyo incumplimiento puede dar lugar a una responsabilidad personal
subsidiaria, a una privacin de libertad.275
La configuracin del sistema de das - multa nicamente puede plantearse a partir de la idea
previa de que la pena de multa deba determinarse en funcin de las circunstancias o
condiciones econmicas del reo. La determinacin de la multa debe estar en funcin de la
situacin econmica del penado, pues slo as cabr afirmar que la incidencia de la pena es o
representa un mal de iguales proporciones para una persona acaudalada y para una que
tenga una condicin econmica modesta.
El llamado sistema escandinavo de los das - multa es una frmula adecuada para combinar
los dos aspectos que debe expresar la pena: su proporcionalidad a la gravedad del delito,
por un lado, y la igualdad de sacrificio para todos los penados por otro.
276El criterio rector de la determinacin de la cuanta de la cuota no tiene ya nada que ver con la
gravedad del delito, sino slo con la capacidad econmica del penado.
277Las dems circunstancias de su ejecucin se establecern reglamentariamente de acuerdo con lo
dispuesto en las Leyes penitenciarias, cuyas disposiciones se aplicarn supletoriamente en lo no
previsto por los cdigos.
309
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
Administracin, entidad pblica o asociacin de inters general en que se presten los
servicios.
2. No atentar a la dignidad del penado.
3. El trabajo en beneficio de la comunidad ser facilitado por la Administracin Pblica, la
cual podr establecer los convenios oportunos a tal fin.
4. Gozar de la proteccin dispensada a los penados por la legislacin penitenciaria en
materia de Seguridad Social.
5. No se supeditar al logro de intereses econmicos.
La doctrina explica que el trabajo en beneficio de la comunidad sea nicamente una pena
con carcter sustitutivo de la de arresto de fin de semana, pero no pena originaria. El Cdigo
Penal trata el trabajo de la siguiente manera;
Art. 28.- (PRESTACIN DE TRABAJO). La pena de prestacin de trabajo en beneficio de la
comunidad obliga al condenado a prestar su trabajo en actividades de utilidad pblica que no
atenten contra su dignidad y estn de acuerdo a su capacidad.
La prestacin de trabajo no interferir en la actividad laboral normal del condenado, se cumplir en los
establecimientos pblicos y en las asociaciones de inters general en los horarios que determine el juez.
Tendr una duracin mxima de cuarenta y ocho semanas, y semanalmente no podr exceder
de diecisis horas, ni ser inferior a tres horas.
La prestacin de trabajo slo podr ejecutarse con consentimiento del condenado. En caso de que el
condenado no preste su consentimiento, la sancin se convertir en pena privativa de libertad. A este
efecto un da de privacin de libertad equivale a dos horas semanales de trabajo. Esta sustitucin se
realizar por una sola vez, y una vez realizada no podr dejar de ejecutarse.
El juez de vigilancia deber requerir informes sobre el desempeo del trabajo a la entidad empleadora. En
caso de que los informes no sean favorables se convertir en privacin de libertad conforme al
prrafo anterior.
Art. 75.- (DISTRIBUCIN DEL PRODUCTO DEL TRABAJO). El producto del trabajo de los
condenados se aplicar a los siguientes destinos:
1. Reparar e indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito, cuarenta por ciento.
Las dems circunstancias de su ejecucin se establecern reglamentariamente de acuerdo
con lo dispuesto en las Leyes penitenciarias, cuyas disposiciones se aplicarn
supletoriamente en lo no previsto por los cdigos.
2. Formar un fondo de reserva que se entregar al condenado a su salida, o a sus herederos
si falleciere antes, treinta por ciento.
3. Atender a su familia, si esta necesitare ayuda, treinta por ciento.
Si la responsabilidad civil hubiere sido satisfecha, o si la familia no estuviere necesitada, se
aumentar el fondo de reserva.
310
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
8.1.-LA INHABILITACIN ABSOLUTA
311
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
de la condena. En la sentencia habrn de especificarse los empleos, cargos y honores sobre
los que recae la inhabilitacin.
2. La inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo, la cual priva al penado,
durante el tiempo de la condena, del derecho de ser elegido para cargos pblicos. Esta pena
solo esta prevista como pena principal en el delito consistente en la comisin de una grave
perturbacin del orden publico con objeto de impedir a alguna persona el ejercicio de sus
derechos cvicos. En los dems casos esta pena tendr el carcter de accesoria.
3. La inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio, que priva al
penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena. Esta pena no ha de
concebirse como una condena al hambre, pues en cualquier caso no son stos los fines
propios de la resocializacin y de la reinsercin a los que aspiran las penas, sino que el
derecho al trabajo constitucionalmente reconocido se debe restringir nicamente en la
medida de los imprescindible, y, por consiguiente, solo en aquellos casos en que la
profesin, oficio, industria o comercio de que se trate ha sido utilizada para delinquir.
