Derecho Penal: Profesor Jorge Mera

Lunes 09 Marzo

Voy a comenzar por explicar las distintas acepciones de la expresión derecho penal,
esta acepción no es unívoca porque tiene al menos 3 significados distintos aunque
relacionados entre si. Primero derecho penal objetivo, luego derecho penal
subjetivo y en tercer lugar derecho penal como disciplina que en términos
modernos se denomina la dogmática.

1. Penal Objetivo: Alude a la rama del derecho positivo que se ocupa de las normas
penales; un conjunto de normas que regulan todo el fenómeno de la criminalidad.
Se ocupa de crear las normas penales. Son de 2 clases:
a) Las que establecen las características del delito
b) Las que se ocupan de la reacción penal del estado frente al delito. Se
establecen penas para los responsables de los delitos y para el caso de los
inimputables (menores de 14 años y enajenados mentales) se establecen medidas
de seguridad para los inimputables que no se fundan en la culpabilidad, se fundan
en la peligrosidad que se atribuye a dichos ilícitos.

2. Penal Subjetivo: consiste en el derecho que tiene el estado para crear delitos y
para imponer sanciones criminales. Se habla del Ius puniendi. El estado no solo
tiene el pode penal, sino que tiene un derecho, y si es un derecho se encuentra
sometido a distintos limites. Los limites de ese poder están dados por los derechos
fundamentales de las personas, que están el la constitución y en los tratados
internaciones de los derechos humanos. Los más importantes son el de las
Naciones Unidas y la Convención Americana de los Derechos Humanos. Estas
teorías se basan en la dignidad de la persona humana. Aunque es difícil definir en
que consiste la dignidad humana como es difícil definir los grandes conceptos – lo
que no quiere decir que no existen – como libertad, justicia, etc. El que mas se
cercado a un concepto de la dignidad de humana es Dworkin cuando dice que la
dignidad humana es el derecho de la personas a ser tratadas con igual respeto y
consideración. Sin embargo el concepto de la dignidad humana tiene dimensiones
bastante concretas:

a) Carácter inviolable de la persona humana. Este es un concepto Kantiano que

consiste en que el ser humano debe ser tratado siempre como un fin en si mismo y
no como un medio para conseguir otros fines colectivos por loables que parezcan. Y
este principio cobra mucha importancia en nuestros tiempos. Nuestra legislación
legal a mi parecer niega este principio porque existen muchas penas que son
desproporcionadas para delitos sexuales, terroristas, narcotráfico, etc. Por ejemplo
en el Hurto, que es un hecho que afecta solo a la propiedad, de acuerdo al valor de
la propiedad su pena puede llegar hasta 5 años. Pero donde la desproporción de las
penas se hace más evidente es en el robo simple. En el robo se da la violencia o la
intimidación. El robo simple tiene una pena de 5 años y un día y hasta 20 años. La
del homicidio puede estar entre los 5 y los 15 años. Cuando el estado establece
estas penas tan desproporcionadas para intimidar a las personas, esta utilizando a
las personas como un medio, con la finalidad loable de disminuir la criminalidad
b) Autonomía moral. La Autonomía moral consiste en el derecho de la personas a
trazar sus propios proyectos de vida y llevarlo a cabo sin interferencia del estado, a
menos que se violen o se lesiones los derechos de personas. Si eso no ocurre
ninguna actividad de las personas puede ser interrumpida por el estado. Las
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 personas adultas son consideradas responsables, por lo que podrían hacer lo que
quisieran mientras no transgredí los derechos de los demás, ya que somos
concientes de lo que hacemos. Este principio también es violado por nuestra
legislación penal en distintas formas. Por ejemplo en materia de criminalidad sexual
el Incesto es delito en muchos países civilizados, ya que afecta a la moralidad
publica.

c) La Indemnidad. Consiste en que los derechos de las personas pueden ser

limitados pero no pueden ser desconocidos en su esencia (Art. 19 Nº 26). Este
principio a mi juicio también es violado. Los casos de presidio perpetuo y de
acumulación de las penas desconocen el derecho de la libertad personal en su
esencia.

Lunes 16 Marzo

Veíamos las acepciones que tiene la palabra Derecho Penal, que serian 3:
1.-Derecho Penal Objetivo.
2.- Derecho Penal Subjetivo.
3.- Derecho como disciplina.
1.- Derecho penal objetivo  Se habla de este, en el sentido, de ser una
rama del derecho positivo que crea las normas penales, y estas a su vez señalan los
elementos del delito, que son 4, conducta, tipicidad, juricidad y culpabilidad.
Entonces, las normas penales establecen los elementos de la responsabilidad penal
y en segundo lugar regulan la relación penal del estado frente al delito, cómo
reacciona el derecho penal frente al delito, cómo reacciona, imponiéndoles así una
pena, salvo tratándose de aquellas personas que son inimputables, a las que se les
aplica una medida de seguridad que se funda en la peligrosidad que presentan
estas personas para sí mismas o para los terceros.
2.- Derecho penal subjetivo  El derecho del estado a castigar a los
responsables, a los delitos, se encuentra limitado en el estado moderno, no es
absoluto y se encuentra limitado por los derechos fundamentales de las personas
establecidas en las constituciones y en los tratados internacionales de derechos
humanos, derechos que se fundan en la dignidad de la persona humana, que se
basan en su autonomía moral, en su integridad. Los derechos fundamentales,
constituyen el límite del ius puniendi, estos límites los estudiaremos después, mas
adelante. O lo que es lo mismo, las garantías penales, todos los ciudadanos gozan
de una serie de garantías frente a la intervención penal del estado, el estado tiene
el poder penal, pero a la vez existe la posibilidad de que este sea mal utilizado,
entonces lo que las garantías penales hacen es prevenir un mal uso del estado de
su poder penal, ya que las personas necesitamos no estar solo protegidas de los
delincuentes, sino que también del propio estado, para que este no abuse de su
poder.
Las garantías penales se pueden clasificar en tres categorías
1.- Garantías penales sustantivas
2.- Garantías penales procesales, que son todos los derechos que integran
el debido proceso, la imposición de una pena tiene que ser el resultado de un
debido proceso. Son garantías que tienen un carácter procesal, el derecho a las
personas a ser juzgados por un tribunal independiente e imparcial, en un tiempo
favorable, la presunción de inocencia, o sea, que sean tratadas como inocentes
hasta que no se pruebe su culpabilidad. El imputado tiene derecho a saber cuál es

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el cargo que se le imputa, y cuáles son las causas en su contra, ya que si no las
sabe, no podría bien defenderse, totalmente distinto a lo que ocurre en las bases de
un sistema inquisitivo.
3.- Garantías penitenciarias: Son los derechos de los condenados, los
derechos de las personas que han sido castigados por una pena, que tienen los
mismos derechos de todos salvo a los que sean incompatibles con la pena, como
por ejemplo presidio perpetuo. El que resuelve los problemas de quien se preocupa
de resolver estos casos, es el juez de garantía. No tenemos tribunales especiales
como si existen en otros países. Aplicar así salidas alternativas, fallar los asuntos,
en caso de juicios abreviados, donde no se discute de los hechos porque ya han
sido aceptados, teniendo como sentido en que en ningún caso se establece una
pena mayor a 5 años, en consecuencia si es primerizo, sin antecedentes, lo más
probable es que le den ó lo juzguen bajo una pena vigilada. El que falla este
procedimiento es el juez de garantía, que tiene por función defender todos los
derechos de los inocentes, pero más que nada el de los inocentes. Nosotros no solo
no tenemos tribunales penitenciarios, sino que ni siquiera tenemos ley
penitenciaria, sino que solo tenemos un reglamento carcelario. En chile existe una
desvalorización absoluta de los derechos de los presos.
Solo estudiaremos las garantías penales sustantivas como limite al ius
puniendi, estas garantías penales sustantivas, son de dos tipos:
a) Formales: Referidas al principio de legalidad, de reserva legal
establecida en la constitución, “no hay delito, no hay pena, sin ley”, las penas
tienen que estar establecidas en una norma legal, una ley que sea válida tanto
desde el punto de vista legal como sustancialmente, que responda al Art 1 del
código civil da de ley. Esas son las garantías formales todo lo que implica el
principio de legalidad, el de precepto legal, incluido el de retroactividad de la ley,
salvo que favorezca al afectado, en ese caso, existe la obligación del tribunal de
aplicar una ley más favorable, porque si se hizo una ley más favorable, ¿Qué está
reconociendo el estado?, está reconociendo que el tratamiento anterior era
inadecuado.

b) Materiales: Todas las garantías materiales se basan en un principio

muy importante, el principio de la necesidad de la intervención penal del estado, el
estado debe intervenir penalmente solo cuando sea estrictamente necesario, o sea
cuando existan pocas vías de solución de los conflictos. Hay que observar la
intervención penal de un estado solamente para casos extremos, en las que el
atentado contra el bien jurídico sea insoportable y este no pueda ser abordado de
manera distinta que la de por la pena. Todas las garantías materiales se juntan en
este gran principio. Entre estas garantías, está el principio de culpabilidad, el
principio de lesibidad (Que exista un bien jurídico aceptado, en el derecho penal no
se sanciona solo la desobediencia a la norma, sino que tiene que haber y existir una
lesión o ponerse en peligro un bien jurídico. De hecho la principal finalidad del
derecho penal es proteger bienes jurídicos, entonces la acción, la conducta del
sujeto, por inmoral que sea, si no lesiona un bien jurídico, no hay responsabilidad
penal.)

Por ejemplo, aquel caso en el que un pensionado, que tenía una jubilación
muy modesta, para incrementar sus ingresos, planto cannabis en el patio de su
casa, al crecer estas, vendió el resultado, marihuana a sus vecinos a precios muy
razonables. Como nunca falta la gente envidiosa, otros lo denunciaron. Y se inicio
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un proceso en su contra porque le imputaron dos delitos, uno el que siempre
cannabis y el esta confieso de aquello y otro delito, el que trafique esas sustancias.
Ocurrió entonces, que en el informe técnico, en el informe que solicita el ministerio
de salud, se estableció, que esas plantas no tenían ninguna eficacia sicotrópica o
estupefaciente porque había caído una helada y no las supo cultivar, entonces
quien consumía esa marihuana no pasaba nada. El bien jurídico protegido por la
norma es la salud pública y el informe de un organismo del estado, asegura que las
plantas no tenían idoneidad, no ponían en peligro la vida pública, porque no se
habían sabido cultivar.
En chile se ha dado que la renovación de la jurisprudencia, de las teorías
más modernas, más avanzadas se ha originado no en los jueces jóvenes, sino que
en la cúpula, en la cúspide del poder judicial, o sea en el tribunal supremo siendo
que comúnmente ocurre lo contrario, ya que son los jóvenes los que son mas
impetuosos, pero ha ocurrido lo contrario.
Hay otros principios, como el de humanidad, que consiste en la prohibición
de las penas y los tratos crueles e inhumanos y degradantes, apenas hace dos
siglos atrás en el catalogo de las penas, simulaba la pena de azote, de marcación a
fuego, todas estas figuraban pero ahora con el avance han desaparecido, los
tribunales internacionales las prohíben, eso se llama el principio de humanidad, la
prohibición de prisión por deudas, donde antes esto era delito, esa gente podía
pasar años dentro de la cárcel, dejando de serlo desde el siglo XVIII y quedando
solo con responsabilidad civil, y otros principios, como el de proporcionalidad de las
penas. Este consiste en que la pena tiene que ser proporcional con la gravedad del
delito, con la gravedad del injusto, un mismo sistema penal no puede imponer una
pena de multa con un homicidio, y presidio perpetuo calificado por un hurto, o sea
se infringe groseramente el principio de proporcionalidad. Pero advertíamos la
semana pasada, que este principio se infringe descaradamente, este es un hito de
la civilización, mientras más civilizada es una sociedad más respeta este principio
en todos los aspectos, un avance notable en la historia del derecho penal, fue la ley
del talión en su momento, en su momento histórico represento un progreso y una
señal de humanidad “ojo por ojo, diente por diente”, si bien, esta expresa la
venganza, pero esta reducía la reacción de la victima la cual no podía ir mas allá del
daño causado; Antes de la ley del talión, si un constructor de chozas, la construía
mal y se moría un hijo, la familia podía matar no solo al hijo del constructor, sino
que a toda la familia, la ley del talión represento una limitación de la reacción penal
frente al delito, basada en el principio de la proporcionalidad. Si bien hoy por hoy la
ley del talión nos parece bárbaro es porque hemos ido avanzando.
Tiene que haber una relación proporcional entre la gravedad de la pena y el
injusto, la gravedad del delito.
Tenemos por ultimo una tercera acepción al Derecho Penal, que es como
disciplina, disciplina que estudia las normas penales, llamada “Dogmática Penal”.
Nosotros lo que estudiaremos durante este año, es la dogmática penal de la parte
general, la teoría del delito, construcción jurídica muy acabada intelectualmente al
igual que la teoría del acto jurídico.
La dogmática jurídica es un método de estudio del derecho, de las normas
penales, método que en la evolución de su tiempo supero la exegesis, siendo su
método en las normas jurídicas, estudiándolas de manera aislada. La dogmática
estudia a las normas desde el punto de visto externo. Un sistema jurídico, un todo
ordenado según principios. Entonces la dogmática jurídica y la dogmática penal, se
basa en lo que se llama, el pensamiento sistemático; por oposición a otro método
que es el pensamiento tópico, el derecho continental europeo se basa en el
pensamiento sistemático, en cambio el anglosajón en el pensamiento utópico. Los
ingleses, los norteamericanos no tienen una teoría del delito como nosotros. Sino

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que los jueces anglosajones resuelven los conflictos penales analizando el caso que
se trata a través de su propio merito, teniendo todos los elementos posibles como
útiles para resolver el caso.
El juez frente a cualquier caso debe determinar si hay conducta, si esta es
típica o no, luego ver si es contraria a derecho y finalmente luego de que el juez ha
fijado su sentencia, fija su culpabilidad (La que tiene 3 elementos, Imputabilidad,
conciencia de anti juridicidad y la exigibilidad de otra conducta).
Pensamiento sistemático, Cartesiano, Descartes, resolver el problema paso
a paso, no de una sola vez, es así la dogmática penal, paso por paso.
En materia penal y utilizando este método, el juez tiene que averiguar
primero si hay una conducta y las modalidades de esta son dos, la acción y la
omisión. Si el delito es una acción, hay una acción, comúnmente lo es, pero hay
algunos casos en los que no se ha llevado a cabo una acción. Si Douglas durante el
sueño tiene una pesadilla que está disputando el titulo mundial de boxeo, está
durmiendo acompañado de Sandra Jacqueline, y fruto de su pesadilla le quiebra la
nariz a Sandra Jacqueline, presentando una querella en su contra por lesiones
graves, entonces el juez tendrá que investigar si hay acción o no, en este caso no
hay acción, la cual se integra con dos elementos, uno objetivo que concurre, que es
el movimiento corporal que produce el cambio en el mundo exterior, pero para que
allá una acción es necesario que sea una expresión de la voluntad humana, o sea,
que haya intervenido la conciencia y la voluntad del sujeto, en este caso no hay ni
siquiera acción, y habría que determinar si es culpable.
Si tenemos la situación de que voy caminando por la calle y pasa una
persona a la cual yo creo no conocer y esta me queda mirando y después tengo
otra situación en donde la persona va pasando y yo la conozco pero no la saludo, en
el segundo caso podemos decir que se ha omitido el saludo, pero en ambos casos
desde el punto de vista factico yo realice el mismo comportamiento de no saludar y
nosotros con el criterio jurídico, decimos que no hay omisión en el primer caso, o
sea, no basta hacer algo para que haya omisión, la omisión se integra con el deber
de actuar. Lo que jurídicamente se llama, tener la posición de garante. Por muy
inmoral y antisocial que sea, pero no se responde.
Douglas por ejemplo, esta confeso de haberse apropiado de 5 botellas de
whisky irlandés que Samuel patricio trajo de su último viaje a Irlanda, de las 10 que
trajo, Douglas dejando en un sobre 550.000 sobre la mesa, apropiándose de las
botellas. El hurto es apropiarse de una cosa ajena sin la voluntad de sus dueños y
con ánimos de lucrar, en este caso hay acción, ¿Esta es típica?, esto es si esta
descrita en la ley, llegando a la conclusión de que se apropio de una cosa ajena, de
una cosa mueble, que lo hizo sin la voluntad del dueño, pero tendrá que llegar a la
conclusión de que no es típica, porque falta el ánimo de lucro, en el sentido de que
dejo un valor superior sobre la mesa, entonces el juez tendrá que absolver a
Douglas, este asunto solo acarrea responsabilidad civil, pero no habría
responsabilidad penal.
El juez entonces estableció ya que hay conducta y esta es típica, ahora
tendrá que examinar si es antijurídica, por ejemplo, Samuel Patricio va por la calle
perseguido por un perro rabioso, presumiblemente rabioso, y Samuel Patricio ve
que hay una casa donde la puerta está abierta, tanto la puerta de jardín como la de
entrada y para salvar su vida viola la morada, que consiste en entrar en una
morada ajena sin la autorización del morador. Entonces, el juez dirá, que hay
conducta, acción de entrar a la morada ajena, esta conducta es típica, y a
continuación el juez tendrá que examinar si es antijurídica o contraria al derecho,
llegando a la conclusión de que si bien es típica no es antijurídica porque esa
conducta está autorizada por el ordenamiento jurídico por una causal de
justificación que se llama estado de necesidad de justificante que existe cuando hay

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un conflicto irremediable entre dos bienes jurídicos de distinto valor, entonces en
ese caso, lo que hace el derecho, es que si la pugna es irresoluble, el derecho
acepta el sacrificio de menos valor para salvar el de mayor valor. Entonces, aquí el
conflicto está entre el derecho a la privacidad, a la inviolabilidad de la morada, que
es un bien jurídico y el otro bien jurídico que está en conflicto es la vida, entonces
en este caso el derecho autoriza a que se sacrifique la inviolabilidad del hogar para
salvar la vida de la persona, por eso su conducta no sería antijurídica.
Entonces el juez ha establecido que se ha realizado una conducta, donde
ahora tiene que examinar la culpabilidad, esta tiene tres elementos, la
imputabilidad, la conciencia de la antijuricidad y la exigibilidad de otra conducta.
Entonces acuerdo al método sistemático, el sancionado es imputable, o sea es
capaz de conocer la norma y de actuar conforme a ella, salvo los privados de razón,
los discapacitados, los menores de 14 años y otras excepciones particulares, o sea
normalmente el imputado va a hacer imputable, pero puede ser que no, que pasa si
Manuel patricio a matado a Douglas en una despedida de solteros encontrándose
completamente ebrio, ya que lo forzaron a beber, era el único que no bebía en la
despedida de solteros, y este no está acostumbrado a beber por ende queda
completamente ebrio, y en este estado agarra un cuchillo carnicero y degolló a
Douglas, el novio. Entonces, hay conducta, acción, es típica, es contraria a la ley, y
nos queda la culpabilidad, y si Samuel patricio es imputable o no, este no es
imputable porque hay una causal que son inimputables los que actúan totalmente
privados de razón de manera temporal o transitoria y en el ejemplo Samuel patricio
estaba privado de razón. Y el otro requisito de esta causal es que la privación de la
razón, sea por causa independiente de la voluntad del sujeto, en el ejemplo, la
causa es independiente de la voluntad del sujeto, este fue forzado a beber, por
ende el juez lo tendrá que absolver. El otro caso es el que si concurre, en donde el
juez tendrá que examinar el segundo elemento, la conciencia de la anti juridicidad,
no basta ser imputable, sino que el sujeto tiene que saber o por lo menos tener la
posibilidad de saber, que la conducta que está realizando es contraria a derecho,
cuando falta esta conciencia de anti juridicidad, incurre en lo que es un error de
prohibición. Este error, el sujeto cree que su conducta es conforme a derecho en
circunstancias en que es contraria a derecho, por ejemplo una mujer que está
haciendo un post grado, una pasantía, y queda embarazada y cree que en chile
existe el sistema del plazo en materia de aborto, o sea, a la mujer se le permite el
auto aborto hasta los 3 meses. Pero su conducta es objetivamente contraria a
derecho, pero lo que puede alegar la defensa es que ella estaba convencida de que
era permitido en el sentido de que no es culpable porque falta la conciencia de la
anti juricidad.
En materia penal, el error de derecho no cabe, no se puede presumir en
derecho, el artículo 8 del Código Civil, en materia penal no rige, tiene que existir
conciencia de la anti juridicidad, y la corte suprema reiteradamente ha acogido el
error de prohibición.
La corte suprema acogió un error de prohibición y absorbió el caso en un
joven de 19 años y este sistema de violación impropia, el cual consiste en tener
relaciones sexuales, con una persona menor actualmente de 14 años, aunque esa
persona menor de 14 años consienta en la relación, porque se asume por la ley que
las personas menores de 14 años son inmaduras. De 13 años, aunque le implore a
Douglas y este acepta comete delito. Pero, esta edad fue establecida en enero del
año 2003, en una reforma al código penal y en el caso de las mujeres se elevo de
12 a 14 años, antes del 2003, si alguien tenía deseo carnal con una menor de 13
años, no era delito, el hecho era mal visto porque el delito era tener una relación
con una menor de 12 años, se modifico y se elevo de 12 a 14 de edad.

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 Este joven universitario se fue en Diciembre del 2002, se fue a visitar a sus
abuelos, en Francia, y volvió los últimos días de febrero del 2003 y reanudo su
pololeo, y tenía 13 años y tuvieron relaciones y la madre de la muchacha, se dio
cuenta que había tenido relaciones y presento una denuncia contra este joven por
el delito de violación impropia porque la hija tenía menos de 14 años, a conducta
era típica, de acuerdo a la reforma, pero él no sabía que estaba vigente y que
estaba en la ley, la defensa alego error de prohibición porque él no sabía que
estaba realizando una conducta conforme al derecho y además no tenia como
saber, no había campaña en el aeropuerto. Y la corte suprema absolvió al
muchacho por falta de culpabilidad.
La exigibilidad de otra conducta es que el imputado tenía o no la capacidad
de auto regularse conforme a la norma, hay muchas causales que excluyen esta
idea, porque cualquier persona normal habría actuado de la misma manera, el
derecho penal no exige a los ciudadanos que pase lo que pase cumplan con la
norma, si cualquier persona hubiera actuada como imputado, se establece que no
podría actuar de otra manera. Entonces veamos el caso que explica aquel
componente, la culpabilidad se basa en la libertad de la persona, se asume que las
personas tenemos la libertad de actuar conforme a la norma, tenemos la libertad de
actuar conforme al derecho y no lo hacemos.
Pero existen algunos casos en los que podría faltar este tipo, como por
ejemplo hay un caso de la filosofía griega, la tabla de carneadas, que viene de la
filosofía griega, se produce un naufragio se salvan dos personas don náufragos que
se disputan una tabla que está en el mar y quien se sube a esta tabla podría llegar
a una isla. Los que se salvan son Douglas y Samuel patricio, poniéndose a nadar
hacia la tabla, el que llega a aquella es Douglas, y Douglas esta tranquilamente en
ella, Douglas se ha dado cuenta que solo se puede soportar a una persona y no a
mas, porque si sube Samuel Patricio la tabla se hunde. Entonces, Douglas frente a
los intentos de Samuel patricio, pisa los dedos de este y lo hunde, Esto se descubre
y se lleva a cabo un proceso en contra de Douglas, lo que hace el juez es ver si hay
conducta, una acción, esta es típica, es contraria a derecho, entonces la conducta
es antijurídica entonces frente al imputado faltaría el que no debiera exigirle otra
conducta a Douglas ya que cualquier otra persona hubiera actuado de una igual
manera, este es el estado de ex culpabilidad. La cual excluye la culpabilidad.
3.- Dogmática Penal  Es una disciplina que estudia científicamente las
normas penales, nace en la segunda mitad del siglo XIX, con el llamado sistema
clásico, y las obras escritas de 1880, escrita por dos gigantes del derecho penal,
Lizet y Bering. Con estos se inaugura el sistema clásico, el cual estaba basado en el
positivismo, o sea siglo XIX, el cual se basaba en el auge de las ciencias naturales,
estudiar las normas penales como un método empírico, desconociendo el sistema
normativo. A la vez el casualismo, es también como se le conoce, concibe al delito
como acción que causa un daño y sobre esta base se construye toda la teoría del
delito. Y sobre la base del dogma causal se produce todo esto, partiendo del
concepto básico de la pausa.
Este sistema fue segundo por el sistema neoclásico, que existió entre mas
menos, 1930, Se normativiza mas el concepto del delito, el que se basa en el
neokantismo y supera el método propio de las ciencias naturales. Dentro de los
elementos normativos, tenemos que tener en cuenta que las distintas doctrinas no
lo vean, pero si es necesario determinar los elementos del delito, no todo es
subjetivo u objetivo. Entonces se empiezan a descubrir muchos tipos de sanciones,
como el ánimo de lujo, de anillos etc., este se basa en el neokantismo y se opera el
método causal explicativo al sistema clásico. Entonces al no cuadrarle las cosas
bajos los esquemas establecidos, no calzan, entonces se da paso a un dualismo
critico, en donde las normas deben ser interpretadas de acuerdo a la ley de los

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reglamentos, este sistema avanzado no dio todo lo suyo porque cuando se estaba
relacionando vino la corriente del finalismo, que aparece entre los años 1940 en el
fidelismo (¿), enemigos acérrimos del método neoclásico. Estas incorporan la
finalidad y concurren a la fermolalidad (¿), (Hartfman.) y luego tenemos que
propinen un concepto total diferentes de los casualistas, no basta con que aquella
acción, y concurra sino que debe haber una fenomenología una voluntad del
resultado. (Hoggman)
Esta evolución de la teoría del delito, por ejemplo, un rico, Douglas le pide
que le ponga una inyección de penicilina. Sandra Jacqueline, le inyecta este líquido
y Samuel patricio se muere.
Que acción ha enfrentado la impuesta. Porque la razón y el movimiento
corporal es a muerte, entonces y el verbo matar, los finalistas piden además de la
libertad de causa haya libertad de legitimar. Los finalistas adoptan como método la
fenomenología de Hartar, quien dice que hay una universidad que posee conceptos
ontológicos, que son estrictitas normas subjetivaos. Este dice que la estructura
lógica normativa ya esta armada y que sin finalidad no hay acción. Este concepto
de legislación final, no puede ser desconocido por el legislador, tenemos así por un
lado la ley causal que explica la teoría de los del tiros y por otro lado tenemos las
estructuras lógicas objetivas. Estas escuelas que imperaran en Europa hasta el siglo
pasado ya hicieron dogmática, la cual es una conceptualismo axiomática, en una
axiomita esta en el muelle y este tipo de dogmáticas centraliza el poder. A partir de
las premisas filosóficas están tienen que ser modernos, partiendo de los fines del
derecho penal.

Lunes 30 Marzo

Decíamos el sistema clásico, llamado también causalismo naturalista, el

sistema neoclásico, causalismo valorativo, influido por el neokantismo, el finalismo
y las posiciones más modernas de orientación política. El finalismo revoluciono la
dogmática hacia los años 40 del siglo pasado y fue la doctrina más influyente hasta
fines de los años 60, comienzos de los años 70. Tuvo un reinado indiscutido. La
mayoría de los grandes penalistas eran finalistas y no causalistas. ¿Y cual fue la
gran diferencia de la doctrina finalistas con el causalismo? Se abandona el dogma
causal. No se concibe el delito básicamente como la lesión de un bien jurídico
causada por una conducta sino que se redefine el concepto de acción y atenuando
el concepto de acción vamos a ver la finalidad o la voluntad del resultado para el
finalismo una acción no consiste solamente en un movimiento exterior corporal que
produce una transformación en el mundo exterior, un comportamiento exterior que
produce un resultado. Ademad eso el finalismo exige desde le punto de vista
subjetivo para que exista una acción exige una finalidad de producir el resultado,
que el sujeto actué con la voluntad de producir el resultado. Ellos integran la
finalidad al mismo concepto de acción. Y así el conocido ejemplo del medico que
instruye a la enfermera para que le ponga una acción toxica al paciente creyendo la
enfermera que le esta inyectando penicilina para ayudar al paciente. La enfermera
¿que acción realiza para los causalistas? La acción de matar, porque ella realizo un
movimiento corporal: inyectar y esa movimiento corporal provoco la muerte. Pero
para los finalistas la acción no va ser la de matar, porque la finalidad e la enfermera
no era matar, ella no tenia voluntad respecto del resultado. Su acción va a consistir
solamente en inyectar y no en matar. Esto no significa que para los causalistas la
enfermera tenga responsabilidad penal, los causalista lo único que dicen es que hay

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una acción pero después la van a absolver porque esa acción no es dolosa, falta en
dolo. O sea estas diferencias teóricas no conducen a consecuencias prácticas
distintas sino que a la misma conclusión: es un problema de sistematización, de
ordenación, de concebir de distinta manera los elementos del delito, pero en la
práctica las consecuencias son las mismas. El finalismo además de proponer la
sistematización distinta de los elementos del delito que para los causalista recalaba
en la culpabilidad, todos los elementos subjetivos e la culpabilidad, el dolo para los
finalistas vamos a ver mas adelante va a ser parte del tipo legal y por lo tanto va a
integrar la tipicidad y no la culpabilidad. Aparte d esto el finalismo es una doctrina
penal que tiene una clara ideología moralizante. Representa una concepción
moralizante del derecho penal. Vamos ver que Velsen, creador del finalismo
sostiene que la finalidad del derecho penal no es proteger bienes jurídicos porque
éste llega demasiado tarde. Como va a ser finalidad el derecho penal el proteger la
vida por ejemplo cuando el derecho penal interviene cuando hay un fiambre, un
cadáver, una persona muerta. En ese sentido el derecho penal llega demasiado
tarde, su finalidad son puede ese proteger aquí y ahora los bienes jurídicos. Por eso
que Velsen le atribuye al derecho penal una función de mediano y largo plazo de
carácter pedagógico y mora. Velsen dice que la finalidad el derecho penal es
contribuir a la formación del juicio social de los ciudadanos, arraigar en la
conciencia colectiva los valores del ordenamiento jurídico. Y ahí se desprenden una
serie de consecuencias, esta vez si consecuencias prácticas que también las vamos
a profundizar. Para los finalistas lo fundamental es el desvalor de acción, esto es la
intención de contrariar le derecho, no tanto la lesión de bien jurídicos sino que la
intención de contrariar el derecho. Y por eso que los finalistas van a ser partidarios
de sancionar la tentativa idónea. Si Douglas degüella Samuel Patricio creyendo que
Samuel Patricio se encuentra vivo y Samuel Patricio había muerto 5 minutos antes
hay que sancionar a Douglas como autor de tentativa, aunque no haya intentado en
contra de ningún bien jurídico, porque no existía la vida cuando el supuestamente
atento en contra de ella, ¿Por qué? Porque para los finalistas lo fundamental es el
desvalor de actos. Los finalistas van n decir que esta bien que se sancione la
tentativa idónea porque el sujeto realizo una acción exterior, degolló y revelo así su
peligrosidad para los bienes jurídicos porque de pura casualidad estaba muerto
pero pudo haber estado vivo, y así prescinden del desvalor del resultado que
consiste en la lesión de los bienes jurídicos y bueno tiene otras consecuencias
moralizantes que vamos a ir estudiando a medida que avancemos la teoría del
delito. El finalismo hacia fines de los 60 ya empezó a disminuir su influencia y fue
reemplazado por construcciones más político criminal de carácter funcionalista.
¿Cual es la gran diferencia entre estas posiciones que surgen a finales de los años
sesenta y que son mayoritarias y más influyentes en la dogmática actual? ¿Cuál es
la diferencia entre esta concepción de construcción político criminal con el
causalismo y finalismo? La gran diferencia es que tanto el causalismo como el
finalista representan doctrinas que se han llamado conceptualistas axiomáticas
porque tanto el causalismo como el finalismo parten de determinadas premisas
filosóficas o científicas. El causalismo parte del dogma causal y a partir de esa
premisa causalista propia de las ciencias naturales los causalista construyen toda la
teoría del delito. Lo mismo que alguien desarrollara una teoría matemática y
partiera de determinado axioma y fuera sacando las consecuencias. Por eso que se
dice que una doctrina conceptualista, parte de un determinado concepto axiomática
en el sentido que todas las consecuencias deben ser consecuentes con las premisas
de las que se parten. Lo mismo hace el finalismo, lo único es que cambia la
premisa. No va a ser le dogma causal sino que va a ser, partiendo de la
fenomenología de Hartman los penalistas van a sostener que existen estructuras
lógico objetivas de carácter ontologico que constituyen realidades por si misma y

9
que el legislador no puede conocer. Y una de ellas es la acción. La estructura lógico
objetiva de la acción no es solamente su lado material sino que también el
elemento subjetivo de la finalidad. Entonces se cambia el enfoque pero se mantiene
la posición intelectual de partir de una determinada premisa filosófica y científica y
a partir de esa premisa como ocurre con las ciencias exactas se elabora toda la
teoría del delito: eso condujo a resultados desastrosos porque la responsabilidad
penal que es una cuestión normativa y valorativa que no se puede saca
axiomáticamente como en la geometría las consecuencias de una determinada
premisa. Eso conduce a consecuencias absurdas, indeseables que sin embargo los
penalistas de esta escuela tienen que aceptar en aras de la coherencia porque se
parte de la base que las teorías científicas para ser validas tienen que ser
coherentes con la premisa de la que parten. Y además se parte de la base al igual
que en las ciencias que las teorías científicas deben cumplir con el ideal de la
completitud, que significa esto, que deben explicar el 100% de los fenómenos. Y si
a algún Gil se le ocurre algún caso que no puede ser explicado por la teoría se
desprende que esa teoría no es valida. Entonces muchos juristas antiguos se
dedicaban a crear ejemplos de laboratorio para destruir las teorías rivales. Eso a mi
juicio es bastante absurdo porque la inteligencia humana es limitada, evidente
ninguna teoría va a explicar todo, menos en materia de ciencias sociales, como el
derecho, ciencias espirituales, de la altura que no se ajustan a este ideal de
completitud, de coherencia. Les voy a poner un ejemplo para que vean como las
teorías aparentemente más perfectas y mas lógicas fracasan en determinados
casos. Cuando estudiemos la relación causal que tiene existir entre la acción y el
resultado vamos a ver que la teoría mas celebre es la llamada teoría de la
equivalencia de las condiciones. Esta teoría trata de responder a la pregunta
¿Cuándo una acción es causa de un resultado? Por ejemplo Douglas golpea, le
causa lesiones sanables a Samuel Patricio, pasa una ambulancia y se llevan a
Samuel Patricio al hospital. Pongamos que la ambulancia choca en el camino con un
camión y muere Samuel Patricio de un TEC, no consecuencia de las lesiones
recibidas. Se platea en el derecho penal la pregunta de que si esa acción se puede
incluir en el tipo de homicidio, si existe relación causal entre la acción de Douglas y
la muerte. Hay muchas teorías, vamos a ver cuando estudiemos el tipo legal y la
relación causal, y la más importante es esta de la equivalencia de las condiciones,
que sostiene que cualquier resultado es producto no solo de una sola acción o una
sola condición, sino que es producto de la confluencia de un sinnúmero de acciones
y condiciones, todas las cuales son equivalentes porque basta suprimir
mentalmente una para que el resultado no se produzca. Si Uds. ven en su propia
vida cualquier resultado realmente bastaría que hubiésemos modificado un poquito
el pómulo de antecedentes para que el resultado no se hubiese producido. Piensen
en su propio nacimiento. Supongamos que el hecho de nacer sea un resultado.
¿Cuál es la causa de ese resultado? Hay una sola causa. La teoría de la equivalencia
de las condiciones dice que hay innumerables causas. Desde luego el acto sexual
de los padres. Si no se hubiese producido el día que se produjo en la hora que se
produjo, nunca hubieran nacido. Hubieran nacido otros pendejos pero no ustedes.
Claro, si los padres no se hubiesen conocido, tampoco hubiesen nacido Uds. Si la
mama de Uds. no hubiese ido a la fiesta donde estaba el papa. Si Uds. piensan
cualquier resultado realmente se debe a la convergencia de un sinnúmero de
causas, y todas son equivalentes, no hay una mas importante de otra. Y esta teoría
provocó el método de la supresión mental hipotética para determinar cuando un
acción es causa de un resultado, y va a decir que una acción es causa de un
resultado cuando suprimida mentalmente la acción desaparece el resultado.
Volviendo al ejemplo de la ambulancia de acuerdo con esta teoría, no el sentido
común, la acción realizada con Douglas de lesionar a Samuel Patricio y el resultado

10
es la muerte de Samuel Patricio, ¿Hay relación causal? De acuerdo con la teoría SI,
porque si suprimimos mentalmente la acción de lesionar no se hubiese producido el
resultado, porque no hubiese sido llevado en ambulancia, no hubiese chocado, etc.
Entonces hay relación causal. Eso no significa que es responsable penalmente el
autor de las lesiones. Solo significa que hay relación causal de la acción en ese
sentido típica, cumple con el requisito del tipo legal de que exista este nexo, pero
evidentemente actuó sin dolo, no es culpable y no va a ser sancionado, pero si hay
relación causal. Esta teoría es muy lógica y parece imbatible. Después la vamos a
estudiar ahora no la estamos estudiando todavía, solo la traigo a colación para
demostrarles lo absurdo que a mi juicio resulta la pretensión que una teoría jurídica
deba ser absolutamente coherente y resolver el ciento por ciento de los casos. Esta
teoría que parece tan lógica no resuelve el 100% de los casos. Y hubo por ahí unos
juristas ociosos, antiguos, no son como los de ahora… Ante los juristas eran unos
caballeros adinerados, casi por hobbies se dedicaban al derecho penal... elaboraban
teorías perfectas, preciosas, intelectualmente estimulantes, que se yo, estaban en
los bufete de sus casas con cortinas de terciopelo, a las 5 se presentaba la
camarera para llevarle el te, le decía que le recuerde a la señora que estuviera lista
a las 7 y avísale al cochero que vamos a la ópera… Había todo el tiempo del mundo
para ponerse a divagar, para inventar cosas. Y a uno se le ocurrió un caso para
destruir esta teoría. Claudio invita a Albero y a Bruno a su casa a tomar unos tragos
para ver el partido Chile con Perú y ocurre mientras esta Claudio preparando el
coctelito en la cocina Bruno dice “voy al baño” y Alberto se queda solo y vierte una
dosis mortal de veneno en el vaso de Claudio. Vuelve Bruno, va al baño Alberto,
Bruno se queda solo, Bruno no sabe lo que ha hecho Alberto, en este ejemplo de
laboratorio para cagarse la teoría y Bruno también vierte una dosis similar mortal
de veneno. Cada uno actuando por su cuenta. Y muy efectivamente Claudio dice
que el trago tiene un sabor raro y muere a los 10 minutos, proceso criminal en
contra de Alberto y Bruno. Ambos dicen, Alberto dice “yo no tengo responsabilidad
penal, según el profesor Mera para que haya responsabilidad penal la acción tiene
que ser causa del resultado y esto se establece de acerado con la teoría de la
equivalencia de las condiciones, y mi acción de verter el veneno en la bebida de
Claudio no es causa del resultado” ¿Como que no? Dice el fiscal “No, no es causa,
porque si suprimimos mentalmente mi acción la victima igual se hubiese muerto” Y
de acuerdo con la teoría de supresión mental hipotética una acción causa un
resultado cuando suprimida mentalmente el resultado desaparece, y se suprimimos
mentalmente la acción el resultado permanece porque estaba el veneno de Bruno.
Y ahí fracasó la teoría y tuvo que ser reformulada. Esto es para entrarles nada más
en el punto de vista de cual pretencioso y contrario a la realidad de la vida es
pretender para conferirle validez a una teoría que la teoría sea absolutamente (…)
y tenga que resolver el 100% de los casos. Yo les voy a enseñar a lo largo del curso
a mi juicio que una teoría jurídica si resuelve el 80% de los casos esta bien y
después vemos como resolvemos el 20% restante.
Bueno, esto era para criticar el causalismo finalismo, doctrinas causalistas
axiomáticas. Todo el mundo las crítica, por eso que ya fueron abandonadas porque
prescindían de la realidad social, prescindían de los conocimientos científicos sobre
el delito aportados por la criminología, prescindían de los objetivos político
criminales que debe tener todo sistema penal y estaban simplemente interesadas
en la propia construcción de la teoría, cada vez mas compleja, mas estimulante
intelectualmente en coherencia con la (…). Y era una construcción jurídica
maravillosa, de una potencia intelectual tremenda, pero con el gran problema que
la mayoría de los problemas que abordaba no tenían sentido practico, no tenían
interés en realidad, solamente interesaban a los propios cultivadores de la
disciplina que se solazaban intelectualmente como chanchos inventando teorías y

11
criticándose unos a otros y notando contradicciones y aquí y allá… Eso se simboliza,
se grafica en que durante 40 y 50 años la doctrina penal se dedicó a establecer
donde debía domiciliarse el dolo, si en la tipicidad como querían los finalistas, o en
la culpabilidad como querían los casualistas sin que eso tuviera la mas mínima
importancia practica. Donde los homicidios, si algunos decían en “diócesis de
tipicidad”, en “diócesis de culpabilidad”, da lo mismo donde esta el homicidio lo que
importa es saber en que consiste el dolo. Mayormente no hay consecuencias
prácticas. Ese tipo de dogmática que llego a ser motejada como el “arte por el
arte”, para la satisfacción de sus propias autores fue abandonada, pero algo aun
queda… Y fue sustituida por posiciones funcionalistas que se caracterizan por tener
una orientación político criminal en el sentido que actualmente la dogmática penal
no se construye a partir de determinadas premisas filosóficas y científica como
antes, sino que las teorías jurídicas modernas penales se construyen a partir de los
fines que se le atribuyen al derecho penal. Ese es el punto de partida de la
construcción jurídico penal moderna actual. Nada de premisas filosóficas raras sino
que a partir de los fines del derecho penal. Y evidentemente que cuando se
construye el ordenamiento del delito si que hay que tratar de ser coherente con los
fines del derecho penal y concretamente de 2 fines que de manera relativamente
consensual se le atribuyen por la mayoría de la doctrina al derecho penal:

1.- Fin protector preventivo de bienes jurídicos: Previene la

criminalidad y apunta a la eficacia del derecho penal

2.- Fin garantista del derecho penal: esto también en 2 sentidos:

– El asegurar los derechos de las personas frente a la intervención

penal del Estado, protegernos de un eventual abuso del poder penal del Estado.
– Proteger al individuo de la reacción social frente a un delito. Si no
existiera el derecho penal con penas proporcionadas y el debido proceso de la
manera mas razonable y civilizada posible, las garantías punitivas que habría
dejarían a las personas tomar la justicia por su propia mano.

Entonces la dogmática moderna se construye a partir de los fines del

derecho penal.

Entonces los juristas deben esforzarse al elaborar los conceptos de acción,

de tipicidad, de antijuricidad, etc. Para que sean concordantes, consistentes y
coherentes con los fines que se les reconocen al derecho penal y que no los
contradigan. Vamos a ver que desgraciadamente no es así y a mi juicio como lo he
denunciado en algunos de mis libros los mismos que se creen funcionalistas
elaboran teorías de culpabilidad que contradicen fragantemente la finalidad
garantista. Y sin embargo la mayoría se afilia a esas doctrinas contrarias a los
derechos fundamentales a mi juicio y a las garantías. Un ejemplo es la influencia
aplastante de la teoría de los sistemas de Parsons, que pone en la pirámide del
juicio político jurídico social no a los derechos sino que a la propia estabilidad del
sistema. En el derecho penal muchas soluciones que se dan no acordes con las
garantías penales pero se consideran necesarias para garantizar la estabilidad del
sistema. Cuando estudiemos la culpabilidad vamos a ver que básicamente consiste
en la capacidad de la persona de actuar de otra manera. ¿Cuándo se le reprocha al
imputado su injusto penal, su conducta típica y antijurídica, cuando se le reprocha
diciéndole “tu eres culpable”? Cuando el sujeto podía obrar de otra manera, si
estaba coaccionado nadie podría sancionarlo. Para ser culpable hay que haber

12
podido actuar de otra manera, el derecho no nos reprocha siempre nuestra acción
antijurídica, si las circunstancias eran anormales y nuestra libertad estaba tan
limitada que no podíamos actuar de otra forma el derecho dice que este huevito no
es culpable. El derecho penal no exige el heroísmo.

Entonces el problema principal en materia de culpabilidad es determinar de

acuerdo con que criterio los jueces van a resolver si el imputado podía actuar o no
actuar de determinada forma, y hay 2 criterios:

1.- Criterio Fáctico del poder individual: El juez debe preguntarse si el

imputado de carne y hueso que tiene al frente y que esta juzgando podía o no podía
actuar de otra manera. Pero ese criterio ha sido prácticamente abandonado por la
dogmática de la segunda mitad del siglo XX y reemplazado por el

2.- Criterio Normativo (del hombre medio): El juez no tiene que

preguntarse si el imputado podía o no actuar de otra manera, ya que el libre
albedrío no es demostrable científicamente, sino que debe preguntarse como habría
actuado el hombre medio si hubiese estado en la situación del imputado.

Les pondré un ejemplo de miedo insuperable: Samuel Patricio tiene un

miedo insuperable por el más modesto movimiento sísmico; es una fobia
incontrolable, y cuando siente que la tierra se esta moviendo sale disparado a
cualquier parte. Están tomando el te en una casa y la camarera con la tetera con
agua hirviendo y Samuel Patricio siente un movimiento sísmico y sale despavorido,
chocando con la camarera, a ella se le cae el agua hirviendo en las piernas
produciéndole quemaduras graves. Proceso criminal a Samuel Patricio, acusado de
lesiones graves en contra de la camarera. ¿Qué diría el criterio normativo que apela
al hombre medio, y dice que el imputado es culpable cuando el hombre medio se
hubiese autodeterminado a favor de la norma y no en contra de ella? ¿Es culpable o
no es culpable? SI, porque el hombre medio no hubiera actuado de esa manera: de
hecho todos los hombres medios que estaban allí se quedaron sentados. ¿Les
parece justo? A mi no pero la inmensa mayoría de la doctrina ha abandonado el
criterio del poder individual. ¿Estando de acuerdo con el criterio fáctico del poder
individual como deberíamos declara a Samuel Patricio? No culpable, ya que él con
sus características excepcionales no podía actuar de otra manera. ¿Ven la
diferencia entre las 2 posiciones? Y se ha impuesto el criterio normativo. Yo creo
que como influencia de la teoría de los sistemas porque el derecho penal tiene una
dimensión claramente política: el Estado dice “Esto va ser delito, esto no va a ser
delito” claramente el estado se reafirma simbólicamente a través del derecho
penal; no es inocente el ejercicio del poder penal, entonces yo creo que estos tipos
de soluciones en contra de la dignidad de las personas y sus garantías se deben a la
influencia del llamado discurso sistémico, que pone en la cúspide de la pirámide
institucional y político jurídica no a los derechos fundamentales, sino que a la
estabilidad del sistema, ya que al sistema le conviene que se sancione estas
personas que no habrían actuado de acuerdo con el hombre medio, porque es muy
peligroso decidir si una persona es o no culpable atendiendo si el podía o no podía
actuar, lo que podrá desestabilizar el sistema. Entonces la teoría del hombre medio
es mucho más empática con esta teoría de los sistemas. Yo denuncio en un libro
mío “Derechos humanos en el derecho penal chileno” esta construcción mayoritaria
no normativa de la culpabilidad porque a mi juicio es contraria a los derechos
fundamentales de las personas, contraria a los tratados internacionales de DDHH

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vigentes en los países, particularmente el derecho a la igualdad La igualdad no es
solamente un principio hermenéutico que debe presidir toda la interpretación de las
normas, sino que además es un derecho consagrado como tal expresamente en la
constitución. ¿Y porque atenta en contra del derecho a la igualdad? Porque, de
acuerdo con la evolución que ha experimentado la dogmática constitucional, el
derecho a la igualdad exige que lo desigual se trate desigualmente, sino no se
respeta el derecho a la igualdad. Por eso que existe un derecho penal juvenil, el
cual tiene normas penales diferentes a las de los adultos. Si se trata de la misma
manera al sujeto que esta bajo el baremo, el parámetro del hombre medio como en
el ejemplo que les puse yo creo que se esta tratando de la misma manera lo
desigual. Además yo creo que esta teoría normativa de la culpabilidad que se
refiere al hombre medio atenta contra otros derechos fundamentales, como la
prohibición de pena de tratos y penas inhumanas, ¿Y como no va a ser cruel y
degradante decirle a ese imputado concreto, “tu parece que no podías actuar de
otra manera, le tenias mucho miedo a los movimientos sísmicos, pero como el
hombre medio si podía actuar de otra manera te declaro culpable, aunque tu no
podías actuar de otra manera y el hombre medio si podía, te declaro culpable ” Yo
creo que eso es cruel, inhumano, contrario al principio de humanidad, y es
degradante para el que sufre ese trato que no entiendan su situación. Solamente
les traigo a colación este caso para ilustrar y para tratar de aprobar una imposición
en el sentido de que la mejor dogmática, la mas moderna que dice basarse en los
fines del derecho penal y especialmente en el fin garantista no siempre se cumple
con esa promesa y eso ocurre ente otras materia en la determinación en concreto
con los jueces de la culpabilidad. Aparte el hombre medio es una invención, ¿Uds.
han visto caminando al hombre medio? Yo en mi libro para ironizar esto yo digo que
nadie puede ser 100% hombre medio, uno podrá ser 80%, 60%, yo que soy mas
excéntrico podría decir que soy 20% hombre medio. Entonces estábamos en esta
dogmática actual llamada funcionalista que tiene 2 grandes exponentes, lideres que
son distintas modalidades de la teoría funcionalista: Roxin y Jakobs. Roxin es un
jurista progresista, mas humanista, siempre preocupado de conciliar la función
constructora con la función garantista equilibrada una sobre la otra. Jakobs
representa un funcionalismo mucho mas radical. Lo asume explícitamente, dice que
toda su construcción penal parte de la teoría de los sistemas, lo mas importante es
la estabilidad del sistema y no le da demasiada pelota a las garantías, dice que
ellas son inmanentes al sistema, que forman parte del sistema y que no hay que
elevarlas demasiado. Es más proteccionista preventivo, su punto de partida es la
prevención de la criminalidad. Les voy a hablar algo de la teoría de los sistemas.
Jakobs aparte de ser un penalista extraordinario es profesor de filosofía del derecho
e hizo un doctorado en sociología y lo declaro en broma mi enemigo por ser
funcionalista extremo. Entonces esta teoría de los sistemas sostiene como les dije
que el valor mas importante en las sociedades democráticas modernas es la propia
estabilidad de sistema, ese es el valor máximo. Superior incluso a los derechos
fundamentales de la persona. Creo que es les queda ilustrado con el ejemplo de la
tacita de te. Esa es la gran premisa de la teoría de los sistemas. Esto puede parecer
bastante aberrante que se diga que la propia estabilidad del sistema vale mas que
los derechos fundamentales. Yo lo encuentro aberrante. Yo creo que después de
Hitler y Stalin es muy peligroso decir que haya u valor superior a los derechos
fundamentales, ya sea el sistema político, económico, etc. Dicho esto tengo que ser
completamente honesto con Uds. y explicarles porque gente sensata, demócrata,
llega a sostener que lo mas importante es a estabilidad del propia sistema. Cuando
ellos hablan del sistema no se refieren a a cualquier sistema, sino que un sistema
democrático y las sociedades democráticas occidentales que surgen con
posterioridad a la segunda guerra mundial. Se refieren al Estado de Bienestar,

14
sociedades donde la constitución política se ha elaborado con la participación de
todos los sectores políticos donde nadie esta excluido, sociedades que eran
bastante decentes, que reconocían las libertades públicas, derechos civiles y
políticos y también trataban de satisfacer los derechos económicos, sociales y
culturales con la seguridad social. Se refiere a esa época de oro que se da entre
comienzos de los 50 y mediados de los 70 en occidente (EEUU y Alemania), y hay
que contextualizarla en esta época y en los lugares donde surge. ¿Por qué se
plantea la teoría de los sistemas? Porque esos sistemas que se hicieron después de
la segunda guerra mundial eran positivos y había que protegerlos.

Les estaba diciendo que esta teoría de los sistemas también conocida como
discurso sistémico, quizá la mas influyente en occidente del siglo XX quizás tenga
alguna explicación en los países desarrollados y democráticos donde los sistemas
sociales corresponden no solamente a los ideales de democracia política sino que a
la justicia social. Ahí alguien podría decir que no es tan descabellado construir un
sistema en que la estabilidad este en la cúspide de la construcción político jurídica.
Lo que a mi me parece sorprendente que muchos penalistas jóvenes
latinoamericanos haya adherido a funcionalismo radical de Jakobs, encandilados por
su lógica y coherencia dogmática fabulosa, sin reparar tratándose de juristas de
nuestros países con abismantes diferencias, países en que todos estamos de
acuerdo de que si hay que reformar la sociedad de la UDI al Partido Comunista
nadie diría que el sistema es en si mismo es valioso y que hay que velar por su
estabilidad, ya que todos quieren cambiarlo. Y a mi me parece hasta divertido y
grotesco adherir a esta teoría de los sistemas, siendo que acá todos queremos
cambiarlo. Ahora, la dogmática actual funcionalista que dice basarse en los fines del
derecho penal tiene 3 características:

1.- Dogmática Valorativa: Se construye a partir de los valores del

sistema jurídico penal. ¿Cuáles son los valores del sistema? Las garantías penales,
los derechos fundamentales de las personas con relevancia penal. Esta dogmática
se construye sobre esos valores. Cuando el penalista moderno adhiere a este tipo
de dogmáticas elabora sus teorías tiene que hacerlo de acuerdo con los valores de
manera que no presenten contradicción o colisiones con esos valores. Debe ser una
labor concientemente desarrollada para no solamente no contradecir esos valores
sino que para desarrollarlos en el ámbito penal.
Como veíamos no siempre eso ocurre, creo que el ejemplo que les ponía de
cómo determinar la culpabilidad es una buena muestra de cómo a pesar de que se
va a construir una dogmática valorativa no lo hacen.
Les pondré un ejemplo de dogmática valorativa. Honestamente yo he
tratado de hacer realmente una dogmática valorativa, y así por ejemplo en un libro
mío llamado “Hurto y Robo” que escribí el año 92’, en ese libro yo trato de
desarrollar y de hacer una dogmática basada en los valores del sistema. Y es así
como a propósito de un delito que se llama “robo simple con violencia o
intimidación” que tiene una pena que va de 5 años y 1 día a 20 años de presidio. En
este caso no se produce la muerte de la victima, tampoco lesiones graves. Este no
es que sea un hecho ejemplar pero tampoco reviste una extrema gravedad. Tiene
que tener una pena superior al hurto estoy de acuerdo pero no estoy de acuerdo
que la ley imponga una pena mayor al homicidio. Entonces para aminorar las
consecuencias de esta aberración en este libro una de las cosas que yo hago
tratando de hacer una dogmática valorativa es reinterpretar los conceptos de
violencia y de intimidación, darles un alcance más reducido. Entonces yo
argumento de la siguiente manera: Robo simple la doctrina esta de acuerdo en que

15
es una figura pluri-ofensiva, que afecta no solo un bien jurídico, sino más de 2
bienes jurídicos. ¿Cuáles serian los bienes jurídicos vulnerados cuando alguien se
vale de la violencia o de la intimidación para apropiarse de una cosa mueble ajeno?
¿El honor? ¿La seguridad del Estado? ¿Cual será, si alguien se apropia de collar de
la señora Vivian Marta? La propiedad. ¿Y el segundo cual será? La integridad
corporal. Entonces yo digo que si se acepta que el robo con violencia o intimidación
es una figura pluri-ofensiva ya que no solo afecta la propiedad sino que además la
integridad corporal de la persona cuando se usa la violencia, el delito va a existir no
en todos los casos en que se emplee violencia o intimidación. Yo digo que puede
haber casos en que la persona se apropie de la cosa mueble ajena empleando la
violencia y el delito sea un hurto y no un robo. Porque yo digo que si no se afecta la
integridad corporal el hecho debe seguir siendo un hurto. ¿Cuándo pasa a ser robo?
Cuando por motivo de empleo de la violencia o intimidación se afecta la integridad.
Y en el famoso caso en que uno amenaza al otro con una pistola descargada; la
victima pensando que esta cargada entrega sus cosas. Yo digo que eso es un hurto
y no un robo. “¡Pero es que la victima no sabia que estaba descargada!” Perfecto,
hay intimidación pero lo que digo es que esa intimidación que NO AFECTA la
integridad corporal sino solamente el patrimonio debería ser un robo con amenaza
con una pena mucho más baja y no constitutiva de una figura muchísimo mas grave
como el robo con violencia. Entonces el punto de partida de mi argumentación
basada en una dogmática valorativa es que la interpretación contraria que es la que
prevalece en los tribunales es que basta con la violencia o intimidación y en el caso
de la pistola descargada es Robo. Yo digo que esa interpretación esta equivocada,
la mayoritaria que son mis rivales es errada porque inflinge el principio de
proporcionalidad porque si dicen que basta la pura aceptación de la propiedad y
que no se requiere la aceptación de la integridad corporal y que la pistola de fogueo
igual ejerce violencia e intimidación ellos están admitiendo una pena superior a la
del homicidio a un hecho que solamente atenta contra la propiedad, en una clara
infracción al principio de proporcionalidad. En cambio si se acepta la interpretación
igual la pena es desproporcionada pero mucho menos porque de acuerdo con mi
interpretación no basta en atentado a la propiedad sino que como es una figura
pluri-ofensiva se requiere la integridad corporal. Yo no digo que siempre sea ------ lo
que exijo es que a lo menos se la ponga en peligro. Solamente les estoy mostrando
como se puede hacer una dogmática valorativa basada en una de las garantías
penales llamada principio de la proporcionalidad de las penas, que dice que las
penas deben guardar una relación racional con la gravedad del injusto. No se puede
admitir una pena superior al homicidio solo por herir la propiedad. Creo yo que debe
exigirse en el caso concreto que se haya afectado la integridad corporal

2.- Dogmática Político – Criminalmente orientada a las

consecuencias: El penalista cuando elabora sus teorías penales tiene que
representarse cuales son las consecuencias que se derivan de sus construcciones
teóricas, de sus interpretaciones. Porque esta labor no es una labor inocente.
Puedo elaborar una teoría que en la practica acaree unas consecuencias
espantosas. Todo intelectual o científico cuando expone una teoría tiene e deber
intelectual y ético de representarse cuales serán las consecuencias de la práctica
de sus teorías. Y si esas consecuencias son indeseables tiene que abandonar sus
teorías. No se trata de proponer interpretaciones porque parezca la más lógica
desde un punto de vista formal, porque eso puede dejar la cagada. El jurista tiene
que representarse cuales son las consecuencias y abandonarlas si están en contra
de los valores del sistema y que el jurista comparte. Entonces esto de que la

16
dogmática deba estar político criminalmente orientada a las consecuencias dice lo
siguiente: Todo sistema penal, política publica o criminal construye instrumentos y
persigue determinados objetivos y para enfrentar los problemas. Los objetivos son
muchos y todo el mundo coincide en que uno de los más importantes es la
resocialización de los condenados, especialmente de los privados de libertad para
que lleven una vida productiva y alejada del delito. Este ideal esta muy
desacreditado porque la pena de cárcel por sus propias características
prácticamente en ninguna parte del mundo tiene las condiciones optimas para pode
resocializar a alguien. Pero un aspecto rescatable de la resocialización es que evita
la desocialización. Y la pena de cárcel por su propia naturaleza desocializa, porque
consiste en mantener al penado encerrado y marginado de la comunidad con la que
vive, rompiendo los vínculos que tenia con la sociedad, ya sean laborales,
religiosos, comunitarios, etc. Evidentemente la cárcel desocializa en ese sentido. Y
uno e los objetivos es evitar eso, por eso que cuando se trata de primerizos y
delitos que no sean demasiado graves se contempla penas alternativas. Por
ejemplo a un huevito se le condena a 3 años de presidio por un delito X y el juez
puede cambiarle esa pena por una pena alternativa: reclusión nocturna, libertad
virilidad o simplemente se le remite la pena y se le obliga a ir a firmar. Estas penas
alternativas tienen como objetivo evitar la desocialización porque la ley piensa que
este huevito ha sido condenado a 3 años de cárcel, es primera vez que delinque, el
delito no es tan grave. Es preferible no enviarlo a la cárcel para que no se
transforme en un delincuente. Esto es para que entiendan un segundo caso de mi
libro “hurto y robo” en que yo trato de hacer una dogmática político criminalmente
orientada a las consecuencias. En este caso la interpretación que les propongo es
una interpretación de la ley penal que pretende evitar la desocialización, en el caso
primerizo busca que se aplique una pena mas baja que pueda ser sustituida por una
pena alternativa y no que el condenado tenga que cumplir la pena, porque si la
cumple puede que se produzca el contagio criminal y todas las consecuencias
indeseables de la cárcel. Eso es hacer una dogmática político criminalmente
orientada a las consecuencias, esto es considerar los objetivos del sistema penal, y
si uno de los objetivos es evitar la desocialización entonces hago interpretaciones
que la eviten y no que la agraven. El ejemplo que les doy yo en mi libro era a
propósito de una circunstancia agravante del hurto y del robo que esta en un
articulo llamado 456 bis en su numero tercero dice que son agravantes especiales
del hurto y del robo son ser 2 o mas los malhechores. Entonces si un hurto lo
cometen 2 o mas personas por esa sola circunstancia del número los huevitos van a
tener una circunstancia agravante de su responsabilidad. Cosa que no ocurre en la
violación, secuestro, etc., pero acá cobra importancia. Entonces como esta es una
agravante que se aplica diariamente porque es fácil de probar yo me di la tarea en
esta obra de proponer una interpretación de nuevo lo mas restrictiva posible de
esta agravante para se aplique en el menor numero de casos, porque esta
agravante no debiera existir. Yo creo que si algo no debe existir pero estamos
obligados a aceptarlo porque es la ley, nuestro deber de juristas de interpretar la
ley de la manera más restrictiva posible para que esa norma cause el menor daño.
Entonces que dice la opinión mayoritaria: Basta con que se encuentren presente en
el momento 2 o más personas como autores o cómplices, se exige la presencia
física. O sea no se aplicaría si Víctor Alfonso le pasó una ganzúa a Douglas para que
Douglas abriera la puerta de la casa donde entró a robar. Víctor Alfonso será
cómplice pero no se aplicaría la agravante porque no habían 2 personas presentes
en el lugar y en el momento del robo. Entonces, fuera de eso habían 2 en el
momento del robo por lo cual se aplica mecánicamente la agravante como si fuera
una formula aritmética y no como si fuera una cuestión normativa como debiera ser
en el derecho. Entonces yo digo ¡No señores!, esto esta todo mal, lo único que esta

17
bien es que se solicita la presencia física, esta mal interpretar la expresión
malhechores ya que esa palabra en el idioma castellano tiene una fuerte expresión
semántica. El legislador en todo el código penal ha usado solo 2 veces la expresión
“malhechores”. Siempre habla de los autores, responsables… y justo aquí empleó la
palabra “malhechores”. Eso debe tener un significado digo yo… no puede ser que la
ley entienda por malhechor solamente al autor o cómplice del delito. Entonces yo
digo que el malhechor según el diccionario es el que hace del delito su oficio, o sea
el delincuente habitual, entonces esta agravante no se le puede aplicar a los
primerizos, porque no son malhechores, no han ingresado todavía a la carrera del
delito. Y eso ya reduce el ámbito de aplicación del agravante y yo estoy haciendo
aquí una dogmática político criminalmente orientada a las consecuencias, a evitar
que los ladrones ocasionales, los primerizos se les aplique una pena alta y no se
pueda sustituir por penas alternativas, en cambio mi interpretación permitiría que
los primerizos no se desocializen, como lo harían si fueran a la cárcel. Entonces Uds.
dirán entonces se le aplica a los reincidentes, yo digo TAMPOCO, porque eso seria
violar el principio del “Non bis in idem” .Entonces Uds. estarán perplejos, dirán que
el profesor esta loco porque si no quiere aplicarle la agravante ni a los primerizos ni
a los reincidentes entonces a quien cresta o a quien mierda se lo aplica. Como la ley
va a dictar una norma inaplicable. Yo digo que no porque si se le aplicara a los
reincidentes y se interpretara malhechores como reincidentes estaríamos violando
el principio del “non bis in idem”, que es u principio general del derecho que dice
que no se puede condenar a una personas 2 veces por un mismo hecho y que un
mismo hecho fáctico no puede ser utilizado 2 veces para agravar la responsabilidad
penal de una persona. Un mismo hecho puede ser usado solo1 vez y no 2 veces. Si
esta agravante de ser 2 o mas los malhechores se la aplicáramos a los reincidentes
estaríamos violando el principio de “Non bis in idem” estaríamos considerando el
hecho de la condena anterior para decir de que es reincidente y que además es
malhechor. Entonces esto se le aplica a los que habiendo sido condenados
anteriormente, sin embargo no tienen la calidad jurídica de reincidentes. ¿Entonces
a quien se le aplica en la práctica? A un sector pequeñísimo, casi inexistente,
prácticamente a nadie. Eso es un intento entonces de hacer una dogmática político
criminal orientada a las consecuencias, en este caso a evitar la desocialización.

Lunes 06 Abril

Dogmática contemporánea

Dogmática orientada a las consecuencias

Una construcción jurídica que debe hacerse teniendo en consideración los objetivos
del sistema penal, los juristas deben preguntarse cuales son las consecuencias
prácticas que se derivan de sus construcciones y desechar las teorías que produzca
consecuencias contradictorias con los objetivos. Ejemplo: una teoría que promueva
la des-socialización.

Dogmática basada en la realidad social vinculada al fenómeno delictivo. Aquí toma

mucha importancia la criminología porque también tiene como objeto de estudio el
delito al igual que el derecho penal, pero ambas enfrentan el estudio del mismo
fenómeno pero de distintas perspectivas.
Derecho penal: delito como fenómeno jurídico

18
Criminología: estudia el delito de manera empírica, como las ciencias sociales,
como lo haría la sociología. Estudia el delito como un fenómeno practico, empírico,
y se ocupa de establecer las causas y factores que inciden en la comisión de los
delitos. La moderna criminología también estudia el funcionamiento del sistema
penal, el como se comporta la policía, los jueces, establecimientos penitenciarios,
etc.
Entonces la dogmática moderna debe elaborarse tomando en cuenta los
conocimientos aportados por la criminología. En los países de Latinoamérica se da
la noción de que el derecho debe ocuparse solo de las normas jurídicas, evitando
inmiscuirse en la realidad regulada por la norma.
Según el profesor esta es una posición un tanto esquizofrénica, ya que no se puede
separar del todo a la norma del objeto regulado por ésta. Ya que el derecho regula
la realidad social en consecuencia, difícilmente se podrá hacer buena dogmática o
se podrá entender cabalmente el significado de norma jurídica si no se conoce el
objeto regulado por la norma (en caso del derecho penal conocer el delito en su
totalidad no solo como fenómeno jurídico).

Ej.: “pena de muerte”. Ejemplificar la dogmática basada en la realidad social, con

uno de los argumentos principales que dan los partidarios de la pena de muerte
(para no abolirla)
Se dice que la pena de muerte intimadita la a la población, inhibiría los delitos. Por
lo tanto si se deroga la pena de muerte aumentarían los índices de delincuencia.
Los contrarios a la pena de muerte dicen que esta no intimida a la población, ya
que los delitos se llevan a cabo por distintas razones que no corresponden a la pena
de muerte. Por lo que ésta no contribuiría a disuadir a los ciudadanos.
El debate sobre la pena de muerte se lleva a cabo en términos abstractos sin
considerar la realidad social. El debate, debe mantenerse en consideración a la
realidad empírica, no en si acaso la pena de muerte intimida o no intimida. Una
forma de estudiar la realidad social empíricamente es realizando “investigación”,
saber datos estadísticos de delincuencia en países en que la pena de muerte se ha
abolido. Esta es una forma de saber si esta intimida o no a la población.

Ej. 2: “Delito de estafa”.

El elemento central del delito de estafa es el engaño. Se discute hasta el día de hoy
en la doctrina penal, si para que exista el engaño típico de estafa que sea punible
es preciso que exista un “artificio”, es decir, la creación de apariencias externas; o
si bastaría con una simple mentira, es decir, la creación de un discurso persuasivo
consistente.
Una parte de la doctrina exige el artificio para que se constituya el delito de estafa.
Dicen que no es posible que exista delito de estafa por una simple mentira, porque
el derecho no puede proteger a los ingenuos o a personas que no toman
precauciones antes de actuar, no son personas engañadas sino que personas que
se dejaron engañar. Sus argumentos abstractos, son solo teorías.
Quienes consideran que basta solo una simple mentira para que se constituya el
delito de estafa, también argumentas su postura de una forma abstracta (sentido
común, debilidad humana, naturaleza humana, etc.)
Por lo tanto el debate se mantiene en términos abstractos sin considerar la realidad
social.
El profesor cree que basta la simple mentira para que se constituya el delito de
estafa, pero sus argumentos se basan en la realidad social de la estafa. La historia
criminología sobre la estafa esta llena de casos en que hasta las personas mas
inteligentes caen en los engaños de un estafador. E incluso los estudios
criminológicos demuestran que no siempre un artificio es más creíble que una

19
 simple mentira, ya que a veces la creación de apariencias externas es burda. Por lo
tanto el considerar la realidad incluso puede desmoronar grandes teorías
construidas en base abstracta.

(Con esto se da por terminado los 3 significados de la expresión derecho penal,

derecho objetivo, subjetivo y como doctrina jurídica)

Derecho penal objetivo:

Como conjunto de normas penales que establecen el delito y reacción penal del
Estado.

Como se manifiestan las características del derecho (de las normas

jurídicas) en el Derecho penal.

Características esenciales de las normas jurídicas:

• Exterioridad: Regula solo los actos objetivamente realizados por las personas.
• Coercibilidad: Posibilidad de hacer uso legitimo de la fuerza socialmente
organizada.

Exterioridad:
En el derecho penal rige el principio de “derecho penal de acto” en oposición del
“derecho penal de autor”.
“Derecho penal de acto”: significa que el derecho solo regula el comportamiento
externo del ser humano, es decir, solo regula hechos concretos efectivamente
realizados por las personas, por lo tanto la sanción penal no se extiende a otras
manifestaciones del ser humano que no constituyan actos externos, como el modo
de vida o las características de las personas, sino que solo aquellos hechos
concretos realizados por éstas.
Derecho penal de autor: principio que tuvo auge durante el nazismo en Alemania.
Consiste en que el derecho penal se extiende al modo de vida de las personas. Ej.:
Era delito ser homosexual, drogadicto, alcohólico, vago o mendigo, etc. Y el Estado
las sancionaba por llevar este modo de vida, aunque no hayan cometido ningún
delito. El derecho penal de autor a diferencia del derecho penal del acto no se funda
de la “culpabilidad por el hecho”, sino que se funda en la “peligrosidad” que se
le atribuye a ciertas personas por su modo de vida o determinadas características
personales como ser gitano o judío.
El fundamento último de la peligrosidad de ciertas personas, es que estas personas
presentan síntomas delictivos y que tarde o temprano cometerán delitos. Por lo que
el Estado debe adelantarse a la comisión de estos hechos y debe sancionar a estas
personas por su peligrosidad. Dicen que el derecho penal de acto llega demasiado
tarde, cuando hay un cadáver, una persona violada o una casa asaltada, por lo que
hay que adelantarse y atacar los síntomas del delito.
En cambio del derecho penal de acto, se basa en la culpabilidad del hecho concreto.
Y no sanciona el modo de vida de las personas.
Derecho penal de acto: sanciona a las personas por lo que hacen
Derecho penal de autor: sanciona a las personas por lo que son

Hoy en día nadie se adhiere al derecho penal de autor, de hecho nuestra

constitución política se adhiere expresamente al derecho penal de acto. Art. 19 Nº
3, inciso penúltimo “la ley debe prescribir la conducta…” (Conducta: acción u
omisión, no características personales de las personas o modos de vida)

20
 En chile en general se respeta el principio de derecho penal de acto. La excepción
más notoria desapareció a comienzos del año 90. Se derogo el “delito de vagancia y
de mendicidad”, por considerarse como manifestación del derecho penal de autor.

Segunda hora:

En Chile se respeta el derecho penal de acto. Y su excepción más notoria que era el
delito de vagancia y mendicidad, se derogo.
Sin embargo, aun subsisten manifestaciones de este principio de derecho penal de
autor.
Ejemplos:

• Agravante de la reincidencia:

Infringe el derecho penal de acto.

Existen 1 o mas delitos anteriores de los cuales el imputado (en un juicio actual) ha
sido ya sancionado penalmente (condenado) y la sentencia condenatoria ya fue
establecida. Si el sujeto vuelve a delinquir (delito actual por el cual se le esta
acusando) ¿Qué pasa con su responsabilidad penal?
Ej.: el sujeto en el pasado fue sancionado por una estafa o un hurto y actualmente
es acusado de un homicidio. ¿Qué pasa con su responsabilidad penal, y con la
agravante de reincidencia? Su pena por homicidio será agravada por los delitos
cometidos anteriormente, es decir, su responsabilidad estará siendo agravada por
circunstancias que no tienen relación con el delito del cual actualmente esta siendo
juzgado, sino que por circunstancias pasadas.
El argumento por el que se funda la agravante de reincidencia, se basa en la
peligrosidad del sujeto. También se ha intentado justificar en que las penas o
condenas anteriores no produjeron el efecto esperado por el derecho penal, que es
disuadir al sujeto de delinquir, por lo tanto fue un fracaso de la pena anterior.
Una respuesta a estos 2 argumentos.
La responsabilidad penal de un sujeto debe estar referida al hecho concreto
realizado por el sujeto, y ese hecho concreto es el delito por el que se le esta
acusando actualmente. En cuanto al fracaso de la pena, no se le puede
responsabilizar al imputado por los defectos o fallas de nuestro sistema
penitenciario.

La agravante de reincidencia infringe el derecho penal de acto porque, si se agrava

la responsabilidad penal actual de una persona por circunstancias de que en el
pasado cometió otros delitos por los que ya fue condenado. Si se considera el
pasado de la persona, se esta agravando la responsabilidad de este sujeto no por lo
que ha hecho, sino por lo que es “ser un delincuente”.
Este es un tema muy polémico, muchos están de acuerdo con la agravante por
reincidencia, otros no. Lo que es claro es que a nivel de derecho comparado, si
constituye agravante de responsabilidad la reincidencia, aunque cada vez, ésta
tiene más limitaciones, aplicada solo para algunos casos.

Otra critica a la reincidencia.

No solo viola el principio de derecho penal de acto, sino que también, viola otro
principio muy importante del derecho penal, que es un límite al ius puniendo. Viola
el principio del “Non bis in idem”. Este es un principio general del derecho penal,
significa “no 2 veces por lo mismo”, consagrado expresamente en nuestro código
penal en el Art. 63. No se puede sancionar a una persona 2 veces por un mismo
delito. El significado garantista de este principio es el siguiente: No se puede

21
 considerar 2 veces un mismo hecho fáctico para agravar la responsabilidad penal
de una persona, solo se puede considerar 1 vez, que es para condenar al sujeto.
La agravante de reincidencia viola este principio.
Analicemos:
Identificar cual es el hecho fáctico considerado 2 veces y de que manera.
Ej.: Se considera 2 veces el hecho delictivo anterior.
– un robo (hecho delictivo pasado), es considerado para establecer la pena a este
propio delito
– si se acepta la agravante de reincidencia, se considera una 2da vez para agravar la
responsabilidad del delito actual del que se le acusa.

Ej2. (Violación del principio non bis in idem): Delito de parricidio, en que el padre o
madre, ascendiente o descendiente mata al descendiente o ascendiente.
Se ha discutido si puede existir responsabilidad penal por parricidio por homicidio,
ejemplo: una madre esta obligada a proteger la vida de su hijo, y no lo amamanta,
ni lo alimenta, y el hijo muere.
Esta madre es responsable por la muerte del hijo, pero ¿Deberá sancionarse como
autora de parricidio o solo como autora de homicidio?

Homicidio por omisión: No cualquier persona lo puede cometer, esta debe tener el
deber jurídico de actuar (posición de garante), se debe estar obligado a salvar la
vida de una persona y no hacerlo.
Si se ahoga una niña chica en una piscina pública, y Duglas que es campeón
olímpico de natación y esta en la orilla de la piscina y no la salva. Duglas no comete
homicidio por omisión porque no tiene la posición de garante.

Volviendo al ejemplo anterior: (opinión del profesor) Si sancionaran a la madre

como autora de parricidio por omisión, se esta violando el principio de non bis in
idem.
Esto por:
Hecho factico considerado 2 veces: El parentesco
– para fundamentar la posición de garante, porque la madre tiene el deber jurídico de
proteger la vida de su hijo, si no fuese la madre, no hubiese cometido ningún delito.
– Considerarlo como agravante el hecho que sea la madre, para sancionarlo como
“delito de parricidio”.

Ej. 3: Formas de homicidio calificado es matar por premio o promesa (…), que en
definitiva es matar por una recompensa económica. Esta calificante se le aplica al
sicario, que es el autor material del homicidio, la ley dice “el que mate por
premio…”.
Se discute en la doctrina si esta agravante debe aplicarse también a quien hizo el
pago, mandante (inductor o instigador), que es participe del delito no autor.

Delito:
– autores
– participes: los que intervienen en el delito. – instigadores y – cómplices.

Instigador: es el que hace nacer en el otro la decisión de cometer un delito.

Un argumento en contra de la aplicación de esta calificante al instigador, es la

violación del principio del “non bis in idem”.
Hecho fáctico considerado 2 veces: El pago.
– Para decir: UD. Es un instigador” por lo que se califica su delito

22
– Para calificar al autor material.

Todo esto fue a raíz de la reincidencia. Como manifestación del derecho penal de
autor

• Medidas Alternativas a las penas privativas de libertad.

Las medidas alternativas son:

- Reclusión nocturna
- Libertad vigilada
- Firmar en un establecimiento carcelario.

Requisitos para que se aplique:

- Que el condenado sea primerizo
- Que se trate de delitos de poca gravedad (pena no superior a 3 años)
- Que el condenado debe tener un pronostico favorable de no delinquimiento futuro

En este ultimo esta la manifestación de derecho penal de autor.

Ej.: Joven de 19 años cometió ocasionalmente un robo, hubo apelante, lo

condenaron a una pena de 3 años, y juez evalúa si reemplazan la sentencia por
alguna media alternativa, para que el joven no se desocialice.

El problema esta en el criterio utilizado para hacer el pronostico: que es el grado de

integración social que tenga el condenado.
Si el condenado esta integrado a la sociedad, si estudia, trabaja o aprende un oficio,
si vive con su familia, va a misa, etc.
Si esta integrado, tendrá un pronostico favorable de no delinquir.
Por lo contrario, si la persona no esta integrado en la sociedad, es un vago, no
estudia, no trabaja, pase en pandillas, bebe frecuentemente. Esta persona no tiene
un pronostico favorable de no delinquimiento, sino que todo lo contrario tiene un
pronostico de delinquimiento. A esta persona no se le aplicara la medida alternativa
a la pena privativa de libertad.
Por lo tanto, la decisión del juez, no va en razón a circunstancias relacionadas con el
delito, sino que depende de la relación que la persona tenga con la sociedad, si esta
integrado socialmente. Lo que es contrario al derecho penal de acto, e incurre en el
derecho penal de autor, porque se considera el estilo de vida de la persona para
aplicar la pena mas dura, que es la privativa de libertad.

• Obedece a la practica judicial (no a la ley) de la prisión preventiva.

La prisión preventiva, es la privación de libertad de los imputados por un delito

desde la formalización hasta la condena. Se habla de los “presos sin condena”.
Lo que atenta contra el principio de presunción de inocencia, donde el acusado
debe ser tratado como inocente.

Todos aceptan que en determinados casos se debe mantener en prisión preventiva

a los imputados, para evitar la fuga de este, o para proteger a las victimas del
delito, o cuando presenta un peligro para la investigación.
Según la constitución y los tratados internacionales que versan sobre derechos
humanos, este recurso, es de ultimo ratio y excepcional.

23
 El problema con la prisión preventiva es que la mayoría de los jueces se partan de
la constitución o tratados internacionales y aplican la prisión preventiva con mucha
mas frecuencia. Por lo tanto hay un abuso de la prisión preventiva, y esta
excepción, pasa a ser la regla general.

Se relaciona con el derecho penal de autor, porque la prisión preventiva

generalmente se funda en la peligrosidad que se le atribuye al imputado.
Peligrosidad de seguir delinquiendo. Por lo tanto también es una manifestación del
derecho penal de autor, lo que constituye una violación al derecho penal de autor.

Lunes 13 Abril

Estábamos viendo como se manifiestan las características generales de las normas

jurídicas en el derecho penal.
La exterioridad cobra una gran importancia en el derecho penal donde rige el
principio del derecho penal de acto en contraposición del derecho penal de autor.
El derecho penal de acto esta expresamente consagrado en la constitución política
al establecer que la conducta debe estar descrita expresamente por la ley.
• conducta: acción, en este caso la sanción

Es punible el caso concreto, no las características o estilos de vida de las personas.

En general nuestro ordenamiento respeta este principio de derecho penal de acto,
salvo algunas situaciones concretas que generan contradicciones. Como es el caso
de la reincidencia, el requisito de pronostico favorable de no delinquimiento para la
sustitución de la pena privativa de libertad, determinado por el grado de inserción
social del imputado; y practica judicial de prisión preventiva.

Este último problema en nuestro sistema penal, con la reforma procesal penal
puede considerarse que de cierta manera ha disminuido en cuanto a su gravedad.
Por la anulación de los procesos penales. En el sistema inquisitivo los procesos
penal se extendían indefinidamente, en cambio actualmente en el nuevo sistema
uno de los mejoramientos, es el acortamiento de la duración los procesos de los
procesos criminales, la etapa de investigación a cargo del ministerio publico bajo el
control del juez de garantía, en ningún caso puede durar mas de 2 años de acuerdo
con la ley, y en la practica dura mucho menos, porque en la audiencia de
fundamentación el juez de garantía le fija en plazo al fiscal para la investigación. Y
el juicio propiamente tal puede durar 1 o 2 días. Entonces disminuye
considerablemente la prisión preventiva. Solo dura algunos meses, ya no
indefinidamente.
También, ha habido mejoramiento en cuanto la prisión preventiva, en nuestro
nuevo sistema procesal penal de corte acusatorio y no inquisitivo, la prisión
preventiva esta prevista legalmente como una medida cautelar extraordinaria, una
medida de última ratio. Hay potras medidas cautelares que el juez de garantía
puede decretar en lugar de la prisión preventiva, prohibición de salir del país, de
acercarse a la víctima, etc.; además la prisión preventiva se decreta en una
audiencia ante el juez de garantía que se convoca especialmente para este efecto y
el fiscal toma la palabra para explicar porque a su juicio se justifica la prisión
preventiva, y la defensa puede contra argumentar, etc.

24
 Antes se decretaba la prisión preventiva el mismo juez que investigaba el asunto y
que inconscientemente se formaba una convicción respecto de la culpabilidad del
acusado.
Hoy lo realiza un juez imparcial que nada tiene que ver con la investigación.
Por lo tanto se ha atenuado el problema de la prisión preventiva, aunque en
muchos casos los jueces siguen aplicándola en casos que no lo necesitan.

