Curso 2023/24

FUNDAMENTOS
DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
Universitat de València
Doble Grado Sociología y CCPP
Profesor: Eduardo Garcia-Leonardo Tobarra

Cristina Guzmán
Índice
UNIDAD I. 6
PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 6

Tema 1. Fundamentos históricos del Derecho Administrativo. 7

1.1. Génesis y evolución del Derecho Administrativo. 7
De las monarquías absolutas a la Revolución francesa 7
Gobierno y Administración 12
1.2. El régimen administrativo frente al régimen del common Law 14
1.3. El ius commune administrativo europeo 15
El concepto de Derecho Administrativo: los esfuerzos doctrinales en su elaboración 16

Tema 2. Presupuestos constitucionales del Derecho Administrativo Español. 18

2.1. La cláusula del Estado de Derecho. 18
A) El principio de legalidad 18
B) El principio de tutela judicial 21
C) El principio de garantía patrimonial. 26
2.2 La cláusula del Estado Social 27
A) Significado general 27
B) El contenido material de la cláusula 27
2.3 La cláusula del Estado Democrático 29
2.4 La cláusula del Estado Autonómico. 34

Tema 3. Las fuentes del Derecho Administrativo Español. 43

3.1. La Constitución como norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico (remissió) 43
3.2. Les leyes. Clasificación (remissió) 43
3.3. Actos del Poder Ejecutivo con fuerza de ley: Decreto ley y Decreto legislativo (remissió). 43
3.4. Tratados internacionales publicados oficialmente en España (remissió). 43
3.5. El reglamento. 43
A) La potestad reglamentària 44
B) La vinculación de la Administración al reglamento: la inderogabilidad singular. 48
C) Los sistemas de control de los reglamentos ilegales. 49
3.6. Otras normas jurídicas. 51
A) Los principios generales del Derecho (remissió) 51
B) La costumbre. El precedente administrativo. 51

UNIDADES II, III I IV. 65

LA POSICIÓN JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL ADMINISTRADO. LA ACTIVIDAD DE
LA ADMINISTRACIÓN. TIPOLOGÍA 65
Tema 4. Posición jurídica de la administración 66

1
 4.1. La posición jurídica de la Administración 66
4.2. Actividad jurídica, actividad material e inactividad (De los apuntes de wuolah, lo ha
sacado de internet) 74
4.3. Actividad unilateral y actividad bilateral (Apuntes Aula Virtual) 77
4.4. Potestades regladas y discrecionales. Nociones afines: Conceptos jurídicos
indeterminados y discrecionalidad técnica. El control de la discrecionalidad administrativa. 78

Tema 5. Posición jurídica del ciudadano delante de las administraciones públicas 81

5.1. El ciudadano o administrado. Conceptos y clases. 81
5.2. Capacidad del administrador y sus causas modificativas. 82
5.3. La relación jurídica-administrativa: elementos y clases 82
5.4. Derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración. 84

UNIDADES V & VI. 87

EL ACTO ADMINISTRATIVO. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. VALIDEZ, EFICACIA I
REVISIÓN EN VIA ADMINISTRATIVA Y CONTENCIÓS-ADMINISTRATIVA 87

Tema 6. El acto administrativo 88

6.1. Concepto y clases. 88
6.2. Elementos del acto administrativo 91
A) Subjetivo. 91
B) Objetivo. 92
C) Causal. La motivación. 92
D) Teleoloógico. 93
E) Formal: la manera de exteriorización. 94
6.3. La eficacia del acto administrativo. 95
A) La notificación. 95
B) La publicación. 97
C) La eficacia retroactiva. 97
D) La suspensión de la eficacia. 97
E) La ejecutividad. 99
F) La acción de oficio. 100
6.4 La invalidez de los actos administrativos. 104
A) Los supuestos de nulidad de pleno derecho 105
B) La anulabilidad. 106
C) Irregularidades no invalidantes 107
6.5 El principi general de conservación i les seues manifestacions. 107

Tema 7. El procedimiento administrativo 109

7.1. Introducción 109
7.2. La normativa vigente sobre procedimiento administrativo. Los principios reguladores 110

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 7.3. Fases del procedimiento administrativo 112
A) Iniciacion 113
B) Ordenacion 118
C) Instrucción 119
D) La terminación del procedimiento. 124
7.4. El silencio administrativo 130
A) Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado. 132
a) Silencio positivo 132
b) Silencio negativo 133
B) Falta de resolución expresa en procedimentos iniciados de oficio. 134

TEMA 8. LA REVISIÓ EN VIA ADMINISTRATIVA 135

8.1. Introducción 135
8.2. La revisión de oficio. 135
A) La revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho 136
B) La declaració de lesividad 138
C) La revocació dels actes administratius. 139
D) La rectificación de errores materiales. 140
8.3. Los recursos administrativos 141
A) El recurso de alzada. 144
B) Recurso potestativo de reposición. 147
C) El recurso de revisión 148

TEMA 9. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA-ADMINISTRATIVA 150

9.1. Presupuestos constitucionales. 150
9.2. Ámbito 150
A) Subjetivo 150
B) Objetivo 151
C) Extensiones y exclusiones del ámbito de la jurisdicción 152
9.3. Organización de la jurisdicción contencioso-administrativa. 152
9.4. El proceso contencioso-administrativo: características generales y elementos. 153
A. La capacidad procesal 154
B. La legitimación 154
C. La postulación 156
D. Objeto del recurso contencioso-administrativo 156
E. Pretensiones de las partes 158
9.5. El procedimiento ordinario. 159
1. Diligencias preliminares 159
2. Interposición del recurso y reclamación del expediente 160

3
 3. Inadmisión del recurso 162
4. Demanda y contestación 163
5. Alegaciones previas 164
6. Prueba 164
7. Vista y conclusiones 165
8. Sentencia 165
9. Otros modos de terminación del proceso 167
9.6. El procedimiento abreviado. 167
9.7. Procedimientos especiales: el procedimiento para la protección de los derechos
fundamentales de la persona. 168
9.8. Ejecución de sentencia 170
1. Sentencias que condenan a la Administración al pago de cantidad líquida 171
2. Sentencias que condenen a la Administración a realizar una actividad o dictar un acto
172
3. Potestades sancionadoras 172
4. Extensión de los efectos de las sentencias a personas distintas de las partes en materia
tributaria y de personal 173
9.9. Las medidas cautelares. 173

4
 UNIDAD I.

PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO

5
Tema 1. Fundamentos históricos del
Derecho Administrativo.
1.1. Génesis y evolución del Derecho Administrativo.
De las monarquías absolutas a la Revolución francesa
​
Al iniciarse la Edad Moderna, las monarquías europeas no cesan en su propósito de atraer
para sí el poder que venían ostentando los señores feudales sobre sus vasallos,
centralizando en sus manos el poder sobre sus súbditos. Pero también otros círculos de
poder, como el que poseían los gremios sobre los artesanos, o las ciudades sobre sus
habitantes. Fue un proceso lento de concentración de poder en los monarcas, no exento de
dificultades y resistencias por parte de esas otras instancias de poder.

La idea de Estado Nación fuerte va absorbiendo esos otros círculos de poder de la Edad
Media y el poder se concentra en el monarca, que tiene potestades legislativas y que
monopoliza toda acción de gobierno, manteniendo un distanciamiento bastante
considerable con los tribunales, al contar con elevadas dosis de inmunidad (apenas hay
fiscalización y control de su figura).

De este modo, Gustavo III de Suecia, Federico II de Prusia, José II de Austria, Catalina II de
Rusia, Carlos III de España y Luis XIV de Francia, avanzarán notablemente en su empeño
centralizador de poder.

Con la concentración del poder en manos del rey disminuye la libertad de nobles, burgueses
y pueblo llano. Todos gozan de menos libertad. El ejercicio del poder real era absoluto e
“independiente de toda autoridad humana” (Bossuet). Y ello porque, aunque el Gobierno del
rey y su Administración no podían obviar las leyes que el rey y las Cortes hacían y
promulgaban, ningún organismo independiente del monarca podía anular los actos del
Gobierno y la Administración contrarios a las leyes.

Sin embargo, en Inglaterra, con la Gloriosa Revolución de 1688, que da el triunfo a quienes
se enfrentan al rey, surge un Parlamento fuerte, en el que se incluye al monarca y donde
prima la idea de que la ley es igual para todos, desde el monarca hasta el último súbdito.