4. La inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento, que priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la
extincin de las dems, as como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos
cargos durante el tiempo de la condena.
5. Aunque en apariencia solo esta ltima de las inhabilitaciones se presenta realmente como
novedad, entre todas ellas aun se incluye una novedad mas destacable y de mayor calado: la
inhabilitacin especial para cualquier otro derecho, autentico cajn de sastre en virtud del
cual se agota definitivamente todo el espectro posible de las inhabilitaciones.278
Para la imposicin de una pena determinada por la comisin de una infraccin penal, es
necesario llevar a cabo un procedimiento de concrecin de la misma. En nuestro Derecho
dicha concrecin se establece en distintas fases, concediendo en primer lugar el
protagonismo a la ley y otorgando en segundo lugar una mayor o menor participacin a los
jueces encargados de su aplicacin.
La segunda fase en la determinacin de la pena tiene por objeto la concrecin legal que se
278En relacin a todas estas penas y en cuanto a su configuracin formal, las inhabilitaciones especiales
y Frecuentemente aparecen en la Parte Especial de lOS Cdigos como pena principal, pero tambin
pueden ser accesorias de las penas de prisin si los derechos de los que privan hubieran tenido
relacin directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta
vinculacin.
312
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
hace de la pena abstracta en atencin a diversas caractersticas generalmente comunes a
todas las infracciones penales. Lo normal, por ello, es que dichas caractersticas de
concrecin legal de la pena se encuentren incorporadas a la Parte General, teniendo como
referencias principales : el iter criminis del delito, el grado de participacin de los sujetos
intervinientes en el mismo y las circunstancias modificativas de la responsabilidad
(atenuantes o agravantes).
TEMA XXXII
En primer lugar, hay que hacer constar que la extincin de la responsabilidad penal no
implica de ningn modo la de la responsabilidad civil derivada del delito o de la falta, la
cual se regula independiente y autnomamente conforme a las disposiciones del Derecho
civil, a las que habr que atender para apreciar la extincin de dicha responsabilidad.
Las causas de extincin se recogen en los arts. 100 y siguientes Del Cdigo Penal Boliviano, a
cuyo tenor: La responsabilidad criminal se extingue:
El indulto, junto con la amnista, es una manifestacin concreta del llamado derecho de
gracia. Mediante el derecho de gracia el Estado, titular del ius puniendi, renuncia al ejercicio
efectivo de ste no en abstracto sino en determinados casos particulares.
La amnista supone una derogacin transitoria de la ley, pues mediante ella se declara la
impunidad total de los hechos y de las personas a que afecta y se eliminan adems todos los
efectos jurdicos que se hubieran derivado de la condena.
Mediante el indulto se concede al penado una remisin total o parcial de la pena impuesta,
314
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
de modo que sta no se ejecuta en absoluto desde el principio o se detiene e interrumpe la
ejecucin que se est realizando de la misma. El indulto, a diferencia de la amnista,
presupone siempre necesariamente que una sentencia firme haya dado lugar al nacimiento
del derecho subjetivo del Estado de imponer y ejecutar una pena, y que la facultad de
ejercicio de este derecho subsista en el momento en que se decida por el ejercicio de la gracia
porque no haya decado por otros motivos: muerte del reo, cumplimiento de la condena etc.
A diferencia de la amnista, el indulto no supone la extincin de todos los efectos de la pena;
en particular, no provoca la cancelacin de los antecedentes ni aun cuando sea total.
Pueden ser indultados, de toda o slo parte de la pena, los reos de toda clase de delitos,
excepto los que aun no hayan sido condenados por sentencia firme, los que no estuvieren a
disposicin del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la condena, los reincidentes,
salvo en caso extraordinario por razones de equidad, justicia o conveniencia publica, y el
Presidente y los Miembros del Gobierno.
315
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
3) En cinco aos, si se trata de las dems penas.
Estos plazos empezarn a correr desde el da de la notificacin con la sentencia condenatoria
o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado a cumplirse.
Art. 106.- (INTERRUPCIN DEL TRMINO DE LA PRESCRIPCIN). Tanto el trmino de la
prescripcin de la accin como el de la pena, se interrumpen por la comisin de otro delito, con
excepcin de los polticos.
Art. 107.- (VIGENCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL). La amnista y la prescripcin de la pena
no dejan sin efecto la responsabilidad civil, la misma que podr prescribir de acuerdo con las reglas del
Cdigo Civil.