Así es como veíamos la exterioridad como rasgo o característica del derecho penal.
Otra característica es la:

Coerción:

El Estado esta facultado para usar la fuerza con el fin de obligar a las personas a
cumplir las normas jurídicas. Esto no ocurre ni con las normas morales, ni sociales,
ni ningún otro tipo de normas, estas tienen otro tipo de sanción. Esta característica
cobra gran importancia en el derecho penal, porque el derecho penal es
eminentemente sancionador, es su naturaleza ser un instrumento represivo. La
coerción propia del derecho se manifiesta con mucha mas fuerza en las normas
penales, el derecho penal representa la máxima expresión de violencia legítima del
Estado respeto de los derechos de las personas.
Otras ramas del derecho también contemplan sanciones jurídicas. Ej.: el derecho
civil existe la indemnización de perjuicios, el derecho civil es esencialmente
reparatorio; también la nulidad, etc.
En el derecho penal por su naturaleza represiva es que manifiesta más aun la
coerción de sus normas.
Según esta característica de la coerción, hay que tener cuenta algo muy
importante. El derecho penal es un instrumento de control social de última ratio.
Para entender esto, hay que saber en que consisten y cuales son los instrumentos
de control social. Y cual son los objetivos que persiguen estos instrumentos.
Toda sociedad organizada dispone de una serie de mecanismos de control social,
son mecanismos de distintas naturalezas que persiguen la integración de las
personas en la sociedad. Por lo tanto su objeto es que el mayor de las personas se
identifiquen con los valores fundamentales del ordenamiento jurídico, los hagan
suyos, y se integren a la vida social, se socialicen.
Por lo tanto, persiguen la “INTEGRACION DE LAS PERSONAS EN LA SOCIEDAD”.
Los sociólogos distinguen 2 grandes clases instrumentos de control social.
• Formales: Son los que se encuentran institucionalizados, son de carácter jurídico.
Dentro de estos se encuentra: el derecho penal, civil, administrativo, etc.
• Informales: Diversos mecanismos de los que dispone la sociedad para la integración
social, como: Los grupos intermedios, educación (son instituciones que asumen
una labor formadora de la persona), religión (las monoteístas en la medida que
planteen una serie de normas morales que sean coincidentes con el derecho penal:
no matar, no robar, etc.; invitan a respetar y promover los grandes valores éticos de
la sociedad), la familia (el mas importante, fuerte y directo instrumento de
integración social), medios de comunicación social.

Cuando se dice que el derecho penal es o debe ser un instrumento de control social
formal de ultima ratio, quiere decir, que el derecho penal debería ser utilizado por el
Estado como ultimo recurso solo en los casos en que los otros medios de control
social tanto formales como informales sean insuficientes para proteger los bienes
jurídicos fundamentales, o sean ineficaces.

25
El estado primero debe agotar las posibilidades de resolver los conflictos sociales y
proteger los bienes jurídicos de los otros métodos. Y después utilizar el derecho
penal.

La tendencia del mundo no es seguir esta regla (última ratio), sino que todo lo
contrario, se da la ampliación del derecho penal (prima ratio).

Ej.: de cómo debería operar el derecho penal como instrumento de control social
echando mano primero de otros medios (ultima ratio).
Hay un eximente de responsabilidad penal que se llama “el miedo insuperable” Art.
10 Nº 9 C.P
En la doctrina penal se ha discutido si esta eximente del miedo insuperable debe
aplicarse también a las personas que voluntariamente han asumido oficios
peligrosos como el de militar, policía, bombero, etc.
Se discute si un policía o un militar que comete un delito en ejercicio de sus
funciones debido al miedo, pueden o no pueden invocar la eximente de
responsabilidad criminal de actuar impulsado por un miedo insuperable.
En general la mayoría de la doctrina sostiene que no, que ese policía esta obligado
jurídicamente a tener un comportamiento valeroso y no podría invocar la eximente
de miedo insuperable, aunque hubiese experimentado esa emoción. Esto porque el
valor y coraje personal superior al promedio que se requiere para desempeñar esos
oficios es necesario para mantener la eficacia de de la ejecución y de las fuerzas
armadas como organismo centralizado en la protección de la seguridad interior del
Estado. Donde iríamos a parar si los soldados arrancan ante el peligro.

El profesor cree que estas personas también tienen derecho a invocar esta
eximente y así lo sostiene en “derechos humanos en el derecho penal chileno”,
utilizando como argumento que el derecho penal es un instrumento de control
social de última ratio. Porque si se argumenta con la eficacia de la institución militar
para castigar a los cobardes, el Estado dispone de otros mecanismos menos
gravosos e invasivos a los derechos personales para mantener la eficacia de sus
instituciones, como: aplicarle un mecanismo formal de control social, que impone
una sanción de tipo administrativa o disciplinaria, pero no recurrir al derecho penal.
Desgraciadamente casi toda la doctrina piensa de otra manera infringiendo el
principio de derecho penal como instrumento de control social de última ratio.
A propósito de la coerción, el derecho penal es uno mas de los instrumentos de
control social, de carácter formal que debería utilizarse siempre como ultimo
recurso (ultima ratio) cuando es estrictamente necesario para proteger bienes
jurídicos vitales, porque el derecho penal por definición siempre significa privar a
las personas o restringir a las personas de sus derechos. Y siempre las limitaciones
a los derechos de las personas deben ser excepcionales, no pueden ser la regla
general. Existe un fundamento valorico de este principio para argumentar el
carácter de última ratio del derecho penal (lo veremos mas adelante). Si el derecho
penal acepta los derechos de las personas, debe usar lo las excepcionalmente
posible el derecho penal y no debe abusar de este.
Esto puede parecer contra el sentido común o contra fáctico, porque la primera
impresión es que pareciera que mientras mas duro es el sistema penal, habrá
menos delincuencia; lo que no es así.
La generalidad cree que existe una correlación entre la represividad del sistema
penal y la eficacia del mismo, en razón que mientras mas duro es el sistema, habrá
menos delincuencia; y viceversa, mientras más garantista o liberal sea el sistema
penal, la delincuencia aumentara. Esta convicción que esta muy instalada en la
conciencia colectiva, es una creencia popular profundamente equivocada.

26
 La mayoría de los criminólogos coinciden en que esta relación, en la que cree la
mentalidad popular es falsa, no existe; la investigaciones criminológicas en todas
partes del mundo demuestra que no existe esta relación entre represividad y
criminalidad.

Ej.1: En Holanda prácticamente nada era delito (Solo homicidios, violaciones,

secuestros, lesiones graves, entre otras).Se hablaba de un serio abolicionismo del
derecho penal.
Teoría abolicionista: partidaria de suprimir totalmente el derecho penal y resolver
todos los conflictos (narcotráfico, terrorismo, asesinato, etc.) mediante mecanismo
alternativos (…).

Los hechos delictivos en Holanda eran poquitos, no tenían penas mínimas, sino que
solo penas máximas; y en materia procesal, el ministerio público gozaba de
amplísimas facultades jurisdiccionales para perseguir o no perseguir los delitos
denunciados.
El sistema penal en Holanda era muy garantista, y las tasas de criminalidad no eran
altas. Si fuese efectiva la relación entre represividad y criminalidad, las tasas de
criminalidad en holanda debían ser altísimas, y no lo eran.

Ej. 2: En EE.UU. si bien cada Estado tiene su propio sistema penal, en promedio es
uno de los países con un sistema penal mas represivo del mundo occidental; junto
con Cuba son los únicos países de occidente que mantienen la pena de muerte.
Si fuese efectiva la relación entre represividad y criminalidad, en EE.UU. las tasas
de criminalidad deberían ser una de las más bajas; y no es así, sino que todo lo
contrario, tiene una de los más altos índices de delincuencia del mundo.

Entonces no es cierto, que mayor dureza del sistema produce menor criminalidad.
Esto no es cierto porque:
• El delincuente no teme tanto a la sanción (gravedad de la sanción), sino que más
bien teme a ser descubierto, es decir, teme a la eficacia del sistema penal. Teme a
que si lo toma el ministerio publico y se inicia la persecución penal, teme que este
sea eficaz, teme a que sean pocas las posibilidades de permanecer impune.
Por lo que si el sistema penal quiere reducir los índices de criminalidad, debe
preocuparse de mejorar el sistema de persecución penal, para que el delincuente
no quede impune, por lo tanto no importa que la pena sea alta.

• El delito es máxima expresión del grave conflicto humano y social. No se produce

por generación espontánea (salvo en psicópatas), los delitos de una u otra manera
son la manifestación de la imperfección tanto del ser humano como de la propia
sociedad. Siempre es así. Al delito se puede representar como la punta de un
iceberg, bajo de el siempre hay un trasfondo, un entramado de circunstancias
humanas, sociales, personales, etc. Y este trasfondo humano y social del delito es el
resto del iceberg. Este resto del iceberg es lo que explica la producción del delito,
ya que este último es la expresión mas grave o dramática de este complejo de
forma humana social.

El sistema penal es de naturaleza represiva, actúa solamente sobre el delito, sobre

la punta del iceberg; el sistema penal no actúa sobre la forma que subyace a la
comisión del delito, por lo que el sistema penal no tiene posibilidades de operar o
pretender solucionar los conflictos que generan, producen o explican la comisión
del delito.

27
 Por eso se estima como ficta la relación entre la represividad y la criminalidad (mas
duro el sistema, menos delitos), porque, el derecho penal actúa sobre el conflicto,
no sobre el conflicto que subyace al delito. El disminuir la criminalidad es tarea de
otros instrumentos del Estado, no del derecho penal.
“El derecho penal frente al conflicto penal social que subyace al delito, actúa con la
misma sensibilidad de una vaca frente a un piano”. Esto es así por la naturaleza
represiva del derecho penal.
“El derecho penal frente al conflicto penal social que subyace al delito, actúa con la
misma delicadeza de un elefante en una cristalería”.

El derecho penal no solo no contribuye a resolver el conflicto, sino que muchas

veces lo agranda.

En las últimas décadas se aprecia la tendencia mundial de una expansión del

derecho penal. Pareciera que el derecho penal no fuese un instrumento de control
social de última ratio. En Europa han accedido a las presiones de los medios de
comunicación, la ciudadanía, encuestas etc. De endurecer el derecho penal, de
reducir las garantías ciudadanas; se han creado más delitos, elevar las penas, etc.
Ahora con pretexto del terrorismo después del ataque a las torres gemelas, con
mayor razón ha cobrado fuerza el fenómeno de la expansión del derecho penal y
disminución de las garantías.
Este cambio desde derecho penal de última ratio a “prima ratio”, que es acudir de
inmediato al derecho penal; se produce por:
– Se dice que las sociedades han cambiado en los últimos 40 años, ahora se observan
sociedades menos comunitarias, menos solidarias, hasta principios de los 70 había
mas cooperación entre las comunidades y miembros de esta, y esto fue lo que
caracterizo el llamado “Estado de bienestar” que surge en Europa y EE.UU. después
de la segunda guerra mundial. Estado de bienestar producto de gobiernos sociales-
demócratas que trataban de crear conciencia social, sociedades integradas con
objetivos comunes. Todo esto ha tendido a desaparecer en las últimas décadas, y
ha sido sustituida por una “sociedad de mercado”, caracterizada por un egoísmo
social, personas centradas en sus propios intereses y progresos. Y esto ha llevado a
pasar a segundo término el derecho penal de última ratio. Si esto es así, los
mecanismos informales de control social ya no estarían cooperando. La familia,
educación, religión, etc., han dejado de cumplir su rol, esa transmisión de valores
ha quedado atrás.
Se argumenta que los instrumentos informales de control social se habrían
deteriorado, por lo que ya no estarían cumpliendo su rol social. Y si esto es así,
entonces no hay más escapatoria que recurrir al derecho penal como instrumento
de control social de prima ratio.

– Se debe también a al influencia durante la segunda mitad del siglo XX y hasta le día
de hoy, a la influencia de la mayoría de los sistemas (Newman y Parson). Esta teoría
de los sistemas plantea que el valor fundamental de una sociedad democrática
debería ser la propia estabilidad del sistema, no los derechos individuales, de ahí el
promover las sanciones del derecho penal para resolver los conflictos sociales y
utilizarlo como prima ratio.

El profesor se mantiene firme al principio de ver al derecho penal como instrumento

de última ratio, ya que se deben proteger las garantías y derechos de las personas.

2 clases de fundamentos a favor del principio de la ultima ratio:

28
– Fundamentos valóricos (de principios)
– Fundamentos Utilitarios (pragmáticos utilitarios)

Estos fundamentos se desprenden de la constitución y de los tratados

internacionales sobre derechos humanos, ratificados por chile y vigentes en el país,
ubicados en el código oficial (se discute su valor jerárquico) (según el profesor,
estos tratados internacionales tienen un valor supra-constitucional).

- Fundamentos valóricos, de principio de carácter jurídico: tienen relación con la

limitación de los DD.HH. Los derechos humanos pueden ser limitados, pero no
desconocidos en su esencia. Esto a raíz de que los DD.HH no son absolutos.

El estado no los puede limitar de cualquier forma, como le venga en gana. La

normativa internacional regula esta limitación de los derechos humanos, hay
normas expresas sobre la materia.
La importancia de esto, tiene que ver con que el derecho penal es una limitación de
los derechos humanos. Las penas por definición son una privación o restricción de
los derechos de las personas, por lo tanto debe someterse a las reglas
internacionales de limitación, porque el derecho penal representa la máxima
limitación de los derechos fundamentales.
El derecho penal representa una limitación a los DD.HH no solo porque las penas
representan una privación de derechos, sino que también porque todo tipo legal
que crea un delito, por el solo hecho de existir representa una limitación al derecho
de nuestra libertad en algún sentido.
Las normas internacionales, especialmente el pacto internacional de derechos
civiles y políticos; establecen que las limitaciones a los DD.HH, el Estado puede
realizarla solo cuando sean estrictamente necesarias en una sociedad democrática.
Esta condición para limitar los derechos de las personas, ha sido interpretada por la
corte europea de DD.HH y luego por la corte interamericana de DD.HH.
La primera ha dicho que la existencia de esta norma que condiciona la limitación de
los DD.HH, conlleva a 3 requisitos, que son la condición de validez de la limitación
(aquí se le da precisión y contenido a esta norma tan vaga):
– La limitación debía ser conducente
– La limitación debía ser Proporcionalidad
– Debía existir una necesidad imperiosa de la limitación

1. Conducente a conseguir el objetivo perseguido.

Ej.: En chile la regulación del aborto no seria conducente con la protección de la
vida del feto, porque ahí esta
2. Proporcionalidad entre la limitación del derecho y el objetivo perseguido.
3. Debe haber una necesidad social imperiosa. Esto significa que el objetivo no puede
conseguirse de otra manera.

Cuando se crea un nuevo delito, este debe responder a los 3 requisitos nombrados.

- fundamentos utilitarios: de carácter fáctico, apunta a la eficacia del sistema, es

una concepción pragmática.

29
 Las investigaciones criminológicas que se han hecho (desde a mediados de los años
’50) evidencian y ponen de manifiesto que los sistemas penales relativamente
modernos que se apartan del ideal de la ultima ratio y utilizan la prima ratio. Estos
sistemas penales tendrían un balance criminal. Esto porque un sistema demasiado
riguroso y represivo, no solo no disminuyen criminalidad, sino que contribuyen a la
creación y reproducción de la criminalidad.
Por lo tanto los sistemas que se apartan de la última ratio no solo no contribuyen a
controlar la criminalidad, además ellos mismo promueven la criminalidad.

Esta teoría es toda una conquista en la criminología del siglo XX. Se plantea por
primera vez en los años ’50 en EE.UU. En una investigación sobre el sistema penal
norteamericano, se elaboro la que se conoce actualmente como la teoría del
etiquetamiento (Labelling Approach). Es una de las teorías más influyentes en la
criminología moderna.

Lunes 20 Abril

Clase anterior:

Como se manifiesta la coercibilidad de las normas jurídicas en el derecho penal.

El Estado puede obligar a los ciudadanos empleando el uso legítimo de la fuerza,

para que estos cumplan con sus deberes jurídicos. Esta característica es establecida
con una particular intensidad en el derecho penal que es eminentemente
sancionador. Puesto que siempre cuando se aplican penas, se afectan los derechos
de las personas. Este instrumento de control social (formal) que representa el
derecho penal debe aplicarse con moderación cuando sea estrictamente necesario
para proteger los bienes jurídicos fundamentales; la doctrina penal habla del
principio de última ratio: el Estado debe intervenir penalmente solo cuando los otros
medios de control social son ineficaces o insuficientes.
Actualmente existe la tendencia de utilizar el derecho penal como prima ratio y no
como ultima ratio, existe una expansión del derecho penal.

Fundamentos a favor del derecho penal de última ratio:

• Fundamentos de carácter valórico: Se encuentran establecido en las normas

internacionales de derechos humanos, especialmente en el pacto internacional de
derechos civiles y políticos, que establece que los derechos humanos pueden
limitarse recíprocamente por el estado, pero solo cuando sea estrictamente
necesaria esta limitación en una sociedad democrática.

Corte europea y corte interamericana han interpretado la formula, han resuelto que
la limitación debe ser conducente, proporcionada y debe existir una necesidad
social imperiosa; por lo que el conflicto no puede resolverse por medios menos
gravosos para al defensa de los derechos de la persona.

• Fundamentos utilitarios: fundamentos de política criminal, estos fundamentos se

refieren al carácter criminogeno que tienen los sistemas penales que se apartan de
este ideal de la ultima ratio, sistemas penales que son excesivamente rigurosos,

30
 drásticos, etc. Se ha descubierto por investigaciones que este tipo de sistemas
penales contribuyen ellos mismos a la generación y reproducción de la criminalidad,
es decir, estos sistemas no solo no disminuyen o regulan la criminalidad, sino que
además representan un factor para la producción de ésta.
Esta es una teoría bastante aceptada en la criminología desde la segunda mitad del
siglo XX. El origen de esta teoría “sistemas penales criminogenos” se encuentra en
una famosa investigación que se hizo en EE.UU., por famosos profesionales que se
dedicaron a investigar empíricamente como funcionaba el sistema penal, como se
comportaban de hecho los distintos actores del sistema, como actuaba la policía, de
acuerdo con que criterio; los jueces, de acuerdo con que parámetros resolvían la
detención de las personas o su prisión preventiva; autoridades penitenciarias, como
se cumplía la pena, si es que favorecía la resocialización de las personas. En fin por
primera vez se realiza una investigación de este tipo, porque la criminología
tradicional se había limitado a estudiar las causas de los delitos, todos los factores
que inciden en el, se hablaba de una criminología positivista (….).preocupada por
las causas de la criminalidad, pero no se había entrado en el funcionamiento en la
practica del sistema penal.
Bueno, esta gran investigación de la que en principio hablábamos, da origen la
teoría del etiquetamiento (Labeling approach). Esta es una teoría que al modo de la
investigación científica anglosajona no parte de premisas abstractas, se elabora
sobre la base de la propia investigación científica. Esta teoría reconoce distintas
formulas de otra: fenomenología, interaccionismo simbólico y etnometodología.
Siendo el mas importante en el sistema penal el interaccionismo simbólico.

• Interaccionismo simbólico: sostiene que las personas tienden a comportarse de

acuerdo con la manera como son tratados por los demás, y de acuerdo de la
manera en que son percibidos por los demás. Por lo que la tendencia humana no se
autodeterminaría con absoluta libertad, de acuerdo a sus intereses, sino que en una
medida importante, según la forma en que los demás nos tratan o perciben y que al
final no lleva actuar a cumplir con esas expectativas.
Aplicada esta teoría al sistema penal, implica afirmar que si el Estado o la sociedad
tratan a las personas especialmente a los imputados como delincuentes y son
percibidos frente al resto como delincuentes, aunque eventualmente no lo sea
(porque no toda persona que alguna vez cometa un ilícito es un delincuente). Por lo
tanto, si se trata a las personas como delincuentes, lo más probables que muchos
de ellos comiencen a comportarse de la manera en que son percibidos, es decir,
delincuentes. De esta manera el propio sistema penal contribuiría a la generación y
reproducción de la criminalidad. Ésta es la gran tesis producto de la gran
investigación, asumida como la teoría del etiquetamiento. Teoría más seguida
desde la segunda mitad del siglo XX.

Como operan las instituciones penales para generar o reproducir la criminalidad de

acuerdo con esta teoría. Hay distintas prácticas judiciales que ayudan a esto.
• Abuso de detenciones policiales: En esta investigación de manifiesto, que muchas
veces los jueces ejecutan indebidamente sus facultades que tienen para detener a
las personas. Ej. Cuando se descubre un delito fragante, se tiene las facultades para
detener a las personas, pero muchas ocasiones, la policía detiene sin mayores
justificaciones.

Esto contribuye a la criminalidad, porque las personas que son detenidas, aunque
sea por corto tiempo, están en establecimientos penitenciarios, conocen a otros
delincuentes y experimentan el riesgo del contagio criminal, que es muy peligroso.

31
 Este es un mecanismo mal usado, que puede generar este fenómeno denunciado
como teoría del etiquetamiento, se estigmatiza a los imputados como delincuentes
aunque no los sean todavía.

• Abuso de la prisión preventiva: Este instrumento siempre debería usarse por el

tribunal como una medida cautelar de última ratio, porque el objetivo de la prisión
preventiva es asegurar presencia de un imputado de un juicio, y sobretodo
garantizar que en caso que se condene la condena se cumpla. Por eso que la
causal, que autorice que el principio se cumpla es el peligro de fuga. Cuando hay
antecedentes más o menos concretos que el imputado se podría fugar, es por ello
que se autorice la prisión preventiva para que se ejecute la condena. También se
utiliza la prisión preventiva en caso de algunos tipos de delitos de lesiones graves,
por personas muy violentas, con el objetivo de proteger a las victimas, pero
siempre que existan antecedentes concretos de que ese imputado representa un
peligro inminente para las victimas. También, la prisión preventiva se puede aplicar
cuando existe peligro para la investigación. En caso de un mafioso peligroso, si
queda en libertad puede intimidar a los testigos, etc.

Sin embargo estas son excepciones, porque la regla general es que las personas
permanezcan en libertad hasta la dictación de la sentencia de termino (sentencia
definitiva ejecutoriada), en virtud de la presunción de inocencia, que es una de las
garantías más importantes que integran el derecho (…) el proceso en los países
civilizados, pero en la practica hemos visto que los jueces abusan de la prisión
preventiva. Hay gente permanecen en prisión preventiva innecesariamente,
algunos hasta varios meses (ahora ya no pasan tanto tiempo, ya no existe el
sistema inquisitivo, antes podían pasar incluso años). En esta situación hay un
riesgo todavía mayor de contagio criminal. Porque, las personas, durante el tiempo
que están en prisión, conocen delincuentes de verdad, se hacen amigos, aprenden
las destrezas de la profesión, etc.; y al momento de salir la probabilidad de
reincidencia es mayor (en todo el mundo en promedio esta por sobre el 50%). Esto
por lo tanto es otro mecanismo, que según la teoría del etiquetamiento, que
formaría parte del sistema criminogeno (sistemas que abusan del poder penal, que
se apartan del ideal de la ultima ratio).

• Abuso de las penas privativas de libertad: En nuestro país prácticamente es la única

pena que establecen los jueces de manera abrumadoramente voluntaria es la pena
privativa de libertad.
A mucha gente, hasta por un simple hurto, se le envía la cárcel hasta por 5 años
(cosa muy desproporcional). Por eso que en muchos países mas avanzados, el
Estado contempla un catalogo diversificados de reacciones penales, donde una de
las alternativas es la cárcel, pero existen otro tipo de sanciones y castigos penales
distintos de la cárcel para una finalidad menos grave, la idea es que la pena de
cárcel se reserve solamente para el núcleo mas duro de la criminalidad, porque el
sistema penal no esta en condiciones de prescindir de la pena de cárcel, quizá en
unos mil años mas parecerá un horror tener a la gente encarcelada por cometer
delitos, tal como hoy nos parece terrible que a la gente hace algún tiempo atrás se
le torturara, mutilara o matara. Si bien el sistema penal no esta preparado para
prescindir (hoy en día) de la pena de cárcel, si debería reducirse drásticamente y
utilizarse solo para los delitos mas graves y solo respecto de la gente que lo
merezca y lo necesite. Y para el restote la criminalidad según su gravedad. Deben
aplicarse otras penas distintas y de manera individualizada. No solamente enviar
todos a la cárcel, sino que de acuerdo con la gravedad de delito y de las
necesidades del propio condenado, como aplicar multas (no se les puede aplicar a

32
todos, no a los “pobretones del perraje”) respecto de ciertos tipos de delitos, pero
esta multa debe ser aquella que duela al infractor. Ej.: como el sistema Alemán
nórdico de la pena de 10 multas, en que la multa se aplica de acuerdo a los
ingresos de las personas. Porque si se aplica una multa pareja, no les dolerá ni
afectara a quienes tengan mayor ingreso; pero si es una proporción de los ingresos,
seria más eficaz el objeto de la pena.
Este es un ejemplo de penas alternativas que se aplican respecto de ciertos delitos
y respecto de ciertas personas.
Una pena de multa puede ser aplicable a delitos patrimoniales, delitos vinculados al
transito, etc.
Privaciones parciales de libertad personal, no las privaciones completas que
implican la pena de cárcel, donde el sujeto esta encerrado y marginados de la
sociedad; hay países donde existen las reclusiones parciales, como reclusión
nocturna, donde el condenado durante el día desarrolla su vida normal, pero debe
recluirse a cierta hora de la noche y podrá salir a cierta hora de la mañana. Este
también es un castigo.
En caso de delitos mas leves existen las reclusiones de fin de semana. Estas 2
ultimas penas (reclusión nocturna y de fin de semana) tienen la ventaja que le
permiten la persona seguir haciendo su vida en sociedad, seguir trabajando, una
relación de familia, etc. y esto evita la desocializacion.
Trabajo en beneficio de la comunidad, Esta pena para que no sea un trabajo
forzoso (que esta prohibido por los tratados internacionales de DD.HH), no se debe
obligar a otro a trabajar, y para no incurrir en esta violación de las normas
internacionales, este trabajo debe ser voluntario, es decir, con el consentimiento del
condenado. Este trabajo debe significar un castigo para la persona. Ej.: En lugar de
estar viendo Tv., se va por 5 meses a barrer las calles de la ciudad, gratis.
Estas alternativas, siguen siendo penas, pero sucede que en la actualidad las
personas creen que solo existe la cárcel, por lo que es necesario fomentar las penas
alternativas a la privación de libertad.

En nuestro país tenemos un sistema de medidas alternativas. El juez tratándose de

criminalidad menos grave y de primerizos, puede sustituir la pena de cárcel por
reclusión condicional o libertad vigilada. Este sistema, no ha dado buenos frutos en
nuestro país, porque sigue siendo muy exigente. Requisitos para aplicar pena
alternativas: solo de primerizos, de delito muy leves, y siempre que exista un
diagnostico favorable de no delinquimiento. Por lo tanto las medidas se le aplican a
un número reducido de personas. Ha habido estudios para ampliar estas medidas
alternativas, pero no ha prosperado. El gobierno ni siquiera ha enviado estos
proyectos al congreso. Esto ocurre en cierto modo como respuesta a la tendencia
de la sociedad que exige mano dura.
Se realizo un estudio ( entre paz ciudadana en conjunto con el ministerio de
justicia), con el objeto de presentar un proyecto que ampliara estas medidas
alternativas, que no fueran solo las 3 que se aplican en estos momentos, y
flexibilizar los requisitos, es decir, atreverse con delitos mas graves que los
actuales, con reincidentes, etc. Este proyectos e realizo, pero el ministerio de
justicia no hizo nada con este.

Todo esto era respecto al abuso de la pena de cárcel.

Aun como país, en materia penal nos queda un largo camino por recorrer.
Solo disminuyendo los delitos de criminalidad, se resolvería el problema de la
sobrepoblación carcelaria, Chile es el países en América latina que tiene mas presos
por cada 100.000 habitantes (que es el índice internacional), tiene aprox. 230

33
presos por cada 100.000 habitantes, Brasil tiene aprox. 180, Argentina tiene aprox.
130. Nosotros somos los que tenemos más presos, tenemos el sistema penal más
duro de América latina. Todo esto en circunstancias en las cuales somos el país que
tiene menos delincuencia, casi no hay secuestros, narcotráfico, terrorismo, etc.
Todo comparado al resto de Latinoamérica.
Es muy contradictorio que tengamos los índices más bajos de criminalidad del
continente y que a la vez tengamos el sistema penal mas duro. Y más encima, la
sociedad sigue pidiendo mayor dureza. Es por ello que se produce un abuso de
pena de cárcel. Se debe reducir su uso, y dejarlo solo para delitos mas graves. Ha
sido muy demostrado por las investigaciones y la criminología, que en distintas
partes del mundo, que la pena de cárcel tratándose de la criminalidad menos grave,
produce efectos indeseables políticos criminalmente, es decir, la pena de cárcel
produce efectos contraproducentes (tratándose de delitos menos graves), como la
desocialización y la prisionalización. Y estos 2 efectos son los actores que
explicarían los altos índices de reincidencia que se observan en todos los países del
mundo. Estos índices se elevan al 50% aprox., o sea la pena de cárcel no
resocializa. Y esto es terrible porque el fin humanista de la pena de cárcel por
excelencia es la resocializacion, usarla como una oportunidad para que el reo se
reinserte en la sociedad. Aplicar un cierto tratamiento penitenciario adecuado, si no
tiene estudios, que los complete; desarrolle algún oficio, etc. Para que cuando salga
pueda llevar una vida libre del delito, este el famoso ideal de la resocializacion, este
es incorporado en un derecho de las personas en los tratados internacionales de
DD.HH. Por lo tanto el fin de una pena privativa de libertad es la resocializacion del
condenado.
Lamentable es que este ideal de la resocializacion no se ha cumplido en ninguna
parte. Este ideal estuvo de moda en los años ’60 hasta mediados de los años ’70.
Se le veía como una finalidad humanitaria, como correspondencia de un país
civilizado. No utilizar la pena privativa de libertad como una mera venganza, o en
un sentido retributivo o intimidatorio, sino que el objeto es que la persona pueda
reinsertarse en la sociedad.
Países como Alemania, o Suecia, se hicieron esfuerzos muy serios para concretar
este ideal reinsertador. Se invirtieron grandes recursos, se construyeron cárceles
modelos, se aplicaron tratamientos penitenciarios individualizados a cada preso de
acuerdo con sus necesidades, etc. Todo con el fin que cuando el reo salga de la
cárcel pueda vivir libre del delito.
Resultado: Cuando los reos salieron en libertad, los índices de reincidencia se
mantuvieron, es decir, no se obtuvo el fin esperado, el proyecto no rindió frutos,
aun bajo las mejores condiciones.
Explicación: El fin era preparar a estas personas para que pudieran vivir en libertad
sin cometer delitos. Los criminólogos y sociólogos se plantearon:
¿Cómo se prepara alguien para vivir en libertad, privándolo de su libertad?
Es una contradicción, preparar a una persona para que viva en libertad, usando
como método la privación de esta misma.
¿Cómo se podrá cumplir con el objetivo de la reinserción social, si es que
usa la pena de cárcel y con ella se margina a la persona de la sociedad?
Lo que también es una contradicción, porque si el fin es resocializar a la persona,
para logarlo se margina a ésta de la sociedad, por que el preso por la naturaleza de
la pena de cárcel, rompe todos los vínculos que tiene con la sociedad, como:
trabajo, amigos, familia, etc.

Estos 2 cuestionamientos explican la ineficacia del proyecto de estos países que

intentaron materializar el ideal de reinserción social a través de la pena privativa de
libertad.

34
El ideal sociabilizador esta muy cuestionado por la doctrina penal, por los
criminólogos, por los expertos en política criminal. En realidad no se cree mucho
que el estado pueda sociabilizar a las personas, porque cuesta mucho cambiar las
actitudes, forma de comportarse de las personas.
Es por ello que la doctrina penal, manteniendo el ideal resocializador, le ha dado
otro contenido.
La reparación del daño es otro contenido de la resocialización. Es decir
reconocimiento de la culpa frente a la víctima, puede influir positivamente en la
resocialización respecto solo de ciertos delitos, leves, menos graves, patrimoniales
y culposos.

Efectos de la pena privativa:

1) De socialización: apartar al condenado de la sociedad, es el factor que más

influye en la reincidencia. Porque que hace esta persona al salir de libertad, si esta
estigmatizado. No puede trabajar, no puede hacer nada por lo que la tentación es
volver a delinquir
2) La prisionalización: efectos que produce en la vida de los condenados en el
hecho de cumplir una pena de libertad en un establecimiento penitenciario. Se
expresa de dos maneras:
a) Adopción por parte de los presos de la cultura carcelaria. Adoptar, integrarse
a subcultura carcelaria, son valores completamente distintos que rigen en la
sociedad abierta. (códigos claves, palabras etc.)
b) Otro tipo de Condenados que son Los que no se suman a la subcultura
carcelaria, sino que colaboran con las autoridades carcelarias. (el modelo del buen
prisionero) Delatan intentos de fuga, soplones. Esta opción no es conveniente para
la reinserción social porque estas personas muchas veces, son buenas para optar a
beneficios carcelarios y muchas veces se trata de actitudes fingidas de
conveniencia. Muchas veces esta opción implica la degradación de las personas.

Esta teoría del etiquetamiento habla de un giro copernicano (vuelta carnera) de

180º.

Esta teoría del etiquetamiento represento un cambio radical en la criminología, por

ejemplo la escuela de la criminología critica se basa en la teoría del etiquetamiento.

La criminología tradicional se ocupaba masivamente de estudiar las causa de los

delitos y las características del delincuente como un fenómeno empírico, este
paradigma positivista, positivista etiológico, ¿Qué significa esto? Del origen de las
cosas. Siglo XIX, era positivista porque su campo de estudio se basaba en las
causas, en cambio con la teoría del etiquetamiento se amplía el objeto de la
criminología, ahora se va a ocupar también de estudiar el funcionamiento en la
práctica, es decir, concretamente cómo se comportan los actores en el sistema
penal. Y esto significo un cambio en la concepción de un delito, de la concepción
también del delincuente, para la criminología tradicional el delito, era fenómeno
factico, se hablaba de un fenómeno bio-psiquico-social. Porque tenía causas
biológicas, causas psicológicas y sociales. En cambio para los paradigmas de
control social el delito no se mide como fenómeno factico, sino que el delito se
concibe normativamente. Como una creación del legislador. (El legislador crea los
delitos). Determina en si cuales de los hechos ilícitos conforma o no un delito. Por
ejemplo: el derecho a la vida en pocos países como Holanda, Bélgica, EEUU está

35
autorizada la eutanasia. En chile es un homicidio, en estos países no. Ejemplo: el
aborto, no se permite ninguna forma de aborto en Chile. En otros países existe la
posibilidad de matar el feto antes de los 3 meses. (Alemania). En países católicos
como España se permite el aborto en ciertos casos específicos. (El delito es un
fenómeno normativo creado por el legislador). El delito por tanto es una
conformación política del legislador.

El delito no es algo que pertenezca a la naturaleza no es un fenómeno factico, sino

que es básicamente un fenómeno normativo, creado por el legislador.

Respecto de la concepción del delincuente, la criminología tradicional delincuente

era el que cometía el delito, esto otro paradigma del control social delincuente no
es el que comete el delito, delincuente es el que ingresa al sistema penal, el que es
procesado sentenciado. (Sino todos serian delincuentes).

Esta teoría del etiquetamiento también aparte de renovar la criminología puede

tener importancia practica en la disminución de la delincuencia en qué sentido en
que si en verdad parte de la criminalidad, se debe a la forma incorrecta en que
opera el sistema penal como hemos visto, se podría solucionar si se perfeccionara
el sistema penal. lo más sensato sería perfeccionar el funcionamiento en la
práctica.
Otras causas de la delincuencia son de muy difícil tratamiento, en cambio esto de
perfeccionar el sistema penal sería más fácil.

UNIVERSIDAD DE VALPARAISO
CURSO DE DERECHO PENAL I
PROFESOR ROJAS-MERY

Miércoles, 11 de marzo de 2009

TEORÍA DE LA LEY PENAL

Es piedra angular del derecho moderno el que “ningún delito se castigará

con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración”.
36
 Esta frase la consagra nuestra constitución en el art 19 n° 3 inciso 2°, la que
recoge el Principio de Legalidad, es decir que es fuente principal y excluyente del
derecho penal: LA LEY.

CPE art19 N°3 inc 7: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos
que una nueva ley favorezca al afectado”.

Esta concepción que damos respecto de la preponderancia de la ley en

materia penal es fruto, producto o consecuencia de un importante desarrollo
histórico en el cual, ya desde el s.XVIII se van asentando las ideas liberales
propuesta por la Revolución Francesa.
Pero fue don Cesare Beccaria el que formuló: “sólo las leyes pueden
decretar las penas de los delitos”; y esa autoridad debe residir únicamente en el
legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social.
Esta concepción luego se ratifica en los distintos tratados internacionales
modernos:
• La Declaración Universal de DDHH,
• el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos,
• Convención Interamericana sobre DDHH,
• CPE art 19 n° 3 inc. 7° y 8°

¿Por qué la necesidad de limitar a través de la ley la facultad de castigar?

No vamos a entrar en el debate o análisis como se justifica la facultad que
tiene el Estado para castigar, para sancionar, porque es un debate filosófico que
nos llevaría años tratar de acotar.
Pero si respondiendo esa pregunta de porque se debe limitar el poder del
Estado la responderemos meramente con una descripción histórica.
Descripción histórica:
Históricamente aquellos que han detentado el poder en
distintas épocas, en distintos lugares, con distintas ideas han utilizado como
primera herramienta de sumisión aquel poder de castigo, el derecho de castigo, que
se denomina “ius puniendi”. A través de la ley y de la imposición de barreras en
el ejercicio de ese poder se limita el puniendi.
Dicha limitación opera precisando de manera previa, taxativamente en qué
hipótesis, situaciones, casos el Estado puede ejercer dichas facultades. Ésta se hace
mediante la descripción anterior de los tipos penales.
Quien detenta el poder tendrá la intención de prolongarse en el poder, y
justamente en ese ejercicio aparece como herramienta eficiente y eficaz el derecho
penal.

¿Qué es lo que se buscaba por ese soberano cuando se quemaba a las personas en
plazas públicas? ¿Cuál es el objetivo?
Este ejercicio tenía dos consecuencias: una para el ejecutado y otra para el
resto de las personas que observaban, y desde luego es una manera de mantener
al pueblo sometido, esto es, castigando el Estado las conductas que les parecen
indebidas.
Recordemos que el Estado, dice la CPR, está al servicio de la persona
humana. Y éste tiene como límite de actuación la dignidad de la persona, esto es,
que ésta no puede ser pasada a llevar o herida, aún cuando aquella persona sea
condenada.

37
 En resumen, el Estado a través del derecho penal tiene la facultad de
castigar, y tiene como limitante a la ley. Por ejemplo, sabemos que es lícito
estar en clases de derecho penal.

El derecho penal sirve para informarse de aquello que está prohibido, y

además de cuál es la sanción que conlleva cometer una conducta prohibida. El
principio de legalidad se ratifica y reitera en el art 1° CP

CP art1°: “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.

De lo anterior, tanto de la norma constitucional y del CP, deducimos que NO

SON FUENTES DEL DERECHO PENAL TODAS LAS DEMÁS, ¿cuáles son las fuentes del
Derecho? La costumbre, actos jurídicos, etc, ninguna de ella es fuente del Derecho
Penal, lo que no significa que no actúen dentro del derecho penal, pero no son
fuentes, es decir, no son continente del delito y de la pena.
Y obviamente debemos partir por el supuesto que entendemos lo mismo por
ley. En este sentido la expresión ley que se utiliza en el ámbito del derecho penal
nacional corresponde a la definición que da el art 1 CC, es decir, aquella que reúne
los requisitos de forma y de fondo que exige nuestra Constitución, a esto lo
denominaremos: norma regular.

CONCLUSIONES
1.- Principio de legalidad: es la limitación del poder del estado, este principio
informa a los imperados o ciudadanos de lo prohibido y de la sanción a lo prohibido;
cuando hablamos de ley hablamos en el sentido del art 1 CC y en sentido de norma
regular.

2.- El Principio de legalidad también exige un supuesto material que es el Estado de

Derecho. No hay Principio de Legalidad sin el Estado de Derecho, el principio de
legalidad exige como condición a un estado que se “autolimita en virtud de la ley”
(tomada en sentido amplio, incluyendo a la Constitución). Si no hay estado de
derecho, no hay principio de legalidad.

Acepciones o Sentido de la expresión de Principio de Legalidad

El principio de legalidad implica el imperio de la ley frente a la autoridad que

detenta el poder, y también frente al súbdito, limitando al primero e informando al
segundo. Lo que se logra mediante las siguientes características que debe reunir la
ley:

1.- La ley debe ser previa.

2.- La ley debe ser escrita.
3.- La ley debe ser estricta.

1.- La ley debe ser previa: significa que un hecho para que sea castigado como
delito debe haber sido señalado o establecido con antelación en la ley. Por lo tanto,
la ley penal rige hacia lo futuro, estando prohibida su aplicación retroactiva, salvo
que la nueva ley sea más favorable, lo cual también se contempla en el art 19 n° 3
inciso 7°, esto también lo recoge el art 18 CP.

CPE Art. 19 N°3 inc 7 “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado”.

38
CP Art. 18 “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración”.

2.- La ley debe ser escrita: sólo puede ser fuente del derecho penal una ley
propiamente tal, es decir, aquella que se ha formado respetando los procedimientos
constitucionales y que responde al concepto del art 1 CC. (Debe estar en LA LEY)

3.- La ley debe ser estricta: en tal sentido la ley penal debe describir en forma
clara y precisa, sin duda alguna el hecho castigado, y que conoceremos como
“verbo rector”, es decir aquella acción u omisión penada por la ley. Esto se
consagra en el Art 19 n° 3 inciso final (8°).
En virtud de este carácter estricto se prohíbe al juez la aplicación analógica de la
ley penal. Si el hecho no está establecido en la ley es ATÍPICO y por tanto no puede
haber sanción respecto de ese acto.

CPE art 19 N°3 inc final “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta
que se sanciona esté expresamente descrita en ella”;

Refiriéndonos a los tres sentido del principio de legalidad estaremos frente a lo que
se denomina una “norma regular”, que será la fuente del derecho penal.

De todo lo anterior, debemos colegir también que es una expectativa, una

necesidad social el que las normas penales tengan y respondan a estas
características que hemos indicado, pero la historia, la legislación nos han
informado que en una mayor cantidad de casos, distintas situaciones políticas,
económicas, esta norma de la ley penal no responden a esta denominación de la
ley penal.
Así, la doctrina ha señalado que existen casos de normas irregulares y que
estarían dados por las siguientes situaciones:

1.- DFL.
2.- DL.
3.- Leyes Penales en Blanco.

1.-Los DFL: son normas de carácter general que dicta el poder ejecutivo por
delegación de facultades del poder legislativo. Por su denominación no podrían ser
fuente del derecho penal, pero sí han existido delitos contemplados en DFL.
Aún DFL N° 4 sobre servicio eléctricos que contempla el delito de hurto de energía
eléctrica.

2.- DL: son normas de carácter general dictadas por el ejecutivo en situaciones de
alteración institucional, ya que quien toma el poder debe legislar de alguna manera
y debe dar una institucionalidad, y obviamente se dictarán normas penales en DL.
Se cuestiona bastante la legalidad en materia penal de los DL por no
responder a la voluntad soberana, y se señala que por el hecho de volver a la
normalidad institucional estos DL pasan a ser inconstitucionales. Sin embargo, un
país se ve imposibilitado de hacer una derogación total de éstos y regulan un
sinnúmero de materias. Es aquí donde el juez tiene un papel preponderante, y
mediante la interpretación suavizará o adecuará los decretos leyes a la nueva
Constitución.

39
3.- Leyes penales en blanco: muchas veces la realidad normativa va distanciada
de la realidad social (en latino-América se cree que la ley lo soluciona todo). En este
ámbito se genera un problema, pues la multiplicidad de hipótesis y los cambios
sociales han llevado en distintas legislaciones a la creación de delitos que se
señalan en la ley de manera general y amplia, complementándose en cuanto al
detalle en otras normas que informan sobre otros antecedentes del tipo penal.
Es decir el principio rector se dictan de modo amplio y normas posteriores se
dictan para especificarlas.

Concepto: Es aquella que su supuesto de hecho o, al menos, parte de su supuesto

viene recogido de otra norma a la que se remite, que puede ser otra ley, un
reglamento, o un acto administrativo, de modo que este complemento pasa a
integrarla y a conformar un todo con ella. (Carrillo Montt)

Es decir una ley señala el núcleo del principio rector (verbo rector o el complemento
de este, complementa a otra), y otra norma de igual, superior o inferior de carácter
específico.
Ejemplos:

1.- Art 320 CP, respecto a las inhumaciones sin respetar las normas legales y
reglamentarias. (Tiempo, sitio, y demás formalidades) (El verbo rector estará
descrito en las leyes complementarias)
2.- Art 318 CP.
3.- Art 256 CP.
4.- El principal caso es la ley 20.000.- Sobre el Tráfico de Drogas.
5.- Arts. 272, 288, 314, 322,
6.- Art. 492: cuasidelitos cometidos por vehículos de tracción mecánica o animal.

¿Cuál es el problema de constitucionalidad de las leyes penales en blanco?

R: Se exige que materialmente esté en UNA LEY. El problema se genera cuando el
cuerpo complementario está contenido en otra categoría legal, para ello la doctrina
ha distinguido:

1.- La Ley Penal Propia, que es aquella cuyo complemento es de rango inferior a
la ley (reglamento, acto administrativo, un simple decreto). Aquí es específicamente
donde se da el problema de constitucionalidad.

2.- Ley Penal Impropia, es aquella cuyo complemento es otra ley que puede ser
penal o no, o incluso la CPR, ya sea de igual rango o superior.

El problema se genera en las leyes penales, ya que el art 19 n°3 inc. 8 CPR
indica que la conducta debe estar descrita en la ley.
Nuestra Jurisprudencia (CS) ha señalado que la ley penal en blanco propia
“No constituye un problema de transgresión a la carta fundamental, siempre y
cuando en ellas se señale el núcleo de la acción u omisión que se prohíbe y la
sanción respectiva, dejando al texto de menor jerarquía sólo los pormenores,
detalles, debiendo, eso sí, cumplir con los requisitos de publicidad de la ley (al igual
que la ley, ese documento debe publicarse en el diario oficial)”.
Ejemplo: reglamento publicado en el diario oficial. (La ley complementaria debe
señalar aquellos antecedentes accesorios, no el verbo rector, y que además debe
haber cumplido los requisitos de publicidad que tiene la ley, es decir, su publicación
en el diario oficial).

40
 Y esa es la posición que se mantiene actualmente en nuestra jurisprudencia
atendido y cada vez se ve con mayor aumento la existencia de leyes penales en
blanco.

Miércoles 18 de Marzo

TEORÍA DE LA LEY PENAL

Desde la revolución francesa y desde las ideas que ella batalla, el monarca
sancionaba y decidía qué era delito y qué no. A su vez se utiliza el Derecho Penal
como medio para someter al súbdito. Esto era para llamar la atención y dar a
conocer que el Estado está presente.
Muchos autores, entre ellos Cesare Beccaria establece que “sólo las leyes
pueden decretar las penas de los delitos”.
Nuestra CPE consagra el principio de legalidad, articulo 19 Nº3 inciso 7, que
dice: ninguna ley podrá establecer otra pena que la que no esté descrita
previamente en la ley.
Este principio de legalidad sirve porque limita el poder estatal, tanto de forma
como de fondo sus facultades de castigo, también conocido como IUS PUNIENDI.

El Derecho penal cuando se aplica siempre va a significar un menoscabo, un

mal, una privación de derecho. No hay norma del Derecho penal que se aplique que
signifique un beneficio. Puede también el Derecho penal significar la restricción de
nuestro patrimonio, la multa. Por eso, es esencial en una sociedad democrática el
principio de legalidad, porque limitamos esa facultad del Estado que aparece como
un ser predominante dentro de la sociedad, hay que delimitarlo.
El principio de legalidad garantiza la publicidad de los delitos.

La doctrina ha señalado que el principio de legalidad representa para la

ley “el tener 3 características”:
1. Breve
2. Estricta
3. Escrita

La ley penal rige solo a futuro y no tiene efecto retroactivo salvo cuando la
nueva ley penal sea favorable al afectado. Beneficios que se regula en el art. 18 del
CP.

CP Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una
menos
rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la
condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera
o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte. En ningún caso
la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva
en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las
inhabilidades.

41
 Se descarta como Fuente del Derecho penal
1. la costumbre,
2. jurisprudencia,
3. doctrina,
Las que sin perjuicio no quiere decir que no tengan intervención en el Derecho
penal, pero no son la Fuente principal, solo ayuda, intervienen.
La ley penal debe contener con detalle una descripción acabada de la
acción u omisión que se sanciona y debe establecer con claridad la pena
aplicable a ese caso.
Si la ley cumple estas 3 características, es una norma “regular”, es decir, que
contienen normas de carácter penal pero que omiten algunos de los 3 requisitos o
caracteres que hemos indicado.
El caso más interesante de estudio son las “leyes penales en blanco”. En
estas se da la hipótesis que la descripción del supuesto de hecho, el verbo rector, o
un complemento de este, se entrega a otra norma que complementa a esta.
Un delito contempla un:
1. sujeto activo (cualquier persona aunque puede la ley agregarle un requisito), *
2. sujeto pasivo (aquel sobre el cual recae la acción),
3. verbo rector que es la acción que estamos describiendo.
En las leyes penales en blanco, el verbo rector no está completamente descrito
en aquella norma.

Especialmente el art. 402 referente a los cuasi delitos, por el que se sanciona a
aquellos que atropellan a otros o realizan una colisión, nos lleva a ver las leyes del
tránsito.

Se ha dicho por la doctrina que las leyes en blanco son necesarias por cuanto
responden a una necesidad social, atendida la falta de sincronización entre el
ámbito legal y la realidad.

El problema de constitucionalidad de las leyes penales en blanco se

resuelve haciendo la siguiente distinción:
a. Propias: aquella cuyo complemento es de rango inferior, es decir, el reglamento o
simple decreto.
b. Impropias: aquella cuyo complemento es otra ley que puede ser penal o no, o
incluso la propia Cº.

Es una realidad, las leyes penales existen y son una realidad. Para los efectos
que sea vinculante la norma complementaria debe tener este carácter, es decir, no
tener el verbo rector en cuando a su núcleo, el que debe estar contenido en la ley,
sino que la ley complementaria debe señalar aquellos antecedentes accesorios y
que además debe haber cumplido esta norma complementaria, los requisitos de
publicidad que tiene la ley.

FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL

No existe duda alguna que la LEY ES LA FUENTE INMEDIATA EN DERECHO

PENAL.

Las demás fuentes según su naturaleza tienen intervención en este ámbito, así:

A) La Jurisprudencia:
42
 La Jurisprudencia tiene claramente una función de
interpretación, determinación, delimitación de los conceptos, palabras que se
utilizan en la ley.
En nuestro ordenamiento se permite a los jueces fundar su sentencia en
aquellos antecedentes jurisprudenciales que estimen pertinentes para resolver el
caso concreto, sin embargo lo resuelto en un fallo no es vinculante para los demás
casos. Aun cuando legalmente no esté reconocido, materialmente si produce un
efecto
B) La Doctrina:
La Doctrina no es Fuente inmediata, pero al igual que la
jurisprudencia complementa la aplicación del Derecho Penal, en el sentido de
determinar los alcances, los sentidos de las normas, los significados de las palabras.

Las normas del Derecho Penal no son de aplicación automáticas (art 12

Nº12).

CP Art. 12. Son circunstancias agravantes:

12a. Ejecutarlo de noche o en despoblado.
El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y
accidentes del delito.

Ejecutar un delito de noche o en despoblado por un lado aumenta el

impedimento de defensa de la víctima, y por otro lado la impunidad.
Circunstancia agravante: Aumentan la pena (art.12 N°12 CP)
Circunstancia atenuante: Reduce la pena

C) La Costumbre:
La costumbre no es Fuente directa, sin embargo, es Fuente
mediata en el sentido de que permite determinar conceptos imprecisos, vagos o
indeterminados, contenidos en las descripciones de algunos tipos. (Art.373 CP).

CP Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas
costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos
expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión
menor en sus grados mínimo a medio.
(No se toma como fuente del derecho, sino como índole de valoración social, es
decir, como lo socialmente aceptado)
Hay un caso muy llamativo que se contiene en la ley 19.523 art 54, ley sobre
protección, fomento y desarrollo de los pueblos indígenas, que en dicho artículo
indica que lo relativo a lo penal la costumbre se considerará cuando ella pudiese
servir como antecedente para la aplicación de una excedente o atenuante de
responsabilidad penal.

D) Tratados Internacionales:
Se ha dicho también que los tratados
internacionales que contemplan garantías individuales de las personas o DDHH en
virtud del art. 5 CPR constituyen fuente del derecho penal. (Constituyen o no fuente
según, Jean Pierre Mattus, Garrido Montt, profesor Etcheverry)

Miércoles 08 de Abril

43
 Otras fuentes del Derecho no pueden contener penas en virtud del principio
de legalidad. Eso no quiere decir que las demás fuentes no tengan un grado de
participación en el Derecho Penal.

La clase anterior estábamos analizando lo que ocurre con los Tratados

Internacionales
D) Tratados Internacionales
Los tratados internacionales como Fuente directa (mediata) del Derecho Penal no lo
son.

Tenemos que recordar el concepto de fuente inmediata

Fuente inmediata: aquella que contiene un tipo penal (sujeto pasivo, activo, la
pena, etc.)

Concepto de tratado internacional

Tratados Internacional: pacto o acuerdo de voluntades entre 2 o más estados
que asumen derechos y obligaciones.
En esa obligación de hacer o no hacer algo, el Estado limita su soberanía,
pero la descripción penal no se plantea en un Tratado Internacional.
Como fuente inmediata los tratados internacionales no lo son por su propia
naturaleza, que no son más que acuerdos de voluntades entres dos o más Estados
que se obligan a hacer algo.
¿Qué hacen los Estados con esto tratados internacionales?
Los Estados se obligan a regular, normar, establecer distintos tipos penales.
Cuando los Estados se obligan a normar una determinada materia en
ámbito penal ¿dónde quedara regulada aquella materia?
Si un Estado a través de un Tratado Internacional se obliga con otros a normar una
determinada materia en el ámbito penal, esa materia quedará regulada EN LA LEY
DE CADA ESTADO, EN SU ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO, DONDE SE
ESTABLECERÁN DETERMINADOS TIPOS PENALES.
Por ende, se ratifica nuestra opinión que los Tratados Internacionales no son fuente
inmediata.

¿QUE ROL CUMPLE EL TRATADO INTERNACIONAL?

El Tratado Internacional tiene un rol informador, porque en ellos se
fijan determinados conceptos, por ejemplo qué se entiende por tortura o qué tuvo el
legislador en cuenta al fijar este delito. Podremos observar cual es el bien jurídico
protegido, en ese tipo penal.
El bien jurídico es el derecho tutelado por el ordenamiento.
Ejemplo: en la violación el bien protegido es la libertad sexual; en el delito de hurto
el derecho que se tutela es el derecho de propiedad; en el secuestro la libertad, etc.

Los Tratados Internacionales fijan los derechos o bienes jurídicos

que se pretenden proteger. Elementos determinantes para los efectos de
interpretación, fijar el sentido o alcance de una figura penal determinada, a qué
conducta está encaminada la sanción penal, eso nos permite determinar el bien
jurídico protegido.

¿Qué pasa si una norma interna pugna con una norma de DD.HH.
establecida en un Tratado Internacional?
Hay fallos dese el año 2000 en adelante en nuestro ordenamiento, en
especial los dictados por la Corte Suprema de Justicia en materia de DD.HH. y lesa

44
humanidad, en que se ha hecho una distinción en virtud del art 5º inciso 2º (final)
de la CPE, que incorpora dichos Tratados.

La jurisprudencia ha entendido respecto de Tratados Internacionales (data

año 2000) que versen sobre DD.HH en virtud del art 5º que los incorpora,
estableciendo estos como una limitación al ejercicio de la soberanía. Cuando un
tribunal condena a una persona está ejerciendo la soberanía.
Si una norma interna pugna con una norma sobre DD.HH establecida
en un tratado Internacional, deberá estarse a ésta última.
El juez en esos casos puede invocar como fuente de su decisión al Tratado
Internacional haciéndolo vinculante. Pues bien, pero aún así a pesar de el efecto
relativo en las sentencias, el juez en la causa, puede invocar el tratado
internacional, esto es generalizado y se aplica a diario en especial, en casos de
menores. Pero si el juez es capaz, puede invocar, los tratados internacionales,
respecto a DD.HH.
Si la norma interna se adecua al tratado internacional, puede utilizar el tratado con
efectos de interpretación.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

Siendo también el lenguaje utilizado como forma de expresión en las normas

penales, la interpretación es esencial, fundamental, porque el juez cuando conoce
un caso en particular, lo que observa es una norma abstracta, “el que mate a otro”,
“el que se apropiare de cosa ajena”, o “lugar habitado”, que se entiende por
alevosía, precio o recompensa, y es necesario por parte del juez precisar que
significa.

La doctrina distingue distintas formas de interpretación según quién la realice, así

se reconocen:

1.- INTERPRETACIÓN JUDICIAL:

Es aquella que realizan los tribunales de
justicia cuando conocen de un caso particular. No tiene fuerza vinculante, es decir,
la interpretación que realice el juez es solo para el caso particular. Esto derivado
del efecto relativo de las sentencias judiciales.

La importancia de esta interpretación es manifiesta, porque la interpretación

homogénea, permanente en el tiempo, univoca (mismo sentido) va en definitiva
formando la jurisprudencia, que no es sino más que interpretación (qué alcance
tiene determinada palabra, frase, conjunto de frases, artículos, ley, conjunto de
leyes).
Según la perspectiva de algunos juristas, el Derecho no es sino aquel que
está contenido en las sentencias y se propone por aquellos juristas que cuando se

45
 estudie el Derecho se debe estudiar las sentencias de un determinado país, porque
ahí está el Derecho, las normas solo son herramientas abstractas para solucionar
un determinado conflicto, la ley es una hipótesis de algo que puede suceder y cómo
enfrentarlo.

Esto no deja de tener razón porque allí nosotros nos vamos empapando de qué
sentido tiene aquello. Nosotros como imperados cuando vamos a una oficina de un
abogado lo primero que le preguntamos es ¿cómo se ha solucionado mi caso en las
situaciones anteriores? Vamos construyendo el Derecho, dándole contenido a
aquello que parece abstracto. Lo que da derecho o materialización de la norma es
la sentencia allí se encuentra con vida la norma. La interpretación judicial es aquella
que cumple la función de darle contenido a aquello que parece abstracto, en
definitiva le da vivencia.

2.- INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA O LEGAL:

Es aquella que realiza el
propio legislador. En materia penal tiene también mucha importancia porque en
primer lugar por su fuerza obligatoria en general (vinculante para todos los casos),
por lo tanto el juez que conoce un caso particular no puede abstraerse de su
aplicación.
Ejemplos:
a) Art 12 Nº1º: define alevosía
b) Art 132º: define lo que se entiende por arma
c) Art. 260º: empleado publico
d) Art.440 Nº1: escalamiento

3.- INTERPRETACIÓN DOCTRINAL:

No es vinculante, pero eso no significa
que no sea importante, porque justamente son los autores los que armonizan los
distintos sentidos y alcances de las normas penales. Es tan radical su importancia,
que el propio CPP art 342º letra D, se refiere al contenido de las sentencias, debe
contener las razones legales o doctrinales que sirvieron para calificar jurídicamente
los hechos.

ÁMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL

El estudio de la teoría de la ley penal significa determinar por una parte que se
entiende por ley penal, cuáles son sus requisitos, cuales son sus función, su fuente,
pero ya teniendo claro aquello debemos determinar donde se aplica la ley penal,
respecto de quienes se aplica y cuándo se aplica la ley penal.
Esto es lo que se refiere los “ámbitos de vigencia” que se relacionan con
I. el ámbito territorial,
II. el ámbito temporal
III. el ámbito personal.

I.- LEY PENAL EN EL TERRITORIO O ÁMBITO TERRITORIAL:

Se refiere en dónde se aplica la ley penal chilena

¿Cuáles son los efectos de la ley penal en el espacio?, es decir, ¿cuál es el

ámbito de competencia territorial de los tribunales chilenos?

46
 ¿Pero para qué?, para conocer hechos y juzgarlos conforme a la ley nacional (ley
chilena)
¿Qué limites espaciales, hasta donde llega la jurisdicción nacional?
En este punto existe un principio general que es el “Principio de la
territorialidad”, que responde al principio de la soberanía, y dice que lo que
suceda en este espacio lo conocen mis tribunales.

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

Este principio se consagra en nuestro Código Penal

CP art. 5º: “la ley penal chilena es OBLIGATORIA para todos los habitantes
de la República incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del
mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este
Código”.

De allí que el art. 5 nos indique además del territorio, la jurisdicción nacional
también conozca de aquellos hechos que OCURRAN EN MI MAR TERRITORIAL
QUEDAN SOMETIDOS A LA JURISDICCION DE MIS TRIBUNALES.
La palabra habitante aquí se refiere al hecho de estar en este lugar
determinado. Lo que determina la competencia de los tribunales es el hecho que
haya sido cometido dentro de mis límites territoriales.

El art. 6 complementa el art. 5 del CP, porque el art. 6 CP se pone en la

hipótesis de los hechos ocurridos fuera del territorio de la república, no van a ser
sentenciados por tribunales chilenos salvo lo dicte la ley.
CP Art. 6º: “Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la
república por chilenos o por extranjeros no serán castigados en Chile sino en los
casos determinados por la ley”.

Los tribunales conocen excepcionalmente solo cuando la ley lo determine, es

decir la excepción es la extraterritorialidad.
Si un delito ocurre fuera del territorio nacional, por excepcionalidad, pasa a ser la
extra territorialidad.

Conclusiones:
a) La ley penal chilena se aplica a cualquiera que comete un delito, en
nuestro territorio y esto será independiente de su nacionalidad. Pero la
nacionalidad de quien lo comete o de la víctima es indiferente. Lo que determina la
competencia es el lugar donde ocurre el hecho.
b) En Chile, desde el punto de vista negativo, no se aplica la ley extranjera,
independiente de la nacionalidad de quien haya cometido el delito, de la víctima,
del bien jurídico.
c) Si el hecho es cometido afuera, ese hecho no es conocido por los
tribunales chilenos salvo los casos establecidos en la ley.

El territorio puede ser clasificado en

A) Territorio físico
B) Territorio ficto

A) Territorio físico: Es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberanía del

Estado.
Según el derecho internacional, lo que comprende al territorio físico son los
siguientes territorios:

47
a) Territorio físico propiamente tal
b) Mar territorial o adyacente
c) El espacio aéreo (establecido en el artículo 1 del código aéreo)

A) Territorio ficto: rige el principio de la bandera, serán competentes para conocer,

los tribunales chilenos de los delitos, cometidos por pasajeros, miembros de la
tripulación, visitantes ocasionales cualquiera sea su nacionalidad, a bordo de un
buque mercante chileno en alta mar.

Art. 6 nº4 del COT. En este caso no solo en aguas alta mar chilena sino en aguas de
otra jurisdicción. Cuando:

a) Se infringiere la legislación nacional, y esas infracciones, pudieren quedar sin

sanción art.3 DL 2222.
b) Cuando los delitos, se cometieren, a bordo de un buque de guerra chileno en alta
mar, o surto en aguas de otra potencia. Art. 6 nº4 COT.

¿Qué se entiende por buque de guerra o nave pública?

Es aquel al mando de un oficial de la armada chilena aunque no pertenezca a ella
art.428 del código de justicia militar.

– Este mismo principio de la bandera, rige también a propósito de las aeronaves

militares chilenas en cualquier lugar que se encuentren art. 2 del código
aeronáutico.

– Y también respecto de resto de las aeronaves chilenas mientras se desplacen en el

espacio aéreo no sujeto a soberanía de ningún Estado o si el delito, se cometiere
mientras se encontraba en espacio aéreo de otra jurisdicción y no hubiere sido,
juzgado por los tribunales correspondientes. Art.5 del Código aeronáutico.

– Otro territorio ficto son los territorios ocupados militarmente por armas de la
república, esta hipótesis se contempla en el art. 3 nº1 del código de justicia militar.
Sucintamente lo que señala es que los territorios extranjeros ocupados por fuerzas
armadas chilenas rige la ley chilena, tanto para delitos militares como para los
comunes. (se aplican las normas comunes por los tribunales militares que se
establecen en territorio extranjero)

Excepciones al principio de territorialidad

Este principio en nuestra legislación reconoce distintas excepciones fundadas en 3
principios:

1. Principio de la Personalidad
Consiste en que los tribunales chilenos serán
competentes para juzgar hechos que hayan ocurrido más allá de sus propias
fronteras, en razón de la nacionalidad del sujeto que se juzga o de la víctima.
Los casos que responderían a este principio en nuestro ordenamiento son los
siguientes:
a) Art 6 Nº6 COT
b) Art 4º letra G Ley sobre seguridad interior del Eº

48
c) Art 345º Código de Bustamante o Dº Internacional Privado
Pero el principal es el art. 6 nº6 del COT

1. Principio Real o de defensa

En este caso no interesa la nacionalidad del
sujeto activo o del pasivo, sino lo que aquí está en juego son los intereses o valores
cuya titularidad es de Estado. Señala los casos del
a) art 6 Nº1 COT
b) Nº3
c) Nº5
d) Art 3 Nº2 CJM
e) Art 3 Nº3 CJM
f) Art 3 Nº4 CJM (código de justicia militar)

1. Principio de Universalidad
Consiste en que independiente del lugar, la
nacionalidad del sujeto activo o pasivo, la ley chilena se aplica cuando aparece
comprometido un interés en la protección de determinados bienes jurídicos
reconocidos internacionalmente como patrimonio de todos los países que
normalmente se señalan en TI, y que Chile ha suscrito y que se encuentren
actualmente vigentes.
Los casos que se reconocen:
a) Art 6 Nº7 COT: delito de la piratería
b) Art 6 Nº8 COT:

COT art 6 Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican:
8° Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias;

Cláusula amplia porque se refiere a aquellos delitos comprendidos en los

Tratados Internacionales. Sin embargo acá, para que un hecho sea punible por el
Estado chileno debe estar contenido dentro del ordenamiento nacional. Por
ejemplo, art. 367 bis CP.

Art. 367 bis.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del
país para que éstas ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el
extranjero, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo y
multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales.

Se requiere la necesaria regulación interna que castigue este hecho.

¿Por qué se protegen estos bienes jurídicos? Porque tienen un reconocimiento
internacional que surge de la propia dignidad de la persona como sujeto de
Derecho, y en este sentido el Estado vela por protección, independiente de la
nacionalidad que este sujete tiene.
Dentro de esta categoría, según la doctrina estarían aquellos delitos de
lesa humanidad. Pero nuestro ordenamiento nacional, estos delitos de lesa
humanidad deben estar adecuados a los tipos penales que existen.

II.- LEY PENAL EN EL TIEMPO O ÁMBITO TEMPORAL

Debemos tratar de fijar límites temporales de aplicación de la ley penal. En

este sentido, es determinante, esencial fijar el límite respecto de los hechos

49
 acaecidos luego de la entrada en vigencia o aquellos acaecidos antes de
que entrara en vigencia una determinada ley penal.

En materia penal rige el principio de la irretroactividad, es decir, la ley

penal rige hacia lo futuro y no tiene en principio jamás efecto retroactivo.
Por lo tanto, rige, regula, sanciona aquellos hechos que acaecen, que
ocurren, materializan con posterioridad a su entrada en vigencia.

Este es el principio básico, reconoce consagración constitucional en el ART

19 Nº3 inciso 7º que se detalla en cuanto a su regulación en el Art 18 CP, pero
además, el principio de la irretroactividad siendo una garantía constitucional, se
ratifica en distintos Tratados Internacionales:
• La declaración universal de DD.HH,
• La declaración americana de derechos y deberes del hombre, y
• el Pacto de San José de Costa Rica.

Señalamos que el principio de legalidad responde a una necesidad de

certeza, seguridad jurídica, responde también a una necesidad de limitar el poder
estatal frente al individuo. La aplicación del derecho penal siempre va a significar
un mal, un menoscabo. La aplicación concreta de una norma penal va a significar
menoscabar derechos. Se requiere saber los actos u omisiones prohibida por el
ordenamiento, de los cuales yo pudiera incurrir y me trae como consecuencia una
sanción penal, ya que esa sanción se va a materializar en la restricción de mi
libertad, patrimonio o en la negación de mi vida. En ese sentido, el principio de
irretroactividad responde a esa necesidad de certeza jurídica porque permite saber
con antelación.
Responde a la necesaria publicidad que requiere la ley penal y además, por
una razón bastante lógica, el Derecho Penal es aplicado por los hombres y el
hombre con el poder se corrompe. Y la tendencia del hombre corrompido es
eliminar a sus enemigos, menoscabarlos, y que herramienta más intimidatoria y
eficiente que el Derecho penal.
La irretroactividad inhibe esa posibilidad. Se pretende eliminar la
arbitrariedad de aquel que detenta el poder.
Según nuestra jurisprudencia, este principio se aplica al Derecho Penal
Material, entendiendo a este como aquel que comprende los delitos y las penas (Dº
Penal Clásico), a la medida de seguridad, y también a las medidas alternativas a las
penas privativas de libertad.

Miércoles 15 de abril
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD

El principio de la irretroactividad tiene como fundamento limitar esa

tendencia humana de que cuando el hombre está con el poder trata de disminuir a
su enemigo.

50
 En ese sentido el principio de la irretroactividad limita y garantiza al
ciudadano el correcto cumplimiento de la normativa penal

Este principio se consagra en la CPE en el art 19N°3 inc7

CPE art19 N°3 inc 7: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos
que una nueva ley favorezca al afectado”.

* Los Tratados internacionales igual consagran este principio general del derecho

Grabar en la memoria lo que es una promulgación La constitución habla de

promulgar
PROMULGACIÓN: “Acto por medio del cual el PDLR certifica la existencia de la ley,
la dota de fuerza obligatoria y la ordena cumplir como tal”. El poder que debe hacer
cumplir esa ley es el poder ejecutivo.
Se hace por medio de un decreto supremo conocido como decreto promulgatorio, el
cual está sujeto al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría de la
República. Se debe verificar que el presidente promulgue la ley tal cual la aprobó el
congreso. Se debe realizar dentro de diez días desde que sea procedente.

La jurisprudencia ha señalado que se aplica este principio:

1. Al derecho material (aquel que señala las medidas y las penas)
2. a las medidas de seguridad
3. penas privativas de la libertad que en nuestro ordenamiento jurídico se
contienen en la ley 18.216 que contempla la
a) Remisión condicional de la pena
b) La reclusión nocturna
c) La libertad vigilada

*La jurisprudencia dice que el principio de irretroactividad se aplica también a esta

normativa penal.

Lo que se quiere limitar es que la aplicación de una norma penal este

restringida solo hacia lo futuro, pero ¿Qué sucede si iniciado un proceso penal
entra con posterioridad en vigor una ley más gravosa, más perjudicial de
naturaleza “adjetiva”, es decir, de naturaleza procesal?

En materia penal esa norma adjetiva, posterior sea más gravosa, sea más
perjudicial para el imputado, dicho en términos sencillos: tenemos una ley penal A
que regula el proceso penal y luego se dicta una ley penal B que es más gravosa
¿Cuál se aplica?

Nuestro CPP es su art 11 contempla la supervivencia de la ley procesal más

favorable.

El principio de irretroactividad penal limita el poder arbitrario de quien

detenta el poder, pero existe una garantía procesal que significa
mantener vigente respecto de un proceso penal ya iniciado una norma o
un conjunto de normas derogadas, pero que a juicio del tribunal son más
favorables al imputado.

51
 En el art 11 del CPP se establece el principio de la SUPERVIVENCIA DE LA
LEY PROCESAL MÁS FAVORABLE

CPP Artículo 11.- Aplicación temporal de la ley procesal penal. Las leyes procesales
penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio
del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado.

(En nuestro CPP el año pasado hubo una serie de modificaciones, que fue
consecuencia de distintos factores, y que debía haber más mano dura para la
delincuencia, al final se tomaron medidas más agravatorias, pero de los procesos ya
iniciados, se aplicaría la ley más favorable al imputado)

Tenemos que tener presente que por un lado el principio de irretroactividad

penal existe y, además existe esta garantía procesal. Garantía que significa
mantener vigente respecto de un proceso penal ya iniciado una norma o un
conjunto de normas derogadas pero que a juicio del tribunal son más favorables
para el imputado.

El principio de supervivencia de la ley penal se refiere a las leyes adjetivas o

procesales.

La irretroactividad es el principio general. Pero todo principio general

tiene excepciones, y la excepción en materia penal será la retroactividad,
es decir, que la ley posterior rige, regula hechos acaecidos, ocurridos,
realizados con anterioridad a su entrada en vigencia.

PRINCIPIOS EN CUANTO A LA VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL

A. PRINCIPIO GENERAL: IRETROACTIVIDAD
B. EXCEPCIÓN: RETROACTIVIDAD

Entonces este principio general de la irretroactividad tiene su excepción que

es la retroactividad en materia penal, retroactividad que tiene su consagración en la
CPE en su art 19
CPE art 19 n° 3 inc 7 “a menos que una nueva ley favorezca al afectado”

Esta normativa constitucional tiene su desarrollo en el art 18 del CP, tanto lo

referido a la retroactividad como la irretroactividad

Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una
menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la
condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera
o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.

En el art 18 del CP Inc 1° está el principio de la “irretroactividad”

Inc 2° está la excepción que es la “retroactividad”

¿desde cuándo surge la obligación de aplicar al nueva ley?

52
 Tanto la CPE como el art 18 del CP utilizan la expresión PROMULGAR, por lo
que según doctrina la obligación de aplicar la nueva ley surge desde el
acto promulgatorio, y no desde la publicación o de la verificación de la vacancia
legal.
Esto es un tema muy discutido a nivel de tribunales, ha habido fallos
contradictorios, pero si observamos la doctrina mayoritaria está con que la nueva
ley favorable se aplique desde su promulgación, lo que de alguna manera ha
significado la definición de ciertas posiciones.

Un Ej. es le ley de responsabilidad juvenil, porque la discusión era que se aplicará

solo cuando se dieran todas las condiciones, postura que sostenía el Ministerio
Público, mientras que, la Defensoría Penal Pública postulaba que se aplicaba desde
la promulgación
Antiguamente los menores entre 16 y 18 años que eran declarados con
discernimiento eran tratados como adulto, y por tanto se aplicaban todas las
medidas, todas las penas como si fuera un adulo. Una vez entrada en vigencia la
ley de responsabilidad juvenil (desde 14 a 18) se entiende que las penas eran más
favorables que las que se estipulaban para adultos.
¿Qué sucedió con la ley juvenil?
La ley se promulgó, pero se considero un periodo de vacancia legal, mientras se
construyeran unos centros de atención para los jóvenes

Los defensores penales sostenían que tenía que ser aplicable, porque esta ley era
más favorable, sin embargo, el Ministerio Público sostenía que no tenía que ser
aplicable porque todos los centro y todos los medios materiales por los cuales se
iba a regir esta ley no estaban en total disposición, y como efectivamente no
estaban todos los centros de atención, no podía ser aplicable

Como les digo, hubo fallos contradictorios. Unos jueces de Quintero, otros de
Valparaíso aplicaron la ley de Responsabilidad juvenil de acuerdo con el artículo 18
del CP. Por lo tanto esto que perece teórico no lo es, sino que es absolutamente
práctico y cotidiano

El art 18° en su inc 2° consagra lo que se denomina “la retroactividad

benigna”, señala que después de cometido el delito y antes que se pronuncie
sentencia de termino se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento

Por tanto, este inc 2° nos plantea una primera hipótesis procesal, y que
consiste en que:
Se inicia un proceso penal conforme a una determinada ley, pero
antes que se dicte sentencia se promulgue una ley más favorable.

¿En este caso el juez tiene la faculta u obligación de aplicar esa ley?
Es una obligación, deberá, es una obligación establecida en términos claros y
explícitos. Porque al momento de dictar sentencia deberá estar a esta ley más
favorable.

El art 18° inc 3° nos señala un segunda hipótesis procesal “Si la ley
que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya
cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado

53
dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio
o a petición de parte”.

En esta hipótesis procesal existe una ejecutoriedad (cuando no cabe ningún

recurso en contra de ella), es decir, la sentencia debe cumplirse.

En este caso el tribunal independiente de que haya cumplido o no la

condena, es indiferente que haya dictado el fallo en primera o única instancia,
deberá modificarla.
Como se observa la aplicación de este principio incluso tiene efecto en contra
de la cosa juzgada. Y la modificación en cuanto a su iniciativa será de oficio, por la
propia iniciativa del tribunal o a petición de parte (que es el 99,9 % de los casos). Es
decir será el juzgado de garantía o el tribunal oral en lo penal.
La doctrina ha dicho que esta modificación deberá hacerse siempre y cuando
la sentencia cuya modificación se solicita este surgiendo efecto.

Rojas-Mery no comparte esa posición porque:

En primer lugar el art 18 no lo señala y por lo tanto no es lícito al intérprete

agregar requisitos que en la ley no exige
En segundo lugar puede ser de interés de cualquier sujeto que se modifique la
sentencia.
Imaginemos el caso de un hecho que deja de ser delito, será de absoluto interés de
aquel que fue condenado que respecto de sus antecedentes personales se le quite
la condena.

CONCEPTO DE LEY MÁS FAVORABLE

La C° en el art 19 n°3 indica en su parte final “a menos que la nueva ley

favorezca al afectado”, lo que nos lleva determinar que se entiende por ley que
favorezca o más favorable.

El art 18° en los inc 2 y 3 del CP cuando entra en la regulación, cuando regula esta
garantía constitucional de la retroactividad favorable indica dos hipótesis:
1.- que la nueva ley exima al hecho de toda pena
2.- le aplique una pena menos rigurosa

1.- que la nueva ley exima al hecho de toda pena

El primer caso es evidente lo beneficioso porque el hecho pasa a ser atípico,

porque deja de ser delito, desaparece de la ley penal, y sin duda será el caso más
beneficioso que nuestra legislación pueda contener

2.- le aplique una pena menos rigurosa

El segundo caso se refiere que la nueva ley rebaja la intensidad del castigo de la
pena, de la sanción.

Sin embargo según doctrina y jurisprudencia estos dos casaos son ejemplares,
ilustrativos, y por lo tanto el juez en cada caso particular que conozca deberá
determinar si la nueva ley para el caso concreto es más beneficiosa.

54
Lo que si se adhiere toda la doctrina y lo señala el profesor Novoa que el juez que
deba optar por una u otra hipótesis que entienda más favorable pero no puede
hacer una mixtura de ambas.
Ya que si toma parte de una ley A y otra parte de la ley B está creando una ley C, y
eso no le está permitido.

LAS LEYES INTERMEDIAS

(quedara en suspenso, primero se verán las contra excepciones)

Miércoles 22 Abril

Las Contra Excepciones

El artículo 18 en su inciso tercero o final contempla el caso de 2 contra excepciones

a la aplicación benigna o más favorable.

Art. 18º, inciso tercero: “Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique
una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que
se haya o cumplido o no la pena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado
dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a
petición de parte. En ningún caso la aplicación de ese artículo modificará las
consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las
indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”

A modo de esquema:

1.- El principio general es la irretroactividad.

2.- La excepción es la retroactividad benigna o favorable.
3.- Y en un tercer termino vamos a ver la contra excepción. Es decir aquellas
hipótesis en las cuales a pesar de aplicarse la ley mas favorable a la sentencia, es
decir, se modifica el fallo en estos ítems, la ley NO permite su alteración o
modificación

Porque si no existiera esta hipótesis que analizaremos, si se modifica la sentencia

por cuanto se dicta una nueva ley que exima el derecho de toda pena, es decir lo
transforma en atípico, nuestra tendencia intelectual sería entender que la sentencia
queda sin efecto, se revoca la sentencia (esa seria la consecuencia jurídica primaria
que nosotros entendemos debería ocurrir) Pues bien, sin embargo el articulo 18 nos
señala esta contra excepción

¿Cuales son?

Las indemnizaciones civiles pagadas o cumplidas.

55
Realicemos una explicación previa: Uds. saben que nuestro código civil en su
artículo 2314 y sgtes que regula la responsabilidad civil extracontractual que nace
de un hecho ilícito. Establece como regla general que todo aquel que comete un
hecho ilícito debe pagar, responder por los perjuicios que ese hecho ilícito ocasiona.
Es lo que se conoce como indemnización de perjuicios.

Art. 2314: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro,
está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes
por el delito o cuasidelito”

Por lo tanto de un delito que se cometa además de la responsabilidad penal,

administrativa surge la responsabilidad civil de indemnizar los perjuicios
ocasionados. Pues bien, si en virtud de una ley favorable posterior se modifica una
sentencia que además de una condena penal hubiere establecido una obligación de
pagar los perjuicios respecto de esta ultima parte la sentencia no se modifica.
Ejemplo:

Imaginemos que una persona mata a otra. De ese hecho de matar a otro surge la
responsabilidad penal por el delito de homicidio. Pero esa persona que falleció era
el jefe de familia, y proveía de alimentos a ella. Entonces la familia interpone dentro
del proceso penal una demanda civil por indemnización de perjuicios en contra del
homicida. Eso es la responsabilidad civil derivado del mismo hecho. Llegamos a la
etapa de la sentencia, y se condena a esta persona a pagar una condena por el
delito de homicidio y a pagar una indemnización de 10 millones de pesos por daños
morales. Imaginemos que nuestra legislación deroga con posterioridad el delito de
homicidio; deja de existir. Esta persona que fue condenada pide que se modifique la
sentencia en virtud del articulo 18 inciso segundo que por lo tanto deja sin efecto lo
que se indicaba. Esa sentencia solamente se va a modificar en el delito de
homicidio, su responsabilidad penal, NO en la responsabilidad civil. Eso queda
firme. La ley no entrega la herramienta legal al juez para los efectos de modificar
ese fallo. Pongámonos en el supuesto mas allá, este homicida pago a la familia. El
esta imposibilitado de pedir la devolución.

Primera contra excepción: las indemnizaciones civiles condenadas o cumplidas, en

esa parte no se modifica el fallo.

Al respecto eso si hay algunas posiciones doctrinales que no adhieren a esta

opinión mayoritaria que les indicaba, por cuanto el articulo 18 inciso final usa las
expresiones “pagadas o cumplidas”, y allí alguno autores indican que respecto de
esas indemnizaciones civiles a las que haya habido condena y no hayan sido
pagadas aun puede entrar la modificación, porque indican que si el hecho que tiene
como fundamento el surgimiento de la responsabilidad penal y la civil desaparece
dejan de existir el fundamento o la causa del pago, es decir estos autores indican
que en virtud del

Principio de la unidad del ordenamiento jurídico

“Un hecho es licito o ilícito, y no puede ser licito para un ámbito e ilícito para otro”

56
Por lo tanto si entra en vigencia una nueva ley más favorable que exime al hecho
de toda pena, o sea es atípico, seria lícito para todo el ordenamiento, incluso para el
ámbito civil. Esta discusión no se plantea respecto de aquella hipótesis cuando la
ley más favorable que reduce la pena, porque ahí no desaparece la ilicitud del
hecho, solo hay una atenuación de la responsabilidad. Aquí hay que distinguir la
unidad del ordenamiento jurídico no es lo mismo que decir que todas la
responsabilidades sean las mismas por cuanto cada responsabilidad tiene sus
requisitos propios. Y por lo tanto siendo el derecho penal de ultima ratio, mas
exigente, debe cumplir con mas requisitos que otra responsabilidades, requisitos
que pueden no darse acreditados en un juicio respecto a la parte penal. Pero si
pueden darse por establecidos los requisitos de la responsabilidad civil, y se indica
incluso nuestro actual código procesal penal admite la siguiente posibilidad:

Que en un mismo juicio criminal un tribunal oral en lo penal absuelva en materia

penal y condene en materia civil. Nuestra misma ley procesal penal admite esta
hipótesis de que en un mismo fallo se contenga que una persona sea absuelta
penalmente pero que si sea condenada civilmente, por lo cual se esta admitiendo
que de un mismo hecho que se conoce en el juicio criminal nacen distintas
responsabilidades y que cada una tiene sus propias exigencias, siendo la más
exigente la penal, obviamente.

Una segunda contra excepción son las inhabilidades. Nuestro ordenamiento penal
contempla sanciones pero además de la sanción penal nuestro ordenamiento
punitivo contempla ciertas penas accesorias que deslindan en lo administrativo.