Por otra parte, en el continente europeo surge un estado de opinión que ve falta de
viabilidad en estas formas de poder y que aboga por la defensa de las libertades de los
grupos sociales y de los individuos en general, y que terminará desembocando en una
reacción antiabsolutista.

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Esta reacción comienza en el plano de las ideas y surge de un estado de opinión que trata
de afirmar el principio de legalidad, entendido como supremacía de la ley. También la
aplicación del Derecho como garantía de las libertades y del respeto de los individuos.
Igualmente, la configuración de una nueva forma de Estado en la que aparezcan
diferenciados la ley, los tribunales y el orden público.

John Locke, conocido como “padre del Liberalismo clásico”, se anticipa a Montesquieu, en
quien influyó. Para el autor inglés, la autoridad del Estado se sostiene en los principios de
soberanía popular y legalidad. El poder no es absoluto y debe respetar los derechos de los
individuos. Debe separarse el poder legislativo y el ejecutivo. El poder legislativo englobaría
en sí el poder judicial (porque los jueces sólo deben aplicar las leyes). Un segundo poder es
el ejecutivo, que respalda y da fuerza al poder legislativo. Y un tercer poder es el federativo,
que asume la defensa exterior del Estado.

Montesquieu, con su tesis sobre la división de poderes, y Rousseau, con la formulación del
principio de legalidad, serán los principales exponentes doctrinales de la reacción
antiabsolutista. No pretendían abolir la monarquía y tampoco devolver el poder del monarca
a las instancias que lo ejercían en la Edad Media. Solamente desean limitar el poder de la
monarquía.

Según Montesquieu (L’Esprit des lois), por naturaleza, todo poder tiende a convertirse en
tiránico, por lo que la única manera de evitar la tiranía es conseguir que el poder detenga al
poder. Dado que el Estado ostenta tres clases de poder (el de legislar, el de ejecutar y el de
juzgar) deben separarse los tres poderes y encomendarse a diferentes órganos u
organizaciones del Estado. El poder ejecutivo tendrá a su cargo la función de gobierno y, a la
vez, la fuerza legítima. Actuando estos poderes de forma independiente, equilibrarán sus
fuerzas y se limitarán entre sí. De esta forma los súbditos podrán vivir en libertad.

Por otra parte, para Rousseau (Du Contrat social), la soberanía reside en el pueblo y se
manifiesta por las leyes, manifestación de la voluntad general. La voluntad para ser general
“debe partir de todos para aplicarse a todos, y pierde su rectitud natural cuando tiende
hacia algún objeto individual o determinado”.

Según este autor, para devolver al hombre su libertad natural es necesario que las
declaraciones de la voluntad general, plasmadas en las leyes, sean superiores a cualquier
manifestación de otra voluntad. Este es el único medio de suprimir los privilegios y de lograr
la igualdad y la libertad para los miembros de la sociedad.

Las leyes se distinguen por su generalidad (subjetiva y objetiva) de otras manifestaciones de

poder público. Los actos públicos no legislativos siempre serán, bien por su origen o por su
objeto, singulares o individuales. Pero entre las leyes y los otros actos de poder existe
también una diferencia cualitativa, ya que difieren en el grado de su fuerza jurídica.

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Para Rousseau todos los poderes públicos no ostentan igual jerarquía. El poder legislativo
ha de ocupar una clara posición de superioridad con respecto a los demás poderes. Ya no
son tres poderes independientes y sin escalafón. El poder legislativo es el más importante.
No se encuentra en el mismo plano que el judicial y el ejecutivo, sino en otro superior y los
otros dos deben subordinarse a este. La superioridad del legislativo y de las leyes con
respecto a los demás poderes y actos jurídicos se expresa con la fórmula del “principio de
legalidad”.

Los revolucionarios franceses recibieron la influencia de Montesquieu y de Rousseau. En el

sector de los girondinos predominaban las tesis del primero, y en el de los jacobinos, del
segundo.

El acto de la toma de la Bastilla de París por el pueblo francés el 14 de julio de 1789,

además de ser el inicio de la Revolución francesa, significó el fin del Antiguo Régimen
absolutista de la monarquía totalitaria de dicho país. Un mes antes, el pueblo llano, la
burguesía y una parte del bajo clero francés habían constituido una Asamblea Nacional
Constituyente desgajada del gobierno de la monarquía. Para defender a dicha Asamblea de
un posible ataque de las tropas reales y para asegurar el orden de la capital las autoridades
municipales parisinas decidieron crear una milicia popular que se denominó “Guardia
Nacional”. Aquella revolución tuvo una gran repercusión internacional por su valor simbólico
y sobre todo por representar el inicio de un nuevo pensamiento basado en unos valores
modernos y auténticamente revolucionarios como eran, entre otros, los de “Libertad,
Igualdad y Fraternidad”.

Los revolucionarios franceses intentaron instaurar simultáneamente dos principios

incompatibles: el de división e igualdad de los poderes (Montesquieu) y el de superioridad
del legislativo (Rousseau).

La primera Constitución revolucionaria de 1791 indica que: “No existe en Francia autoridad
superior a la de la Ley. El Rey reina por ella, y sólo en nombre de la Ley puede exigir
obediencia”.

Aparentemente, los dos principios (principio de división de poderes y principio de legalidad)

inspirarán el nuevo sistema revolucionario. Sin embargo, el principio de supremacía de la ley
rompe el equilibrio entre los poderes del Estado. El legislativo se sitúa sobre el ejecutivo y
también sobre el judicial.

Pero, además, los revolucionarios temen que la división de poderes debilite la unidad y
fortaleza del Estado, antes en manos de la monarquía absoluta y ahora bajo su control.

La Administración es una parte del poder ejecutivo que, bajo el régimen de las monarquías
absolutas se había convertido en un sistema poderoso. Se trata de un subpoder del
ejecutivo, pero, con tanta fuerza, que a veces cabe pensar que recoge poderes de los otros

8
dos, en una suerte de desviación del sistema y desvirtuando en parte la pureza del principio
de separación de poderes.

Se va configurando un sujeto que dispone de todo lo necesario para el funcionamiento del

poder ejecutivo. Viene a elevar y a magnificar su presencia, dotándose de atribuciones que
alcanzan incluso al ámbito de lo judicial y lo legislativo. Por una parte, motivado por el temor
a que el poder judicial limitara, como lo había hecho en el Antiguo Régimen, al poder
ejecutivo. Y, por otra parte, porque los revolucionarios ocuparon puestos preeminentes en los
órganos ejecutivos del Estado y no deseaban que nadie pusiera obstáculos a su actuación.

Con anterioridad a la citada Constitución de 1791, la Ley 16-24 de pluvioso de 1790, ya

expresó esa idea:

“Las funciones judiciales son distintas y permanecerán totalmente separadas de las

funciones administrativas. Los Jueces no podrán, so pena de traición, interferir por ningún
medio la actividad de los cuerpos administrativos, ni citar a juicio a los administradores con
motivo del cumplimiento de sus funciones.”

Esta fisura grave en el sistema de división de poderes fue reiterada por la Constitución de
1791, el Código Penal y el Decreto de 16 de fructidor del año III, entre otras.

Los revolucionarios franceses estaban muy afectados por la etapa anterior en la que los
tribunales provinciales no aplicaban las leyes hasta que no las registraban y las publicaban.
Era una especie de derecho de veto. Estos tribunales resultaban sospechosos a los
revolucionarios por su nivel de autonomía y corruptela. Por ello, será el propio poder
ejecutivo el que reciba las facultades para autojuzgarse a sí mismo. Y también recibirá
funciones legislativas. Podrá dictar normas y disposiciones generales para su
funcionamiento y régimen interno, pero también reglamentos (potestad reglamentaria).

Pero, además, de normas o disposiciones generales, el poder ejecutivo puede dictar también
actos administrativos (singulares), que tienen la virtud de poder imponer la voluntad de la
Administración sin necesidad de acudir a jueces y Tribunales para que la convaliden. Su
voluntad es ejecutiva en sí misma, pues está dotada de potestad para ser aplicada
forzosamente a los ciudadanos.

La separación entre órganos administrativos y judiciales determinó la subsistencia de

algunos privilegios administrativos procedentes del Régimen anterior, como la decisión
ejecutoria, la inembargabilidad de los bienes de la Administración y la mora sin
requerimiento previo.

Inicialmente, la solución adoptada fue la de que el propio poder ejecutivo se autojuzgara. El

poder ejecutivo destruiría sus actos cuando los considerara contrarios a las leyes. Los

9
particulares lesionados en sus derechos por actos administrativos viciados de ilegalidad
debían pedir a la Administración su anulación.