Art. 108.- (SANCIONES ACCESORIAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD). Las sanciones accesorias
prescribirn en tres aos, computados desde el da en que deban empezar a cumplirse, y las
medidas de seguridad, cuando su aplicacin, a criterio del juez y previos los informes pertinentes sea
innecesaria, por haberse comprobado la readaptacin social del condenado.
TEMA XXXIII
En el moderno Derecho penal, a la pena se han aadido, como consecuencia jurdica del
delito, de naturaleza especficamente penal, las denominadas medidas de seguridad.
316
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
En el Derecho espaol, se citan precedentes muy antiguos que se remontan al Fuero Juzgo, y
sobre todo la famosa clusula de retencin, establecida por la Pragmtica de Carlos III de
1771, consistente en la prolongacin de la pena para los delincuentes peligrosos con fines de
defensa de la sociedad frente a los mismos.
Para satisfacer las necesidades preventivas, el Derecho penal debe organizar un sistema de
medidas de seguridad y de reinsercin social desvinculado e independiente de la
culpabilidad, y no limitado por las exigencias del principio de culpabilidad. El fundamento
de las medidas de seguridad debe ser exclusivamente la peligrosidad criminal del autor, es
decir, la probabilidad de que vuelva a delinquir en el futuro, y su duracin debe
establecerse tambin en funcin de dicha peligrosidad. Las medidas de seguridad y
reinsercin social deben orientarse exclusivamente a los fines de la prevencin especial, es
decir: a la advertencia individual, a la correccin o enmienda y a la inocuizacin del
delincuente.
Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la
reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados.
Una posible tensin entre las medidas y los principios constitucionales pueden producirse a
raz de que aquellas son, por un lado, reacciones jurdicas estatales coactivas, y, por otro, se
orientan exclusivamente a la prevencin especial. La tensin puede producirse sobre todo
con las medidas orientadas a la reinsercin social. La prevencin especial, desde el punto de
vista de la correccin o enmienda, podra tender a imponer al delincuente - en este caso al
sometido a una medida resocializadora - un programa de readaptacion social forzoso.
Las medidas con finalidad de aseguramiento pueden plantear tambin problemas desde el
punto de vista de la prohibicin de penas y tratos inhumanos o degradantes.
Dado que las medidas suponen siempre una injerencia estatal en bienes y derechos
fundamentales de los individuos; el ejercicio del derecho y deber estatal de imposicin de
aquellas tiene que estar sometido, como sucede con respecto a las penas, a determinadas
reglas y lmites o garantas:
1. Las medidas de seguridad estn sujetas al principio de legalidad.
2. Deben erradicarse las medidas de seguridad predelictuales, el nuevo Cdigo penal las ha
erradicado efectivamente, pues solo ha previsto medidas postdelictuales.
3. En el nuevo Cdigo se ha introducido una regulacin expresa del principio de
irretroactividad para las medidas de seguridad.
4. Segn la opinin dominante en nuestra doctrina, la aplicacin de medidas de seguridad,
as como la declaracin del estado de peligrosidad que constituye su presupuesto, deben ser
cuestiones jurisdiccionales.
5. tambin a las medidas de seguridad debe extenderse la llamada garanta de ejecucin, en
el sentido de que la misma debe estar regulada expresamente por la ley y de que no puede
llevarse a cabo de otra forma que la prescrita.
6. El principio de proporcionalidad es uno que en realidad afecta a la totalidad de las
acciones estatales; es un principio bsico de todo el ordenamiento jurdico que,
indudablemente, debe tambin alcanzar a las medidas de seguridad.
La aplicacin de las medidas de seguridad esta sujeta al principio de legalidad, y ste debe
alcanzar tambin a los presupuestos de su aplicacin. Esto significa que aquellas slo
podrn aplicarse a los supuestos que estn definidos en la Ley. A stos se les denomina
categoras o tipos de estado peligroso. La exigencia de que el sujeto est incluido en una
categora de estado peligroso es una garanta de la seguridad jurdica.
La peligrosidad criminal no puede ser presumida sino que ha de estar probada; en otro caso
no ser posible aplicarle al sujeto ninguna medida de seguridad.
Si el fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosidad criminal del sujeto y los
319
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
fines de aquellas son exclusivamente los de la prevencin especial, de ah tiene que resultar
necesariamente que la medida deber ser proporcionada a la peligrosidad del sujeto y a la
gravedad de los delitos que cabe esperar cometa en el futuro. Dado que las medidas se
orientan a la evitacin de lesiones de bienes jurdicos futuras, parece evidente que el hecho
ya cometido no puede tener sino slo la gravedad de los que amenazan con producirse en el
futuro.
En cuanto al limite relativo a la pena que abstractamente corresponda al hecho realizado por
el sujeto, se plantea la cuestin relativa a se ese marco penal abstracto ser el que establece
para el delito el precepto de la Parte Especial o si, por el contrario, ser el resultante de
aplicar al mismo las disposiciones complementarias de la Parte General relativas a grados
de participacin y de ejecucin del hecho.