Ejemplo: En el delito de manejo en estado de ebriedad se contempla la accesoria

de la suspensión de la licencia, o ciertos delitos, especialmente los delitos
funcionarios (actúa un funcionario publico) trae aparejada la suspensión del cargo u
oficio publico. Pues bien si existiera una ley posterior más favorable que rebaje la
pena principal o exima el hecho de toda pena las inhabilidades no se modifican. En
ningún caso la aplicación de este artículo modificara las consecuencias de la
sentencia primitivas en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o
cumplidas o la inhabilidad.

¿Qué les dice respecto a esto su olfato jurídico en desarrollo? Hay un principio en
materia civil: “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. De ahí viene un
razonamiento muy sencillo: si desapareció lo principal cabe cuestionarse de que lo
accesorio no se deje sin efecto. Como en el ejemplo de la licencia de conducir o la
inhabilidad para ejercer un cargo público, porque el hecho ilícito desaparece, pero a
pesar de aquello, lo que surgió como consecuencia accesoria permanece vigente.
Aquí no ha habido un desarrollo de la jurisprudencia en este asunto. Ha habido
peticiones de distintos abogados a los tribunales pero la disposición legal inhibe la
posibilidad de modificar el fallo en esta parte.

Leyes intermedias

Indiquemos cuales son. Son aquellas promulgadas después que el hecho ilícito se
ha ejecutado, pero derogada antes que se pronuncie sentencia de término.
Indiquemos además que esta ley intermedia es más favorable que aquella vigente
al momento de la realización del hecho y es mas favorable que aquella vigente al
momento de la dictacion de la sentencia.

57
Ejemplo: Existe una ley A que esta vigente al momento de la realización del hecho
ilícito, que establece una pena de 5, luego por lo tanto ya iniciado el proceso penal
s dicta una ley B para ese mismo hecho. Es regular esa hipótesis y fija una pena 2.
Esta ley B es derogada por la ley C, que se encuentra vigente al momento de la
dictacion de la sentencia y que tiene una intensidad de 4.

Art.18º inciso segundo: “Si después de cometido el delito y antes de que se

pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de
toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento
“

¿Qué exigencias establece el articulo 18?

Que haya sido promulgada. NO exige que este en vigencia al miento del fallo
Nosotros no podemos exigir mas de lo que exige la ley, sino estaríamos
agregándole requisitos a la normativa penal. Va a regular su fallo en base a lo que
le exige el artículo 18. Por lo tanto este caso según la doctrina se resuelve
aplicando la ley B, porque entro en vigencia y es más beneficiosa, más favorable. Y
el artículo 18 no exige que esa ley más favorable se encuentre vigente al momento
de la dictación del fallo. Incluso está planteada la hipótesis que se aya promulgado
solamente esa ley. El articulo 18 habla de promulgar y la Constitución también. Una
ley promulgada y no publicado, o que aun no haya cumplido su periodo de vacancia
legal.

Además un segundo argumento de justicia materia es que la lentitud o dilación de

los procesos penales no s de cargo del imputado, y por lo tanto si no puede acceder
a que su caso sea regulado por esta ley mas favorable (ley B) no es de su
responsabilidad, sino que del Estado.

58
 Segunda Prueba de Derecho Penal I

Clases Prof. Mera

27-04-2009

LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

El derecho penal constituye una

1. Función publica,
2. Personalísima
3. Fragmentaria
4. Y la cuarta característica se discute en la doctrina: Si el derecho penal es
constitutivo o sancionatorio.

1.- Función pública: Significa que el Estado interviene en todo el proceso de la

criminalización:

a) Primaria: Creación de las normas penales. Esto le corresponde al Estado a través de

la Ley conforme al principio de la Legalidad. Se trata de un nivel abstracto,
normativo.

b) Secundaria: Aplicación y ejecución de las normas penales. Esto es empírico ya que

se refiere al funcionamiento real del sistema penal.

En todas las fases de la criminalización interviene el Estado, obviamente en el nivel

abstracto a través del poder legislativo el Estado crea el delito, y en la
criminalización secundaria, las normas penales son aplicadas por el juez y en cierto
sentido la policía.
No basta que el estado cree las normas, es necesario también que se ejecuten a
través de las autoridades penitenciarias. ¿Podrían 2 particulares – Samuel Patricio y
Vivian Marta – ponerse de acuerdo para resolver un problema penal a través de un
arbitraje? No, porque la aplicación de las normas penales pertenece a los tribunales
de justicia.

En relación con la ejecución de las normas penales que imponen penas privativas
de la libertad en el mundo han sufrido un cambio: la participación del sector privado
en el sistema penitenciario: cárceles administradas por privados. Ha habido todo un
debate por este tema: si los particulares pueden intervenir en este nivel de la
ejecución de las normas penales. Una parte de la opinión la reprueba debido al
animo de lucro que implica toda actividad empresarial, lo que sería muy riesgoso
para los derechos de las personas que cumplen las penas, pero la mayoría acepta
esto pero con ciertos limites.

59
 Donde se complica el problema es que el privado acceda más allá de la
intervención de la infraestructura, (tratamientos penitenciarios, custodia de los
presos) ya que podrían vulnerar los derechos de los presos respaldados por los
tribunales internacionales.
Esto es un tema enorme, que daría para un curso entero, pero solo cumplo con
informarles de la existencia de estos debates; todavía no hay evaluaciones serias
respecto de la eficacia del sistema porque recién lleva 2 décadas en los países
fundamentalmente anglosajones.

2.- Personalísima:

– La responsabilidad penal termina con la muerte del imputado, a diferencia

de la responsabilidad civil; los herederos tienen que hacerse cargo de las deudas,
etc. En cambio el hijo no tiene que hacerse cargo de la pena de cárcel del padre.

– La responsabilidad penal no se puede delegar en otra persona. Una madre

con un hijo condenado a 15 años de cárcel no puede ella ofrecerse a cumplir la
pena en lugar de su hijo para saciar la sed de venganza de la familia de la víctima

– Los individuos responden solamente por los hechos personales que

ejecutan. No existe la responsabilidad institucional o por el mando (FFAA), se
responde solamente por el hecho propio y siempre que este hecho propio se haya
realizado con dolo o culpa. Uds. me dirán ¿Pero como se responde por el hecho
propio si los padres a veces responden a veces por delito culposo hecho por los
hijos? Pero en esto también hay un acto propio de los padres: su negligencia.

Esta última característica va a atravesar todo nuestro curso de derecho penal, así
que no lo voy a profundizar porque lo veremos después.

3.- Fragmentario: No se ocupa de todos los hechos ilícitos, sino que el Estado a
través del Poder Legislativo selecciona del amplio ámbito del ilícito algunos ilícitos
que le parecen los más graves porque atentan contra los bienes jurídicos
fundamentales de la convivencia social y el atentado parece insoportable para la
vida social. En esos casos el estado interviene tipificando los delitos. Se tipifican
fragmentos de ilícitos y el resto queda fuera del derecho penal. Si alguien se
apropia de la cosa ajena y deja el valor económico de la cosa no comete hurto
porque éste requiere ánimo de lucro y si se compensa el daño no hay beneficio
económico a favor del autor. Ese es un hecho ilícito porque se atentó en contra de
la propiedad y el dueño podrá ejercer la acción reivindicatoria, posesoria.
Es un hecho ilícito pero no constituye un delito porque el legislador no ha
estimado que ese hecho de expropiar a una persona de su dominio dejándole una
compensación resulte lo suficiente grave para la convivencia social. Eso es una
estimación política porque otro ordenamiento podría creer que si merece una
sanción penal. Esas son decisiones políticas estratégicas del Estado.

No coincide entonces lo delictivo con lo ilícito: Hay muchos ilícitos que

permanecen fuera del derecho penal. (No Cumplimiento de las
obligaciones civiles en los contratos por ejemplo)

60
 Los penalistas antiguos crearon una expresión muy gráfica para referirse a este
carácter del derecho penal. Decían que el derecho penal era un sistema discontinuo
de ilicitudes, no continuo porque o sino todos los ilícitos deberían ser delitos. En
cambio el derecho civil es un sistema continuo porque basta con causar un daño
moral o material para tener responsabilidad civil ya sea contractual o
extracontractual

4.- Se discute si el derecho penal es constitutivo o meramente

sancionatorio.

¿En que consiste este debate? Es un debate de Filosofía del Derecho y de la

Teoría de las Normas. Lo que se discute es que si es el Derecho Penal es el que crea
las normas o el derecho penal solo se limitaría a sancionar la infracción de normas
creadas por una instancia que esta fuera del derecho penal.
Por ejemplo el homicidio: “el que mate a otro” ¿Cuál es la norma que infringe el
homicida? La prohibición de matar. Entonces el debate es si la prohibición de matar
es creada por el propio derecho penal o la prohibición de matar estaría creada fuera
del derecho penal.

En realidad si Uds. lo piensan cuando alguien mata una persona está realizando lo
que el tipo legal dice, no está violando la ley penal, está realizando un tipo penal, lo
que está violando es algo que está detrás de la ley penal y que es la norma que
prohíbe matar. Y para la mayoría de los autores las normas penales las crea la
Constitución Política del Estado al establecer los derechos fundamentales de las
personas, por lo cual la prohibición de matar infringida por el homicida se derivaría
del derecho a la vida consagrada en la carta fundamental. Cuando la Constitución
consagra el derecho a la vida está implícitamente la prohibición de atentar en
contra de la vida.

Las normas penales – piensa la mayoría de la doctrina actualmente – se

derivaría de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.

Entonces así ha resuelto la mayoría de la doctrina este problema:

“El derecho penal no seria constitutivo, creando las normas penales directamente,
sino que se limitaría a sancionar a los que infringen las normas en la forma
prescrita en los tipos legales”

Hasta antes del siglo XX, cuando todavía no se había desarrollado el tema de los
DDHH, los autores partidarios de que el derecho penal era sancionatorio se dividían
en 2 grupos:

– El derecho natural creaba las normas penales

– La propia cultura de una sociedad crearía las normas penales

Este debate debe entenderse superado ya que el constitucionalismo moderno deja

en evidencia de que las normas penales pueden derivarse de los tratados
internacionales de los DDHH.

61
 Uds. pueden decir ¿Pero como el que maltrata un perro, un delito? ¿Qué derecho
constitucional esta violando? Algunos perros parecen más sensibles e inteligentes
que muchos humanos.

¿De donde derivarían Uds. la norma que prohíbe castigar a los animales que esta
siendo infringida?

Nosotros como somos medio aweonaos hablamos de maltrato a los animales; en los
países mas civilizados se dice maltrato de animales “vertebrados”. Así que el que
mata a una mosca no estaría cometiendo un delito…

Podría ser del derecho a la propiedad, pero que pasa con los perros que no tienen
dueño, los callejeros, un perro bohemio que vive debajo de los puentes…
La Constitución protege la flora y la fauna, la existencia de los animalitos, de ahí
podríamos sacarla…

FINES DEL DERECHO PENAL

Este es un tema muy discutido, sin embargo existe cierto consenso en que 2 serían
los grandes fines del derecho penal

1. Finalidad preventiva de la delincuencia y protectora de bienes jurídicos, que

apunta a la eficacia del derecho penal
2. Finalidad garantista de carácter valórico que se funda en determinados
principios éticos - sociales que implican al derecho penal.

Vamos a ver mas adelante que estas finalidades presentan tensiones,

contradicciones, pero ese tema lo veremos mas adelante.

1.- Finalidad protectora: Existiría para proteger la vida, propiedad, orden público,
etc. En determinados casos es necesario recurrir a este medio de control social
represivo que es el derecho penal pero con un fin exclusivo de proteger bienes
jurídicos. Entonces surge la pregunta ¿Qué son los bienes juridicos? Ahí también
hay un debate. Existe una definición famosa de Von Liszt que dice que El bien
juridico es el interés social jurídicamente protegido. Más modernamente un
gran sector de la doctrina concibe a los bienes jurídicos en el mismo sentido que los
derechos fundamentales de las personas. Se ha resuelto un poco el problema en
esa vía.
Ahora, esta teoría funciona muy bien y parece clara y evidente respecto de los
bienes jurídicos individuales que son los que tienen por titular a una persona
completa, pero que pasa respecto de los bienes jurídicos colectivos (fe, orden
público) que no tienen por titular una persona determinada sino que toda la
sociedad o bienes institucionales (seguridad interior y exterior del Estado).

Yo creo que los bienes jurídicos colectivos e institucionales también se adjuntan en

los derechos individuales en el sentido de que de acuerdo con una concepción
democrática de los bienes jurídicos colectivos no son otra cosa que los medios
necesarios para ejercer los derechos individuales. El Estado protege los bienes
jurídicos colectivos e institucionales no para ejercer su autoridad, no para realizar
intereses propios, sino que el Estado los protege porque esa protección resulta

62
necesaria para que todos los ciudadanos podamos ejercer nuestros derechos
individuales.

Piensen por ejemplo en el orden público. Cuando uno es joven y le gustan las
protestas, manifestaciones y no entra a clases y le gusta webiar y mandarse la
parte, achorado y va a ir la chiquilla que me gusta a la manifestación y vamos
echándole para adelante (sonido de palmas) y le tiramos piedras a los pacos… no
nos conmovemos mucho con el orden público. Parece que los reaccionarios estarían
más interesados en protegerlo, pero nosotros los progresistas ¡a la mierda! con el
orden público que tanta wea con el orden publico para mantener el status quo de
los privilegios, de los abusos, de la injusticia institucionalizada como decíamos
antes los marxistas, bueno, todo ese webeo…

Pero si uno piensa en la protección del orden publico realizada de manera sensata,
democracia es absolutamente necesaria, indispensable… Imagínense que no se
mantuviera el orden público, sería un caos indescriptible. En ese sentido la
protección razonable del orden público opera como un medio para que los
ciudadanos podamos ejercer nuestros derechos.

La fe pública. Aun no se van a impresionar mucho con la fe publica porque con los
jóvenes que son no han intervenido mucho en el comercio jurídico. Pero cuando
sean más grandes y quieran comprarse su casita, su autito van a valorar mucho la
fe pública que es la seguridad del trafico jurídico que se consigue a través del
respeto de los signos de autentificación del Estado. Cuando un notario dice que “tal
persona firmó...” cuando en el Registro Civil dice que “este auto está escrito a
nombre de…” el resto tenemos que creer en eso porque nosotros no podemos
hacer una investigación privada… Y que me digan Uds. que si se compran un autito
y que el dueño Douglas había falsificado todos los documentos y el auto no era de
él y se lo vendió a Uds. como si fuera de él y llega el juez y se los quita… ¿Se irían
contentos a su casita? NO POH!! . Eso no quiere decir que hay que secarlo en la
cárcel, pero hay que proteger la fe pública para interactuar y asegurar el tráfico
jurídico. Todos necesitamos confiar en estos signos de autentificación del estado, y
por eso que está bien que el Estado las proteja incluso sancionando penalmente los
casos más graves; es un medio o condición para ejercer derechos individuales. En
ese sentido si se les concibe como medios de protección para ejercer los derechos
individuales sigue en pie la teoría que hace coincidir los derechos jurídicos con los
derechos individuales. Y podemos agregar que la Constitución consagra un derecho
individual para que no sea un reconocimiento puramente retórico de ese derecho
sino que también los medios para asegurarlos dentro del ordenamiento jurídico,
siendo deber del Estado establecerlos.

La finalidad protectora es muy importante y va a tener hondas repercusiones en la

dogmática penal. A menudo va a aparecer esta finalidad.

¿Uds. consideran que el Estado debe sancionar a Douglas si él creyendo

vivo a Samuel Patricio lo degüella? (siendo que había muerto 1 minuto antes y
se comprueba)

¿Consideran que habría que sancionarlo porque no sabia que estaba muerto?
porque realizó una acción peligrosa para la vida, de pura casualidad tuvo buena
suerte y no lo mato él, porque ya había muerto, no solo tuvo un mal pensamiento
sino que exteriorizó su rebeldía frente al ordenamiento jurídico, su irrespeto por el
derecho a la vida, se manifestó como una persona peligrosa para los bienes

63
jurídicos. Se discute en la dogmática si ese caso (llamado tentativa inidónea)
debiera sancionarse. El finalismo dice que se debe sancionar la tentativa inidónea,
porque ellos enfatizan el desvalor de actos, la intención de contrariar el derecho por
sobre el desvalor del resultado.

Esta es la opinión mayoritaria; hay voces disidentes que cuestionan, que rechazan
que la finalidad del derecho penal sea proteger los bienes jurídicos. Un primer
cuestionamiento proviene del finalismo, que dice que el derecho penal llega
demasiado tarde como para poder proteger bienes jurídicos; llega cuando hay un
cadáver, una casa desvalijada. Entonces el finalismo le atribuye al derecho penal
otra finalidad de carácter pedagógica, educativa, una finalidad de mediano y de
largo plazo. El derecho penal lo que hace es contribuir a la formación del juicio
psicosocial de los ciudadanos, arraigar en la conciencia colectiva los valores
fundamentales del ordenamiento; una finalidad moralizante que haga mejores a los
seres humanos, haciendo que las personas se hagan más buenas y cometan menos
delitos. Esta posición tiene consecuencias prácticas, porque les adelantaba recién
que los finalistas consideran que el injusto penal está constituido por el desvalor de
actos. En el caso de la tentativa inidónea ¿hay desvalor de actos? ¿Hay intención de
contrariar el derecho? Si, y eso es suficiente para los finalistas para que haya
injusto penal y deba ser sancionado. Ellos enfatizan el desvalor de actos por sobre
el desvalor del resultado, el desvalor del resultado consiste en la puesta en peligro
o la acción que lesiona los bienes jurídicos. Los que no somos finalistas exigimos
que se den los 2 desvalores para la sanción del acto.

El finalismo tuvo mucho éxito en el mundo y Latinoamérica y en la época de los 60’

estuvo muy de moda, y todos eran finalistas. Como seres humanos medio
aweonaos, de patota, achoclonados… Yo estoy arrepentido y avergonzado de haber
sido finalista. Yo era antes causalista porque fui ayudante de Eduardo Novoa
Monreal y él era causalista fanático, y luego esto de que el derecho penal llegaba
tarde nos produjo en ese tiempo verdaderos orgasmos intelectuales. Ahora estoy
avergonzado de esto porque en primer lugar el solo hecho de atribuirle una
finalidad moralizante al derecho penal es complicado en un Estado moderno laico.
No nos dábamos cuenta que la posición de Weltzel se contradecía con el principio
de autonomía moral de las personas, la libertad. Weltzel decía que había que
imponer coactivamente los valores morales en las personas. El Estado no tiene
derecho a exigirles a las personas que aprueben y se adhieran a los valores del
ordenamiento, lo que puede exigirle es respeto a los valores, porque exigir la
adhesión es propio de los gobiernos totalitarios (Irán, talibanes), cosa que no se
puede hacer en un Estado de Derecho moderno, que reconoce el pluralismo.

Un segundo cuestionamiento proviene de Jakobs. Casi todos los penalistas jóvenes

vuelven Jakobianos, que los llena de un funcionalismo extremo. Jakobs fue discípulo
de Parsons y en su tratado de derecho penal reconoce explícitamente que él parte
de la Teoría de los Sistemas. El se confiesa un adherente del funcionalismo y a su
versión más ortodoxa del finalismo.
Jakobs también niega que la finalidad del derecho penal sea proteger bienes
jurídicos. El sostiene que la finalidad consiste en darle eficacia a la norma, proteger
la vigencia de la norma y en relación con esto darle credibilidad y confianza publica
a la normas, que la gente crea en las normas porque las normas rigen y el Estado
se preocupa de darles eficacia o sino se desacreditarían frente al público, eso es
más o menos lo que plantea Jakobs. Entonces cuando se manda a la cárcel a
Douglas porque mató a Samuel Patricio no se hace porque privó de la vida a un ser
humano sino que para que la norma que prohíbe matar sea creíble para el público,

64
 para que la gente tenga confianza en el sistema y sus normas sean eficaces y no
una chacota.

Jakobs va a ser nuestro enemigo dogmático y nuestro amigo va a ser Klaus y Roxin;
mas socialdemócrata, progresista…

Vamos hacer unas precisiones sobre esta primera finalidad protectora de los
bienes juridicos que la mayoría le atribuye al derecho penal:

– Relación con el principio de lesividad

– Esta protección es relativa
– Se trataría de una protección simbólica
– Lo que se persigue no es erradicar la delincuencia (porque no es posible) sino
controlarla (un objetivo más modesto)

La primera precisión es que lo se pretende proteger son auténticos bienes

jurídicos y no falsos. Los auténticos o genuinos son aquellos que presentan un
carácter universal, o sea que toda la sociedad debe estar interesada en la
protección de ese valor (vida, libertad, etc.). No significa proteger los intereses
determinados de algunos sectores de la sociedad; la sociedad debe estar interesada
en su conjunto. Por ejemplo cuando nuestro legislador tipifica como delito el incesto
o la pornografía, en esos casos no se están protegiendo verdaderos bienes jurídicos,
sino que una determinada visión valórica de la moral sexual, pero no hay ningún
bien jurídico autentico, sino ciertos valores católicos que estaban de moda cuando
entró en vigencia el código penal. El incesto y la pornografía no afectan ningún bien
jurídico universal; si ofenden sentimientos, convicciones ético sociales de un sector
de la sociedad. Hay que contraponer los auténticos bienes jurídicos con
determinadas visiones de los valores que puedan tener ciertos sectores.

Una segunda precisión en esto de que el derecho penal no protege a los bienes
jurídicos de toda clase de atentados, sino que de cierta clase de
atentados. Eso significa que la protección que brinda el derecho penal sea relativa,
ni siquiera el derecho a la vida se encuentra protegido absolutamente por el
derecho penal. Vamos a ver que hay atentados que se cometen por omisión y
permanecen impunes salvo que se tenga la posición de garante. Entonces la
protección del derecho penal es relativa en el sentido de que no se protege a los
bienes jurídicos de toda clase de atentados en su contra sino que solamente de
algunos: los más insoportables. Este es un tema distinto de la última ratio y de que
el derecho penal es fragmentario

Cuando decimos que el derecho penal es de última ratio lo que queremos decir es
que hay que reservar su intervención cuando los otros medios de control social
sean ineficaces o insuficientes. Aquí estamos hablando de que la protección es
relativa. El derecho penal protege los bienes jurídicos, pero solo de algunos
atentados que pueda ir en su contra: los más insoportables. Por ejemplo el derecho
penal no protege a la propiedad de cualquier atentado en su contra. Si alguien
incumple un contrato dolosamente atento contra su patrimonio. ¿Y el delito no
pagar las deudas? No existe: no es delito incumplir los contratos, eso acarrea
solamente responsabilidad civil y no participa el derecho penal, salvo cuando se
emplean medios repudiables como la violencia, engaño, abuso de confianza, pero
atentar en contra de la propiedad no es delito por si mismo, deben empelarse
medios que están tipificados por el legislador.

65
Este carácter relativo que tiene la protección del derecho penal se expresa
estructuralmente en la teoría del delito, y es así como por regla general solamente
se sancionan las acciones; la conducta vamos a ver que tiene 2 modalidades:
acción y omisión. Los delitos de omisión son excepcionales. Si el derecho penal
protegiera todos los atentados contra los bienes jurídicos fundamentales se debería
sancionar la omisión, y esta solamente se sanciona cuando el autor tiene el deber
jurídico de evitar el resultado (garante), de lo contrario la omisión permanece
impune; esto lo vamos a profundizar cuando estudiemos la omisión.

Ejemplo: Que pasa si Douglas es campeón nacional de natación, y estando al

borde de una piscina ve que una niñita chica se está ahogando y no hace nada para
ayudarla porque este weon insensible esta intentando pinchar con una mina que
incluso estaba con marido. La Fiscalía - frente a la muerte de la niña – presenta una
acusación en su contra “autor de homicidio”. ¿Tiene responsabilidad Douglas? No,
porque no tenia la posición de garante. Esta se puede tener solo si la ley al
establece o si uno mismo se obliga, pero el principio es que las personas no
tenemos la obligación de ser solidarios.

Yo cuando era marxista revolucionario me parecía horroroso y propio del derecho

burgués que no se estableciese un mínimo de solidaridad. Pero ahora encuentro
que está perfectamente bien que deba existir la posición de garante, porque si el
estado nos impusiera a todos el deber de andar protegiendo los bienes jurídicos de
la gente eso atentaría en contra de nuestra libertad, porque tendríamos que
pasarnos todo el día mirando a los desvalidos, a los menores…habría que estar
como Rambo, el Llanero Solitario o el Hombre Araña, y eso atentaría contra nuestro
derecho a la autorrealización, porque no vinimos a este mundo a ayudar a los
demás, sino que a ser felices. Eso ya no se discute y por eso que casos como el de
Douglas deben permanecer impunes por muy repugnantes que sean desde un
punto de vista moral. A lo mejor no vamos a saludar más a Douglas por lo que no
hizo pero no podemos atribuirle responsabilidad penal. El derecho consagra un
egoísmo social que se expresa con esto de que para responder por las omisiones
hay que tener el deber jurídico de actuar y muchas personas lo tienen.

Por lo demás esto no debiera sorprenderlos porque este egoísmo está asentando en
nuestra cultura desde tiempos ancestrales. En la Biblia por ejemplo, en el Génesis
se consagra este principio del egoísmo. Cuando Caín asesina a su hermano Abel,
Jehová lo interpela. Le pregunta ¿Dónde está tu hermano? Caín le responde “¿Es
que yo soy el guardián de mi hermano? Si Caín hubiese sido alumno mió ¿Cómo le
hubiese respondido a Jehová?: ¿Es que tengo yo la posición de garante?: Es lo
mismo.

¿Cuál fue el móvil de ese fratricidio? ¿Por qué Caín mata a Abel? Por los celos,
causados por una petición que le hizo Jehová a sus hijos, que le hicieran un
presente. Porque Jehová del Antiguo Testamento es muy distinto al Señor Jesucristo
y que es protagonista de los 4 evangelios. Jesucristo es todo amor, pero Jehová es
un Dios implacable, terrible, ansioso de reconocimiento. ¿Se acuerdan esa broma
que le hizo al pobre Abraham, cuando lo obligó a matar a su hijo y lo detuvo a
último momento? “No, si era broma, si era para saber si tu querías más a tu hijo
que a mi”. Ahora cuando le pide a sus hijos que les haga un regalo… Parece que le
agrado más el regalo que le hizo Abel, que le regaló un corderito porque era pastor.
En cambio el pobre Caín que era agricultor le debe haber regalado unas

66
lechuguitas, unas achicorias, una wea así… Conclusión: Si Jehová hubiese sido
vegetariano, otro gallo cantaría… Todo esto a propósito de la posición de garante y
de que la protección que el derecho penal brinda a los bienes jurídicos es relativa:
no se sancionan las omisiones si no se es garante.

Hay un solo caso en que el derecho penal chileno nos impone a todos la obligación
de salvarles la vida y la integridad corporal a las personas. Es una falta que se llama
la omisión de socorro que es sancionada con pena de multa (Art. 494 CP) y ahí se
sanciona al que omite el salvar al otro que se encuentra en peligro de perecer sin
detrimento propio y siempre que se encuentre en despoblado. Seria el caso de
Douglas que va por la carretera y se percata que hay un choque y hay una persona
desangrándose; él debe intentar ayudarlo aunque no se tenga la posición de
garante.

En segundo lugar por regla general se sanciona solamente la lesión al bien

jurídico y no el peligro para los bienes jurídicos. Los delitos de peligro son
bastante excepcionales Si la protección a los bienes jurídicos fuese absoluta el
legislador debería sancionar no solo los que lesionan los bienes jurídicos sino que
también a los que los ponen en peligro.

Y en tercer lugar por regla general el derecho penal sanciona solo la

conducta dolosa. La culpa no acarrea responsabilidad penal por regla general,
salvo en los casos en que el legislador especialmente la sanciona, pero por regla
general si alguien realiza un tipo legal por culpa esa persona permanece impune,
salvo excepciones: delitos culposos contra la vida y la integridad corporal.

Tercera precisión: Muchos penalistas cuestionan que el derecho penal sirva en la

práctica para proteger realmente a los bienes jurídicos. Es algo que queremos
creer, es como un dogma de fe, pero los criminólogos dicen que no está
demostrado empíricamente que el derecho penal en la práctica sirva para proteger
los bienes jurídicos. Es una cosa bastante terrible como tampoco está demostrado
que la persona que cometió un delito pudo haber actuado de otra manera, sin
embargo los mandamos a la cárcel igual.
Entonces algunos plantean que en realidad hay protección del derecho penal a los
bienes jurídicos pero se trataría de una simbólica, en el sentido de que la finalidad
del derecho penal se vería fomentar el respeto por los bienes jurídicos
fundamentales del ordenamiento jurídico, entonces cuando se manda a alguien a la
cárcel que mató a otro, la finalidad no sería tanto proteger la vida pero si sería
enviar a toda la sociedad una señal en el sentido de que el valor de la vida es tan
importante que los que atentan en contra de ella son sancionados por el Estado, y
por esa vía se contribuiría a que hubiese menos homicidios.

Una cuarta precisión es respecto a la finalidad preventiva de la delincuencia: La

finalidad del derecho penal NO puede ser erradicar la delincuencia porque es
materialmente imposible. Todas las corrientes de pensamiento – y en esto no hay
diferencias - siempre han coincidido en que el delito desgraciadamente es un
fenómeno humano y social inevitable, tan inevitable como la enfermedad o la
muerte. Siempre ha habido delitos desde el comienzo de la humanidad y siempre lo
habrá mientras exista la sociedad. ¿Y este fenómeno porque es inevitable? Porque
responde a la imperfección del propio ser humano y de la sociedad. Ambos
contienen gérmenes criminógenos. Siempre va a ver personas que van a optar por
resolver sus conflictos de una manera intolerable para los demás; algunos

67
resuelven sus conflictos matando a la novia. El Estado lo que tiene que proponerse
es un objetivo más modesto: controlar la delincuencia.

¿Qué significa controlar la delincuencia? Que la actividad delictiva no

comprometa seriamente el funcionamiento normal de la sociedad

Hay una sola corriente – en el plano de la utopía – que ha planteado la desaparición

de la delincuencia: el marxismo clásico. ¿Por qué? Porque para el marxismo clásico
dice que después del socialismo exitoso ahí va a comenzar una nueva etapa: del
comunismo, donde no va a haber ninguna tensión, ni problema de clases. En ese
momento de la sociedad comunista – cuando no haya conflicto entre las personas –
desaparecerá el delito.

11-05-2009

¿Cuál es la segunda finalidad del derecho penal?

La finalidad garantista, esto es asegurar los derechos de las personas no solo

frente a la intervención del estado sino que también frente a la intervención de la
propia sociedad.

Veamos primero el sentido tradicional de esta finalidad garantista: asegurar el

derecho frente a la intervención penal del estado. Cuando a comienzo del
curso nos referimos al derecho penal subjetivo dijimos que el IUS PUNIENDI estaba
limitado por los derechos fundamentales de las personas y se basan en la dignidad
de la persona humana. Es muy importante esta función garantista porque el estado
tiene el poder penal monopólico y puede que lo use de manera abusiva, por lo que
la función garantista persigue prevenir un eventual mal uso del Estado de su poder
penal. Las personas estamos expuestas a no solo que los particulares vulneren
nuestros derechos sino que también el propio Estado.

La finalidad garantista no se agota con prevenir el mal uso del poder penal del
Estado sino que tiene otra dimensión que persigue también asegurar los derechos
de las personas frente a la intervención de la sociedad. ¿En que sentido?
Piensen Uds. lo que pasaría si no existiese derecho penal, sobre todo tratándose de
delitos graves, cuando Douglas mata a Samuel Patricio, viola a Vivian Marta…: la
venganza, la autotutela. Probablemente la gente se tomaría la justicia con sus
propias manos, y probablemente esa auto tutela sería caótica y excesiva. Entonces
en ese sentido el derecho penal cumple una finalidad garantista, porque le asegura
a las personas que la reacción social que provoca el delito no se va a expresar de
manera excesiva, sino que se expresará de manera civilizada a través del debido
proceso con todas las garantías (defensa jurídica, presunción de inocencia).

Bien, hemos dicho que la mayoría de la doctrina esta de acuerdo con las finalidades
protectoras de los bienes jurídicos y la garantista. Hay, sin embargo otras corrientes
que le atribuyen otras finalidades al derecho penal.
Algunos juristas progresistas hablan de una finalidad promocional. Esta corriente
pretende servirse del derecho penal para fomentar en la sociedad determinados
valores sociales que se estiman importantes (igualdad, solidaridad).
Yo soy un jurista progresista y sin embargo no estoy de acuerdo con esta finalidad
“promocional”, no porque no considere que estos valores son dignos de promoverse

68
 en la sociedad, sino que creo que hay otros mecanismos más apropiados para
promover estos valores.

Otra es la finalidad simbólica. Esta posición no está exenta de cierto cinismo

aunque cuando la describamos uds. la van a asociar con la realidad. Lo que plantea
es que el derecho penal en realidad no es un instrumento apropiado para proteger
los bienes jurídicos, ya que no porque existe el derecho penal se cometen menos
delitos (eso es una creencia, un dogma de fe para permanecer tranquilos nosotros
cuando mandamos gente a la cárcel). Algunos plantean que la finalidad del derecho
penal es “tranquilizar a la gente” para que ésta crea que el Estado esta cumpliendo
con su deber de proteger los derechos fundamentales de las personas.

Se busca un doble objetivo:

• Tranquilizar a la opinión pública

• Dar la sensación que el Estado – mediante la represividad – es eficiente en el
control de la criminalidad

Y si uno observa lo que ocurre en nuestro país y en el mundo esa pareciera ser en
parte la finalidad que tiene el derecho penal en la práctica. Si Uds. ven como en
EEUU se usa el derecho penal como prima ratio frente a un conflicto social
importante. No obstante que nadie cree realmente que el derecho penal sirva de
manera efectiva para eso. Ahora esta finalidad ha sido muy criticada, rechazándola
como tal, porque ni siquiera cumple el objetivo conseguido; quizá en el corto plazo,
pero al cabo la gente se da cuenta que eso no sirve de nada. Entonces eso es una
receta “pan para hoy y hambre para mañana”.

Vamos a abordar un interesante problema que es la incompatibilidad entre las 2

finalidades atribuidas al derecho penal (preventiva - protectora y
garantista).

1.- Hay un sector que dice que estas finalidades son antagónicas por
naturaleza y no podrían conciliarse, debiendo para privilegiar una ir en desmedro de
la otra. Así, si optamos por darle mas eficacia al sistema penal debemos quitarle las
garantías que éste nos otorga.

Esta es la posición mayoritaria en la práctica de los países occidentales. Es una

tendencia que se viene observando desde la mitad de la década de los 70’,
abandonando el principio de la ultima ratio, y viéndose reforzada desde el ataque
de las Torres Gemelas del 11 de septiembre del 2001, autorizándose el espionaje,
intercepción de conversaciones telefónicas con el objetivo de combatir el
terrorismo. Es un tema de la mayor importancia este de la contradicción entre estas
2 finalidades y sumamente complejo

2.- Hay otro sector que dice que estas finalidades se pueden conciliar,
proponiendo un Estado de Derecho con una política criminal que sea eficaz y que a
la vez no vulnere las garantías del las personas frente a la intervención del Estado.

Creo que el nuevo procedimiento penal que tenemos - la reforma procesal penal –
representa un ejemplo de lo que estoy diciendo, de cómo es posible conciliar
eficacia con garantía.

69
Vamos a comparar el procedimiento anterior con el actual. El que abandonamos es
el procedimiento “inquisitivo” y el que tenemos ahora es “acusatorio”. Son 2
modelos de persecución penal totalmente diferentes.

El procedimiento inquisitivo es propio histórica e ideológicamente de los Estados

Absolutos Europeos del siglo XIII y siglo XVIII. Con la independencia de los EEUU y la
Revolución Francesa se puso término a ese régimen político y comenzaron los
Estados de Derecho.

La principal característica del procedimiento inquisitivo es que el inquisidor (juez)

realiza una investigación secreta a través de un procedimiento crítico, y el derecho
a la defensa se reconoce relativamente. Este mismo juez que está buscando
pruebas para acusar es el que se pronuncia sobre la prisión preventiva o la libertad
condicional, y este mismo es también es el que acusa y que luego falla. Todas las
facultades están concentradas en el juez, sin reconocerle publicidad a la
investigación. El imputado no es reconocido como un sujeto de derecho, sino que
como un objeto de persecución penal.
Lo que es bastante increíble es que en Europa modificaron su sistema penal acorde
al nuevo régimen republicano, sin embargo acá en Latinoamérica mantuvimos
durante 2 siglos el sistema inquisitivo propio de gobiernos absolutos.

El procedimiento acusatorio: Las motivaciones de los distintos sectores eran

diferentes: primero la gran ineficacia del sistema inquisitivo que se traducía en que
un 75% de los procesos criminales iniciados en Chile terminaban con
sobreseimientos temporales porque no se podía probar la existencia del delito, o
habiéndolo hecho no se lograba acreditar quien lo había hecho. Otros sectores
decían que el sistema inquisitivo era profundamente contrario a las garantías
(presunción inocencia, juez imparcial, etc)

En cambio en este sistema el diseño es completamente diferente. A cargo de la

investigación se encuentra el Ministerio Público que actúa a través de un Fiscal.
Esto está bien, porque la tarea de investigar un delito no es algo jurisdiccional, sino
administrativo. ¿Cuáles son las tareas jurisdiccionales? Fallar y hacer ejecutar lo
juzgado.

Durante la etapa de la investigación existe la figura del Juez de Garantía que tiene
como misión velar por que se respeten los derechos de todos los intervinientes en
el proceso, especialmente los del imputado. Es lógico que sea así porque ¿Cuáles
son los derechos que más peligran? Los del imputado. También debe pronunciarse
sobre las medidas cautelares. El decide si queda en prisión preventiva o libertad
condicional. Y eso está bien porque el Juez de Garantía es un funcionario imparcial
que no participa en la investigación, sino que simplemente se pronuncia en una
audiencia publica respecto de las medidas cautelares. Por ejemplo la Fiscalía pide
prisión preventiva porque el imputado es un peligro para la sociedad y el defensor
dirá: “no es necesaria la prisión preventiva porque el imputado tiene trabajo,
familia, etc.” Y el Juez de Garantía después de escuchar los argumentos va a decir:
“Bueno, éste es peligroso, hay que ponerlo en prisión preventiva”.
Uds ven que es un vuelco del cielo a la tierra este nuevo procedimiento. Si el fiscal
considera que hay antecedentes suficientes para acusar presenta la acusación; hay
una fase intermedia donde se preparan las pruebas y después viene el juicio oral

70
colegiado integrado por 3 jueces que no han tenido nada que ver con la
investigación, pero teniendo todos los antecedentes de ella. Entonces se sientan
ahí, comienza el juicio oral y después viene la presentación de las pruebas, y luego
de haber terminado ahí el tribunal oral emite su veredicto, la solución al problema.
Ese es el diseño del sistema acusatorio.

También en el sistema acusatorio la finalidad del proceso criminal no es solamente

el castigo de los responsables. La única finalidad en el sistema inquisitivo es la
obtención de la verdad y el castigo de los responsables. En cambio el sistema
acusatorio busca –además de eso – obtener la paz social, la reparación del daño,
evitar la desocialización de algunos imputados. Por eso en el procedimiento
acusatorio en la fase de investigación se contemplan una serie de medidas
alternativas al juicio. El sistema acusatorio está diseñado para que a juicio oral no
llegue más de un 10% de las causas, y el 90% restante se va resolviendo de otras
maneras no represivas, tratándose evidentemente de la criminalidad menos grave.

Una de ellas son los acuerdos reparatorios que proceden solamente de 3 clases
de delitos:

Culposos
Las lesiones menos graves (incapacidad de trabajo por 30 días)
El bien jurídico protegido es disponible de carácter patrimonial (propiedad)

El imputado debe indemnizar y si la victima accede el juez de garantía aprueba el

acuerdo reparatorio y produce el mismo efecto de un sobreseimiento definitivo,
quedando el imputado va a quedar antecedentes penales.

Otra medida alternativa al juicio oral es la suspensión condicional del

procedimiento (todo esto durante la fase de investigación). Esta cabe sobre
delitos en los cuales la pena probable no excede de 3 años; la solicita el fiscal al
juez. Esto ocurre muchas veces cuando el fiscal sabe que al ir al juicio oral no tiene
muchas posibilidades de ganar porque no tiene muchas pruebas. Con esta medida
alternativa se resuelve el conflicto y el fiscal propone ciertas condiciones que debe
cumplir el imputado para que se decrete el sobreseimiento delictivo.

Las condiciones son varias y están en la ley:

No acercarse a la victima
Completar la educación
Capacitación laboral
No salir del país
Reparar el daño

Cuando se trata de delitos menos graves y de primerizos se piensa que ¿para que
diablos vamos a meter a la cárcel al huevito? Acá hay otras soluciones distintas de
la represiva.

Hay una tercera alternativa que se llama el procedimiento abreviado. Tampoco

hay juicio oral y cabe en los casos en que el fiscal ha acusado por un delito
determinado y siempre que el fiscal no pida una pena superior a los 5 años.
Consiste en que el imputado reconoce los hechos “Si, yo entre a robar esa casa y
quebré las ventanas…” y también las pruebas aportadas por la Fiscalía. Entonces,
ahí se pasa a procedimiento abreviado que es un mini-juicio donde el propio juez de

71
 garantía resuelve, pero no hay discusión de nada porque los hechos ya han sido
aceptados. Lo que debe hacer el juez es solo calificar jurídicamente los hechos
aceptados por el imputado.
¿Cuál es el interés del fiscal y de imputado? El fiscal puede estar interesado en esto
porque puede considerar que sus pruebas son débiles y si van a juicio oral lo más
probable es que absuelvan al imputado. El interés del imputado es que si lo
condenan por una pena inferior a los 5 años puede optar a la libertad vigilada.
Muchos de los casos en chile se resuelven mediante este procedimiento abreviado.
Esto es lo fundamental del procedimiento acusatorio.

Mi tema era mostrar este sistema de corte acusatorio donde:

Una autoridad administrativa investiga (Ministerio Público)

Otra autoridad judicial falla (juez de garantía)
Y existen medidas alternativas al juicio oral.

No podía ser de otra manera; las cifras que les daré a continuación confirman la
eficacia del sistema acusatorio:

• En el sistema inquisitivo en Chile había 76 jueces encargados de investigar los

delitos y fallar. Los jueces tenían que administrar el tribunal, preocuparse de
la calefacción, del cafecito y del azúcar, de los sueldos, etc. Todo lo que implica
administrar, aunque no estuvieran capacitados para hacerlo. (Yo no hubiese podido
ser juez, porque la gente se habría ido a las una, tomando cerveza entre medio y
besándose en los pasillos y en el baño… yo soy más liberal y me gusta que la gente
lo pase bien; la vida es tan corta… a mí no me gusta andar webiando a la gente…)

• Tenían que dirigir la investigación criminal, y tampoco tenían que tener

talento para eso; no es una tarea jurisdiccional y nunca se les formó en sus
facultades de derecho para eso.

• Tenían que por último acusar llegado al momento (acto tampoco jurisdiccional) y
dictar sentencia.

En cambio en el sistema actual - esta son cifras aproximadas – hay 750 jueces de
garantía. Hay 640 jueces del tribunal oral y más o menos como 760 fiscales del
Ministerio Público. O esa si sumamos dan como 2150 funcionarios versus 76 jueces
que tenían que hacer todas estas cosas la mayoría de las cuales no eran
jurisdiccionales. Eso permite a los nuevos funcionarios encargarse exclusivamente
de fallar conforme al derecho, como también en el tema de la elección de estos
profesionales las postulaciones para tomar estos cargos se hacen bastante
competitivas y una vez que entran se siguen capacitando para cumplir sus
funciones.

Entonces el nuevo sistema de corte acusatorio es más eficaz que el inquisitivo por
todas las razones que hemos visto: se esclarecen más hechos que antes en menor
tiempo, los conflictos se resuelven satisfactoriamente sin necesidad del castigo
(medidas alternativas), es más rentable socialmente.

En cuanto a las garantías el sistema acusatorio es ampliamente garantista en el

solo hecho de la figura del juez de garantía, que vela por los derechos del imputado.
También se reconocen todas las garantías del debido proceso como el derecho a la

72
 defensa; en el sistema acusatorio el imputado tiene derecho a conocer los hechos
concretos y las pruebas que tenga la fiscalía, esto con el objetivo de que se pueda
defender. En el inquisitivo no se hacia esto porque se desconfiaba del imputado.

Además existe la figura de la Defensoría Penal Pública: todos los imputados deben
contar con abogado defensor y si no se lo puede costear se saca un abogado de
este organismo, abogado capacitado y selecto. El derecho de defensa se reconoce
desde el momento de que la acción se dirige al imputado, incluso a nivel policial.
Entonces mas eficaz y mas garantista. Siempre cito este ejemplo del procedimiento
acusatorio cuando me señalan que eficacia se opone con garantía.

Antes de irme les plantearé 2 casos hipotéticos en que se demuestra la

compatibilidad entre eficacia y garantías.

1.- ¿Qué pasaría si el Congreso Nacional tuviese una mayoría de diputados y

senadores alumnos míos que fueran garantistas y descriminalizaran (quitarle el
carácter de delito) y despenalizaran (disminuir sanciones) ciertas conductas y que
al cabo del tiempo hubiesen solo 150 delitos y no los 500 que habían al principio
(pero dejando tipificados los delitos graves como el homicidio, violación,
terrorismo… no hay que ser aweonaos tampoco; ser garantista no es ser aweonao)?

Imaginémonos un programa racional de descriminalización de la mano de una labor

pedagógica frente a la sociedad…

• Desde el punto de vista de las garantías hay menos probabilidades de ir a la cárcel

por lo tanto el sistema es mucho mas garantista

• Desde el punto de vista de la eficacia los recursos humanos y materiales del

sistema penal se ahorrarían y se podrían usar para los delitos más graves, etc.

Ahora imaginemos un programa racional de despenalización:

• Desde el punto de vista de las garantías el sistema es claramente más garantistas;

hay que ser muy aweonao para preferir ir a la cárcel…

• Desde el punto de vista de la eficacia se optimizarían los recursos penitenciarios

(evitando el hacinamiento y sobrepoblación de las cárceles) y también se podrían
mejorar los tratamientos penitenciarios (psicólogos, asistentes sociales, etc.)

18-05-2009

TEORÍA DEL DELITO

Algo hablamos de la teoría del delito cuando al comienzo del curso hablamos de la
dogmática penal. La doctrina acepta que la teoría del delito se integra con 4
elementos, los del delito:

1. Conducta
2. Tipicidad
3. Antijuricidad
4. Culpabilidad

73
Primer elemento del delito: La Conducta: Tiene 2 modalidades (acción y la
omisión) completamente diferentes, por lo cual no es posible ofrecer un
supraconcepto de conducta que incluya tanto a la acción como a la omisión por ser
2 categorías diferentes. Ha habido intentos en la historia de la dogmática por
elaborar un concepto común, pero han fracasado porque es imposible dar un
concepto de “peras con manzanas”
¿Por qué es imposible hacerlo? Porque la naturaleza de la acción es totalmente
diferente a la de la omisión.

La acción básicamente constituye un comportamiento factico; se trata de un hecho

que transcurre en el mundo exterior (disparar, caminar, hacer el amor, etc.) El
sustrato de la acción es de carácter fáctico; se trata de un hecho real que ocurre en
el mundo sin perjuicio de que cuando los tipos penales describen acciones la
normativizan, requieren determinadas exigencias normativas de la acción, pero
sigue en pie el hecho irrebatible que la esencia de la acción es un hecho real,
fáctico.

La omisión: Si yo en este momento no me pongo a bailar o no hago la posición

invertida, nadie podría decir que el profesor Mera omitió bailar o hacer la posición
invertida. ¿Tendría sentido decir eso? No, porque en el caso de que no tuviera el
deber juridico de hacerlo no hay omisión, pero si lo tuviera efectivamente si la
habría.
La omisión consiste en no realizar una acción que se debía hacer. Si Uds. ven el
sustrato fundamental de la omisión es de carácter normativo y no fáctico, sin
perjuicio de que la omisión también tiene un elemento fáctico que es la posibilidad
de realizar la acción.
Ejemplo: Porque si yo no salvo a una persona que se está ahogando en una playa,
¿alguien diría que omití salvarla si estoy a 2000 Km. de distancia de ella? No poh,
tendría que ser muy demente, muy aweonao para decir una cosa así…
¿Y porqué no? Porque yo no podía hacerlo. Un componente de la omisión es la
posibilidad de realizar la acción, y eso si que es un componente factico, tiene algo
de hipotético lo cual lo hace predominantemente normativo.
Uds. comprenden que resulta totalmente imposible elaborar un concepto común
omnicomprensivo que dé cuenta satisfactoriamente del contenido de la acción y
omisión por la distinta naturaleza.

El método que nosotros vamos a seguir en el estudio de la teoría del delito va a ser
el estudio de:

Teoría de los delitos de acción dolosa. (nos tomará la mayoría del curso)
Teoría de los delitos de omisión (excepcionales dentro del sistema penal)
Teoría de los delitos culposos. (no tienen responsabilidad penal salvo excepciones)

Importante: Hay 2 disposiciones del Código Penal que establecen la impunidad de

la culpa como regla general.

Art. 4 “La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y
penan en los casos especiales que determina éste código”

Art. 10 Nº13 “Están exentos de responsabilidad criminal:

74
13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por
la ley”

La culpa debe encontrarse expresamente descrita por la ley con términos como
“negligencia”, “imprudencia”. Si un tipo legal no menciona para nada la culpa, el
secuestro por ejemplo, y alguien deja encerrada a una persona por negligencia. Eso
es un secuestro culposo, pero en Chile no podría ser sancionado porque en ese caso
la culpa no se encuentra expresamente tipificada y castigada.

No sé si les he contado que años atrás hice un informe de derecho, cortito porque
no había mucho que decir... El asunto era una denuncia que presentó un alcalde de
Talagante o Melipilla y un Senador de la República en contra de autoridades de
CODELCO con el motivo de la ejecución de unas obras de ingeniería y de riego que
contaminaron gravemente las aguas de la laguna Carén, produciendo un daño
ecológico de proporciones. Y todo eso era efectivo; habían sido mal ejecutadas las
obras por parte de CODELCO, y hay un delito en el Código Penal que sancionaba
justamente hechos como los denunciados. Entonces yo sostuve – y fue aceptada mi
tesis por el tribunal que declaró inadmisible la denuncia – que esa conducta solo se
podía realizar dolosamente, porque en este tipo legal el Código no había sancionado
la culpa. Y de acuerdo con este articulo 4 y 10 Nº13. Y afortunadamente para
CODELCO y para mí los abogados que redactaron la denuncia parece que no eran
muy expertos, porque en la propia denuncia se referían a que se habían realizado
estas obras faltando a las reglas del mas básico cuidado… ellos mismos
reconocieron que los hechos imputados era culposos y no dolosos… que rico
ganarse la plata así… 4 o 5 palitos… sentarse nomás al computador… para que
vean que la dogmática es importante por lo menos para mantener a los abogados y
sus familias, si es que se ejerce adecuadamente…

1.- Teoría de los delitos de la acción dolosa

La acción: Sobre la acción se han elaborado las mas diversas teorías,

concepciones, etc. Sin embargo en las ultima décadas se observa la tendencia a
bajarle un poco al perfil a la importancia que tiene elaborar un concepto mas
filosófico de acción, como se había intentado en el pasado ofreciendo un concepto
mas practico, debido a que los mas lúcidos de los penalistas han observado que lo
importante en la práctica respecto de la acción son los casos de ausencia de acción
para el derecho penal, y resulta que hay una gran coincidencia, casi unanimidad
sobre este punto. No obstante las distintas concepciones las concepciones pueden
ser muy distintas, pero cuando llegan al área chica “A ver cuales son los casos de la
ausencia de la acción” todos coinciden en que son “los actos inconscientes,
actos reflejos, fuerza física irresistible” ¡Entonces qué mierda importa el
concepto súper filosófico de acción si vamos a coincidir en los casos que hay
acción!…

Y Roxin ha encabezado esta reacción en contra de exceso de teorización respecto

de la acción, y era una formula que ha tenido bastante aceptación en la dogmática
contemporánea:

75
 “Para que exista acción relevante jurídico–penalmente es necesario que la
persona realice un comportamiento que sea una manifestación de la
personalidad humana”

¿Y cuales serian las características que identifican la personalidad humana

y la distinguen otras especies? La conciencia del ser humano y la voluntad.
Entonces para que un comportamiento pueda calificarse de acción es preciso que
ese comportamiento haya sido efectuado con conciencia y voluntad del sujeto.

Toda acción se integra con 2 elementos

Objetivo: Movimiento corporal que produce una transformación en el mundo

exterior
Subjetivo: Conciencia y voluntad con que se ha realizado la acción

“La acción es un movimiento corporal que produce una transformación en

el mundo exterior y que se realiza con intervención de la conciencia y
voluntad del sujeto”

Bien, a continuación vamos a explicar como cultura general, porque es un tema un

poco superado en la dogmática pero que Uds. verán en todos los manuales que es
las 2 concepciones importantes de acción que fueron muy influyentes en la
dogmática de hace 40 años atrás. Son antagónicas y dividieron a los penalistas en:

1. Los Causalistas
2. Los Finalistas

Para ambas corrientes el elemento objetivo es lo mismo; no radica ahí la

discrepancia. Hay consenso en el que el elemento objetivo es el movimiento
corporal. La diferencia radica en el elemento subjetivo.

1. Para los Causalistas el elemento subjetivo consiste solamente en la voluntad de la

causa. Esto significa que el movimiento corporal debe ser voluntario.

2. En cambio los Finalistas exigen no solo la voluntad de la causa, sino que también
debe haber voluntad del resultado o finalidad. Para los finalistas no hay acción si la
finalidad de sujeto no era producir el resultado.

(Ejemplo del médico Douglas con la enfermera Sandra Jacqueline y la

inyección letal: para los causalistas realizó la acción de matar y para los
finalistas la acción de inyectar)

Ejemplo: Samuel Patricio va conduciendo su automóvil… (Me carga decir como

unos siúticos rascas “su vehiculo” para parecer mas elegantes… Igual cuando estos
siúticos van a una casa por primera vez y hay un jardín muy bonito, y le alaban el
jardín diciendo “que hermoso el césped”…) de manera descuidada, va pensando en
Vivian Marta, en un negocio que tiene que cerrar, y no repara en un “ceda el paso”
y choca con otro auto muriendo su conductor.

¿Qué acción ha realizado Samuel Patricio para los Causalistas?

76
MATAR.

Elemento objetivo: Conducir un auto

Entonces para resolver si incurre el elemento subjetivo habría que hacerse la
pregunta si estaba conduciendo o no voluntariamente…

¿Quiere decir eso que los Causalistas sean tan aweonaos que van a condenar a
Samuel Patricio por delito doloso de homicidio?

NO, porque en ese caso falta la voluntad del resultado, la finalidad, y por lo tanto no
hay dolo. Los causalistas dicen que hay que absolverlo porque realizo la acción de
matar sin dolo. Lo que estamos viendo acá no es si responsable penalmente o no
sino que acción se ha realizado, porque los causalistas estudian el dolo en la
culpabilidad, y Samuel Patricio no es culpable porque mató sin dolo.

¿Qué acción realizó Samuel Patricio para los Finalistas?

CONDUCIR UN AUTO, porque su finalidad, su voluntad no era matar.

El concepto causal de la acción fue predominante unos 50 años (1880 con Von Liszt
hasta los años 30 donde aparece el finalismo de Welzel) Y se provocó una
revolución en el derecho penal, porque era un cambio radical el paso del
causalismo al finalismo. Welzel defiende muy elocuentemente su posición: dice que
la razón por la cual el concepto causal de la acción se mantuvo tan vigente fue
debido a que en el siglo XIX las ciencias naturales cobran un auge extraordinario y
se le atribuye mucho crédito científico al Dogma Causal, y eso explica este
concepto de acción que defienden los causalistas y que prescinden de la finalidad.

Pero Welzel dice que en la historia del pensamiento desde la antigüedad clásica
siempre se había entendido la acción incluyendo la voluntad del resultado, la
finalidad. Y él argumenta diciendo que la finalidad es un elemento ontológico de la
acción que no puede ser desconocido por el legislador. Se basa en la teoría del gran
filosofo Hartman que adhiere a la fenomenología; él creó la categoría de las
“estructuras lógico – objetivas” que consisten en la realidad de las cosas, en lo que
las cosas son ontológicamente. Para Welzel la acción incluye necesariamente la
finalidad, la voluntad del resultado. Ese conductor y esa enferma no realizaron la
acción de matar.

Welzel analiza cuales son los procesos mentales del ser humano que llevan a la
realización de una acción, y él dice que corresponden a la experiencia intima, real,
social, etc. que cualquier acción que nosotros realicemos (ir a clases, almorzar, ver
un amigo, ir al cine o a bailar) ha tenido lugar la representación del fin. Uno ante
todo tiene que representarse el fin, la acción de ir al cine aparece porque cuando
estaba en su casa “chuta que rico ir al cine”, lo primero que ocurre es la
representación del fin, por lo tanto sin finalidad es imposible que exista una acción.,
porque lo primero correspondería a lo que Hartman llama las “estructuras lógico -
objetivas”, a la realidad que el legislador no puede desconocer, a lo que ocurre…
Las acciones no son automáticas, mágicas, sino que se explican porque Ud. se
represento primero el fin.

En segundo lugar tiene que recurrir después de representarse el fin la selección de

los medios.

77
¿Cómo me voy a Santiago? Caminando, en bicicleta, motocicleta, monopatín, auto,
bus, tren, avión, helicóptero (que me invita Tatán…)

Y por ultimo es el movimiento corporal. Entonces Welzel dice que la acción

empieza con la representación y culmina con su elemento objetivo que es
movimiento corporal.
Welzel dirá “la causalidad es ciega, pero la finalidad es vidente”

Bueno, la principal conclusión dogmática que los finalistas extraen de su

concepción de la acción dice relación con la ubicación sistemática del dolo. Hasta el
causalismo se había entendido que el dolo era parte de la culpabilidad. Los
finalistas van a domiciliar el dolo e la tipicidad. La doctrina contemporánea ha
acogido esto por otras razones. Para los finalistas es así porque los tipos legales son
acciones, y si la acción se integra con el elemento objetivo y subjetivo los tipos
legales podrán ser tan aweonaos que van a describir --- la acción no mas… van a
describir íntegramente la acción y como la finalidad forma parte de la acción y el
dolo no es sino finalidad tipificada, si la finalidad integra la acción ya es obvio que a
nivel de tipos de describen las acciones hay que incluir al dolo, si no se hiciera se
estaría excluyendo la finalidad.

Casos de ausencia o falta de acción.

Aquí les adelantaba que existe un consenso amplio en 3 pasos:

1.- Los actos inconscientes: Se realizan sin intervención de la conciencia

humana:

a) El sueño: ¿Qué hechos típicos se pueden realizar cuando alguien esta durmiendo,
se pueden realizar?

Ej.: Me contaban otro día que Douglas después de un almuerzo se fue a dormir
siesta con su enamorada Sandra Jacqueline y se sospecha que debido a la excesiva
ingestión de carne de cerdo tuvo pesadillas… Soñó que disputaba el campeonato
mundial de boxeo, y en el sueño pegaba muchos combos; uno le llego a la Sandra
Jacqueline y le quebró una costilla. Sandra Jacqueline presenta una querella criminal
al día siguiente por lesiones menos graves, examinándose en el Servicio Medico
Legal y comprobando sus lesiones. SE PUEDEN REALIZAR HECHOS TIPICOS
DURANTE EL SUEÑO, hasta una violación se podría realizar… Se pueden realizar
hasta injurias… “perra infame” le dice Douglas durmiendo a Sandra Jacqueline…
hasta se puede matar a alguien.

Estos actos inconscientes no constituyen acción porque se trata de un

comportamiento que se realiza sin intervención de la conciencia: no
generan responsabilidad penal.

Distinto seria el caso de una madre que sabiendo que tiene el sueño pesado y
agitado duerme con su hijo con la esperanza de matarlo… ahí si que hay
responsabilidad normal, ella desencadenó todo un proceso para matar a su hijo.

b) Sonambulismo: Personas que se levantan dormidos y dejan a veces unas

cagadas tremendas… que pasa si el sonámbulo se encuentra con el dueño de casa
y le saca la cresta… tampoco responde penalmente. Pero si alguien sabe que es
sonámbulo y que deja las cagadas

78
c) Los actos reflejos: Son reacciones espontáneas frente a determinados estímulos
sin intervención de la conciencia.
EJ: una persona alérgica que estornuda sobre un papiro fabuloso y lo destruye; se
quiebra se borran las letras queda la cagada… Esa persona que estornuda tampoco
respondería porque ese estornudo es un acto reflejo en el cual no interviene la
conciencia.

Fuerza Física Irresistible (FFI): El sujeto se comporta como una mera masa,
instrumento ya sea de otra persona o de la propia naturaleza. La idea básica acá es
que se comporta como una piedra, como una masa física.

Ej.: Imagínense Uds. que se encuentran haciendo cola para pagar en la caja de un
supermercado la anciana Vivian Marta, Samuel Patricio (un tremendo weon grande)
y Douglas. Y Douglas que es medio loco lanza a Samuel Patricio en contra de la
vieja, que queda fracturada, y la vieja se querella en contra del pobre Samuel
Patricio, imputándolo como autor de sus lesiones graves.

¿El que fue empujado tiene responsabilidad penal? NO, porque fue violentado por
una FFI; el verdadero autor fue Douglas, que uso a Samuel Patricio como si fuera un
proyectil, una mera masa física, instrumento de la voluntad de otro ser humano
para quebrar a la vieja. Son actos sin intervención de la conciencia y de la voluntad:
falta el elemento subjetivo de la acción.

También el ser humano puede ser objeto de la propia naturaleza:

Ej.: Imagínense que están esperando Samuel Patricio y Douglas la micro en un

paradero y de repente se desata una tormenta de viento. En el paradero hay unas
vidrieras (las de la publicidad) y el viento lanza a Samuel Patricio contra ellas, luego
el dueño de ellas presenta una querella criminal contra él.
¿Tiene Samuel Patricio responsabilidad penal? NO, porque falta el elemento
subjetivo de la acción.

¿Cuál es el fundamento de la impunidad de la FFI? Hay 2 opiniones de la

doctrina; esto no tiene ninguna importancia práctica porque todos coinciden en que
la FFI elimina la acción:

En el contexto de que el art. 10 del CP están consagradas todas las eximentes de

responsabilidad criminal, y en su Nº 9 se indica que está exento de responsabilidad
penal el que obra violentado por una “fuerza irresistible”:

Un sector de la doctrina dice que la FFI se encuentra incluida en este número del
articulo, porque como no lo distingue se debe asumir que se encuentra incluida.

Yo no creo eso pero antes les digo que da lo mismo porque igual estamos de
acuerdo que no se responde penalmente. Pero para hace un pequeño ejercicio
dogmático; el primer ejercicio dogmático que vamos a hacer como las weas porque
no tiene ninguna importancia práctica, pero para que Uds. vean de que cosas se
ocupan los dogmáticos…

79
¿Por qué a mi no me parece que la fuerza física no este incluida? Porque ¿Cuál es el
presupuesto del que parte el artículo 9?

“El que obra violentado por una fuerza irresistible” ¿Y que significa obrar? ACTUAR.
Entonces, “el que actúa violentado por una fuerza irresistible”, claramente a eso se
refiere la ley, no a la otra expresión ropálica que tiene la palabra, sino que en el
sentido de actuar. Entonces este eximente parte de que el sujeto ha actuado, ha
realizado una acción, y si ha habido una acción no puede existir la FFI porque en
ese caso no hay acción, entonces se está refiriendo solamente a la fuerza moral.

Segundo elemento del delito: La Tipicidad:

Adecuación, conformidad o coincidencia entre la acción y el tipo legal:

Para que una acción sea típica debe encuadrar en el tipo legal.

1.- La tipicidad es un juicio lógico.

Un juicio es una comparación entre 2 extremos. Cuando alguien dice que una mujer
es bella porque la está comparando con un referente, con un modelo de belleza.

2.- La tipicidad es un juicio porque se comparan 2 extremos: La acción con el tipo

legal

3.- La acción debe adecuarse y cumplir con todos los requisitos del tipo legal, si no
los cumple NO es típica

Ej.: El hurto consiste en “apropiarse de una cosa mueble ajena sin la voluntad del
dueño y con ánimo de lucrar” Que pasa si Douglas se apropia de unas botellas de
Whisky Irlandés que trajo Samuel Patricio que costaban $200000, pero le deja en un
sobrecito $250000 con una notita que dice “Gracias; los $50000 son para
compensarte las molestias”

¿Se realizó el tipo legal, se realizo el delito de hurto? NO, porque faltaría uno de los
elementos del tipo penal que es el ánimo de lucro; (que el patrimonio del ladrón
valga mas de lo que valía antes)

Teoría de la adecuación social (Limites tácitos de los tipos legales):

Los tipos legales tienen límites expresos. Por ejemplo el delito de “estupro” se
caracteriza porque el sujeto activo abusa de la posición de superioridad en que se
encuentra respecto de la victima (un tutor respecto de su pupila). Y en el estupro se
requiere que la victima sea mayor de 14 años y menor de 18. Ese es un límite
expreso del tipo legal; si esa acción de abuso se realiza con una persona que tiene
18 años y 1 día no hay estupro y el hecho es impune. Pero lo interesaste es que un
sector de la doctrina al que yo adhiero dice que existen límites tácitos que se basan
en la teoría de la adecuación social.

Ej.: Piensen Uds. en la práctica de circuncisión, que consiste en extraerle a los niños
el prepucio, propio de la cultura del medio oriente, y supongamos que la abuela

80
 materna odia a su yerno que es judío y considera un barbarismo esto que le
hicieron a su nieto y presenta una querella criminal por el delito de lesiones, porque
para hacer la circuncisión hay que hacer heridas y técnicamente eso es una lesión,
y se presenta la querella porque se da el tipo legal de las lesiones, pero
¿Se le ocurriría a un juez sensato castigar a los padres y al médico que hicieron la
circuncisión? No obstante que interpretado el tipo penal a la letra el tipo legal esa
acción es típica.
¿Por qué a nadie se le ocurriría? Porque los tipos legales tienen limites tácitos en el
sentido de que deben ser interpretados como que solamente describen acciones
socialmente inadecuadas, que transgreden de manera significativa los valores
socioculturales de una determinada sociedad, y si la acción no transgrede las
valoraciones básicas de una comunidad habría que concluir que esas acciones
están tácitamente excluidas en los tipos legales y las incluya.

25-05-2009

Límites tácitos de los tipos legales o teoría de la adecuación social.

Los tipos legales solo describen acciones que atentan de una manera significativa
en contra de las valoraciones socioculturales básicas de la sociedad. Esa acción
queda fuera del tipo legal, en eso consisten los límites tácitos.
No hay razón criminal para perseguir esas acciones pues no transgrede esas
valoraciones básicas.

Ej: Delito de secuestro. ¿Cómo se determina el tiempo de este?

– Chofer que retiene a un pasajero.
Las acciones socialmente adecuadas no deben ser acciones ejemplares, pueden ser
odiosas pero si no transgreden la doctrina dice que debe quedar fuera del tipo legal,
son toleradas por la sociedad.
Ejemplo: propaganda comercial que a veces recurre a falsedades y gente cree en
ellas queriendo pretender por ello indemnización por daños y perjuicios. Nadie
recurre a delito de estafa, esto es tolerado por consorcio pues no transgrede las
valoraciones fundamentales de nuestra sociedad.

Las lesiones menos graves causadas recíprocamente por personas jóvenes en

disputa.

Producen incapacidad laboral hasta 30 días.

EJ: Douglas desafía a Samuel Patricio por el amor de Sandra Jacqueline. Douglas
pierde la pelea, acude al instituto médico legal (siendo que hubo consentimiento) y
presenta una querella criminal por lesiones menos graves.
Aquí Samuel Patricio incurre en el tipo legal (interpretado formalmente).
Opinión Profe: La teoría de la adecuación social también se podría aplicar a esta
situación. La sociedad podría manifestar desinterés en este caso, no hay
transgresión en la confianza del derecho. Estas acciones no transgreden lo
sociocultural.
También se puede resolver vía consentimiento pero se puede deducir que la
integridad corporal seria un derecho disponible siendo que esto no es así.

81
Ejemplo: Hans Welzel, creador de la teoría penalista.
Dice: si un marido casado con mujer tuberculosa, su ginecólogo le advierte que no
puede quedar embarazada debido a su enfermedad con peligro de muerte.
El marido llamado Douglas, entusiasmado con otra mujer, para matarla incurre en
dejar embarazada a su mujer lo cual sucede.
Para Welzel, ese marido no tiene responsabilidad penal y aplica esta teoría de la
responsabilidad social argumentando:
Es una realidad social adecuada pues la intimidad es natural independientemente
de su fin.
Por todo esto la aplicación de esta teoría es muy amplia.

En Chile no se conoce aplicación de esta teoría, pero si existe un caso en que si se

aplico.
Esto fue en la corte marcial en fallo aceptado en la corte suprema.
-Proceso de tribunales militares por el asesinato de Orlando Letelier del Solar, ex
ministro de Allende.
Este asesinato fue excluido del decreto de amnistía, por el cual se extinguía la
responsabilidad penal por delitos de lesa humanidad. En su art 3, por presión del
gobierno de EEUU. Por esa razón los tribunales militares llevaron el proceso judicial.
Este proceso no solo versaba sobre el asesinato del ex ministro sino también del
delito de falsificación de pasaportes.
La DINA, falsifico pasaportes de quienes llevaron a cabo el asesinato. El argumento
de la defensa de la DINA, que reconoció dar identidades falsas justificándolo
diciendo que todos los organismos de inteligencia del mundo recurrían a esta
práctica.
A esto la corte marcial acogió la defensa y desistió de esta causa, haciendo
expresamente mención a la doctrina de la adecuación social, pues era una práctica
universal.

Personalmente intervine como penalista, hice un informe de derecho estando

pendiente la resolución de la corte suprema donde, esperando no aplicar esta teoría
de la adecuación social diciendo que esta teoría estaba mal aplicada en este caso.
Esta teoría solo se aplica en situaciones que no transgreden consideraciones
valoraciones socioculturales. En este caso la sociedad no la toleraba, incluso el
régimen imperante que rechazaba a la DINA. En esa oportunidad se acogió el
defensa.

Estudio del Tipo Legal

Tipo legal son modelos ideales y abstractos de conducta, “el que mate a
otro”, “el que se apropie de bien ajeno”, etc.

Los tipos legales describen la conducta prohibida en manera general y abstracta.

Funciones de los tipos legales: doctrina atribuye 4 funciones distintas.

1. Función protectora: Se puede afirmar que el tipo legal cumple una función
protectora del bien jurídico de tipo penal. El tipo legal es el instrumento técnico de
que se vale el derecho penal para cumplir con la finalidad protectora de bienes
jurídicos, esta finalidad se completa por medio de los tipos legales.

82
2. Función garantista: El tipo legal cumple una función garantista porque uno de los
aspectos del principio de reserva legal es el principio de tipicidad establecido en la
constitución política. Art 19 n°3 inc 7, el tipo penal debe estar descrito
expresamente en la ley, para así la norma sea segura y tener límite entre lo
permitido y prohibido penalmente. Así el tipo penal posee una función garantista
para que las personas puedan realizar todas las acciones no descritas en el ámbito
penal, esta es una garantía para la libertad de los ciudadanos.

3. Función motivadora: se enlaza con la teoría de la pena que se funda en la teoría

de la pretensión general positiva, disuadir la pena por temor, finalidad de la pena es
reforzar el respeto de los valores del ordenamiento jurídico. Con esta teoría al
enviar un asesino a la cárcel es mostrar la importancia del bien jurídico vida y no la
sanción como medida intimidatoria para el resto de la sociedad.
Si esta es la finalidad del derecho penal es lógico que el derecho penal motive a las
personas para que se comporten de manera adecuada en lo jurídico.
Se motiva a las personas por medio de los tipos legales, los cuales precisamente
estipulan lo permitido. Mientras más claro le queda al ciudadano lo permitido y
prohibido queda mayor posibilidad de motivar al ciudadano.

4. Función Indiciaria: indiciaria de antijuricidad. La tipicidad de la conducta seria un

indicio de antijuricidad.
Indicio: Sandra Jacqueline conversa con Vivian Marta y le dice que Samuel Patricio
se le declarara, esto es un indicio, una señal.
-Según la doctrina el tipo penal seria un indicio, señal de antijuricidad en el sentido
de que si una conducta es típica también será antijurídica.
La tipicidad y antijuricidad serian elementos autónomos de la responsabilidad
penal.
Una conducta puede ser típica pero no antijurídica: ejemplo de la Legítima defensa.

Esto se discute y hay dos teorías:

a. Teoría mayoritaria de la “Ratio Cognoscendi”: tipicidad es una señal de
antijuricidad.

b. Teoría minoritaria de la “Ratio Essendi”: tipicidad y antijuricidad son lo mismo,

una conducta típica es necesariamente antijurídica.
Aquí se identifica antijuricidad y tipicidad según fundamentación sofisticada para
llegar a esa conclusión.
-Teoría de los elementos negativos del tipo legal:
*Ejemplo: el que mate a otro siempre que no concurra a una causal de justificación.
Para los adherentes de esta teoría ésta es la estructura verdadera de los tipos
legales y esto lo dice el código por un problema de técnica legislativa, para no ser
redundante y reiterativo, por ello se hace en la parte general.
Legítima defensa: ¿se ha realizado el tipo legal del homicidio? Según esta teoría no
se ha llevado a cabo el tipo legal del homicidio.
Esta teoría permite identificar tipicidad y antijuricidad.

*Este es un problema de filosofía del derecho y teoría de las normas.

Este problema es complicado y se parece al problema de existencia ¿Qué es

primero?, ¿huevo o gallina? Es un problema insoluble.
El legislador selecciona en el campo de lo ilícito y licito.
¿Todas las conductas ilícitas son delito?

83
 Lo que hace el legislador en el campo de lo ilícito fragmenta algunos ilícitos, los que
atentan contra los bienes jurídicos fundamentales.

– La ley selecciona algunas conductas desde lo ilícito. Si esto es así tendría razón los
de la “Ratio Essendi”.

Estudio técnico del tipo legal

Tipo Legal: conjunto de elementos objetivos y subjetivos que determinan la materia

de la prohibición para cada delito especifico. Según esto el tipo legal se compone de
dos elementos siendo esta la estructura.
La doctrina los llama así, elementos objetivos y subjetivos.

a) Tipo Objetivo: Elementos objetivos del tipo legal son.

Formales: 1. Acción.
2. Modalidades de la acción.

Materiales: 1. Acción.
2. Modalidades de la acción
3. Resultado
4. Relación causal
5. Imputación objetiva

b) Tipo Subjetivo:
1. Dolo
a. Elementos subjetivos del injusto
2. Culpa

a) Tipo Objetivo:
Formales:
a. 1. Acción: Movimiento corporal que da transformación en el mundo
exterior.
b. 2. Modalidades de la acción: quien realizó la acción, en contra de quien se
realizó, con qué medios se realizo. Las modalidades de la acción técnicamente son:

i- Sujeto activo: es quien realiza el tipo legal mencionado con la expresión “el que….
(Mate a otro)”, es quien realiza la acción típica. Generalmente el sujeto activo no
está diferenciado, cualquiera puede ser sujeto activo, indeterminación del sujeto
activo.
Hay casos excepcionales donde el tipo legal exige al sujeto activo condiciones,
estos son delitos especiales como el parentesco, cargo público, etc.
Esta categoría de delitos especiales es importante en materia de autoría y
participación, donde se examinara esta problema conocido como el de la
“incomunicabilidad”, se comunica o no a los participes de esa calidad.
Ejemplo: Douglas mata a su padre, este delito es parricidio delito con las tres penas
más altas del ordenamiento. El cómplice, Víctor Alfonso, ¿responde a titulo de
cómplice de parricidio u homicidio? Diferenciar no da lo mismo pues la gradualidad
de la pena es diferente.
Para algunos es menester la comunicabilidad, responder con el mismo delito del
autor y para otros es menester la incomunicabilidad, aquí solo seria cómplice de
homicidio.

84
 Los delitos especiales se subclasifican en dos categorías:
Delitos especiales propios como la prevaricación judicial, incurre el juez.
-En los delitos especiales propios la calidad del sujeto activo funda la
responsabilidad penal en el sentido de que si no concurre ese sujeto activo el hecho
es atípico. Aquí la calidad es fundamento de la punibilidad.
-En los delitos especiales impropios como calidad del sujeto activo agrava la
responsabilidad penal, no la fundamenta como parricidio la calidad del sujeto activo
agrava la responsabilidad penal, no la fundamenta. La agrava porque si un tercero
mata al padre.

*Para la doctrina mayoritaria en los delitos especiales propios.

*Para la doctrina mayoritaria en los delitos especiales impropios por la
incomunicabilidad el delito quedaría impune

ii- Sujeto pasivo: Es el titular del bien jurídico protegido.

La metodología para identificar al sujeto pasivo del bien jurídico primero se debe
determinar.
¿Cuál es el límite jurídico protegido?
¿Cuál es su titular?
Ejemplo: En el homicidio el bien protegido es la vida y su titular es la persona. En el
Hurto el bien jurídico protegido es el derecho real de dominio y su titular que es el
dueño.
Por regla general el sujeto pasivo se encuentra indiferenciado.

iii- Objeto material: Es la persona o cosa sobre la cual se realiza la acción típica.
En el hurto el sujeto pasivo es el dueño, el objeto material es la cosa mueble o
ajena, pueden o no coincidir pero son conceptos diferentes el del sujeto pasivo y
objeto material.
El objeto material generalmente esta indeterminado e indiferenciado.
El tipo legal exige características al objeto material, como el delito de estupro que
consiste por el abuso del sujeto activo sobre el pasivo, que debe ser una persona de
14 años mínimo y máximo 18.

iv- Medios de comisión: son tipos legales abundantes. Se debe realizar en cierto
modo y generalmente estos modos son poco relevantes.

v- Circunstancias de tiempo y lugar: El lugar donde se realiza la acción típica no es

relevante, en algunos casos si cobre importancia como el robo con fuerza en las
cosas como el robo en lugar habitado.
Circunstancias de tiempo, al tipo legal le da lo mismo pero hay excepciones como el
delito de infanticidio. Matar a criatura dentro de las 48 horas después del parto,
sancionado con la misma pena de homicidio.
¿Por qué este tiempo? En el modo español solo cometía infanticidio la madre o
padres de ella dando un móvil, ocultando la deshonra de la madre.
En nuestro modelo es cualquier ascendiente y motivo.

Diferencia entre delitos formales y materiales: diferencia fáctica y normativa pues

se tiende al tipo legal si este exige o no un resultado, pues siempre habrá un
resultado. En los normativos el tipo legal no lo exige no así en los materiales pues
allí el resultado si lo exige.

Materiales: 1. Acción.
2. Modalidades de la acción

85
 3. Resultado
4. Relación causal
5. Imputación objetiva

01-06-2009
Si el tipo legal es formal o material, se atiende a si exige o no exige un resultado.
Es formal, si no exige un resultado.
La diferencia es normativa: si el tipo legal exige o no exige un resultado.

Elementos objetivos del tipo legal en los delitos formales:

• Acción
• Modalidades de la Acción
• Sujeto Activo
• Sujeto Pasivo
• Objeto material

En los delitos materiales los elementos del tipo legal son:

• Acción
• Modalidades de la acción
• El resultado
• La Relación causal (entre la acción y el resultado)
• La imputación objetiva.

En el delito de hurto Art. 432 CP no exige resultado, “Apropiación de la cosa mueble

ajena con ánimo de lucro”, por lo que es un tipo legal formal. Aunque en la practica
normalmente va a producir un perjuicio. Pero el tipo legal no exige perjuicio.

Ej. Samuel Patricio se compró un auto y lo aseguró por 15 millones de pesos

(mismo precio que le costó), Douglas lo hurta, entonces Samuel Patricio va a la
compañía de Seguros, y esta le pagó los 15 millones de pesos, habiendo ocurrido el
hurto un año después de que lo había comprado, por lo que el auto ya no valía lo
mismo, siendo en este caso favorecido Samuel Patricio, no tuvo perjuicios.

Sujeto Pasivo: Titular del Bien jurídico protegido, dueño de la cosa.

Ej. 2
Si Douglas se apropia de unas pinturas, entra a casa de Samuel Patricio y se
apropia, se consuma el hurto, luego nadie se interesa por ellas, entonces Douglas
las devuelve antes de que Samuel Patricio vuelva a su casa, entonces en este caso
no hay perjuicio real.

Ej. 3
Douglas es un hábil ladrón y se ha especializado en robar, le cuentan que un
multimillonario tiene 2 estampillas que son las únicas conocidas avaluadas cada
una en 500 mil dólares, entonces Douglas entra a su casa y se lleva una estampilla,
y como ahora es única sube su valor a 2 millones de dólares, por lo que el
multimillonario, entonces, no sufre perjuicio que ahora solo tiene una estampilla.

Relación causal: Entre acción y resultado, la cual es objeto en el pasado de

muchas teorías para resolver el problema, determinar conforme a qué criterio se va
a establecer que una acción es causa de un resultado.

86
Actualmente los penalistas no le prestan mayor atención a este problema de la
relación causal.

Dogma Causal: No existe en la ciencia exacta, por lo que no se puede comprobar

que una acción sea causa de un resultado, no hay certeza, solo hay posibilidad.

Ahora la mayoría de la doctrina fomenta una vieja teoría del s.XIX, la de la

“Equivalencia de las condiciones”, también conocida como “Teoría de la
causa sine Quanon”, la que postula que todo resultado es el efecto de una
multiplicidad de condiciones, las cuales todas serían equivalentes, todas las
condiciones son necesarias para el resultado, ya que si se suprime una, el resultado
ya no es el mismo, el resultado ya no se produce.

De aquí se desprende el “Método de la supresión mental hipotética”, la que

consiste en suprimir mentalmente una condición y ver si el resultado se produce o
no se produce.

Ej. Douglas golpea a Samuel Patricio que es Hemofílico, y le causa una herida
menos grave en la mejilla, y como es Hemofílico Samuel Patricio se desmaya y se
muere.

¿Hay o no relación causal entre la golpiza efectuada por Douglas y la muerte de

Samuel Patricio? SI LA HAY.

Porque Douglas causó la muerte, habiendo relación causal, pero no hay homicidio,
Douglas no es culpable de homicidio.

Ej. 2
Douglas con dolo homicida va a disparar al corazón de Samuel Patricio, éste queda
gravemente herido, entonces es transportado al hospital en ambulancia, la cual
choca antes de llegar al hospital, donde Samuel Patricio muere.

Aquí también nos encontramos con una relación causal entre el disparo de Douglas
y la muerte de Samuel Patricio.

En relación con esta teoría lo que nos interesa es el resultado concreto producido,
con sus circunstancias de tiempo y lugar (efectivamente acaecidas o producidas), y
no circunstancias hipotéticas. Lo que se considera es el resultado concreto.

Hay que atenerse a las circunstancias reales y no a las hipotéticas.

Ej. 3
Alberto y Bruno no se conocen, pero ambos le proporcionan una pistola a Claudio,
quien quería un arma para matar a Diego, entonces ambos (Alberto y Bruno) le
pasan un arma por separado, sin saber que ambos se la habían pasado. Claudio
para no ofender a Bruno o a Alberto, decide respecto al arma que va a usar con una
moneda al cara o sello, saliendo cara, por lo que usa la pistola que le proporcionó
Alberto.

Entonces, ¿Hay relación causal entre la pistola de Bruno y la muerte de Diego?

Si la hay, porque si Alberto no le hubiera pasado la Pistola, se hubiera usado su
pistola.

87
 Tienen que ser circunstancias efectivamente acaecidas.
Claudio no usó la pistola de Bruno, pero Bruno igual fue tan cómplice como Alberto.

Esta teoría sirve poco, porque casi siempre va a haber relación causal. No hay
relación causal, aun cuando suprimida alguna acción el resultado igual se hubiese
producido.