La fiscalización de la actividad administrativa se encomendó inicialmente a órganos de la

Administración activa, y posteriormente fue confiada a órganos administrativos
especializados que funcionaban como órganos parajudiciales.

Primero, el Gobierno encargó a uno de sus órganos asesores, el Conseil d’Etat (creado por la
Constitución del año VIII, y formado por personas nombradas por el propio poder ejecutivo)
la tarea de comprobar si el poder ejecutivo respetaba la legislación administrativa,
dictaminando sobre la legalidad o ilegalidad de los actos del ejecutivo impugnados por los
particulares. Se integraron en el Consejo de Estado miembros con alta cualificación,
prestigio, y dosis de independencia, llevando a cabo su misión con tal ecuanimidad y rigor
jurídico que, años más tarde, recibió la facultad de decidir por sí mismo la anulación o no de
los actos del ejecutivo (autotutela).

En definitiva, el poder ejecutivo surge con una extremada fuerza, facilitada por los
revolucionarios, para ayudar a crear un Estado fuerte y centralizado, acorde con un país de
régimen administrativo. Es una consecuencia innata.

Esta concentración de poder se acepta porque garantiza mejor las libertades que un poder
difuso, estamental. Desarrolla mejor la igualdad ante la ley que el Régimen anterior.

Es en este contexto cuando aparecen normas legislativas de naturaleza hasta entonces

desconocida. Normas creadoras de poder administrativo y reguladoras de su ejercicio. Por
esto se las denomina leyes administrativas.

Según Weil, “es entre la Revolución de 1789 y el final del Segundo Imperio cuando el
Derecho Administrativo emerge lentamente de la nada y se esbozan las características
esenciales de lo que Hauriou llamará más tarde el “régimen administrativo”.

En un momento de incipiente legislación reguladora del poder administrativo, la labor del

Consejo Estado fue cubriendo, con sus decisiones y pronunciamientos, las muchas lagunas
que existían en dicha legislación, al tiempo que iba descubriendo, con gran acierto, cuáles
eran las peculiaridades de la actividad administrativa y los principios que debían regirla. La
propia legislación administrativa se inspiró en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Vinculación positiva y negativa a la ley

Sólo en nombre de la Ley se puede pedir obediencia. Se plantea hasta qué punto se puede
ejercer el poder y surge la teoría de la vinculación positiva y negativa:

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Positiva: el poder ejecutivo sólo puede actuar de acuerdo con lo dispuesto expresamente en
la ley. Positivamente ha de estar habilitado para adoptar decisiones y limitar los derechos de
los ciudadanos.

Negativa: el poder ejecutivo puede actuar en todo lo que no le prohíban las leyes. En
consecuencia, a diferencia de lo que ocurre con la vinculación positiva, en la negativa hay
unos límites mucho más difusos. El sistema de vinculación negativa ha tenido un importante
papel histórico.

Como veremos en el siguiente tema, en la actualidad impera el principio de vinculación

positiva, pero matizado.

Por otra parte, la ley ha dejado de ser la norma suprema (ruptura del principio de
supremacía de la ley), pues esta va a poder ser fiscalizada para comprobar su encaje con la
Constitución, a la que se subordina, y en la que, además de reconocer los derechos y
libertades fundamentales (garantizados anteriormente en las leyes), se incluyen
mecanismos para controlar la constitucionalidad de las leyes.

Gobierno y Administración
En los primeros años de la Revolución, ya se puso de manifiesto que algunos órganos del
poder ejecutivo disponían de dos clases de poder. Según Thibaudeau: “la Constitución ha
distinguido siembre dos cosas en el poder encargado de la ejecución de las leyes: el
pensamiento y la acción, el gobierno y la administración. Esta distinción no es, quizá, nueva,
pero no se la encuentra en ninguna parte expresada con rotundidad”.

En la Asamblea Constituyente del año III se distingue, por primera vez, entre gobierno y
administración, entendidos como dos funciones o poderes del poder ejecutivo. El Gobierno
adoptaba las decisiones de trascendencia para toda la comunidad. Según Thibaudeau, las
“que comprenden conjuntamente todas las necesidades de los gobernados y todas las
partes del Estado”. A la Administración correspondían las decisiones que afectaban a los
intereses de la comunidad, pero no a su misma subsistencia.

De este modo, al nuevo poder público pronto comenzó a denominársele “poder

administrativo” y a sus manifestaciones “actividad administrativa” o “administración”.

Estas ideas pasaron en Francia a las Constituciones revolucionarias y son la primera

distinción entre poder político y poder administrativo, distinción que permitirá después
diferenciar entre “actos políticos” y “actos administrativos”. Esta distinción se irá
acentuando muy lentamente en la realidad, y se aceptará con grandes dificultades en la
teoría.

Recepción de las instituciones administrativas en España

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La Revolución francesa produjo un cambio profundo en las sociedades y en los
ordenamientos jurídicos del continente europeo. Para limitar el poder de los monarcas,
instauró nuevos principios e instituciones que determinaron la aparición de normas jurídicas
de naturaleza hasta entonces desconocida. Instituciones y normas jurídicas que, al ser
objeto de análisis y sistematización, dieron origen a la nueva disciplina jurídica del Derecho
Administrativo.

La historia del siglo XIX español es la del intento de paso de un Estado feudal a un Estado
burgués. Por ello pugnan dos grandes tendencias a fin de hacerse con su control: una
modernizadora y otra conservadora. Terminará imponiéndose la tendencia conservadora
(antiguos absolutistas, Iglesia y alta burguesía), que gobernará la mayor parte de dicho
siglo1.

La Constitución de 19 de marzo de 1812 introduce en España los principios revolucionarios

franceses (soberanía popular, principio de legalidad, separación de poderes), pero en
nuestro país ni se formulan tan radicalmente como en Francia, ni arraigan tan rápidamente
como en el país vecino.

Tras el regreso a España de Fernando VII (“El Deseado” o “el Felón”), éste visitó Valencia,
donde planeó un golpe de Estado. Tras asistir el 3 de mayo de 1814 a las fiestas de la Cruz,
en el Grau, al día siguiente declaraba nula la Constitución y los decretos emanados de las
Cortes de Cádiz, restaurando el absolutismo (Manifiesto del 4 de mayo, conocido como
Decreto de Valencia).

El pronunciamiento del coronel Riego en Cabezas de San Juan (Cádiz) en enero de 1820, con
parte de las tropas descontentas, que iban a embarcar hacia América, a fin de someter a las
colonias rebeldes2, hizo que, al cabo de unos meses triunfase un alzamiento liberal, que dio
origen al llamado Trienio Liberal (1820-1823) que derrocó la monarquía absoluta, pero en
1823 se restaura el absolutismo (lo que se logró con la intervención de los Cien Mil Hijos de
San Luis).

Hasta su muerte en 1833, la última fase de su reinado (Década Ominosa) se caracterizó por
una feroz represión de los liberales, pero también de una política absolutista moderada, lo

1
Los Progresistas o modernizadores sólo gobernaron en los periodos 1836-37, 1840-43,
1854-56 y 1868-73. Los Moderados, junto a los absolutistas, gobernaron el resto del siglo
hasta 1874. A partir de este momento, ambas tendencias firman un pacto de corte
conservador, ante el peligro de las insurrecciones obreras y campesinas.
2
Parece ser que el descontento de las tropas se debía a que, desaparecidas las marinas
mercante y de guerra españolas, se habían comprado a Rusia 17 barcos de transporte, que
se encontraban en muy mal estado. El primero que zarpó rumbo al Río de la Plata naufragó
en mitad del océano, pereciendo todos sus ocupantes

12
que provocó el descontento en círculos “ultrabsolutistas”, que, ante el ascenso al trono de la
niña Isabel II, tomaron partido por su hermano, el infante Carlos María Isidro.

En 1836, la Reina Gobernadora María Cristina ordena que de nuevo se publique y acate la
Constitución de 1812. Posteriormente, la Constitución de 1837 consagra un moderado pero
definitivo triunfo de los nuevos principios revolucionarios.

Los repetidos vaivenes entre el absolutismo y las nuevas formas constitucionales liberales
suavizarán las tesis revolucionarias, por lo que hasta 1845 se retrasa la instauración en
España de los medios idóneos para enjuiciar y destruir los actos del ejecutivo contrarios a
las leyes. El resultado serán unas instituciones jurídico-administrativas análogas a las
francesas, pero con peculiaridades propias y una evolución más lenta.