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NDICE
TEMA I..................................................................................................................................... 1
CONCEPTO DE DERECHO PENAL................................................................................ 1
1. Concepto y principios del derecho penal ..........................................................................................1
2. El delito ......................................................................................................................................................6
3. Las consecuencias jurdicas del delito. la pena. ...............................................................................8
3.1.- Teoras absolutas: ...........................................................................................................................8
323
El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
3.2.- Teoras relativas: ............................................................................................................................9
3.3.- Teoras unitarias:............................................................................................................................9
4. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ....................................................................................................11
5. LA REPARACIN ................................................................................................................................14
TEMA II ................................................................................................................................. 16
LA DELIMITACION DEL DERECHO PENAL DEL RESTO DE LOS
SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. ...................................................... 16
1. - Derecho penal y derecho administrativo. ......................................................................................16
2. - Derecho penal y derecho disciplinario. .........................................................................................17
TEMA IV ............................................................................................................................... 27
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL .......................................................................... 27
1.- El iluminismo de lardizbal ..............................................................................................................27
2. Eclecticismo de pacheco ......................................................................................................................28
3. La escuela correccionalista .................................................................................................................28
4. La direccin correccionalista-positiva..............................................................................................29
5. Desarrollo de la dogmtica y renacimiento de la poltica criminal ..........................................29
TEMA V ................................................................................................................................. 30
FUENTES DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ............. 30
1. Fuentes del derecho penal ...................................................................................................................30
1.1. La ley .............................................................................................................................................30
1.2 .La costumbre.................................................................................................................................33
1.3. Los principios generales del derecho .............................................................................................33
1.4. Tratados internacionales ...............................................................................................................34
1.5. La jurisprudencia...........................................................................................................................34
2. El principio de legalidad .....................................................................................................................34
2.1. Evolucin del principio de legalidad. ...........................................................................................35
2.2. Fundamento del principio de legalidad. .......................................................................................35
2.2.1. Fundamento poltico: estado liberal de derecho .................................................................35
2.2.2. Fundamento jurdico .........................................................................................................36
2.3. Garantias que implica el principio de legalidad ............................................................................36
2.4. Problemas que plantea. ..................................................................................................................37
3. - Prohibicion de la analogia ................................................................................................................38
TEMA VI ............................................................................................................................... 39
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO ..................................................................................... 39
1. Promulgacion y derogacion de la ley penal.....................................................................................39
1.1. Promulgacion ................................................................................................................................39
1.2. Derogacion .....................................................................................................................................40
2. La irretroactividad .................................................................................................................................40
3. Retroactividad de la ley favorable y su determinacin ................................................................41
4. Leyes intermedias..................................................................................................................................44
5. Leyes temporales ...................................................................................................................................44
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
TEMA IX ................................................................................................................................ 76
LA ACCION Y LA OMISION .......................................................................................... 76
1. La accin y la omisin como primer elemento del delito. ............................................................76
2. La polemica sobre el concepto de accion.........................................................................................77
2.1. Los conceptos causal, final y social de accin. ...............................................................................77
2.2. La accin como expresin de la personalidad y la accin como concepto significativo. ...............79
3. Ausencia de accion ...............................................................................................................................80
4. Los sujetos de la accion: la supuesta incapacidad de accion de las personas juridicas y
el actuar en nombre de otro. ....................................................................................................................81
5. El sujeto pasivo .....................................................................................................................................87
6. Tiempo y lugar de la accion.- .............................................................................................................88
TEMA X ................................................................................................................................. 92
LA CAUSALIDAD .............................................................................................................. 92
1. La causalidad como elemento de la accion y como elemento del tipo ............................... 92
2. Teoria de la equivalencia de las condiciones .................................................................................94
3. Teoria de la causacion adecuada o de la adecuacion ...................................................................95
4. Teoria de la causa juridica mente relevante ...................................................................................95
TEMA XI ................................................................................................................................ 97
CAUSAS DE EXCLUSION DE LA ACCION Y LA OMISION. ............................... 97
1. El comportamiento humano como base de la teoria del delito. .................................................97
2. Formas de comportamiento humano penalmente relevantes ....................................................98
3 El concepto de accion ...........................................................................................................................99
4. Ausencia de accion .............................................................................................................................100
5. Los sujetos de la accion: la supuesta incapacidad de accion de las personas jurdicas y
el actuar en nombre de otro. ..................................................................................................................101
6. El sujeto pasivo ...................................................................................................................................102
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
7. Tiempo y lugar de la accion .............................................................................................................103
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El Concepto del Derecho Penal Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.
2) Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto..................184
3) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse. ....................................184
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