La teoría falla en algunas ocasiones:

Ej. Samuel Patricio invita a tomarse un cóctel a sus amigos Douglas y Víctor Alfonso,
y cada uno actuando por sí solo (Douglas y Víctor Alfonso) sin que el otro se
percate, Douglas va al baño y le pone veneno a una bebida, y luego Victor Alfonso
le pone la misma dosis a la bebida de Samuel Patricio, entonces Samuel Patricio
muere envenenado. Y ocurre luego que ambos niegan ser los responsable de la
muerte.

Aquí no hay relación causal, porque si se suprime la acción de Douglas el resultado

igualmente hubiese ocurrido, es por esto que la teoría falla en algunos casos.

Para que una teoría sea valida, de ser coherente y completa.

Imputación Objetiva: Teoría sumamente importante, novedosa, relativamente

nueva en la dogmática.

Esta es una teoría que pretende resolver un problema normativo, no como el

anterior que es más bien fáctico.

El problema que pretende resolver es: Cuándo y en qué casos debe el juez
establecer que un resultado es imputable objetivamente a una acción.

Esta teoría parte de la finalidad que se le atribuye al Derecho Penal, que es prevenir
la comisión de los delitos, y en consecuencia si es esa la finalidad, lo tipos legales
describen solamente acciones que sean peligrosas para los bienes jurídicos
protegidos en cada tipo legal. Solamente están incluidas dentro del tipo legal las
acciones que son peligrosas para el bien jurídico. En el caso del homicidio al
ponerse en peligro el bien jurídico de la “vida independiente”.

Esta teoría que ha sido recogida reiteradamente por los tribunales

Con esta teoría, la Imputación Objetiva se establece de acuerdo con 4

criterios copulativos:

Concurrir todos los elementos para que un resultado sea imputable a una acción. 4
criterios:

1) La acción debe crear un peligro no permitido para el bien jurídico

protegido.

Ej. En el caso del hemofílico, la acción de Douglas de herir de mediana gravedad en

la mejilla a Samuel patricio sin saber que era hemofílico, muriendo Samuel Patricio
desangrado. ¿Esa muerte es imputable objetivamente a la acción de Douglas de
acuerdo con este criterio?

88
 La metodología para aplicar este criterio, si consiste en crear un peligro no
permitido al bien jurídico protegido.
Entonces lo primero que hay que averiguar, el primer paso es establecer cuál es el
bien jurídico protegido, en consecuencia el tipo legal aplicable es el homicidio, y el
bien jurídico protegido en el homicidio es la vida humana independiente.

Segundo paso es preguntarse si la acción concreta del sujeto activo creó o no creó
un peligro para la vida, para este caso es un poco tramposo porque objetivamente
si lo creó, pero no habría dolo en este caso, y ahí hay que recurrir a la normalidad
social, o regularidad social para determinar si la acción ha creado o no un peligro
para el bien jurídico protegido.

Entonces de lo que se trata es que la acción cree, que la acción sea idónea
normalmente para crear un peligro para el bien jurídico protegido, se recurre a lo
que normalmente ocurre, a la experiencia general cotidiana.

Con esta aclaración la acción de Douglas no creó este peligro para el bien jurídico
protegido, porque no es lo normal que a consecuencia de una herida menos grave
en la mejilla una persona muera.

Ej. 2
Douglas le da una paliza a Samuel Patricio y le causa lesiones graves pero no
mortales, que pueden sanar con la atención medica adecuada, pero Samuel Patricio
muere mientras es trasladado al hospital en la ambulancia, muere por un choque
de esta.

¿Esa muerte es imputable objetivamente a la acción de Douglas?

No lo es, porque siendo el bien jurídico protegido “la vida”, esa acción no es idónea
para poner en peligro la vida, solo idónea para poner en peligro la integridad
corporal y podrá ser sancionado como autor de lesiones graves, pero no como autor
de homicidio, porque esa muerte no es imputable a la acción. Hay que preguntarse
por el bien jurídico protegido concretamente.

El primer requisito se establece mediante un juicio ex - ante, valorando o

considerando la acción en sí mismas, independientemente del resultado. “Ex –
ante” (antes del resultado). Ej. Si lesiones menos graves es idónea o no para
producir la muerte.

2) El Resultado debe ser la realización del peligro creado por la acción, es la

materialización del peligro creado por la acción.

Este segundo requisito se establece en un juicio ex – post.

Ej. Caso de disparos a Samuel Patricio y que muere en el trayecto al hospital.

Considerando que las heridas eran mortales.

¿Se cumple 1er requisito?} La Acción es idónea exacta para poner en peligro la
vida, ósea el bien jurídico protegido.

¿Se cumple el 2do requisito?} Resultado, fue la muerte a raíz del choque, entonces,
por lo que no tiene nada que ver con el peligro creado por la acción (disparo), es
independiente de la acción. Otra cosa distinta es que haya relación causal.

89
 Ej. 2
Douglas le da una feroz paliza a Samuel Patricio en un edificio en el piso 12, y
Samuel Patricio a raíz de la paliza queda con la vista anulada (no ve nada), pero se
sabia de memoria el camino al ascensor, y ocurre que en este había un letrero que
decía “Peligro ascensor en reparación”, y como no veía en ese momento cae al
vacío y se muere. Las lesiones eran graves.

¿Se cumple el 1er requisito?} El bien jurídico protegido es la vida, la acción fue la
paliza, por lo que no se cumple el primer requisito (juicio ex – ante), las lesiones
eran graves pero no mortales.

Ej. 3
Douglas le da una feroz paliza a Samuel Patricio en la calle, y lo golpea con tal
violencia que lo deja moribundo (osea va a morir), entonces siente un ruido que lo
confunde con el de policías y se va, quedando entonces moribundo Samuel Patricio.
Luego pasa un perro atraído por la sangre de Samuel Patricio y se come su cabeza,
muriendo en ese momento Samuel Patricio.

¿Se cumple el 1er requisito?} Si, porque la acción era idónea para producir la
muerte.

¿Se cumple el 2do requisito?} No, porque la muerte concreta (por el acto del perro)
no es la realización de lo creado por la acción, no creó un hecho tan inesperado. No
hay imputación objetiva.

Normalmente cuando se cumple el 1er requisito y no se cumple el segundo

requisito va a existir una tentativa de homicidio en concurso ideal con las lesiones
(graves en el caso anterior), pero no homicidio consumado.

3) Requisito que se refiere al Aumento del Riesgo.

La acción debe haber generado un peligro o riesgo, haber aumentado el peligro

para el bien jurídico protegido.

Si se produce un resultado, pero la acción no puso en peligro o lo aumentó para el

bien jurídico, no hay entonces imputación.

Ej. En un paradero del Transantiago, Samuel Patricio para Salvar a Sandra

Jacqueline la arroja, la empuja, y esta choca con un pilar, pero Samuel Patricio lo
hace para salvarla de la micro que se iba a estrellar sobre ellos.

¿Se cumple el 1er requisito?} Si

¿Se cumple el 2do requisito?} Si, la lesión es creada por la acción de lanzarla sobre
el pilar
¿Se cumple el 3er requisito?} ¿A qué peligro estaba expuesta Jacqueline? A la
muerte, osea que estaba expuesta a un peligro mayor, entonces la acción de
Samuel Patricio disminuyó el peligro.
En estos casos en que la acción no aumenta el peligro no hay imputación objetiva.

4) En el resultado producido, debe ser uno que la norma que se propone

evitar.

90
 El cuarto requisito, entonces, es el tipo de resultado que la norma pretendía evitar.

Ej. En una carretera oscura, donde no hay iluminación, viene un camión desde un
lado, y por el otro lado 2 bicicletas (caso de la jurisprudencia alemana).

Según ordenanza de la jurisprudencia alemana, deben ir con luces encendidas los

ciclistas, y en el caso los ciclistas llevaban las luces apagadas, entonces el camión
atropella a uno de los ciclistas, causando su muerte.

“Homicidio culposo”, supuso que había imputación objetiva. Si el 2do ciclista

hubiera ido con las luces encendidas el camión los hubiera visto y no se hubiere
producido el accidente porque el 2do ciclista las llevaba encendidas. Sin embargo el
tribunal absolvió al segundo ciclista, porque consideró que no había imputación
objetiva, porque al estar este último requisito sobre la finalidad de la norma,
entonces la finalidad era evitar lesiones o muerte del ciclista infractor, y no del otro
ciclista.

15-06-2009

Elementos objetivos del tipo legal

1. De carácter descriptivo
2. De carácter normativo

1. Descriptivo
Son aquellos que pueden comprenderse mediante una simple operación
cognoscitiva, se pueden aprehender, comprender sin que se requiera de una
valoración.

2. Normativos
Requieren de una valoración para su correcta comprensión o aprehensión
intelectual, no basta la simple operación cognitiva.
a. elementos normativos socioculturales.
b. elementos normativos jurídicos.

a. La valoración que se requiere para comprender esta clase de elementos es de

carácter socio cultural, Ej. Hay un delito (ultrajes públicos) que tienen elementos
socio-culturales.

Art. 373 CP “Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas
costumbres por hechos de grave escándalo…”

Se requiere de una valoración, y esta va cambiando con el paso del tiempo.

b. En este caso lo que se requiere es una valoración de carácter jurídico para

comprender estos elementos. Cuando el Código dice que comete hurto el que se
apropia de una cosa ajena. Y cosa ajena es aquella que pertenece a otra persona.
En ocasiones es difícil determinar si una cosa es o no ajena.

91
 Ej. Cuando hay una comunidad, los bienes pertenecen a la comunidad, no a los
comuneros, mientras no se realice la partición. Los comuneros solo tienen derecho
a una cuota ideal.
Si uno de los comuneros se apropia de uno de los bienes que pertenecen a la
comunidad, los vende y paga sus deudas. Cuando los otros comuneros se enteran
lo acusan de hurto, porque aun no se le habían adjudicado esos bienes. Es conocido
como el “hurto del comunero”.
Lo complicado es determinar si es o no hurto. Y su importancia radicará en si hay o
no responsabilidad penal.

Los tipos legales en general, están repletos de elementos normativos jurídicos.

La importancia de esta clasificación dice relación con la interpretación de

los tipos legales.
Mientras más elementos normativos existan, más amplio es la
discrecionalidad para los jueces al interpretar. De lo contrario, estaría
todo más claro y el juez tendría menos que interpretar.

Ejercicios:

Libro II CP

1. Art. 121
2. Art. 107
3. Art. 221

La mayoría de los tipos penales, tienen elementos normativos de carácter jurídico. Y

la importancia de esto radica en que mientras mas sean estos elementos, se le da
un mayor margen de interpretación al juez.

Ej.: “El que mate a otro”

Son elementos descriptivos y también en normativos.

a. Douglas le pega a Samuel, pero este era hemofílico

Normativo: ¿como determinar si se ha cometido o no la acción de matar? Esto
requiere una larga interpretación.

a. Douglas desconecta a Samuel patricio que esta en muerte encefálica.

¿Ha realizado la acción de matar?

1967 (1er transplante). Hubo que cambiar el concepto de muerte.

Hasta antes de esta fecha, era la paralización completa e irreversible de las
funciones de los organismos, especialmente la paralización cardiaca.
Si se mantuviera este concepto hasta hoy, para los fines de transplante no serviría.
Porque aquel doctor estaría cometiendo homicidio. Por ello es que se cambio el
concepto de muerte y ahora se habla de muerte encefálica.

¿Douglas ha cometido homicidio?

No, porque Samuel ya estaba muerto (encefálica)
Si, porque la ley solo para los transplantes ha validado el concepto de muerte
encefálica.

92
 Conclusión: en un tipo legal tan simple como “el que mate a otro…”, se mezclan los
elementos descriptivos con los normativos.

Elementos subjetivos del tipo legal:

En los delitos dolosos, el elemento subjetivo infaltable es el DOLO

En los delitos culposos, el elemento subjetivo infaltable es la CULPA

Situación excepcional, en algunos tipos dolosos, el tipo penal, exige otra clase de
elementos subjetivos, llamados elementos subjetivos del injusto (son elementos
subjetivos adicionales al dolo), son:
– Animo de lucro en el delito de hurto.
– “Animus iniuriandi” Animo de injuriar en el delito de injuria (no concurre cuando hay
ánimo de criticar, etc.), muy concurrente en demandas contra periodistas.

DOLO:

* Recomendación: Extirpar idea de dolo de derecho civil

Consiste en saber y querer la realización de los elementos objetivos del

tipo legal.

Se integra con 2 clases de elementos:

a. elemento intelectivo
b. elemento volitivo

a. Elemento intelectivo: consiste en saber que esta realizando las circunstancias

objetivas del tipo legal.
Ej.: “El que mate a otro…” debe saber que esta matando a otro.
Realizando la acción idónea para matar. Da lo mismo si sabe o no sabe si el hecho
esta o no tipificado, si es o no contrario a derecho (anti-jurídico), etc. Basta con que
sepa que esta realizando las circunstancias del tipo legal, aunque no conozca el tipo
legal.

Ej.:
– Delito de violación impropia: tener acceso carnal con un menor de 14 años, aunque
el menor consienta.
Si a una persona se le engaña, diciéndole que es mayor de edad, no siéndolo.
No hay tipicidad, porque falta el tipo subjetivo, y dentro de esto falta el dolo y
dentro de este falta el elemento intelectivo, porque el hombre no sabía que estaba
teniendo sexo con una menor de 14 años.
No concurren los elementos subjetivos de tipicidad.

– Douglas invita a Víctor Alfonso a su parcela a hacer tiro al blanco.

Douglas estaba enseñando a Víctor Alfonso, pero antes envolvió a Samuel Patricio
en un saco. Le dice a Víctor Alfonso que apunte a ese saco.
Muere Samuel Patricio producto del disparo.
Se inicia el proceso criminal contra Víctor Alfonso.
Defensa:
Falta un elemento del delito: tipicidad
Porque falta el tipo subjetivo, falta el dolo, porque no hay elemento intelectivo del
dolo. Porque víctor Alfonso no sabia que estaba, matando a una persona.

93
 No sabia que estaba realizando las circunstancias objetivas del tipo legal.

– hay un tipo legal que se llama “violación de morada” ART 144 inciso 1.
“El que entrara a morada ajena sin la voluntad del morador…”

En todos los casos que falta el elemento intelectivo del dolo, nos encontramos
frente al “error de tipo”.
El error de tipo es la contrapartida (la otra cara) del elemento intelectivo del dolo,
en el sentido que cada vez que falta el elemento intelectivo del dolo, la persona se
encuentra en el error de tipo.

ERROR:

“Falsa representación de la realidad.”

Una persona cree A en circunstancia de que la realidad es B

ERROR DE TIPO: Falsa representación de un tipo legal, cae sobre una

circunstancia del tipo legal.

EFECTOS O CONSECUENCIAS QUE PRODUCE EL ERROR DE TIPO.

Hay que distinguir si se trata de un error inevitable o si se trata de un error evitable.

Diferencia entre ambos: se refiere al grado de diligencia o cuidado con que actúa el
sujeto.
¿Cuándo es inevitable? Cuando la acción se realiza con el debido cuidado, con la
debida diligencia. Y aun así se incurrió en error
Juez resolverá.
¿En el caso de la violación impropia, el error de Douglas fue evitable o inevitable?
Inevitable.
¿En el caso de la violación de morada? Es más discutible
¿En el caso del saco de papa? Inevitable.

Cuando el error es inevitable, se elimina el dolo, pero además también se elimina la

culpa, y en este caso no hay responsabilidad penal.
Se elimina la culpa, porque el sujeto actúo con el debido cuidado.
Pero cuando el error es evitable, se elimina el dolo, pero subsiste la culpa.

Esta diferencia, en la mayoría de los casos no tiene importancia.

Porque por regla general la culpa no se sanciona (ART 4 y 10 Nº 3, la culpa es
eximente de responsabilidad Penal) si el error fuera evitable, no hay dolo, pero el
sujeto tampoco responde por relación culposa.
Pero la excepción: homicidio culposo: Ej.: saco de papa; y otros.
CASOS ESPECIALES DE ERROR DE TIPO

a. En la persona
b. En el objeto
c. En la relación causal
d. En el golpe: aberratio ictus
e. Dolo de Weber.

94
a. En la persona:
Único caso de error de tipo que se encuentra expresamente regulado por la ley. (En
general es una elaboración doctrinaria aceptada en general).
Art. 1 inciso final CP
Ej.: Douglas quiere matar a Samuel patricio, pero se confunde, y dispara contra
Víctor Alfonso.

¿Tiene relevancia el error de tipo frente a esta norma?

No, porque igualmente responde por el delito, ej.: homicidio
Norma contiene 3 reglas
Regla general: error de personas, es irrelevante, se responde igualmente como si
no hubiese habido error. Porque igualmente cabe en el tipo legal (el que mate a
otro)
Regla en que el error si es relevante:

El Art 1 inciso final señala que no se tomaran en cuenta las circunstancias no

conocidas que agravarían la responsabilidad del sujeto activo.

Ej: De la comisión redactora: respecto del parricidio. Una persona quiere matar a un
3ro cualquiera. Douglas quiere matar a Samuel Patricio. Pero pasa su padre, y en
confusión mata a su padre en vez de Samuel Patricio. Por tanto mata a su padre, es
decir, delito de parricidio.
Circunstancia no conocida: que es el padre.
Por lo tanto el es responsable solo de homicidio no de parricidio, ya que no se ha
realizado el tipo subjetivo de parricidio. (Falta el dolo)
Aquí procede la irresponsabilidad penal por falta de dolo, elemento intelectivo del
dolo. A pesar de que se haya cometido el delito objetivo de parricidio.

Clases Prof. Rojas-Mery

13-05-2009

Leyes temporales y excepcionales

Las leyes temporales son aquellas que tienen fijada su propia duración, es decir
se fija su duración en el calendario; se fija un plazo de vigencia.

Las leyes excepcionales son aquellas que subsisten mientras permanezcan las
circunstancias que determinaron su promulgación. Aquí ya no está la ley sujeta en
cuanto a su vigencia a un plazo determinado, sino a que se den o no ciertas
circunstancias fácticas o de hecho. Por ejemplo una sequía, un estado de alteración
institucional y otras circunstancias similares, análogas, parecidas. Mientras se da
esta hipótesis fáctica se mantiene vigente la ley.
Lo que tenemos que resolver aquí es

¿Qué sucede cuando dejan de existir estas leyes y se vuelve a la situación

anterior y una determinada conducta recobra su carácter lícito o su
primitiva penalidad?

95
 Reitero: Las leyes excepcionales y las temporales - para que nos signifiquen algún
conflicto jurídico que tengamos que resolver – en algunas ocasiones contienen
situaciones de hecho que se castigan con mayor severidad, contienen una mayor
sanción. Entonces

¿Qué sucede cuando estas leyes dejan de tener vigencia porque ya se

cumplió el plazo que tenían fijado o desaparecieron las situaciones
fácticas que sustentaban la vigencia de la ley excepcional y esas
conductas que se sancionaban deja de ser delito o recobran su original
sanción?

El carácter de las leyes excepcionales y de las leyes temporales es que contienen

una mayor sanción, constituyen leyes que castigan con una mayor severidad una
determinada situación.

Ejemplo: Señalamos por ejemplo un estado de sequía. Entonces se estima

pertinente que se dicte una ley que regule distintos ámbitos, pero además el
legislador incluye un tipo penal “El que venda agua mas allá de $1000 el litro o el
que oculte agua para sí después de cierta cantidad será castigado con….”
Ubican a un sujeto que estaba vendiendo a $3000 el litro del agua. Sin embargo
cuando se va a dictar sentencia en contra del sujeto el estado del país es normal,
llovía a cántaros, no existía el estado de sequía, es decir ya no existía la ley que
originaba este delito, establecía este tipo penal.

¿Cómo resolvemos aquí?

• ¿Castigamos según la ley excepcional?

• ¿O – situándonos dentro del ámbito temporal de la ley penal -como ya no se dan las
circunstancias de hecho y ya no existe esta ley esa conducta pasaría ser atípica?

Analicemos cual es el fundamento de la aplicación del articulo 18; que razón de

existir habrá en esa norma. Nos dice que si un sujeto que está siendo juzgado por
un hecho que tiene una determinada pena que representa el injusto de esa
conducta y por lo tanto una especie de calificación social en cuanto al injusto que
allí hay envuelto, si luego una ley se dicta una ley más favorable el Código nos dice
que debemos ajustarnos a ella.

¿Cuál será el fundamento de que el código nos dice “debe ajustarse a

ella”?

Según la mayoría de la doctrina del artículo 18 cuando establece la aplicación de la

ley penal mas favorable se funda al parecer – esto es bien discutible – de que hay
una revalorización social del hecho punible. Hay autores que dicen que la
revalorización social es un concepto sociológico que escapa de lo jurídico, que
incluye un concepto tan amplio que no siempre es lo que sucede en la realidad
cuando en definitiva es un grupo legislativo nomás el que determina la existencia
de ciertas normas o la derogación de otras normas. Efectivamente la mayoría de la
doctrina argumenta ello.

96
 La fundamentación de la aplicación de la ley más favorable es porque hay
una valoración social distinta de ese hecho valorado en abstracto, es
decir, para todos los casos similares

Se habla del delito en general y no respecto de un caso en particular. La

revalorización es amplia, no de un sujeto ni de un objeto determinado. Todos los
sujetos que son objeto de una investigación criminal por un delito determinado se
les va a aplicar sin distinción alguna. Siendo así el articulo 18 se fundamenta en
esta revalorización, la mayoría de la doctrina indica que no se da este supuesto de
revalorización social en las leyes excepcionales por cuanto el conflicto aparece
reprochable de igual manera, el hecho es igualmente reprochable sea en las
antiguas condiciones o en las nuevas condiciones

Opiniones:

• La primera opinión respecto a esto indica que transcurrido el

plazo de vigencia la ley no responde a las necesidades sociales y de interés general
que el legislador tuvo en consideración al dictarla. Siendo ello así la pena sería
inútil, estaría demás. Esta doctrina también se basa en que la pena es innecesaria
porque ya no busca resolver el conflicto social (estaría fuera de contexto)

• La segunda opinión indica que la aplicación retroactiva de la ley

más favorable se funda en una revaloración del hecho que ha determinado a
desincriminarlo o a tratarlo en forma más benigna. Y aquí usemos las palabras del
profesor Enrique Cury “Ya que su reprochabilidad social ya no tiene y no se juzga
tan intensa” que es lo que sucede en las leyes intermedias y en general en las
normas del artículo 18. Lo anterior no sucede en las leyes temporales y en las
excepcionales ya que fue su elevado disvalor el que determinó que la conducta – en
las circunstancias en que se ejecutó – significaran una mayor penalidad, por lo tanto
no hay una revalorización de la conducta, sino que la norma deja de regir porque
hay una modificación de las circunstancias de hecho o de cumplimiento del plazo.

Efectos de la Ley en cuanto a las personas

Indiquemos al respecto que en un Estado de Derecho en que hay una Constitución,

en que el Estado está al servicio de la persona, la ley debe ser igual para todos. Por
lo tanto el principio general será la igualdad ante la ley. Principio consagrado en
nuestra constitución en el Art. 19 Nº 2. Entonces esto significa que la ley es
obligatoria para todos los habitantes de la república, porque en Chile no hay
personas, grupos, clases privilegiadas. Esta norma se ve reflejada en el artículo 5
del Código penal.

Art. 5 CP: “La ley penal Chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
republica, incluso para los extranjeros”

La doctrina reconoce ciertos casos excepcionales que justificarían un tratamiento

distinto respecto de determinadas personas. La doctrina distingue excepciones
fundadas en el derecho internacional y en el derecho interno.

• Las excepciones de derecho internacional están dadas por los Jefes de Estado,
representantes diplomáticos y los agentes consulares extranjeros. En este último

97
 caso referidos a los actos que realicen en el ejercicio de sus cargos. Esta inmunidad
se fundamenta en nociones de soberanía estatal, por cuanto especialmente los
Jefes de Estado, al representar y ser titulares de soberanía no podrían estar
sometidos a ser juzgados a la soberanía de otro Estado. Sin embargo esta
concepción denota alguna idea medieval que ha variado por una conclusión más
moderna de “inmunidad de jurisdicción”, y en ese sentido la inmunidad de
jurisdicción es de donde se comete el delito, pero surge la obligación de ser juzgado
en el país al que pertenece. Lo mismo ocurre con los diplomáticos y cónsules, lo
cual se regula en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas contenidas
en el Decreto Supremo Nº 666 de 1968 y en la Convención de Viena sobre
relaciones consulares en el Decreto Supremo Nº 709 de 1968.

• Las excepciones de derecho interno. Se señalan 2 casos:

– Inmunidad parlamentaria
– Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema

03-06-2009

Excepciones internas

Doctrinalmente se reconocen ciertas excepciones al principio general de igualdad

ante la ley que estaría dado en los casos de inmunidad parlamentaria y de la
inmunidad de los miembros de la corte suprema.

Inmunidad parlamentaria: También conocida como inviolabilidad. Como es de

vuestro conocimiento la constitución en su artículo 61 indica que los diputados y
senadores solo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que
emitan en el ejercicio de sus cargos en sesiones de sala o comisión.

Art. 61 CPR: “Los diputados y senadores solo son inviolables por las opiniones que
manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de
sala o de comisión
Ningún diputado o senador, desde el día de su juramento, según el caso, puede ser
acusado o privado de su libertad, salvo en el caso de delito flagrante, si el tribunal
de alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la
acusación declarando haber lugar a la formación de la causa. De esta resolución
podrá apelarse frente a la corte suprema.
En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto
inmediatamente a disposición del tribunal de alzada respectivo, con la información
sumaria correspondiente. El tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto
en el inciso anterior.
Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación
de causa, queda el diputado o senador imputado suspendido de su cargo y sujeto al
juez competente”

Este es el caso de la inviolabilidad. Lo primero que quiero hacerles alance es que no

hay que confundir las garantía procesales de los senadores y diputados, que se
regula en los incisos siguientes del articulo 61.

98
¿Cómo se denomina esa garantía procesal? El fuero parlamentario que constituye
una especie de protección de barrera procesal que tiene por objeto analizar la
seriedad, la plausibilidad de las acusaciones, investigaciones en contra de los
parlamentarios. Pero esto constituye una garantía de carácter procesal porque
salvada esa barrera del fuero, es decir, decretado el desafuero un diputado puede
ser objeto de persecución penal. Ahora analizaremos la inviolabilidad que es un
tema de fondo, no procesal. Respecto de la opiniones que ellos emitan en las
condiciones que se prescriben en la Constitución, sea comisión o sala, tienen el
carácter de inimputables. Ese hecho no puede ser juzgado penalmente, es una
prohibición absoluta de persecución penal, es decir ni siquiera se discute si hay
fuero o no, no puede ser ese hecho perseguido penalmente, de ninguna manera se
puede iniciar un proceso por los dichos y opiniones que ellos ilustradamente
indiquen en sala o en comisiones. No queda cubierta esta situaron si no se
encuentran dentro de la sala o sesión, es decir, por ejemplo si ellos emiten
opiniones en conferencia de prensa ese hecho si es perseguible. En ese caso se
realiza e respectivo juicio previo del fuero y si hay merito para seguir adelante se
decreta.

¿Cuál es el fundamento de esta protección? Es derechamente garantizar la

libertad de los parlamentarios de expresarse libremente en su actividad legislativa,
restringiendo la posibilidad de que sean objeto de querellas en su contra. Cabe
señalar que la Constitución del 25, la inviolabilidad parlamentaria era más amplia,
no se limitaba a las hipótesis que prescribe nuestra Constitución en la actualidad,
cualquier discurso gozaba de inviolabilidad

Finalmente indiquemos que esta inmunidad parlamentaria solamente protege al

que tenga ese carácter. Por lo tanto si hay un secretario, asesor, del diputado o
senador y realiza esta actividad (opiniones injuriosas) puede ser objeto de
persecución penal.

Indiquemos el caso de los miembros de la corte suprema.

La constitución dentro del capitulo VI referido al poder judicial contiene el articulo

79 que establece y consagra la responsabilidad penal por lo delitos ministeriales en
que incurran los miembros del poder judicial.

Art. 79: “Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho,
falta de observancia en materia substancial de las leyes que reglan el
procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de
toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los
casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”

Acá se enumeran distintas hipótesis, situaciones que constituyen delitos en que los
jueces eventualmente incurrieren en el ejercicio de sus funciones, por eso se le
llaman delitos ministeriales (están dentro de sus facultades) este mismo artículo 79
en su inciso segundo nos dice:

“Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el

modo de hacer efectiva esta responsabilidad “

99
Como Uds. saben el Poder Judicial se divide en escalafones. Uds. se imaginan una
pirámide en el nivel mas bajo encuentran los tribunales de primer instancia (letras,
garantía, oral en lo penal, familia) luego las cortes de apelaciones y después la
corte suprema. Nuestra constitución ordena al legislador regular, establecer, la
responsabilidad ministerial de los miembros de la corte suprema.
Esa regulación que esta ordenada por el constituyente al legislador de establecer la
responsabilidad ministerial de los miembros de la corte suprema solamente se
encuentra establecida en el COT, específicamente en el artículo 324

Art. 324 COT: “El cohecho, la falta de observancia en materia sustancial de las
leyes que reglan el procedimiento, la denegación y la torcida administración de
justicia y, en general, toda prevaricación o grave infracción de cualquiera de los
deberes que las leyes imponen a los jueces, los deja sujetos al castigo que
corresponda según la naturaleza o gravedad del delito, con arreglo a lo establecido
en el Código Penal
Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a
la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la
delegación ni la torcida administración de justicia”

Entonces el COT dice que estos delitos que la constitución nos ha señalado se van a
castigar respecto de los jueces según lo que indique el código penal. Y aquí surge el
problema: que la constitución había ordenado al legislador regular respecto de los
miembros de la Corte Suprema como y en que casos se hace efectiva esta
responsabilidad ministerial.

El inciso segundo es el conflicto:

“Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo

a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la
delegación ni la torcida administración de justicia“

Es decir, este inciso segundo lo que hace es establecer respecto de los miembros
del tribunal superior una verdadera inviolabilidad respecto de la primera hipótesis
“falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento” y en segundo
termino “en cuanto a la denegación y a la torcida administración de justicia” ¿El
legislador cumplió el mandato del constituyente? LA doctrina nacional incluyendo a
los clásicos critica abiertamente esta disposición, porque en definitiva significa la
materialización de una inviolabilidad sin fundamento constitucional. En segundo
termino la constitución lo que ordena es revelar los casos para hacerla efectiva y en
ningún caso ordena el reglar alguna hipótesis de inviolabilidad. Si entendemos que
las excepciones deben tener algún fundamento que justamente las justifique como
excepciones, a la regla general a la que estamos todos sometidos no se verifica, no
se palpa algún fundamento a lo menos o algún principio constitucional que de
cimiento a esta excepción. Pero la corte suprema se ha hecho del tema. Dicen que
el fundamento de esta inviolabilidad al cual han denominado fundamento teórico
estaría dado por el principio de infalibilidad de sus integrantes. Noción que sería
similar al concepto de la “cosa juzgada” que aparece como un axioma jurídico. Y
por otro lado han dado una razón práctica. ¿Cuál creen Uds. que es una razón
práctica? No hay tribunal competente para juzgar. Ahora estos argumentos son bien
discutibles, porque si consideran el primer argumento de la cosa juzgada, la misma

10
0
cosa juzgada tiene excepciones dentro del ordenamiento jurídico: el recurso de
revisión.

Recurso de revisión: “En materia penal aun cuando una persona este condenada
o cumple condena se puede dejar sin efecto la sentencia frente a antecedentes
graves, precisos e importantes, y constituye una excepción de la cosa juzgada”

Y respecto del procedimiento, puede existir un tribunal: el pleno de la corte

suprema. De que haya un grado de inhabilidad respecto del pleno puede ser, pero
eso es otra cosa.

La extradición:

1.- Generalidades: Históricamente se ha observado entre los Estados la entrega

de sujetos para los efectos de que sean juzgados o para que cumplan una condena.
Esta relación entre los estados siempre ha ido de la mano estrechamente con el
estado de las relaciones internacionales entre aquellos estados. Además siempre se
ha observado, especialmente en las monarquías europeas que la entrega de
individuos estaba supeditada a la existencia de vínculos familiares de aquellos que
detentaban el poder. La entrega de los sujetos se supeditaba a que hubiere buenas
relaciones economías, diplomáticas, vínculos consanguíneos entre los integrantes
de las distintas monarquías. Si eso se daba se entrega o sino no.

Y en muchas ocasiones se entregaban por peticiones amplias, generales,

imprecisas, porque a lo mejor el sujeto era considerado un peligro para la
estabilidad del estado requirente. O en otros casos porque efectivamente había
cometido delitos determinados. Peor independientemente de esto la entrega estaba
dada por las relaciones internacionales. Y aquí opera un principio de la reciprocidad
internacional, es decir, analizar, observar que yo hago lo que tu me esta solicitando
teniendo la esperanza y realizando el compromiso de que tu lo hagas en los
sucesivo. Principio primordial en las relaciones internacionales y pasa a formar
parte de la costumbre internacional y parte de las fuentes del derecho
constitucional. Es un sinnúmero de factores lo que determinaba la entrega del
sujeto, y muchas veces factores extrajurídicos, y eso se va observado
históricamente. Llegadas las primeras décadas de 1900, se intenta de poder
objetivar, establecer concretamente de manera cierta los casos en que procede la
entrega de sujetos. Esa ha sido la evolución que ha ido aparejada con el desarrollo
del derecho internacional., que se ha materializad principalmente en la evolución
que han tenido los tratados internacionales.

La extradición es este proceso de petición y entrega del sujeto para que sea
juzgado o para que cumpla una condena ya impuesta. Pero la extradición es más
que eso. Ese es un primer acercamiento, un sondeo, no es un mero procedimiento,
sino que a la extradición – además de aquello – significa el análisis de aspectos
sustanciales, de fondo. Y en segundo lugar – y como característica principal –
siempre vincula a Estados. De allí se ha indicado que la extradición, mas que un
procedimiento entre estados, - es una institución en la cual se involucra derecho
internacional, normativa interna de cada estado y respecto de ambas involucra
aspectos de fondo y de forma. Sustanciales y procedimentales.

2.- Indiquemos un concepto:

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1
 Extradición: “Es la institución por la cual un estado denominado requerido entrega
a otro denominado requirente la persona que le solicita y que se encuentra en su
territorio para que el requirente lo persiga penalmente o para que cumpla una
condena cuando ya lo han sentenciado”

Se califica la extradición de activa en relación al país, al estado requirente. Y de

pasiva respecto del estado requerido. Es decir, aquel que debe hacer la entrega.

3.- Fuentes de la extradición: Se distingue por la doctrina aquellas fuentes

internas e internacionales. La interna está dada por la regulación establecida en el
código procesal penal que es aquella que se establece en los artículos 431 y
siguientes y que distingue para normar la extradición en 2 párrafos: El primero
destinado a la extradición activa y el segundo a la extradición pasiva.
Las internacionales por otro lado en primer lugar esta dado por los tratados
internacionales y en segundo termino por los principios del derecho internacional,
entre ellos el de la reciprocidad y que operan subsidiariamente, es decir, si hay
tratado internacional los estados deben estar a él, si no lo hubiere recién
intervienen los principios de derecho internacional (reciprocidad entre los Estados).
La doctrina además ha indicado que tienen especial importancia los tratados sobre
DDHH en aplicación de la extradición. Veamos las condiciones de procedencia de la
extradición:

Es decir, analiza los requisitos que se deben observar detenida, detallada y

copulativamente para los efectos de acceder a la extradición. Si faltare uno la
extradición debe ser negada o rechazada. Así la doctrina – analizando a normativa
interna, los principios y tratados internacionales – ha indicado que los requisitos
mínimos son:

a) Los que dicen relación con la vinculación que une a los estados
b) Los que dicen relación con la calidad del hecho
c) Los que dicen relación con la circunstancias de la persona cuya entrega se solicita
d) Los que dicen relación con la punibilidad del hecho

08-06-09

a) Condiciones relativas a la vinculación que une a los Estados Afectados

La vinculación de los estados puede estar dada por tratados internacionales que los
vinculen. Si fuere así los estados deberán estar a éstos. En el caso que no hubiere TI
se aplica en principio de la reciprocidad internacional. Nuestra Corte Suprema ha
otorgado extradición basada en el principio de la reciprocidad internacional.
“Indicando como fundamento de dicho otorgamiento que el Estado requirente ha
evidenciado que no rechaza o desconoce las resoluciones jurisdiccionales
nacionales”. Finalmente sobre este punto indiquemos que existiendo tratado
internacional la forma de la extradición, los plazos de ésta irán los que allí se
indiquen, sin perjuicio de que dicha normativa se complemente con las
disposiciones legales internas de cada país

b) Condiciones relativas con el hecho

10
2
Las condiciones que analizaremos tienen por objeto el resguardar el cumplimiento
en el proceso de extradición del principio de legalidad, por lo tanto, se pretende
verificar que el delito por el cual se reclama a una persona;
¿Qué se debiera observar aquí? Que esté descrito como tal en la ley y que ésta sea
anterior a la ejecución del hecho.

Requisitos:

1.- El delito debe ser de cierta gravedad. En este sentido indiquemos que es de
uniforme aplicación el principio de que las faltas están excluidas de la extradición.
Las penas de las faltas son normalmente la multa y la prisión hasta 60 días. Por su
poca envergadura e importancia (son hechos menores) que rayan en lo infraccional
es que no poseen la extradición respecto de ellos. Si en nuestro país un hecho esta
calificado como falta, independiente de que en el otro país sea simple delito ese
hecho no va a ser extraditado. Indiquemos además que según los actuales TI y - así
lo reconoce la doctrina – la gravedad mínima del delito esta dada porque el hecho
tenga a lo menos un año de privación de libertad.

Los delitos normalmente tienen penas compuestas es decir se componen de

distintos grados (presidio mayor en su grado mínimo medio, etc.) porque el
legislador establece escalas de penas. El presidio menor va de 61 días de 5 años, y
ese tramo se divide en grados o escalas. Hay un grado mínimo, medio, o máximo.
El minino va de 61 días a 540, el medio de 541 días a 3 años, el máximo va de 3
años y 1 día a los 5 y con eso se cumple el grado. LO que sucede es que un delito
puede tener una pena que se inicie de 61 días a 540. Lo que determina que días
son las agravantes o atenuantes. Pues bien, si nosotros indicamos que un delito
puede tener una pena de 61 a 540 días y los TI nos dice que el delito por el cual se
debe extraditar debe tener lo menos 1 año de privación de libertad ¿Cómo el juez
va a dar lugar a la extradición? Si la pena aplicable tiene dentro de su aplicabilidad
a lo menos un año procede la extradición

Hay que distinguir el siguiente factor: En primer lugar si la extradición se solicita

para iniciar un juicio habrá que analizar si dentro del rango temporal de pena que la
ley establece para el delito pudiere tener una condena de a lo menos un año
procede la extradición, independiente que en abstracto la pena tenga una base
inferior, por cuanto también en abstracto tiene un límite superior a un año. Por
ejemplo el presidio menor en su grado mínimo el que comienza en 61 días y
culmina en 540.

Ejemplo:

Art. 408 CP: “Los padrinos de un duelo que se lleve a efecto incurrirán en la pena
de reclusión menor en su grado mínimo; pero si ellos lo hubieren concertado a
muerte o con ventaja conocida de alguno de los combatientes, la pena será
reclusión en su grado máximo”

Si se pidiera la extradición de una persona como la pena en abstracto parte de 61 y

termina en 540 días, el juez debe observar es probable que eventualmente si fuere
ordenado podría tener una pena de un año o mayor, y en ese caso corresponde que
proceda la extradición

En segundo término tenemos que hacer otra distinción: Si la extradición se

solicitare para el cumplimiento de una condena – y por lo tanto de una pena

10
3
 determinada – ¿aquí habrá que analizar en abstracto? No, porque el rango ya está
determinado, por lo tanto como ya existe una cuantía de tiempo habrá que
observar si esa sentencia cuya petición funda la extradición contiene una condena
que sea superior o no a un año de privación de libertad.

2.- La doble incriminación: Este requisito o condición guarda relación y se funda

en lo que los autores denominan el principio de la doble calificación jurídica de
evento ilícito. Esto significa que se materializa en el sentido de que el hecho por el
cual se requiere la extradición sea delito tanto en el país requirente como en la
legislación del requerido. Nuestra Corte Suprema ha rechazado extradiciones
basándose en esta hipótesis, indicando que el delito de que se trataba la
extradición no estaba considerado como tal en la ley nacional. En resumen es
necesario que el hecho que motiva la extradición tenga carácter de delito en la
legislación del Estado requirente y en la del requerido. Así lo dispone el Art. 355 del
Código de Derecho Internacional Privado (de Bustamante)

Art. 355 CB “Están excluidos de la extradición los delitos políticos y conexos,

según la calificación del Estado requerido”

3.- El hecho se trate de un delito común y no político: Este requisito es el que

presenta más dificultades, por cuanto ya definir qué es un delito político plantea
distintas interrogantes o el determinar qué criterio define a un hecho como delito
político por ejemplo es la motivación. La razón que tuvo el agente para realizar ese
acto. Si hay motivaciones de orden político la realización de un hecho ¿Por eso se
califica de político? Eso es lo que se ha llamado criterio subjetivo. El criterio objetivo
guarda relación con el análisis de las consecuencias que el hecho trae
independiente de las motivaciones del sujeto. Así, si el hecho trae transformaciones
o consecuencias institucionales se denominará político, es decir que lesiona el
ordenamiento institucional del Estado. Como no hay uniformidad, acuerdo en cual
es el criterio o la forma de determinar de manera unánime si se está frente a un
delito político la doctrina ha hecho la siguiente. clasificaron de los delitos políticos:

– El delito político puro: Aquel que por su particular naturaleza atenta, menoscaba,
daña, agravia la naturaleza y estructura política – institucional del Estado como
lesión principal y fundamental. En nuestro ordenamiento si uno trata de ubicar un
delito político puro podríamos dar el que establece el Art. 121 del CP,
denominado el delito de rebelión

Art. 121 CP: “Los que se alzaren a mano armada contra el gobierno legalmente
constituido con el objeto de promover la guerra civil, de cambiar la constitución del
Estado o su forma de gobierno, de privar de sus funciones o impedir que entren en
el ejercicio de ellas el Presidente de la República o al que haga sus veces, a los
miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia, sufrirán
la pena de reclusión mayor, o bien la de confinamiento mayor o de extrañamiento
mayor, en cualesquiera de sus casos”

– Delito político complejo (o relativo): Aquel que agravia simultáneamente a la

institucionalidad política y además a otros bienes jurídicos comunes como lo sería
por ejemplo el matar al Jefe de Estado u otra autoridad. Porque allí no solamente se
atenta contra la institución que encarna el jefe de estado, sino que también el tipo
común (la vida) o si se le secuestrara (liberta).

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4
– Delitos políticos conexos: Son aquellos delitos comunes – no políticos – que se
llevan a cabo para facilitar la realización de un delito político. EJ: robar un vehículo
para luego en él secuestrar a alguna autoridad o el robar armamento o explosivo
para luego organizar la figura del Art. 121

En base a esa clasificación iremos viendo cuales son extraditables y cuales no.
Según la doctrina mayoritaria solo los delitos políticos puros y siempre que sea
calificado así por el Estado requerido están excluidos de la extradición. Los conexos
en principio estarían excluidos. Sin embargo la doctrina se inclina por aceptar su
extradición siempre que el delito común en que consiste sea un hecho bárbaro,
inhumano o que lesione bienes jurídicos trascendentes o importantes como la vida,
la integridad física de las personas. Respecto de los delitos políticos complejos o
relativos se señala por la doctrina que si son susceptibles de extradición. A su vez –
ya dejando esta clasificación – la doctrina actual distingue o separa los delitos
políticos de los delitos terroristas, indicando que estos últimos, más que alcanzar
logros o fines de esa índole lo que pretenden principalmente es crear una sensación
de temor o inseguridad por la manera en que se llevan a cabo creando graves
estragos, dolor, sufrimiento, señalándose respecto de ellos si procede la
extradición.

c) Condiciones respecto a la persona cuya entrega se pide

El sujeto a extraditar no debe cumplir con condiciones especiales, e incluso si se

observa el código procesal penal no se observan allí el señalamiento de requisitos
de la persona. Por lo tanto deberá tener los caracteres generales de toda
persona imputable. Nuestro país no ha establecido límites en cuanto a la entrega
de nacionales a diferencia de los países europeos en virtud de un carácter más
nacionalista, rechazaban la entrega de sus connacionales. La extradición procede
sea que se le impute la calidad de autor, cómplice o encubridor y además es
indiferente si el hecho – además de ser consumado – sea frustrado. La doctrina ha
señalado que el país que niegue entregar un nacional tiene el deber de juzgarlo, lo
cual incluso se establece en el Art. 345 del Código de Bustamante.

Art. 345 CB: “Los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus
nacionales. La nación que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos está
obligada a juzgarlo”

Surge la obligación del juzgamiento respecto del estado que rechaza la extradición

d) Condiciones respecto a la punibilidad del hecho

El hecho incriminado debe cumplir distintos requisitos en cuanto a su posibilidad de

juzgamiento y condena. En segundo termino lo que se pretende aquí analizar es
que no se infrinja e principio non bis in ídem.

Tercera Prueba de Derecho Penal I Prof. Jorge Mera 2009

22-06-09

10
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Habíamos comenzado a estudiar el elemento intelectivo del dolo. ¿Este elemento
intelectivo consiste en qué? En que el sujeto debe saber que está realizando las
circunstancias objetivas del tipo legal, no debe saber que la conducta es típica,
tampoco que sea contraria a derecho, en el homicidio debe saber por ejemplo que
está matando a otro.

Cuando este conocimiento no concurre pese a haber realizado las circunstancias

objetivas del tipo legal, el sujeto se encuentra en un error de tipo, esto es la falsa
representación sobre las circunstancias objetivas del tipo penal.

¿Cuáles son los efectos o consecuencias jurídico penales? Depende de si el error es

evitable o inevitable, cuando es inevitable se excluye el dolo y la culpa, cuando
es evitable se excluye solo el dolo, pero esto en la práctica no tiene importancia ya
que la regla general en nuestro código respecto de la culpa es que ésta sea impune.

¿Y de qué depende que el error sea evitable o inevitable, a qué criterio hay que
atenerse para determinar esto? Al grado de diligencia o cuidado que el sujeto
observa en la realización de la acción. Si la persona es cuidadosa al realizar la
acción el error de tipo será inevitable, pero si es negligente o descuidado el error de
tipo será evitable.

Habíamos comenzado a ver algunos casos especiales del error de tipo:

1- El error en la persona que es el único que se encuentra regulado en el código

penal en el articulo 1 inciso final. Douglas quiere matar a Samuel Patricio y lo
confunde, porque está oscuro, con Víctor Alfonso, ¿tiene importancia el error en la
persona en este caso? ¿Es relevante? No, porque el tipo legal del homicidio por
ejemplo, contempla un sujeto pasivo genérico: cualquier persona humana viva,
entonces por esa razón el error en la persona (la confusión de identidades) no
tendrá ninguna relevancia penal. Esta es la regla general.

Sin embargo el mismo articulo 1 inciso final contempla dos reglas especiales:
primera regla en caso de confusión de identidad, no se tomará en cuenta las
circunstancias no conocidas por el hechor que agravarían su responsabilidad, el
ejemplo que puso la comisión redactora del código penal fue el parricidio: un sujeto
quiere matar a un extraño, y lo confunde en la noche con su padre, objetivamente
se ha realizado un parricidio, mató al padre, desde el punto de vista subjetivo no
tenia dolo parricida, por lo que será homicidio. El autor en este caso responderá
como autor solamente de homicidio, este es un autentico caso de error de tipo,
porque el hijo no sabe que está realizando las circunstancias objetivas del parricidio
“el que mate a su padre” incurre por lo tanto en un error de tipo y responderá
solamente como autor de homicidio.

Esta regla es muy importante porque ilustra el criterio general del código penal
chileno en materia de responsabilidad penal, que consiste en que para nuestro
ordenamiento solamente se responde hasta donde coincide el tipo objetivo con el
tipo subjetivo.

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Si hacemos un corte (ver dibujo) vemos que hay un plus de desvalor, un agregado
de desvalor, el sujeto no mató a cualquier persona, mató a su padre, objetivamente
cometió parricidio, objetivamente hay un plus de desvalor en relación al homicidio,
el código lo que hace es no tomar en cuenta ese plus de desvalor.

El criterio es sancionar a las personas solamente hasta donde coincide el tipo

subjetivo con el tipo objetivo, o lo que es lo mismo, sanciona hasta donde llega el
dolo del sujeto, el dolo del sujeto llega solamente a homicidio. Se prescinde porque
respecto de ese plus objetivo de desvalor no hay dolo.
Esa es la primera regla excepcional.

La segunda regla excepcional: Esta segunda regla también se contiene en el

inciso final del artículo 1, dice que sí se tomarán en cuenta las circunstancias
desconocidas que atenuarían la responsabilidad del sujeto, es la situación inversa a
la anterior que también la comisión redactora la ilustró con la figura del parricidio,
acá el autor quiere matar a su padre, tiene dolo parricida, pero lo confunde con un
vecino de apariencia similar y acaba matando al vecino, el tipo objetivo que realizó
es el homicidio, y desde el punto de vista del tipo subjetivo es parricidio, quería
matar al padre, según esta segunda regla ¿cómo responderá? ¿Como autor de
homicidio o parricidio? Según esta segunda regla “sí se tomaran en cuenta las
circunstancias no conocidas que atenuarían su responsabilidad” en este caso las
circunstancias no conocidas serían que el sujeto pasivo no es su padre si no un
extraño, esta circunstancia si se toma en cuenta ya que atenúa la responsabilidad
penal. Entonces responde como autor de homicidio. Si hacemos el ejercicio anterior
y trazamos una línea ideal, veremos que existe un plus subjetivo de desvalor, ese
plus o agregado de desvalor subjetivo no se toma en cuenta, y se confirma el
criterio acá del legislador de que se sanciona hasta donde coincide el tipo subjetivo
con el tipo objetivo.

En consecuencia se responde solo por homicidio y no por parricidio, porque el único

tipo objetivo cometido es homicidio, “el que mate a otro”, no se lo podría sancionar
por parricidio pues no se llevo a cabo, y nosotros sabemos que los pensamientos
son impunes.
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Veremos ahora un segundo caso de error de tipo que es el error que recae sobre el
objeto material.

2- Error que recae sobre el objeto material: (también llamado por la doctrina
error in corpore).

*El objeto material: es la persona o la cosa sobre la que recae la acción típica.

Por regla general el objeto material se encuentra indeterminado, en el hurto por

ejemplo el que se apropia sobre “cosa mueble ajena” es decir, cualquier cosa
mueble ajena. Si quiero hurtar una billetera de una cartera y me equivoco y saco
una cigarrera allí hay un error, pero no tendrá relevancia, da lo mismo, lo que la ley
prohíbe es apropiarse de las cosas ajenas, entonces cuando el objeto material está
indiferenciado o indeterminado el error en el objeto es irrelevante.

De forma excepcional: Tendrá relevancia el error sobre el objeto material cuando

este objeto material se encuentra determinado, por ejemplo la violación impropia,
ésta consiste en el acceso carnal con un menor de 14 años por ejemplo Douglas
cree que se trata de una muchacha de 17 y en realidad tiene 13 años, en ese caso
el objeto material está determinado, el acceso carnal tiene que realizarse con un
menor de edad, y ¿qué pasa en esos casos en que el error cae sobre un objeto
material determinado? En estos casos sí tendrá relevancia penal el error de tipo, es
un caso auténtico de error de tipo. Douglas creía que tenía 17 y en consecuencia no
sabía que estaba realizando las circunstancias objetivas de la violación impropia, el
tipo legal de la violación impropia exige que el objeto material sea una persona
menor de edad, como Douglas no sabe que esta realizando las circunstancias
objetivas del tipo legal actúa sin dolo.

3- Error que recae sobre la relación causal:

En este caso existe una divergencia entre la relación causal representada por el
sujeto (la relación causal que el sujeto se ha representado o imaginado) con la
relación causal que efectivamente acaeció (esto es la relación causal efectivamente
producida, la que tuvo lugar en la práctica).
Normalmente existe algún tipo de discrepancia, ya que es muy raro que las cosas
ocurran exactamente como las hemos representado, lo normal es que se den
discrepancias aunque sea leve.

Por ejemplo: Douglas empuja desde un puente a Samuel Patricio que cae sobre un
rió caudaloso y lo empuja representándose que Samuel Patricio morirá ahogado
porque sabe que la peor muerte para Samuel sería morir ahogado, pero Samuel
muere pero no ahogado, sino de un golpe que se da con una piedra en el río. Ahí
hay un error sobre la relación causal, hay divergencia entre la relación causal
representada y la relación causal efectivamente acaecida. Existe un error no
respecto del resultado mismo (la muerte) sino por la modalidad, la forma como se
produjo la muerte.

¿En este tipo de divergencias sería razonable admitir la defensa de error de tipo?
No, hay divergencia pero este error es irrelevante.

En cambio en este otro caso: Douglas le da una paliza a Samuel y lo deja herido de
gravedad y Samuel fallece cuando es trasladado a la posta en la ambulancia que

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choca con un camión, ¿Hay discrepancia entre el tipo causal que se representó
Douglas y el curso causal acaecido? Sí, ya que Douglas se representó dañarlo
físicamente, y eso ocurrió en una primera fase, pero en definitivamente murió, esa
relación causal es muy distinta de la que él se representó.

En este segundo caso se atribuye relevancia a la relación causal.

Veamos ahora como se resuelven estos problemas de error en la relación causal y

que en muchos casos van a existir aunque sean leves.

Se resuelve de la siguiente manera: atendiendo a si el error es o no es esencial.

-Si es esencial vamos a ver se excluye el dolo, no hay responsabilidad penal.
-Si no es esencial subsiste el dolo, no se excluye. El sujeto responde por el delito
cometido no obstante el error.

Entonces deberemos determinar que es lo que se entiende por error esencial.

*El error es esencial: cuando se aparta significativamente de la experiencia

general cotidiana, es decir cuando la divergencia entre lo representado y lo
acaecido se aparte significativamente de la experiencia general cotidiana;
entendemos por experiencia general cotidiana lo que normalmente ocurre en la
regularidad social.

*El error no es esencial: cuando está dentro de los límites de la experiencia

general cotidiana. Dentro de lo que normalmente ocurre.

-Entonces en el segundo ejemplo visto, el de la ambulancia: ¿la discrepancia entre

lo que el autor se representó (causarle daño a Samuel) y el resultado que se
produjo (la muerte por el choque en ambulancia) esa discrepancia se aparte o no de
la experiencia general cotidiana? se aparte, no es lo regular que se produzca eso,
entonces en este ejemplo el error sería esencial y el autor no respondería por
homicidio, porque hay un error esencial respecto de la relación causal.

-En cambio en el caso del puente el error no es esencial, ya que la relación causal
está dentro de lo predecible.

Ese es el criterio para resolver que da la dogmática.

4- Error en el golpe (llamado también aberratio ictus)

Aquí intervienen necesariamente 3 personas.

En el error en el golpe el ataque dirigido en contra de un objeto determinado
alcanza a otro objeto típicamente equivalente (por ejemplo persona con persona).

Ejemplo: Alberto ve que viene por la calle caminando Bruno y Claudio, Alberto es
enemigo de Bruno, saca la pistola y dispara en contra de Bruno, pero la bala no
alcanza a Bruno sino que a Claudio que iba al lado. Este sería un caso de error en
el golpe, ya que el objetivo de la acción del autor era Bruno, pero esa acción no
alcanza al objeto propuesto por el autor, sino que a otro objeto típicamente
equivalente, en este caso otro ser humano.

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Entonces hay una discrepancia entre el objeto que se proponía y el objeto
verdaderamente alcanzado por la acción.

Otro ejemplo es el de los bombones envenenados, Douglas manda a Samuel una

caja de bombones envenenados para su cumpleaños, pero resulta que el hijo de
Samuel abre la caja de bombones, se come los chocolates y muere. Este también es
otro caso de error en el golpe, ya que el ataque dirigido contra un objeto
determinado alcanza a otro objeto típicamente equivalente

¿Cómo se resuelven estos casos de error en el golpe?

En primer lugar no lo dejaríamos impune, al no dejarlo impune se abren distintas
posibilidades. Veamos distintos criterios

- Un compañero dice que deberíamos aplicar la regla del articulo 1 inciso final (la
regla que se aplicaba en el caso del error de la persona), pero en verdad no se debe
aplicar esta regla porque ella parte de la base que hay un error de identidades, en
cambio en el error en el golpe no hay confusión de identidades, en los ejemplos
recién vistos ni Alberto ni Douglas confundieron a las personas. Además debemos
recordar que en el derecho penal no procede la analogía por lo cual este criterio es
inaceptable.

- Una segunda solución es decir que en este caso en realidad no sería un caso
autónomo, sino que sería simplemente una hipótesis o un caso más de error en la
relación causal. Porque en este caso el autor se representó un curso causal
determinado: matar a su enemigo, y en realidad el curso causal efectivamente
acaecido fue otro, la muerte de un tercero, entonces habría una discrepancia entre
el curso causal representado por el sujeto y el efectivamente acaecido. En
consecuencia habría que aplicar el criterio para resolver los casos de error sobre la
relación causal, el criterio es atender a si el error es esencial o no es esencial. En
estos ejemplos el error no es esencial ya que se encuentra dentro de lo predecible,
dentro del margen de la experiencia general cotidiana.

Este criterio presenta una pequeña limitación, este criterio no se hace cargo de la
situación total, no se hace cargo de la complejidad de la situación total, porque en
el error en la persona o en el error en la relación causal hay solamente dos
protagonistas, en cambio acá hay 3 protagonistas, acá los desvalores de la acción
son más complejos porque en el ejemplo que vimos en que Alberto mata a Claudio
cuando quiso matar a Bruno, respecto del objetivo propuesto por el sujeto el sujeto
disparó con dolo homicida, ¿respecto de Bruno hay algún desvalor? La acción acá
es disvaliosa respecto de Bruno, acá hay tentativa de homicidio, entonces respecto
del objetivo propuesto hay un desvalor de acción del autor pues pretendía quitarle
la vida.

En cambio la solución del error esencial no se hace cargo de la complejidad de esta

situación, ya que esa solución no se pronuncia para nada respecto del desvalor de
la acción en relación con el objetivo propuesto.

- Por eso ha surgido una tercera teoría que dice: aquí existe un concurso ideal de
delitos. En el concurso ideal de delitos un solo hecho (no dos hechos) constituye dos

11
0
o más delitos. (Existe también un llamado concurso material: varios hechos
constituyen varios delitos).

La solución:
En el concurso ideal un solo hecho constituye dos o más delitos y se aplica la pena
mayor asignada al delito mas grave, se aplica la pena más alta de ese delito mas
grave.

Ejemplo de concurso ideal: una violación con fuerza que le produce a la victima
lesiones graves, el autor golpea a la victima para reducirla, hay un solo hecho: la
penetración violenta que constituye violación y además en el ejemplo lesiones
graves.

Entonces un sector importante en la doctrina sostiene que en el error en el golpe

habría un concurso ideal de delitos.

En el caso de Bruno habría un concurso ideal de delitos

a) tentativa de homicidio, en concurso con

b) homicidio consumado culposo.

Este postulado de la doctrina es bastante sensato porque tiene el merito de

hacerse cargo de la complejidad de la situación (hay 3 protagonistas, hay una
víctima propuesta y una víctima real y los desvalores de acción son distintos, el
desvalor de acción respecto de la víctima propuesta es la intención de contrariar el
derecho que no se concreto, y respecto de la víctima real el desvalor es no haber
realizado la acción con el debido cuidado afectando a un tercero inocente),
entonces pareciera que es una solución mas completa porque hace justicia a ambos
desvalores envueltos.

5- Dolo de Weber

En el último caso se abordó un caso complicado para poner en dificultad a la

dogmática.
En el dolo de Weber también estamos en un puente, el caso es el siguiente:
Douglas golpea a Samuel Patricio y aparentemente se encuentra muerto, y el autor
cree que lo ha matado, a continuación creyéndolo muerto para impedir que lo
descubran lo lanza al río por lo cual muere ahogado.
¿Cómo se resuelve este caso?

En el llamado dolo de Weber lo que ocurre es que el resultado se produce la

consecuencia de la acción con la que se pretendía encubrir el hecho típico. No a
consecuencia de la acción típica si no a consecuencia de una segunda acción, la
acción con la que se pretendía encubrir el hecho típico.

El autor creyendo muerta a la victima para encubrir su delito empuja a la victima

para cubrir su delito, pero es esta acción realizada con el propósito de encubrir el
homicidio es la que produce la muerte.

Entonces es un caso complejo ya que desde el punto de vista fáctico hay dos
acciones.
La primera es la golpiza, las acciones tendientes a dar muerte.

11
1
La segunda acción es la del encumbramiento del delito, son acciones diferentes.

Nosotros vamos a estudiar 2 teorías que ha dado la dogmática para tratar de

resolver este problema.

I. Una primera teoría sostiene que acá habría un concurso ideal de delitos entre:
por una parte tentativa de homicidio y lesiones graves y por otra parte habría
homicidio culposo.

El profesor no comparte esta teoría por la parte de homicidio culposo, la primera

parte estaría bien ya que existe tentativa de homicidio y existen lesiones graves,
pero no convence al profesor que respecto de la muerte por inmersión exista un
homicidio culposo, la culpa es la falta de cuidado, realizar una acción determinada
sin la diligencia debida, a juicio del profesor resulta forzado sostener que la muerte
por inmersión se produjo debido a la culpa del sujeto, ya que el con esa acción
pretendía encubrir su homicidio.

No ve esta solución como dogmáticamente correcta. Tiene muchas debilidades

dogmáticas.

II. Otra teoría es la de Welzel: aquí lo que existe es un homicidio encubierto por
el propio autor del homicidio. Hay homicidio y hay encubrimiento de homicidio
independientemente de que se encontrará la víctima aun viva cuando se quiso
encubrir el delito.

Lo que propone Welzel es apreciar la situación en su conjunto o totalidad como un

homicidio encubierto, no haciendo este en las acciones (corte de primera y segunda
acción), Welzel dice que efectivamente desde el punto de vista hay dos acciones
distintas, la primera realizada con dolo homicida sin que se consiga el propósito y
la segunda realizada sin dolo homicida sino que con dolo de encubrimiento, esto
según Welzel desde el punto de vista fáctico es efectivo, pero desde el punto de
vista jurídico penal, desde el punto de vista normativo acá hay una unidad jurídica
de acción, para el derecho penal hay que entender que hay una sola acción
completa que se integra por elementos de distinta naturaleza, el único hecho sería
el homicidio encubierto y eso es lo relevante para el derecho.

Y siendo lo relevante el homicidio encubierto ¿por qué delito hay que sancionar al
autor? Como autor de homicidio doloso consumado. ¿Y que hacemos con el
encubrimiento? de acuerdo a las reglas generales hay que prescindir del
encubrimiento porque no existe el encubrimiento por el hecho propio, el
encubrimiento del delito propio no es punible.

El profesor cree que es una solución razonable. También quizás podríamos

resolverlo por el lado del error esencial, ya que también se resolvería con la misma
conclusión y se respondería por homicidio doloso consumado.

Así terminamos con los casos especiales de error de tipo y terminamos también el
estudio del elemento intelectivo del dolo.

Elemento volitivo del dolo

11
2
Es el segundo elemento del dolo.

* Elemento volitivo del dolo: Consiste en el querer realizar las circunstancias

objetivas del tipo legal. Es tener la voluntad de realización de las circunstancias
objetivas del tipo legal.

El verbo querer en este caso no es sinónimo de amar, no significa que el autor ame
realizar las circunstancias objetivas del tipo legal, la palabra querer en este caso
tiene otro significado, lo empleamos como verbo auxiliar y neutral, en este caso es
el querer realizar determinada acción. En este segundo sentido como verbo auxiliar
entonces es querer realizar algo.

Esto es muy importante porque este querer no es sinónimo tampoco de desear

algo, podrá haber voluntad de realización respecto de resultados que no se desean:
por ejemplo una partera realiza un aborto riesgoso a una mujer, y se representa
que la madre pueda morir, ella no tiene como objetivo que la madre muera, pero se
representa que la madre pueda morir, y si acepta esa muerte actuando pase lo que
pase eso se llamará como veremos dolo eventual, y para el derecho ella actúa con
dolo, ella quiso realizar ese homicidio aunque no haya tenido la intención de
hacerlo. (El profesor nos dice esto porque una de las formas de dolo es el dolo
eventual en que hay voluntad de realización aunque no haya finalidad). La partera
no deseaba que muriera la clienta.

Contenido del querer realizar

Ahora explicaremos cual es el contenido ¿Qué significa querer realizar las

circunstancias del tipo legal?

Este es un contenido particularmente complejo y en algunos aspectos veremos que

el significado normativo o jurídico penal del querer realizar, algunas veces se
aparta del sentido común.

¿En que casos se entiende por la doctrina y jurisprudencia que el sujeto tenía esta
voluntad de realización de las circunstancias del tipo legal?

1º El primer caso en que hay voluntad de realización es cuando el objetivo del

sujeto era realizar el tipo legal, en este caso evidentemente existe voluntad de
realización. Si el objetivo de Douglas es matar a Samuel y dispara contra él a corta
distancia y lo mata no se podría discutir si hay o no voluntad de realización, es
evidente.

2º Un segundo caso en que también concurre esta voluntad de realización se

refiere a los medios necesarios para conseguir el objetivo. Respecto de los medios
necesarios para conseguir el objetivo también se entiende que existe voluntad de
realización.

Ejemplo: Douglas se propone matar a Samuel Patricio, para conseguir su objetivo va

a las 3:00 a.m. a la casa de Samuel mientras éste duerme, empapa toda la casa con
bencina e incendia la casa, muere así Samuel Patricio. Respecto de la muerte de
Samuel Patricio hay voluntad de realización, quería matarlo ¿pero era su objetivo
incendiar la casa? ¿Concurre el elemento volitivo respecto del incendio? ¿Tenía la

11
3
voluntad de realización? Si aunque no era su objetivo, y si hay voluntad de
realización porque el incendio era un medio necesario.

Entonces respecto de los medios necesarios para conseguir el objetivo también hay
voluntad de realización. Se dice que el quería realizar el incendio.

3º Un tercer contenido de la voluntad de realización se refiere a las consecuencias

necesarias o seguras de la acción, respecto de ellas también hay voluntad de
realización, también concurre elemento volitivo del dolo.

Ejemplo: si Douglas pone una bomba en el avión donde viaja su tía. Respecto de la
tía hay voluntad de realización porque era su objetivo matarla.
Y respecto del resto de los pasajeros no era su objetivo matarlos pero si hay
voluntad de realización porque era las consecuencias necesarias o seguras de la
acción.

Ejemplo: Douglas incendia la casa de Samuel para matarlo, pero muere además la
mujer y los hijos de Samuel Patricio, la muerte de estos no eran el objetivo pero de
todos modos hay voluntad de realización de las circunstancias objetivas ya que
eran las consecuencias necesarias o seguras de la acción.

4º El último contenido de la voluntad de realización pese a ser mas débil de todos

modos se entiende que hay querer. El contenido se refiere a las consecuencias
meramente posibles de la acción siempre que estas consecuencias posibles hayan
sido aceptadas por el autor.

Ejemplo: La partera que realiza un aborto riesgoso no es su objetivo que la madre

muera, tampoco es una consecuencia necesaria o segura ya que la madre puede
sobrevivir, es una consecuencia meramente posible.

Si estas consecuencias meramente posibles son aceptadas por el autor en su

voluntad (es decir si hay voluntad de aceptación), también existe voluntad de
realización y concurre el elemento volitivo del dolo.

06-07-09
¿Qué aspectos comprende la voluntad de realización? ¿Cuándo se entiende que el
sujeto quiere realizar las circunstancias objetivas del tipo legal?

En primer lugar hay voluntad de realización cuando el objetivo del sujeto es realizar
las circunstancias del tipo legal.

En segundo lugar respecto de los medios necesarios para conseguir el objetivo

En tercer lugar respecto de las consecuencias necesarias o seguras de la acción

Y en cuarto lugar, la forma más tenue o débil de la voluntad de realización se

refiere a las consecuencias no ya necesarias sino que meramente posibles siempre
que estas consecuencias hayan sido aceptadas por la voluntad del sujeto.

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4
 Clasificación del dolo

Atendiendo al elemento volitivo del dolo existe:

1.- Dolo directo

2.- Dolo de consecuencias necesarias
3.- Dolo eventual

1.- Dolo Directo: Hay cuando el objetivo del sujeto activo es la realización del tipo
legal.
Ej.: Douglas dispara al corazón de Samuel Patricio con el objetivo de matarlo.

Esto hay que decirlo de manera clara y no “atarzanada”, o sea como lo haría
Tarzán. O sea yo les pregunto que es el Dolo Directo y el huevito o la huevita se
quedan callados y después me dicen solamente “el objetivo”, y se quedan
callados… ¡Eso vale callampa pues!, hay que explicar en que consiste… Así que hay
Dolo Directo cuando el objetivo del sujeto es cumplir con el tipo legal.
Precisiones Conceptuales:

a) Alcance de la palabra “Objetivo”: Lo que se entiende por objetivo NO ES la

meta ultima perseguida por el sujeto, sino que el objetivo que queda comprendido
dentro del tipo legal.

Ej.: Douglas mata a su tía Vivian Marta con el objetivo de cobrar el seguro de vida
que ella contrató a favor de Douglas de 500 millones de pesos. Entonces él espera
un año que se muera la vieja con la gripe humana, con cualquier wea y la vieja
sobrevive… Douglas va a cumplir 50 y quiere disfruta, no cuando la vieja tenga 90 y
el tenga 70… por lo cual mata a la vieja.

¿Cuál es el objetivo de Douglas?: Cobrar el Seguro. Pero ese objetivo NO SE

CONSIDERA en el dolo directo, sino que se considera que su objetivo era matar, el
objetivo revelante para el tipo legal, no el verdadero.

b) Basta con que exista este objetivo para que haya dolo directo, aunque el
sujeto activo se represente que tiene pocas probabilidades de cumplir su
objetivo

Ej.: Douglas dispara con una pistola a Samuel Patricio con el objetivo de
matarlo, pero él – teniendo la certeza de que es una pistola cagona como las weas
que a veces sirve y otras veces no – cree que tiene pocas probabilidades de
hacerlo, sin embargo cuando aprieta el gatillo la bala sale sin problemas y mata a
Samuel Patricio.
¿Hay Dolo Directo? Si, porque éste se establece con independencia de la
representación que el sujeto se haga sobre la posibilidad de realizar con éxito su
acción y cumplir su objetivo.

2.- Dolo de consecuencias necesarias: El sujeto activo se representa el hecho

típico como consecuencia segura o necesaria de su acción.

Ej.: Puede ser un terrorista que le pone una bomba al auto del primer mandatario
para asesinarlo, con un poder de fuego suficiente para matar al presidente y a su

11
5
comitiva. Respecto de la autoridad existe un Dolo Directo, pero respecto de la
comitiva hay Dolo de consecuencias necesarias o seguras porque no era el objetivo
del terrorista matarlos, cosa que no se establece en términos absolutos sino que en
criterios de la regularidad social, o sea lo que tiene una altísima probabilidad de
ocurrir.

El sujeto activo representa una consecuencia necesaria o segura de su acción. La

doctrina actual asimila este dolo directo, y por eso que se habla de dolo directo y
dolo eventual, incluyendo en el dolo directo al dolo de consecuencias necesarias y
seguras.

Ahora dentro del dolo directo hay que incluir los medios necesarios para la
consecución del objetivo del sujeto.

Ej.: Douglas mata a Samuel Patricio incendiando su casa cuando él está adentro:
Hay Dolo Directo en el homicidio y en el incendio por ser un medio para lograr el
objetivo

3.- Dolo Eventual: Posee un:

a) Elemento intelectivo (el sujeto activo se representa el hecho típico como una
consecuencia meramente posible de su acción)

Ej.: Imagínense Uds. una comadrona que se dedica a negocios clandestinos. Le

llega una “clienta” con 4 meses y medio de embarazo; un embarazo complicado,
ella tiene salud muy débil… Y esta comadrona se representa que como
consecuencia del aborto muera la madre (hecho típico como consecuencia
meramente posible) o puede tener buena suerte y no muere.
b) Elemento volitivo: Consiste en la voluntad de aceptación.

Ej.: Si muere la madre, si tiene voluntad de aceptación responde por homicidio

doloso, si no la tiene responde por homicidio culposo.

Todo el problema va a consistir en saber cuando se da una o la otra voluntad; es un

tema complicado porque no nos podemos meter en la cabeza del sujeto activo.

La Doctrina ha elaborado una serie de teorías con el propósito de auxiliar a los

jueces para que ellos puedan resolver racionalmente los casos. La dogmática ha
intentado cumplir el rol que la caracteriza: soluciones dogmáticas razonables y
justas, y eso ha hecho al elaborar muchas teorías como vamos a ver que aportan
criterios para que los jueces decidan racionalmente.

El problema es que –cuando hay dolo eventual- se responde por delito

doloso o por culpa consciente; donde termina el dolo eventual y cuando
comienza la culpa consciente.

La culpa consiste en la infracción del deber de cuidado de las personas,

cuando se actúa negligentemente, cuando se falta a la diligencia de vida
en el ámbito de la acción.
Por ejemplo cuando ofrecemos una tacita de café a una visita tenemos que tomar
bien la tetera y echar el agua hirviendo donde corresponde, no en los brazos ni en
las piernas…

11
6
 La culpa puede ser:

a) Consciente: Sujeto activo se representa el hecho típico como una consecuencia

posible de su acción. El elemento intelectivo de la culpa consciente es el mismo que
en el dolo eventual: se representa el hecho típico como consecuencia meramente
posible de su acción.
b) Inconsciente: Sujeto infringe su deber cuidado pero ni siquiera se representó el
hecho típico. Alguien deja encendida una estufa a parafina donde había un menor
para irse a pololear. Luego la guagua muere por el monóxido de carbono.

* La diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente es el elemento volitivo.

Para que haya dolo eventual tiene que haber voluntad de aceptación, en la culpa
consciente hay voluntad de evitación.

Retomando el problema:

¿Cuál es la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente?

¿Cuándo va a responder por homicidio doloso o culposo en caso – tomando
el ejemplo de más arriba – en que muere la madre?

En ambos casos se representó al principio la muerte de la madre como una

consecuencia meramente posible.

Otro ejemplo: 2 jóvenes imputables alemanes llamados Otto (que era medio
aweonao) y Fritz deciden entrar a robar a la casa de un vecino anciano al que le
tenían aprecio, pero que tenía especies de valor. Claramente estos muchachos lo
único que querían era cometer un robo, en ningún caso su objetivo era matar. El
problema era que debían neutralizarlo, y para eso tendrían que usar violencia. El
plan inicial era el de llegar a la casa del viejo y sujetarlo con una cuerda al cuello
para dejarlo inconsciente, pero jamás para matarlo. Cuando estaba realizando el
plan el día antes del robo, Fritz le dice a Otto:

Fritz: “No te parece Otto que cambiemos nuestro plan”

Otto: “¿Y por qué?
Fritz: “Porque si se nos pasa la mano y apretamos mucho la cuerda se puede morir”
Otto: “¡No que horror, noooo no querer eso!

Entonces cambiaron el plan y Otto dijo: “¡Excelente Fritz!, ser inteligente este
Fritz…”

Otto: ¿Pero que poder hacer entonces?

Fritz: Podemos armar una cachiporra, una bolsa de cuero que adentro tiene piedras
o arena… Se la descargamos en la cabeza y la persona queda inconsciente

Este plan les pareció mejor y llegan a la casa del viejo. “Perdone señor…” ¡PAAA! Le
pega un cachiporrazo con tal mala cuea para el viejo y ellos que la bolsa esta se
rompe y no le hace nada al viejo. “Pero oye que les pasa”
Y Otto se luce: abre su mochila y dice “No preocuparse Fritz, yo precavido aquí
tener cuerda”, sacan la cuerda y vuelven al plan inicial. Le ponen la cuerda al viejo
y éste para las chalas…

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7
Hasta el día de hoy se sigue discutiendo en la dogmática alemana respecto a si
deben responder por homicidio doloso (dolo eventual) o solamente deben
responder por homicidio culposo.

Debemos distinguir las teorías que aportan a los jueces criterios racionales para
distinguir si estamos en presencia de dolo eventual o de culpa consciente
en:
1) Teoría de la Representación: Enfatiza en el elemento intelectivo del dolo
eventual y prescinden del elemento volitivo. Una primera variable de esta teoría
atiende a la posibilidad de que se produzca el hecho típico, y una segunda
variable atiende a la probabilidad.

De acuerdo con la primera teoría habría dolo eventual cuando el sujeto activo se
representa el hecho típico como una consecuencia posible de su acción y pese a
eso actúa. Para esta teoría de la representación esa persona debería ser
responsabilizada por el delito de homicidio por el solo hecho de haberse
representado como posible la muerte, no obstante eso haber actuado.

¿Qué problema de entrada presenta esta teoría? Si basta con que un sujeto
se represente un hecho como posible no podría establecerse ninguna diferencia con
la culpa consciente porque en la culpa consciente el sujeto también se representa el
hecho típico como una consecuencia posible y de lo que se trata es precisamente
de establecer una diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente, habría
siempre dolo eventual, por lo cual esta teoría de la posibilidad ha sido
rechazada por su lógica y por su excesiva moralidad, porque si se representa
la consecuencia la persona no debió haber actuado; eso es una acepción moralista,
del derecho canónico o cuando los weones se van a confesar.

Por eso que los partidarios de la representación son más exigentes y plantean que
hay dolo eventual cuando la consecuencia es probable, no basta con una mera
posibilidad.

¿Es lo mismo decir que algo es posible a que algo es probable?

Yo por ejemplo cuando vivía Lady Di y antes de que se conocieran los escándalos
de ese matrimonio me propuse seducirla.
¿Uds. creen que era probable que yo lograra eso? NO.
¿Pero es posible? Claro que es posible.

O que entrara un compañero de uds. como en las universidades americanas con

una ametralladora o una bomba y los hiciera cagar a todos; cada cierto tiempo en
EEUU a alguien se le ocurre hacer esa wea…
De ser posible, es posible pero no es probable.

Entonces esta otra teoría que estamos viendo ahora es más exigente; no se
conforma con la mera posibilidad de que se realice el hecho típico que el sujeto se
haya representado como una posibilidad, sino que importa que se lo haya
presentado como una probabilidad, que es lo que tiene muchas posibilidades de
ocurrir, porque en el mundo casi todo es posible.
Esta teoría goza de bastante aceptación en el mundo.

11
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A mi me paree que no es una buena teoría. Es cuantitativa porque hay culpa
consciente cuando es poco probable, y cuando hay muchas probabilidades es dolo
eventual. En mis noches de insomnio pensé en los casos en que algo es
medianamente probable. Entonces es una teoría que deja sin apoyo a los jueces en
la mayoría de los casos, o sea podría en casos en donde es muy probable (atarse a
los rieles donde pasa el metro) o poco probable.
Además que esta teoría presenta otra dificultad insalvable. ¿Cómo averiguar si el
personaje se presento el hecho como mucho, medianamente o poco probable? Es
muy difícil aquello, por lo cual no me parece a mi que sea en la práctica un
criterio operativo que pueda ser fácilmente aplicado por los jueces.

2) Teorías de la Voluntad: Estas teorías enfatizan el elemento volitivo. Estas teorías

han experimentado una evolución. En la primera versión de la teoría de la voluntad
exigían para que hubiera dolo eventual que el sujeto activo aprobara la realización
del hecho típico, incluso llegando al extremo de que había dolo eventual celebraba
con champagne la realización del hecho típico. Esto es completamente absurdo
porque a menos que el sujeto sea un psicópata se celebraría la realización del
hecho típico, lo cual ha hecho que esta teoría se abandone, y la teoría moderna dice
que basta solo con la aceptación.

A mi juicio esta teoría falla porque no es capaz de darle un contenido concreto a la

voluntad de aceptación, tratando de explicar las cosas de manera tautológica (con
sinónimos, es bella porque es hermosa, es hermosa porque es bella)

Dentro de las teorías de la voluntad ha habido intentos para una mayor precisión. El
mas importante quizá es la Teoría de Kaufman que proporciona pautas objetivas
para medir empíricamente la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente.
El dice que hay culpa consciente cuando el sujeto activo se comporta de
manera de evitar el resultado, que no bastaría que se quedara impávido
confiando en que el resultado no se va a producir, sino intentar hacer algo para
evitarlo de manera seria.

Este es un criterio interesante porque los demás son pocos operativos para los
jueces pero que no resuelve todos los casos. Al revés no funciona siempre bien
la teoría, ya que no siempre que no se hace nada necesariamente hay dolo
eventual.

Ejemplo: Víctor Alfonso va conduciendo su auto muy apurado por un trámite

importante y toma una curva a gran velocidad, chocando con un camión muriendo
su chofer. ¿Hay homicidio doloso o culposo? En este caso la teoría dice que sí hay
dolo eventual porque no tomó las precauciones, lo que sería contrafáctico porque
no hay voluntad de aceptación de Víctor Alfonso.

Estábamos viendo las teorías de la voluntad que pecan por no resolver todos los
problemas. Esta teoría de la voluntad resume su posición en una suerte de slogan

“Habría dolo eventual cuando se cuenta con la realización de hecho típico

y culpa consciente cuando se confía en la evitación del hecho típico”

11
9
Vamos a examinar una última versión de la teoría de la voluntad, que pertenece a
Roxin, el cual trata de avanzar en el tema. Dice que en el dolo eventual existe por
parte del sujeto activo la decisión por la posible lesión del bien jurídico protegido.
Eso es el criterio teórico y Roxin trata de concretizarlo de la siguiente manera:
Habrá dolo eventual cuando el sujeto activo haya incluido en su plan la realización
posible del hecho típico. Y examinando el caso de los jóvenes alemanes hay dolo
eventual porque a mi me parece de que el hecho de que hayan cambiado el plan
original y después hayan vuelto a él hace que parezca que lo mas importante fuese
el objetivo (apropiarse de lo ajeno).

En todo caso como yo siempre les digo a los jueces en su capacitación que tengan
en cuenta que en nuestro país se considera culpa en el Art. 490 a la imprudencia
temeraria, la que consiste en no adoptar el mínimo y básico cuidado en la
realización de nuestras acciones. Para nuestro código estos huevitos actúan con
culpa, y por eso que la Teoría de Teoría de Kaufman no resulta aplicable porque
considera las precauciones; nuestro código no las considera.

Otras teorías

3) Teoría de Indiferencia: Hay dolo eventual cuando el sujeto se ve muy indiferente

del hecho típico; su comportamiento rebela que le da lo mismo que pueda ocurrir.
Cuando hay más indiferencia hay dolo eventual, cuando hay menos culpa
consciente. Nos encontramos con el mismo problema anterior (cuantitativo), ya que
no es fácilmente acreditable cuando hay mucha, poca o mediana indiferencia.

13-07-09

La clase pasada terminamos el estudio del dolo, vimos sus clasificaciones en dolo
directo, dolo de consecuencias necesarias y dolo eventual.

Paralelo entre dolo civil y dolo penal

*El dolo civil (art. 44 cc): Es la intención positiva de inferir injuria o daño a la
persona o propiedad de otro.

Desmenuzaremos esta definición y la compararemos al dolo del derecho penal.

1.-Comienza diciendo el CC “la intención positiva”: ¿eso se adecua a la definición de

dolo penal? ¿El dolo penal siempre consiste en la intención positiva? Esta clase de
dolo podría parecerse al dolo directo, pero ni el dolo de consecuencias
necesarias ni el dolo eventual representan una intención positiva, en el dolo
eventual hay solo voluntad de aceptación del hecho típico que el sujeto se ha
representado como meramente posible. Ahí una primera diferencia.

2.- Luego la intención positiva de “inferir injuria o daño”: el derecho civil es un

derecho reparatorio de un daño, en cambio en el derecho penal aparte de los
delitos de daño o lesión en que se afecta de una manera real el bien jurídico
protegido vamos a ver que existen también los delitos de peligro. Esta noción del
peligro es ajena al derecho civil.