1.2. El régimen administrativo frente al régimen del common

Law
Los dos modelos históricos de sometimiento de la Administración pública al Derecho son el
modelo continental (régimen administrativo) y el modelo anglosajón (rule of law). Los dos
son consecuencia de las circunstancias políticas y sociales que concurrieron en una época
determinada. Pero también es elaboración doctrinal de dos importantes autores: Dicey en
Inglaterra y Hauriou en Francia.

La peculiar evolución política de Inglaterra impidió la instauración en este país de los

principios de la Revolución burguesa de 1789. Lo mismo ocurrió en otros países alejados de
la influencia francesa y en los de influencia anglosajona.

Dicey abordó esta cuestión en su obra Introduction to de Study of the Law of the
Constitution (1885). Para este autor, el rule of law era característica peculiar de las
instituciones administrativas inglesas. Expresa, entre otras cosas, la idea de igualdad formal
ante la Ley y la exclusión de cualquier privilegio para la Administración. En su opinión, el
Derecho se compone de leyes generales, esto es, reglas comunes que se aplican a todos,
incluida la Administración. Por ello, en principio, los privilegios quedan al margen de las
leyes. De esos presupuestos resulta que la Administración se somete a la misma ley que los
particulares y a los mismos Tribunales, por lo que no actúa como “una potentior persona”
sino en el mismo plano que los sujetos privados.

Unos años más tarde, Hauriou afirmó que existen dos modelos de sumisión de la
Administración al Derecho: países “sin régimen administrativo” y países “de régimen
administrativo”.

Este profesor de Toulouse, en su Précis de droit administratif, destaca las siguientes

diferencias:

13
 1) La organización administrativa: descentralizada en Inglaterra y centralizada en
Francia (en la actualidad esa diferencia se ha suavizado).

2) Los privilegios que ostenta la Administración en el “régimen administrativo”, en el que

la Administración se rige por reglas distintas.

3) El sometimiento de la Administración a los Tribunales ordinarios en Inglaterra, para

fiscalizar su actuación, frente a la existencia de unos Tribunales especiales en el
“régimen administrativo” (Consejo de Estado, jurisdicción contencioso-administrativa,
etc.).

El “régimen administrativo” se construyó fundamentalmente sobre las dos últimas

características, pues no se veía inconveniente en admitir dentro del concepto de Derecho a
la Ley singular, que reconocía a favor de la Administración la pervivencia de algunos
privilegios del Antiguo Régimen. Especialmente, la independencia de la Administración
respecto a los Tribunales, pues en aquella época se entendía que juzgar a la Administración
era administrar.

En cambio, el rule of law identificaba el Derecho con las normas generales. Esto implica que
la actividad de la Administración anglosajona es enjuiciada por los tribunales ordinarios, de
acuerdo con el procedimiento judicial ordinario y aplicándosele el Derecho común.

1.3. El ius commune administrativo europeo

En la actualidad, los dos modelos descritos han evolucionado tanto que su distinción se ha
convertido en un tópico. Ya no puede sostenerse la afirmación de Dicey, según la cual el
régimen jurídico de la Administración en los países anglosajones era radicalmente diferente
al de la Administración de los países denominados “de régimen administrativo”. Por una
parte, a la Administración inglesa se le han reconocido determinadas prerrogativas de
autotutela y sus decisiones son inicialmente controladas por órganos administrativos
(tribunales especiales). Por otra parte, en nuestro país la Administración se somete a los
Tribunales ordinarios, si bien a través de una jurisdicción especializada denominada
“contencioso-administrativo”.

Además, se acepta ampliamente la idea de que ambos modelos tienen actualmente

múltiples puntos de coincidencia y aproximación.

Contrariamente a lo mantenido en su día por Dicey, en la actualidad, la Administración en el

Reino Unido, como la de otros países anglosajones, ostenta también prerrogativas que no
tienen los particulares. Dispone también de poder de acción unilateral frente a los
ciudadanos para conseguir la satisfacción de los fines públicos. Y el ejercicio de dicho poder
es controlado por órganos judiciales u otros especialmente creados para ello.

14
No obstante, existen todavía diferencias sensibles. En el modelo anglosajón falta una
jurisdicción especial con competencia general para conocer de la posible anulación de los
actos de la Administración. Pero lo cierto es que también en algunos países de “régimen
administrativo” son los jueces ordinarios, o simplemente especializados, los que fiscalizan la
actividad administrativa.

Sin embargo, como consecuencia de la globalización, cada día que pasa las diferencias son
menores, principalmente por la influencia de las construcciones doctrinales del Derecho
francés y alemán, pero también del Derecho comunitario europeo, que produce un efecto
armonizador (a través de las Directivas) y unificador (a través de los Reglamentos).

Lo arriba expuesto nos ofrece un dato de interés que debe tenerse siempre presente y que
es el de la variabilidad del Derecho Administrativo en función de las circunstancias políticas,
sociales y económicas de cada época.

El concepto de Derecho Administrativo: los esfuerzos doctrinales

en su elaboración
Cabe advertir que las normas administrativas no son todas coactivas o imperativas, ni
todas ellas están amparadas por garantías especiales. Hay normas sin sanción, normas de
fomento, reguladoras de servicios públicos, etc.

¿Cuál es entonces el objeto del Derecho Administrativo? La metodología científica dio

cobertura a dos corrientes o perspectivas doctrinales, desde un punto de vista subjetivo u
objetivo:

Un “orgánica” o subjetiva, que considera que la clave del Derecho Administrativo se

encuentra en la organización administrativa y en la actividad que dicha organización
desarrolla. Para esta tendencia, la Administración es un sujeto compuesto por un conjunto
de órganos, cuya actividad es administrativa.

Y otra objetiva o “funcional”, que entiende que el objeto del Derecho Administrativo se
encuentra en la actividad administrativa, caracterizada por la presencia de ciertas notas
identificadoras (actividad de giro administrativo), independientemente de que la ejerza la
Administración, otros poderes públicos o los particulares. Para esta tendencia, es
Administración el sujeto que desarrolla la “función o actividad administrativa”, situado
dentro o fuera del poder ejecutivo. Sólo y cuando un sujeto actúa administrativamente es
considerado Administración pública y, por supuesto, quien administra también puede
desplegar otra clase de actividad.

La conclusión que cabe extraer es que el Derecho Administrativo ya no puede identificarse

única y exclusivamente con la Administración, pues la correspondencia entre Administración
y Derecho Administrativo, si alguna vez la hubo, se ha roto al expandirse el Derecho

15
Administrativo a ámbitos extra administrativos. Ello no impide mantener el protagonismo de
la Administración en el Ordenamiento jurídico administrativo.

Para saber más:

​
BOQUERA OLIVER, José María. Derecho Administrativo. Vol. I. Civitas. Madrid,
1996. pp. 35-44.
​
ESCUIN PALOP, Catalina. Curso de Derecho Administrativo. Tirant lo Blanch.
Valencia, 2003. pp. 23-29

16
Tema 2. Presupuestos constitucionales del
Derecho Administrativo Español.
2.1. La cláusula del Estado de Derecho.
El Estado de derecho es aquel en el que rige el principio de legalidad de la Administración,
así como las reglas de la división de poderes, de la supremacía y reserva de la ley, de la
protección de los ciudadanos mediante Tribunales independientes y de la responsabilidad
del Estado por actos ilícitos.

Abarca principios de naturaleza estrictamente constitucional así como reglas estructurales

del sistema normativo. Debemos detenernos en los principios integrantes de la cláusula que
afectan a las Administraciones Públicas: legalidad, tutela judicial y garantía patrimonial.

A) El principio de legalidad
1. Significado general

Uno de los dogmas más arraigados y tradicionales de los sistemas de signo liberal
democratico, habiéndose erigido en la manifestación primera y esencial del Estado
de Derecho. Es también, por ello, una de las ideas en las que la CE insiste
reiteradamente. Del art 9.3 se puede extraer que el Gobierno debe ejercer sus
funciones «de acuerdo con la Constitución y las leyes», y que la Administración
Pública ha de actuar «con sometimiento pleno a la ley y al Derecho». Pero el
significado y alcance de este principio ofrece numerosas dudas y cuestiones.