12
0
3.- Una tercera diferencia es: intención positiva de inferir injuria o daño “a la
persona o propiedad de otro”: en cambio desde este punto de vista hay una
diferencia con el derecho penal porque el derecho penal protege no solo bienes
jurídicos individuales cuyo titular sea una persona determinada (a eso se refiere el
CC), sino como sabemos la protección a los bienes jurídicos realizada por
el derecho penal cubre también a los llamados bienes jurídicos colectivos,
por ejemplo la salud publica, el orden publico, la seguridad del estado, etc.

Elementos subjetivos del injusto

Siguiendo con el estudio del tipo subjetivo dijimos que los delitos dolosos el
elemento subjetivo en los tipos legales es el dolo y en los delitos culposos es la
culpa.

Ahora en los delitos dolosos en ocasiones excepcionales el tipo legal exige

además del dolo, lo que la doctrina llama elementos subjetivos del injusto,
cuando los exige el tipo legal deben concurrir adicionalmente al dolo, y estos están
constituidos por ciertos ánimos o fines que motivan la realización de la conducta
típica. Siempre los elementos subjetivos del injusto consistirán ánimos
determinados y en definitiva están referidos a la motivación del autor, por qué y
para qué el autor realiza la conducta típica.

*Elementos subjetivos del injusto: ciertos ánimos que motivan la realización

de la conducta típica y que determinan la antijuridicidad del delito.

Normalmente los tipos legales no exigen que la conducta típica se realice con un
ánimo determinado, el tipo legal no exige que la conducta se realice con un ánimo o
móvil determinado. Normalmente el ánimo o el móvil es completamente
irrelevante para la existencia del tipo legal, da lo mismo que un tipo mate por celos,
venganza, ambición o codicia, el tipo legal dice “el que mate a otro”.

Esta es la regla general. Sin embargo en ciertos casos excepcionales, el móvil con
que el sujeto realice la conducta típica, esto su animo o finalidad, pasa a ser
determinante para la existencia del injusto.

Esto ocurre por ejemplo:

- En el delito de hurto en que el tipo legal exige dos elementos subjetivos del
injusto, en primer lugar el ánimo de apropiación: el sujeto activo debe sustraer la
cosa con ánimo de señor y dueño, si sustrae la cosa reconociendo el dominio ajeno
eso no sería hurto, faltaría el ánimo de apropiación; además debe hacerlo con
ánimo de lucro: esto es con ánimo de enriquecimiento, de incrementar su
patrimonio, con la apropiación obtener una ventaja pecuniaria, por ejemplo: Si
Samuel Patricio tiene un abrigo de $1.000.000 y Douglas lo sustrae pero deja en su
lugar $1.100.000, no actúa con animo de lucro, incluso Douglas se empobreció.

- En el delito de injurias, aunque la ley no lo exige expresamente, la doctrina

mayoritaria y la jurisprudencia exige el ánimo de injuriar, no basta con el dolo de
injuria, no basta con que alguien sepa que está profiriendo expresiones que son
ofensivas, sino que además se requiere que concurra el ánimo de injuriar, que no
existe cuando concurren otros ánimos que lo eliminan, por ejemplo ánimus
criticandi (el ánimo de criticar), por ejemplo: si un periodista en un reportaje

12
1
profiere expresiones ofensivas para una autoridad, lo critica duramente, y tiene
voluntad de proferir esas expresiones, si ese reportaje ha sido hecho con ánimo de
crítica política, forma parte de la libertad de expresión por lo que el periodista será
absuelto. Entonces además del dolo se exige el ánimo de injuriar, que no existe
cuando concurre otro ánimo que lo substituye como por ejemplo el animo de criticar
propio de la prensa. Hay un famoso caso de la Corte Suprema en que se absolvió a
un político que trató al ministro del interior de sabandija, el consideró que debía
querellarse por injuria pero la Corte Suprema absolvió al autor de la injuria porque
si bien concurría el elemento objetivo del tipo legal: la expresión idónea para
afectar la honra de una persona , y el elemento subjetivo: el dolo, pues sabía qué
significaba sabandija, pese a eso se absolvió al sujeto pues no concurrió el ánimo
de injuriar sino el ánimo de criticar, ya que quiso decir que se comportaba como
una sabandija en su actividad política y no en su vida privada, por eso esto cae
dentro del derecho a la critica y por ende a la libertad de expresión. Por ello la
crítica política por dura que sea, por injusta que sea, no constituye delito, pues es
una forma de fiscalizar. El ánimus narrandi también excluye el ánimo de injuriar,
con este ánimo actúan los escritores. El ánimo de diversión, el ánimo satírico
también excluyen el ánimo de injuriar, por ejemplo el caso del diario “The Clinic”.

- Otro caso se presenta en algunas formas de abuso sexual, en el abuso sexual

no hay penetración, hay tocamientos u otras acciones de significación sexual. En
algunas figuras se exige también un elemento subjetivo del injusto que está
constituido por el ánimo lascivo, la persona debe realizar la conducta con el ánimo
lascivo, porque por ejemplo: un médico ginecólogo que palpa los senos o las
caderas de una mujer, al realizar esa acción no está procediendo con ánimo lascivo.

En eso consisten los elementos subjetivos del injusto.

Hay una clasificación que aparece en los manuales que al profesor le parece muy
forzada, la doctrina clasifica los elementos subjetivos del injusto en dos categorías:

 Delitos de resultado cortado o de anticipación punitiva: Por ejemplo: el

ánimo de lucro en el hurto. Se llama así porque la ley exige que la conducta se
realice con ánimo de lucro, pero no exige que el lucro se consiga, si es detenido el
ladrón a 2 cuadras de la casa y no alcanza a vender la cosa, de todas maneras hay
hurto, lo que importa es el móvil. El resultado perseguido por el sujeto era el lucro,
pero la ley se satisface que se proceda con ese ánimo aunque no se obtenga el
lucro. Son llamados también de anticipación punitiva porque el derecho penal se
anticipa y sanciona el hecho antes de que se consiga el lucro.

 Delitos de mera tendencia: Por ejemplo: el ánimo lascivo en el abuso sexual

seria un delito de mera tendencia y no de un resultado cortado, pues aquí el sujeto
no persigue un objetivo concreto. Pero eso en verdad es bastante discutible ya que
podríamos argumentar que si persigue un objetivo el cual es la satisfacción sexual.
El profesor cree que estas clasificaciones no aportan absolutamente nada. El
profesor menciona esta clasificación solo para criticar a la dogmática.
Con esto terminamos el estudio del tipo subjetivo.

CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS LEGALES

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Siguiendo con el estudio de la tipicidad corresponde ahora estudiar la clasificación
de los tipos legales, los tipos legales se clasifican desde distintos puntos de vistas o
perspectivas atendiendo a los más variados factores. Veamos:

I. Atendiendo a la modalidad de la conducta, los tipos legales se clasifican:

a) Tipos de acción: La regla general son los tipos de acción.

b) Tipos de omisión: Y los tipos de omisión a su vez se clasifican en delitos de

omisión propia y delitos de omisión impropia.

b.1) Delitos de omisión propia: en estos delitos es el tipo legal el que describe
expresamente la omisión. Por ejemplo en el ámbito tributario no presentar la
declaración de renta anual que debe hacerse en el mes de abril, eso constituye un
delito. El sujeto activo de ese delito no realiza una acción, omite una acción que
debe realizar. Otro ejemplo: los jóvenes al cumplir los 18 años deben presentarse a
un cuartel y sino también cometen un delito. Otro ejemplo: La omisión de socorro,
el que omite de socorrer en un despoblado a alguien en peligro de perecer. Todas
esas son omisiones.

b.2) Delitos de omisión impropia: La doctrina y jurisprudencia reconocen la

existencia de estos delitos que son aquellos en que no es la ley la que ha descrito la
omisión, pero la doctrina y la jurisprudencia en estos casos asimilan la
omisión a la acción, por eso se dice que estos delitos son de creación
doctrinaria y jurisprudencial.

Estos delitos de omisión impropia al no ser la ley la que describe la omisión

presentan problemas respecto del principio de legalidad, en especial en la
exigencia de tipicidad. La ley debe ser la que describa expresamente la conducta, y
en los delitos de omisión impropia esto no ocurre, pero la doctrina y la
jurisprudencia asimilan la acción. En el tipo legal del homicidio “el que mate a otro”
si una madre no alimenta a su hijo y este muere de inanición alguien podría decir
¿Qué problema hay? La ley dice el que mate a otro y la madre mató a su hijo, pero
resulta que no es así porque toda la doctrina está de acuerdo que el tipo legal “el
que mate a otro” solo describe de manera expresa la acción, la conducta activa, no
se desprende del tenor literal la omisión, la acción de matar implica causar la
muerte de otro mediante un medio idóneo, y resulta que de acuerdo con los
filósofos y los científicos la omisión por definición no puede tener eficacia causal,
pues la omisión es un no hacer, es la nada, y la nada por puede causar nada, por lo
que entendemos que en el homicidio solo esta incluida la acción, de hecho en el
homicidio por omisión impropia lo que se le reprocha al sujeto activo no es haber
matado, sino no haber realizado la acción salvadora de la vida. No se le reprocha
causar la muerte. El salvavidas por ejemplo que ha sido contratado para salvar, si el
no se tira a salvar a alguien incurre en una omisión impropia, porque omitió realizar
la acción salvadora.

A pesar de que estos delitos representan un quiebre del principio de legalidad y

reserva legal toda la doctrina los acepta por razones de política criminal, ya
que seria impresentable ante la opinión publica quedara impune. Y las razones
que se invocan son:

- El sentimiento de la justicia, lo que se llama la justicia material, lo que el

público en general entienden por justo, y atendiendo a estas razones no se ve

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porque no se va a sancionar a esta madre. Para el público es igualmente reprobable
una madre que ahoga a su hijo con una madre que no alimenta a su hijo.
- También se invocan razones de prevención general positiva, recordemos que
una teoría de la teoría de la pena es la prevención general positiva, que se
pretende darle credibilidad y eficacia a la norma, fomentar el respeto por los bienes
jurídicos fundamentales, en base a esto se dice que si no se sancionara la omisión
impropia se debilitaría el respeto ciudadano por los bienes jurídicos fundamentales.

El profesor propone tipificar la omisión impropia para no violar el principio de

legalidad y reserva legal, la norma quedaría algo así: “el que pudiendo y debiendo
hacerlo, no lo haga” bastaría con eso identificar las fuentes de posición de garante,
ya que para incurrir en una omisión impropia debe tener posición de garante.

II. Atendiendo a la modalidad de la participación subjetiva del tipo legal.

Se clasificarán:

a) Tipos legales dolosos: Estos son la regla general. La mayoría de los delitos solo
son punibles si realizan con dolo.

b) Tipos legales culposos: No son la regla general ya que la ley sanciona la culpa
solo en los casos en que la ley expresamente así lo señala. Por ejemplo: delitos en
contra de la vida independiente, esto es el homicidio. Delitos contra la identidad
corporal. En estos casos la ley sancionará la culpa si expresamente lo señala.

III. Atendiendo al grado o a la intensidad de la afectación del bien jurídico

protegido. Se clasificarán los tipos legales en:

a) Tipos legales de daño o lesión

b) Tipos o delitos de peligro: estos se subclasifican en:

b.1) Delitos de peligro abstracto.
b.2) Delitos de peligro concreto.

*Peligro: probabilidad de lesión del bien jurídico. En eso consistiría el peligro.

b.1) Delitos de peligro abstracto: en estos delitos la ley presume de derecho

el peligro para el bien jurídico protegido por la sola circunstancia de
haberse realizado la acción típica. Ejemplo: la conducción simple en estado de
ebriedad, esto es el mero hecho de conducir ebrio un vehiculo aunque no se
produzcan lesiones. Es un delito de peligro abstracto, porque el imputado no puede
probar que no hubo peligro, no puede decir “mire, estaba cerrado el sector, nadie
andaba circulando, además yo cuando bebo soy cuidadoso” No puede probar
nada, porque la ley presume de derecho que por solo conducir ebrio hay
un peligro para la vida de los demás, para la seguridad del tráfico, se
presume de derecho por solo realizar la acción típica.

El profesor critica estos delitos, en ellos se infringe la CPR ya que la ley prohíbe
presumir de derecho la responsabilidad penal, y esta prohibición está dirigida al
legislador, lo que el profesor propone es que estos delitos deben reinterpretarse
como si fueran delitos de peligro concreto.

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b.2) Delitos de peligro concreto: En ellos hay que probar la existencia del
peligro, porque en estos delitos no se presumen de derecho, sino que el
peligro forma parte del tipo legal.

El profesor propone que los delitos de peligro abstracto, por ejemplo el de manejo
en estado de ebriedad, se reinterpreten como delitos de peligro concreto, y esto no
variaría en la práctica demasiado las cosas, porque de todas formas los jueces
frente a un conductor ebrio lo van a condenar ya que aplicando presunciones
judiciales e indicios es obvio que alguien que conduce ebrio es un peligro. Lo que sí
el profesor propone que en un caso verdaderamente excepcional pueda absolverse
a la persona.

A propósito de esto, el año pasado el Tribunal Constitucional en un fallo sostuvo que

los delitos de peligro abstracto eran inconstitucionales y al autor que citan para
fundamentar su fallo es al profesor Mera..

03-08-09

IV. Atendiendo al momento en que se produce la consumación del delito.

Se clasifican en:

a) Delitos Instantáneos: En ellos la consumación se produce en un momento o

instante determinado. La mayoría de los delitos son instantáneos. Por ejemplo el
homicidio es un delito instantáneo que se consume cuando la víctima muere.

b) Delitos permanentes: En ellos el estado de consumación permanece en el

tiempo, no se produce en un momento determinado si no que el delito se sigue
produciendo. Esto ocurre por ejemplo con la llamada asociación ilícita, este delito
se sigue cometiendo mientras la asociación se encuentre en funcionamiento,
pueden pasar años y el delito se sigue cometiendo. Otro ejemplo el delito de
usurpación de un inmueble, delito que se sigue cometiendo mientras se siga
ocupando el predio. Otro ejemplo es el secuestro, este no se consuma en un
instante, no se consuma solo cuando la persona es privada de libertad, sino que el
delito se sigue cometiendo, el estado de consumación se sigue cometiendo
mientras la víctima no recupere su libertad o fallezca durante su cautiverio.
Entonces aquí a lo que se atiende no es a los efectos que produce el delito, ya que
el delito más permanente de todos, si se atendiera a los efectos, sería el homicidio.
No se atiende acá a ese criterio sino que solamente al momento de la
consumación.
Esta clasificación es muy importante porque produce distintos efectos
dogmáticos de primer orden. Veremos las diferencias dogmáticas y efectos
prácticos muy importantes.

Diferencias entre delitos instantáneos y delitos permanentes:

1° Hay una primera diferencia que no es dogmática sustantiva sino de carácter

procesal constitucional y que tiene relación con la legalidad de las
detenciones practicadas por los particulares ¿Cuál es la regla constitucional
respecto de las detenciones establecida por nuestra constitución? Hay una serie de
normas, una de ellas se refiere a quienes están autorizados para realizar una

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detención, en principio están autorizados para ordenar y practicar una detención los
funcionario competentes los que normalmente serán los jueces.

Pero excepcionalmente también puede realizar una detención no solo la policía sino
que cualquier ciudadano en caso de delito flagrante para poner al sujeto a
disposición del tribunal competente. Entonces ¿que sucede si se trata de un delito
permanente? Supongamos que Douglas secuestra a Samuel Patricio y lo mantiene
cautivo en una cabaña, y los amigos de Samuel se entera que su amigo están en
ese lugar y se organizan y detienen a los autores del secuestro, ¿están autorizados
o no para realizar esa detención? Recordemos que delito flagrante es el que se esta
cometiendo o se acaba de cometer y en este caso se trata de un delito flagrante
pues el delito se esta cometiendo, es un caso en que el derecho autoriza la
autotutela. Entonces esa es una primera diferencia de carácter procesal
constitucional.
.

2º Diferencias en el plano dogmático penal:

En primer lugar respecto del plazo de la prescripción de la acción: las acciones

prescriben, la prescripción es una causal de extinción de la responsabilidad
penal, y las acciones penales prescriben.

Ocurre que en los delitos instantáneos ¿desde cuándo se comenzara a contar el

plazo de prescripción de la acción penal? Desde que el delito se consume, por
ejemplo en el homicidio desde que la víctima muere.

En cambio en los delitos permanentes ¿desde cuándo comenzara a contarse la

prescripción de la acción penal? ¿Del momento en que comienza a realizarse?, no,
desde el momento en que cesa la consumación del delito, si el secuestro dura 3
años se contara desde el momento de su liberación o muerte de la persona.

Así tenemos dos consecuencias muy importantes: Las acciones penales sobre estos
delitos no prescriben mientras no cese su consumación y en segundo una ley de
amnistía, por lo que veremos en seguida, no los afecta.
Aprovecharemos de explicar el tema de los detenidos desaparecidos, ¿Por qué aun
se mantienen vigentes procesos de detenidos desaparecidos en circunstancias que
los hechos ocurrieron hace más de 15 años siendo que 15 años es el plazo
máximo de prescripción de la acción penal y sin embargo los tribunales siguen
investigando? El 25 de abril de 1978 la junta militar dicto un DL en el que se
extinguió la responsabilidad penal por los homicidios, lesiones, torturas, secuestros,
detenciones ilegales y falsificación de documentos públicos, cometidos todos estos
delitos entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, el objetivo no
declarado fue amnistiar los delitos cometidos por los servicios de seguridad del
régimen, pero qué tenía un plazo?: delitos cometidos hasta 1978, ¿y qué pasa con
los detenidos desaparecidos? Personas detenidas en ese periodo, ¿qué pasa con
todos esos delitos? ¿Están cubiertos por la amnistía? No, porque el secuestro es un
delito permanente y desde el punto de vista normativo se debe entender que esos
secuestro continuaron cometiéndose porque no está probado que las personas
hayan muerto y tampoco han recuperado su libertad, se entiende que seguían
secuestrados el 11 de marzo de 1978, por eso hasta el día de hoy se continúan
investigando.

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3° Diferencia relacionada con la legítima defensa: Uno de los requisitos de la
legítima defensa es que exista una agresión ilegitima, ese es el supuesto fáctico
para que pueda configurarse la justificante de legítima defensa ya que en ella el
agredido se defiende, evita la lesión de su bien jurídico. Esta agresión ilegitima
tiene que ser actual, no hay legítima defensa si alguien se venga de un agravio
realizado en el pasado. Que la agresión sea actual significa que se esté produciendo
al momento de la defensa o cuando la agresión esté a punto de sobrevenir, basta
con que esté a punto de realizarse.

Veamos un caso: Secuestran a Samuel Patricio y sus amigos van a liberarlo a la

cabaña, llegan a la cabaña y le dicen a los secuestradores “venimos a liberar a
Samuel” comienzan a pelear, golpean a los secuaces que secuestraban a Samuel y
lo liberan, en este ejemplo ¿puede invocarse la legítima defensa por parte de
quienes realizan la liberación? Es evidente que hay agresión a la libertad de
Samuel, en el caso del secuestro esta agresión es actual, por lo que pueden
justificar las lesiones a los secuestradores en virtud de la legítima defensa.

Esa es otra consecuencia práctica importante de esta clasificación: la actualidad de

la agresión cuando se trata de delitos permanentes, la agresión sigue siendo actual
mientras el delito se esté consumando. Esta como vemos es una segunda
modalidad de autotutela.

4° Diferencia relacionada con la autoría y la participación: Se distingue por la

teoría dogmática entre los autores (los que realizan el delito) y los partícipes (no
realizan el delito, intervienen en el delito de los autores, participan en un hecho
ajeno de derecho realizado por el autor) y los partícipes son los instigadores,
quienes determinan a la persona a cometer el delito, y los cómplices que son los
que cooperan con el autor, por ejemplo le proporcionan los medios para cometer el
delito.

La diferencia que vamos a examinar dice relación con la cooperación, cuando la

cooperación se presta antes de cometerse el delito o durante su comisión esta
cooperación se llama complicidad, no basta con la cooperación sino que ella debe
producirse antes o en el momento de la comisión del delito, que pasa si la
cooperación con el delincuente se presta después de cometido el delito, por
ejemplo: se le proporciona la fuga. ¿Puede haber complicidad? No, habrá
encubrimiento, y no es lo mismo ser cómplice a encubridor, porque en el caso de
cómplice se responde con la misma pena del autor rebajada en 1 grado y en el caso
del encubrimiento con la misma pena del autor rebajada en 2 grados.

Entonces, ¿Qué pasaría si encontrándose Samuel secuestrado un vecino coopera

con los secuestradores? ¿Cómo vamos a calificar la cooperación prestada por este
sujeto? De complicidad porque se presta cooperación en el momento de la comisión
del delito, pues siendo delito permanente se está cometiendo.

Esas son las importantísimas diferencias dogmáticas y practicas de esta

clasificación de delitos instantáneos y permanentes.

Diferencias entre figura delictiva y tipo legal

Con esto terminamos las principales clasificaciones de los delitos, y para poner
término del estudio de la tipicidad introduciremos un concepto nuevo y que es el de
la figura delictiva, que no debe ser confundida con el concepto de tipo legal.

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*Tipo legal: es la descripción de la conducta: “el que mate a otro”.en cambio el
concepto de figura delictiva es completamente distinto y es mucho mas amplio, hay
una relación de género especie.

*Figura delictiva: Este es un concepto más amplio que incluye los siguientes
elementos:

1. La figura delictiva incluye en primer término al tipo legal, cuando el código dice
“el que mate a otro”, ese es el tipo legal.

2. Un segundo elemento que integra la figura delictiva es cuando agrega “sufrirá la

pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio” esta última parte, el
establecimiento de la pena, la pena, ¿es parte del tipo legal? No, la pena es la
consecuencia de quienes realizan el tipo legal, la pena no forma parte del tipo
legal, pero si forma parte de la figura delictiva.

3. Están también las menciones redundantes a la antijuridicidad y a la

culpabilidad,.
Entonces un tercer elemento de la figura delictiva son las menciones redundantes a
la antijuridicidad y a la culpabilidad que a veces hacen los tipos legales, los tipos
legales deben limitarse a describir pero no deben aludir ni a la antijuridicidad ni a la
culpabilidad ya que se entiende que los tipos legales tienen que realizarle
antijurídicamente y culpablemente porque o sino la conducta va a estar exenta de
responsabilidad penal porque va a estar justificada, o va a haber una causal que
excluye la culpabilidad, pero a veces el código con mala técnica legislativa alude a
la antijuridicidad, por ejemplo el código penal en el artículo 141 tipifica el delito
de secuestro, y en su redacción sostiene: “El que sin derecho encerrare o
detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y
será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado
máximo”. Ese sin derecho está demás.

Entonces este es un tercer elemento de la figura delictiva pero no del tipo legal.

4. También forman parte de la figura delictiva pero no del tipo legal los requisitos
de procesabilidad, estos requisitos son bastantes excepcionales. En el homicidio,
el robo, el secuestro, no hay ningún requisito de procesabilidad, en el Ministerio
Público la victima puede denunciar el hecho directamente. Pero hay otros casos en
que la acción penal no se puede ejercer directamente, sino que se requiere de un
requisito previo, estos se llaman requisitos de procesabilidad, por ejemplo en el
delito de giro doloso de cheques, el delito se comete cuando se gira un cheque sin
tener fondo en la cuenta corriente, o se cierra la cuenta corriente, el cheque se
protesta porque la cuenta esta cerrada, pero no basta con que a Douglas le
protesten un cheque por falta de fondos, Samuel Patricio no puede por esta sola
circunstancia interponer una querella criminal por este delito, sino que se requiere
que se cumpla con un requisito de procesabilidad que consiste en que el protesto
del cheque se notifique judicialmente al girador, y este es un trámite civil, se realiza
ante el tribunal civil competente, se le da una oportunidad al girador de pagar el
cheque dentro de 3 días contados desde la notificación judicial, si no lo paga ahí
recién la persona tiene derecho a ejercer la acción penal. Entonces la notificación
del sujeto del cheque es un requisito de procesabilidad, no es un elemento del tipo
legal, es un trámite judicial, no tiene nada que ver con la conducta del girador.

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5. Las condiciones objetivas de punibilidad: Se trata de circunstancias ajenas a
la realización del tipo legal, no tienen nada que ver con ellas, por eso no forman
parte del tipo legal, son circunstancias ajenas a la realización del tipo legal que no
determinan ni la antijuridicidad de la conducta típica ni la culpabilidad del autor,
pero que la ley exige por razones de política criminal.

Son bastantes escasas, hay una que todo el mundo acepta y parece que son
una invención de la dogmática alemana a raíz de una figura que tenían y que
consiste en lo siguiente, se trata de una aplicación del principio de reciprocidad
respecto de las ofensas inferidas por nacionales a dignatarios extranjeros, se
sanciona a los alemanes que ofenden a los dignatarios extranjeros, por ejemplo va
un ministro francés a Alemania y en un acto público lo comienza a injuriar, pero lo
sanciona solamente con la condición de que la legislación penal francesa también
contenga el mismo delito. En consecuencia si se trata de un dignatario de Honduras
y Honduras no tenga esa figura, el hecho quedaría impune. Entonces vemos que se
trata de una autentica condición objetiva de punibilidad, en primer lugar se trata de
una circunstancia ajena a la realización del tipo legal, el hecho de la reciprocidad no
forma parte del tipo legal, depende de la legislación extranjera, vigente en la
legislación del mandatario agraviado. No tiene nada que ver con la acción realizada
por el sujeto, no tiene nada que ver con la injuria sostenida, depende de una
decisión política criminal del estado extranjero al que pertenece el dignatario
agraviado. En segundo lugar no tiene que ver con la antijuridicidad de la conducta
típica (la antijuridicidad consiste en lo contrario a derecho que se integra con un
desvalor de acción y desvalor de resultado) nada de eso tiene que ver, y tampoco
se relaciona con la culpabilidad del autor.

Otro caso de condiciones objetivas de la punibilidad y que es reconocido por la

doctrina nacional es el del delito del auxilio al suicidio, el auxilio es la cooperación al
suicidio, el código a elevado este caso de complicidad a un delito autónomo, por
ejemplo le da un veneno, comete este delito. Pero la conducta del auxiliador no se
sanciona en todo caso, sino siempre que se cumpla una condición y esa condición
que debe cumplirse es la muerte del suicida. Por ejemplo: Douglas ayuda a su
amigo Víctor Alfonso a suicidarse, Douglas le enseña a preparar un veneno para
que muera sin dolor, y después que Douglas se va Víctor Alfonso se toma el veneno,
era una dosis mortal pero la muerte sería lenta, ocurre que entra a su casa una
enfermera y casualmente tenía el antídoto, Víctor Alfonso se salva, no podemos
sancionar a Douglas como autor de auxilio al suicidio, y la muerte no es un
elemento del tipo legal, el tipo legal consiste solamente en auxiliar, hubo auxilio por
lo que se cumplió el tipo legal Douglas auxilió, la muerte es una circunstancia ajena
a la realización del tipo legal, si se produce o no la muerte dependerá de una
cuestión azarosa, y ¿por qué el legislador exige la condición vista? Por razones de
política criminal.

Estas exigencias de condiciones objetivas de punibilidad producen importantes

consecuencias dogmáticas.

 Hay una primera consecuencia que se refiere al iter criminis, este es el camino
del delito, las etapas del desarrollo del delito, cuando estudiemos esta materia
veremos las etapas, los actos importantes de la etapa externa son la tentativa, el
delito frustrado y el delito consumado, pues bien, cuando se trata de una condición
objetiva de punibilidad, la ley castiga solo la consumación, cuando la figura exige

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una condición objetiva de punibilidad la única solución es el castigo o la absolución,
pero no cabe la tentativa ni el delito frustrado tratándose de una condición objetiva
de punibilidad, en cambio tratándose de elemento del tipo legal cabe la tentativa y
la frustración. Esa es una primera diferencia, en el caso del auxilio del suicidio solo
se sancione el suicidio consumado, no el frustrado ni tentado.

 La segunda consecuencia dice relación con el dolo, cuando se trata de una

condición objetiva de punibilidad no se requiere del dolo respecto de esa condición
objetiva de punibilidad, en el ejemplo de las ofensas al dignatario extranjero da lo
mismo si en el país del ofendido se sanciona o no el hecho, da lo mismo si sabe o
no si existe este principio de reciprocidad, cuando se trata de una condición
objetiva de la punibilidad se le imputa objetivamente al autor independientemente
si el autor la conoce o no, no se exige dolo ni culpa respecto de la condición
objetiva de imputabilidad ni tampoco culpa, se imputa la condición objetivamente,
en cambio cuando se trata por un elemento del tipo tiene que estar cubierto por el
dolo.

Entonces resumiendo hay dos diferencias muy importantes:

Primera: En las condiciones objetivas de la punibilidad se sanciona solo el delito

consumado. En cambio cuando se trata de un elemento del tipo se sanciona
también la tentativa y la frustración

Segunda: Cuando se sanciona un elemento del tipo esos elementos del tipo tienen
que estar cubiertos por el dolo, en cambio cuando se tratan de las condiciones
objetivas de la punibilidad no es necesario que haya dolo, se imputa objetivamente.

3° Elemento del delito: ANTIJURIDICIDAD

No basta con que la conducta sea típica, ella debe ser contraria a derecho, tiene
que contradecir el ordenamiento jurídico, que no esté autorizada la conducta típica
por el ordenamiento jurídico. Hay casos de causales de justificación como la
legitima defensa en que el derecho autoriza a los particulares a realizar hechos
típicos, por ejemplo matar en legitima defensa, en esos caso la conducta no es
antijurídica porque esta permitida por el ordenamiento.

*Antijuridicidad: consiste en la contradicción entre la conducta típica y el

ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. Entonces esta por una parte la
conducta típica y por otra todo el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto.

La antijuridicidad es un juicio de valor objetivo unitario. Explicaremos todos

estos puntos

 Que sea un juicio: significa que es una comparación entre dos extremos,
por ejemplo: al decir Sandra Jacqueline es bella, estamos comparando a Sandra con
un modelo ideal de belleza.

Entonces debemos preguntarnos qué se compara con qué, el primer extremo de la

comparación es la conducta típica (en este caso la acción) y el otro es el
ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. Por ejemplo: Douglas mató a
Samuel Patricio, esa es la conducta típica, y para saber si es contraria a derecho
habrá que compararla con el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto,

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0
concretamente habrá que establecer si el autor estaba autorizado o no por el
ordenamiento jurídico para realizar esa conducta.

 En ese sentido es un juicio de valor: porque la conclusión de este juicio va a

ser si la conducta es o no disvaliosa, será disvaliosa cuando contradiga al
ordenamiento jurídico, y no lo será cuando esté conforme con el ordenamiento
jurídico.

Y se trata de un juicio de valor objetivo: veremos que la culpabilidad (el ultimo

elemento del delito) también es un juicio de valor pero de carácter subjetivo. Que
sea juicio de calor subjetivo significa que al nivel de la antijuridicidad lo que se
considera es la conducta considerada en sí misma, la conducta per se,
independientemente del autor que la ha realizado, independientemente de las
condiciones del autor o de las circunstancias en que ha actuado el autor, nada de lo
relativo al autor, si es menor de edad, si actuó bajo coacción, nada de eso se
considerara todavía al nivel de la antijuridicidad, todas esas circunstancias
subjetivas serán consideradas en el juicio de la culpabilidad, aquí lo que se valora
es la conducta en sí misma independientemente del autor. Evaluaremos la
acción por sus propios meritos y veremos si es contraria o no a derecho.

Ejemplo: supongamos que Daglas que es menor de 13, agrede con un cuchillo a
Samuel Patricio y este se defiende con un cuchillo también y lesiona a Douglas
¿tiene derecho Samuel patricio a Practicar la legítima defensa en contra de un
inimputable? Ya que Douglas no tiene responsabilidad penal ¿pero la víctima tiene o
no derecho a defenderse? evidentemente tiene derecho a practicar la legítima
defensa, pero si tiene derecho a practicarla quiere decir que la agresión perpretada
por ese inimputable era ilegítima, porque uno de los requisitos de la legitima
defensa es que la agresión sea ilegítima, y ¿porque será que los inimputables son
capaces de realizar acciones ilegítimas o antijurídicas? porque lo que se valora a
nivel del juicio de la antijuridicidad es la conducta en sí misma, no al autor, y la
conducta per se en sí misma es contraria a derecho aunque ese autor no pueda ser
sancionado penalmente porque no es culpable.

Es importante que entendamos este carácter objetivo de la antijuridicidad, por ello

por ejemplo: inimputables puede realizar acciones antijurídicas pese a no tener
responsabilidad penal.

La doctrina explica esto de la siguiente manera, se dice que en el juicio de

la antijuridicidad lo que el autor infringe son normas de valoración, en
cambio en la culpabilidad lo infringido serían normas de determinación.

Las normas de valoración (por ejemplo no matar, no violar, no secuestrar) son

normas objetivas dirigidas a todas las personas independientemente de las
circunstancias en que estas personas se encuentren. Puede decirse que son
normas erga omnes, o sea todos los seres humanos están obligadas a cumplirlas
independientemente de las circunstancias en que las personas se encuentren.

En cambio las normas de determinación son exigibles solamente a las personas que
se encontraban en condiciones de autodeterminarse conforme a derecho, entonces
si una persona comete un delito coaccionado porque si no lo hacen lo van a matar
esa persona no infringe la norma de determinación porque no se encontraba en
situación de actuar conforme a derecho porque su liberad de decisión se
encontraba restringida severamente.

13
1
Pero lo que nos interesa en este momento son las normas de valoración.

 Por último la antijuridicidad debe ser unitaria: esto significa que este juicio
sobre la conducta típica se realiza considerando no una parte del ordenamiento
jurídico, sino que este juicio se determina considerando la totalidad del
ordenamiento jurídico en su conjunto.

> Una primera consecuencia: ¿Qué significa esto de que la antijuridicidad debe
ser unitaria? Esto significa que una conducta no puede ser conforme a derecho para
el derecho penal y contraria al derecho para el derecho civil o viceversa, si una
conducta es conforme a derecho lo será para todas las ramas del derecho, y si es
contraria a derecho lo será para todas las ramas del derecho, no puede darse
fragmentación.

Veremos un ejemplo para ilustrar esta primera consecuencia que debemos analizar:
hay una justificante (ellas excluyen la antijuridicidad) hay una justificante que se
llama estado de necesidad, este estado existe cuando se produce una pugna
irreconciliable entre dos bienes jurídicos de distinto valor, por ejemplo la vida y la
propiedad de modo que no es posible salvar el bien de mayor valor que es la vida
sino a costa del sacrificio del bien jurídico de menor valor que es la propiedad, esta
es la situación del estado de necesidad justificante, no puede sobrevivir los dos
bienes jurídicos, entonces es obvio que en esa situación el derecho autorice
sacrificar el bien de menor valor para proteger el de mayor valor.
Entonces en un ejemplo: Samuel Patricio sale a volar un domingo en la tarde en su
avioneta y un pájaro entra en las hélices por lo que debe aterrizar, por lo que debe
aterrizar de emergencia y aterriza en una parcela con plantaciones de frambuesa y
arruina a los parceleros, hay un delito que se llama daños a la propiedad, sin duda
se ha realizado ese delito, pero el derecho penal para ese caso establece que no
hay responsabilidad penal, porque el autor de esos daños a la propiedad actuó
justificado por el derecho ya que actuó en un estado de necesidad justificante, por
lo cual el derecho autoriza sacrificar esa propiedad. El problema es qué pasa con
este parcelero que ha sufrido un daño patrimonial, ¿qué pasaría si este parcelero
interpusiera una demanda civil basada en la responsabilidad extracontractual? Le
iría pésimo, porque si la acción esta justificada en el derecho penal también es
conforme a derecho para el resto del ordenamiento jurídico. Esto significa entonces
que la antijuridicidad sea unitaria.

La solución puede ser injusta, el profesor la considera injusta, pero la solución no es

ser responsable civilmente al que actuó en estado de necesidad, sino que alguien
indemnice a las victimas en estos casos, y ese alguien debiese ser el Estado, ya que
él fue quien autoriza que esa acción sea conforme a derecho.

Entonces esa es una primera consecuencia del carácter unitario: si una conducta es
contraria al derecho para una rama del derecho lo será para todas o viceversa.

> Una segunda consecuencia: dice relación con la autoría y la participación.

Debido a este carácter unitario de la antijuridicidad no podría darse el caso
tratándose de un mismo delito que el autor por ejemplo actuara conforme a
derecho y que los partícipes actuaran contrariamente a derecho, todos los que
intervienen en un mismo hecho punible lo hacen de la misma manera
respecto de la antijuridicidad. A diferencia de la culpabilidad, si en un mismo
hecho actúan imputables con inimputables puede darse que algunos sean culpables

13
2
y otros no, ya que la culpabilidad como veremos no es un juicio unitario. Pero en la
antijuridicidad todos actúan de la misma manera.

Una demostración dogmática de esto: nuestro código de justicia militar que es de

1925 establece lo que se llama obediencia absoluta, el subordinado que recibe una
orden debe cumplirla aunque la orden sea delictiva, debe representarle al superior
la ilegalidad pero si el superior insiste debe cumplirla y el subordinado está exento
de responsabilidad criminal. Entonces el que responde será solamente el superior
que impartió la orden.

Se ha discutido en la doctrina qué hay en la naturaleza jurídica de la falta de

responsabilidad penal del inferior, algunos dicen que el inferior estaría justificado,
no responde porque estaría amparado por una causal de justificación, esa seria el
deber en que se encuentra de cumplir la orden, ya que si no la cumple comete el
delito de desobediencia militar, entonces algunos dicen que esta eximente de que
goza el inferior es una causal de justificación lo que significaría que el inferior
estaría autorizado por el ordenamiento para cometer el delito, y significaría además
que la víctima no tendría derecho a repeler la acción del subordinado. Por eso la
mayoría piensa que no se trata de una causal de justificación sino de una causal de
inculpabilidad, o sea la conducta del inferior sigue siendo contraria a derecho
aunque no responda penalmente porque no es culpable ya que no le es exigible
otra conducta. Así la víctima tendrá derecho a defenderse. Por eso la solución
correcta es que el comportamiento del inferior sigue siendo antijurídico pero no es
culpable.

Esto es solo una introducción al propósito del carácter unitario a la antijuridicidad

ya que esto nos dará solución a los problemas, ya que la ley nos da un dato objetivo
al decir “El superior responde penalmente” ahora, si el superior responde
penalmente es porque concurren los elementos del delito, una conducta típica
antijurídica y culpable, si no el superior no podría responder, este superior desde el
punto de vista de la autoría y la participación es un instigador, entonces el dato que
tenemos es que el instigador es el superior, si responde penalmente es porque su
conducta es antijurídica, entonces el instigado ha actuado antijurídicamente, y
como la antijuridicidad es unitaria si el instigador ha actuado antijurídicamente por
lógica el autor material del delito que es el inferior también ha actuado
antijurídicamente. Así se resuelve el problema de que la eximente no se basa en
la falta de antijuridicidad si no en falta de culpabilidad.

> La tercera consecuencia que se desprende de este carácter unitario de la

antijuridicidad es una consecuencia formal y sistemática y que consiste en que las
causales de justificación que son las que excluyen la antijuridicidad como veremos,
estas causales están establecidas no solo en el código penal sino están diseminadas
en otras ramas del ordenamiento jurídico. Por ejemplo una fuente está en el
derecho civil, en el derecho que tienen los padres en ejercicio de la patria potestad
de corregir moderadamente a sus hijos, esa es una causal de justificación, ese tipo
de lesiones leves están justificadas en la patria potestad, lo mismo si el padre
injuriaba al hijo en el ejercicio de su patria potestad. Otro ejemplo: es en el caso del
contrato de arrendamiento en el que el arrendador goza de un derecho llamado
derecho legal de retención en el que el arrendador puede quedarse con las cosas
del arrendatario mientras este no le pague, se encuentra justificado entonces por el
derecho legal de retención. Esto no seria posible si la antijuridicidad no fuese
unitaria.

13
3
 10-08-09

La antijuricidad es un juicio de valor objetivo y unitario.

Juicio  porque consiste en una comparación: la acción típica se compara con el
ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, para establecer si la acción
típica contradice o no el ordenamiento jurídico.

de valor objetivo  porque lo que se valora acá es la acción considerada en si

misma. Todavía no se consideran las circunstancias o condiciones del autor. Eso se
valorará en el juicio subjetivo de la culpabilidad. Por eso los inimputables también
son capaces de realizar acciones antijurídicas y por eso las agresiones cometidas
por inimputables caben en la legítima defensa.

Unitario  si una conducta es conforme a derecho también lo es con todo el

ordenamiento jurídico, no solo con el sistema penal.

Contenido de la antijuricidad

Se integra de 2 desvalores:
1. desvalor de acción  en los delitos dolosos consiste en la intención de contrariar
el derecho. Intención de contrariar la norma, el ordenamiento jurídico
2. desvalor de resultado  en los delitos dolosos consiste en la afectación del bien
jurídico protegido

¿De cuántas maneras se pueden afectar los bienes jurídicos?

De acuerdo a su intensidad pueden clasificarse de una forma más radical y otra
mas leve. Se pueden afectar de 2 maneras:
1. lesionándolo o dañándolo
2. poniéndolo en peligro

La conducta para ser antijurídica debe afectar el bien jurídico protegido,

lesionándolo o poniéndolo en peligro.
Sino se daña ni tampoco se pone en peligro el bien jurídico, aunque el sujeto
desobedezca la norma no puede haber responsabilidad penal.

A este desvalor de resultado, como integrante del contenido de la antijuricidad, la

doctrina lo denomina antijuricidad material

¿Por qué material?

Porque no basta la contradicción formal entre la conducta y el ordenamiento
jurídico, sino que además esa conducta para ser antijurídica tiene que afectar real y
materialmente el bien jurídico. Ya sea en la forma más dramática e intensa
(dañando el bien jurídico, por ejemplo, matando a otro), o de otra manera menos
intensa (poniéndolo en peligro, como alguien que confiere expresiones injuriosas a
otra persona. Peligro para la honra de esa persona)

Deben concurrir copulativamente ambos desvalores para que la conducta sea

antijurídica.

Caso en que se presenta el desvalor de acción y no el desvalor de resultado.

Delito imposible o tentativa inidónea. En estos casos no es posible consumar el
delito independientemente de la representación del sujeto activo. La inidoneidad
puede ser de 2 clases:

13
4
a) inidoneidad del objeto material.
b) inidoneidad del medio empleado.

Ejemplo de delito imposible por inidoneidad del objeto material: Douglas degüella el
cadáver de Samuel Patricio creyendo que este estaba vivito y coleando. Hay
desvalor de acción, pero no de resultado. No se puso en peligro la vida porque ya
estaba muerto. El autor no tiene responsabilidad penal. No es una conducta
materialmente jurídica.
Por otro lado, puede darse el caso que la conducta típica ha afectado el bien jurídico
protegido, lo ha lesionado: el sujeto activo ha matado a un tercero. O sea, desvalor
de resultado, sin embargo, no hay responsabilidad penal porque puede faltar el
desvalor de la acción. Esto va a ocurrir en los casos en que se actúe amparado por
una causal de justificación, una justificante: si alguien mata a otro pero lo hace en
legítima defensa, concurriendo las circunstancias de legítima defensa, no incurre en
desvalor de acto por su intención no era contrariar el derecho, sino actuar conforme
a derecho. Estamos autorizados a realizar conductas típicas para proteger nuestros
derechos.

Causales de justificación

También conocidas como justificantes. Son normas permisivas (Art. 1 CC) que
autorizan a las personas para realizar conductas típicas, concurriendo las
circunstancias que en cada caso señala la ley.
La persona que realiza la conducta típica actúa conforme a derecho porque está
autorizada a hacerlo.

Estas causales se clasifican de distintas maneras. Una de las más aceptadas es

aquella que atiende al fundamento de la justificación:
1. justificantes que se fundan en la ausencia de interés por parte del titular del
bien jurídico protegido.
Se trata de una sola causal que se encuentra en esta situación: consentimiento
de la víctima. O sea, del interesado, el cual consiente y permite que se dañe su
bien jurídico, el autor de la conducta no tendrá responsabilidad penal porque ni
siquiera el propio afectado está interesado en la protección de su bien jurídico
dañado.

2. justificantes que se fundan en el interés preponderante. Nos encontramos con:

a) legítima defensa
b) estado necesidad justificante (existe un estado de necesidad exculpante, pero
solo en esta parte nos interesa el justificante)

1. justificantes que se fundan en la actuación de un derecho. Nos encontramos con:

a) cumplimiento de un deber
b) ejercicio legítimo de un derecho

1. Consentimiento del interesado  esta justificante no procede respecto de

todos los delitos. Solo de aquellos en los cuales el bien jurídico protegido por el tipo
legal es disponible. ¿Qué se entiende por bienes jurídicos disponibles? Aquellos que
están establecidos en el exclusivo interés de su titular, por eso el titular es el solo
interesado en que se dañen o no su bien jurídico.

¿Qué bienes jurídicos disponibles?

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– la propiedad
– derecho al honor
– libertad personal en sus distintas manifestaciones
– derecho a la privacidad o intimidad, consagrado en la CPR

Ejemplo. Si Douglas le dice a Víctor Alfonso en una reunión social “¡cabrón!” con
ánimo de injuriar, y Víctor Alfonso le dice “si, si weon! Dale! ¿qué más soy yo?,
cornudo? Si, si weon que rico!”. Después no podría querellarse por el delito de
injuria porque habría consentido.

Ejemplo. Está Samuel Patricio en su casa mientras que llega Víctor Alfonso, se
trenzan en una discusión y lo echa de su casa. Samuel Patricio no podría
querellarse por violación de morada porque Samuel Patricio autorizó el ingreso
antes de la discusión.

En todos estos casos se excluye la antijuricidad de la conducta, será conforme a

derecho.

Se ha planteado en la doctrina la discusión respecto la naturaleza del bien jurídico:

integridad corporal y el bien jurídico vida. Si se tratarían de bienes jurídicos
disponibles o indisponibles.
a) Integridad corporal, se daña mediante el delito de lesiones. Precisamente la
salud individual: buen funcionamiento físico y psíquico del organismo humano.
Existe una disputa en la doctrina, no solo penal, se discute si la integridad corporal
es disponible por parte de su titular. Por ejemplo, que consienta en que lo mutilen.
Es un problema que corresponde a definiciones dogmáticas. Por ejemplo, en la
tradición germana de la Edad Media siempre se ha entendido que la integridad
corporal es un bien jurídico disponible, en cambio, en la tradición hispana se ha
entendido que es un bien jurídico indisponible y que habría lesiones aunque la
víctima consienta en las lesiones.
El código penal no se pronuncia en ningún sentido, pero se deduce que como
estamos insertos en la tradición hispana, no requiere señalarlo expresamente.
El profesor considera que esto debe ser revisado a propósito del trasplante de
órganos: si una persona le dona un órgano a otro, el interesado está disponiendo de
órgano, presta su consentimiento, y evidentemente la operación para el donante
significa una lesión. Entonces ese es un antecedente importante para reflexionar
sobre la disponibilidad en todos los casos más allá de los trasplantes.

Siempre en la materia de disponibilidad del cuerpo humano, el consentimiento debe

ser consciente y libre. Ya que, en otros países se abusa de la indigencia, de las
necesidades económicas de las personas, por eso los adinerados pagan por órganos
a los más pobres. Por eso, si se trata en un principio de un consentimiento
totalmente libre, hecho sin presiones y enteramente conciente, el profesor cree que
se debe reconocer su carácter de disponible.

b) Más complejo es el tema del derecho a la vida. Aquí prácticamente toda la

doctrina y la totalidad de la jurisprudencia chilena consideran que la vida es un bien
jurídico indisponible. Así lo han resuelto nuestras Cortes de Apelaciones y la Corte
Suprema en innumerables recursos de protección que se han interpuesto a favor de
los huelguistas de hambre. Cuando la huelga va en serio y entran en una etapa
peligrosa donde pueden morir por falta de ingesta de alimentos. No falta el bien
intencionado o no tan bien intencionado que presenta el recurso de protección para
que los tribunales ordenen la alimentación forzosa del huelguista para proteger su

13
6
vida y en contra de su voluntad. Esto ya que consideran que el bien jurídico vida es
indisponible, pero no hay argumentos jurídicos que apoyen esos fallos. Son más
bien argumentos incluso religiosos.
Son pocos, como en el caso del profesor, que piensan que la vida es uno de los
bienes jurídicos más disponibles. Tanto la CPR como los tratados internacionales de
DD.HH consagran el derecho a la vida y no el deber de vivir. Son 2 cosas totalmente
diferentes. El profesor cree que se debe reconocer al ser humano con el avance del
constitucionalismo moderno este derecho. Resultaría incompatible con la
autonomía de la voluntad no reconocerle a una persona adulta y con discernimiento
su derecho a tomar la decisión más importante que un ser humano puede tomar: si
la vida vale o no la pena, y ponerle término de manera responsable.
El tema es debatible.
Hay un filósofo, Albert Camus, premio Nobel de literatura antes de Sartre, genio del
existencialismo, novelista famoso, decía que el único problema filosófico serio, el
más serio era el suicidio porque este implica decidir si la vida vale o no la pena. Es
la más personalísima de las decisiones. Yo por ejemplo había decidido suicidarme a
los 73 años. En una cabaña a orillas del Lago Villarrica en Pucón, ya la tengo
elegida, con vista al volcán. Como culminación de una semana de celebraciones,
donde invitaría a todos mis seres queridos y amigos para que me acompañaran esa
semana, escuchando música, bebiendo, conversando, comiendo ostras y bebiendo
champagne. Una serie de actividades todos los días, con otras entretenciones, cosa
que a las 24 horas del 7º día con una inyección de aire sin sentir ningún dolor y
escuchando el Adagio de … que me produce mucha melancolía, y siempre me ha
parecido muy apropiado como fin de la vida. Pero mis planes ya acabaron porque
me voy a casar por 2º vez, enviudé hace 5 años y he tenido la suerte inmensa de
una 2º oportunidad sobre la tierra, de enamorarme de otra persona, y me daría
mucha pena hacer eso, dejarla viuda, aunque uno nunca sabe lo que pasa, podría
retomar mi proyecto, pero no creo.
Esto a propósito de los bienes jurídicos disponibles.

Hay un argumento que dan los penalistas nacionales para sostener que el derecho
a la vida es disponible, un argumento bien interesante. Hay un delito que se llama
auxilio del suicido. El auxilio consiste en colaborar con el suicida y solamente eso
en relación al suicidio sanciona nuestro código, desde luego el suicido consumado
no puede sancionarse por razones obvias, pero antes se sancionaba la tentativa de
suicido, porque si el suicidio fuese un hecho antijurídico, que las personas no
tuviesen derecho a disponer de su vida en principio habría que sancionar la
tentativa de suicido o el suicidio frustrado. Pero por razones político criminales hace
siglos no se sanciona en el mundo occidental civilizado. Es impune también en
nuestra legislación porque si la persona estaba a sí misma dispuesta a aplicarse la
pena de muerte, no tendría sentido aplicarle ninguna pena.

Entonces, si se sanciona al que auxilia a otro a suicidarse que en verdad es un

doble juicio, aunque esa complicidad se sanciona como un delito autónomo, de
acuerdo con la naturaleza de las cosas el sujeto activo, el que le pasa el arma al
suicida para que termine con su vida, comete auxilio al suicidio y es cómplice del
suicidio. Si el Código sanciona a este cómplice de auxilio al suicidio es porque es
una conducta antijurídica. Si la conducta del cómplice es antijurídica, de acuerdo
con la unidad de la antijuricidad, el autor también comete una acción antijurídica.
Se argumenta por esta vía que la vida es un bien jurídico indisponible, porque si
fuese disponible no podríamos sancionar a quien auxilia al otro a quitarse la vida.

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7
 Si mi vida fuese disponible, las personas que en Pucón me disparan la jeringa con
aire serían mis cómplices.
Si fuera disponible seria impune el auxiliador y el actor de la conducta antijurídica.

Ese argumento me parece que puede ser respondido. La respuesta que doy es que
esta figura del auxilio al suicidio del Código Penal de 1875 me parece que es
inconstitucional porque la CPR consagra el derecho a la vida, no el deber de vivir y
permanecer vigente. Si el bien es o no disponible, toda esa discusión, además con
la evolución del constitucionalismo moderno nos llega a pensar que se puede
perfectamente pensar que la vida es disponible, por lo que la figura del auxilio al
suicidio seria inconstitucional y habría una derogación tácita.

Requisitos que debe tener el consentimiento del interesado para ser una causal de
justificación

1. la persona que lo presta debe ser una persona capaz. Aquí nos encontramos con
la primera dificultad respecto el derecho civil, ya que la regla es clara respecto la
capacidad de la persona para celebrar un acto jurídico. En el derecho penal esa
regla no rige. Piensen ustedes en la libertad sexual, que es tan importante. La edad
para consentir en las relaciones sexuales es de 14 años. El consentimiento se
presta libremente. Para disponer de la propiedad, ¿cuándo un menor podría
obsequiar una suma de dinero a un necesitado y ese necesitado no fuese
condenado por hurto? En el derecho penal la única regla que se ha dado es sobre
los delitos sexuales. Por lo que los jueces deben revisar las circunstancias para
saber si el menor tiene o no capacidad para consentir. Distinto es el caso de un niño
de 4 años que se deje convencer por un sujeto que le pide algo de valor de sus
padres porque así “se irá al cielo”, y por otro lado, un niño de 10 años de buen
corazón, que da parte de su mesada a un indigente. El asunto es muy complicado
este de la capacidad para consentir en razón de la edad. Respecto la libertad sexual
es de 14 años, pero de otros bienes jurídicos no se puede determinar.

2. el consentimiento debe existir realmente, y puede ser expreso o tácito. No

siempre es explícito, se puede derivar de las condiciones del caso. Se discute si es
que tiene o no cabida el consentimiento presunto, que es distinto al tácito. En el
consentimiento tácito hay consentimiento, el sujeto lo ha prestado, en el
consentimiento presunto el sujeto no ha prestado el consentimiento pero se puede
deducir por las circunstancias del caso que si el sujeto se hubiese encontrado en las
condiciones para prestarlo lo hubiera hecho.
La doctrina en general repudia concederle valor justificante al consentimiento
presunto y exige el consentimiento efectivo porque se piensa que si se amplía el
ámbito de validez justificante al consentimiento presunto podría prestarse para
abusos. Un ejemplo que se ha discutido por los penalistas es el consentimiento
presunto en la violación. ¿Qué pasa si una pareja llega ebria de una fiesta, ella cae
inconciente ebria y al desplomarse se muestra y entusiasma a su pareja el cual
“procede”? ella al otro día se da cuenta, pelean y lo denuncia por violación. Douglas
alega que fue con su consentimiento presunto porque si hubiese estado despierta
no lo hubiese rechazado. Douglas podría argumentar que si Sandra Jacqueline si
habría consentido porque tenían esa confianza, pero se rechaza esa posibilidad.

Otro ejemplo que se invoca es el prestado por una persona que sufre un accidente y
queda inconsciente, se gangrena la pierna y si no se corta se va a morir. Es
presunto porque la persona para salvar su vida autorizaría esta intervención. Sin
embargo, en ese caso se puede resolver de otra manera sin necesidad de recurrir al

13
8
 consentimiento presunto, se recurre al ejercicio legítimo de un derecho que tiene el
médico para salvar la vida de las personas (justificante que veremos después)

3. el consentimiento tiene que ser libre y voluntario. Si se obtiene mediante la fuerza,

el engaño o un error no procede.
4. el consentimiento debe ser consciente, la persona debe saber el alcance y
consecuencias de su consentimiento.

Por ultimo, en relación al consentimiento vamos a analizar un problema más

planteado por la dogmática alemana: es el saber si se requiere un elemento
subjetivo, aparte de todo lo que hemos dicho, del ánimo del sujeto activo de obrar
conforme a derecho. Cuando veamos las otras justificantes les contaré que la
mayoría de la doctrina exige, en razón de las justificantes, que el sujeto activo
actúe con un ánimo conforme a derecho, no con un ánimo antijurídico, porque esa
sería la única forma de destruir el desvalor de acción, ejemplo, legítima defensa:
ánimo de defensa. Y entonces en el consentimiento debe ocurrir lo mismo, no basta
con que el sujeto pasivo preste su consentimiento, sino que el sujeto activo debe
actuar con ánimo conforme a derecho. El sujeto activo debe saber que la víctima
está consintiendo. El que se apropia de una cosa ajena debe saber que la víctima
está consintiendo. El sujeto activo debe habérselo dicho, no guardárselo en su fuero
interno. Ejemplo. Dejar una bicicleta inservible en el patio para botarla a la basura
pero antes de botarla Douglas se la roba. Según la doctrina alemana Douglas actúa
en contra el derecho porque a pesar de que Samuel Patricio consiente en ello, este
no se lo ha dicho a Douglas, este último no sabe que la víctima ha consentido.

En el caso de una violación si hay consentimiento no hay violación. Se puede

presentar el siguiente caso: en materia de comportamiento sexual existe la
diversidad más grande, impensable, hay una inclinación de algunas mujeres que
solo pueden experimentar el orgasmo cuando son poseídas por la fuerza, pero sin
que el hombre sepa que está actuando con el consentimiento de ella. Cuando el
hombre cree que la está violando ella llega al orgasmo. Ella planea todo, consiente
en ello. Sandra Jacqueline padece de esto y le gusta mucho Víctor Alfonso y lo invita
a una cena intima en su casa, este es medio aweonao y ella le da señales y todo y
no atina. Hay mariscos y todo con virtudes afrodisíacas, musiquita, y el huevito se
empieza a entusiasmar, bailando y todo, y ella prepara todo para que el la tome con
violencia pero sin saber nada él. Víctor se empieza a propasar y dentro de su plan
ella le grita “que te has imaginado, interpretaste mal las señales!!”, y el enardecido
por toda esta circunstancia la tira al sillón y el considera que comete una violación.
Los alemanes dirían que debe responder por una violación porque no sabía que ella
consentía.

Respecto del último problema que estamos planteando, la exigencia del elemento
subjetivo, que el sujeto activo deba saber que la victima ha prestado
consentimiento.
Esta exigencia se explica en el derecho alemán, porque se sanciona el delito
imposible, se sanciona la tentativa idónea, el desvalor de acto (el que degüelle a un
cadáver creyendo q esta vivo en Alemania eso es tentativa punible) de acuerdo con
ese criterio es que se da esa solución de exigir siempre el animo de obrar conforme
a derecho, pero en nuestro ordenamiento, las cosas sn distintas, si bien hay un
desvalor de acción, lo que esta claro es que no hay desvalor del resultado, porque
no se ha lesionado el bien jurídico ni se ha puesto en peligro, porque se trata de
bienes jurídicos disponibles y la victima ha consentido.

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Justificantes que se fundan en el interés preponderante
a.- Legitima defensa: La ley hace prevalecer el interés del agredido por sobre el
interés del agresor, acá siempre se va a producir un conflicto de derechos e
intereses entre los intereses del agredido y los intereses del agresor, en principio
este problema se resuelve a favor de los intereses del agredido pero no en términos
absolutos ya que el agredido no puede hacer lo que quiera con su agresor (medio
racional, necesario, proporcional, etc.).
La naturaleza jurídica de la legítima defensa es que se trata de una causal de
justificación, el que actúa en legítima defensa obra conforme a derecho.

- El fundamento: Se ha discutido el ¿por que ?es una justificante. Hasta la primera

mitad del s. XX había una posición doctrinaria alemana de acuerdo con la cual el
fundamento de la legítima defensa era el siguiente: nadie esta obligado a ceder
ante la injusticia, y de acuerdo con esto, si una persona es objeto de una agresión
injusta, ilegitima, tiene derecho a defenderse. Esto es rechazado actualmente como
fundamento de la legítima defensa porque aplicado a la letra, este principio puede
llevar a excesos como el que una persona siendo agredida de manera leve en su
propiedad, alguien trata de arrebatarle un cajetilla de cigarros y anda armado y no
queda otro camino para proteger su cajetilla, estaría autorizado a matar al agresor,
en el extremo, porque nadie esta obligado a ceder ante la injusticia.
Nadie estaría dispuesto a aceptar que hay legítima defensa en casos de grandes
desproporciones entre el bien jurídico agredido injustamente y el bien jurídico
sacrificado.

El fundamento que mas se acepta actualmente y por nuestra doctrina nacional, es

de carácter practico. El fundamento radica en la imposibilidad fáctica, material, de
que el Estado proteja a las personas en todo momento, en todo tiempo y en todas
las circunstancias. Entonces si el Estado no puede garantizar nuestra seguridad
tiene que delegar en los particulares sus funciones policiales, en la legítima defensa
lo que ocurre es eso. Lo que el Estado delega son solo las facultades policiales.

Otro problema q se plantea en el asunto de la legítima defensa es el de los bienes

jurídicos que pueden ser defendidos y los que pueden ser sacrificados.
1) Bienes jurídicos que pueden ser defendidos: el código habla del que en
defensa de su persona o derechos hace tal o cual cosa. En principio todos los bienes
jurídicos pueden ser defendidos.
2) Los que pueden ser sacrificados: también todos, incluso la vida. Siempre que
exista la proporcionalidad racional.

Los requisitos de la legítima defensa

Varían según que clase de legítima defensa se trata, el código distingue 4 tipos:

I.- Legitima defensa propia:

1º Agresión: tiene que haber un agresor y un agredido. Agresión es todo hecho

que ponga en inminente peligro un bien jurídico, o que se encuentre dañando un
bien jurídico. Lo normal será que la agresión se traduzca en una acción, pero
también hay casos excepcionales como mediante una conducta omisiva, por
ejemplo un carcelero que demora en liberar un preso, y como le tiene pica lo
mantiene ilegítimamente privado de libertad y el preso lo agrede.
- La agresión tiene que ser la obra de un ser humano.

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0
 - No es necesario que la agresión sea grave, tampoco que sea violenta (Ej.: locutor
en radio lee panfleto injurioso en contra de una persona, es una agresión al honor y
no es un acto violento).

La agresión tiene 4 características o requisitos:

a) Real: que exista efectivamente en el mundo exterior y no corresponda a falsa
representación del agredido. Tiene que existir efectivamente en la realidad.
Ej.: Grupo de amigos juegan broma a Samuel Patricio (quien compro arma) y
simulan un robo, S.P. asustado dispara matando a uno de sus amigos. ¿Puede
invocar legítima defensa? Acá la agresión no es real, porque es una broma,
igualmente no responderá pero porque no es culpable y no porque haya actuado en
legítima defensa.

b) Actual: la agresión tiene que estarse realizando o desarrollando en el momento

en que el agredido se defiende, es una acción que esta en curso.
También la agresión es actual cuando es inminente, es decir, que esta apunto de
sobrevenir.

Este requisito no lo exige expresamente la ley (Art. 10 nº 4 CP) sino que se

desprende de la circunstancia segunda, necesidad racional del medio empleado
para impedir o repeler la agresión. (Impedir: la que esta a punto de sobrevenir;
repeler: la que se esta desarrollando).

c) Ilegitima: contraria a derecho, antijurídica. No es necesario que la agresión sea

típica, basta con que sea ilegitima.
Ej.: Nuestro código penal no sanciona el llamado 'hurto de uso', si alguien saca una
moto para dar una vuelta, con el propósito de devolverla, ese hecho es impune
porque en nuestro ordenamiento se exige el animo se señor o dueño.
Pero si Douglas queriendo cometer un hurto de uso, sustrae la moto de Samuel
Patricio, y éste aparece justo cuando Douglas esta montado, ese hecho no es
punible, pero SP tiene derecho a defender su moto, aunque la agresión no sea
típica, pero si es antijurídica.
Tampoco en necesario que el autor de la agresión ilegitima sea culpable (los
inimputables, enajenados mentales son capaces de realizar acciones antijurídicas).

d) No provocada: No tiene que haber sido provocada por el agredido, no basta

cualquier provocación, el código habla de falta provocación suficiente, tiene que
tener cierta importancia. El agredido no puede ejercer legítima defensa si ha sido él
el que ha provocado la agresión.

Ejemplos:
Caso 1: Douglas le dice a Samuel Patricio "weon feo", S.P. que es vanidoso se le va
encima y le causa lesiones leves. ¿Esas lesiones estarían justificadas? No, la
provocación no es suficiente. Pero si le dice "cornudo y weon, te están robando en
la empresa y no te has dado cuenta", ahí si seria una provocación suficiente.

Agredir: consiste en estimular o incitar a alguien para que adopte una actitud o un
comportamiento agresivo. La provocación tiene que ser suficiente.

En la dogmática se dan criterios para determinar la suficiencia de la provocación:

– El de la proporcionalidad racional: tiene que haber una cierta proporción racional
entre la provocación y la agresión.

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1
– El de la razonabilidad: se atiende a cual habría sido el comportamiento de una
persona normal, del hombre medio.

2º Reacción defensiva: (circunstancia 2º del nº 4 del Art 10) Debe existir

necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Esto
significa que el agredido no puede emplear cualquier medio para defenderse.
Este requisito apunta a una proporcionalidad racional, y mediante este requisito el
código penal lo q que pretende es resolver civilizadamente el conflicto entre los
derechos del agredido y del agresor, dando una solución equilibrada.
– Necesidad racional, el medio tiene que ser necesario: El agredido debe emplear
en su defensa un medio que sea suficiente para impedir o repeler la agresión. Aquí
se descarta el exceso en la legítima defensa, el agredido no puede emplear un
medio excesivo.
Ej.: S.P. agrede a Douglas con un cuchillo, y D. es campeón en artes marciales, se
aprovecha del pánico saca otro cuchillo y lo mata. ¿Podría D. invocar legítima
defensa? Se rechaza la justificante porque el medio no seria necesario, porque
bastaba con una técnica de artes marciales. Fue un exceso en la legítima defensa.
- Racional: que se trate de un medio que habría empleado el hombre medio.

Tanto para apreciar la necesidad como la racionalidad del medio hay que considerar
las circunstancias objetivas (edad, sexo, contextura, etc.), concretas, con que actúo
el agredido.

3º Se discute si requiere de un elemento subjetivo, que seria el ánimo de

defensa. La dogmática alemana exige el animo de defensa, se han dado caso en la
jurisprudencia internacional en que concurren elementos objetivos de la agresión y
sin embrago el agredido actúo sin animo de defensa, porque ni siquiera sabia que
estaba siendo agredido.
* Caso de señora que esta en su casa de noche esperando que el marido llegue,
siente ruido, saca un sartén y le pega en la cabeza, pero resulta que no era el
marido sino que era un ladrón que se estaba metiendo en la casa. ¿Hay legítima
defensa? La señora no tenía ánimo de defensa, los alemanes dirían que no hay
legítima defensa. Pero a el profesor el parece que el animo de defensa no es
necesario.
De acuerdo con nuestro código hay que exigir el animo de defensa, el profesor en
sus noches de insomnio creo un argumento, ya que el argumento que dan los
partidarios del animo de defensa en Chile es bastante débil, dicen que se desprende
del Art. 10 en cuyo encabezado dice: "El que en defensa de su persona o
derechos…" entonces interpretan la preposición "en" en sentido de finalidad. Pero
la verdad es que en el idioma castellano la preposición "en" no siempre significa
finalidad, así que no es un buen argumento.
El argumento que da el profesor se desprende de la circunstancia 2º del nº Art.10
dice q "tiene que haber necesidad racional del medio empleado "para" impedir o
repeler la agresión". Y la preopción "para" en castellano si que significa finalidad.

II.- Legítima defensa de parientes

III.- Legítima defensa de extraños
IV.- Legítima defensa privilegiada
24-08-09
Legitima defensa.

Ley regula respecto al medio ocupado para repeler la agresión.

El medio para defenderse tiene que ser necesario, suficiente y racional.

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2
Se discute a doctrina si se requiere además un elemento subjetivo que seria el
ánimo de defensa.
El Ánimo de defensa. (Legitima defensa propia)
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las

circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Párrafo segundo. DEROGADO
5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus
parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el
cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias
prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido
provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor.
6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que
concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el
defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este
número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se
ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos
indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa,
departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un
local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de
los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y
436 de este Código.
7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad
ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
8° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un
mal por mero accidente.

La legitima defensa de Parientes:

Contemplada en el Art. 10 n° 5 CP
Tiene que concurrir los dos primeros requisitos, que son la lesión y la necesidad
racional del medio empleado.
Hay un solo requisito diferente, y este dice relación con la falta de provocación
suficiente por parte del agredido.
Aquí intervienen 3 personas, el agresor, el agredido y el defensor (pariente del
agredido). Ejemplo agredido es el hijo, y lo defiende el padre.
Regla muy particular, la ley dice que el defensor tiene derechos a ejercer la legitima
defensa de su pariente aunque su pariente agredido haya sido el que provocó
suficientemente la agresión. Curioso porque el no puede defenderse al provocarla,
pero si puede el pariente.
Una sola limitación el pariente defensor no tiene que haber participado en la
provocación suficiente.
Distinguir participar en la provocación y tener conocimiento respecto a la
provocación. Lo que la ley exige es haber participado en la provocación.

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3
La legitima defensa de extraños o de terceros:
Art. 10 n°6

Defender a un extraño cualquiera que este siendo agredido. Se aprecia delegación

facultad de defender a extraños o terceros.
Los Requisitos son los mismos que la defensa legitima de parientes. pero el n° 6
agrega otro elemento que no estaba presente en las dos modalidades anteriores,
de carácter subjetivo, y que se refiere al móvil de este extraño que sale en defensa
del agredido. La ley dice que el extraño defensor no tiene que haber actuado
impulsado por la venganza, por el resentimiento en contra del agresor, o cualquier
otro elemento ilegitimo.
Que la motivación del extraño debe ser irreprochable, que no lo mueva ni la
venganza, ni el resentimiento. Este requisito subjetivo ha sido muy criticado en
nuestra doctrina, la cuales contraria a este requisito, que la ley no debió haber
establecido porque debiera basta el animo de defensa con que actúa el extraño,
basta con eso. Porque es peligroso desde el punto de vista político criminal, lo que
puede ocurrir, es que muchas personas podrían inhibirse de defender a los
agredidos por temor que se pudiera pensar que defender al agredido haya sido
motivado por una venganza.
Ejemplo, Douglas esta agrediendo a Samuel patricio y el extraño el Víctor Alfonso,
quien es amigo de Samuel Patricio, pero ocurre que Víctor Alfonso tiene problemas
anteriores con Douglas porque Douglas le levanto a la Sandra Jacqueline, entonces
sale en defensa a su amigo, como se exige que el defensor tiene actuar con una
motivación irreprochable, podría negársele el derecho a la legitima defensa.

Si realmente hay animo de defensa, ese animo debe desplazar al posible medio
reprochable, que debe prevalecer el animo de derecho, porque el derecho
pretender proteger los derechos injustamente agredidos, y eso es lo que debe
prevalecer. Nos adherimos a la critica, que ese elemento subjetivo podría
desincentivar de salir en legitima defensa del agredido.

Necesidad de la protección, de los derechos de las personas.

Legitima defensa privilegiada:

Art. 10 Nº6 inciso 2º

Muy criticada también.

En el caso de la legítima defensa privilegiada la ley establece una presunción legal,
ósea que admite prueba en contrario. Lo que se presume por la ley es que ocurren
los requisitos de legítima de defensa, concurre la necesidad legal del medio
empleado. Agredido no va a tener que probar que el medio era necesario y racional.
Alega la ley cualquiera que sea el daño que se le ocasione a la agresor, ósea
aunque se mate al agresor.

Las situaciones al que refiere la ley:

1. Rechazo del escalamiento en los lugares o recintos señalados en la ley (lugar

habitado, local comercial o empresarial, etc)
2. Evitar, o tratar de evitar la consumación de delitos especialmente graves.

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4
El primer caso se presenta cuando alguien rechaza el escalamiento de un lugar
habitado, o un empresario rechaza el escalamiento de un local industrial o
escalamiento de lugar comercial.

“Escalamiento” consiste en entrar a un lugar habitado por vía no destinada al

efecto, la vía destinada a efecto es la puerta, ejemplo romper una ventana para
entrar, o echar abajo la puerta, etc.
Escalamiento mediante fractura.

El que rechaza el escalamiento se presume que actúa en legítima defensa aunque

mate al agresor, cualquiera que sea el daño causado al agresor.

En el caso de que se trate de lugar habitado la presunción rige aunque el

escalamiento ocurra de día.

Tratándose del rechazo de escalamiento a locales comerciales o industriales, ahí la

presunción solo para el caso que el escalamiento se realice durante la noche, no
durante el día.
Este presunción existía desde el origen del código, siglo XIX, pero la presunción
original estaba limitada solamente al rechazo de escalamiento en u lugar habitado,
y que siempre que se realizara de noche, y aun así esta presunción legal era
criticada duramente por la doctrina. Criticada porque la ley decía cualquiera que
fuese el daño ocasionado al agresor, entonces con esto se destruye la esencia de
legitima defensa, porque para defenderse no puede ser de cualquier manera, por
eso se exige la necesidad racional, no se puede entrar a presumir ese requisito,
muy peligroso para la vida de la persona, porque pudo haber entrado al lugar por
muchos otros motivos. Muy peligroso este tipo de presunción, porque podría causar
daño a la vida de los presuntos agresores.

En lugar de derogar esta legitima defensa y dejar solo las otras tres (propia,
pariente y extraños), la ampliamos.

Esta ampliación de la legitima defensa privilegiada (sept 1992) en plena crisis de

seguridad ciudadana, una de las medidas de nuestro congreso nacional para volver
la calma a la población fue ampliar esta legitima defensa privilegiada, el argumento
que se dio fue el siguiente, que debido a las deficiencias presentada en el sistema
inquisitivo ( que era el vigente), que se produce injusticia. Deficiencia con que
funcionaba el sistema penal defensa, que pudiera traducirse en abuso de quienes
eran los agredidos.

Si era así, lo que correspondía al legislador era mejorar el sistema de persecución

penal, regla para que el juez le entregaran libertad provisional a los agredidos.

El segundo caso en que se presume la legítima defensa consiste cuando el defensor

evita o trata de evitar la consumación de delitos graves, ejemplo evitar la
consumación de un homicidio. Evitar la consumación de una violación, secuestro,
sustracción de menores, o esta legitima defensa privilegiada.

Estado de necesidad Justificante:

Art. 10 N° 7

El estado de necesidad justificante, puede ser exculpado.

El elemento común que tienen ambos estados de necesidad.

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Cuando se habla de un estado de necesidad, cuando se encuentran en conflicto o
en una pugna o comisión irreconciliables dos o mas bienes jurídicos, de modo que
solamente puede salvarse uno de estos bienes jurídicos a costa del sacrificio de
otro, o de los otros según el caso. Entonces se trata de un conflicto dramático,
ejemplo en el aborto. Desde el punto de vista teórico el aborto terapéutico es una
cosa de necesidad, conflicto entre la vida dependiente del ser que esta por nacer, o
la vida de la madre, porque no es posible salvar ambas vidas. Esa es la situación
dramática del estado de necesidad, hay que optar por un bien.

Ejemplo de la filosofía clásica, para explicar la diferenciar el estado de necesidad

justificante y el estado de necesidad exculpado.

Para evitar la muerte de pasajeros, el capitán de la nave ordena que se tiren todas
las cosas (equipaje) que se tiren al mar para alcanzar a llegar a la isla más cercana,
entonces se sacrifica la propiedad para salvar la vida.
La “tabla de Cagneades”, mueren todos salvo dos náufragos que se disputa una
tabla que puede soportar el peso de una sola persona adulta, entonces Douglas con
Samuel Patricio, Douglas mas astuto llega o ocupa la tabla, entonces luego llega
Samuel Patricio, y Douglas en ese caso no teniendo otro remedio pisa a Samuel
Patricio para que desista, lo ahoga.

Ambos casos se diferencian las jerarquías de los bienes jurídicos en pugna. En el

primer caso en cuanto a los bienes jurídicos, tienen distinta jerarquía, en el segundo
los bienes jurídicos (la vida) tienen la misma jerarquía. Y si se tratad e bienes
jurídicos iguales el derecho puede autorizar el sacrificio de un bien jurídico que vale
lo mismo. Entonces el Estado de necesidad es justificante cuando los bienes
jurídicos son de distinta jerarquía, el derecho autoriza si son de distinta jerarquía el
sacrificio de bienes jurídicos de menor jerarquía para salvar el bien jurídico de
mayor jerarquía.

Causal de justificación, se autoriza la lesión del bien jurídico de menor valor para
salvar el bien jurídico de mayor valor, siempre que el conflicto sea…

Cuando dos vidas humanas están en conflicto, no podría tratarse de una causal de
justificación, lo que no significa que exista responsabilidad penal, sino que la
conducta de los náufragos era antijurídica, era contraria a derecho, el naufrago no
tenia derecho a matar al otro, pero igual no va a tener responsabilidad penal,
porque el estado de necesidad excluye la culpabilidad, no le era exigible otra
conducta a ese naufrago, no tenia la necesidad de cumplir la norma.

De acuerdo con el sistema esa conducta en el caso del estado de necesidad es

exculpante.

Requisitos del Estado de necesidad

Tiene que existir:
1. Una situación de necesidad, en cuanto al origen, y esta situación de necesidad
debe ser real y actual.
2. Refiere a los Bienes jurídicos en pugna. Nuestro código autoriza solo el sacrificio
de dos bienes jurídicos: la propiedad y la inviolabilidad del hogar. Para salvar a un
bien jurídico superior.
3. El Medio empleado: Medio practicable, y el menos perjudicial.

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1. Debe existir una “situación de necesidad” que es cualquier hecho que ponga
en peligro un bien jurídico. Es un hecho fáctico, tiene que existir ese hecho.
En cuanto al origen de este peligro eminente, se advierte una diferencia
importantísima con la legítima defensa, en la cual el origen del peligro del bien
jurídico en la legítima defensa es la agresión. En cambio en el estado de necesidad
la situación de necesidad puede tener los mas variados orígenes, no tiene un solo
origen como la legitima defensa (agresión). Ejemplo, Puede originarse por un hecho
de la naturaleza (temporal, terremoto), en un caso fortuito, podría originarse en un
hecho culposo, imprudente, incluso según algunos en un hecho doloso, e incluso
originarse en una agresión ilegitima dependiendo, Supongamos que Douglas va
persiguiendo por la calle a Samuel Patricio, y este ve que esta abierta la puerta de
una casa y entra a la casa sin autorización de los violadores, cometiendo la
violación de morada, sin embargo esta autorizado para hacerlo. La lesión ilegitima
puede dar lugar tanto a una legitima defensa, pero también podría fundamentar un
estado de necesidad.
Situación de necesidad que es un hecho fáctico, tiene que ser Real y tiene que ser
Actual o inminente.

2. Se refiere a diferente valor de los bienes jurídicos. Solamente se autoriza el

sacrificio de la propiedad y no otros bienes jacos para salvar a uno de la mayor
jerarquía, pero en la parte especial la violación de morada, y de el se deduce que
también obra… para salvar el bien jurídico superior. Art. 144. – Art. 145. Entonces
este dice que no es aplicable la violación de morada cuando el que viola la morada
lo hacer para evitar un mal así mismo o el que lo hace para evitar un mal grave
para lo moradores, o para prestar algún auxilio a la humanidad, o prestar un auxilio
a la justicia.

Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será
castigado con reclusión
menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la
reclusión menor
hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias
mensuales.

Art. 145. La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la

morada ajena para
evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace
para prestar algun auxilio
a la humanidad o a la justicia.
Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas
públicas, mientras
estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.

3. En cuanto al “medio empleado”, también surge una diferencia importante con

la legitima defensa, acá la ley ha señalado dos requisitos que debe cumplir el
medio:

El medio debe ser practicable, se deben considerar las circunstancias objetivas

que ocurre atendiendo a su factibilidad, que sea practicable.
El medio empleado en el estado de necesidad debe ser el menos perjudicial, el
que menos daño cause al titular del bien jurídico que se este sacrificando. Se
dispone de distintos medios para proteger el bien jurídico, debe optar por el medio

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7
que produzca el menor daño. Ejemplo si Douglas va siendo perseguido por un perro
muy valioso, el perro es un cosa, y este es valioso, pero no avanza demasiado
rápido, y Duglas es campeón sudamericano de los 100 mts, no le costaría nada
ponerse fuera del alcance del perro, entonces mata al perro para salvar su vida, en
ese caso no seria admisible el estado de necesidad, porque había otro medio menos
perjudicial (ponerse correr). Ley mas exigente en la legitima de defensa, acá la ley
obliga a optar los medios por el menos perjudicial, en este sentido se dice que el
estado de necesidad es subsidiario, solamente se puede sacrificar el bien jurídico de
alguien inocente cuando no que otro camino. En la legítima defensa basta que sea
un medio necesario y racional. En el estado de necesidad hay una exigencia mayor,
porque en el estado de necesidad justificante el daño recae sobre un tercero, y la
doctrina habla de un tercero inocente, ajeno a la situación de necesidad, ese
tercero que se ve obligado a soportar el daño, es obligado por la ley a aceptar el
daño. Se debe ser cuidadoso y elegir el medio menos perjudicial.

Caso Hurto famélico:

Hurto para no morir de hambre, para no morir de frío. El que hurta para proteger su
vida, normalmente de alimento, pero también podría ser de vestimenta, abrigo para
salvar la vida, el cual no esta regulado expresamente, pero la doctrina nacional y la
jurisprudencia coinciden en que el hurto famélico constituye una causal de
justificación.
Se acepta en situaciones más o menos extrema, cuando la persona no haya tenido
otro medio.

Casos que se fundan en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio

legitimo de un derecho:

a.- El cumplimiento del deber. Art 10 N° 10 CP. “El que obra en cumplimiento de
un deber…” Cumplimiento de un deber directamente impuesto por la ley. El caso
mas llamativo es el de Verdugo, que quiere ejecutar la pena de muerte, mata a otro
por el cumplimiento de un deber legal. Deber de matar a otro. Solamente la ley
contempla los deberes de naturaleza jurídica, no esta contemplado el deber moral o
social. Debe estar directamente impuesto por la ley. Normalmente esta justificante
se refiere a funcionarios públicos, porque lo normal es que lo deberes recaigan
precisamente sobre órganos públicos, seria raro que la ley le imponga a un
particular cometer un delito, aunque no es imposible sin embargo, ejemplo en que
un particular realiza un hecho típico en cumplimiento de un deber legar, por lo que
estaría justificado (Derecho procesal penal). Una de las cargas publicas que le
impone el Estado a los ciudadanos es la declarar e juicio, la de prestar testimonio y
que pueden ser relevantes para la… relevante en un juicio cualquiera, estamos
obligados a declarar en caso de que nos citen en un juicio en testimonio, obligados
a declarar la verdad. Podría ocurrir en un juicio por homicidio, en que Víctor Alfonso
esta acusado de haber matado a su mujer y que fuese importante en el juicio
establecer el móvil de los hechos, para lo cual es relevante reconstruir la vida de la
victima, que era de mala vida, y llamaran a declarar al Samuel Patricio vecino de la
victima, porque a el le constaba las fiestas, orgías, etc., y podía ser importante que
alguien declarar el modo de vida. Samuel Patricio en la declaración cuenta estas
cosas que son muy ofensivas para la victima ( que quedo lesionada) quien querello
con injuria, en circunstancia que Samuel Patricio tenia que decir la verdad aunque
sus expresiones fueran injuriosas, realiza el hecho típico, de deber que tener que
prestar declaraciones veraces.

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b.- El que obra en el “ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o
cargo”: Aquí se ha planteado un interesante problema en la doctrina. Debe
entenderse por derecho, dos posiciones diferentes: Una parte esos tiene que debe
tratarse de un derecho expresamente establecido en el ordenamiento jurídico,
como por ejemplo el derecho a la potestad que autoriza a los padres a revisar
correspondencia de hijos, etc. La otra posición (Enrique Curi) Que la expresión
derecho debe ser interpretada de manera amplia y no restrictiva, y de acuerdo con
esta derecho serian los expresamente consagrados, pero además siempre que el
derecho aunque no este expresamente consagrado en la legislación, que el derecho
se derive del conjunto del ordenamiento jurídico aunque no se encuentre
expresamente consagrados en la legislación.