La legalidad es una regla básica de obligatoriedad general de las normas jurídicas:

sujetos obligados a obedecer las normas válidas (y vigentes) en un sistema
normativo; esta obligatoriedad recae sobre ciudadanos y poderes públicos (art 9.1).
El principio de legalidad pretende resaltar el específico sometimiento de la
Administración a las normas emanadas del poder legislativo. La cuestión se complica
cuando el ordenamiento jurídico se halla integrado también por reglamentos (normas
dictadas por los órganos del ejecutivo): cualquier sujeto no está obligado a cumplir
las normas que este dicta. Por ello se han de tratar las cuestiones siguientes.

2. Sometimiento pleno de la administración al Derecho

Art. 103.1 CE matiza el deber general de cumplimiento de normas al ordenar que

dicha Administración debe actuar «con sometimiento pleno a la ley y al Derecho»

17
 1) Reiteración de la regla de su sometimiento a la totalidad del sistema normativo.
La Administración observa leyes emanadas del Parlamento así como la
Constitución, normas del Gobierno con fuerza de ley, tratados y convenios
internacionales, costumbre, principios generales del derecho y reglamentos. La
posición jurídica de la administración no difiere en absoluto de la propia de los
sujetos privados.

2) La «plenitud» de la sujeción a las normas alude a la completa juridicidad de la

acción administrativa, el Derecho es un parámetro constante de toda la
actuación de la Administración Pública: nada puede hacerse en la Administración
al margen del derecho, que ha de constituir un criterio permanente. No hay en la
Administración espacios exentos a la acción del Derecho: toda su actividad es
susceptible de ser valorada en base a su respeto de las normas escritas y, donde
estas no existan, de los principios generales del Derecho.

3. Vinculación a la ley en sentido formal

El significado de legalidad alude a la forma específica en que la Administración se

encuentra sometida a las normas con rango de ley: forma diversa de la paralela
sujeción a las mismas de los sujetos privados. Caben pues explicaciones previas.

a) Tipos de sujeción a la norma: vinculación positiva y negativa

Toda norma jurídica puede condicionar las acciones que realizan los sujetos del
Derecho en dos formas básicas y opuestas.
- La vinculación positiva: en esta puede erigirse en el fundamento previo y
necesario de una acción, la cual solo podrá realizarse válida o licitamente
en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello; en ausencia de
dicha habilitación normativa, la acción debe considerarse como prohibida.

- La vinculación negativa: en este caso hablamos de una vinculación menos

rígida y exigente en la cual la norma puede constituir un límite externo o
frontera a la libre acción del sujeto, el cual podrá realizar válidamente
cualesquiera conductas sin necesidad de previa habilitación, con la única
condición de que no contradigan los mandatos o prohibiciones contenidos
en las normas: todo lo que no está prohibido por la norma se entiende
permitido.

b) Régimen de vinculación a la ley en el Derecho Español

¿La Administración debe disponer de una previa habilitación conferida por una
norma con rango de ley para realizar lícitamente cualquier tipo de actividad si
dicho requisito no es jurídicamente exigible?

18
La posición doctrinal dominante preconiza la vigencia del principio de vinculación
positiva pero nuestro sistema constitucional no responde en bloque a ninguno de
los dos regímenes de vinculación, uno y otro son aplicables de modo simultáneo
según los tipos de actuación administrativa y las materias.

1) Esta conclusión se alcanza en una modalidad básica de actuación

administrativa: la que tiene lugar mediante la emanación de normas
reglamentarias, sometida al principio de reserva de ley. Este consiste en la
prohibición de que el poder ejecutivo dicte directamente reglamentos sobre
determinadas materias, las cuales deben ser reguladas primariamente
mediante normas con rango de ley. La reserva de ley supone una
manifestación típica del régimen de vinculación positiva.
Junto a materias constitucionalmente reservadas a la ley existen otras no
reservadas que el ejecutivo puede regular sin necesidad de ley previa y que
se rigen por el principio de vinculación negativa. Lo mismo ha de suceder en
el campo de las restantes actividades de la administración.

2) La CE guarda silencio respecto al criterio en base al cual se pueden distinguir

las materias pero la doctrina alemana dicta que el régimen de vinculación
positiva o de previo apoderamiento legal que afecta a todas las actuaciones
de la Administración de eficacia ablatoria; inciden en cualquier situación
jurídica de los sujetos en forma limitativa o extintiva; en las restantes, la
regla general es la vinculación negativa.

- Actuaciones de eficacia ablatoria. En un Estado de Derecho, la libertad

de los ciudadanos no puede ser limitada por la Administración si
previamente no ha sido autorizada para ello por una ley. Art. 53: alude
a los derechos y libertades disponiendo que «sólo por ley [...] podrá
regularse el ejercicio de tales derechos y libertades». En defecto de ley,
ni la administración puede dictar reglamentos que limiten la libertad
de los particulares ni adoptar decisiones que posean el mismo efecto.

- Las actuaciones administrativas que carecen de eficacia ablatoria sobre

las situaciones jurídicas de los restantes sujetos (doctrina alemana:
administración prestacional opuesta a administración interventora; en
España, medidas de fomento y relativas a la actividad organizativa
interna) se rigen por la regla de la vinculación negativa, salvo que
requieran el desembolso de fondos públicos, en cuyo caso es
obviamente necesaria la habilitación proveniente de la Ley de
Presupuestos. No hay Parlamento en el mundo capaz de producir el
volumen de normativa que exigiría la aplicación del régimen de

19
 vinculación positiva a estas actividades.

4. Vinculación a las normas reglamentarias

El Gobierno y la Administración se hallan habilitados para dictar normas de rango

inferior a la ley, denominadas reglamentos. Dichas normas se integran en el
ordenamiento jurídico y obligan a todos los sujetos incluida a la Administración que
los dictó.
Nuestro sistema normativo se ha visto en la necesidad de recalcar esta sujeción a las
propias normas reglamentarias manifestada en dos principios.

a) Principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, art.23.4 LGob «son

nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un
reglamento aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior
jerarquía que el que lo haya aprobado.» Este principio posee triple contenido:
- La Administración autora del reglamento no puede dictar actos singulares en
contradicción con aquel, pues serían ilegales.

- La Administración no puede dispensar a terceros de la observancia y

cumplimiento de sus propios reglamentos.

- La fuerza obligatoria del reglamento actúa con independencia de la jerarquía

de los órganos de los que emanan.

b) Principio de reglamentación previa, plantea si la Administración puede realizar

legítimamente cualquier actuación sin que exista previamente ninguna norma
que las regule y determine el qué, cuándo y cómo llevarlas a cabo. La respuesta
depende del vehículo formal que la pretende emplear y la materia.
- Si la Admón. pretende actuar mediante la emisión de actos administrativos
formales, el principio de tipicidad de los mismos exige regulación previa; la
emisión de un acto formal exige que una norma previa establezca cuál es el
órgano competente para dictarlo, con arreglo a qué procedimiento y qué
contenido puede tener.

- Cuando la Admón. pretende actuar a través de actuaciones y medidas de

carácter puramente material, la regulación será necesaria cuando tal
actuación o medida vaya a surtir efectos limitativos o ablatorios respecto de
terceras personas, pero no en los restantes casos.

B) El principio de tutela judicial

La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de
mecanismos de control. En los sistemas jurídicos occidentales, la técnica primordial de

20
 garantía ha estado y está constituida por el control jurisdiccional: el ejercido por los
órganos integrantes del poder judicial. Nuestro texto constitucional consagra este
principio en dos capitales preceptos:
- Vertiente objetiva

- Vertiente subjetiva: derecho fundamental «personas con derecho a obtener

tutela judicial efectiva de jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, sin que pueda producirse indefensión».

El sometimiento de la acción administrativa al control de la legalidad es diverso, pues:

- En virtud del principio de legalidad, la potestad de fiscalización que

corresponde a los jueces y Tribunales sobre la acción administrativa es más
amplia e intensa.

- La Administración ostenta frente a los órganos del poder judicial un amplio

abanico de privilegios y excepciones, consecuencia de su condición de poder
público.

De esta manera encontramos dos vertientes del principio de tutela

judicial

1. La sumisión al control jurisdiccional

Esta posee un contenido simple: cualquier acto o conducta, positiva o negativa, de la
Administración y de sus agentes puede ser sometida al enjuiciamiento por parte de órganos
judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad, a quienes dichos actos o conductas
lesionen en sus derechos o intereses. Sus caracteres generales desprendidos de la CE son
de dos tipos:

a) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control

- Potestad jurisdiccional atribuida a los órganos del poder judicial sin
prejuzgar en modo alguno el tipo de jueces y Tribunales a los que la ley
haya de atribuirla en concreto: Tribunales comunes, especializados, o unos
y otros según las materias.