Derechos expresamente consagrados: Algunos están referidos a Patria

potestad. El ejercicio del derecho de la patria potestad, los padres están
autorizados para corregir moderadamente a los hijos, y que el ejercicio de este
derecho lo padres podrían eventualmente concurrir en hechos típicos, que sin
embargo estarían justificados. Los padres concurrir en otros tipos típicos, ejemplo la
privación de libertad, lo que constituiría secuestro tenerlo encerrado durante una
semana., lesiones discutibles con la convención de los derechos de los niños,
también podrían concurrir en injuria (retan de manera exagerada).
El derecho en los padres a revisar la correspondencia del hijo Art. 146, (Delito de
violación de correspondencia) el cual no es aplicable cuando quien revisa es el
cónyuge, o los padres, guardadores.

Art. 146. El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su
voluntad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si divulgare o se
aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de
reclusión menor en su grado mínimo.
Esta disposición no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o
quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores
que se hallen bajo su dependencia.
Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos
especiales, les es lícito instruirse de correspondencia ajena.

Cuando se trata de los padres y guardadores, ahí estamos en presencia de un

autentico caso del ejercicio legitimo de un derecho que emana también del derecho
a la patria potestad, en virtud de esta que los padres tienen el derecho, el deber
respecto de la formación moral de los hijos. La ley considera que es apropiado que
los padres estén informados de la vida que llevan los hijos, por lo que están
facultados a revisar su correspondencia privada. Entonces la conducta de los padres
esta justificada, lo mismo para el caso de los guardadores (directores de
establecimientos, internados, etc.)
En el caso de los cónyuges, cuando se revisan su correspondencia, ellos realizan
una conducta antijurídica, contraria a derecho, el ordenamiento no los autoriza a
realizar esa conducta, no obstante que sea conducta sea impune. Marido no esta
encargado de la formación moral de la mujer, no hay derecho a hacer esa revisión,
y sin embargo la ley ha eximido esa responsabilidad jurídica cuando enyugues
acuden a esa revisión.
La razón es de carácter político criminal, y se conoce como “excusa legal
absolutoria”, las que consisten en ciertas circunstancias que no determinan ni la
antijuricidad, ni la culpabilidad, y que sin embargo la ley exige por razones de
política criminal.

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En este caso la razón de política criminal por la que la ley exime la responsabilidad
penal a los cónyuges, es la paz y la armonía familiar. Porque el legislador piensa
que si existiera responsabilidad penal por la violación de la correspondencia entre
cónyuges evidentemente la armonía de la familia sufriría un daño, entonces es por
esas razones prácticas que no se sanciona. El estado renuncia a perseguir y
castigar el delito, lo hace considerando que por sobre los bienes jurídicos afectado
(inviolabilidad de la correspondencia) hay un interés social superior, que es la paz y
la armonía familiar.

También puede abarcar otro derecho que se desprenda del ordenamiento jurídico
chileno.
Ejemplo, está regando Vivian Marta su jardín, y llega Samuel Patricio escapando de
un perro, violando su morada, además pasa a llevar a la abuelita fracturándole la
columna. No se aplica es estado de necesidad justificante, porque causa un daño a
la abuelita. Actuaba en el ejercicio legítimo de su derecho a la vida, porque
la CPR le asegura el derecho a la vida, quiere decir que el derecho autoriza
a las personas los medios necesarios para proteger su propia vida.

Otra ventaja que tiene esta interpretación amplia de es que hace innecesario
recurrir a otra figura que son las justificantes supralegales. En la dogmática
comparada (alemana) donde existe un catalogo cerrado de justificantes, donde hay
más que las que expresa el Código, aparte de las justificantes en un catalogo
cerrado existirían estas supralegales que se derivan del ordenamiento jurídico. En la
década de los años 30 del s XX, cuando en Alemania no estaba pensado el aborto
terapéutico, la jurisprudencia llego a la conclusión de que el aborto terapéutico era
impune, y que se desprendía de la correcta interpretación del ordenamiento
jurídico. Ahí surgieron estas justificantes superlegales.

31-08-09

Problema con el oficio del deportista: las lesiones

¿Qué pasa si un boxeador mata al rival?
El sentido es normativo, no es factico, aquel que requiere para la práctica de su
oficio la fuerza física, es inherente en su actividad.
En el caso del futbol no es inherente el empleo de la fuerza física.
En el caso del deporte violento hay que determinar si se respetan o no las reglas
del juego. En el caso del Box cualquiera sea el daño que se ocasione al rival esas
lesiones estarán justificadas si se respetan las reglas del juego. El deportista en
este caso quedara exento de responsabilidad legal.
Más compleja es la situación de la doctrina de deportes no violentos, esto se discute
en la doctrina.
Al parecer del profesor hay que conciliar dos factores:
1. la gravedad de las lesiones.
2. la recurrencia del dolo, de la culpa de tratarse en caso fortuito. De serlo no hay
responsabilidad penal.
¿Qué pasa con las lesiones hasta menos graves realizadas con culpa?
El deportista calculo mal y lesiono al rival, causando lesiones menos graves.
En este caso debería según el profesor aplicar la teoría de la adecuación legal, lo
socialmente adecuado y no aplicar las sanciones que transgreden la situación
social. Sanciones socialmente adecuadas.

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0
Las lesiones graves causadas con culpa, según el profesor esto es discutible,
algunos dicen que se deben aplicar las reglas generales, para el profesor esto debe
atenuarse y sancionare con las normas del deporte. No cree que el asunto amerite
responsabilidad penal.

Las lesiones dolosas; Douglas en defensa pega golpes con dolo. En este caso se
debe distinguir si son lesiones graves con dolo se debería responder con las reglas
generales debiendo concurrir sanciones penales.
En lesiones hasta menos graves deberían ser resueltas por la institucionalidad
deportiva, no debiendo aplicar las sanciones generales. Esto según opinión del
profesor.

*último elemento del delito

CULPABILIDAD

Es un juicio de valor de carácter subjetivo. Consiste en el reproche que se hace al

que conociendo la norma y pudiendo comportarse de acuerdo con ella no lo hace,
ese es el reproche de la culpabilidad.
“usted opto por cometer delito, conocía la norma y podía comportarse de acuerdo a
ella”
En esto consiste el reproche de la culpabilidad.

Este elemento del delito es el más polémico, un sector minoritario de la doctrina

sostiene que la culpabilidad no debería ser elemento del delito argumentando en el
sentido de que la culpabilidad se basa en la libertad del ser humano, en el libre
albedrio. Lo que se reprocha es el determinarse contra la norma, de reprocharse
eso es porque el sujeto se podría determinar conforme a ella.
El fundamento de la culpabilidad del ser humano es su autodeterminación, el libre
albedrio. Ocurre un problema pues el libre albedrio no se puede demostrar aunque
todos conozcamos que somos libres en la determinación.
En esta opinión hay acuerdo por parte de los estudiosos de la conducta humana.
Lo que se opone al libre albedrio es la determinación, ambas no se pueden
demostrar, solo son actos de fe.
En la antigüedad clásica griega, en sus tragedias como Edipo rey se creía en el
determinismo.

¿Cómo se resuelve la cuestión de admisibilidad de la culpabilidad como elemento

del delito?
Debe precisarse el concepto de libertad del libre albedrio.
1. se debe destacar que la libertad humana es relativa y puede ser graduada,
podemos ser más o menos libres.
2. la libertad como fundamento de la culpabilidad no es un concepto metafísico, es
mas sociológico.
Es la percepción mayoritaria de las personas de acuerdo a la adecuación de su
comportamiento con la realidad.
¿Cuándo una persona será culpable? Lo es cuando la persona tenía la posibilidad de
determinarse según a derecho, no será culpable cuando su vida esta
significativamente limitada.
Aquí se debe resolver si hay limitación tan importante de la libertad del sujeto para
declarar culpabilidad o no, en casos así se puede declarar atenuante.

15
1
Teoría de la normativa pura

Según esta doctrina la culpabilidad es un puro juicio normativo integrado por tres
elementos:
a. la imputabilidad
b. la conciencia de la antijuricidad
c. exigibilidad de otra conducta

a. la imputabilidad
Es elemento de la culpabilidad que se comporta como presupuesto de la
exigibilidad de la conducta

b. la conciencia de la antijuricidad
Es elemento de la culpabilidad que se comporta como presupuesto de la
exigibilidad de la conducta

c. exigibilidad de otra conducta

Es el núcleo de la culpabilidad
Que sea exigible otra conducta significa que el sujeto podía no realizar el delito,
existía la posibilidad de no realizar la conducta típica

En contraposición de la teoría mixta de la culpabilidad (expuesta por los

causalistas) agregando el dolo o la culpa (nosotros la tenemos en la tipicidad);
parece más apropiada en esta teoría, porque introducir dolo o culpa es una especie
de engendro incestuoso, porque confunde dos cosas que por naturaleza son
diferentes: confunde la valoración del objeto con el objeto valorado y es un vicio
lógico importante. Se produce esta confusión, porque lo que se está valorando en el
juicio de la culpabilidad es si el hecho realizado por el sujeto activo le es o no
reprochable, o sea, si podía haberse autodeterminado conforme a derecho,
entonces el dolo forma parte de lo que estamos valorando.
En un pueblito de Alemania existía la costumbre de darle un día feriado al empleado
que tuviera un hijo, pero algunos tenían mala suerte que su hijo naciera el hijo; los
trabajadores le decían a la partera, autorizada para certificar los nacimientos, que
mintiera para que los hijos no nacieran el día domingo, se hizo una investigación y
se descubrió lo realizado por la partera.. El TT supremo alemán absolvió a la
partera, porque consideró que cualquiera otra partera habría hecho lo mismo,
porque su libertad de autodeterminación estaba importantemente restringida,
considerándose que esa conducta típica y antijurídica no le era reprochable. Ahí lo
que se estaba valorando era el hecho doloso de la partera, falsificación dolosa,
entonces el dolo forma es parte de la valoración y la culpabilidad debe ser
considerada como valoración del objeto; si dolo forma parte del objeto valorado
está claro que tiene que estar en la tipicidad.

Ejemplo con hecho culposo: caso del cochero

Un día un señor que tenía su coche lo dijo al cochero ‘vamos al pueblo, ensilla el
caballo’, pero no podían porque había prestado al otro caballo; igual partieron al
pueblo, el caballo empieza a mover la cola, chocan y mueren dos personas. Proceso
criminal por homicidio culposo en contra del conchero, pero el Tribunal consideró
que este hecho culposo, inducido por el patrón, no le era reprochable, porque
cualquier otro cochero habría actuado de la misma manera, y no tenía la suficiente
libertad para autodeterminarse de acuerdo a derecho. Lo que se examinaba era si
era reprochable o no.

15
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El núcleo de la culpabilidad es la exigibilidad de otra conducta, es decir, significa
que podía no haber cometido el delito, podía haber evitado cometer el delito, que
tenía la posibilidad real de comportarse de acuerdo con la norma. La imputabilidad
y la conciencia de antijuridicidad son elementos que se comportan como
presupuesto de la exigibilidad de otra conducta.
Uno de los problemas principales que se plantea sobre la exigibilidad de otra
conducta es el criterio conforme con el cual debe valorarse la culpabilidad, los
jueces van a resolver en la práctica; hay dos criterios o dos teorías:

Criterio conforme al cual los jueces determinarán si el imputado tendría la

oportunidad de actuar conforme a otra manera, ¿bajo qué parámetro resolverán?

Hay dos teorías:

1. criterio factico
Según este criterio lo que el juez debe considerar es si el imputado podía o
no actuar de otra manera. Esta teoría atiende al sujeto individual que trata, se
conoce como teoría del poder individual.
2. criterio normativo
Sostiene que los jueces para declarar culpable o no al imputado debe
considerar si el hombre medio habría podido realizar o no el delito.

El miedo insuperable, “el que obra impulsado por miedo insuperable no tiene
responsabilidad penal” si Samuel Patricio teme a los temblores por ello actúa
conforme a su miedo causando lesiones graves a un tercero.
-Normativamente este hombre es culpable. La doctrina chilena y comparada
prácticamente adhiere a este criterio (normativo). El argumento que se esgrime se
basa en la no demostración del libre albedrio, como no corroborable el juez pasaría
toda la vida investigando por ello no habría conclusión, por ello se necesita acudir al
hombre medio.
Opinión profesor: cree que la tesis verdadera de esta tesis a la influencia de la
teoría de los sistemas, donde la corriente sociológica influye. El discurso sistémico
sostiene que las sociedades avanzadas el valor supremo y principal no son los
derechos individuales sino la propia estabilidad del sistema.
-la tesis contraria (opinión profesor) se debe considerar al hombre en concreto,
circunstancias de vida pues el juicio de la culpabilidad debe ser subjetivo e
individualizador.

Opinión profesor: la teoría mayoritaria es contraria a los tratados de derechos

humanos pues sacrificar al imputado en aras del hombre medio constituye una
pena cruel, inhumana y degradante.
Esta teoría atenta contra la igualdad, no podemos tratar de la misma manera a los
que están a la altura del hombre medio y a quienes que tampoco lo están.
De acuerdo a la teoría normativa (mayoritaria) la pena no podría cumplir con los
principales fines que se le atribuyen. La rehabilitación del imputado.
Tampoco podría cumplir con la disuasión.
Ni menos con al argumento invalido en Chile de acuerdo al art 1 inc 2 delCP, las
acciones u omisiones se reputan siempre voluntarias a menos que muestren lo
contrario. La doctrina presume voluntaria lo culpable, por ello hay presunción legal

15
3
de culpabilidad, las personas podrían aplicar de una manera. Por ello se presume,
pero en el caso concreto el imputado podría actuar de otra forma.

La imputabilidad:

*La imputabilidad: Ella consiste en una doble capacidad que debe tener el sujeto. Y
se integra con dos elementos, un elemento intelectivo, un elemento volitivo.

-El elemento intelectivo consiste en la capacidad de comprender el significado de la

norma.

-El elemento volitivo consiste en la capacidad de comportarse de acuerdo a esa

comprensión, la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, también se
puede decir la capacidad de orientar la voluntad de acuerdo con la comprensión de
la norma.

Son elementos de distinta naturaleza, para que el sujeto sea imputable deben
cumplir copulativamente los dos elementos.

Respecto del elemento intelectivo la mayoría de las personas pueden comprender

el significado de la norma, solo carecen de esa capacidad los inimputables como los
menores de edad, lo enfermos mentales.

Son dos capacidades diferentes, hay gente muy inteligente que pese a ello son
inimputables porque a pesar que tienen capacidad de comprensión de la norma lo
que les falla a esas personas es el elemento volitivo por la afección mental de que
padecen no pueden comportarse de acuerdo a la norma, por ejemplo los
esquizofrénicos.

Nuestro código, como ocurre también en el derecho comparado, no define la

imputabilidad, sino que los códigos se limitan a señalar cuales son los casos de
inimputabilidad, señalan los casos de inimputabilidad. Esa es la técnica legislativa.

Casos de inimputabilidad contemplados en nuestro código

Están en el artículo 10 n°1 y en la nueva ley de responsabilidad penal de los

adolescentes. Los casos son:

1) La enajenación mental. A los que el código llama locos o dementes, a no ser que
haya obrado en un intervalo lúcido, dice el código.

2) La privación total y transitoria de la razón, siempre que sea por causa

independiente de la voluntad del sujeto.

3) Los menores de 14 años, ellos no tienen responsabilidad penal, son

inimputables.

Veamos los casos:

1) Los enajenados mentales: lo que el código llama loco o demente, a no ser que
haya obrado en un intervalo lúcido.

15
4
¿Qué se entiende por locura o demencia? Con estas expresiones el código no quiso
referirse a enfermedades mentales específicas sino que a todas las enfermedades
que produzcan enajenación. Enajenado mental no es lo mismo que enfermo mental,
para que exista enajenación mental la enfermedad mental debe ser de tal gravedad
que prive al sujeto de los elementos de la imputabilidad, o sea debe ser una
enfermedad mental que prive al sujeto de su capacidad de comprensión de la
norma, o de su capacidad de comportarse de acuerdo con esa comprensión, o que
lo prive de ambas.

Entonces esto es importante para saber que no cualquier enfermedad mental

constituye causal de inimputabilidad, sino que debe ser de tal gravedad que dejen
al sujeto incapaz de comprender el significado de la norma o de comportarse de
acuerdo a esa comprensión.

El código dice “a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido”, porque la época
en que se dictó el código penal la psiquiatría estaba muy poco desarrollada, en
1875 se pensaba que existían los intervalos lúcidos, una persona podía ser
esquizofrénico pero habían momentos en que recuperaba la lucidez, y si cometía el
delito en uno de esos intervalos, esa persona respondía penalmente.

Después cuando fue desarrollándose la psiquiatría si pensó que esto era un error y
que los intervalos lúcidos no existían, porque la salud mental era indivisible: la
persona era sana o enajenada. Y se creía que cuando la persona parecía lúcida lo
que ocurría en verdad era que seguía estando enajenada, solo que desaparecía un
síntoma.

Actualmente de nuevo se cree que los intervalos lúcidos existen. Por lo que el
profesor no sabe que decirnos.

Panorama de las principales enfermedades mentales para ver cuales califican

como enajenación mental

Las enfermedades mentales las podemos clasificar en 4 categorías, tenemos:

- Las oligofrenias
- Las psicosis
- Las neurosis
- Las personalidades psicopáticas

- Las oligofrenias:

En este caso se produce un desajuste entre la edad biológica de la persona y la

edad mental, no coinciden, por ejemplo una persona de 25 años tiene edad mental
de un niño de 2 años. Hay un desajuste entre la edad biológica y la mental.

Estas se subclasifican en 3 categorías:

 Idiotez: edad mental de 2 o 3 años.

 Imbecilidad: edad mental de 6 o 7 años.
 Débiles mentales: edad mental.

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En el caso de los idiotas y los imbéciles nadie discute que son inimputables, no
tienen comprensión del injusto.

En el caso de los débiles mentales (por ejemplo el personaje Humbertito) la doctrina

dice que son imputables pero tienen imputabilidad disminuida, y lo favorece por
tanto una circunstancia atenuante de responsabilidad criminal pero responderían
penalmente.

- Las psicosis:

Hablaremos de las dos más importantes:

 Paranoia: Su característica especial es la obsesión, pero una definición mas

técnica sería ésta:

*Paranoia: es un delirio crónico sistematizado que resiste el diálogo lógico.

Explicación: es un delirio, una obsesión, crónica por permanente, sistematizado

porque el paranoico explica toda la realidad en función de su delirio, y resiste el
diálogo lógico, es decir no podemos convencer a un paranoico de que su obsesión
no se encuentra justificada o que constituye un error, si le decimos a un paranoico
que se cree Napoleón que no puede ser Napoleón y le explicamos que murió hace
casi dos siglos, el paranoico no se impresionará con esto.

Los paranoicos sin inimputables.

 La esquizofrenia: ella significa mente dividida o hendida, es aparentemente

normal para el resto de las cosas salvo la parte de su enfermedad. Por ejemplo el
profesor conoció a una profesora de inglés que se creía merecedora del premio
Nóbel de Física, para todo lo demás era normal, pero llegaba la fecha de la entrega
del premio y empezaba a mandar cartas a sus amigos diciendo que no iban a
postergar este año la entrega de su premio.

Ellos también son inimputables.

- Las neurosis:

Son enfermedades menos serias, por ejemplo tipos de neurosis son la histeria, la
avaricia excesiva, la codicia.

La mayoría sostiene que la neurosis en principio no excluye la responsabilidad

penal, son imputables, pero tendrían su imputabilidad disminuida.

- Las personalidades psicopáticas:

Estas son enfermedades de menor gravedad que no requieren internamiento, aquí

tenemos a los fanáticos por ejemplo.
Estos con mayor razón son imputables y pudiese ser a lo más que se configurase
alguna atenuante de imputabilidad disminuida.

¿Cómo en la práctica opera esta causal de inimputabilidad de enajenación mental?

Los jueces piden a los especialistas informes periciales por ejemplo a médicos,
psiquiatras, etc. Para dar su opinión.

15
6
Los jueces se enojan mucho cuando los peritos terminan su informe diciendo: “y en
consecuencia es inimputable”, eso esta mal, pues la calificación jurídica deberá
hacerla el juez basada en esa información de los peritos, pero no son los peritos los
que califican si son o no inimputables.

¿Qué se hace con los enajenados mentales? Pues ellos no pueden ser procesados ni
condenados, ¿qué se les aplica? No se le pueden aplicar penas pero sí medidas de
seguridad cuando sean peligrosos para terceros o para ellos mismos.

Las medidas de seguridad se basan en la peligrosidad en este caso de los

enajenados mentales.

El nivel de la peligrosidad se establece sobre la base de informes técnicos. Y de

acuerdo a la gravedad se le pueden aplicar distintas medidas de seguridad que en
los casos mas graves puede llegar incluso en la internación en recintos, estos
recintos no son cárceles sino establecimientos especiales. Aunque en la práctica por
falta de recursos terminan en la cárcel y en las formas más inhumanas que uno
pueda imaginarse.

2) La privación total de razón por causa independiente de la voluntad del sujeto (la
doctrina le agrega a este requisito que la privación debe ser transitoria, porque de
ser permanente estaríamos en caso de enajenados mentales).

Aquí no se trata de enajenados mentales, se trata de personas que transitoriamente

debido a diferentes factores han perdido totalmente la razón, siempre que esto
haya ocurrido por causas independientes de su voluntad.

Un ejemplo de eso es el de los shock emocionales, las personas pueden sufrir

debido a factores externos un gran shock emocional, la persona llega a perder por
unas horas completamente la razón y por lo tanto está privado de comprender el
injusto o de actuar de acuerdo a esa comprensión. Por ejemplo: algunos delitos
pasionales se cometen en estado de shock, el marido llega a la casa y encuentra a
su señora con su socio y mejor amigo, en estado de shock se abalanza contra el
amante, lo estrangula y lo mata.

Los casos con mas significación social, con mas relevancia político criminal son los
delitos que se cometen en estado de ebriedad o bajo los efectos de las drogas.
Cualquier delito, no solo el manejo en estado de ebriedad, por ejemplo cometer un
homicidio en estado de ebriedad. Esos son los casos más relevantes en relación con
esta causal de inimputabilidad.

Estudiaremos los casos de los delitos cometidos en estado de ebriedad pero los
aplicamos también a los casos de los delitos cometidos bajo efecto de drogas:
En primer lugar como se exige que la privación de la razón sea total la ebriedad
debe ser plena o completa, ya que solo esa produce la privación total de razón.

El problema desde el punto de vista jurídico penal respecto de si hay o no

imputabilidad cuando se comete un delito en estado de ebriedad plena tiene que
ser resuelto atendiendo al origen de la ebriedad. Iremos analizando distintas
situaciones y veremos si hay o no imputabilidad en los casos, debemos considerar
si la ebriedad se produjo por causas independientes de la voluntad del sujeto o por
causas independientes.

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1° Ebriedad forzada.
2° Ebriedad fortuita.
3° Ebriedad culposa.
4° Ebriedad dolosa.
5° Ebriedad predeterminada.

1° Ebriedad forzada: en ella la persona es obligada mediante la fuerza o la coacción

a beber hasta embriagarse.

Por ejemplo: en una despedida de solteros que le hacen a Daglas el único que no
bebe es Samuel Patricio, entonces los amigos le abren la boca y le echan botellas
de ron, queda por lo tanto ebrio, y en ese estado toma el cuchillo, se abalanza
sobre Daglas y lo degüella.

Es inimputable, porque estaba plenamente ebrio por ende privado de razón,

transitoriamente y por una causa independiente o ajena a su voluntad, por lo que
no responderá penalmente.

2° Ebriedad fortuita: En este caso el sujeto llega a la ebriedad plena debido a un

error, el sujeto no sabe que está ingiriendo alcohol, es por ejemplo engañado. Por
ejemplo: en otra despedida de solteros Samuel Patricio se niega a beber, pero sus
amigos lo embriagan engañándolo, le dicen que le preparan una bebida con una
frutas que se consiguieron y que es deliciosa, y resulta que en verdad esta bebida
tiene alcohol, pero como es dulce Samuel Patricio no se da cuenta, y bebe hasta
que se embriaga completamente, y en ese estado mata a uno de los invitados.

Es inimputable por la misma razón que dimos, también en este caso se alcanza el
estado de ebriedad plena por una causa ajena a la voluntad del sujeto, el se
encuentra en un error provocado por un engaño.

3° Ebriedad culposa, negligente o imprudente: la persona se embriaga

completamente debido a su propia negligencia, por ejemplo hay gente que calcula
su capacidad de ingesta alcohólica, por ejemplo: Daglas es invitado a una comida
con su señora Sandra, Daglas comienza a beber y Sandra le pide que deje de beber
a lo que Daglas la hace callar, luego sigue bebiendo, come mariscos con vino
blanco, Sandra sigue pidiéndole que no beba, finalmente queda totalmente ebrio, y
ya por enésima vez Sandra Jacqueline le insiste a lo que Daglas toma un tenedor y
la hiere gravemente.

¿Será imputable o inimputable? En rigor debemos distinguir si es lo mismo a que la

ingesta de alcohol sea voluntaria a que la ebriedad sea voluntaria, en este caso el
ingirió alcohol voluntariamente, entonces la ingesta es por causa dependiente de su
voluntad y aparentemente sería imputable, nadie lo obligó, nadie lo engaño, lo que
podríamos discutir es si el estado de ebriedad es voluntario.

Por razones de política criminal y eficacia de la norma la doctrina dice que en este
caso se es imputable y el profesor también lo acepta. Aunque en estricto rigor uno
podría discutir.

Pero hay un punto intransable, es cierto, es imputable el que se embriaga debido a

su propia negligencia, pero ¿Por qué debe responder? ¿Por el delito doloso? ¿O por
el delito culposo?

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 La mayoría de la doctrina ni siquiera se plantea el problema y dice que responde
por homicidio doloso.

El profesor no está de acuerdo con esto porque una persona en ese estado no es
capaz de actuar con dolo, porque no tiene conciencia ni voluntad de realizar el tipo
legal. Por eso debiera responder solo por el delito culposo.

Clases Prof. Rojas-Mery

15-07-09

Principio non bis in idem

El fin perseguido con este análisis, es el Principio non bis in idem. Que consiste
en la prohibición de juzgas negativamente un mismo antecedente o hecho en
perjuicio de un imputado.
Condiciones copulativas (deben concurrir todas y cada una de ellas)
1. La acción penal o la pena no debe estar prescrita.
Cuando estudiamos la teoría de la pena, una de las formas de extinción de
responsabilidad penal es la prescripción. Que es en definitiva la extinción de

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9
 acciones penales o de posibilidad de cumplimiento de la pena por el transcurso del
tiempo.

2. El delito no debe estar amnistiado con anterioridad al requerimiento.

El requerimiento es la petición de extradición. Si lo hubiere sido con posterioridad,
procede la extradición.

3. persona cuya extradición se solicita, no haya cumplido la condena o la pena por el

mismo hecho que motiva la extradición en el país requerido.
Si cumplió la pena, se extingue la responsabilidad penal por ese hecho, por tanto no
podría solicitarse la extradición por haber infracción al PP “non bis in idem”.

4. Que es persona no haya sido absuelta en juicio realizado en el país requerido por
los mismos hechos. La razón: su responsabilidad penal ya fue juzgada, ya hubo un
pronunciamiento estatal sobre la participación y responsabilidad penal de ese
individuo por el mismo hecho.
Si hubo sentencia ¿Qué efecto produce la sentencia judicial? Cosa juzgada, y esta
opera como excepción y como acción. Y en este caso actuaria como excepción de
cosa juzgada.

5. Que la persona cuya entrega se solicita no se encuentre formalizada por el mismo

hecho en el país requerido. Por cuanto esa misma situación ya está siendo objeto
de juzgamiento. Y por lo tanto de persecución penal.

CONSECUENCIAS DE LA EXTRADICION:

Distinción:
Si la extradición se ha negado o si se ha otorgado.

1.- En el primer caso, si la extradición se negó, no se dio lugar por el país requerido.
Esta resolución produce efecto de cosa juzgada. Lo que significa que el país
requirente tiene vedado, está impedido, no puede solicitar nuevamente la
extradición por ese mismo hecho.

¿Y si se presentan nuevos antecedentes probatorios?

Ej. Un video en que l sujeto se encuentra filmado matando a la victima ¿Qué
sucede, procede o no la extradición? No. Porque estos hechos ya fueron juzgados.
Excepción de cosa juzgada, se refiere a hechos y no a pruebas
Hechos no pruebas =cosa juzgada
Hechos, descripción fáctica de algo que ocurrió en un determinado momento.

No cabe excepción alguna frente a pruebas nuevas.

2.- Caso en que la extradición se ha aprobado.

– Se aplica al PP de la especialidad, en virtud del cual el país requirente no
puede iniciar un nuevo proceso, una nueva investigación dirigida en contra del
requerido. O aplicarle una pena distinta por el o los hechos que fueron motivo o
causa de la extradición. Es decir, recordemos los objetivos de la extradición: 1º Que
se entregue un sujeto para iniciar un proceso en su contra o aplicar una pena que
ya se encuentra en una sentencia judicial. Esta petición se funda en hechos
determinados, que se encuentran en la solicitud de extradición, sobre los cuales se
funda la sentencia.

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0
Por tanto se otorga la extradición por tales hechos determinados.
La sentencia puede decir: “se admite por a, b y c”, ó “se admite por a, b y no c”. la
sentencia final debe contener solo aquellos hechos admitidos explícitamente.

Todo ello en virtud del PP de la especialidad de la extradición.

Esto tiene una contra excepción:
Si el extraditado permanece por más de 3 meses en el territorio del país requirente,
después que este lo haya absuelto, o del cumplimiento de la condena por el o los
delitos que motivaron su entrega, se entiende que el sujeto renuncia a la protección
del Estado requerido, por tanto podría ser formalizado, ó procesado, ó cumplir una
pena pendiente por hechos distintos de la extradición.

En el ejemplo que dio.

Sujeto fue extraditado por hecho” a y b”, por el hecho “c” fue negada la extradición.
El sujeto permanece en el Estado requirente después de haber cumplido la
condena, permanece allí por más de 3 meses.
¿Se le puede hacer cumplir condena o juzgar por el hecho “c”?
Lo que puede hacer el estado requirente es juzgar o condenar por hechos distintos.
Por tanto debería ser por un hecho “d”.
Ya que hubo cosa juzgada respecto de los hechos requeridos en la petición de
extradición y se denegaron.
Si igualmente juzga por el hecho “C”
El sujeto puede interponer excepción cosa juzgada.

El estado requirente puede iniciar proceso o hacer cumplir condena, juzgar, sobre
hechos nuevos, no sobre los cuales hubo pronunciamiento respecto de ellos. Por
tanto hubo cosa juzgada, para bien o para mal.

– En virtud del PP de humanidad de las penas, cuando se acoge la extradición.

Su entrega está condicionada a que no se le imponga la pena de muerte por el
delito por el cual fue reclamado, o no se cumpla la si ya se le había impuesto.
Se señala en el art 378 del código de Bustamante.

------------- fin de extradición--------------

LIMITACIONES AL IUS PUNIENDI

¿En qué consiste el “ius puniendi”?

Consiste en la facultad de castigo por parte del estado, respecto de los imperados.
Esa facultad, esa prerrogativa de sancionar los hechos calificados o denominados
como delito.
Prerrogativa que significa siempre en cuanto a su aplicación el menoscabo, la
disminución, la restricción de derechos y garantías.
Hay que ser claros, siempre la aplicación de una norma del derecho penal, va a
significar, va a comprender, tiene como consecuencia un mal.
El derecho penal no es una rama del derecho que signifique una gratificación, un
premio, todo lo contrario. Es una sanción.
Esta facultad sancionatoria del Estado. Entendiendo a este como un ente y que se
proyecta a través de distintos órganos, es lo que se denomina “ius puniendi” o
“derecho de castigo”.

¿Por qué se dice a través de distintos órganos?

16
1
 Porque en la aplicación del ius puniendi, se interrelacionan con el sujeto activo,
distintos actores: policía de Investigación, ministerio público y policías; E incluso se
pueden agregar otros intervinientes, como consejo de defensa del estado; Incluso
en la defensa opera la defensoría penal publica, que es un organismo estatal; pero
por el otro lado, la parte activa, esta el fiscal, querellante, consejo de defensa del
estado, etc., y otros organismos que están al servicio del estado, para aplicar el ius
puniendi.
En la intervención de estos entes, de estos intervinientes. Se pueden ver
vulneradas. Las garantías de los individuos.
Ej.: un allanamiento, se restringe allí la privacidad del hogar.
O el levantamiento de secreto de cuentas corrientes.
O simplemente las citaciones bajo apercibimiento de arresto
Todo esto en la amera etapa de investigación.
En la etapa de juzgamiento interviene los entes estatales de la fiscalía como el min
publico o el poder judicial.
Y en la etapa de cumplimiento, interviene poder judicial, fiscalía, y gendarmería.
Todos entes estatales.

El individuo, el sujeto la persona, se enfrenta a todas estas entidades estatales,

todas con sus prerrogativas y facultades y que por lo tanto pudieren hacer aparecer
al estado como un omnipresente todo poderoso.
En ese sentido un estado sin limitaciones en el ejercicio del ius puniendi; sin un
contrapeso, sin barreras, puede derechamente significar las negación del individuo.
Y antecedentes históricos los hay, y no muy distantes.
Un estado policial sin limitación significa la limitación de los Derechos
fundamentales más importante de las personas. Como el derecho a la vida o
integridad.

Hablar del ius puniendi, también requiere ciertas precisiones:

– Un Estado de derecho, es decir, un Estado limitado por el derecho, un estado que

responde y respeta normas que limitan el ejercicio del poder.
– Por otro lado y como consecuencia de lo anterior, un estado en el cual se
reconozcan las garantías, derechos y libertades de los individuos. Y en ese sentido,
el estado debe estar al servicio de la persona y no esta ser un instrumento para
lograr finas estatales.

En ese sentido el estado de la doctrina actual ha llegado a reconocer ciertas

limitaciones necesarias al ius puniendi y que se distingue entre limites formales y
limites de fondo; y que contribuyen a inhibir la aplicación indiscriminada, arbitraria
de esta facultad de castigo.

Limites formales:

*idea consensuada, pero igualmente muy discutida.

Están materializados y se radican en el PP de legalidad, y en ese sentido, el PP de
legalidad exige que la ley sea previa, escrita, y estricta.
Esta situación de respeto al PP de legalidad en estos 3 ámbitos o facetas de la ley
penal, habilitan, permiten el respeto de la certeza jurídica, de la publicidad de las
normas penales. Sin embargo, existen distintas hipótesis en nuestro ordenamiento,
y en el derecho comparado, que dan cuenta de transgresiones al PP de legalidad en
los términos que se ha exigido en cuanto a que la ley sea previa, escrita y escrita.
¿Cuáles son estos casos?

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2
1. Las medidas de seguridad:

Nuestro ordenamiento en particular, el derecho procesal penal.

Art 455 y ss. Contemplan la posibilidad de aplicación, de ciertas medidas que sin
ser penas, significan o implican la restricción de ciertos derechos.
Sin perjuicio de estas disposiciones en el NCPP, existen otras leyes penales, casos
como los señalados.
Ej.: ley de transito, que son ciertas prerrogativas entregadas en general a los
jueces, pero también a ciertos órganos administrativos, cuya aplicación significa
restricción de derechos.
El caso principal es el de los inimputables, en particular, los locos o dementes, a los
cuales se les puede encerrar por la comisión de un hecho delictivo. Pero aquí el
criterio ya no es la culpa (el criterio de medición), sino que comienza a tener un rol
bastante riesgoso del concepto de peligrosidad, que se mide en base a
antecedentes científicos, sociales, y otros factores extra jurídicos, ej.: un
tratamiento psiquiátrico que incluso pueden durar o tener una extensión mas allá
de una sanción penal.

Se ha señalado a este respecto que esta indeterminación en cuanto a la extensión,

duración de la medida de seguridad conlleva un evidente riesgo a la certeza jurídica
en cuanto a verse menoscabada.

05-08-09
Límites al IUS PUNIENDI

Se dividían en límites formales y de fondo; esto venía dado por el principio de

legalidad.
¿Qué significa que una ley responda al principio de legalidad? Debe ser escrita,
estricta y previa. Pues bien, ese sería el límite formal al IUS PUNIENDI que no por el
hecho de ser meramente formal tiene menos importancia, de hecho es esencial
como barrera al derecho represivo que tiene el Estado, y especialmente a aquel que
aplica la sanción (juez). Los jueces al momento de dictar sentencia deben respetar
a cabalidad el principio de legalidad. Sin embargo esta definición contiene ciertas
situaciones que constituyen excepciones, que serían un debilitamiento del principio
de legalidad (medidas de seguridad) que se aplican a los enajenados mentales que
han cometido un delito; en la medida de seguridad hay un grado importante de
indeterminación de la duración de la medida. Por ejemplo el encierro en un hospital
psiquiátrico.

2.- La aplicación analógica de una norma penal, usándola en una situación

categóricamente no comprendida por ella, es decir en ninguno de los sentidos que
se desprenden de su texto, pero similar, parecida, a otra situación si comprendida
por esa norma. Nosotros tenemos una norma legal que regula determinados casos,
determinados hechos, hipótesis y que las regula expresamente. Sin embargo puede
haber un caso muy parecido y se resuelve mediante aquella norma penal.

Norma penal regula A, B, C, D. Se da un caso E y el juez usa la norma penal para

ese caso.

16
3
 En el derecho penal esto está absolutamente prohibido, ya que la Cº habla de
“expresamente descrito en la Ley”. Pues bien, los jueces tienden a extender la
norma en los fallos a situaciones no descritas en casos muy similares. Allí
obviamente habrá una excepción; si se verifica un caso en particular al principio de
legalidad y por tanto a los limites formales del IUS PUNIENDI.

Ahora la aplicación analógica según la doctrina se distingue en:

– Aquella que perjudica al imputado.

– Aquella que favorece al imputado

Ejemplo: El procedimiento abreviado. El imputado acepta los hechos y

antecedentes que se le atribuyen en la investigación, lo que no significa que se
declare culpable. Incluso en un procedimiento abreviado un imputado puede ser
absuelto. El art. 407 del CPP dice que si el imputado acepta el procedimiento
abreviado por ese hecho el fiscal puede reconocerle la atenuante de
responsabilidad penal contenida en el art. 1199, es decir la colaboración substancial
por el encarecimiento de la persecución.

El procedimiento simplificado es una modalidad del juicio oral y que conoce el juez
de garantía y que se aplica a delitos menores. Se aplica a los casos en que el fiscal
no pide una pena mayor a presidio menor en su grado mínimo. Dentro del
procedimiento simplificado también se llevan los medios de prueba ante él, pero
esta la opción de que antes de iniciar el juicio simplificado el juez le pregunta al
imputado: “¿Ud acepta la responsabilidad de los hechos por los cuales se le está
remitiendo? Y el imputado puede aceptar la responsabilidad y declararse culpable.
Pues bien, la normativa del procedimiento simplificado no contempla que en el
evento de que el imputado acepte la responsabilidad se le reconozca por ese hecho
la atenuante que señalamos del procedimiento abreviado. Son situaciones muy
similares porque las 2 se consultan si acepta los hechos (abreviado) o la
responsabilidad (simplificado. La ley en el abreviado contempla la atenuante, en el
simplificado NO. El defensor que hace: Se dirige al juez y dice “ Mi defendido ha
aceptado la responsabilidad de los hechos y ha evitado un juicio para el Estado;
¿Esto que es sino colaborar sustancialmente con el esclarecimiento de los hechos
tal como sucede a propósito del procedimiento abreviado? Entonces solicita que se
le reconozca la atenuante del abreviado en el simplificado. ESTO ES APLICACIÓN
ANALOGICA.

3. -Tipos penales abiertos. Conforme al principio de legalidad los tipos penales

deben responder al mandato de determinación, es decir, el legislador debe precisar,
fijar, concretar al máximo las conductas que describe como delitos porque
recordemos que cuando hablamos de principio de legalidad lo que persigue es que
todos nosotros sepamos que está prohibido y que trae aparejado una sanción, eso
se llama el principio de la certeza jurídica, Sin embargo este mandato en
innumerables ocasiones no se respeta, se olvida, se obvia por parte del legislador,
es decir existen en el código penal normas que contienen tipos incompletos en los
cuales no se realiza una descripción del verbo rector, del acto prohibido.

Les daré 3 ejemplos:

a) Art. 494 Nº16 CP: “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales:

16
4
16.- El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer
lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera.”

Este fenómeno se da cuando el legislador intenta acaparar en un tipo penal

múltiples hipótesis residuales, es decir, todas aquellas situaciones que no
encuadran el tipo principal pueden cuadrarse, encasillarse en estas figuras amplias.
En este caso este ejemplo es residual que todos aquellos tipos legales que protegen
la libertad, principalmente la libertad de actuación. Uds sabe que en general el que
protege la libertad es el secuestro, luego viene otros como la detención ilegal,
apremio ilegítimo, la violación de correspondencia, etc. Entonces el legislador
describe estas figuras y al final por si hay alguna hipótesis que faltó establece la
figura del artículo ya señalado. Se sanciona aquellos casos en que las detenciones
no excedan por mucho tiempo. Por ejemplo en salas, en las micros cuando el chofer
no quiere parar en un paradero…

b) Art. 241 bis Inciso 1 CP: “El empleado público que durante el ejercicio de su
cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado, será sancionado
con multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido y con la pena
de inhabilitación absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios públicos en
sus grados mínimo a medio.”

Cuando yo le expreso que lo que la ley debe señalar expresamente es el verbo

rector me refiero a una acción humana. ¿Cuál es el verbo rector en este artículo? El
incremento patrimonial ¿El incremento patrimonial es una acción humana o un
resultado? NO. Cuando yo robo, hurto, defraudo al fisco, etc. La consecuencia es el
incremento de patrimonio, y de por sí NO ES una acción, no es un verbo rector, por
lo cual lo que se castiga acá es un resultado, no una acción. Puede pasar que a un
juez que le tengo mala le deposito dinero en su cuenta corriente y lo denuncio.

c) Cláusulas Generales: Se utilizan en la configuración de tipos legales en los que

se incluyen formulas generalizadoras en la descripción agregándose normalmente
fuertes componentes valorativos. Así por ejemplo en los Estados Totalitarios se
usaban expresiones como “sano sentimiento del pueblo”, “el orden social
democrático”, “pureza de la raza imperante” serán sancionadas con… Aquí hay una
vaguedad absoluta que contradice la certeza absoluta del principio de legalidad.

Limites de Fondo al IUS PUNIENDI

El Estado tiene como función un deber de protección, de buscar la paz social y el

Estado se legitima al realizar dichas funciones y el derecho penal en cuanto
herramienta del Estado no escapa, no es indiferente a esos fines dentro de un
Estado de Derecho. El derecho penal como herramienta estatal también tiene sus
límites que se refieren a su utilización, a su empleo.

12-08-09

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¿Qué vimos la última clase?

Función del principio de legalidad: límite formal al ius puniendi.

El principio de legalidad es un límite formal, pero no por ello menos importante.
Garantiza la certeza jurídica y la publicidad de las normas penales, y por lo tanto es
un importante límite al poder del estado.

Los límites de fondo se sustentan en ciertos supuestos o premisas. Tener un

concepto utilitarista del estado, que éste esté al servicio de la persona implican que
el ius puniendi y la ley penal en general debe orientarse de esta manera: si el
estado busca como fin de su existencia la paz social, la aplicación de la norma
penal debe orientarse hacia ese objeto, resolver un conflicto social, no ser un
castigo neutro, o ser un castigo que persiga fines distintos. Esta finalidad es
aplicable, con todo, a todo el derecho, sin embargo existen dos tendencias: pensar
que la ley soluciona todo tipo de conflictos (observable en la prensa  tendencia
hacia la legislación como solución), lo cual es una utopía, la ley no soluciona
conflictos por sí sola; otra tendencia es creer que la amenaza de una sanción
significará la solución del conflicto, y que mientras más gravosa la pena, más
solución trae; esto trae ciertas consecuencias, en primer lugar, sin duda y como
está más que comprobado o acreditado mayor pena no significa mayor solución, el
individuo, cuando realiza el tipo penal no calcula la sanción, realiza el tipo penal por
circunstancias humanas (psiquiátricas, económicas, etc.).

Esto nos introduce en el primer límite de fondo que se analizará:

1º - El Principio de Mínima Intervención o Derecho Penal de Última Ratio.

En este sentido, el derecho penal debe ser utilizado cuando única y

excepcionalmente ya se han usado los demás recursos que el propio estado posee
para preservar el orden social, es decir: el ordenamiento jurídico se compone de
distintas ramas (civil, comercial, tributario), si en la aplicación de aquellas
herramientas no se puede realizar el fin “paz social”/”resolución del conflicto” y
solo en el evento que el derecho penal sea adecuado para aquel conflicto, se debe
recurrir a él, pero siempre en último caso, en última hipótesis. Así, se debe recurrir
primero a los órdenes civiles, comerciales, la conciliación, etc. Y esto que puede
parecer muy abstracto, no es así, si justamente las salidas alternativas, como los
acuerdos reparatorios, apuntan a esta necesidad; porque se observa que la
resolución de un conflicto no pasa por la aplicación de una pena, al estado lo que le
interesa no es la pena en sí, no le interesa menoscabar el derecho de la persona por
haber cometido un crimen previamente; hay otros matices, como el interés de la
victima, y estos intereses se recogen los acuerdos reparatorios, con los cuales
muchas veces se sobresee la causa.
Entonces, el estado debe velar por la solución real de los conflictos reales mediante
todos estas herramientas, porque también se debe evitar la llamada “frustración
social”, cuando se crea una norma jurídica y se incorpora al ordenamiento jurídico,
lo que se observa por parte de los legislados, de nosotros, es q es una herramienta
a la cual podremos recurrir para la solución de nuestros conflictos, si esa norma,
desde esta perspectiva, no satisface la necesidad, existe una expectativa frustrada
(¿para que voy a denunciar?, voy a perder mi tiempo). Ahora bien, cuando se utiliza
el derecho penal, y se presenta a la ciudadanía como una herramienta de solución
idónea, y materialmente no lo es, las personas pierden la confianza, la convicción
de las normas legales.

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[el profe pone un ejemplo]: en los juzgados de familia, en ciertos casos, se da el
hecho que se configura el tipo legal de violencia psicológica, que se deriva al
ministerio público, que a su vez se llevan al juzgado de garantía. A veces se ven
casos como los insultos de un hijo a la mamá, porque se consideran maltratos
sicológicos; en una audiencia, el fiscal con la mamá, y el defensor con el hijo –
claramente irrespetuoso-, sin embargo el juzgado de garantía no es capaz de
solucionar estos conflictos, porque ve delitos, no cuestiones de conflictos familiares,
que no son menos importantes. Está desvirtuado el lugar donde se debe resolver.
La mamá quería que el hijo se fuera, y la mamá, en cierto punto le pide a la jueza
de garantía que le diga al hijo que la deje de tratar a garabatos y que se porte bien,
a lo que la jueza responde: si usted no fue capaz, en 18 años, de hacer que su hijo
se porte bien, no me venga a pedir a mi, que resuelvo conflictos penales, que le críe
a su hijo. Con esto se ilustra que en este tipo de casos está totalmente desviada la
política criminal. La jueza reconoce que no tiene la herramienta legal; es mejor que
vaya a un tribunal de familia, orientador familiar, etc. La señora no se va del
tribunal con el problema solucionado, perdió su tiempo yendo a declarar, etc. Para
eso están las normas de derecho civil, derecho de familia. Sin embargo el legislador
cree que la gente se va a portar bien si se emplean amenazas con penas para los
delitos; eso no es así y nunca lo será.

Entonces lo que debe hacer el derecho penal es castigar, juzgar aquellas conductas
antijurídicas trascendentes, que signifiquen realmente menoscabo de bienes
jurídicos socialmente relevantes, porque no todo hecho antijurídico va a ser
castigado, castigado penalmente, dicho de otro modo, puede haber actos
antijurídicos, que vayan contra de normas, en contra del ordenamiento jurídico,
pero no por ese solo hecho significa que será castigado con una norma penal.

[ejemplo]: no pago en un arrendamiento por pérdida del empleo; si bien se

comete un acto antijurídico al no pagar, pero no por ello es sancionable
penalmente, constituye un incumplimiento civil y en consecuencia se debe exigir la
restitución del inmueble, el pago, etc., sin conformar conductas penalmente típicas.

[otro ejemplo]: vendo un edificio que no me pertenece, presentando papeles y

antecedentes, una estafa. Habrá incumplimiento contractual, y se podrá pedir la
nulidad del contrato. Sin embargo hay aquí otros elementos (el engaño), que
pueden significar un delito como una estafa. En nuestro ordenamiento jurídico el
patrimonio es un bien jurídico trascendental, y que yo incremente el mío en
detrimento de otro mediante un acto ilegal no se permite en nuestro ordenamiento
jurídico.
El contrato de arriendo del ejemplo anterior y el contrato de compraventa de este
ejemplo son ambos actos civiles, pero el ordenamiento jurídico reacciona de
manera distinta ante estos casos porque poseen naturalezas distintas.

Como se verá, existen muchos casos en la práctica que lindan entre el mero
incumplimiento civil y el ilícito penal. No es lo mismo un mal negocio que los
quesitos.

En este caso, entonces, el estado calificara como delito a aquellos ataques

importantes, a aquellas conductas antijurídicas trascendentes. Se dice que el
estado va tomando partes de la antijuridicidad, va seleccionando aquellos hechos
de relevancia y los va catalogando como delitos; y hemos observado que en esa
selección a veces se cometen errores, ya que tras ellos no existe un conflicto social

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trascendente. El hecho que se seleccionen ciertas partes, fragmentos, es lo que
algunos actores llaman “derecho fragmentario” para denominar el derecho penal

2º - Principio de Lesividad

En virtud de este principio se condiciona el rol del derecho penal a la protección de

bienes jurídicos fundamentales y determinados. La ley penal no es libre o arbitraria
para sancionar, castigar cualquier conducta, sino que el objeto de la norma es la
protección y reparación de bienes jurídicos amenazados o dañados. Respecto de
¿qué es un bien jurídico? Hay muchas teorías (no se profundizará), en nuestro
concepto son “aquellos bienes o derechos fundamentales respecto de los cuales el
estado tiene un deber de protección”, P. Ej. derecho a la vida, la libertad y la
propiedad; de allí existen un sinnúmero de derivados (agresión física, libertad
sexual, robo, etc.). Indiquemos que no se debe castigar conductas meramente
inmorales o desagradables para algunos o que para otros pudieren constituir
pecados, salvo que, adicionalmente, signifiquen atentados a bienes jurídicos.

3º - Principio de Humanidad

El artículo 1º de la constitución señala que las personas nacen libres e iguales,

incluso los delincuentes, por tanto, si el estado reconoce la dignidad del individuo,
no puede imponer castigos crueles, inhumanos, estigmatizantes o
desproporcionados, en relación a la conducta que se pretende castigar, es decir a la
conducta lesiva. Lo anterior lleva a postular penas más humanas, dignas.
Porque lo que pretende la pena, la sanción penal, es (se le pregunta a un alumno)
castigar, pero el castigo puede ser un concepto amplio, porque puede significar la
conducta en proporción, retribuir lo que usted hizo (usted mata, yo lo mato), sin
embargo también puede haber castigos de construcción o regeneración, porque yo
puedo castigar y a la vez enseñar, como a los menores de edad. Entonces aquí es
donde nacen los matices del concepto de pena, porque usted me podrá decir que el
castigo es retributivo, y muchas doctrinas penales postulan eso, doctrina que es
actualmente minoritaria. Entonce la pena en sí podría significar destruir, o bien
corregir, es decir un castigo inocuo o uno con una finalidad determinada,
respectivamente. Un castigo inocuo es aquel que carece de objetivo, castigar por
castigar.
En virtud de este principio justamente se pretende una pena correctiva, no se
pretende destruir la personalidad del sujeto y así esta concepción se ha
materializado por ejemplo, en la ley 18216 que establece las medidas alternativas a
las penas privativas de libertad, consagrándose la remisión condicional de la pena,
la reclusión nocturna y la libertad vigilada. El concepto de esta ley es el
planteamiento en orden a señalar “no le vamos a privar de su libertad, le daremos
una nueva oportunidad” para que se reintegre a la sociedad, y no privar de la
libertad porque sí, ya que la pena carcelaria no es regenerativa, como se ha
ampliamente acreditado (salvo contadas excepciones).

[Alumna pregunta: ¿por qué si se entiende que la pena carcelaria no arregla las
cosas, al final igual lo único que se aplica es eso? entonces las sanciones de
reinmersión no se aplican, es la opinión mayoritaria y nadie las aplica.]
Respuesta: En nuestro actual estado de conciencia humana, nuestro actual estado
cultural, estamos claros que la cárcel no regenera, esta más que claro; se deben
dar ciertas condiciones como brindar trabajo, capacitar, etc. Para aspirar a una
posible regeneración; si su pregunta entonces es ¿Por qué existen las cárceles?
Porque lamentablemente en nuestro nivel humano no hemos inventado un sistema

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mejor, no lo hemos creado, no existe otro sistema para restablecer el ordenamiento
jurídico ante un delito, sino privando de derecho a quien lo hizo. Ahora, de que por
otro lado exista la conciencia de que las penas extensas en el tiempo signifiquen
una prohibición de la regeneración del sujeto, también está aprobado. Con una
pena de 5-7 años en adelante, simplemente se destruyó esa familia.
Entonces lo que se pretende mediante este principio es propugnar otro tipo de
sanciones, o más breves, sin embargo existe en nuestra conciencia la idea de que
hay ciertos ataques a bienes jurídicos tan graves, que, en nuestra concepción
actual, no pueden ser castigados con penas de importancia. A nadie se le ocurriría
pedir que al asesino de la menor de acá (refiriéndose a “panchita”) se le de un
presidio menor que perpetuo calificado. Nadie se presentaría, validamente, para
pedir que ese individuo pueda ser reinsertado.
Entonces si bien existe la tendencia a humanizar las penas, no es una tendencia
absoluta, no hablamos de una “liberación” del derecho penal en orden a que
establezcamos penas alternativas. No. De hecho la ley 18216 se aplica a delitos
cuyas penas sean inferiores a 5 años y 1 día, porque se cree que una persona que
comete ese tipo de delito es “peligrosa”. Pero eso se debe analizar detenidamente
(perdonen que entre en otro tema), porque con el juego de las penas, las
atenuantes y agravantes, una persona que, por ejemplo comete abuso sexual, y no
es que sea un delito menor, puede ser condenada a mas de 5 años y 1 día, y por
otro lado un homicidio puede ser condenado a 3 años y 1 día, por lo que señalar “de
5 y 1 hacia arriba es un sujeto súper peligroso”… No. Porque en nuestro
ordenamiento existe una especie de tergiversación de los bienes jurídicos. P. Ej., la
propiedad en chile, robo con violencia, robo con intimidación, tienen la misma base
que el homicidio, parten ambos de 5 años y un día. Entonces desde esa perspectiva
¿es lo mismo un robo con violencia que un homicidio? Yo creo que la vida como
bien jurídico es más importante que la propiedad, pero no es así en nuestro
ordenamiento.
Si respondo su pregunta, entonces de por qué existen las penas crueles, etc., es
porque no existe un mejor sistema.
[Alumna (la misma)]: No porque usted habla de esa doctrina mayoritaria, pero al
final igual, la percepción de la persona común es que las penas que son inhumanas
son inhumanas para el delincuente, pero igual esa victima no solo queda protegida,
sino también se siente mas segura sabiendo que el delincuente esta en la cárcel
que reintegrándose, entonces lo que usted dice seria desde una perspectiva de
abogados, no de personas (o algo así dijo)
Profe: Si bien, no niego esa percepción, hay que tener cuidado con las
percepciones, por que a veces son lo que uno cree que es, y a veces no es tan así.
Si Ud. observa la proporción de presos/población en Chile y en Brasil, Chile duplica
la tasa de presos, y no vamos a decir q Brasil no es un país violento.
Ahora bien, si Ud. me dice que en chile no se justifica que las personas estén libres
cuando hayan cometido delitos, yo le digo que esa aseveración hay que mirarla por
un filtro que no haya pasado por megavisión, etc. Cuando una persona cae presa en
chile, por una prisión preventiva, etc., es una tarea casi titánica obtener su libertad.
Lo que pasa es que en la tele se muestra el caso de un sujeto con antecedentes
comete un delito X y sale libre, empiezan, que la puerta giratoria, etc., y por cada
uno de esos individuos hay 20-30 presos, esa información es manejada con fines
periodísticos o políticos. Si se esta inmerso en el sistema penal, o si se estudian las
tasas de presos en Chile respecto a otros países, la tasa en Chile es abismante.
Después que se modifico el código de procedimiento penal a través de la llamada
agenda corta, se amplió el concepto de equilibrio para la sociedad, y mediante ese
concepto, ahora amplísimo, se enuncia un sinnúmero de casos, como cuándo un
individuo es un peligro para la sociedad, es la ley la que le indica al juez cuándo se

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es un peligro para la sociedad, por tanto el juez ya no puede, o muy limitadamente,
analizar los antecedentes.
Entonces hay que tener cuidado con esas percepciones, hay un manejo de la
información. Porque el derecho penal es útil publicitariamente, es muy útil para
lograr fines; así se desprestigia el derecho penal, usándolo para fines políticos.
Por ejemplo, en una reciente campaña presidencial se quería propugnar el Three
Strikes and out, famoso en Eu. por enviar a un individuo a la cárcel la tercera vez
que comete un crimen, independientemente que crimen sea, o sea, un individuo
comete una violación, un robo, y un tercer delito: hurto, y por ello se va al menos
20 años a la cárcel, y eso se quería implementar en chile. El derecho penal es útil
para fines extrapenales.

[Un alumno pregunta sobre la calidad de vida en la población penal]

Prof.: debo ser honesto, en las cárceles chilenas no se regenera. No hay que ser
muy agudo en la percepción, es fuerte ir a la cárcel, uno se va con una sensación
de pobreza humana, espiritual. Si bien se justifica que un individuo este ahí por los
delitos que cometió, el cómo está ahí no se justifica. Yo creo q se les castiga
doblemente, privado de libertad y en esas condiciones. Un olor a encierro,
humedad, suciedad… en fin, pobreza humana.
Si tu me preguntas sobre la calidad carcelaria, yo creo que está deplorable, no se
cumplen los fines intracarcelarios, pero no significa que no se hagan esfuerzos, yo
conozco a una profesora que tiene un colegio en la cárcel y que hace un esfuerzo
sobrehumano para hacer su clase, integrar gente, porque así pueden optar a
anotaciones positivas, que pueden traer beneficios intracarcelarios (como salidas
dominicales), pero ese margen que pueden atacar será el 5-7% de los presos, y uno
observa ahí como los sujetos caminan ahí, de un lado para otro, y son verdaderas
escuelas del delito, incluso hay delitos planeados desde el interior de la cárcel… en
fin.

4º Principio de culpabilidad

19-08-09
La aplicación del derecho penal siempre va a significar un menoscabo a los bienes
juridicos de otra persona. Cuando la normas penales se aplican hay un menoscabo
de derechos. No es una rama del derecho abstracta, sino que tiene consecuencia
orales, practicas, y si el derecho penal pudiese significar la restricción de un bien
juridico va a significar una restricción de la voluntad, pero además señalamos que
el derecho penal no se justifica mediante su aplicación sin fines determinados que
tiene, que busca el estado, y el principal es la paz social y esto compensado con la
dignidad de la persona.

En ese sentido, redondeando el principio de humanidad se materializa

principalmente en la pena, Las sanciones penales no deben ser estigmatizantes y
más por el contrario lo que se busca es que estas logren como objetivo principal la
reinserción social. Y es justamente lo que busca en la ley 18216 que consagra las
medidas alternativas a las penas privativas de libertad y que son la remiso
condicional de la pena, reclusión nocturna y la libertad vigilada.

Principio de culpabilidad.

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Vamos a hacer una aseveración: el derecho penal solo puede castigar al culpable
de un delito y en proporción a esa culpa. No basta para castigar la mera
constatación objetiva de la realización de un hecho que se encuadra o encasilla
dentro de un tipo penal., sino que es necesario., es menester verificar que la lesión
del bien juridico tuvo como causa y ha sido consecuencia de la conducta o actividad
de una persona de manera culpable. Y en este sentido lo que se analiza es si esa
conducta realizada por una persona le es reprochable, le es imputable, y para esto
se deberá considerar si ese sujeto era

Libre para actuar

Si tenia conciencia del injusto
Si tenia la madurez suficiente para comprender la realidad y la actividad que estaba
desplegando o que realizó.

Se ha dicho que el fundamento del castigo, es ecir la aplicación de la sanción penal

es la libertad del sujeto, es decir, que tuvo la opción de actuar conforme a derecho
o no, teniendo la madurez mental para tomar aquella decisión y teniendo
conciencia de que su conducta era contraria o es contraria a derecho. Y eso es la
culpabilidad en términos generales, como limite del IUS PUNIENDI, como
fundamento del reproche penal, es la recriminación que el ordenamiento juridico le
hace a esta persona que decide libremente realizar una actividad, cometer un
hecho, teniendo justamente esa facultad intelectual de decisión, y teniendo
conciencia del injusto. Si no se da este requisito, si no se verifica la culpabilidad en
sentido general podremos estar frente a un inimputable ya sea porque carece de la
madurez intelectual o mental que requiere la reflexión (un menor de edad o un loco
demente) una persona que actúa en lo que se denomina “error de prohibición” que
es justamente es el desconocimiento de la ilicitud de la conducta, es decir el sujeto
no sabe, no tiene noticia, no tiene un real conocimiento que su conducta es
contraria a derecho; desconoce la antijuricidad de su conducta.

Este tema se ha acogido en nuestra jurisdicción en el tema de la violación impropia

(aquella relación sexual que se realiza con un menor de 14 años Art. 362) Como
Uds. observan la violación impropia requiere solamente la relación sexual, aun
cuando sea consentida por el menor. Por lo tanto la mera relación sexual se castiga
penalmente con una pena bastante alta, sin embargo este tipo penal ha llegado a
distintos juicios orales principalmente en zonas aisladas del país en los cuales se ha
observado que el acto sexual se realiza consentidamente con conocimiento de la
comunidad e incluso celebrado por comunidades, pueblos que hincan a la pareja
mediante el acto sexual y consolidan un matrimonio bajo un contexto social para el
cual aquello es algo normal, y para ellos ese es el matrimonio, no hay ninguna
reprochabilidad en aquello y por lo tato no se observa en ellos ninguna conciencia
de la ilicitud, todo lo contrario, se actúa de acuerdo a la convicción de que todos sus
patrones culturales que es una conducta permitida. En todos estos juicios orales el
fiscal inicia el procedimiento pero en los casos en que se ha acreditado esta
circunstancia social los tribunales han absuelto al imputado argumentando con la
doctrina del error de prohibición, es decir, que dicha conducta no era para ellos un
acto antijurídico.

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Esta situación también se ha dado con personas que han viajado del extranjero a
nuestro país, en el caso de aborto, creyendo que el tema es permitido en nuestro
país igual que en el de ellos.

No basta con investigar un hecho material con nombres y apellidos de un sujeto

determinado que sin embargo puede significar el menoscabo de un bien juridico,
sino que hay que analizar mas, y ese análisis se refiere justamente a la culpabilidad
que hemos visto, a la conciencia de la ilicitud, al desarrollo intelectual y hay
aquellos que carecen de ese desarrollo, o en general los inimputables y aquellos
que fueron mero objeto, que actuaron como un medio de comisión, que ni siquiera
es parte de la actuación, y estamos hablando aquí de aquellos que obran
violentados por fuerza o intimidación, es decir, se debe analizar si el sujeto tuvo o
no la opción de elegir, si tuvo el mínimo de libertad de opción, libertad de
actuación, lo que no ocurre justamente cuando se da la situación de fuerza o
intimidación, y n este caso aun cuando realice materialmente la conducta no es
autor.

Finalmente como conclusión de esta parte el Estado solo puede castigar en virtud
de este principio de la culpabilidad, valga la redundancia, a personas culpables.

5º Principio de la Proporcionalidad

La pena, la sanción, tiene como límite la debida ponderación entre la gravedad del
hecho que se denomina también disvalor de conducta y la gravedad de la
afectación del bien juridico. Esta ponderación se refleja en las decisiones político –
criminales de un Estado al definir cuales son aquellas conductas que agravian
bienes juridicos trascendentes y en base a aquello define una pena, una sanción, es
decir en proporción o relación con dicha afectación. Así se tomarán en
consideración concretamente

1.- La magnitud de la lesión sufrida por el bien juridico protegido

2.- La intensidad del reproche atendida la conducta realizada por el autor en
consideración a su culpabilidad, es decir, a mayor culpabilidad, mayor pena.
3.- Se considerará la nocividad social de la conducta. Hay hechos que significan una
mayor perturbación, un mayor agravio al sentir social

En consideración a estos factores es que se fijará la sanción a un determinado tipo

penal. Aquí se presentan unas discordancias o faltas de armonía entre los bienes
juridicos protegidos. Ya les he comentado la similitud de tratamiento o de
protección entre el bien juridico vida y el bien juridico propiedad en nuestro
ordenamiento, y eso llama la atención, pero no es extraño tampoco en el sistema
económico en que estamos inmensos, pero no deja de afectar a la sensibilidad
jurídica en igualar la propiedad y la vida.

6º Principio de Resocializacion

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Se ha comprobado que las penas en si constituyen un castigo y eso es lo que se
pretende, pero además tiene consecuencias inherentes o necesarias y directas en
su aplicación.

1.- Aislamiento social del condenado

2.- La separación de su ambiente familiar y laboral

Ambas consecuencias no deseadas incluso por el propio Estado que impone la

pena, pero se produce esa realidad (el hecho que se pida certificado de
antecedentes a las personas para postular a un trabajo) Eso es una realidad social
que no se puede obviar, y en ese sentido se señala que la pena debe tener como
objeto la reinserción evitando la estigmatización y por lo tanto el condenado no
puede ser considerado un objeto sin voluntad o sin su consentimiento. Y lo que se
pretende aquí es evitar su manipulación, es decir, inhibir aquellas maniobras del
Estado que signifiquen una exhibición del condenado, en el sentido general de que
no pueda ser un objeto de ejemplo para otros. Se propugna que en base a l
dignidad e la persona este no puede ser utilizado como un objeto de persuasión. “Si
Uds. cometen un delito les va a pasar lo que le sucedió a él”, generalmente eso se
utiliza pero se intenta evitar.

26-08-09

Teoría de la responsabilidad penal

Vamos a analizar la consecuencia de haber realizado un hecho delictivo, el

procedimiento para llegar a la resolución del tribunal. Es un proceso bastante
complejo que combina normas procedimentales y normas de fondo. Entonces
indiquemos que la responsabilidad penal es una consecuencia de la comisión de un
delito, pero este acercamiento es demasiado general, y por lo tanto cabe
preguntarse ¿Es la única consecuencia, puede ser la única consecuencia; de la
comisión de un delito derivará solo la responsabilidad penal? No, puede surgir la
administrativa, civil, política. La responsabilidad penal es a consecuencia de la
comisión de un delito, pero no la única. Hay responsabilidades civiles (obligación de
reparar perjuicios), administrativas (responsabilidad “funcionaria”; suspensión de
un cargo que se materializa a través de ellos llamados sumarios administrativos) y
consecuencias políticas (inhabilidad para ejercer el derecho de sufragio o para ser
elegido)

En tal sentido la responsabilidad penal se distingue o se caracteriza ya que como

consecuencia del delito se concreta en la imposición de una pena, la cual es la mas
grave consecuencia, secuela, resultado que contempla el ordenamiento jurídico.

La responsabilidad penal es individual en el sentido que afecta únicamente a la

persona que ha tenido intervención personal en el hecho, por lo tanto y como
consecuencia de aquello no opera la sustitución ni la delegación. ¿A quien le
corresponde la aplicación de esta consecuencia?¿Quien puede aplicar esta
consecuencia? Las partes no tienen intervención, lo mas importante es que esta
consecuencia la aplica exclusivamente el Estado en el ejercicio de la potestad
punitiva o IUS PUNIENDI, por la cual hace efectiva la responsabilidad penal.

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Indiquemos que consiste en el estado de sometimiento en que se encuentra el
individuo que ha tomado parte en la ejecución de un delito frente a la
potestad punitiva estatal y que se traduce en tener que soportar la
aplicación de la pena prevista en la ley para la ejecución de ese hecho
delictivo. De esta definición destaquemos que la persona que materialmente,
personalmente, con su acción u omisión realiza un tipo penal, es decir, lleva a cabo,
efectúa el verbo rector descrito en la ley se sitúa en un estado que genera para él la
aplicación de un castigo. Este status, este estado es el de sometimiento frente a los
órganos públicos que aplican la sanción. ¿En este estado de sometimiento será
relevante la voluntad del sujeto? No, no tiene relevancia la voluntad del individuo
porque justamente es un estado que podríamos graficar como vertical en que el
Estado aplica el IUS PUNIENDI sin facultad de intervención por parte del imperado.
Para aclarar debemos decir que el análisis que estamos efectuando es en el ámbito
temporal de aplicación de la pena, de la condena, por cuanto la responsabilidad
penal, para que se genere y se materialice va a requerir de distintos presupuestos.

Presupuestos de la responsabilidad penal.

La responsabilidad penal es la consecuencia de la comisión de un delito; por las

razones lógicas y obvias es sin lugar a dudas

El primero es el delito pero no es el único, por cuanto pueden haber situaciones

en que a pesar de haberse configurado el delito no surge la necesidad de tener que
el sujeto soportar la aplicación de una pena. Para que surja la responsabilidad penal
se requiere que el hecho denominado delito sea punible pero además de que sea
haya cometido un delito y que éste sea punible y en virtud del principio de
inocencia se requiere esencialmente y como condición que se dicte una sentencia
condenatoria, consecuencia de un justo y racional proceso y que ésta se encuentre
firme y ejecutoriada.

La regla general es que todo delito determina el surgimiento de la responsabilidad

penal, en consecuencia se es penalmente responsable de los hechos dolosos y
culposos, de los hechos comisivos y de los omisivos (acción u omisión penada por la
ley) Asimismo y de acuerdo a la clasificación del Art. 20 y 21 del CP se es
responsable de los crímenes, de los simples delitos y faltas, clasificación que según
el Art. 21 es atendida la gravedad. Sea crimen, sea simple delito o sea falta, las 3
categorías generan responsabilidad penal.

No solo el delito consumado genera responsabilidad penal, sino que también las
figuras de etapas previas o también denominadas desarrollos imperfectos del
delito: tentativa y la frustración del delito. Luego, la responsabilidad penal surge
tanto para el autor como para los demás partícipes instigadores, cómplices y
encubridores.

Finalmente indiquemos que al hablar de delito como presupuesto de la

responsabilidad penal hacemos referencia a un hecho que contenga todas las
categorías requeridas para estar frente a un delito que se materializa. Es decir, se
requiere estar frente a un hecho típico, antijurídico y culpable. Si falta alguno de
estos elementos lo que ocurre cuando se verifica una eximente de responsabilidad
penal no cabe hablar de delito, y en consecuencia faltará el primer presupuesto

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para que surja la responsabilidad penal. Y ésta situación se reconoce expresamente
en el Art. 10 del Código Penal cuando denomina “eximentes de responsabilidad” a
las distintas hipótesis que dicho artículo contiene todas las cuales tienen el efecto
de eliminar alguno de los elementos de la noción de delito, es decir, no habrá
acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, según la causal que ocurra en el caso
particular y que sea atingente y por tanto se aplique el artículo 10 en alguno de sus
numerandos.

02-09-09

El segundo presupuesto es la punibilidad. La aplicación de la pena, la

materialización del IUS PUNIEDI se justifica porque el hecho significa un disvalor de
la conducta en cuanto la acción u omisión representa una contradicción con el
ordenamiento juridico, por eso es antijurídico. La conducta en si se contrapone al
ordenamiento juridico, pero además esta conducta va a significar un disvalor en su
resultado, por cuanto trae como consecuencia el daño a un bien jurídico. La
conducta pone en peligro o menoscaba derechamente un bien juridico protegido, y
por eso se castiga. Entonces tanto el disvalor de la conducta como de su resultado
son elementos que se consideran al contemplar un tipo penal, y si éste se realiza en
principio surge la responsabilidad penal, sin embargo indiquemos que esto no es
suficiente, por cuanto para que se aplique una sanción penal en muchas ocasiones
el legislador por razones político – criminales estima que además de la realización
del tipo penal se debe verificar uno o más hechos que no dependen de la voluntad
del autor del tipo penal, es decir, la ley exige la concurrencia de lo que se denomina
las condiciones objetivas de punibilidad.

Indiquemos seguidamente que hay otras consideraciones también por el legislador

que se toman en cuenta, se consideran y que también obedecen a razones de
política criminal, en virtud de las cuales se llega a la decisión legislativa de no
castigar una conducta típica que ha significado un disvalor en sí (disvalor de
conducta o de la acción) y también en cuanto a su resultado. Dicho de otra manera,
e legislador considera que por las especiales circunstancias del hecho o de su autor
o autores o de la calidad de la relación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo la
pena no es necesaria, es decir, es inútil, aparece como poco adecuada, inocua.
Cuando esta decisión concurre por parte del legislador, es decir, de no castigar una
conducta por estimarse innecesaria la pena, estaremos frente a una “excusa” legal
absolutoria.

Vamos analizar ahora las figuras:

1.- Condiciones objetivas de punibilidad: Hecho no dependiente de la voluntad del

delincuente, a cuya verificación se supedita el castigo de una conducta que reúne
todos los requisitos para ser considerada como delito. Agreguemos al respecto que
para que estemos frente a una condición objetiva de punibilidad se requiere que el
hecho en que ella consiste sea enteramente ajeno a la actuación del delincuente,
por lo tanto no debe haber siquiera un vínculo causal entre ambos. Así, la condición
objetiva de punibilidad no tiene relación alguna con el injusto ni con la culpabilidad
del individuo. De lo anterior justamente deriva su denominación de “objetiva”,
porque el hecho en que consiste la condición no forma parte del tipo ya que no
precisa estar cubierta por el dolo del agente, es decir, no hay una vinculación de la
culpabilidad, del elemento subjetivo, por ese hecho, por cuanto éste es
absolutamente ajeno al sujeto, es decir, no esta en su facultad la realización o no

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5
de ese hecho, sino que va a responder a un hecho normalmente de un tercero, o a
una circunstancia natural que no depende del sujeto activo

Ejemplo 1: La ley de cuentas corriente bancarias en particular Art. 22 contiene el

giro doloso de cheques y que castiga a aquel que a cuenta corriente cerrada o sin
fondos girare un cheque en contra de esa cuenta. Pues bien, protestar un cheque
por el banco librado (el librador es el que gira el cheque, librado es al que se lo
giran) se notifica al girador dicho protesto para que dentro del tercer día pague el
capital, los intereses y costas, si así no lo hiciere se configura el delito de giro
doloso.
Lo principal de esta definición es que hay un hecho que no depende de la voluntad
del delincuente. Analicemos la referencia que les di sobre giro doloso de cheques.
Yo, Rojas Mery tengo una cuenta corriente en el banco X, entonces giro un cheque a
favor de Maria Eugenia para que lo vaya a cobrar a un banco Y. Cuando fue a
girarlo, no había dinero en la cuenta. El banco librado tiene 2 opciones: Lo paga o lo
protesta. Ud con ese cheque obviamente lo protesta, pero el banco perfectamente
lo pudiese haber pagado, pero lo protesto. Toma el cheque y mediante una acción
judicial notifica al banco librador para que pague las costas.

¿Cuál es la condición objetiva de punibilidad? El protesto

La acción que realiza el banco yo no la determino de ninguna manera

voluntariamente, es un hecho de un tercero ajeno a mí en virtud del cual actúa
autónomamente, y allí justamente surge la responsabilidad penal, ya que el banco
pudo haber pagado el cheque. Cuando se me notifica a mí el protesto ya la
responsabilidad existe, lo único que me franquea la ley es una posibilidad para
extinguir la responsabilidad penal. La consecuencia de castigo surgió sobre ese
hecho de un tercero. Luego – y adelantando el ejemplo – si yo pago se extingue la
responsabilidad penal; “compro la responsabilidad penal”.

¿Cuál es la excusa legal absolutoria? El pago

Ejemplo 2:

Art. 393 CP: “El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se
suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se
efectúa la muerte.”

Este es el delito de auxilio al suicidio, prestación de medios para que alguien se

auto elimine. Entonces aquí hay una persona que facilita medios, ayuda, colabora
sabiendo que está ayudando eficazmente (no es un mero consejo) a otra persona a
morir.

¿Cuál es la condición efectiva de punibilidad? La muerte de la víctima, que no

depende de la voluntad del que le preste auxilio.

También se das las condiciones objetivas de punibilidad en la indeterminación de la

autor de la muerte o de las lesiones que efectivamente hubiese sufrido la victima
en la figura de homicidio y lesiones en riña de los art. 392, 402 y 403 del CP

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2.- Excusas legales absolutorias: Aquellas circunstancias de orden personal
fundadas en razones político - criminales cuya concurrencia impide el surgimiento
de la responsabilidad criminal a pesar de configurarse un delito. En legislaciones
comparadas se les denomina por ejemplo causas personales de exclusión de la
pena (Alemania), causas de impunidad (Francia) o causas personales de exclusión
de la punibilidad (Italia).
Estas denominaciones tienen como rasgo común el evitar el surgimiento de la
responsabilidad penal. Por razones de política criminal y principalmente la falta de
sentido práctico de la pena, la falta de objetivo entre resolución del conflicto, paz
social, es mas su aplicación significaría lo contrario.

En el caso de la excusa legal absolutoria resulta excluida la responsabilidad penal,

pero queda subsistente el delito. Así, puede mantenerse vigente la responsabilidad
penal de aquellos partícipes respecto de los cuales no concurre aquello, y es mas
aún, respecto del cual concurre es perfectamente perseguible su responsabilidad
civil por el hecho.

Atendido su carácter personal, solo le son aplicables respecto del que concurre la
circunstancia que la ley señala. Por ejemplo, el parentesco.

Veamos los principales casos

1.- Exclusión de pena por hurtos, defraudaciones y daños que recíprocamente se

causaren los cónyuges y determinados parientes.

Art. 489 CP “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la

civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1.º Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta.
2.º Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la
línea colateral.
3.º Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.
4.º Los padres y los hijos naturales.
5.º Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del
delito

Solamente se limita a la responsabilidad criminal y deja únicamente la

responsabilidad civil. Y en el inciso final se nos señala que la aplicación del articulo
no se hace frente a extraños que participaren del delito, y esto es por razones
obvias: se busca por esta norma desagudizar el conflicto familiar que se produce
frente a la comisión de un delito.

También en el pago del cheque protestado, del incumplimiento de parientes, el

pago de cheques del ejemplo de más arriba. También se verifica la inviolabilidad de
los parlamentarios por las opiniones que emitan en el ejercicio de sus funciones,
caso que analizamos a propósito del principio de igualdad ante la ley.

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 07-09-2009

PRIMERA PARTE:

Estábamos estudiando la culpabilidad y sus elementos. Vimos las causales de

inimputabilidad y dijimos que existen 3 categorías de inimputables: La enajenación
mental, la privación total y transitoria de la razón por causas independientes de la
voluntad y los menores de 14 años.

Estábamos viendo la segunda causal: la privación total y transitoria de la razón.

Decíamos que el principal problema que se plantea desde el punto de vista político-
criminal es a propósito de los delitos cometidos con estado de ebriedad, para que
se configure la inimputabilidad la ebriedad tiene que ser plena o completa porque
sino no habría privación total de la razón.

¿A qué cosa hay que atender para saber si alguien que comete un delito en estado
de ebriedad es imputable o no? Hay que atender al origen de la ebriedad, y se
distinguen así distintos casos que estábamos analizando. Quedamos por estudiar el
caso de la ebriedad dolosa.

5° Ebriedad dolosa: El sujeto se embriaga voluntariamente, quiere llegar al estado

de plena ebriedad por cualquier circunstancia, por ejemplo está triste y para olvidar
las penas y desvincularse de la realidad recurre al alcohol quedando
completamente ebrio, y cuando Vivian Marta le llama la atención por su estado el la
estrangula.

¿Qué pasa en ese caso? ¿Imputable o inimputable? Es imputable sin ninguna duda,
bebió voluntariamente con el fin de embriagarse, no con el fin de cometer delito
pero si de embriagarse.

El profesor cree que en este caso al igual que en la ebriedad culposa debe
responderse solo por delito culposo y no por delito doloso, él no tenía el propósito
de cometer el delito, y encontrándose completamente ebrio no parece que fuera

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capaz de actuar con dolo, de tener la conciencia y la voluntad de cometer un delito.
Pero la doctrina opina que si debe responder por delito doloso.

6° Ebriedad predeterminada: Aquí el sujeto se embriaga voluntariamente y lo hace

con el propósito de cometer un delito, por eso se llama ebriedad predeterminada.
Obviamente es imputable y obviamente también aquí sí que responderá por delito
doloso.

Acá a propósito de la ebriedad predeterminada presentaremos una nueva figura

penal que es muy novedosa. Hemos escuchado hablar de la “actio liberae in
causa”.

La doctrina se vio obligada a crear esta figura penal ya que ¿la imputabilidad debe
ser apreciada en que momento? ¿en que momento el sujeto tiene que ser
imputable para que sea culpable? En el momento de cometer el delito, en el
momento de realizar el hecho típico. Pero ¿Qué ocurre por ejemplo con una madre
que con el propósito de matar al hijo pequeño duerme con él, sabiendo que tiene el
sueño pesado y que ella en la noche probablemente aplastará a la criatura y morirá
ahogada, ya que ella no se atreve a estrangularlo? ¿Qué pasa desde el punto de
vista de la imputabilidad? Cuando la criatura muere, cuando la mujer
inconcientemente dormida se da vuelta y aplasta a la criatura ¿en que situación se
encuentra ella desde el punto de vista de la imputabilidad? ¿Es imputable en ese
momento? ¿Está plenamente conciente? No, y sería absurdo decir que no responde
penalmente por la muerte del hijo por la circunstancia que es inimputable al
momento de cometer el delito.

Debido a esto es que la doctrina para evitar la impunidad de estas situaciones ha

creado esta institución de la actio liberae in causa.

De acuerdo a esta institución la persona responde penalmente cuando en un estado

de imputabilidad desencadena un proceso causal dolosa o culposamente que
culmina con la condición de un delito, delito que se consuma cuando la persona se
encuentra en estado de inimputabilidad, ¿pero que es lo determinante? Lo
determinante es, si pensamos en esa madre, esa madre cuando desencadena el
proceso causal, cuando pone a la criatura a su lado, en ese momento es imputable,
entonces la teoría consiste en que en un momento de imputabilidad una persona
desencadena dolosa o culposamente un proceso causal que conducirá que el delito
se consuma cuando esa misma persona se encuentre en un estado de
inimputabilidad. En esos casos la persona igual responde penalmente, porque el
proceso lo desencadenó en un estado de imputabilidad, y ahí responderá ya sea
dolosamente o culposamente. Un ejemplo de desarrollarlo con culpa es el de un
guardagujas que tiene que dar la señal que el tren viene y encargarse de cambiar
las vías para que los trenes no choquen pero la persona se queda dormida y se
produce un choque de trenes, en ese caso también se hace responsable pero
culposamente. Es la misma situación.

3) Los menores de 14 años (Tercera causal)

Como sabemos hace poco mas de 2 años entró en vigencia la Ley de

Responsabilidad Penal de los Adolescentes, hay una nueva regulación de su
responsabilidad penal, el tramo que cubre esta nueva ley es entre jóvenes
mayores de 14 años y menores de 18.

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Esta ley introdujo una modificación radical respecto de la situación vigente
anteriormente, anteriormente la gente era imputable a los 18 años, eran
inimputables los menores de 16 años y entre los 14 y los 16 se podía ser imputable
o no dependiendo si el adolescente había actuado con o sin discernimiento. Si un
joven de 17 cometía un delito y lo hacía con discernimiento respondía penalmente y
con las mismas penas de los adultos, con una sola diferencia, ese menor con
discernimiento tenía el beneficio que la pena que se le aplicara debía ser siempre la
pena inferior a un grado que la que correspondía a los adultos. Esa era la única
diferencia.

Se apreciaba esto del discernimiento declarándolo un juez de menores y no el juez

del crimen. Si se declaraba con discernimiento sería inimputable. Como se sabe al
inimputable no se les puede procesar ni condenar, solo aplicar medidas de
seguridad que dependiendo de la gravedad podía ir desde una simple
amonestación hasta privación de libertad.

Esa era la situación existente antes de la reforma, esta reforma representó un

vuelvo fundamental y el Estado chileno se vio obligado a realizar la reforma ya que
ratificó la Convención de los Derechos de los niños, ya que ésta introdujo un nuevo
paradigma en cuanto al tratamiento jurídico penal de los menores, un nuevo
paradigma completamente incompatible con el que regía antes de la reforma.

El paradigma que regía antes de la reforma era la “del menor en riesgo social”, o
también “el menor en situación irregular” ese era el paradigma antiguo, toda la
legislación de menores se basaba en dicho paradigma, el menor en riesgo social
que debía ser protegido por el Estado, particularmente por los tribunales de familia,
por los tribunales de menores.

En cambio el paradigma que rige actualmente y que se desprende de la Convención

es el paradigma de la “protección integral del menor”.

La diferencia básica es que en el primer paradigma, el menor (el adolescente entre

14 y 18 años), no era un sujeto titular de derechos, sino que era un objeto de
protección, por su menor edad debía ser protegido por el Estado y no era un titular
de derechos, no se le aplicaban las garantías penales, un joven de 17 años cometía
un delito, no tenía derecho a un juicio penal, no podía decir “yo actué en legítima
defensa” o “yo fui coaccionado” porque era inimputable, no tenía derecho a la
defensa, y se le aplicaba una medida de seguridad sin juicio, porque de acuerdo a
este paradigma proveniente de Estados Unidos de la década del 30, el menor no
necesitaba derecho a la defensa, porque era un menor en riesgo social protegido
por el Estado, para eso estaban los tribunales de familia y de menores.

Esa era la lógica de ese sistema, de acuerdo con ese paradigma ni siquiera se
distinguía, para aplicar las medidas de seguridad, si el menor había cometido o no
un delito, por ejemplo si un menor no cometía un delito a ese menor se le podía
aplicar la medida incluso de internamiento, es decir de privación de libertad, para
protegerle.

Ese era el modelo anterior.

Otra crítica que se le hacía al modelo anterior era esto del discernimiento, que se le
dejara entregado a este factor la imputabilidad o inimputabilidad de los menores
entre 16 y 18, era un criterio bastante arbitrario, los jueces entendían cosas

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0
distintas por discernimiento, había fundamentalmente dos teorías de discernimiento
del menor.

La primera teoría consideraba que el menor tenía discernimiento cuando era capaz
de comprender el significado de la norma, es decir esta teoría atendía al elemento
intelectivo de la imputabilidad, si el menor tenía la madurez mental suficiente para
comprender el significado de la norma quería decir que había actuado con
discernimiento.

Pero con el tiempo la jurisprudencia, el Tribunales de menores y Cortes de

Apelaciones, consideraron de manera distinta el discernimiento, y se consideraba
que el menor había actuado sin discernimiento cuando se trataba de un menor
integrado socialmente, un menor que tenía familia, que iba a la escuela. Ahí se
consideraba que había actuado sin discernimiento porque no era peligroso para la
sociedad, como estaba integrado no era peligroso, sin discernimiento entonces se le
aplicaba solo medidas de seguridad. En cambio si se trataba de un menor que vivía
en la calle por ejemplo, o con déficit socioculturales, ahí si se decía que actuaba con
discernimiento, porque el discernimiento se medía según esta segunda teoría con la
peligrosidad que se le atribuía al menor.

Entonces esa era la situación anterior.

En cambio de acuerdo con el nuevo paradigma de protección integral del menor, al

menor se le reconocen todas las garantías penales y todos los derechos de los
adultos, mas otras adicionales atendida su condición de menor, de persona que
está en desarrollo. Ahora el menor tiene derecho a la defensa por ejemplo, puede
alegar legítima defensa en casos fortuitos. Ahora es titular, parte de un proceso y
por lo tanto se defiende con todas las garantías penales, sean sustantivas,
procesales, etc.

Esa es la gran diferencia entre ambos sistemas.

Este nuevo sistema costó bastante introducirlo en América Latina, hubo gran
resistencia a introducirlo, sobre todo por parte de psicólogos, asistentes sociales,
que estaban involucrados en el problema de la delincuencia juvenil, muchos de
estos profesionales consideraban que este sistema estaba equivocado, de decir que
los menores a partir de 14 años iban a tener responsabilidad penal, antes de los 18
años consideraban que era un horror que fueran procesados penalmente como los
adultos, condenados y estigmatizados. Por esto toda esta gente consideraba que
era una crueldad. Por ello costó mucho erradicar esa convicción cultural. No se veía
que el sistema le conviniera al menor, pero en verdad el profesor cree que está
bien.

Este nuevo paradigma se basa también que hay que educar en la responsabilidad y
a partir de cierta edad el menor tiene que hacerse responsable de sus actos, y que
es una ofensa a la dignidad de los menores considerarlos inimputables.

En la práctica se producía lo que Juan Bustos llamó un “fraude de etiquetas”, en el

sentido que en el anterior sistema si un adolescente cometía un delito no podía ser
procesado ni condenado, lo que parecía favorecer al menor, pero se le aplicaba
una medida de seguridad, y en algunos casos era la privación de libertad, o sea una
pena de cárcel aunque no se llamase de esa manera, por eso “fraude de
etiquetas”. Entonces en ese sentido Bustos decía que había un fraude de etiquetas

18
1
porque en el antiguo sistema al menor igual se le castigaba y estigmatizaba con
otro nombre, y con el menoscabo al menor que no tenía garantías penales ni
derecho a la defensa porque el Estado lo protegía, es decir era la peor situación
posible.

Veamos ahora muy rápidamente en que consiste el nuevo tratamiento penal de los
menores.

Inimputables son los menores de 14 años.

Imputables los mayores de 18.
Entonces ¿a quienes se les aplica? A los menores de 18 y mayores de 14 se les
aplica esta nueva ley. Ahora ¿Cuáles son las principales diferencia con el derecho
penal de los adultos? Básicamente son dos: las penas y las finalidades.

1° Las penas: en cuanto a las penas se establecen penas nuevas que no están en el
derecho penal de los adultos.

Se mantiene la privación de libertad para los delitos graves y eso se llama régimen
cerrado. Es la pena mas grave, y aquí hay una notable diferencia con el derecho
penal de los adultos, ya que acá hay que distinguir en cuanto a la duración del
régimen de si tiene 14 o 15 años o si tiene 16 o 17, para los menores de 14 y de 15
años el plazo máximo de la duración del régimen cerrado es de 5 años, así haya
violado a la abuelita y asesinado a la vecina. Es una notable diferencia con las
penas de los adultos, esto en atención a que es un menor y se quiere rehabilitar.
Entonces esa es la razón. Tratándose de menores que tienen 16 y 17 años el plazo
máximo del régimen cerrado es de 10 años.

Después viene el régimen semicerrado que equivale a una reclusión nocturna, en

este régimen el menor hace su vida diurna libremente pero tiene que pernoctar en
un establecimiento de menores.

Y en ambos regímenes, cerrado y semicerrado, se le aplica al menor un

tratamiento especializado tendiente a su rehabilitación y reinserción social.

Luego hay otros tipos de penas, hay trabajos en beneficio a la comunidad, hay
distintas formas de libertad vigilada, por ejemplo se le asigna un funcionario del
SENAME, también amonestación para las faltas más leves, y la prohibición de
conducir vehículos motorizados.

2° La finalidad de todas las penas es la rehabilitación y reinserción del menor,

entonces todas las penas van acompañadas de este apoyo social por parte del
SENAME que es el encargado de ejecutar las medidas.

Esto es en el papel, ya que lamentablemente este nuevo sistema no ha funcionado

tan bien como se esperaba ya que se improvisó su entrada en vigencia, los
expertos en el tema advirtieron que no era posible que el sistema entrara en
vigencia en mayo del 2007 ya que los operadores no estaban preparados y sería un
fracaso.

Desgraciadamente ha sido bastante decepcionante esta puesta en práctica de esta

reforma. La única reforma que ha funcionado bien en el ámbito jurídico fue la
reforma procesal penal, no así las demás.

18
2
Ahora entraremos al segundo elemento de la culpabilidad que se llama conciencia
de la antijuridicidad.

2. Conciencia de antijuridicidad:

Esta es la terminología que se impone, en todos los manuales le llaman así, pero en
verdad lo que se exige no es tanto la conciencia de antijuridicidad, sino mas bien el
conocimiento de la antijuridicidad, esto es el sujeto activo debe saber que la
conducta típica que ha realizado es contraria a derecho, debe saber que su
conducta es antijurídica, contraria a derecho.

¿Es lo mismo tener conocimiento de algo a tener conciencia de algo? ¿Qué

diferencia habrá? El conocimiento es una pura operación intelectiva, una
aprehensión intelectual de algo, saber que esto es un borrador por ejemplo.

En cambio tener conciencia de algo es mucho más exigente, pasa por el

conocimiento cuando se trata de un conocimiento arraigado en la mente de la
persona, un conocimiento internalizado. Por ejemplo un miembro de la GESTAPO
podía tener conocimiento de que matar a un judío era un hecho que estaba penado
por la ley, pero quizás no tenía conciencia que matar a esa persona era un hecho
contrario a derecho, ese conocimiento entonces no estaba arraigado.

Lo que se exige acá es solamente el conocimiento, basta con que el sujeto sepa que
su conducta es contraria a derecho.

Lo primero que hay que decir respecto de este elemento es que la presunción de
derecho de conocimiento de la ley del Art. 8 del código civil no es aplicable en el
derecho penal. Esto no se discute, en materia penal se necesita que el sujeto tenga
conocimiento de la antijuridicidad, que sepa que su conducta es contraria a
derecho, esta presunción del Art. 8 no rige por varias razones, la principal es la
disposición constitucional de acuerdo con la cual la responsabilidad penal no puede
ser presumida de derecho. Y la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la
responsabilidad penal por tanto no puede presumirse de derecho. Hay otros
argumentos, pero éste es el más poderoso.

Veremos en qué consiste este conocimiento a la vuelta de clases.

SEGUNDA PARTE:

Este conocimiento de la antijuridicidad tiene 3 características muy importantes:

1) Se trata de un conocimiento potencial, no necesariamente un conocimiento

real y efectivo, basta con un conocimiento potencial de la antijuridicidad, esto
significa que es suficiente para que concurra la conciencia de antijuridicidad que el
sujeto haya podido acceder al conocimiento de la antijuridicidad, haya podido saber
que su conducta era contraria a derecho empleando la diligencia normal exigible a
todas las personas. Esto es importantísimo saberlo.

No se requiere necesariamente de un conocimiento real y efectivo, si hay

conocimiento real y efectivo con mayor razón habrá conciencia de antijuridicidad,

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3
pero no es necesario. Bastará si pudo saber que su conducta era contraria a
derecho empleando una diligencia normal.

Por ejemplo: un empresario extranjero se enamora de una chilena, el hombre

decide instalar un negocio de comercio exterior, dedicarse a las exportaciones e
importaciones, instala su empresa de comercio exterior sin informarse de la
regulación jurídica en chile del comercio exterior, y comete toda clase de ilicitudes,
realiza muchos tipos legales económicos ya que no se tomó la molestia de
informarse, y cuando es formalizado por estos delitos económicos el dice “yo no
tengo responsabilidad penal ya que por ser extranjero no tenía conciencia de
antijuridicidad”, ¿se le aceptaría esa argumentación? No, porque el tiene conciencia
de la antijuridicidad, ya que se le exige un conocimiento potencial, el pudo y debió
haberse informado.

Eso significa que baste con un conocimiento potencial y no necesariamente real y

efectivo. Pudo conocer esta persona la norma jurídica, aunque no la conociera,
debió haberla sabido.

2) Lo que se exige es un conocimiento estrictamente de la antijuridicidad,

el sujeto tiene que saber que su conducta está prohibida por el ordenamiento
jurídico, no se exige además que el sujeto sepa que su conducta es típica, eso no se
exige, debe saber solo que es contraria a derecho.

3) En cuanto a la naturaleza de este conocimiento desde luego no se exige

un conocimiento experto, no se exige el conocimiento de las normas al nivel de
un jurista, sino que se exige lo que la doctrina llama un conocimiento paralelo en la
esfera de_________ esto es un conocimiento aproximado, no un conocimiento
técnico de un experto.

¿Qué ocurre cuando alguien no tiene conciencia de la antijuridicidad? Alguien

realiza la conducta típica pero cree que su conducta es conforme a derecho, en
circunstancias que es contraria a derecho. Se encuentra en un error. Entonces lo
contrario a la conciencia de la antijuridicidad es el error, y se llama esto error de
prohibición.

*Error de prohibición: este error siempre recae sobre la antijuridicidad de la

conducta, el sujeto tiene una falsa representación sobre la antijuridicidad de la
conducta, y esta falsa representación consiste en que el cree que la conducta es
conforme a derecho en circunstancias que la conducta es contraria a derecho, está
convencido que la conducta es lícita, pero en verdad es ilícita.

El error de prohibición puede recaer sobre las normas jurídicas y también puede
recaer sobre los hechos fácticos.

- En el caso del error de prohibición que recae sobre las normas podemos distinguir
dos situaciones:

Puede recaer sobre la existencia misma de la prohibición.

Puede recaer sobre el alcance de las justificantes.

Error de prohibición que recae sobre las normas y concretamente sobre la

existencia misma de la prohibición. En este caso el sujeto no sabe que la conducta
se encuentra prohibida, el cree que se encuentra permitida, cree que es conforme a

18
4
derecho. Sería el caso por ejemplo de una ciudadana extranjera proveniente de
Alemania, donde en su país está prohibido el autoaborto hasta los 3 meses de
embarazo. Y llega esta joven alemana a Chile y descubre que viene embarazada,
conversa con sus amigas y le dicen que no se preocupe que le conseguirán un
médico para que le realice un aborto, ella cree que Chile es un país muy liberal por
lo que rige también este sistema del autoaborto. Ella se realiza este aborto. Para
defenderla podemos decir que la joven no es culpable, ya que falta el elemento de
la conciencia de la antijuridicidad, falta este elemento pues ha incurrido en un error
de prohibición que recae sobre las normas, específicamente sobre la existencia
misma de la prohibición, ella no sabía que esa conducta estaba prohibida. Ella creía
que actuaba conforme a derecho, no contrariándolo.

Otro ejemplo: Una persona que cree que en Chile la eutanasia está permitida, la
víctima pide a un tercero que le mate ya que padece de una enfermedad incurable,
esta persona cree que en Chile está permitida la eutanasia e incurre en un error de
prohibición.

Hay un caso muy interesante en que la sala penal de la Corte Suprema chilena
aceptó el error de prohibición, y ha absuelto a personas que incurren en este error.
El primer caso aceptado fue el siguiente, que se refiere a un delito llamado
violación impropia, esta violación impropia es el acceso carnal consentido con un
menor o una menor de 14 años. En el caso de que se trataba, era un muchacho de
19 años y su polola tenía 13 años, ocurrió que en el año 2001 se dictó una ley que
subió la edad en el caso de las mujeres para consentir en las relaciones sexuales,
hasta antes de esa fecha la edad para consentir era de 12 años, entonces en
diciembre del 2000 este joven no había cometido delito al tener relaciones sexuales
con su polola de 13 años, pero en enero del 2001 se modificó la edad. Entonces
este joven viajó a fines del 2000 al extranjero cuando no era delito, cuando volvió
en marzo del 2001 esto ya era delito, ya que se modificó la ley , pero el tipo no
tenía como saber y tuvo relaciones sexuales con su polola, pero fue absuelto por
estar en un error de prohibición.

21-09-09

PRIMERA PARTE:

Habíamos comenzado a ver la conciencia de la antijuridicidad, dijimos que no se

requiere un conocimiento real y efectivo, basta con un conocimiento potencial, esto
significa que él haya podido saber que su conducta era contraria a derecho
empleando la diligencia normal.

Veíamos que ocurre cuando el sujeto no tiene conciencia de antijuridicidad, el cree

que su conducta no es contraria a derecho, en ese caso se produce el fenómeno del
error de prohibición.

Dijimos que el error de prohibición podía recaer tanto sobre las normas como sobre
los hechos.

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5
En el caso de las normas dijimos que puede recaer sobre la existencia misma de la
prohibición y también puede recaer no solo sobre la existencia misma de la
prohibición sino también sobre el alcance de las causales de justificación. Por
ejemplo si alguien creyera que para salvar la vida está autorizado a lesionar la
integridad corporal de otro, en el estado de necesidad justificante, nosotros
sabemos que en el estado de necesidad justificante solo se puede sacrificar
solamente la propiedad y la inviolabilidad del hogar, supongamos que una persona
incurre en ese error, este también es un error de prohibición.

Es así como el error de prohibición puede caer sobre la norma en los dos sentidos
que hemos visto.

En el caso del error de prohibición que recae sobre las normas vimos en la clase
pasada el caso del joven que cometía violación impropia.

Efecto que produce el error de prohibición ¿Qué pasa con alguien que se
encuentra en un error de prohibición?

El efecto es el siguiente pudiendo distinguirse si se trata de un error evitable o de

un error inevitable.

El error será inevitable cuando el sujeto actúo con el debido cuidado, con la debida
diligencia.
En cambio es evitable cuando podía haber evitado el error si hubiese actuado con la
debida diligencia.

En el primer caso, el del error inevitable, se excluye la culpabilidad, faltará el último

elemento del delito, el sujeto no es culpable. Ese es el efecto que produce el error
inevitable, habrá que absolver a ese sujeto. No hay culpabilidad, por lo tanto el
sujeto no tendrá responsabilidad penal.

En el segundo caso, cuando el error de prohibición es evitable ¿Qué pasa? En ese

caso subsiste la culpabilidad, el sujeto es culpable, tendrá responsabilidad penal,
pero esa culpabilidad disminuye, estaremos en presencia de una culpabilidad
atenuada, el sujeto responderá penalmente pero la culpabilidad será atenuada.

Esto es en doctrina, ya que nuestro código penal no ha regulado el error de

prohibición, el código no alude al error de prohibición, así que en realidad el error
va a producir pocos efectos en la práctica. Por tanto no hay una atenuante en
nuestro sistema, pero indirectamente en algunos casos los jueces pueden hacerse
cargo. Cuando veamos las atenuantes y las agravantes se nos explicará que cuando
no concurre ninguna agravante y concurren dos o más atenuantes el juez puede
rebajar la pena en uno, dos o tres grados, si ese fuere el caso y el sujeto hubiese
incurrido en un error de prohibición evitable, por esa vía el juez podría hacerse
cargo de esa situación rebajando la pena.

- El error de prohibición (que es el que recae sobre la antijuridicidad de la

conducta), también puede recaer sobre los hechos, puede recaer sobre situaciones
fácticas, la doctrina habla veremos de justificantes putativas.

Este error recae sobre los presupuestos fácticos de las causales de justificación o
justificantes. O sea recae sobre hechos. Pondremos un ejemplo con la legítima
defensa. ¿Cuál es el presupuesto fáctico de la legítima defensa? Que exista una

18
6
agresión, esa agresión debe ser real, es decir que efectivamente exista en el mundo
real, que no sea una mera representación o algo que la persona se imaginó.
Entonces el error perfectamente podría recaer sobre la realidad de la agresión, el
sujeto cree que está siendo objeto de una agresión en circunstancias en que eso no
es efectivo.

Por ejemplo: un amigo le hace una broma a Samuel Patricio que es muy temeroso,
los amigos deciden golpear en la noche cuando Samuel viene llegando a su casa, se
abalanzan sobre él, andan disfrazados con pasamontañas, sacan unos cuchillos de
utilería que parecen ser verdaderos, y le dicen “dame la billetera” a lo que Samuel
Patricio saca una pistola y dispara contra Daglas matándolo. Samuel se encuentra
en un error que recae sobre la realidad de la agresión, y esto no es una norma, es
un hecho, y ese hecho es un presupuesto fáctico de la legítima defensa. Pero en
virtud de ese error que recae sobre el hecho de la realidad de la agresión, el sujeto
cree que está actuando en legítima defensa, es decir, el cree que está actuando en
conformidad al derecho y no contrariando el derecho. Entonces no obstante que
evidentemente se trata de un error que recae sobre un hecho, se trata de un error
de prohibición, este error recae en la antijuridicidad, cree que actúa conforme a
derecho en circunstancias que actúa contrario a derecho.

Efectos del error de prohibición cuando recae sobre los hechos

Para un sector tradicional de la doctrina los efectos serían los mismos que el error
que recaen sobre las normas. Esto es:

Si es inevitable se excluye la culpabilidad.

Si es evitable subsiste la culpabilidad pero disminuida o atenuada.

Pero la dogmática ha ido evolucionando y la posición actualmente mayoritaria

sostiene otra teoría, nos dice que los efectos serían siguientes:

Serían los mismos efectos que el error de tipo, no obstante que se trate de un error
de prohibición, y en consecuencia:

Si el error de prohibición que recae sobre los hechos es inevitable, se excluye tanto
el dolo como la culpa.
Si el error es evitable se excluye el dolo pero subsiste la culpa.

Nos preguntaremos ¿Por qué ha evolucionado la dogmática en esta forma? Esta

evolución se explica porque si lo pensamos este error de prohibición que recae
sobre los hechos se asemeja mucho más al error de tipo, que normalmente también
recae sobre los hechos. Pero la razón principal de esta evolución consiste en que el
error de prohibición cuando recae sobre las normas no es necesariamente un
fenómeno psicológico, como ocurre con el error de tipo, que es un fenómeno
psicológico, en el error de prohibición que recae sobre las normas es un concepto
normativo, no psicológico.

Recordemos ese extranjero que en Chile instalaba un negocio de comercio exterior

y cometía ilícitos, no podía disculparse diciendo “mire, yo no tenía conciencia de
antijuridicidad porque soy extranjero”, el tenía el deber de informarse, recuerden
que es un conocimiento potencial, entonces desde el punto de vista normativo, no
desde el punto de vista fáctico, ese sujeto si tenía conciencia de antijuridicidad,

18
7
aunque en realidad no tuviera el conocimiento, es decir este no es un fenómeno
psicológico.

Al contrario sí es un fenómeno psicológico cuando el error recae sobre un

presupuesto fáctico, cuando el error recae sobre las normas en cambio puede ser
que el sujeto en verdad no haya sabido, sin embargo se considera que sí tenía
conciencia de antijuridicidad ya que es un conocimiento de carácter normativo,
basta con el conocimiento potencial.

Entonces por este motivo la dogmática ha evolucionado de esta manera aplicando

las mismas reglas del error de tipo cuando se dan los presupuestos fácticos del
error de prohibición. Ya que en ambos caso se exige un conocimiento efectivo y es
un fenómeno psicológico.

Entonces ¿Por qué se llaman justificantes putativas? Ya que son justificantes

aparentes, no reales.

Veamos ahora el tercer elemento de la culpabilidad.

3. La exigibilidad de otra conducta:

El profesor cree que este es el elemento esencial, es el núcleo de la culpabilidad, la

imputabilidad y la conciencia de la antijuridicidad se comportan más bien como los
presupuestos de la exigibilidad de otra conducta. Porque ¿a quien le es exigible otra
conducta? Solamente a los imputables, y también solamente a los que tienen
conciencia de antijuridicidad.

El profesor al hablar de la culpabilidad nos dijo que es un juicio de reproche, el que

conociendo la norma y pudiendo actuar conforme a ella no lo hace. Entonces en la
base de este juicio que es la culpabilidad se encuentra el hecho de que el sujeto
podía actuar de otra manera, podía comportarse conforme a la norma, y en lugar de
hacer eso optó por infringirla, por eso se le hace este reproche. Se reprochará al
sujeto porque podía haber actuado de otra manera. La persona tenía la posibilidad
real de comportarse a derecho y no lo hizo, eso se le reprocha al sujeto, el
autodeterminarse en contra de la norma pudiendo haber actuado conforme a ella. A
eso apunta este último elemento de la culpabilidad, a la exigibilidad de otra
conducta, al sujeto tiene que serle exigible otra conducta, y le será exigible otra
conducta cuando el sujeto podía comportarse de acuerdo con la norma y no lo hizo.

En una clase pasada vimos que esta posibilidad de actuar de otra manera se puede
apreciar de acuerdo con un criterio fáctico que atendía al sujeto real o concreto o
de acuerdo con un criterio normativo apelando a la figura del hombre medio. El
profesor en aquella oportunidad nos dio su postura, cual es que debe tomarse en
cuenta el criterio fáctico y no el normativo, debe atenderse al sujeto en concreto, ya
que no se puede sacrificar a las personas que están bajo al parámetro del hombre
medio, eso sería inhumano, atentaría contra el principio de igualdad.

Veremos ahora cuales son las causales de no exigibilidad de otra conducta, las
causales que excluyen la exigibilidad de otra conducta.

Causales de inexigibilidad de otra conducta

18
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En los casos de estas causales cuando concurren, el efecto que producen es que el
sujeto no es culpable porque no le es exigible otra conducta. Veremos casos de este
tipo.

Estas causales son las siguientes:

- La fuerza moral irresistible.

- El miedo insuperable.

Estas dos están contempladas en el artículo 10 n°9 (allí están las eximentes)

La doctrina nacional agrega otras dos causales de inexigibilidad de otra conducta

que son:

- Obediencia debida, también conocida como cumplimiento de órdenes superiores

en que se exime de responsabilidad penal al inferior que cumple una orden delictiva
de su superior. Esta materia está tratada en el código de justicia militar.

- El encubrimiento de parientes es la cuarta causal.

Veamos las causales:

1° La fuerza moral irresistible:

Leamos el artículo 10n°9 del código penal.

Art. 10.
Están exentos de responsabilidad criminal:
9°. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable.

El código no emplea la palabra moral, nos dice el que obra violentado por una
fuerza irresistible, pero evidentemente la doctrina dice que está incluida también la
fuerza moral, está tanto la fuerza física y la fuerza moral.

La fuerza moral ¿en qué consiste?

Según la doctrina la fuerza moral consiste en cualquier estímulo o circunstancia de

carácter externo o interno que limite o restringa significativamente la capacidad de
autodeterminación de la persona. Es un concepto bastante amplio que cubre todas
las situaciones posibles de no exigibilidad de otra conducta, por eso al profesor le
parece que hubiese bastado sola con esa causal de exigibilidad ya que cubre todas
las situaciones posibles en que al sujeto no le es exigible otra conducta.

Ahora, la mayoría de la doctrina contemporánea influida por el discurso sistémico,

debido a esta influencia sociológica ha ido restringiendo el alcance de la fuerza
moral irresistible. Se considera que solamente debe tenerse en cuenta los estímulos
externos y actuales que obran sobre el sujeto, por ejemplo una coacción, a eso se
restringiría la fuerza moral irresistible, solo estímulos externos y que tengan
presencia en el momento. Se excluyen por consiguiente otros estímulos internos
que provienen de la personalidad del sujeto y también los pasados, como la
educación que la persona haya tenido.

18
9
El profesor defiende el concepto amplio de fuerza moral que incluye tanto estímulos
externos como internos, presentes o pasados, pero esta tendencia es minoría.

Veremos los casos mas importantes de fuerza moral irresistible, veremos 3 casos
pero solamente a vía ejemplar, ya que hay muchos mas casos en verdad, veremos
solo los que la doctrina considera más importante.

Un primer caso de fuerza moral irresistible es la coacción.

Un segundo caso es el estado de necesidad exculpante.
El tercer caso es el exceso en la legítima defensa.

En todos estos casos el sujeto no será culpable porque no le es exigible otra

conducta ya que obró violentado por una fuerza moral irresistible.

1) Caso de la coacción: la coacción es una amenaza, pero no cualquier amenaza, es

una modalidad de la amenaza. Ella consiste en la amenaza inminente del uso de la
fuerza física en contra de otra persona. En eso consiste la coacción. Consiste en
amenazar a otra persona con emplear en su contra la fuerza física, tiene que
tratarse de una amenaza inminente, no sería coacción si le dice a una persona a
otra “dame la clave, sino para navidad te golpearé”, allí faltaría la inminencia.

Si alguien realiza un hecho típico coaccionado, su conducta será típica, antijurídica

pero no será culpable, ya que fue coaccionado y por tanto violentado por una fuerza
moral irresistible y por ende no tiene culpabilidad, porque no le era exigible otra
conducta.

2) Otro caso de fuerza moral es el estado de necesita exculpante.

El profesor nos explicó anteriormente que hay dos estados de necesidad, el

exculpante y el justificante. El primero excluye la culpabilidad y el segundo la
antijuridicidad. El elemento común en ambos es que existen dos o más bienes
jurídicos que se encuentran en pugna, en un conflicto irreconciliable de manera que
no pueden subsistir ambos. La diferencia entre ambos es el valor de los bienes
jurídicos en pugna, en el caso del estado de necesidad justificante son bienes de
distinto valor, por lo que se permite sacrificar al de menor valor, en cambio en el
estado de necesidad exculpante son bienes de distinto valor, por ejemplo vida
contra vida, por lo que el derecho no puede autorizar sacrificar una vida, no se trata
de una causal de justificación sino que de exculpación.

Un ejemplo de estado de necesidad exculpante es el de dos personas que

naufragan habiendo solo una tabla que soporta a una sola persona, por lo que solo
una persona para salvarse mata al otro para salvarse él en la tabla. En ese caso
sería estado de necesidad exculpante. Para defender al náufrago deberíamos decir
“ese náufrago actuó violentado por una fuerza moral irresistible, debido a la
situación en que se encontraba no podía actuar de otra manera, por lo que no le era
exigible otra conducta, si no le es exigible otra conducta no es culpable”.

3) Otro caso que agregamos es el exceso en la legítima defensa.

Cuando estudiamos la legítima defensa dijimos que uno de los requisitos es la

necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, y el
medio debía ser necesario. Esto significa que el aguerrido no puede emplear
cualquier medio, sino un medio que sea suficiente para defenderse de la agresión

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¿Qué pasa si se excede? Mata a la persona siendo que bastaba con hacerle una
zancadilla ¿Qué pasa? ¿Puede alegar en esos casos legítima defensa?
Evidentemente no, faltaba el requisito de la necesidad del medio, si utilizo un medio
excesivo faltaría ese requisito. Pero eso no significa que el que se excede en la
legítima defensa necesariamente vaya a tener responsabilidad penal, ya que puede
ocurrir en ciertos casos en que este exceso en la legítima defensa obedeciera a que
la persona estaba violentada por una fuerza moral irresistible. El profesor nos dijo
que el juicio de la antijuridicidad era un juicio de valor objetivo, y eso se
manifestaba también al nivel de las justificantes, y para apreciar si el medio es
necesario o no hay que hacerlo considerando las circunstancias concretas, pero
solamente considerando las circunstancia objetivas, por ejemplo si estaba oscuro.
Pero no circunstancias subjetivas, como por ejemplo que el individuo estaba
nervioso y por eso reaccionó como lo hizo de una manera excesiva, igual tendremos
que negarle en ese caso la legítima defensa ya que no concurrirá el requisito de la
necesidad del medio, pero a nivel de la culpabilidad si que podemos y debemos
considerar las circunstancias subjetivas del sujeto, como por ejemplo exceso de
nerviosismo. Y eventualmente podría ser en casos de exceso que efectivamente la
persona actuara violentada por una fuerza moral irresistible.

El mismo artículo 10n°9 vemos la segunda causal, a saber:

2° El miedo insuperable.

Art. 10.
Están exentos de responsabilidad criminal:
9°. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable.

Esta es la única emoción que el código ha considerado como una eximente de

responsabilidad penal, el miedo. El miedo es una emoción.

El miedo es la perturbación angustiosa del ánimo originada en el temor de ser

víctima de un mal grave, uno o una persona cercana importante para uno. Si ese
miedo es insuperable, la ley considera que estamos en un caso de no exigibilidad
de otra conducta, no se le puede exigir otra conducta a una persona que actúa bajo
esta emoción, siempre que el miedo sea insuperable y de tal nivel que limite
significativamente su capacidad de autodeterminarse conforme a derecho.

Un problema que plantea la doctrina es si pueden imputar miedo insuperable las

personas que por su oficio están obligadas a comportarse mas valerosamente que
el promedio de las personas porque han asumido voluntariamente un oficio
riesgoso que implica una permanente exposición de la seguridad personal,
integridad corporal e incluso de la vida, como es el caso de la policía y militares.

La doctrina suele decir que estas personas no pueden invocar el medio insuperable
porque esto atentaría contra la eficacia de estas instituciones. Por ejemplo un
policía va a detener a un narcotraficante y este lo amenaza con golpearle a lo que
el policía prefiere no actuar porque le da miedo. La doctrina dice que no se podría
invocar por estas personas el miedo insuperable.

El profesor en cierta oportunidad nos dijo que sí pueden invocar el miedo

insuperable, ya que el derecho penal es instrumento de ultima ratio, y si el
fundamento mas importante que se da es que es necesario mantener la eficacia de

19
1
estas instituciones, la solución es simple, aplicarse a esas personas medidas
disciplinarias o administrativas que impliquen la expulsión de estas personas del
servicio sin necesidad de hacerles efectiva la responsabilidad penal, ya que serían
personas que no pudieron actuar de otra manera.

De esa manera el profesor cree que se conciliarían las dos finalidades del derecho
penal, por una parte proteger los bienes jurídicos y por otra parte la finalidad
garantista, ya que sería horroroso que una persona por ser policía no se le
considere el poder tener miedo insuperable. Además si hay personas miedosas en
estas instituciones, sería culpa de estas instituciones que en su proceso selectivo no
eligieron adecuadamente.

Pero lamentablemente casi la unanimidad de la doctrina no opina como el profesor

debido a la influencia de la teoría de los sistemas.

SEGUNDA PARTE:

3° La obediencia debida:

También se conoce como cumplimiento de órdenes superiores. Esta materia está

tratada en el código de justicia militar.

En materia de obediencia debida existen en el derecho comparado 3 modelos o

sistemas.

La obediencia debida absoluta.

La obediencia debida relativa.
La obediencia debida reflexiva.

 El primer sistema de obediencia debida absoluta es propio de los Estados

absolutos. De acuerdo con este sistema el inferior está obligado a cumplir con la
orden de su superior aunque esta orden sea ilegal, ilícita y más aun aunque se trate
de una orden delictiva, una orden que consista en que el inferior cometa un delito.

En estos sistemas el inferior está exento de responsabilidad criminal, y la

responsabilidad penal recae solo sobre el superior que dio la orden.

 En cambio en los sistemas de la obediencia debida relativa, que rige en los

Estados modernos, el inferior está obligado solamente a cumplir las órdenes lícitas.

 Hay por último un sistema mas excepcional, el de la obediencia reflexiva, en que

el inferior que recibe una orden ilícita está obligado a representarle al superior la
ilicitud de la orden, pero de todos modos el inferior no está obligado a cumplir la
orden ilícita.

Nuestro código de justicia militar sigue el sistema de la obediencia absoluta,

aunque parezca increíble así es, el código de justicia militar así lo establece. En
caso que la orden sea ilícita el inferior estará exento de responsabilidad criminal y
recaerá solamente en el superior que dio la orden.

Esta es una gran falla de nuestro código de justicia militar que no ha sido posible
cambiar por la resistencia de las fuerzas armadas, como sabemos tampoco fue

19
2
posible modificar el procedimiento penal de la justicia militar, en chile hay dos
sistemas de procedimiento penal.

Esto demuestra lo atrasado que estamos en estas materias por increíble que
parezca, pero así es.

Requisitos:

¿Cuáles son los requisitos de esta eximente? ¿En que casos el inferior está exento
de responsabilidad criminal?

1. En primer lugar debe haber un vínculo de subordinación jerárquica entre el

superior y el inferior.

2. En segundo lugar se debe tratar de una orden relativa al servicio militar y que
esté dentro formalmente de las atribuciones del superior. Veamos un ejemplo:
Daglas, que es capitán, sale a pasear un sábado con su amigo el sargento Víctor
Alfonso, y el capitán le dice al sargento que una persona que se cruzó por la calle le
levantó a la novia, por lo que el capitán ordena a su inferior que le de una paliza, en
cumplimiento de esta orden el sargento va y golpea a ese civil ¿puede invocar
obediencia debida este inferior? No, porque no se trata de una orden relativa al
servicio militar y que esté dentro de las atribuciones del superior.

3. Y finalmente el inferior está obligado antes de cumplir la orden ilícita de

representarle al superior la ilegalidad de la orden, pero si el superior insiste el
inferior está obligado a cumplirla.

Por eso el profesor sostiene que es un sistema de obediencia absoluta y no

reflexiva, pues acá el inferior está obligado a cumplir la orden ilícita.

Esos son los requisitos de esta eximente.

Ahora ¿Qué pasa si el inferior no cumple con la orden delictiva? Comete un delito, el
delito de desobediencia militar. Esa es la consecuencia del sistema de obediencia
absoluta. Si no cumple el delito está cometiendo el delito de desobediencia militar.

Se ha discutido en la doctrina cual es la naturaleza jurídica de esta eximente. Hay

dos teorías al respecto:

Unos dicen que se trata de una justificante, se trata de una causal de justificación.

Otros sostienen que se trata de una exculpante, es decir, que la conducta del
inferior es antijurídica, pero no responde porque no le es exigible otra conducta, ya
que si no cumple la otra conducta además de echarlo de la institución comete un
delito.

Argumentos de quienes sostienen que se trata de una justificante, es decir de

quienes creen que la conducta es conforme a derecho. Los partidarios de esta
posición argumentan de la siguiente manera:

El inferior está obligado jurídicamente a cumplir la orden, tanto así que si no la

cumple comete un delito. Entonces el inferior actúa conforme a derecho, está

19
3
cumpliendo con la normativa legal, porque o sino a la vez, él estaría cometiendo un
delito.

Sin embargo la mayoría de la doctrina piensa que no es una justificante, el inferior

actúa contrariamente a derecho.

Ahora, hay un argumento decisivo a favor de esta teoría, este argumento se basa
en el carácter unitario que tiene la antijuridicidad, dijimos que una consecuencia de
que fuese un juicio de valor unitario tiene que ver con la autoría y la participación,
en términos que el autor y los partícipes (instigador y cómplice), es decir, todos
quienes intervienen en un mismo delito ya fuese como autores o partícipes lo
hacían de la misma manera respecto de la antijuridicidad, no es posible que el autor
actuara conforme a derecho y el cómplice no por ejemplo.

Entonces pasa que el código de justicia militar nos dice que respecto del superior
que éste tiene responsabilidad penal. Entonces si el superior tiene responsabilidad
penal es porque ha realizado una conducta que es típica, antijurídica y culpable, nos
interesa que el superior realizó una conducta antijurídica, y el superior sería un
instigador.

Entonces de acuerdo con el carácter unitario de la antijuridicidad, si el instigador ha

realizado una conducta antijurídica, el inferior, que es el autor material ¿Cómo ha
actuado? De la misma manera que el instigador, antijurídicamente, entonces así se
prueba que no se trata de una justificante, el comportamiento del inferior sigue
siendo antijurídico, no podemos decir que actúa conforme a derecho.

Tenemos al inferior y a la víctima del delito, si fuese una justificante, la agresión

perpetrada en contra de la víctima sería legítima, y en consecuencia la víctima o un
tercero no tendría derecho a ejercer la legítima defensa, ya que se requiere para la
legítima defensa que la agresión fuese ilegítima.

Por esa razón es una exculpante, el comportamiento del inferior sigue siendo
antijurídico, pero es exculpante porque la libertad de decisión del inferior está
limitada, sus posibilidades de actuar conforme a derecho están limitadas, porque
sino cumple la orden lo echarán del servicio y porque cometería un crimen y puede
ir preso, por eso el derecho lo declara exento la responsabilidad.

La obediencia debida no está regulada en el código penal, solo en el código de

justicia militar, y en consecuencia en la administración pública ¿Qué pasa si un jefe
administrativo le ordena a un inferior cometer un delito? no estará exento de
responsabilidad penal el inferior, tenemos que entender que rige el sistema de la
obediencia relativa aunque los códigos nada digan, ya que respecto de los civiles
ningún código nada dice.

Sin embargo hay una materia en que el código penal regula esta situación
tratándose de los delitos perpetrados por los funcionarios en contra de los derechos
garantivos por la Constitución.

En estos delitos está incluida la tortura, el allanamiento ilegal, la violación de

correspondencia, todos los delitos que pueden cometer los funcionarios públicos
están incluidos aquí.

Leamos el artículo 159

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4
Art. 159
Si en los casos de los artículos anteriores de este párrafo, aquél a quien se
atribuyere responsabilidad justificare que ha obrado por orden de sus superiores a
quienes debe obediencia disciplinaria, las penas señaladas en dichos artículos se
aplicarán sólo a los superiores que hayan dado la orden.

El profesor cree que para vergüenza de nuestra democracia, este artículo dice que
los delitos por cometidos por funcionarios públicos en contra de los derechos de las
personas (como la tortura, el secuestro, etc.), dice que si el inferior que debe
obediencia justifica que ha obrado por orden de su superior está exento de
responsabilidad penal, la responsabilidad penal sólo recaerá sobre el superior que
dio la orden. Es decir se reproduce el sistema del código de justicia militar, y ni
siquiera se exige que represente la ilegalidad de la orden. Se le garantiza al inferior
de la impunidad.

El profesor está convencido que uno de los factores que facilitó las violaciones
masivas de los derechos fundamentales fue este sistema de obediencia absoluta,
ya que el inferior tenía asegurada la impunidad.

La otra ocasión en que el código penal se ha referido a la obediencia debida ha sido

cuando regula el delito de prevaricación judicial, y ahí se reproduce en materia de
obediencia debida de los jueces el mismo esquema del código de justicia militar, el
juez chileno está obligado a cumplir las ordenes de sus superiores, aunque esa
orden sea delictiva, esto es aunque esa orden constituya prevaricación, que es
fallar en contra de ley expresa, y el juez inferior tiene que representarle al superior
la ilegalidad de la orden, de no hacerlo también cometerá prevaricación, y si el
superior insiste, el código penal obliga al inferior obedecer aunque lo exime de
culpabilidad.

Es exactamente el mismo esquema.

Leamos el artículo 226.

Art. 226
En las mismas penas incurrirán cuando no cumplan las órdenes que legalmente se
les comuniquen por las autoridades superiores competentes, a menor de ser
evidentemente contrarias a las leyes, o que haya motivo fundado para dudar de su
autenticidad, o que aparezca que se han obtenido por engaño o se tema con razón
que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever.
En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden,
representará inmediatamente a la autoridad superior las razones de la suspensión,
y si ésta insistiere, le dará cumplimiento, liberándose así de responsabilidad, que
recaerá sobre el que la mandó cumplir.

Entonces uno de los casos del 226 es cuando la orden recibida de un inferior es
evidentemente contraria a las leyes, para no cometer prevaricación tiene que
suspender el cumplimiento de la orden y representarle al superior la ilegalidad de la
orden, y si el superior insiste ahí debe cumplir la orden, pero en ese caso no tendrá
el inferior responsabilidad penal.

Básicamente entonces es el mismo esquema del código de justicia militar.

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Un ministro fue designado para investigar una causa de derechos humanos, se
trataba del desaparecimiento de una persona, y este ministro realizó muy
seriamente la investigación, se esmeró en mantener la causa abierta por si
aparecían antecedentes por si aparecían culpables, y la defensa de los sospechosos
pidió el sobreseimiento definitivo invocando el decreto ley de amnistía, de acuerdo
con la cual se perdonaron todos los delitos cometidos por la DINA entre el 11 de
septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1978, delitos entre los cuales estaba el
secuestro, así la defensa interpuso un recurso para que sobreseyera
definitivamente la causa, porque la amnistía es una causal de la responsabilidad
penal ya que además la responsabilidad penal estaba prescrita, y este ministro se
negó a sobreseer, los militares recurrieron a la Corte Suprema para que ordenara al
ministro Cerda para que sobreseyera la causa, y la Corte Suprema de la época le
ordenó a este ministro sobreseer la investigación de la causa, y el ministro Carlos
Cerda comportándose de acuerdo al 226 consideró que la orden que se le daba era
contrariamente a las leyes, por lo que suspendió el cumplimiento de la orden y le
representó a la Corte Suprema la ilegalidad de la orden, porque no procedía aplicar
la amnistía ni tampoco la prescripción, porque la amnistía cubría delitos cometidos
hasta el 10 de marzo de 1978, y como se trataba de personas secuestradas no
cabía aplicar la amnistía porque el delito seguía cometiéndose, la Corte Suprema se
indignó, lo suspendió y lo dejo por 4 meses con la mitad de su sueldo.

4° El encubrimiento de parientes

Es la última causal de inexigibilidad de otra conducta. El artículo 17 del código

penal leeremos el encabezado y luego el inciso final.

Art. 17
Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad
a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
(…)
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cónyuge o de sus pariente legítimos por consaguinidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos
naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren
comprendidos en el número 1° de este artículo.

Entonces la ley dice que las penas para los encubridores no se aplicarán a quienes
sean encubridores de su cónyuge o de los parientes cercanos que señala la ley,
nuestra doctrina considera que el fundamento de esta eximente de responsabilidad
penal es la no exigibilidad de otra conducta. Se argumenta así: una madre que le
proporciona esconde al hijo, es decir es una encubridora, sin embargo no se le
aplican las penas de los encubridores, eso dice la ley, queda exenta. Y la razón
sería que la madre no le es exigible otra conducta, ya que debido a los lazos
sanguíneos y de afecto es comprensible humanamente que encubran a sus
parientes para que no sean perseguidos penalmente.

Entonces ese es el argumento que se da. La libertad de estas personas para acatar
la norma estaría restringida en razón de estos lazos afectivos que existirían entre
estas personas, por ello no le sería exigible otra conducta.

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6
Eso es lo que piensa nuestra doctrina nacional.

La doctrina española estima de otra manera el problema, cree que la razón de esta
eximente no es la exigibilidad de otra conducta, sino que se trataría simplemente
de una excusa legal absolutoria. Recordemos que vimos una excusa legal
absolutoria: la falta de responsabilidad criminal de los cónyuges que revisan la
correspondencia del otro, en las excusas legales absolutorias están todas los
elementos de la responsabilidad penal, sin embargo el Estado en estos casos
renuncia a ejercer el ius puniendi, su poder penal, renunciar eso, porque considera
que por sobre el interés general en la persecución y castigo de los delitos, existen
en ocasiones como estas otros valores superiores, como lo son por ejemplo la paz y
la armonía familiar, están entonces estas dos posiciones, el profesor adhiere a esta
doctrina española. Aunque para efectos prácticos esta discusión doctrinaria no tiene
consecuencias importantes.

Con esto hemos terminado el estudio de la teoría del delito. Nuestra próxima unidad
es autoría y participación.

Autoría y Participación

No hay que confundir ambas cosas, es pecado mortal decir que el autor participa en
su delito, el autor no participa en el delito.

Debemos distinguir entre autoría y participación.

*Los partícipes son personas que intervienen en el hecho del autor, siempre uno
participa en un hecho de un tercero, no tiene sentido decir que uno participa en un
hecho que uno mismo realiza, y los participes son solamente dos:

- Instigador, y el
- Cómplice.
Nuestro código considera además como partícipe al encubridor, porque así se usaba
en el siglo XIX, pero toda la doctrina posterior y actual está de acuerdo que el
encubridor no es un partícipe, ya que éste interviene con posterioridad a la
consumación del delito, en consecuencia no puede haber participado en el delito, es
una imposibilidad material, entonces los únicos partícipes son el instigador y el
cómplice.

*En cuanto al autor veremos que hay 3 clases:

- Autor material.
- Coautores.
- Autor mediato, que es el que se vale de otro para cometer el delito, lo utiliza como
un instrumento.

Este será el esquema de la autoría y la participación.

No debemos decir nunca “autor intelectual”, esa es una expresión de telenovelas y

periodistas, el autor intelectual no tiene definición jurídica.

28-09-09

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7
PRIMERA PARTE:

Habíamos comenzado en la clase anterior a estudiar la autoría y la participación.

¿Quiénes son partícipes? Son solamente dos, estos son: los instigadores y los
cómplices. Esos únicamente son participes.

El autor no es partícipe, porque el participe interviene en el hecho del autor,

entonces se distingue entre autoría y participación.

Los autores a su vez son de tres clases.

- El autor material: quien ejecuta de manera inmediata el hecho.

- Los coautores que se dividen el trabajo, cada uno de ellos realiza parte o todo del
tipo legal.
- Y el autor mediato que es el que se vale o se sirve instrumentalmente de otra
persona para cometer el delito.

La doctrina penal ha elaborado estos cuatro principios para regular las relaciones
entre el autor y los partícipes:

1) Principio de exterioridad.
2) Principio de accesoriedad.
3) Principio de convergencia.
4) Principio de comunicabilidad o incomunicabilidad según sea la posición que se
adopte.

Veremos que las relaciones entre autor y partícipe son a veces muy complejas, y
por eso ha sido preciso que la dogmática se haga cargo de este tema y regule estas
relaciones entre autores y partícipes.
1) Principio de exterioridad:

Este principio, que es un principio general del derecho, consiste en lo siguiente:

para sancionar penalmente al partícipe, esto es al instigador o al cómplice, es
preciso que el autor haya incurrido por lo menos en una tentativa. No existe la
participación respecto de los hechos anteriores a la tentativa que se llaman actos
preparatorios. El profesor nos adelanta en conocimientos que en la etapa de
ejecución del delito existen distintas fases, fase externa e interna, y dentro de la
fase externa existen actos preparatorios y actos de ejecución, los actos
preparatorios, por ejemplo comprar el arma para cometer el homicidio, son
normalmente impunes, nuestro derecho sanciona a partir de la tentativa, desde que
el sujeto da comienzo a la ejecución del delito.

De acuerdo con este principio entonces para sancionar a los partícipes es preciso
que el autor haya por lo menos comenzado a ejecutar el delito ¿Qué pasa si alguien
con actitud de cómplice coopera con el autor ayudándole a buscar una armería
barata, sabiendo que quiere comprar el arma para matar a un tercero? ¿Esa
persona que cooperó con el autor en la adquisición del arma, que le dio toda la
información, que llamó al armero, es cómplice de algo? No es cómplice de nada
porque el autor aun no ha comenzado a ejecutar al delito, si todo llega hasta ahí no
hay complicidad de actos preparatorios. Para ser cómplice se requiere que el autor
haya comenzado a ejecutar el delito.

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2) Principio de accesoriedad:

Este principio de accesoriedad pretende resolver el siguiente problema: si para

sancionar al partícipe, esto es al instigador o al cómplice, es necesario que el autor
haya realizado una conducta típica, antijurídica y culpable, o solo basta con que el
autor haya realizado una conducta típica y antijurídica. Ese es el dilema que trata
de resolver este principio de accesoriedad.

Existen dos teorías, en verdad son cuatro pero son dos las importantes:

Teoría de la accesoriedad máxima.

Teoría de la accesoriedad media.

Teoría de la accesoriedad máxima:

De acuerdo con esta teoría, para sancionar al partícipe es preciso que el autor haya
realizado una conducta típica, antijurídica y que además que el autor sea culpable.

Teoría de la accesoriedad media:

En cambio para esta teoría basta con que el autor haya realizado una conducta
típica y antijurídica aunque el autor no sea culpable.

Pondremos un ejemplo para que distingamos entre ambas teorías:

El autor de un homicidio es un joven de 13 años, ese joven es inimputable, no tiene

responsabilidad penal, no es culpable, este joven ha realizado una conducta típica,
antijurídica pero no es culpable. El partícipe, alguien que cooperó con él, es decir
un cómplice, el cual es mayor de edad, le proporcionó el arma. El autor no
responde por ser inimputable, y el partícipe ¿tiene responsabilidad penal? Depende
de la teoría que se adopte.

Si adoptáramos la teoría de la accesoriedad máxima deberíamos concluir que este

partícipe no tiene responsabilidad penal.

En cambio de acuerdo con la teoría de la accesoriedad media tendría

responsabilidad penal porque el autor realizó una conducta típica y antijurídica.

¿Cuál teoría parece la mas sensata? Evidentemente la teoría media, toda la doctrina
moderna adhiere a la teoría de la accesoriedad media, porque la culpabilidad es un
juicio de valor subjetivo e individualizador, entonces no hay ningún problema para
que en un mismo delito los que intervienen unos sean culpables y otros no sean
culpables. No se puede exigir la culpabilidad para sancionar al partícipe porque eso
conduciría al absurdo y a una injusticia.

Entonces para sancionar al partícipe basta con que el autor haya realizado una
conducta típica y antijurídica.

¿Qué pasa si el autor realizó una conducta típica pero no antijurídica? No se podría
sancionar al partícipe porque la antijuridicidad es unitaria.

3) Principio de la convergencia:

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Este principio tiene dos aspectos o dimensiones:

La convergencia en sentido objetivo.

La convergencia en sentido subjetivo.

Convergencia en sentido objetivo: significa que todas las actuaciones de los que
intervienen en un mismo delito, sean autores, instigadores o cómplices, esas
actuaciones desde el punto de vista objetivo o material deben estar encaminadas a
la consumación del delito y deben ser idóneas o aptas para la consumación del
delito, es decir servir, ser eficaces para la consumación del delito, pero desde un
punto de vista todavía puramente objetivo o material.

Por ejemplo:

Daglas le pide prestada una pistola a su amigo Víctor Alfonso diciéndole que la
necesita para su defensa personal, y Víctor creyéndole se la entrega. Con esa
pistola Daglas mata a Samuel Patricio ¿hay convergencia objetiva entre la actuación
del autor de matar y la actuación de Víctor de entregarle esta pistola? Si, hay
convergencia objetiva, porque aun no nos metemos en la mente de los sujetos,
estamos apreciando las actuaciones solo desde el punto de vista subjetivo. Hay
convergencia objetiva porque la actuación de Víctor es idónea y sirvió para cometer
el delito.

Evidentemente para que el partícipe tenga responsabilidad penal no basta con que
exista convergencia objetiva, además debe haber convergencia subjetiva.

Convergencia subjetiva: Ella consiste en que todas las actuaciones de los que
intervienen en un hecho punible, ya sea de autor o de los partícipes, deben
obedecer al propósito de ejecutar conjuntamente el hecho punible. Acá la palabra
clave es el adverbio conjuntamente. Tiene que existir el propósito de realizar una
obra en común, eso significa conjuntamente, tiene que existir la voluntad de actuar
conjuntamente, la voluntad de realizar un hecho común.

En el ejemplo que pusimos no hay convergencia subjetiva ya que Víctor no tenía la

voluntad de realizar un homicidio en común conjuntamente con el autor, el autor
solamente tenía esa voluntad, entonces falta en ese caso la convergencia subjetiva,
y por ende no se puede responsabilizar penalmente al partícipe.

Este aspecto subjetivo de la convergencia es muy importante pues produce tres

consecuencias dogmáticas de gran importancia.

1° La primera consecuencia es que no cabe la participación en los delitos culposos,

solamente la participación es concebible en los delitos dolosos, porque en los
delitos culposos no existe la voluntad de realizar el tipo legal, porque si hubiese
voluntad el delito sería doloso, en la culpa existe solamente la negligencia, la falta
del cuidado debido.

Entonces no se puede dar el caso en que una persona sea instigador o cómplice de
un delito culposo, solo puede ser cómplice o instigador de un delito doloso.

Ejemplo:

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Supongamos que Daglas sale a pasear con Sandra, y Sandra que es muy cariñosa
cuando van en el auto comienza a hacerle cariño a Daglas, y Daglas le dice que
deje de hacerlo pues es imprudente ya que podría desconcentrarse, pero Sandra
continúa con las caricias pese a lo que Daglas le dice, entonces Daglas pierde la
concentración y choca con un camión que viene, y queda gravemente lesionada
Sandra, mueren personas, etc. Sandra ¿es cómplice de ese homicidio y esas
lesiones? Alguien podría decir que sí pues cooperó con el autor. Sin embargo ella no
es cómplice, ni instigadora ni partícipe, porque la convergencia subjetiva exige la
voluntad de realizar un delito conjuntamente en común, ella no tenía voluntad de
cometer un homicidio, actuó negligentemente pero no tenía voluntad. Podríamos
pensar que es injusto que Sandra Jackelyn quede libre de toda responsabilidad,
pero no, podría tener responsabilidad pero no como partícipe, sino como autora ella
de las lesiones o la muerte, ya que la culpa consiste en la falta de cuidado.

Debe quedar claro que no hay participación en los delitos culposos pues falta la
voluntad de obrar conjuntamente.

2° Una segunda consecuencia similar a la anterior, es que tampoco existe la

participación culposa en delitos dolosos, en el ejemplo anterior se trataba de una
eventual participación culposa en delitos culposos. En esta segunda consecuencia
entonces tampoco existe la participación culposa en delitos dolosos, el autor actúa
con dolo y si el partícipe actúa con culpa no puede haber participación.

Por ejemplo:

Sandra va a la farmacia a comprar un antidepresivo, está triste porque Daglas la

embarazó y no quiere ser el padre y además la trató de infiel, el farmacéutico
incurre en negligencia y le entrega un abortivo, Sandra no se da cuenta, llega a su
casa y lo nota y piensa “que maravilloso, mis problemas están resueltos”, ella
comete el delito de aborto, pero ¿el farmacéutico es cómplice de ese delito de
aborto? Hay convergencia objetiva pero no subjetiva ya que ese farmacéutico no
tiene la voluntad de obrar conjuntamente con la autora de realizar un aborto,
entonces ese farmacéutico no puede ser castigado como cómplice de aborto.

Esa es la segunda consecuencia.

3° La tercera consecuencia dogmática de la existencia de la convergencia subjetiva

consiste en que cada interviniente en el hecho, sea autor, instigador o cómplice,
responde solamente hasta donde llega su propio dolo, no se responde por el exceso
de dolo de los otros intervinientes.

Supongamos que tres sujetos se conciertan para entrar a robar a una casa y se
distribuyen los trabajos, uno romperá la ventana, los otros van a ir a la pieza de
donde está el cofre con joyas, etc. Se conciertan para realizar un robo con fuerza en
las cosas en un lugar no habitado, ese es el concierto, ese es el dolo común de
todos estos intervinientes en el hecho que en este caso serían coautores, y ocurre
que inesperadamente este lugar supuestamente no habitado, resultó que había una
persona y trata de impedir el robo, entran Daglas, Víctor y Cayetano y frente a este
obstáculo inesperado, este joven que trata de impedir el robo, Daglas saca la
pistola y lo mata, eso se llama robo con homicidio y tiene una pena muchísimo mas
alta que el robo en lugar no habitado, entonces Daglas responderá como autor de
robo con homicidio ¿a que título responden las otras dos personas que se habían
concertado para cometer solo un robo con fuerza en las cosas? Son coautores pero

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no por robo con homicidio, sino como coautores de robo con fuerza en las cosas, ya
que se responde hasta donde llega el propio dolo, el exceso de dolo de los otros
intervinientes no perjudica a los demás.

4) Principio de comunicabilidad o incomunicabilidad:

Este tema se discute ya que depende de la posición doctrinaria que se tenga al

respecto.

El problema de la comunicabilidad se plantea en los delitos especiales, cuando

nosotros vimos la estructura de los tipos legales hablamos de los tipos objetivos y
subjetivos, dentro del tipo objetivo estaba la acción y las modalidades de la acción,
una de las modalidades es el sujeto activo ¿Cuál es la regla general respecto al
sujeto activo? Está indeterminado, pero hay excepciones y esas son los delitos
especiales en que el tipo legal pido al sujeto activo una calidad determinada, por
ejemplo el parricidio en que se requiere un vínculo de parentesco, el delito de
malversación de causales públicos hay que ser funcionario público, en el delito de
traición a la patria hay que se chileno, en el delito de prevaricación judicial hay que
ser juez, etc. Estos son los delitos especiales, no pueden ser cometidos por
cualquier persona, el sujeto activo requiere una calidad determinada.

Ahora, los delitos especiales se clasifican en propios e impropios dependiendo de la

función que cumpla la calidad especial del sujeto activo.

En el caso de los delitos especiales propios la calidad especial del sujeto activo
fundamenta la punibilidad.

En cambio en el caso de los delitos especiales impropios no fundamenta la

punibilidad sino que solamente la agrava.

Comenzaremos explicando los delitos especiales impropios, es el caso por ejemplo

del parricidio, porque la calidad del sujeto activo agrava la responsabilidad en el
sentido que si no existiera este vínculo se cometería solo homicidio, pero por ser el
sujeto activo especial se comete un delito mas grave que es el parricidio, entonces
ese es el rol o función que cumple la calidad de sujeto activo. Esto quiere decir que
junto con el delito especial hay un delito paralelo o común que puede ser cometido
por cualquier persona.

Lo mismo ocurre con la malversación de caudales públicos, el funcionario público se

apropia de fondos fiscales que tiene a su cargo, esa conducta de apropiarse de
fondos fiscales puede ser cometida por un particular, y cometerá el delito de hurto.
También hay un delito paralelo.

Lo que tenemos que tener claro es que en los delitos especiales impropios en que
la calidad del sujeto activo es especial y agrava la responsabilidad penal, siempre
hay una figura paralela o común que puede ser cometida por cualquier persona.

En cambio en los delitos especiales propios en que la calidad del sujeto activo es el
fundamento de la punibilidad, no hay ningún delito paralelo, el hecho solamente
puede ser cometido por el sujeto activo especial, no se concibe que ese mismo
hecho sea cometido por el sujeto activo especial, no se concibe que ese mismo
hecho sea cometido por otro, no hay un delito común paralelo, ejemplo: la
prevaricación judicial, el juez que ha sabiendas falla en contra de ley expresa y

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vigente, esa conducta no puede ser cometida por un particular, en cambio un
particular puede matar a otro. No hay un delito paralelo, por eso la calidad de
sujeto activo en estos delitos cumple el rol de fundamentar la punibilidad, ya que es
requisito esencial de la responsabilidad penal la calidad de funcionario público
respecto de ese hecho.
El problema de la comunicabilidad o incomunicabilidad consiste en saber si la
calidad especial del sujeto activo en estos delitos se comunica o no al partícipe que
no tiene la calidad exigida por el tipo legal del sujeto activo.

Víctor Alfonso es hijo de Samuel Patricio, y Daglas instiga a ese hijo para que mate
a su padre, Daglas por tanto es un partícipe, no tiene ningún vínculo de parentesco
con Samuel, pero lo instiga, el hijo comete parricidio, el problema es como
responsabilizaremos a ese partícipe, a ese instigador, lo mismo ocurriría respecto
del cómplice ¿Cómo responderán estos partícipes que no tienen calidad exigida en
el tipo legal pero participan en el hecho de este parricidio? ¿Cuáles son las
alternativas que se abren? Lo sancionaremos como partícipe de parricidio o
solamente de homicidio porque ellos no tenían la calidad exigida en el tipo legal.

En eso consiste el problema de la comunicabilidad o incomunicabilidad en los

delitos especiales impropios en que hay un delito paralelo, el partícipe no quedaría
impune.

En cambio en los delitos especiales propios ¿Qué pasa? ¿Qué pasa con quien
soborna a un juez para prevaricar? Un abogado instiga a un juez para que cometa
prevaricación ¿Cómo sancionaremos a ese partícipe? No surge la posibilidad de
sancionarlos por otro delito menos grave ya que no hay otro delito, entonces sino
se comunicara la calidad quedarían los impunes partícipes.

Entonces por esta razón la doctrina de forma mayoritaria en los delitos especiales
propios sostienen la comunicabilidad de la calidad especial, y el que instiga a un
juez a prevaricar o coopera con él, será sancionado como instigador o cómplice de
prevaricación, aunque el no tenga la calidad. Entonces por razones de política
criminal esta opinión es mayoritaria, pues es para evitar la impunidad.

El problema sigue discutiéndose tratándose de los delitos especiales impropios,

pensemos en un parricidio y homicidio ¿Cómo sancionaremos al instigador o
cómplice de un parricidio? Estos partícipes no tienen la calidad especial. Entonces
las opciones es que sean partícipe de parricidio, o solamente partícipe de homicidio.
Las penas son muy distintas.

Las opiniones están divididas, pero en general la doctrina tiende mayoritariamente

a considerar que en los delitos especiales impropios la calidad del sujeto activo no
se comunica, y por lo tanto el partícipe responderá solamente como partícipe de
homicidio y no como partícipe de parricidio.

Veamos los argumentos de una y otra posición:

Argumentos de la posición minoritaria que dicen que si hay comunicabilidad y que

el partícipe debiese responder por parricidio y no por homicidio: El argumento
principal que ellos dan es la indivisibilidad del título, y el título si el hijo mató al
padre es parricidio, y ese título sería indivisible en el sentido en que todos quienes
participan en el parricidio debiesen ser sancionados por parricidio. Ese es el
principal argumento de esta tesis minoritaria.

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La tesis de la posición minoritaria ha sido rechazada por la mayoría porque lo que
es indivisible es el hecho material, el hecho fáctico es indivisible, pero nada impide
que ese mismo hecho fáctico indivisible se califique jurídicamente de distintas
maneras según sea la vinculación de los intervinientes con el bien jurídico
protegido, o sea nada impide que quienes intervienen en un mismo hecho unos
puedan responder de un título y otros a otro título. El título es perfectamente
divisible.

SEGUNDA HORA:

Decíamos que tratándose de los delitos especiales impropios en que la calidad del
sujeto activo agrava la punibilidad, la mayoría de la doctrina considera que no hay
comunicabilidad, no se comunica la calidad especial del autor a los partícipes.

El argumento principal de los partidarios de la incomunicabilidad es de carácter

dogmático y se refiere a la naturaleza misma de los delitos especiales impropios, en
estos delitos existe una vinculación especial entre sujeto activo y el bien jurídico
protegido. Pensemos por ejemplo en la malversación de caudales públicos en que el
bien jurídico protegido no es solamente la propiedad fiscal, sino como el sujeto
activo es un funcionario público que abusa de su cargo, además otro bien jurídico
protegido es la probidad de los funcionarios públicos, y eso es lo que justifica la
pena mayor de la malversación en relación con el hurto ¿Por qué el funcionario no
comete solamente un hurto? Pues porque afecta otro bien jurídico que es la
probidad administrativa a la que estaba comprometido, entonces vemos que hay
una vinculación especial entre el sujeto activo y el bien jurídico.

Lo mismo ocurre con el parricidio, acá se atenta contra la vida de alguien pero
además se atenta contra la familia, contra los lazos de la sangre, por ello lo que
justifica este delito especial es el vínculo especial entre sujeto activo y bien jurídico
protegido.

Entonces el argumento de quienes son partidarios de la incomunicabilidad es que

los terceros extraños, los partícipes, que no tienen la calidad exigida por el tipo
legal, aunque quisieran no pueden violar el bien jurídico protegido, el tercero no
puede violar la probidad, el tercero que no es pariente no puede violar la relación
de familia. Por esa razón habría incomunicabilidad y en los delitos impropios se
respondería solamente por el delito común paralelo.

Ahora entraremos a estudiar la autoría.

Autoría

¿Quiénes son autores? ¿Cuál es el concepto jurídico penal de autores, en que se

diferencian los autores de los partícipes?

Los autores son de tres clases, tenemos:

Autor material.
Coautores.

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4
Autor mediato.

Se ha discutido mucho en la doctrina respecto del concepto jurídico penal de autor,

y aunque parezca increíble hasta hoy no existe un concepto seguro o cierto de
autor.

Históricamente se planteó una teoría subjetiva de la autoría de acuerdo con la cual

*autor era el que tenía interés en el hecho, no el que realizaba el hecho. Y de
acuerdo con esta teoría algunas sentencias del Tribunal supremo alemán,
condenaron a una empleada que ahogó a una niñita a solicitud de la patrona que
era la madre, y esta sirvienta lo hizo y se le condenó solo como cómplice y como
autora solo a la madre.

Esta teoría subjetiva actualmente nadie la sigue.

Una segunda teoría planteó que *autor era el que contribuía causalmente a la
producción del resultado, esto es, el que realizaba un hecho siempre que ese hecho
fuere causa del resultado de acuerdo a la teoría de la equivalencia de las
condiciones.

Todos quienes que de alguna forma contribuían a la consumación del delito eran
autores.

Esta teoría actualmente nadie la sigue tampoco, ya que se acuerdo con ella nunca
se podría distinguir entre autor y cómplice, ya que veremos que lo que caracteriza
al cómplice es también contribuir causalmente a la producción del resultado, por
ejemplo el que facilita el arma con que se comete el homicidio ¿está contribuyendo
o no causalmente a la muerte de la víctima? Evidentemente que sí. Entonces sería
imposible distinguir entre autor y cómplice ya que ambos contribuyen a la
producción del resultado.

Después con la evolución de la dogmática y con la teoría de Beling, gran penalista

clásico, y su teoría formal dice que *autor es el que ejecuta todo o parte del tipo
legal, ese sería el autor. Todo o parte para incluir también a los coautores, no solo
al autor material, por ejemplo si dos personas se conciertan en cometer robo con
fuerza en una casa y uno contribuye rompiendo la ventana y otro se mete y roba las
cosas ambos son coautores, incluso el que rompe la ventana ya que ejecutó parte
del tipo legal cual fue emplear la fuerza. Entonces esta teoría sirve para explicar al
autor material y a los coautores. Es una teoría aparentemente imbatible, sin
embargo esta teoría tampoco es seguida actualmente por la doctrina ya que deja
fuera al autor mediato.

Pensemos en un médico que instruye a la enfermera para que le ponga una

inyección a un paciente, resulta que la inyección preparada por el médico es
venenosa, cosa que ignora la enfermera, y ella va e inyecta al paciente y éste
muere envenenado ¿Quién es la autora material? La enferma (eso no significa que
responderá penalmente pues actuó sin dolo), y el médico ¿es autor material de
acuerdo al concepto de Beling?, no, pues no realizo todo ni parte del tipo legal. Por
eso esta teoría formal ha sido superada por la dogmática y se requirió crear un
concepto mas amplio que incluyera a todos los autores.

El concepto mayoritario actualmente que aplica nuestra jurisprudencia es el famoso

concepto del dominio del hecho.

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*Autor sería el que tiene el dominio del hecho. Ese es el autor.

¿Qué es lo que se entiende por tener dominio del hecho? Significa tener la
capacidad real, la capacidad fáctica de consumar el delito o de evitar la
consumación, ese es autor según esta teoría del dominio del hecho.

En el ejemplo del médico el es autor mediato, ya que tiene el domino del hecho, el
tiene la posibilidad de evitar la consumación, bastaba con que cuando la enferma
se fuese aproximando la detuviese. Evidentemente el tiene la capacidad de evitar la
consumación, entonces ese es el concepto prevaleciente en la dogmática actual
que ha sido asumida por nuestra jurisprudencia.

Ahora, este concepto es válido para los tres tipos de autores.

En el caso del autor material que es quien ejecuta directamente el hecho,

evidentemente que ese autor tiene el dominio del hecho, tiene la posibilidad de
consumar el delito y también para evitarlo.

¿Quiénes son coautores?

*Coautores son los que ejecutan conjuntamente todo o parte del tipo legal y la
coautoría a su vez se divide en homogénea y heterogénea.

¿A que se atiende para hacer esta división de la coautoría? Se atiende a la

naturaleza de las actuaciones de los coautores.

La autoría será homogénea cuando los coautores realizan acciones de la misma

naturaleza, por ejemplo entra a hurtar juntos madera, y como los troncos son muy
pesados entre todos los cogen y se apoderan de ellos. Esa es la primera hipótesis
de autoría.

La coautoría también puede ser heterogénea, en que los coautores realicen actos
de distintas naturaleza, esto ocurre en los llamados delitos complejos, en que el
tipo legal a descrito acciones que son de distinta naturaleza y las ha unificado, por
ejemplo: la violación con fuerza, este delito es complejo pues además de la
penetración requiere el empleo de la fuerza, y este empleo de fuerza no tiene que
ver con el acceso carnal mismo. Por eso puede darse la coautoría acá, incluso por
esa razón una mujer puede ser coautora de violación, ella no puede ser autor
material ya que no puede penetrar a la víctima, pero puede emplear la fuerza
frente a la resistencia que tenga la víctima. Ambos serían coautores de violación.

O el robo con fuerza en las cosas, uno puede emplear la fuerza y otro sacar las
cosas.

Estas son las modalidades de la autoría, en ambos casos dos o mas personas
realizan conjuntamente el tipo legal, ya que se den el trabajo de realizar todos la
misma acción, o en el delito complejo ejecutando acciones de distinta naturaleza.

La coautoría es un caso de división del trabajo, y en lo que se refiere al dominio del

hecho, los coautores tienen que tener el dominio del hecho, tienen que tener la
capacidad de consumar el delito o por lo menos de evitar la consumación, este
requisito no se exige solo respecto del autor material. Y la doctrina habla de un

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dominio funcional del hecho, es decir un dominio circunscrito a la función que cada
autor desempeña, pero para que se trate de coautor y no cómplice la función debe
ser de tal entidad que implique la capacidad de consumar o por lo menos de evitar
la consumación, si la función es de menos trascendencia del hecho, aunque el
sujeto haya realizado parte del tipo legal sin tener dominio funcional del hecho no
será autor sino que cómplice.

Hay jurisprudencia de la sala penal de la Corte Suprema en el caso de 3 o 4

personas que se habían puesto de acuerdo para robar a una casa, y a uno de ellos
se le condenó como cómplice y no como coautor, pese a haber realizado parte del
tipo legal al estar concertado e ingresar a la casa, pues se consideró que su función
era tan marginal que en los hechos no tenía ni la capacidad de consumar el delito ni
de evitar la consumación.

Y por último tenemos al autor mediato. Esta es una categoría más novedosa en la
dogmática, surge en el siglo XX, corresponde a un avance en la elaboración de la
dogmática penal.

*Autor mediato es el que se vale o que se sirve de otra persona

instrumentalmente de un tercero para cometer el delito. El que utiliza a otra
persona como instrumento para cometer el delito, por tanto no ejecuta él
personalmente el hecho típico, sino que lo hace valiéndose de un tercero. Es un
caso de uso instrumental.

Como el ejemplo del médico con la enfermera ya visto.

La mayoría de los delitos admiten la autoría mediata, un homicidio puede

cometerse de esta forma, un hurto por ejemplo: yo le digo a alguien “mira se me
quedo el lápiz encima, tráemela” pero en verdad ese lápiz no es mío.

La mayoría de los delitos entonces pueden cometerse mediante esta forma de

autoría, salvo algunos que necesariamente requieren de la autoría material y no
admiten la autoría mediata, por ejemplo el delito de incesto, estas son relaciones
sexuales entre padres, hijos o hermanos, libremente consentidas entre personas
mayores de edad. El incesto no se podría cometer mediatamente, el padre no
podría utilizar a otra persona para cometer el incesto, dada la naturaleza del delito
no admite autoría mediata, estos delitos son llamados por la doctrina “delitos de
mano propia”.

En el caso del autor mediato también se requiere el dominio del hecho, aquel que
utiliza a un tercero instrumentalmente tiene que tener esta capacidad de consumar
el delito o de evitar la consumación.

Hasta hace algunas décadas atrás la doctrina sostenía que la autoría mediata
existía solo en los casos que el tercero utilizado instrumentalmente fuese inocente,
actuara sin dolo, el único que actuaba dolosamente era el autor mediato.

Sin embargo esta teoría actualmente está sujeta a discusión, hay un sector en la
doctrina que sostiene que también la autoría mediata puede darse en el caso que
se utilice a un instrumento doloso, no solamente un instrumento inocente, al utilizar
un instrumento inocente, como la enferma, nadie duda que es una autoría mediata.
La novedad está que ahora se amplia el concepto de la autoría mediata incluso
hasta la participación de instrumentos dolosos.

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Esta ampliación cobró fuerza a raíz de una sentencia histórica del tribunal de
Jerusalén, había una persona que se dedicaba a cazar NAZIS y hubo un criminal de
guerra NAZI que se refugió en Argentina, en esa época si Israel pedía la extradición
para juzgarlo Argentina se la iba a negar, entonces quien perseguía a este NAZI
mandó a unos jóvenes, a un escuadrón de jóvenes judíos que fueran a cazar a esta
persona y se lo llevaron a Israel donde lo juzgaron y lo condenaron a muerte. Este
soldado NAZI había participado en los hornos de cremación, y la defensa de él alegó
que no era autor material, pues no mató absolutamente a nadie personalmente, fue
desechada su defensa y lo condenaron como autor mediato pues el tenía a cargo
los hornos y contaba con la lealtad de sus inferiores y tenía la capacidad de
consumar esos homicidios o de evitar la consumación, y a pesar de que los
instrumentos de que se había valido (los soldados alemanes) no eran inocentes sino
instrumentos dolosos, de todas formas se le consideró autor mediato. Esta fue la
primera vez que se juzgó a alguien como autor mediato por valerse de instrumentos
dolosos. Allí el tribunal además dijo que mientras mayor era la distancia entre el
autor y la víctima, mas grande era la responsabilidad del autor, porque quería decir
que contaba con un mayor control de los hechos, en este caso con la lealtad de sus
inferiores.

Esta figura de la autoría mediata ampliada a los instrumentos dolosos ha servido de

mucho, ya que ha sido prácticamente la única forma de responsabilizar a los jefes
de las organizaciones criminales, a los jefes de la mafia y también a los jefes de
organismos de seguridad represivo, por ejemplo la DINA, de hecho el general
Contreras, ex director de la DINA fue condenado como autor mediato del asesinato
de Orlando Letelier, no se le podría haber condenado como autor material, tampoco
coautor.

Lo mismo ocurre con la mafia, es muy difícil condenar a los jefes mafiosos,
pensemos en Daglas que es un capo de mafia que le ha ido muy bien, el comenzó
matando personalmente pero ha medida que fue creciendo su organización el se
fue sofisticando, hace mucho tiempo que personalmente no ejerce la violencia.
Entonces Daglas el 1 de enero se reúne con sus secuaces para dar las líneas
generales, deciden a que dedicarse el primer semestre de ese año, deciden
dedicarse al juego y a la trata de blancas, y sus secuaces le preguntan que métodos
utilizarán, a lo que el dice “los de siempre”, primero amenazar, luego secuestros,
etc. Luego de eso Daglas se va en un crucero por el sudeste asiático por varios
meses. El no tiene idea luego lo que pasa acá, y llega en Mayo y sus secuaces han
matados a cientos de personas, y a un fiscal se le ocurre formalizar a Daglas, el
¿es autor material? ¿Es coautor? ¿Es autor mediato con instrumento inocente? Sus
secuaces son dolosos ¿es cómplice? No, pues el cómplice solo coopera. Alguien
podría decir que es instigador pero tampoco, pues la ley exige la instigación directa,
debe instigarse a una persona concreta para que realice un hecho concreto.
Entonces así vemos que si no existiera esta figura de la autoría mediata con
instrumentos dolosos.

Algunos dicen, por asuntos garantistas, que es peligroso ampliar esta figura, y
proponen otra solución como lo es acusarlos del delito de asociación ilícita, pero en
verdad la asociación ilícita tiene una pena mucho mas baja.

Participación

20
8
¿Quiénes son partícipes? Los instigadores y los cómplices, los encubridores no son
partícipes porque no participan en el hecho, porque intervienen después, con
posterioridad al hecho.

En doctrina entonces son los instigadores y cómplices.

*Los instigadores:

¿En que consiste la instigación?

* La instigación consiste en hacer nacer en otro la voluntad o la decisión de cometer

un delito.

Eso debe hacer el instigador, una persona que no pensaba cometer el delito luego
de instigada desea cometerlo. También puede decirse “determinar al otro para
cometer un delito”

Este concepto es algo bastante exigente, no basta con darle concejos vagos “¿Por
qué no matas a tu cuñado? trata tan mal a tu hermana”, ese tipo de concejo es
vago y no se considera instigación.

Por ejemplo decirle a un hijo que es aplastado por la personalidad autoritaria del
padre, que “mientras no mates a tu padre no podrás desarrollarte como persona, tu
papa te trata pésimo, te opaca ¿recuerdas cuando te sacaste un 7 y tu papá te trató
como basura, y te dijo que no fue por tus méritos sino porque se había comprado a
todos tus profesores?”, finalmente lo convence de que mate al padre. Él sería
instigador.

Ahora, la instigación tiene que ser directa, y debe serlo en dos sentidos:

 Tiene que referirse la instigación a un delito completo, no sirve un “comete todos

los delitos del código penal”.

Y también tiene que instigar a una persona determinada.

Un autor escribió una novela romántica en el cual su personaje se enamora de una

persona inalcanzable para él, el joven trató de conquistarla, fracasó y se suicidó.
Cuando se publicó esta novela se suicidaron cientos de jóvenes Europeos ¿a alguien
se le habría ocurrido tratar a este autor como instigador de las muertes de estos
jóvenes? No, pues la instigación no fue directa, tiene que ser directa.

05-10-10

PRIMERA PARTE:

Dimos cuenta de los 4 principios que rigen la relación entre los autores y los
partícipes. Vimos también el concepto de autor, las distintas clases de autores.
Habíamos comenzado a ver la participación criminal. Dijimos que en doctrina son
partícipes los instigadores y los cómplices, estábamos viendo la instigación, dijimos
que ella consiste en persuadir a otro para cometer un delito, la instigación dijimos
debía ser directa en doble sentido, debe instigarse a una persona determinada a
cometer un delito determinado.

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9
Siguiendo con la instigación veremos lo que ocurre cuando hay una discrepancia o
divergencia entre lo instigado y lo ejecutado.

Casos de discrepancia entre lo instigado y lo ejecutado:

Puede haber tres situaciones:

Que el instigado haga más de lo que le instigaron.

Que el instigado haga menos de lo que le instigaron.
Que el instigado haga una cosa distinta a lo que le instigaron.

1° El instigado hace más de lo que le instigaron.

Imaginemos que Daglas instiga a Víctor para que le de una paliza a Samuel Patricio,
pero solo que le de una paliza, y Víctor se entusiasma y cuando le da la paliza lo
mata, la instigación era para cometer lesiones y el instigado ejecutó un homicidio.
El instigado o autor material responderá por homicidio, el problema es por qué
delito responde el instigador, debiese responder por instigador de lesiones. Eso es
lo lógico, porque hasta ahí llega el dolo, hasta ahí llega la convergencia subjetiva.
Su dolo era de lesiones, en este caso así se resuelve el problema.

2° El instigado hace menos de lo que le instigaron.

Daglas instiga a Víctor para que mate a Samuel, pero Víctor solo lo lesiona ¿de qué
responderá el instigador en ese caso? ¿De aquello que se ejecutó o de lo que
instigó? De lo que ejecutó, pues es el único delito existente, entonces responde por
lesiones, a las personas no se les juzga por sus solas intenciones.

3° El instigado hace una cosa distinta a lo que le instigaron.

Daglas instiga a Víctor para que lesione a Samuel, y Víctor en vez de lesionar lo
amenaza, hace algo distinto, aplicando el sentido común diríamos que la situación
penal del instigador es que no responde, pues su instigación no fue eficaz, no
determinó al autor material a cometer el delito, por ello no responde penalmente.

Veremos ahora los otros partícipes.

*Cómplices:

Aquí la expresión clave es el verbo coopera, el cómplice lo que hace es cooperar

con el autor, en eso consiste su conducta, cooperar, también se puede decir
ayudarlo, colaborar. Pero el verbo mas preciso es cooperar, además es el verbo
utilizado por el código penal.

Esta cooperación tiene que consistir o expresarse en actos anteriores a la comisión

del delito o simultáneos con la comisión del delito.

Este elemento cronológico o temporal de la cooperación es muy importante, porque

distinguirá la complicidad del cumplimiento.

Ahora, para que exista complicidad, esta cooperación tiene que ser real, tiene que
existir efectivamente y tiene que ser eficaz, debe tratarse de una cooperación que
exista en el mundo exterior, y la cooperación tiene que ser eficaz en el sentido que

21
0
debe tratarse de una cooperación idónea para la comisión del delito, una
cooperación que sirva efectivamente en el caso concreto para la consumación del
delito, debe tratarse de una contribución que tenga eficacia desde el punto de vista
causal, que sea una contribución que contribuya causalmente a la comisión del
delito.

¿Qué pasa en el siguiente ejemplo?