- Potestad de ejercicio obligatorio para jueces y Tribunales, no de una facultad

de actuación puramente potestativa, aunque su ejercicio esté
condicionado a la previa petición; planteado el proceso, el control debe
ejercerse necesariamente mediante la emisión de un fallo estimatorio o
desestimatorio de las pretensiones del actor, fallo que el Tribunal no puede
dejar de dictar, bajo sanción penal.

21
 - Potestad de protección total en cuanto a su ámbito material de ejercicio: se
ejerce sobre la potestad reglamentaria y sobre cualquier tipo de actividad
o inactividad administrativa, y en base a cualquier parámetro de legalidad.
De este deriva la «cláusula general de control judicial»: la prohibición
taxativa de que una norma excluya la posibilidad de fiscalización
jurisdiccional de algún tipo de actos o reglamentos emanados de las
Administraciones públicas.

b) El ámbito subjetivo: el derecho a la tutela judicial

Se halla constitucionalizado como uno de los derechos de la persona a
recabar de los jueces y Tribunales protección frente a las actividades de la
Administración contrarias al Derecho.
- Derecho a la acción o al proceso: derecho a exigir del Tribunal una decisión,
favorable o adversa, sobre el fondo de las pretensiones que se esgrimen
en el proceso.

- Derecho al proceso igualitario:

+ Prohibición de indefensión de cualesquiera de las partes: tiene lugar
cuando las partes son condenadas sin ser oídas y cuando una de ellas
se encuentra en una posición de superioridad jurídica injustificada.

+ Exigencia de una efectiva contradicción procesal entre las partes con

plenas posibilidades de defensa y prueba, sin que el órgano
jurisdiccional pueda pronunciarse sobre cuestiones o materias sobre
las que no ha existido en el proceso la necesaria contradicción o
incluso sobre motivos que no han sido objeto de debate.
+ Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: el proceso se ha de
desarrollar en términos temporales razonables. Esta noción es un
concepto jurídico indeterminado cuya existencia sólo puede apreciarse
a la vista de las concretas vicisitudes de cada proceso y que no puede
identificarse con el simple incumplimiento de plazos establecidos por
las leyes; supone la aplicación de una pauta variable acerca del límite
tolerable de retraso en la impartición de justicia, para cuya fijación
habrán de tenerse en cuenta: «la complejidad del asunto, el
comportamiento del recurrente y la forma en que el asunto haya sido
llevado por las autoridades administrativas y judiciales»; a estos
criterios, el TC ha añadido los márgenes ordinarios de duración de los
procesos del mismo tipo y el interés que el demandante de amparo
arriesga en el proceso.

22
2. La posición privilegiada de la administración
La sumisión de las Administraciones Públicas al control jurisdiccional está
compensada por contrapartidas. Por su condición de poder público, el ordenamiento le
atribuye potestades coactivas y ordenadoras; su integración en uno de los poderes
constitucionales es causa de la posesión de un conjunto de privilegios y exenciones
frente a los órganos del poder judicial.
El estudio concreto de estos poderes es el objeto de buena parte del Derecho
Administrativo.

a) El poder de autotutela
Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situación de hecho existente
(status quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase de
grado esa alteración, tiene la carga de someter su pretensión a un Tribunal. Si la
resolución ejecutoria no fuese cumplida de grado, tampoco el sujeto beneficiado con
la misma podrá imponerla a la otra parte por su propia coacción privada. La
primera carga de sometimiento a un Tribunal es la carga de un juicio declarativo; la
segunda, la de un juicio ejecutivo. La tutela de los derechos e intereses individuales
de los particulares puede ser calificada de heterotutela por cuanto ha de llevarse a
cabo normalmente a través de una declaración y ejecución dictadas por un órgano
judicial. En determinadas ocasiones, el sistema normativo autoriza a los sujetos
privados a ejercer la autotutela, a hacerse justicia por sí mismos. Se trata de
supuestos excepcionales: fuera de ellos, la autotutela privada es ilícita y puede
constituir delito.

La posición de la administración es opuesta, pues no precisa de la colaboración

judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las situaciones
jurídicas o estados posesorios, ni para ejecutar coactivamente tales declaraciones:
la autotutela supone que puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades.
Existen dos manifestaciones:
- Autotutela declarativa o decisoria: potestad de la Admón. de emitir
declaraciones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones
jurídicas subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con
independencia del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de
aquellas.

- Autotutela ejecutiva: potestad de la administración de llevar a la práctica sus

propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de
resistencia de sus destinatarios, sin tener que contar con la intervención de los
Tribunales.

b) Los privilegios jurisdiccionales

23
Amplia batería de privilegios tendientes a evitar interferencias de órganos
jurisdiccionales en la actividad administrativa y a dificultar las posibilidades de éxito
de los recursos entablados por los particulares.

1) Dentro de los privilegios tendentes a evitar la interferencia del poder judicial: -

Prohibición general de formular interdictos posesorios contra la administración
ante Tribunales ordinarios: prohibición que no tiene otro límite que la actuación
de la administración dentro de su competencia y con arreglo al procedimiento
legalmente establecido.

- Régimen privilegiado para la ejecución de sentencias judiciales en los litigios

que la Administración hubiere sido condenada; cuando la sentencia obligue
a la Admón. al pago de cantidades, la ejecución de aquella había de
hacerse por el órgano competente de la misma con cargo a sus
Presupuestos, sin que jueces y Tribunales pudieran compelerla al pago
mediante embargo. La nueva Ley de lo Contencioso de 1998 ha eliminado
parte de estos privilegios.

2) Técnicas dirigidas ostensiblemente a limitar de facto el ámbito de control

jurisdiccional y aumentar las posibilidades de éxito de la Administración en los
procesos incoactados contra ella que operan en el campo
contencioso-administrativo.
- Carácter revisor del proceso contencioso-administrativo. En el proceso civil, el
demandante puede instar del juez una declaración preventiva de sus
derechos. Nada de ello es posible en el proceso contencioso-administrativo,
que sólo puede plantearse a posteriori. El recurrente ha de esperar a que la
Admón. dicte su decisión, y solo cuando se produzca y tenga lugar la lesión
de los derechos o intereses particulares es cuando puede recurrirla
demostrando su ilegalidad.

- Del anterior deriva que al ser el recurso contencioso un proceso entablado

contra un acto o reglamento, la Administración ostenta normalmente en el
mismo la posición demandada.
- La impugnación contenciosa de los actos de la Administración está diseñada
como un camino abrupto sembrado de escollos; artificialmente dilatado y
demorado, lo que permite a la Admón. desarrollar entre tanto su autotutela
ejecutoria. Se deduce que:

+ La interposición de recursos ante la administración con carácter previo al

planteamiento del proceso contencioso es obligatoria, de tal modo que
el Tribunal contencioso no puede reconocer de un recurso en tanto el
interpuesto en vía administrativa haya sido resuelto de modo expreso

24
 o presunto.

+ La regla capital de que la interposición de los recursos contra los actos

administrativos no suspende ni enerva la potestad de ejecutarlos que
la Admón. ostenta, salvo que el Tribunal acuerde suspender dicha
ejecución como medida cautelar.

+ La regla de la preclusión procesal, aplicable a la mayoría de los trámites

impugnatorios: para la interposición de los recursos, las leyes
establecen unos plazos; la inobservancia de los mismos conlleva la
pérdida del trámite concreto cuyo plazo se ha excedido y la extinción
definitiva e irrevocable del derecho o interés que se trata de defender a
través del recurso, en la medida en que el acto deviene firme e
intangible.

Los privilegios tienen una eficacia acumulativa inmensa que puede llevar a
anular de facto la efectividad del control jurisdiccional.

C) El principio de garantía patrimonial.

Derecho de los particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio
frente a las privaciones singulares de que este pueda ser objeto por parte de los poderes
públicos. Estas privaciones se dan por dos vías:
- Expropiación forzosa: privación de un bien o derecho decidida de manera voluntaria y
consciente por la Administración

- Causación de un daño o perjuicio de modo incidental, consecuencial o no querido:

responsabilidad patrimonial de los entes públicos, «los particulares tendrán derecho
a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia
del funcionamiento de los servicios públicos.»

Expropiación y responsabilidad son dos institutos capitales del Derecho Administrativo.

Desde la perspectiva constitucional:
1) Ámbito subjetivo: garantía constitucional del patrimonio cubre a este frente a las
privaciones de bienes o derechos realizadas por cualquiera de los poderes públicos.
La expropiación es una potestad ablatoria normalmente ejercida directamente por
el legislador y lo mismo puede decirse respecto de la responsabilidad por daños.

2) Ámbito objetivo: el principio debe ser matizado en el sentido de su eficacia parcial.

No todas las privaciones de bienes, derechos o intereses engendran una obligación
de indemnizar a cargo del Estado. Tal obligación sólo nace en los supuestos en que

25
 concurre el requisito de la singularidad o especialidad del daño o despojo; no son
indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni
tampoco las que no determinan una ruptura con el principio de igualdad ante las
cargas públicas.

2.2 La cláusula del Estado Social

A) Significado general
La expresión «Estado social» tiene su origen en la cultura jurídica alemana y guarda
parentesco con el Estado de providencia y Estado de Bienestar. En términos jurídicos
equivale a la imposición a todos los poderes públicos de un deber de actuar positivamente
sobre la sociedad, en una línea de igualación progresiva de todas las clases sociales y de
mejora de sus condiciones de vida.

Estado social equivale a un mandato expreso de configuración de la sociedad en orden a

hacer realidad la libertad e igualdad individual; mandato que no se agota en esta
formulación genérica porque se desarrolla pormenorizadamente en los artículos del
Capítulo III del Título I, con mandatos y directivas explícitas de los poderes públicos de
intervención y promoción en el ámbito de la familia, trabajo, SS, migración, salud, cultura,
medio ambiente, patrimonio histórico y cultural, vivienda, juventud, disminuidos físicos y
psíquicos, tercera edad y consumidores.

B) El contenido material de la cláusula

La cláusula de Estado social entraña un conjunto de condicionamientos de orden jurídico,
positivos y negativos, a la actuación de todos los poderes públicos.

1. Condicionamiento de la actividad normativa

El ejercicio de la potestad normativa por por parte de cada uno de los poderes públicos
se halla constitucionalmente vinculado o constreñido a la persecución de los objetivos
de libertad real e igualdad efectiva en que el Estado social consiste; vinculación que
opera tanto positiva como negativamente.

- Eficacia positiva: en su actuación sobre la realidad social y económica, el legislador no

dispone de un poder normativo libre e incondicionado: debe ejercerlo en el sentido
de la cláusula de Estado social, y precisamente para la consecución de los objetivos
sociales definidos en la CE. No se trata de un deber jurídico estricto, es una directiva
condicionada por las concretas posibilidades técnico-económicas del Estado y de la
sociedad en cada momento.
- Eficacia negativa: cuando se determina la inconstitucionalidad de las normas que
regulen una concreta materia de forma abiertamente contradictoria con los

26
 arts.39-52 CE, o con sujeción a directrices que se aparten notoria e
injustificadamente de los objetos de libertad real e igualdad efectiva.

2. Vinculación de las funciones de interpretación y aplicación del Derecho El respeto y

protección de los principios contenidos en el Cap.III Título I contempla informar de la
práctica judicial y actuación de poderes públicos. Por ello, la cláusula cobra sentido y
efectividad en el campo de la interpretación y aplicación del Derecho.
- La cláusula del Estado social implica el deber de interpretación del ordenamiento
jurídico de acuerdo con la misma. Su resultado ha de ser el de la interpretación más
favorable a los objetivos de libertad real e igualdad efectiva.

- La cláusula impone la comprensión o referencia social de los restantes derechos

fundamentales y libertades públicas. La CE ha rechazado la concepción liberal de
los DDFF como situaciones jurídicas formales; la cláusula prohíbe una interpretación
de estos que los convierta en «situaciones de falta de libertad». El principio básico
de igualdad interpretado como exigencia de igualdad material.

3. La realización de las directrices constitucionales y el principio de eficacia La CE

impone a la Administración una pauta general de comportamiento: debe actuar con
arreglo al principio de eficacia.
a) El fundamento de la previsión del principio es elemental. Si la CE exige a los poderes
públicos realizar una actividad conformadora de la sociedad, de corrección de
desigualdades y de mejora de las condiciones de vida, su pretensión es que las
metas se cumplan de manera real y efectiva. La consecución de los objetivos es de
responsabilidad y cometido primarios puesto que las Admón. Públicas son el poder
público dotado de mayor incidencia en las realidades socio-económicas; y para que
estos se ejecuten, es necesaria una actuación eficaz.
La actuación eficaz es un principio jurídico de idéntica naturaleza y valor a los
demás, que supone un condicionamiento efectivo de la actividad de todos los
poderes públicos, en cuanto actúen sobre la Admón, así como de la propia actividad
de esta. Este condicionamiento es de doble ámbito.

1) Constituye una pauta determinante de la organización y actuación de cada

una de las AAPP, pues han de organizarse racional y adecuadamente a los
objetivos a cumplir de modo que puedan prestar sus servicios de manera
productiva para la Admón en la que se encuadran. Asimismo deben atribuirse
a las Administraciones los medios y potestades necesarias para el
cumplimiento de los objetivos que leyes y órganos de gobierno les señalen. La
asignación a las Administraciones y el manejo por estas de los fondos
públicos debe realizarse con arreglo a los criterios de eficiencia.

2) La eficiencia constituye un imperativo de óptimo funcionamiento del conjunto

27
 de las AAPP. El principio constitucional de eficacia deviene en fundamento
último de las técnicas de cooperación y coordinación del Estado autonómico.
El principio de eficacia «debe predicarse del entero entramado de los servicios
públicos», lo cual permite y obliga al legislador a «establecer fórmulas y cauces
de relación entre Administraciones locales y de todas ellas con el Estado y las
CCAA, en el ejercicio de las competencias que para la gestión de sus intereses
respectivos les corresponden».

b) Los problemas surgen al determinar cómo opera el principio de eficacia. 1) La

convivencia entre los principios de legalidad y eficacia es problemática. La
observancia estricta de las mismas puede suponer un obstáculo para una
actuación eficaz; duda cabe que la acción sancionadora de la Admón. podría
tener un efecto ejemplarizante y corrector de desviaciones mucho mayor si los
órganos competentes pudieran imponer la sanción sin previo procedimiento, o
con eliminación de alguno de sus trámites de mayor duración. En esta alternativa
no cabe duda alguna de que la eficacia ocupa una posición subordinada respecto
al principio de legalidad: el sometimiento de la Admón. a la Ley y al Derecho
constituye un valor prevalente; no es un título que pueda amparar actuaciones
administrativas ilegales. La eficacia comienza justamente donde el Derecho
termina.

2) El ámbito natural del principio de eficacia está constituido por actividades de la

Administración sujetas al principio de vinculación negativa de la Ley, así como
las de carácter discrecional, actuando en ambos casos como un parámetro de
valoración de las mismas desde una óptica negativa: los jueces y Tribunales
contenciosos podrán anular una medida discrecional cuando se demuestre su
carácter claramente disfuncional o impeditivo de la acción eficaz de la
Admón.; pero no imponer una medida alternativa que se estime de mayor
eficacia porque supondría un juicio de oportunidad que los órganos judiciales
nunca deben formular.

2.3 La cláusula del Estado Democrático

La adjetivación del Estado español como democratico es el calificativo que mayores
problemas ofrece en su aplicación al Derecho administrativo. Tales problemas derivan de
la ambigüedad del término democracia y de la incertidumbre acerca de si el principio de
Estado democratico afecta también a la Administración.
Esta discusión resulta ociosa en nuestro ordenamiento positivo, en el que la CE enuncia
una serie de principios, reglas y directivas.

A) Las directivas estructurales

28
1. El carácter vicarial de la Administración
La Administración está subordinada a las instancias políticas que representan
formalmente al titular de la soberanía: su papel institucional consiste en actuar como
organización ejecutora de los mandatos normativos provenientes del Parlamento y
también como estructura de apoyo directo al supremo órgano ejecutivo. De esta
posición servicial deriva de un doble orden de consecuencias.
a) La subordinación ad extra: el poder de dirección del Gobierno
Determina la atribución a aquel de un poder de dirección sobre esta.
La referencia constitucional a unos poderes de dirección como integrantes de la
posición de supremacía del Gobierno es extraordinariamente importante: supone un
apartamiento consciente del modelo de subordinación jerárquica, propio de la
administración napoleónica vigente implícitamente entre nosotros. Lo que entraña
en el orden práctico puede resumirse en dos tipos de consecuencias.
- Perspectiva negativa: supone una directriz en orden al otorgamiento de un
cierto nivel de funcionamiento autónomo a la Administración. Un sistema
jerarquizado parte de la hipótesis de que todos los poderes de decisión se
concentran en el Gobierno, actuando los niveles administrativos como
instancias ejecutoras; en un sistema presidido por el poder de dirección, lo que
el Gobierno puede hacer es dirigir externamente la actividad de la
Administración hacia los fines que estime oportunos; supone que la instancia
dirigida dispone de un cierto margen de libertad para decidir los medios
técnicos más adecuados para la consecución de aquellos fines.