Alberto y Bruno cada uno actuando independientemente le proporciona a Claudio,

el autor, un arma para que mate a su enemigo Diego. Este es un comportamiento
de cooperación, ellos saben que quiere matar a su enemigo y con ese fin le
suministran el arma. Entonces Claudio dispone de dos pistolas, y no sabe con cual
matar a Diego. Finalmente decide matarlo con la pistola de Alberto ¿es cómplice
Alberto?, si pues es una real y cooperación eficaz. Pero ¿Qué pasa con Bruno?
Desde el punto de vista de desvalor de acto ambos comportamientos son
exactamente iguales, pero Bruno ¿es cómplice? No, pues su contribución si bien fue
real no fue eficaz, su cooperación no sirvió para la comisión del homicidio.

Ahora, en cuanto a la naturaleza de la cooperación, estos actos de cooperación

pueden ser de dos clases, puede ser una cooperación de carácter material como
cuando se proporciona el arma, pero también puede tratarse de una cooperación de
carácter psicológico o moral. Por ejemplo se le enseña a una persona a abrir una
caja fuerte para cometer un delito.

Pondremos un caso complejo y veremos que es lo que hay en ese caso desde el
punto de vista de la autoría y la participación.

Imaginemos que el autor material, Daglas, que ha decidido cometer un homicidio a

Samuel, comenta esto con su amigo Víctor, pero le dice que hay una sola cosa que
le preocupa, y es que le puedan descubrir. Entonces su amigo que es el jefe de la
policía le dice que no se preocupe, que él le garantiza la impunidad, entonces con
esa garantía Daglas mata a Samuel Patricio. La pregunta es ¿Qué responsabilidad
tiene Víctor en el ejemplo dado, donde su conducta consistió en garantizarle la
impunidad? Las posibilidades que se abren para Víctor Alfonso son:

Cómplice del homicidio.

Instigador, pues lo habría determinado a cometer el delito.
Encubridor, pues la cooperación se prestaría después de cometido el delito.

Se plantean esas tres alternativas dogmáticas.

La alternativa del encubrimiento es rechazada por la doctrina, pues la cooperación

consistió en asegurarle la impunidad, fue una cooperación psicológica, y ese
aseguramiento de la impunidad desde el punto de vista cronológico se produjo
antes de la comisión del delito, no después, porque después no sabemos que
pasará, lo determinante es que él colaboró en la comisión de este delito asegurando
la impunidad.

En el caso de la complicidad la doctrina de forma mayoritaria apoya esta idea, y no

de la instigación, pues en el ejemplo el autor material tenía ya tomada su decisión,
cierto es que le preocupaba el hecho de poder ser sorprendido, pero básicamente la
decisión estaba tomada, lo que influye el aseguramiento de la impunidad no es en
la toma de la decisión sino en la ejecución es ésta. Además hay una razón de

21
1
política criminal y garantista, la complicidad se sanciona con un grado menor que la
pena del autor, en cambio al instigador lo sancionamos con la penal del autor, y
siendo discutible si se trata de instigación o complicidad, una persona garantista
siempre estará en la duda razonable a favor de los derechos del imputado y no en
contra. Por eso parece prudente aceptar la teoría de la complicidad.

Con esto hemos terminado la autoría y la participación en la doctrina. Ahora

veremos la autoría y la participación en nuestro código penal, nuestro código ha
regulado detalladamente esta materia.

Leamos el artículo 14 del código penal.

Art. 14
Son responsables criminalmente de los delitos:
1° Los autores.
2° Los cómplices.
3° Los encubridores.

El código contempla entonces autores, cómplices y encubridores, ya dijimos que

eso se debe que nuestro código es decimonónico y se consideraba erróneamente al
encubrimiento como una forma de participación criminal pero sabemos que no son
partícipes.

Entonces son partícipes los autores y los cómplices, como notamos no aparecen los
instigador ¿Por qué? Pues porque el código los considera autores en el artículo 15.
Simplemente es una forma de sistematizar de una manera distinta esta categoría.

Vamos a los autores, el artículo 15 parte diciendo “se consideran autores”

Art. 15
Se consideran autores:
1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a
efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

En cambio el artículo 16 nos dice “son cómplices”, no nos dice “se consideran”.

Art. 16
Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior,
cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.

Y el artículo 17 nos dice “son encubridores”.

Art. 17
Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad
a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: (…)

Entonces el 15 nos dice “se consideran autores” y lo dice con toda propiedad
porque veremos que no todos los casos señalados en el artículo 15 son de autoría,

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2
desde luego como dijimos están incluidos acá los instigadores, que no son autores
pero el código los considera autores y les aplica la misma pena que los autores.

Este artículo 15, que es muy importante, tiene tres números, y cada numeral tiene
dos hipótesis. Comencemos con el artículo 15 n°1.

Artículo 15 n°1

Art. 15
Se consideran autores:
1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

Dice los que toman parte en la ejecución del hecho. Y se puede tomar parte en la
ejecución del hecho de dos maneras:

1° hipótesis: Sea de una manera inmediata y directa.

2° hipótesis: Sea impidiendo o procurando impedir que el delito se evite.

1° hipótesis: Sea de una manera inmediata y directa: ¿Quiénes serán estos? Son los
coautores, los que toman parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata
y directa, la mayoría de la doctrina considera también acá incluidos a los autores
materiales, el profesor cree que no por la redacción del artículo “los que toman
parte en la ejecución del hecho”, sería raro que Daglas mate Samuel, y luego le
cuente a su amigo “esta tarde tomé parte de un homicidio”. El profesor cree que el
autor individual no toma parte.

¿Dónde estaría el autor material?, no queda impune pues cabe dentro del concepto
del sujeto activo de los tipos legales “el que mate a otro”, “el que falsifique”.

2° la segunda hipótesis causa dilema, la hipótesis es, tomar parte en la ejecución

del hecho impidiendo o procurando impedir que el delito se evite.

Esta segunda hipótesis fue interpretada hasta la década de los 70

equivocadamente, debido a que se leía mal por nuestros tribunales esta segunda
hipótesis, se leía así: “se consideran autores los que impiden, o procuran impedir
que el delito se evite”, la disposición no dice eso, dice “los que toman parte
impidiendo o procurando impedir que el delito se evite”. Entonces como se leía mal,
los llamados “loros” o “sapos”, quienes cumplían la función de vigilar el sector y
advertirle a los autores de los peligros de ser descubiertos, eran considerados
autores y no cómplices, por ejemplo, un robo con fuerza en las cosas: se
concertaban 3 personas, dos entraban por la ventana y el tercero no entraba, sino
que su papel consistía en quedarse en la esquina de la casa con un pito por si acaso
llegaban los dueños o por si acaso llegaba la policía, esa era la función del loro,
entonces los tribunales condenaron a muchas personas como autores, porque estos
“loros” calzaban en la segunda hipótesis, ya que efectivamente lo que hacían era
impedir o por lo menos procurar que el delito se evitara. ¿Es correcto esto? El error
de esta interpretación está en que el sujeto tiene que tomar parte en la ejecución
del hecho ¿el loro toma parte en la ejecución del hecho? El robo con fuerza en las

21
3
cosas consiste en apropiarse de cosas ajenas usando fuerza en las cosas, el loro
coopera, no toma parte en la ejecución de los hechos, pues no se apropia ni usa
fuerza.

Ha cambiado entonces la visión de nuestra doctrina y jurisprudencia debido a un

muy lúcido artículo de un penalista Sergio Yañes, él clarificó este punto.

Nos preguntaremos ¿Cómo se puede tomar parte en la ejecución del hecho

impidiendo o procurando impedir que el delito se evite? Un caso sería el de una
coautora de violación con fuerza, este tipo legal utiliza la fuerza física para doblegar
la voluntad de la víctima. Este delito es complejo en el sentido que el tipo legal se
integra con acciones de distinta naturaleza, por una parte el acceso carnal y por
otro lado el empleo de la fuerza física. Esta mujer estaría tomando parte en la
ejecución del hecho impidiendo que el delito se evite al anular la resistencia de la
víctima.

Artículo 15 n°2

Art. 15
Se consideran autores:
(...)
2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

Dice, los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

1° La primera hipótesis consiste en forzar a otro a cometer el delito, emplear la

fuerza en contra de un tercero para que cometa un delito.

¿Qué fuerza estará incluida acá? ¿Estará incluida la fuerza física?, no pues en ese
caso se trata de un autor material, ya que en lugar de utilizar un puñal o un
revolver utiliza a otro ser humano como instrumento.

Entonces la doctrina está de acuerdo en que el código en esta primera hipótesis se

refiere a la fuerza moral, a los que aplican coacción sobre otro para que cometa un
delito. El que ejerce la coacción son considerados autores, pues en doctrina estos
serían autores mediatos. Acá el código contempla una hipótesis expresa de autoría
mediata, pues el que emplea la coacción en contra de otro está utilizándolo, está
sirviéndose instrumentalmente del coaccionado para cometer el delito.

2° La segunda hipótesis consiste en inducir a otro directamente a cometer un

delito.

Aquí en esta segunda hipótesis de la inducción está considerada la instigación.

Inducir o instigar son términos sinónimos. Los instigadores el código los considera
autores, en verdad no son autores sino partícipes, por eso el código hizo bien al
decir “se consideran” y no “son”, el código condena a los autores con la misma
pena de los autores.

Respecto de esta expresión inducir, un sector de la doctrina cree que comprende no

solamente la instigación, sino que además los autores mediatos, es una discusión
que no tiene importancia práctica. Al profesor le parece que inducir cubre
solamente la instigación, y que los autores mediatos, aparte de la hipótesis especial

21
4
de la fuerza moral que vimos recién, están incluidos en el sujeto activo de los tipos
legales.

Artículo 15 n°3

Art. 15
Se consideran autores:
(…)
3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a
efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

Este número tres ha causado bastante desconcierto en la doctrina.

Es un elemento común en estas dos hipótesis el concierto, tiene que haber un

concierto previo para cometer el delito. Las hipótesis son:

1° Se consideran autores los que concertados para la ejecución del delito felicitan
los medios con que se lleva a efecto el hecho.

2° Se consideran autores los que concertados para la ejecución del delito lo

presencian sin tomar parte inmediata en él.
Veamos cada hipótesis:

1° Se consideran autores los que concertados para la ejecución del delito felicitan
los medios con que se lleva a efecto el hecho, o sea no toman parte del hecho, sino
que felicitan los medios.

De esto nos llama la atención que en doctrina ellos no son autores, en doctrina son
cómplices, es un caso de complicidad material, y sin embargo el código los
considera autores.

Acá también ha evolucionado la doctrina y sobre todo la jurisprudencia.

Hace algunas décadas atrás la mayoría de la doctrina justificaba esta primera

hipótesis, y decía que estaba bien que a estos que eran cómplices por naturaleza se
les considerara autores, pues no eran cómplices comunes y corrientes sino que era
cómplices que se habían concertado previamente con los autores, por ello había un
mayor desvalor de acto, y la doctrina los llamaba autores-cómplices. Estaba bien
equipararlo con la autoría, en relación con el concierto previo.

Entonces en todos estos casos se condenaba a estos cómplices como autores de

acuerdo a esta interpretación.

¿Es razonable esta interpretación? ¿El concierto previo le agrega algo al injusto? No
es razonable, porque la experiencia criminológica, la realidad de lo que ocurre en el
mundo, nos indica que la regla general es que el cómplice actúe con concierto
previo, el cómplice por regla general actúa con concierto previo no actúa
espontáneamente.

Por ejemplo una persona ve a alguien desconocido intentando abrir una puerta con
una llave falsa, a lo que Samuel de forma espontánea lo ayuda y le pasa una
ganzúa.

21
5
Obviamente la complicidad espontánea no es la regla general. La regla general es
que haya concierto previo.

Entonces afortunadamente esa interpretación ha tendido a ser superada por

nuestra jurisprudencia, y particularmente por el trabajo de la sala penal. Nosotros
sabemos que la Corte Suprema en 1995 dividió sus trabajos en salas
especializadas. La sala penal actualmente hace un trabajo bastante serio. La
renovación de la jurisprudencia en materia penal no se ha producido por jueces
jóvenes, sino por los mayores.

Entonces de acuerdo con la interpretación actual se entiende de otra manera esta

hipótesis, se consideran autores los que concertados para la ejecución del delito
facilitan los medios con que se lleva a cabo.

De acuerdo a la nueva interpretación acá quedan incluidos coautores que tienen el

dominio funcional del hecho, la Corte Suprema ha aplicado la teoría del dominio del
hecho, y según esa interpretación aquí no están los llamados autores-cómplices,
sino que aquí se trata de verdaderos coautores que tienen que tener el dominio del
hecho. Recordemos que en la coautoría el dominio del hecho es un dominio
funcional del hecho, de acuerdo con la función que desempeña cada coautor, según
la división del trabajo, es coautor quien tiene el dominio del hecho, pero se llama
dominio funcional, es decir el domino debe ser de tal entidad que ese coautor tenga
la capacidad de consumar el delito, o por lo menos de evitar la consumación, y de
acuerdo con esto en varios casos la Corte Suprema de robo con fuerza en las cosas,
habiendo varias personas, no ha todos los ha condenado como coautores, pese a
que estaban concertados y en algunos casos facilitaban los medios. A los que no
eran condenados como coautores fue porque consideró que no tenían el dominio
funcional del hecho.

Esto es importante entenderlo bien, no es un detalle, por eso el profesor lo reitera.

2° Se consideran autores los que concertados para la ejecución del delito lo

presencian sin tomar parte inmediata y directa.

¿Cuál podría ser esta situación? En principio parece extraño concertarse para ir a
observar como se comete un delito.

También la doctrina tradicional justificaba este caso como autoría, y también se

hablaba de autores-cómplices. El maestro del profesor Mera, profesor Novoa, decía
que estaba bien se les considerara autores, ya que el solo hecho de presenciar el
delito cometido por otros implica una cooperación con los autores en el sentido de
que les infunde a los autores mayor seguridad, la presencia constituiría apoyo
psicológico.

El profesor cree que esta justificación equivocada, ya que aunque fuese así en
algunos casos sólo daría lugar a complicidad.

Pero también acá la jurisprudencia ha evolucionado, porque se exige para que se

configure esta forma de autoría el dominio del hecho. Entonces en la práctica ¿en
que casos podría darse esta hipótesis de autoría? ¿Podría darse el caso? Sí, podría
ser por ejemplo el jefe del grupo criminal que le asigna a cada uno su papel, el
vigila para que todo funcione bien. Ese podría ser un caso, y ese caso sería un

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6
auténtico coautor, tiene el dominio del hecho. Estos casos son bastantes
excepcionales.

No se puede aceptar entonces autoría si no se tiene el dominio del hecho.

SEGUNDA PARTE:

Veamos ahora la complicidad en el código penal.

Art. 16
Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior,
cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.

Los cómplices cooperan en la ejecución del hecho por actos anteriores o

simultáneos.

Acá no hay problemas de interpretación. Recordemos que la cooperación debe ser

real y eficaz y puede manifestarse en una cooperación material o en una
cooperación intelectual o moral.

Veamos por último los encubridores, a quienes el código también considera

partícipes, pero sabemos que no lo son.

Art. 17
Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad
a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: (…)

Entonces cuatro son los elementos o requisitos del encubrimiento.

1° Intervención posterior al delito, esto es muy importante pues es lo que diferencia

al encubrimiento de la complicidad.

2° Un elemento negativo: no hay que haber intervenido ni como autor ni como

cómplice. Si alguien es cómplice de un delito por ejemplo y luego lo encubre,
responde sólo como cómplice.

3° Un tercer elemento de carácter subjetivo, el encubridor para responder

penalmente por su encubrimiento tiene que tener conocimiento del delito cometido
por el autor, el dolo del encubridor, tiene que saber que está encubriendo a alguien,
tiene que conocer los delitos cometidos por el autor.

4° El último requisito es intervenir de alguna de las formas taxativas señaladas por

la ley. Así la ley contempla cuatro hipótesis de encubrimiento. Hay un error común
de creer que encubrir es favorecer de cualquier forma al autor, no, tiene que ser
solamente de acuerdo con alguna de las modalidades que contempla la ley. Por
ejemplo el hecho de no denunciar un delito no constituye encubrimiento, porque los
particulares no tienen el deber general de la delación, no están obligados a delatar
al delincuente. Solamente los funcionarios públicos que toman conocimiento de un
delito en razón de sus funciones están obligados a denunciar el hecho, y si no lo
hacen simplemente comenten falta.

21
7
Entonces este último requisito es muy importante.

Veamos los casos que señala el artículo 17.

Art. 17
Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad
a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que
se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o
simple delito para impedir su descubrimiento.
3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores,
sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar
sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se guarden,
precavan o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cónyuge o de sus parientes legítimos por consaguinidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos
naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren
comprendidos en el número 1° de este artículo.

1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios

para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

Esto es la receptación, aprovecharse de los efectos del delito o facilitarles a los

delincuentes los medios para que se aprovechen de los efectos.

La receptación es la conducta de los reducidores, los que compran cosas hurtadas o

robadas, como por ejemplo cuando acusaron a un futbolista famoso que compraba
joyas robadas a su pareja.

Esa es la primera forma de encubrimiento.

2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del

crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.

Esto se llama favorecimiento material, ocultando el cuerpo o los efectos del delito
con el fin de impedir su descubrimiento. Por eso el encubrimiento atenta contra la
administración de justicia. Y aquí se destruye o se hacen desaparecer los medios de
prueba.

3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.

Este se llama favorecimiento personal.

21
8
4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores,
sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples
delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de
reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o
noticias para que se guarden, precavan o salven.

También es una forma de favorecimiento este favorecimiento habitual, la gente que

se dedica habitualmente a encubrir a los malhechores, proporcionándoles la fuga,
proporcionándoles lugares para que se reúnan, etc.

La particularidad que presenta el favorecimiento habitual desde el punto de vista

subjetivo, es que aquí no se exige que el encubridor sepa los delitos concretos
cometidos por los malhechores. Saben que se trata de malhechores, delincuentes
habituales, por esa razón no se exige que el encubridor deba saber el delito
concreto cometido.

Veamos el inciso final.

Art.17
(...)
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cónyuge o de sus parientes legítimos por consaguinidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos
naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren
comprendidos en el número 1° de este artículo.

Se trata de una excusa legal absolutoria.

El Estado renuncia en este caso a ejercer el poder penal, renuncia a perseguir o

castigar a quienes sean encubridores de su cónyuge o de los parientes que señala
la ley, porque el legislador ha considerado que por sobre el interés general se la
sociedad en perseguir y castigar los delitos está la necesidad de mantener la paz y
la armonía de la familia. Entonces por eso el Estado renuncia a ejercer el ius
puniendi, salvo en el caso de la receptación, porque ahí hay un móvil económico.

Hemos terminado esta unidad de la materia de autoría y participación. Veremos

ahora la última unidad.

El Iter criminis o Etapas del desarrollo

del delito

Iter criminis es una palabra latina que significa “el camino del delito”.

Técnicamente esto se llama las Fases o etapas de desarrollo del delito.

21
9
Se distingue una:

Fase interna y,
Fase externa.

Dentro de la fase externa se distinguen a su vez dos subfases:

La primera: actos preparatorios.

La segunda: actos de ejecución.

En los actos de ejecución está:

-La tentativa.
-El delito frustrado.
-El delito consumado.
-Algunos agregan delito agotado, pero ese es un concepto criminológico que no
tiene importancia dogmática. Se llama delito agotado aquel en que el delincuente
consigue el objetivo perseguido. Pero desde el punto de vista dogmático basta con
que el delito se encuentre consumado.

Veamos las fases:

Fase interna:

Esta fase no tiene ninguna relevancia práctica, es más bien una aclaración
conceptual.

La fase interna transcurre dentro de la cabeza del sujeto, y no se manifiesta en

ningún hecho externo, por ello de acuerdo al principio de exterioridad ella carece de
importancia penal.

Se llama fase interna a la que comienza con la ideación del delito, cuando al sujeto
se le ocurre cometer el delito. Sigue con la deliberación, el sujeto sopesa los pros y
los contras de llevar a cabo el delito. Y culmina esta fase interna con la decisión de
delinquir.

Fase externa:

Esta fase es la que importa, que se traduce en hechos objetivamente encaminados

a consumar el delito, y dentro de la fase externa podemos distinguir dos clases de
actos.

1) Actos preparatorios: por ejemplo comprar el arma con que se piensa asesinar al
enemigo, los actos preparatorios son anteriores a los actos de ejecución, son
anteriores a la tentativa, normalmente estos actos son impunes, nuestro sistema
penal no sanciona los actos preparatorios, por ejemplo: la compra del arma es un
acto preparatorio impune. Nuestro código sanciona a partir de los actos de
ejecución, y concretamente a partir de la tentativa. Todo lo que ocurra antes de la
tentativa en nuestro derecho es impune por regla general, a diferencia del sistema
anglosajón. Por eso la doctrina dice que el umbral de lo punible es la tentativa.

22
0
Leamos el artículo 8 del código penal.

Art. 8
La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son
punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución
del crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple
delito, propone su ejecución a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un
simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a
ponerlos por obra de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que
se denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.

Veamos la conspiración y la proposición.

Proposición: Alguien ha resuelto cometer el delito y le propone a otra persona su

comisión.

Conspiración: Dos o más personas se conciertan para cometer el delito, hay

concierto previo.

Tanto la proposición como la conspiración para cometer el delito son impunes por
regla general, el artículo 8 dice que sólo se sancionan en los casos especialmente
penados por la ley, y en la inmensa mayoría de los casos la ley no ha sancionado la
proposición ni la conspiración. Ahí rige la regla general de que se sanciona a partir
de la tentativa.

Veamos algunas excepciones en que se castigan la proposición y la conspiración:

-En los delitos en contra de la seguridad del Estado. Cuando se atenta contra él, el
Estado castiga tempranamente.

-En delitos terroristas en algunas hipótesis.

-La ley de sustancias psicotrópicas y estupefacientes sanciona actos preparatorios.

Así vemos como estos y otros pocos casos son excepciones, ya que los actos
preparatorios son impunes.

Por ejemplo si la policía descubre una conspiración por mail para asesinar a alguien,
no se puede perseguir penalmente.

Entonces veamos ahora los actos de ejecución.

2) Actos de ejecución: Estudiaremos:

- La tentativa, está definida en el artículo 7 del código penal.

Art. 7
Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la
tentativa.
(…)

22
1
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple
delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.

El código define entonces tentativa de este modo:

*Tentativa: Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o

simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.

Veremos el elemento objetivo y subjetivo de la tentativa.

Elemento objetivo:

De acuerdo con la definición legal el elemento objetivo de la tentativa consiste en

dar principio a la ejecución del delito, debemos entender esa ejecución del hecho
típico. En el homicidio, el que mate a otro, para que haya tentativa hay que haber
dando principio a la acción de matar, el delito de hurto, el que se apropia de cosa
mueble ajena, dar principio a la acción de apropiarse.
Y por hechos directos, hechos directos son en primer lugar los idóneos para ejecutar
el delito, y en segundo lugar hecho que inequívocamente apunten a la consumación
del delito.

Ahora, el código dice dar principio a la ejecución del delito por hechos directos, pero
faltan uno o más para su complemento. Lo principal de la tentativa es que la acción
se encuentra incompleta, el sujeto activo solo ha comenzado a realizar la acción,
pero como dice el código faltan uno o más actos para su complemento, la acción se
encuentra incompleta. Esta es la diferencia más importante con el delito frustrado.

En el delito frustrado la acción se encuentra completa, pero en la tentativa la acción

se encuentra incompleta, nos preguntaremos ¿Cómo es posible que en el delito
frustrado la acción esté completa y no está consumado? La explicación es que falta
el resultado. Por ejemplo: Daglas le da a beber una sustancia venenosa a Samuel
Patricio, lo engaña y le dice que es licor, y a los 5 minutos está a punto de morir
Samuel Patricio, y no se produce el resultado porque aparece Sandra que es
enfermera y justo trae un antídoto, se lo da a Samuel y lo salva. En este ejemplo
Daglas responde por homicidio frustrado, no como tentativa de homicidio porque la
acción está completa.

Ahora, el principal problema que se plantea en la tentativa es distinguir entre la

tentativa, que es un acto de ejecución, y los actos preparatorios que son impunes
normalmente. El problema es trazar el límite entre los actos preparatorios impunes
y la tentativa punible. Por ejemplo: Daglas se apresta a disparar en contra de
Samuel, está con el dedo en el gatillo, y a punto de hacerlo es sorprendido por la
policía y le quitan el arma ¿Ese es un acto preparatorio o una tentativa?

Ese es un problema muy serio e importante.

Para resolver este problema la dogmática ha elaborado una serie de teorías.

Hay teorías subjetivas, que atiende al dolo del sujeto, si el sujeto tenía dolo de
consumación el acto sería de ejecución punible y no preparatorios, pero esta teoría
en verdad no sirve para distinguir entre los actos preparatorios y los actos de
ejecución, porque los actos preparatorios si se ejecutan con el fin de consumar el

22
2
delito sería un acto de ejecución, entonces esta teoría ha sido rechazada por la
doctrina.

Luego hay teorías objetivas, y estas se clasifican en formales y materiales:

La teoría objetiva formal es la de Beling, dice que hay tentativa cuando el sujeto
comienza a ejecutar el tipo legal, antes de ejecutar el tipo legal serían actos
preparatorios.

La teoría objetiva material atiende a la puesta en peligro del bien jurídico, si el

hecho externo no puso en peligro el bien jurídico, simplemente será acto
preparatorio impune.

Hay otras teorías que atienden a la naturaleza del acto. Actos equívocos serían
preparatorios. Actos unívocos serían constitutivos de tentativa.

Por último otra teoría importante es la objetivo-subjetiva, se mezclan teorías e

incorporan el plan del autor, y habría tentativa si de acuerdo con el plan del autor el
sujeto se dispone a consumar el delito de una manera inmediata y directa, ahí
habría tentativa.

19-10-09

ÚNICA CLASE:

Estábamos viendo las etapas del desarrollo del delito, estábamos analizando la fase
externa, dijimos que se subdividía en actos preparatorios y actos de ejecución, los
actos preparatorios por regla general son impunes. Entonces los que tienen
relevancia penal son los actos de ejecución, y estos son: la tentativa, el delito
frustrado, el delito consumado y algunos agregan el delito agotado.

Estábamos explicando la tentativa y la regulación de ella en nuestro código penal,

dijimos que se regula en el artículo 7 del código.

Decíamos que lo que caracteriza a la tentativa desde el punto de vista objetivo es

que la acción se encuentra incompleta, a diferencia de lo que ocurre con el delito
frustrado.

Veíamos el tipo objetivo de la tentativa, dar principio a la ejecución del delito por
hechos directos. Hay toda una discusión de lo que se entiende por dar principio a la
ejecución del delito, el problema dogmático muy complejo de distinguir entre los
actos preparatorios impunes y los actos de ejecución punible cuyo umbral es la
tentativa, hay distintas teorías.

El profesor dice que la solución que debe seguirse en nuestro código penal respecto
de este problema es la siguiente: por la redacción que tiene el artículo 7 del código
penal, “dar principio a la ejecución de un delito por hechos directos” el profesor
cree que la teoría mas adecuada es la teoría formal de Beling, esto es que hay
tentativa desde que se da comienzo a la ejecución de la acción típica. El código dice

22
3
dar principio a la ejecución del delito, pero por delito hay que entender la acción
típica, desde que se da comienzo a la acción típica, entonces respecto de cada tipo
legal hay que concentrarse en el verbo rector “el que mate a otro” habrá tentativa
desde que se haya comenzado la acción de matar, en el delito de violación, desde
que se haya comenzado el acceso carnal, en el delito de hurto y robo desde que se
haya comenzado a realizar la acción de apropiación, y el código de hechos directos,
esto es, hechos que de una manera inequívoca conduzcan a la consumación del
delito y además hechos que sean idóneos para la consumación.

Elemento subjetivo de la tentativa:

La mayoría de la doctrina considera que el elemento subjetivo de la tentativa es el

dolo directo, porque en verdad no se puede concebir desde el punto de vista
conceptual una tentativa desde el punto de vista conceptual, porque si se trata de
una tentativa se trata de un sujeto que ha comenzado a ejecutar el delito ¿y con
que finalidad ha comenzado a ejecutar el delito? consumarlo.

Entonces en la tentativa hay dolo directo porque el objetivo de la acción perpetrada

por el sujeto activo es la consumación, la realización del tipo legal.

Es decir, tentativa, el que intenta hacer algo lo hace con la intención de

consumarlo. Una persona intenta conquistar a una joven para consumar la
seducción, su dolo si eso fuera delito, su objetivo sería consumar el delito.

Por eso es que no se concibe una tentativa con dolo eventual, recordemos que en el
dolo eventual el sujeto se representa el hecho típico como una consecuencia de su
acción y lo acepta en el caso hipotético que se produzca, en cambio en la tentativa
el objetivo del delito es consumar, y por eso da principio a la ejecución del delito.

Esto es importante saberlo.

Esta es la posición mayoritaria que exige el dolo directo.

Veamos ahora en que consiste el delito frustrado.

- El delito frustrado.

También está definido en el mismo artículo 6 del código penal.

Art. 7
Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la
tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad.

*Delito frustrado: Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone
de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto
no se verifica por causas independientes de su voluntad.

En el delito frustrado ¿Cómo se encuentra la acción? La acción se encuentra

completa. El sujeto ha realizado toda la acción típica y ¿Por qué el delito se
encuentra consumado y no frustrado? Porque falta el resultado.

22
4
En consecuencia ¿es posible la existencia del delito frustrado en todos los delitos?
¿Puede haber injuria frustrada, hurto frustrado? Al exigirse el resultado, solamente
en delitos materiales, no en los formales, pues en los formales si la acción está
completa el delito está consumado, no se concibe la hipótesis de la frustración.

El elemento subjetivo en el delito frustrado es el mismo que en la tentativa: se

requiere dolo directo, el tipo comenzó a realizar la acción, la completó, y con el fin
de consumar el delito, entonces también se exige dolo directo.

Examinaremos otro tema clave en la teoría de las fases del delito que es el del
desistimiento voluntario.

Desistimiento voluntario en la tentativa y en la frustración

Comencemos con el desistimiento en la tentativa ¿Qué pasa con una persona que
ha comenzado a realizar la acción típica y se desiste voluntariamente? Daglas
quiere matar a Samuel y le lanza una puñalada en el corazón, Samuel se mueve y
le da en el hombro, pero tiene dolo homicida, el ha comenzado a ejecutar la acción
del homicidio, y se desiste voluntariamente por alguna razón, quizás le da pena y
abandona la realización de la acción

¿Qué pasa con el desistimiento? Por ejemplo, alguien entra a una casa a robar,
hecha en la mochila las cosas y va saliendo, pero luego se arrepiente y regresa para
devolver las cosas.

Si fuésemos legisladores ¿Cómo trataríamos esta situación? ¿Condenaríamos a la

persona por tentativa? O pensaríamos en la víctima ¿Qué le conviene a la víctima?
Que se desista, y si la persona se desiste ¿hay antijuridicidad material? No, en
consecuencia el premio para quienes se resisten debiese ser la impunidad. Esa es la
solución mundial. La razón fundamental es de política criminal, la protección de los
intereses de la víctima, el derecho penal se preocupa por la víctima, a ella le
interesa que el delito no se consume. Entonces si el delincuente se desiste
voluntariamente aunque haya comenzado a ejecutar el delito no tiene
responsabilidad penal.

Entonces el Estado a través del derecho penal debe alentar o incentivar a los
delincuentes para que se desistan, y lo hace premiándolos con la impunidad.

Al profesor le parece que no hay antijuridicidad material, acá no se ha lesionado el

bien jurídico protegido, y aunque hubo peligro desapareció con ese desistimiento.
Pero la razón básica dada es por el interés de la víctima, y hay que alentar entonces
el desistimiento.

En la tentativa el desistimiento se manifiesta de una forma pasiva. Porque en la

tentativa el sujeto solo ha comenzado a realizar la acción típica pero ésta no está
completa, entonces el desistimiento se manifiesta en la tentativa o consiste en
abandonar la realización de la acción típica, en no perseverar en la realización de la
acción típica.

Entonces se manifiesta pasivamente el desistimiento, basta en la tentativa no

perseverar. El sujeto le dio tres disparos pero no le achunta, pero en lugar de seguir

22
5
disparando se va, a esa persona no se le puede sancionar como autor de tentativa,
no perseveró en la realización de la acción.

En cambio en el delito frustrado el desistimiento tiene que ser activo ¿Por qué tiene
que ser activo y no basta con que el sujeto abandone la realización de la acción, o
no es concebible esa hipótesis? Porque la acción está completa, por ello el
desistimiento debe ser activo, el sujeto activo que ha realizado completamente la
acción, que le puso una dosis de veneno mortal en la bebida de la víctima, el
desistimiento tiene que manifestarse activamente, por ejemplo dándole un activo,
pero si se queda cruzado de brazos llorando por lo que hizo no sirve, el
desistimiento tiene que traducirse en acciones tendientes eficazmente a impedir la
producción del resultado.

Hemos dicho que la consecuencia dogmática del desistimiento voluntario es la

impunidad. Ya explicamos el argumento político criminal, proteger los intereses de
la víctima.

Ahora daremos el argumento dogmático, de qué disposición legal se deduce la

impunidad del desistimiento voluntario.

Esta se deduce de la propia definición que el código da del delito frustrado.

Hay delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para
que el delito se consume, y esto no se verifique por causas independientes de su
voluntad.

Entonces ¿Qué pasa si el delito no se consuma por causa dependiente de la

voluntad del sujeto? Por ejemplo le da un antídoto, no habrá delito frustrado, en
consecuencia el desistimiento voluntario tiene que ser impune.

Por ello la impunidad del desistimiento del delito frustrado se deduce de la propia
definición del delito frustrado.

Cuando el profesor nos pregunte ¿de donde se deduce del código penal que el
desistimiento voluntario es impune? Debemos decir que de la definición de delito
frustrado, entonces el profesor dirá ¿Cómo así? Y diremos, hay delito frustrado
cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad, entonces
si esto se verifica por causas dependientes de su voluntad no habrá delito frustrado.

Si esto es así en el delito frustrado ¿Qué pasará con el desistimiento voluntario en la

tentativa? No tendría sentido castigar a un autor de tentativa que se desiste
voluntariamente en circunstancias en que el delito frustrado es impune si hay
desistimiento voluntario. Con mayor razón es impune la tentativa.
La tentativa es un estadio anterior a el delito frustrado, por lógica entonces con
mayor razón es impune.

Hemos dicho que el desistimiento voluntario conduce a la impunidad en relación

con el delito que se quería consumar.

Por ejemplo si Daglas le da una cuchillada en el hombro a su enemigo Samuel pero

quería matarlo, y le causa una lesión, y Daglas luego se desiste. Él no tendrá

22
6
responsabilidad como autor de tentativa de homicidio, pero si lo tendrá en relación
con las lesiones.

Si alguien entra a robar una casa y rompe la ventana, viola el domicilio de la

persona y se desiste del robo, no podrá ser sancionado como autor de tentativa de
robo, pero sí como autor de daños a la propiedad y de violación de la morada.

Entonces la impunidad dice relación solamente con el delito que se quería

consumar, pero se responde por los hechos típicos realizados.

Esto también se debe entender bien.

Debemos entender que la impunidad no alcanza a los hechos típicos autónomos,

por ejemplo lesiones por parte de quien quería cometer homicidio y se arrepintió.

Explicaremos ahora cuando el desistimiento es voluntario:

Esto se discute mucho hoy en la doctrina, hay muchas teorías.

Supongamos que Daglas ha entrado a robar a una casa, echó las cosas en la
mochila y siente ruidos de sirena, se asoma por la ventana y se da cuenta que está
rodeado de patrullas policiales, y parece que ha escuchado hablar del desistimiento
voluntario y abre la ventana y grita “me desisto voluntariamente de mi robo” ¿será
voluntario ese desistimiento? No.

¿Qué se entiende por voluntario?

-Una posición extrema de carácter moralizante, prácticamente abandonada por la

doctrina penal actual, exigía para que el desistimiento fuera voluntario el
arrepentimiento moral de la persona. No es razonable exigir el arrepentimiento
moral, porque si el fundamento es proteger los intereses de la víctima, a ésta no le
importa que la persona se arrepienta moralmente, a la víctima solo importa que no
se consuma el delito, le importa nada el motivo.

Entonces esta postura ha sido abandonada porque no se condice con el fundamento

de la impunidad que es la protección de los intereses de la víctima.

Veremos posiciones más modernas:

-Una primera: no exige el arrepentimiento pero contiene un atisbo de moralidad,

sostiene que la voluntariedad del desistimiento está referida a que no sea
provocado o causado el desistimiento por una circunstancia de carácter externo.
Como por ejemplo escuchar las sirenas de la policía, sino que responda a una
iniciativa propia del delincuente. Eso sostiene un sector de la doctrina.

Imaginemos que Daglas escucha unas sirenas lejanas, se asoma y calcula que
estarán a 30 cuadras, y por ende dispone de tiempo para consumar el delito, pero
se va, de acuerdo con la posición que examinamos ese desistimiento no sería
voluntario ese desistimiento. Habría que sancionarlo como autor de tentativa,
porque no se debió completamente el desistimiento por su propia iniciativa.
No parece razonable esta situación si pensamos en los intereses de la víctima, a
ella solo le interesa que no le roben, que no la maten, etc.

22
7
Entonces si uno exige que se deba a una propia iniciativa el sujeto no estará
motivado a devolver las cosas porque lo van a sancionar igual.

-Por eso el profesor adhiere a la posición mayoritaria: sostiene que el desistimiento

es voluntario aunque no se deba a la iniciativa del sujeto, y aunque obedezca en
todo o en parte a una circunstancia externa el desistimiento será voluntario cuando
el sujeto tenía la posibilidad efectiva de consumar el delito. Podía consumarlo
tácticamente, y no obstante optó por desistirse.

Entonces en el ejemplo visto el desistimiento sería voluntario, pues eso es lo que le

conviene a la víctima.

Hay cierto acuerdo mayoritario en este sentido en la doctrina respecto de este

tema. Incluso los autores alemanes que suelen ser moralizantes están de acuerdo.
Incluso hay un caso de la jurisprudencia alemana muy ilustrativo de esta situación.

El caso es el siguiente, Daglas se encuentra en una fiesta, en una casa con piscina,
y se encuentra allí la señora Vivian Marta, muy atractiva ella pese a los años, y por
alguna razón Daglas se propone matarla, supongamos que la Quintrala lo contrató
como sicario, entonces la señora Vivian comenta que no sabe nadar, y cuando está
en el borde de la piscina Daglas la empuja, ella se ahogará ya que nadie se dio
cuenta de esto, pero ocurre que cuando la señora Vivian en su extravagante
zambullida deja a la vista de Daglas sus piernas, Daglas se lanza a la piscina la saca
de ella, la deposita en el pasto y la viola.

La sentencia del tribunal alemán fue absolverlo como autor de tentativa de

homicidio y lo condenaron por violación, porque respecto del homicidio el desistió
voluntariamente.

Por eso es que el gran penalista del sistema clásico, Von Liszt, decía que la
impunidad del desistimiento voluntario era el puente de plata que el derecho penal
le tendía al delincuente para que cruce a la impunidad, puente de plata porque si se
desiste voluntariamente se le premia con la impunidad. Con el objetivo de proteger
los intereses de la víctima.

Veremos por último para terminar con el iter criminis, nos referiremos a la tentativa
inidónea.

Tentativa inidónea o delito imposible

Por ejemplo: disparar contra otro creyendo que es una pistola de fogueo creyendo
que es una pistola de verdad.

En la tentativa inidónea no existe ninguna posibilidad de consumar el delito, porque

la acción no sirve para consumar el delito.

Esa es la idea central, la acción no tiene la capacidad para consumar el delito.

La tentativa inidónea puede serlo por inidoneidad del objeto o por inidoneidad del
medio empleado.

Inidoneidad del objeto material: en el homicidio el objeto material es otra persona,

si se trata de un cadáver el objeto no es idóneo, porque el tipo legal requiere como

22
8
objeto material una persona humana viva, si se dispara sobre un cadáver ese objeto
no es idóneo, lo que se protege es la vida, y no había vida.

Inidoneidad del medio empleado: como cuando se utiliza una pistola de fogueo
creyendo el autor que se trata de una pistola de verdad. En ese caso el medio no es
idóneo.

La tentativa inidónea es impune, porque el fin del derecho penal es proteger bienes
jurídicos, aquí no hay ningún bien jurídico a ser protegido.

Entonces el fundamento es que no se ha afectado ningún bien jurídico. Hay una

sola excepción en nuestra doctrina, como el profesor Cury que es finalista, la
doctrina alemana sanciona la tentativa ya que es muy moralizante.

Nuestro código nada dice pero la doctrina considera que la tentativa inidónea es
impune.

La doctrina distingue entre la tentativa inidónea absoluta y la tentativa indónea

relativa, los ejemplos puestos son casos de tentativa inidónea absoluta, en el
sentido que el delito jamás pudo consumarse, en cambio en la relativa como por
ejemplo disparar en contra de una persona que lleva chaleco antibalas, se debe a
las circunstancias, no a la naturaleza de la situación, respecto de la relativa las
opiniones están divididas.

Un sector considera que la tentativa inidónea considera que la tentativa inidónea

relativa si debiera ser punible, el profesor cree que no, porque el bien jurídico en el
caso concreto no corrió peligro, el profesor es partidario que en el derecho penal se
consideren las circunstancias reales y no las hipotéticas o potenciales.

No creamos que la tentativa inidónea se produce sólo en estas situaciones poco

frecuentes, sino que hay tentativa inidónea toda vez que el delito no pudo haberse
consumado, comenzó a realizarse pero no pudo haberse consumado. En esos casos
el profesor cree que hay tentativa inidónea.

El profesor nos pondrá dos casos de su ejercicio profesional:

- El primer caso: Su cliente que era un joven ingeniero de una buena familia que era
un poco raro estaba abrumado por las deudas, por lo que asaltó un banco para
pagar las deudas, y se presentó en una sucursal del centro de Santiago a las 9 de la
mañana, armado con un cinturón con cartuchos de vela simulando que era
dinamita, y con una botella chica de agua que dijo era nitroglicerina, se presenta, y
dijo que era un asalto. Entonces una persona tomó un martillo y lo golpeó en la
cabeza.

Este joven fue procesado por tentativa de robo con intimidación, entonces ocurrió
que llegaron de inmediato unos periodistas del diario la tercera y al día siguiente
apareció un reportaje donde los funcionarios del banco contaron esto y dijeron que
no le habían creído, pues notaron que fue un loco. Entonces el profesor pidió al juez
que citara a declarar de inmediato a estos periodistas y los interrogó, donde quedó
claro que no le habían creído, entonces el profesor argumentó que no había
intimidación, ellos no se intimidaron pues lo consideraron loco. Y el argumentó que
fue tentativa inidónea, pues el robo nunca se consumó, las víctimas jamás se

22
9
intimidaron, era un delito imposible. Y se asemejaba mas a una inidoneidad del
dueño, así fue como el profesor ganó el caso.

- El segundo caso: Fue durante la dictadura, hubo una revista que se enfrentó a la
dictadura, y Pinochet reiteradas veces intentó cerrar esta revista, el profesor
defendió tres veces y ganó los casos, las tres veces entre otros argumentos alegó
que se trataban de un delito imposible, pues al director de la revista se le imputaba
atentar contra la seguridad del Estado, pues en sus editoriales hacía críticas muy
duras a la dictadura. El profesor dijo que era un delito imposible, ya que el bien
jurídico protegido en la ley de seguridad del Estado era el sistema democrático
representativo, y este sistema, que era el objetivo jurídico de esta ley no existía,
porque la junta de gobierno cambió el sistema democrático representativo por lo
que llamaban la democracia autoritaria y protegida, entonces se trataba de un
sistema político diferente al que estaba siendo protegido, entonces el director de
este diario aunque quisiera cometer este delito no podía cometerlo. Así fue
absuelto.

Temas que no entran en el examen:

Queda excluida la materia de autoría y participación y concurso de delitos.

23
0
Derecho Penal, prof. Rojas-Mery

23 de septiembre

Circunstancias modificatorias de la Responsabilidad Penal

Exención, exclusión y extinción

Indiquemos sobre estas 3 expresiones que dejamos planteadas, que como

conclusión, el primer presupuesto para que nazca la responsabilidad penal es la
ejecución de un delito, y al señalar la ejecución de un delito entendemos que deben
concurrir todos los elementos de este concepto, es decir: la acción típica, punible y
culpable. Si faltara algún elemento de los que hemos señalado, ¿frente a qué
estaríamos? Si concurre el error, lo catalogamos como un eximente de
responsabilidad penal, es decir, se verifica alguna de las circunstancias del Artículo
10 del Código Penal.

En este caso, si concurre una Eximente de Responsabilidad Penal se elimina alguno

de los elementos del tipo, y en este caso, si concurre la eximente, no surge la
responsabilidad penal de manera absoluta. Si concurre una Condición Objetiva de
Punibilidad o una excusa legal absolutoria, se inhibe también el surgimiento de la
responsabilidad penal. Pero, indiquemos que pueden derivar otras consecuencias.
Entonces, para precisarlas en cuanto a las consecuencias, en relación a la
responsabilidad penal, la doctrina indica que son excluyentes de responsabilidad
penal, para no confundirlas con las eximentes. Recuerden, ¿en qué situación
pueden demandarse civilmente, recíprocamente, los que cometieren delitos? La
excusa legal absolutoria deja a salvo las acciones civiles: si concurre una Eximente
de Responsabilidad Penal no deja a salvo nada, no hay ninguna responsabilidad que
surja, por eso la doctrina prefiere hablar de Excluyentes de Responsabilidad Penal,
diferenciándola de las Eximentes de Responsabilidad. Porque efectivamente, de las
Condiciones Objetiva de Punibilidad, de las excusas legales absolutorias no surge la
responsabilidad penal, pero hay otras consecuencias dentro del ordenamiento
jurídico.

Puede haber delito y puede haber punibilidad, es decir, surge la responsabilidad

penal. Pero a pesar de aquello, el individuo resulte beneficiado con una causal de
extinción de responsabilidad penal, es decir, aquellas hipótesis que el ordenamiento
jurídico establece que no afectan el surgimiento de la responsabilidad penal, pero
que tienen como consecuencia su extinción. Es decir, la responsabilidad penal
desaparece, se extingue por un hecho que acaece con posterioridad a su
surgimiento, hechos que se señalan expresamente en la ley.

Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal

Consisten en un hecho, relación o dato concreto que el legislador tiene en cuenta

para los efectos de graduar la responsabilidad penal.

El componente fáctico, es decir, la consistencia de las Circunstancias modificatorias

de la Responsabilidad Penal no siempre están vinculadas con el hecho. También, las
Circunstancias modificatorias de la Responsabilidad Penal operan temporalmente

23
1
cuando ya hay certeza absoluta, sin duda alguna, de que existe un delito, y que ese
delito es imputable a un sujeto determinado, y que por lo tanto no concurre ninguna
eximente de responsabilidad penal. Por lo tanto, su materialización es en la
sentencia.

Un dato: ciertas Circunstancias modificatorias de la Responsabilidad Penal, que

respecto del sujeto no significan ninguna actividad que deba realizar, porque las
Circunstancias modificatorias de la Responsabilidad Penal pueden consistir en una
calidad personal, por ejemplo la que tenemos todos aquellos que no hemos sido
condenados previamente: la irreprochable conducta anterior del Art. 11 Nº6 del
Código Penal. Pero también hay otras Circunstancias modificatorias de la
Responsabilidad Penal que sí requieren la realización de un acto por parte del
sujeto, ya sea posterior al hecho o ya sea durante la investigación, por ejemplo la
circunstancia atenuante de reparar con celo el mal causado, del Art. 11 Nº7 del
Código; o colaborar sustancialmente con el esclarecimiento de los hecho, Art. 11 Nº
9.

Entonces, efectivamente las Circunstancias modificatorias de la Responsabilidad

Penal muchas veces no consisten, pero sí también pueden serlo, en conductas del
sujeto, porque también pueden constituirse a través de calidades personales, o
también pueden consistir en una relación preexistente al delito, o incluso posterior
a él; y en general, consistirán en antecedentes que tienen la virtud de traducir los
propósitos de concreción de la responsabilidad penal.

Indiquemos además, que las Circunstancias modificatorias de la Responsabilidad

Penal no recaen o no se proyectan, no se aplican en el ámbito del delito
propiamente tal, sino que en sus consecuencias. Las Circunstancias modificatorias
de la Responsabilidad Penal operan en la graduación de la intensidad del reproche
penal, es decir, en la determinación del monto de la pena, y en ese sentido, el delito
ha sido previamente establecido, y esto se reconoce por el propio Código Penal, en
los epígrafes que anteceden al Artículo 11 y al Artículo 12. (De las circunstancias
que atenúan la responsabilidad penal, y De las circunstancias que agravan la
responsabilidad penal, respectivamente).

Lo que se señala es las circunstancias que atenúan las responsabilidad penal, y

luego las circunstancias que agravan. Es decir, estas circunstancias no operan en el
establecimiento de la Responsabilidad Penal, porque ya ha sido verificada al
establecer el delito, allí surge la responsabilidad penal. Las Circunstancias
modificatorias de la Responsabilidad Penal lo que hacen es actuar sobre la
responsabilidad penal que ya ha surgido, atenuándola o agravándola,
disminuyéndola o aumentándola, y esa es su intervención.

¿Cuáles son las circunstancias que actúan sobre el delito? Las eximentes de
responsabilidad penal, porque ellas lo que hacen es eliminar un elemento del delito,
porque eliminan algunos de sus elementos por lo que el delito desaparece. Las
circunstancias modificatorias, ya sean atenuantes o agravantes, actúan sobre las
consecuencias del delito. ¿Cuál es la consecuencia del delito? La responsabilidad
penal, y actúan atenuando o agravando.

¿Por qué existen las circunstancias modificatorias? Porque en razón de su función el

legislador, por razones de política criminal, considera necesario tener en cuenta
estos antecedentes, y graduar la responsabilidad penal abstracta al caso concreto.
El sistema de penas de nuestro código está diseñado en base a tramos, y hay un

23
2
tramo menor y un tramo mayor. A su vez, el tramo menor está dividido en grados,
lo mismo sucede con el tramo mayor. Los grados son mínimo, medio y máximo.

Los delitos normalmente contienen una pena que puede estar dentro de un tramo o
dos, y también pueden tener distintos grados. Esto se verá luego con detalle. Pero
justamente son las Circunstancias modificatorias de la Responsabilidad Penal las
que nos permiten determinar en concreto el tramo y el grado que se aplica a un
sujeto determinado.

Veamos el Artículo 391 del Código Penal.

Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será
penado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el
homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.
2° Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.

En el Art. 391 se contempla, en el Nº1 lo que se llama “homicidio calificado”, y en el

Nº2 lo que se denomina “homicidio simple”. Fijémonos en el Nº2, que dice, “El que
mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado con presidio
mayor en sus grados mínimo a medio”. Entonces, qué significa presidio mayor en
su grado mínimo a medio, y cuál aplicamos, el grado mínimo o el grado medio. Esa
duda es la que nos permite resolver las Circunstancias modificatorias de la
Responsabilidad Penal. Les cuento, presidio mayor es el tramo que va desde 5 años
y 1 día a 20 años. Se divide en grados: mínimo, medio y máximo. Entonces el
presidio mayor, que va de 5 años y 1 día a 20 años, tiene un grado mínimo, que es
de 5 años y 1 día a 10 años. Luego tiene un grado medio, que va de 10 años y 1día
a 15 años. Y tiene un grado máximo, que va de 15 años y 1 día a 20 años. El
presidio mayor tiene 3 compartimientos, y cada uno es un grado. Entonces, como
vemos en el Art. 391, dice el Nº2 “con presidio mayor en sus grados mínimo a
medio”. La pena del homicidio simple es, por lo tanto, 5 años y 1 día a 15 años.
Ahora, ¿cómo el juez decide dentro de este tramo tan amplio? Ahí operan
justamente las Circunstancias modificatorias de la Responsabilidad Penal. Es la
propia ley que nos va indicando si concurren circunstancias atenuantes, si
concurren agravantes, si concurren sólo agravantes, si concurren sólo atenuantes.
En base a ese juego, que normalmente opera con un sistema de compensación, es
decir una agravante se compensa con una atenuante, depende de lo que quede en
definitiva el juez aplicará la pena. Ese es el sistema en general.

Concepto oficial: Son aquellos hechos, situaciones o datos ajenos a la

estructura del tipo, a los cuales la ley confiere la virtud de servir como
instrumento de medición de la intensidad que ha de revestir la pena en
cada caso concreto.

23
3
29 de septiembre

Características de las Circunstancias modificatorias de la Responsabilidad

Penal

La doctrina indica distintas características de las circunstancias modificatorias de la

responsabilidad penal pero nosotros nos concentraremos en tres.

En primer lugar, el carácter ocasional, o también denominado “extraordinario”.

Este carácter deriva del hecho que las circunstancias modificatorias de la

responsabilidad penal pueden o no concurrir en cada caso concreto. De tal suerte
que si la hipótesis en que consiste la circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal no se verifica, la responsabilidad penal derivada de un hecho
no se va a ver alterada, o haciendo referencia a la denominación de estas
circunstancias, modificada en cuanto a su intensidad.

Esta característica es producto justamente de la consideración que tiene el

legislador de ciertos actores, acontecimientos, caracteres, que estiman necesarios
tomar en cuenta en ciertos casos para agravar o para atenuar la responsabilidad
penal. Pues bien, si estos antecedentes, circunstancias, hechos que el legislador
considera necesarios tenerlos presentes no se verifican, la responsabilidad penal
tampoco se modificará atenuándose o agravándose.

Por ejemplo, el legislador considera necesario por política criminal tener en

consideración siempre, la conducta anterior del sujeto, y esta circunstancia se
verifica como circunstancia atenuante de responsabilidad penal si el sujeto no tiene
antecedentes anteriores. O también considerarla como agravante si el sujeto es
reincidente en delitos de la misma especie. Por lo tanto el legislador nos indica
“observemos cuál ha sido la conducta pretérita del sujeto”. Si no tiene
antecedentes anteriores, es decir, goza de irreprochable conducta anterior, ese
antecedente va a ser meritorio para aplicar, en principio, el mínimo de la pena, pero
también el legislador nos indica: “observar cuál es el pasado, si ha cometido delitos
de la misma especie”. En ese caso estaremos en la reincidencia, lo que redundará
en aumentar la pena.

Pero puede que un sujeto tenga antecedentes anteriores, es decir tenga

anotaciones en su papel de antecedentes, y no va a gozar de la irreprochable
conducta anterior, pero que el delito que cometa no sea de aquellos que haya
cometido con anterioridad. Dadas esas condiciones, no va a tener ni atenuante ni
agravante. Por lo tanto, la intensidad de la responsabilidad penal no se va a
modificar.

Por eso es que indicamos como característica el nombre o carácter de ocasional o

extraordinario, porque no siempre van a concurrir las circunstancias modificatorias
de la responsabilidad penal.

23
4
Otro ejemplo, existe la circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal
contenida en el Art. 11 Nº9 que es colaborar sustancialmente con el esclarecimiento
de los hechos, y esto va a depender si el sujeto confiese. Entonces, en un mismo
juicio puede que un sujeto guarde silencio y el otro confiese, y uno constituya la
atenuante y el otro no. Entonces, este carácter se evidencia por esta circunstancia
que puede darse o no darse. O la del Art. 11 Nº7, reparar con celo el daño causado,
que normalmente va con la consignación en algunos delitos en que se permite
pagar. Va a depender de que el sujeto repare con celo el mal causado.

Segundo carácter, el carácter accidental.

Señalamos que en las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal no

tienen relación con el tipo penal propiamente tal, sino que están dirigidas a una
determinación acorde con el caso en concreto. La determinación de la intensidad de
la responsabilidad penal, y en ese sentido no se vinculan directamente con el
injusto, con la intensidad de la antijuridicidad del delito, porque esa intensidad de la
antijuridicidad del delito propiamente tal se considera o las que establecen el delito
y la pena en abstracto, es decir, cuando se consagra en la ley. Allí se mide la
intensidad del contraste entre el hecho y el ordenamiento jurídico, es decir, cuando
el legislador fija como pena de delito de homicidio: presidio mayor en su grado
mínimo a medio. Allí se mide la intensidad de la antijuridicidad del hecho en
abstracto, en su contraposición con el ordenamiento jurídico.

Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal tienen por objeto

medir la intensidad ya no en abstracto, sino que en el caso concreto, es decir
cuando ya juzgamos a una persona. Fowgfow representa una menor intensidad, por
ejemplo, que el desvalor de la conducta lleva a cabo aquel que delinque por
primera vez, en contraposición a aquel que ha cometido el delito varias veces.

Carácter accesorio o secundario.

Este deriva de que para que las circunstancias modificatorias de la responsabilidad

penal concurran, se requiere que previamente se verifique un tipo penal, el cual no
se ve afectado por la concurrencia de aquellas, es decir, el hecho que concurran
éstas no alteran el tipo penal base.

¿Cuáles son las circunstancias que, de concurrir, alteran el tipo penal base? Las
circunstancias eximentes de responsabilidad, porque ahí el delito desparece. Estas
son accidentales, no modifican de manera alguna el tipo penal, el delito, la
calificación jurídica.

Algunos criterios de clasificación

1) Atendiendo a los efectos que las circunstancias producen sobre la pena:

atenuantes, agravantes y mixtas, según estas aumenten o disminuyan la intensidad
de la reacción punitiva o sancionatoria. Indicamos mixtas a aquellas que producen
alternativamente uno y otro efecto, dependiendo de la naturaleza del delito al cual
acceden.

El ejemplo clásico de circunstancia mixta es el Artículo 13 del Código Penal relativo

al parentesco:

23
5
Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes
del delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda
la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural
o ilegítimo reconocido del ofensor.

Son circunstancias atenuantes las del Art. 11, y las agravantes las del Art. 12.

2) Aquel que distingue entre generales y específicas, siendo las primeras aquellas
que resultan aplicables a todos los delitos, que son las que se contienen en los Arts.
11 y 12, sin perjuicio de las limitaciones del Art. 63 del Código que después se
analizarán (la inherencia). Las específicas son aquellas que se aplican respecto de
un delito o grupo de delitos, por ejemplo, las contempladas en el Art. 456 bis, que
se aplican a los delitos de robo y hurto, las cuales son agravantes y bastante
intensas en cuanto al aumento de la pena en esos delitos.

3) Distingue entre las circunstancias modificatorias de la responsabilidad comunes

y especiales. Pertenecen a la primera categoría de comunes, aquellas que se
someten al régimen ordinario de las disposiciones generales relativas a la
determinación de la pena, contenidas en los Arts. 65 a 68 del Código Penal. Aquí se
contienen las reglas generales sobre aplicación y ponderación de las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal, sean estas atenuantes o agravantes, y
que distingue según el número de circunstancias y la realidad de estas, para los
efectos de atenuar o agravar la pena.

Podríamos decir que es una especie de sistema matemático, en el cual se limitan

bastante las facultades del juez, porque en definitiva se le va guiando el camino,
para los efectos de llegar a una pena determinada.

Corresponden al grupo de especiales, aquellas que producen un efecto atenuatorio

o agravatorio más intenso que la denominadas comunes de los Arts. 65 a 68, por
ejemplo, aquella contenida en el Art. 344. Antiguamente se daba como ejemplo la
del Art.72 que contenía las circunstancias declinatorias de la minoría de edad, que
permitía bajar la pena hasta en dos grados si el delincuente era menor de edad.

4) (Basado en el Art. 64) Distingue entre circunstancias personales y circunstancias

materiales. En este sentido, son personales aquellas circunstancias que consisten
en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido, o en otra causa personal. Según este mismo artículo, son materiales
aquellas que consisten en la ejecución material del hecho, o en los medios
utilizados para realizarlos.

5) Atendiendo el momento en que se verifica u ocurre el hecho o situación que sirve

de antecedente a la circunstancia. Suelen denominarse antecedentes,
concomitantes y consiguientes, según si aquel tiene lugar antes de la ejecución de
la conducta típica, durante su realización, o bien con posterioridad a la misma.

Incomunicabilidad de las circunstancias personales

Existe la obligación legal del juez de conceder efecto agravatorio o atenuatorio

respecto de las circunstancias que verifique o concurran en un determinado caso.
De otra manera, si el juez de un tribunal da por establecido en la sentencia que en
un determinado caso concurre una circunstancia modificatoria de la responsabilidad

23
6
penal, sea atenuante o agravante, pero luego al momento de llegar a la pena no la
agrava o no la atenúa, el juez incurre en un error de derecho. No es facultativo del
juez aplicar o no una circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal si
verifica su concurrencia. Eso podría significar la nulidad del fallo o de la sentencia.
Pues bien, en tal sentido, el legislador ha debido establecer ciertos límites en
cuanto a los efectos de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal,
es decir, fijar los deslindes, los márgenes respecto de quiénes se aplican esas
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, siendo el primer límite la
incomunicabilidad de aquellas que signifiquen o que ostenten un carácter
estrictamente personal.

Lo anterior significa que, en el evento de concurrir dos o más personas en un

determinado delito, las circunstancias personales que concurrieren sólo serán
aplicadas respecto de aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes se
dieren los hechos constitutivos de las mismas. Ejemplos: el parentesco,
irreprochable conducta anterior. Esos son claros ejemplos de las circunstancias
personales, lo que justamente puede llevar a tener dos penas por un mismo hecho.
Pues bien, la ley no define lo que se debe entender por circunstancia personal, sin
embargo nosotros señalaremos que se estiman como tal cualquier hecho, situación
o dato que sólo afecte a un individuo determinado.

La norma que hemos indicado, el Art. 64, da dos ejemplos. Habla en primer término
de la disposición moral del delincuente, que se refiere o se vincula con el dolo,
también a la intencionalidad, incluso hay autores que señalan que se incluyen aquí
las motivaciones. El segundo ejemplo, que se refiere a las relaciones particulares
entre el ofendido y el ofensor. Siendo ejemplares, no sólo a ellos deben limitarse el
concepto personal que utiliza el artículo 64 inciso 1º.

7 de octubre

Estamos analizando las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, y

analizamos la clase pasada la incomunicabilidad, de aquellas circunstancias de
carácter personal. La incomunicabilidad de las circunstancias personales se refiere
a que aquellas no pueden extenderse a los demás partícipes, respecto de los cuales
no se verifica el supuesto que el legislador establece. Por tanto, las circunstancias
personales sólo se aplican respecto de aquellos que concurre el supuesto señalado
por el legislador. Y esto se señala expresamente en el Art. 64 del Código Penal.

Las circunstancias atenuantes o agravantes, que consistan en la disposición moral

del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido, o en otra causa
personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos
autores, cómplices o encubridores en quienes concurre. Por lo tanto, si un partícipe
tiene irreprochable conducta anterior (Art. 11 Nº6) se aplica respecto de él y no
respecto de los demás.

Inherencia de las circunstancias agravantes

El juez, en principio, tiene la obligación de conceder el efecto agravatorio, si en el

caso particular verifica que en principio concurren unas circunstancias agravantes
de responsabilidad penal. Sin embargo, el Art. 63 contempla lo que se denomina la
“inherencia de las circunstancias agravantes de responsabilidad penal”, lo que
constituye una limitación a su aplicación.

23
7
Análisis del Artículo 63

Primero, digamos que la inherencia es la situación de una cosa, antecedente, que

se encuentra vinculado a otra, de tal manera que forman un solo todo.

El artículo 63 del Código Penal en primer lugar contiene una limitación formal, que
guarda relación indirecta con la inherencia pero no es inherencia propiamente tal,
sino más bien la consagración del principio de especialidad. Cuando indica en el
inciso 1º, parte inicial, que no producen respecto de estas penas las circunstancias
agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la
ley. Esta es una limitación obvia, en el sentido de que si hay un tipo penal que esté
previamente descrito en la ley, se deberá estar a él en cuanto al juzgamiento y
aplicación, aun cuando coincidentemente exista además como agravante, caso en
el cual esta no se aplicará, ya que aquello significaría una afectación al principio
non bis in idem.

Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes

que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que
ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes
al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

La disposición es clara: si verificamos que un hecho está descrito como

agravante y también como delito, se deberá estar al delito y no se puede
considerar la agravante.

La parte final del inciso primero del Art. 63 contempla ya una forma de inherencia
que denominaremos “explícita”, y que consiste en que no producen el efecto de
aumentar la pena aquellas circunstancias agravantes que el legislador haya
considerado al describir y penar un delito.

En este segundo caso, la ley penal, al consagrar un delito, y al indicar y precisar sus
elementos, uno o varios de estos pueden coincidir con aquellos que se contemplan
a su vez en ciertas circunstancias agravantes, por ejemplo, la calidad de un sujeto,
la forma de realización del acto, la realización de actos posteriores al hecho.

Art. 12. Son circunstancias agravantes: (…)

8.ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

Art. 239 El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón
de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las
Municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia,
sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en las penas
de presidio menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación especial perpetua
para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado.

El Art. 12 Nº8 contiene como supuesto de hecho el que el culpable se prevalezca

del carácter público que tenga, de su función pública. En segundo término, el Art.
239 contempla el delito de fraude al fisco, que se inicia con la expresión “el
empleado público que en las operaciones…”. Entre ambas disposiciones, hay en
común el carácter de público. Este es el típico caso de inherencia explícita, en el
cual el legislador, en el fraude al fisco, al establecer el tipo penal, ha hecho

23
8
referencia a un sujeto activo calificado, porque indica que aquel se comete por el
empleado público, es decir, lo está describiendo al castigarlo. Considera ese
elemento, en cuanto a la calidad del sujeto activo. Es decir, en principio, el delito de
fraude al fisco no podría cometerlo aquel sino que tiene la calidad de funcionario
público, incluso luego habla de las operaciones en que interviniere por razón de su
cargo, que da más fuerza a aquella idea. El punto es que, el legislador al fijarle
límites, al establecer los elementos del tipo respecto del sujeto activo, le adscribe
una calidad: funcionario público. Pues bien, la agravante del Art. 12 Nº8 no podría
ser considerada porque el elemento que caracteriza al sujeto activo ya ha sido
considerado al describir el tipo penal, y por lo tanto, en conformidad al Ar. 63 inciso
primero, parte final, no puede ser considerada la agravante del Art. 12 Nº8.

Si hay un elemento que coincida con la descripción de una agravante, y este es

considerado también en la descripción del tipo penal, no se podría aplicar la
agravante. Hay una razón de fondo, además de la limitación del Art. 63, que es que
el disvalor que representa que un funcionario público cometa un delito, es
considerada por el legislador, al fijar la pena, el quantum de la pena del delito, los
tramos; es decir que el legislador considera más reprochable el que un funcionario
público cometa una estafa dentro de la Administración, lo que se denomina fraude
al fisco, al que esa misma conducta la realice un particular, y por eso el fraude al
fisco tiene una pena mayor que la estafa común. Entonces de alguna manera, la
mayor gravedad del hecho ya es considerada al establecer el tipo penal, y por eso
el legislador dice “ya no consideremos la agravante”.

En tercer término, el Art. 63 en su inciso segundo, mcmcm lo que se denomina la

inherencia propiamente tal. Esta es una materia que no ha sido muy estudiada en
cuanto a la aplicabilidad del inciso segundo del Art. 63. Tal como dijimos, la
inherencia consiste en que una cosa forma parte de otra, de tal manera que si uno
las separa, devienen en una cosa distinta, dejan de ser lo que eran; están en un
grado de vinculación extrema, radical, y en esta línea el Art. 63 inciso 2º se pone en
la hipótesis que no aumentan la responsabilidad penal las circunstancias
agravantes de tal manera inherentes que sin la concurrencia de ellas, no puede
cometerse.

El análisis que se efectúa de esta inherencia propiamente tal se realiza caso a caso,
porque deja de ser una inherencia formal o explícita, ya que el juez deberá analizar,
según las características del caso que se juzga, si la circunstancia agravante es de
tal manera inherente, vinculada al hecho, que si aquella se elimina, el hecho no se
hubiere realizado. El profesor (Alfredo) Etcheverry indica que habrá que analizar
mentalmente, en un trabajo intelectual, si retirada del delito la circunstancia
agravante, resulta que deja de ser delito, o deviene en otro, entonces estaremos
frente a la hipótesis del Art. 63 inciso 2º. Ahora, nuestra jurisprudencia no tiene un
desarrollo muy vasto sobre este Art. 63 inc. 2º, sí sobre la primera parte del
artículo. Pero tampoco los abogados han hecho un gran uso de este inciso 2º, de la
inherencia propiamente tal, porque hay que ser hábil para plantearlo, no es un
planteamiento jurídico sencillo, y el trabajo de analizar esta inherencia puede
decirse que es un trabajo muy fino jurídicamente hablando.

En el caso entregado (ver cuál es) el caso consiste en un delito de abuso sexual, en
el cual, en primera instancia en el juicio oral, se condena a un sujeto por abuso
sexual y se le aplica una agravante especial, la del Art. 368. (Comentario del
profesor) Este artículo contempla una agravante que se aplica cuando los delitos
que se refieren a aquel título, se cometen por las personas que allí se indican y

23
9
tienen una especial vinculación con la víctima. La inherencia, en el caso, como se
considera en la sentencia, y establecido dentro del juicio, lo que le permite a este
profesor abusar sexualmente de la menor, era ese vínculo de dependencia entre
alumno y profesor, que le habría facilitado la cercanía, envolver a la menor,
enamorarla, seducirla, y que eso le habría facilitado la realización del delito, y así se
deja establecido en la sentencia como un hecho de la causa. Pero luego el
Ministerio Público había solicitado la aplicación de la agravante y el Tribunal Oral la
acoge, y siendo que, como él era profesor, concurre la agravante y se aplica. Por lo
tanto venía condenado a 7 años y medio. Pues bien, se planteó en la Corte que la
relación de dependencia es justamente parte integrante del tipo penal del abuso
sexual, y esto incluso surge del propio nombre del delito: abusar, es decir, usar algo
más allá de lo permitido.

El delito en sí lleva implícito de que se utiliza alguna situación fáctica que permite la
realización de actos sexuales, y además que cuando se estableció el tipo penal, se
dejó constancia de aquello en las actas del Congreso Nacional, que no se aplicaba
en aquellos delitos en que implícitamente va involucrada una relación de
vinculación jerárquica. Pues bien, tal como el fallo lo dice, no es aplicable, por tanto,
la agravante especial, porque al ser inherente, forma parte de aquél, y si
retiráramos intelectualmente esa vinculación, ya que la sentencia misma señaló
que sin esa relación, el profesor no puede llevar a cabo el abuso sexual, nos está
diciendo que si elimináramos ese elemento, no se realizaba el delito. Entonces da el
argumento en la misma sentencia en su contra, como decía Etcheverry, si hacemos
el trabajo intelectual de eliminar esa vinculación que la sentencia da por
establecida, y que luego se utiliza como agravante, el delito no hubiese existido. Allí
la Corte acoge parcialmente el recurso de nulidad y rebaja la pena a 5 años y 1 día.

En el próximo caso que se verá (Laguna Verde) también será relativo a la

inherencia.

Es reducido el análisis de la inherencia en los Tribunales.

Indiquemos que el Art. 63 inc. 2º, también es consagración del principio non bis in
idem, en el sentido de que si según las circunstancias del caso, la circunstancia
agravante es inherente al tipo penal que se juzga, forma parte de él, es parte
integrante del hecho, no puede considerársele además para aumentar la pena en
desmedro del imputado.

TEORÍA DE LA PENA

Desde un punto de vista jurídico, la expresión pena es sinónimo de castigo, es decir,

una medida aflictiva que debe soportar todo aquel que ha cometido un delito. Pero
desde una concepción amplia, podríamos señalar que es un castigo que debe
soportar aquel que ha incurrido en una conducta indebida. Así, una acepción
generalísima de pena es aquella que es común a todas las ramas del derecho. Así
por ejemplo, el Art. 1535 del Código Civil, que contempla la cláusula penal, es decir,
una prestación a la cual se obliga un sujeto en el evento del incumplimiento de una
obligación. En segundo término, existe una acepción más restringida, que se refiere
a aquellas sanciones que aplica el Estado a sus súbditos, que tiene evidentemente
un carácter administrativo, por ejemplo las facultades de clausura que tiene el
Servicio de Impuestos Internos, o las confiscaciones de mercaderías que puede
realizar el Servicio de Aduanas, o las retenciones de dinero que puede efectuar la
Tesorería General de la República, o las sanciones administrativas que pueden

24
0
aplicar los servicios públicos a sus integrantes. Finalmente, la acepción en el ámbito
jurídico-penal, y este es el concepto y sentido que se contiene en el Art. 20 del
Código Penal, que justamente distingue las sanciones penales propiamente de
aquellas otras de carácter administrativo o procesal que pudieren ser aplicadas
respecto de un sujeto. Y el artículo 20 utiliza la expresión que indica aquí “no se
reputan penas” lo cual, implícitamente, significa un reconocimiento de que aquellas
otras sanciones son castigos, pero que no constituyen penas del ámbito penal, es
decir, la sanción por la comisión de un delito, y que se utiliza sólo en el Código
Penal, y que se regulan por este texto.

Existen también una serie de medidas coercitivas que se asemejan a las penas,
pero que tampoco constituyen estas, por ejemplo, los arrestos que se pueden
aplicar a un testigo renuente a comparecer en un juicio, o la prisión preventiva que
se puede aplicar respecto de un imputado. Respecto de estas situaciones, se puede
observar que intrínsicamente pueden ser iguales a una pena: restricción o privación
de libertad, o también como sucede con la fianza, que se otorga para garantizar la
comparecencia de un sujeto, es decir, ¿qué diferencia hay entre la fianza que se
otorga para la comparecencia de un sujeto, y la multa que se paga por haber
cometido un delito? Las dos afectan el patrimonio, las dos significan un
desembolso, o la prisión preventiva con una pena privativa de libertad: las dos
significan la privación de la libertad, las dos significan cárcel. Intrínsicamente son lo
mismo, sin embargo la diferencia está en los fines que buscan, por ejemplo, en el
caso del testigo renuente se le mantendrá arrestado hasta que declare en el juicio.
Declara y se va a su casa. En la fianza, que es una garantía para asegurar que el
sujeto comparezca al procedimiento. Lo mismo ocurre con la prisión preventiva que
tiene como fin la protección de la víctima, la evitación de la fuga, asegurar a la
sociedad de un peligro, o evitar que el imputado hostigue a los testigos mediante
coerción.

La potestad que ejerce el Estado, desde luego, se realiza a través del órgano
jurisdiccional, es decir, a través de los Tribunales cuando estamos en esta acepción
más restringida, del ámbito jurídico-penal, y que obviamente deberá responder y
debe ser consecuencia de un justo y racional procedimiento.

14 de octubre

Clasificación de las penas

Se deja un texto de extinción de responsabilidad penal.

1) Penas privativas de libertad. Son tres:

a) Presidio
b) Reclusión
c) Prisión

2) Penas restrictivas de libertad.

3) Penas privativas de otros derechos.

1) Penas privativas de libertad

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1
a) Presidio.

El presidio puede definirse como aquella pena privativa de libertad que tiene una
duración superior a sesenta días, y que sujeta al delincuente a participar en los
trabajos prescritos en los reglamentos del establecimiento penal en que cumpliere
su condena.

Art. 32. La pena de presidio sujeta al condenado a los trabajos prescritos por los
reglamentos del respectivo establecimiento penal.
Las de reclusión y prisión no le imponen trabajo alguno.

b) Reclusión.

Es aquella pena privativa de libertad que tiene una duración superior a sesenta
días, y que no sujeta al condenado a participar en los trabajos prescritos en los
reglamentos del establecimiento penal en que cumpliere su condena.

La única diferencia que hay entre el presidio y la reclusión, es que el primero, tal
como indica su definición, obliga al condenado a realizar los trabajos que se indican
en los reglamentos penitenciarios. Sin embargo, en la práctica, en la realidad
penitenciaria, esta distinción no existe, por cuanto lo que se señalaba como una
carga adicional que eran los trabajos intrapenitenciarios, hoy son requeridos por los
condenados que gozan de una conducta positiva, ya que aquello les permite optar a
los beneficios intrapenitenciarios.

Tanto la pena de presidio como la de reclusión tienen las penas accesorias que se
señalan en los artículos 27 a 30 del Código Penal.

Allí se indican las accesorias, es decir, aquellas penas que conllevan la aplicación
del presidio o la reclusión.

Art. 27. La pena de muerte, siempre que no se ejecute al condenado, y las de

presidio, reclusión y relegación perpetuos, llevan consigo la de inhabilitación
absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo
de la vida de los penados y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el
máximum que establece este Código.

Art. 28. Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y

relegación mayores, llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para
cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para
profesiones titulares mientras dure la condena.

Art. 29. Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y

relegación menores en sus grados máximos, llevan consigo la de inhabilitación
absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para
cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena.

Art. 30. Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y

relegación menores en sus grados medios y mínimos, y las de destierro y prisión,

24
2
llevan consigo la de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la
condena.

c) Prisión.

La prisión puede definirse como aquella pena privativa de libertad que no impone al
condenado la obligación de trabajar, y cuya duración no excede de sesenta días.
Esta pena conlleva la accesoria del Art. 30 del Código Penal, que consiste en la
suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo que dure la condena.

Respecto de las tres clases de penas privativas de libertad, debemos señalar que
estas se cuentan desde el día de la aprehensión del imputado, y a su duración se
imputa el tiempo que el sujeto hubiese estado privado de libertad, en virtud de la
medida cautelar de la prisión preventiva si se hubiere decretado, durante la
sustanciación del proceso.

Durante el juicio, durante la investigación, el imputado puede estar privado de

libertad en virtud que se le hubiere aplicado la medida cautelar de prisión
preventiva, lo que significa en buenas cuentas el estar privado de libertad, en la
cárcel, mientras se lleva a cabo la investigación. Como se estudiará en Derecho
Procesal, puede decretarse por peligro para la sociedad, para la víctima, para los
testigos, peligro de fuga. Independiente de la razón por la que se hubiere decretado
la prisión preventiva, el tiempo de su duración se imputa, se descuenta, de lo que
se fije en definitiva por cualquiera de los tres tipos de pena privativa de libertad.
Decir que fue condenado a 61 días de presidio, y hubiese estado privado de libertad
por 20 días en virtud de la prisión preventiva, tendrá que cumplir 41 días. En
definitiva se abona ese tiempo.

Comentarios del profesor: El problema se plantea cuando la prisión preventiva dura

más allá de la condena. Tenemos el caso de (Manuel) Losada y la Operación
Océano. Este individuo fue condenado a 541 días, y estuvo 2 años en prisión
preventiva. Aquí se critica la institución de la prisión preventiva, por cuanto muchas
veces pasa a ser más que una medida cautelar, una pena anticipada; y muchas
veces desmedida o desproporcionada frente al delito. La operación Océano se inició
con gran espectáculo pero las condenas al final fueron bajas, y no es el único caso.

Entonces tenemos este primer grupo de penas privativas de libertad.

2) Penas restrictivas de libertad.

Aquí hay varias especies de penas. Se encuentra la relegación, el destierro, el

confinamiento, el extrañamiento y la sujeción a la vigilancia de la autoridad

a) Relegación: esta consiste en el traslado del condenado a un punto habitado del

territorio, con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad. (Caso de
la película “La Frontera”). Esta pena restrictiva de libertad se encuentra establecida
en el Art. 35, y lleva consigo las accesorias que señalan los Art. 27 a 31 del Código
Penal.

b) Destierro: consiste en la expulsión del condenado de algún punto del territorio de

la República, con prohibición de volver a él, pero conservando la facultad de
escoger el lugar de residencia. Se establece en el Art. 36 del Código punitivo. Se

24
3
define esta clase de pena restrictiva de libertad, pero en el Código no hay ningún
delito que la contemple como sanción.

c) Confinamiento: consiste en la expulsión del condenado del territorio de la

República con la obligación de residir en un lugar determinado en el extranjero, y
con la prohibición de volver al país. Esta pena lleva consigo las accesorias del Art.
28 y siguientes.

d) Extrañamiento: consiste en la expulsión del condenado del territorio de la

República al lugar de su elección, con prohibición de volver al país. Lleva consigo
las accesorias del Art. 28 y siguientes.

e) Pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad: consiste en la facultad que se

otorga al juez de determinar ciertos lugares a los cuales le estará prohibido
presentarse el condenado después de haber cumplido su condena, y además de
cumplir las obligaciones que le señala el Art. 45.

A todas estas penas se les caracteriza por cuanto, aun cuando no significan una
privación de libertad, es decir, la negación del derecho de la libertad; sin embargo
significan una limitación a su ejercicio, en cuanto miden la facultad de
autodeterminarse por el sujeto de su facultad de ir de un lugar a otro, con
prescindencia de la decisión de la autoridad.

3) Penas privativas de otros derechos.

Dentro de esta categoría, el Código Penal hace la siguiente distinción, separando

por un lado la inhabilitación, y por otro lado la suspensión.

La inhabilitación incapacita al condenado para el ejercicio de:

a) Derechos políticos
b) Cargos y oficios públicos

a) Respecto de la incapacidad para ejercer derechos políticos, se comprende la

capacidad de ser ciudadano con derecho a sufragio, y la de obtener cargos de
elección popular.

b) En la hipótesis de la incapacidad para ejercer cargos y oficios públicos, la pena, a

su vez, puede ser absoluta o relativa, según si recae respecto de cualquier cargo o
profesión, o sobre uno en particular, por ejemplo, la profesión de abogado.

Entonces señalamos que el código señala la distinción entre inhabilitación y

suspensión.

La suspensión: la pena de suspensión sólo recae sobre el derecho a ejercer cargos

y oficios públicos, y para ejercer profesiones titulares, y consiste justamente en la
imposibilidad de ejercerlos por un determinado lapso o tiempo.

Entonces tenemos un primer gran grupo de penas, que son las penas privativas de
libertad, dentro de las cuales están la reclusión, prisión y presidio. Luego tenemos
las penas restrictivas de libertad dentro de las cuales están las 5 analizadas, y
finalmente, las restrictivas de otros derechos, dentro de la cual está la inhabilitación
y la suspensión.

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4
Además, el Código contempla otro grupo de penas, que se analiza separadamente,
y que son aquellas penas de carácter pecuniario. Está la tendencia a pensar que las
penas privativas de libertad son las más gravosas, pero hay que analizar en
concreto cada pena, y puede que la pecuniaria sea mucho más gravosa que una
restrictiva de libertad de pequeño rango.

A la categoría de penas pecuniarias, pertenecen 3 clases de penas: la multa, el

comiso y la caución.

a) La multa consiste en una suma de dinero que el condenado debe desembolsar a

título de pena.

b) El comiso consiste en la pérdida de los efectos provenientes del delito y de los

instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no
responsable, por ejemplo, un vehículo que se utilizó para un robo. Por efectos del
delito se entiende el objeto material sobre el cual recae la acción delictiva, y
también aquellos que son producto de ella, por lo tanto será el televisor, las joyas,
todo aquello sobre lo cual la acción criminal recayó, y dependerá de la naturaleza
del delito. Normalmente los delitos patrimoniales serán aquellos que permitan el
comiso. Hay delitos que por su propia naturaleza no puede darse el comiso sobre el
objeto material, por ejemplo los delitos sexuales. Bajo el término “instrumento”
entendemos aquellos elementos materiales que ha utilizado el delincuente para la
ejecución del delito: el revólver, el auto, todos aquellos medios del cual el sujeto se
dispone, se provee para la realización de la conducta delictiva: las ganzúas, las
llaves falsas, la cortaplumas, etc.

El comiso es una pena accesoria de carácter obligatorio en todos los crímenes y

simples delitos, según lo dispone el Art. 31 del Código Penal.

Art. 31. Toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva consigo
la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se
ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple
delito.

Atendido en el artículo anterior, no se incluyen las faltas: en estas el comiso es

facultativo por el juez.

c) La caución consiste en la obligación de presentar un fiador, quien ha de

responder porque el delincuente no ejecute el mal que se trata de precaver, o que
cumpla la condena principal que se le hubiere impuesto. Esta pena se regula en
cuanto a su cuantía en el Art. 25 del Código Penal.

Próxima materia: Clasificación de las penas, atendida su gravedad. Estudiar el Art.

21 del Código Penal.

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