- Perspectiva positiva: supone que la potestad de fijación por el Gobierno del

marco de objetivos que la Administración ha de perseguir, así como de
adopción de todas las decisiones que aseguren el cumplimiento de tales
objetivos: planificación de la actividad, orientación y exigencia.

b) La subordinación ad intra: la estructura jerarquizada de la Administración

La estructura interna de la Administración ha de adecuarse al principio jerárquico. Las

AAPP son complejos organizativos de dimensiones considerables, integrados por
múltiples redes de centros decisionales en las que se encuadran centenares de miles de
personas. El funcionamiento coherente y armónico de estas estructuras, su capacidad
de respuesta exige que su configuración interna se base en relaciones que aseguren la
subordinación de la actividad de unas personas respecto de otras y la reconducción a
la unidad de todo el conjunto.
Precisiones de carácter general:
- La jerarquía es un criterio de organización interna; no opera entre AAPP
diferentes.
- No todos los órganos internos de las Admón. se hallan íntegramente vinculados
por relaciones jerárquicas: los órganos consultivos y asesores y los que

29
 desempeñan actividades puramente técnicas no pueden estar sometidos a las
decisiones jerárquicas en lo que se refiere al contenido de su actividad.
- La jerarquía existente es orgánica, no personal: el poder de mando jerárquico se
ostenta en la medida en que una persona es titular de un órgano superior, no en
función de categorías personales.

2. La regla del pluralismo en las Administraciones públicas

El pluralismo es el fundamento axiológico mismo de la cláusula de Estado democratico.
De este valor fundamental derivan principios que forman el contrapeso lógico de la
organización. El principio de la naturaleza vicarial expresa el momento de la
concentración de poder que a través de la Admón. se ejerce y los principios que derivan
del valor del pluralismo expresan el momento de la distribución del mismo poder.

a) Principio de descentralización
Se ha venido entendiendo un principio de relación entre distintas AAPP: en cambio
se impone como principio de actuación interna de cada una de ellas. El precepto
constitucional alude a la descentralización territorial o política con un sentido
diverso al de la CE en el Título VIII. No se prescribe la existencia de colectividades
territoriales dotadas de autonomía, impone una directiva a la organización de cada
Administración superior para que actúen descentralizadamente sus competencias
propias a través de las Administraciones inferiores cuando sea factible.
En actuación descentralizada supone que:
- Cada Administración superior se halla constitucionalmente vocada a conferir a
las inferiores el nivel de participación en el ejercicio de sus competencias
propias que sea adecuada para la defensa y gestión del ámbito de intereses
que cada una de estas representa.
- Cada Admón. superior debe confiar a las inferiores la gestión concreta de
potestades administrativas que no exijan una gestión centralizada, a través
de la transferencia o delegación de dichas potestades; cada Admón. territorial
debe tender a constituirse en el eslabón ejecutivo de competencias
administrativas de las que es titular la Admón. superior respectiva.

b) Principio de desconcentración
Alude al proceso de reajuste normativo de competencias en virtud del cual la
titularidad y ejercicio de estas pasa de un órgano determinado a otro de inferior
nivel jerárquico o de ámbito territorial inferior, una traslación de competencias en
sentido descendente de la escala jerárquica que solo puede tener lugar dentro de la
misma persona jurídica pública.
La desconcentración constituye una medida técnica en orden a una redistribución

30
 más racional del trabajo público y a un mayor acercamiento de los centros
decisorios de la Administración de los ciudadanos, que son los objetivos que el
constituyente parece perseguir. Se trata de una directiva flexible, cuya puesta en
práctica conlleva un amplio margen de apreciación acerca de la convivencia de
desconcentrar o no, y en qué grado, en cada caso y materia.

c) Principio de participación
Surgido como consecuencia de la crisis del sistema de democracia representativa
basada en asambleas elegidas, así como del desplazamiento del poder decisorio
efectivo a la Administración y a la alta burocracia.
El principal problema del principio radica en la absoluta ambigüedad de su
contenido.
Es esta quizá la razón por la que la CE se ha mostrado sumamente cauta a la hora
de referirse a este principio, meramente ha aludido en relación con ámbitos
organizativos o funcionales concretos de las AAPP: en los medios de comunicación
social dependientes del Estado. No parece que pueda hablarse de un principio
constitucional de participación administrativa como directiva vinculante de alcance
general. La participación es una línea de actuación posible y lícita en el marco de un
Estado democrático, pero en absoluto un precepto constitucional vinculante y de
eficacia genérica.

B) Las directivas funcionales.

1. Principios de objetividad e imparcialidad
Estos vocablos se refieren a la objetividad de la AAPP en abstracto, y la imparcialidad a
los funcionarios públicos en particular.

a) La objetividad constituye una directriz que se refiere a la actividad administrativa

objetivamente considerada. Exige la concurrencia de un doble requisito: - Que la
actividad pública sea fiel a los fines que el sistema normativo atribuye a la potestad
concreta que se ejerce.

- Que la actividad se desarrolle mediante una exacta ponderación de todos los

intereses en juego que la Ley ordena proteger en cada caso mediante el
empleo de los criterios que la norma establezca; y de acuerdo con criterios
técnicos de congruencia o razonabilidad adecuados al fin para el que la
potestad concreta ha sido atribuida.

b) La imparcialidad alude al aspecto subjetivo de este mismo principio: al deber de

cada servidor público de actuar en la forma antes indicada, que se manifiesta en la
prohibición de otorgar preferencias o disfavores que no se amparen en normas
concretas o directivas legítimamente dictadas por el Parlamento o poder ejecutivo.

31
 La imparcialidad es un correlato o consecuencia del principio de igualdad ante la
Ley.

Los principios de objetividad e imparcialidad operan como parámetros de valoración

jurídica de toda la acción administrativa. Pero son el fundamento de un amplio conjunto
de técnicas cuyo objeto es el de coadyuvar a la realización efectiva de dichos principios.
A destacar:
- La opción constitucional por un sistema burocrático profesionalizado de corte clásico:
otorgamiento al núcleo central de los servidores públicos de un régimen estatutario
singular, que comporta su selección con arreglo a criterios estrictamente objetivos
de igualdad, mérito y capacidad así como un sistema privilegiado de ventajas y
limitaciones.
- El establecimiento de un conjunto de reglas de comportamiento tendentes a asegurar
el correcto uso de las potestades administrativas y la ponderación de todos los
intereses sobre los que estas han de incidir: la ley debe regular y al cual ha de
acomodarse la actuación administrativa, así como trámites constitutivos, principios
de contradicción o audiencia y deber de abstención en supuestos en que su interés
personal pueda influir en la decisión que haya de adoptarse.

2. Principio de publicidad
Ideas de publicidad y de secreto evocan instituciones políticas democráticas y
autocráticas, respectivamente. La democracia es un sistema que se presupone
transparente. Los sistemas autoritarios tienden naturalmente a levantar un velo
impenetrable. Esta contraposición sólo es exacta en términos aproximativos. La
publicidad de su actuación es una tendencia que muy lentamente y con gran esfuerzo
va ganando terreno.
a) La Admón. española no ha sido ajena a estas tendencias. Ello explica que la CE se
haya preocupado de incrementar el grado de transparencia de las estructuras
administrativas, estableciendo una técnica que garantiza el máximo grado de
publicidad posible: el acceso de los ciudadanos a los documentos contenidos en
archivos y registros administrativos, el legislador ordinario estableció el principio.

b) La eficacia de este principio es desigual, variando según los ámbitos de acción

administrativa y según la posición concreta en que se hallen los ciudadanos o
colectivos destinatarios de la información. La regla de publicidad ha alcanzado
altas cuotas de realización en el plano de las relaciones bilaterales entre Admón. y
administrados. La regulación del procedimiento administrativo general arranca del
presupuesto implícito de que nada puede hacerse a espaldas de los titulares de
derechos o intereses concretos que se diluciden en aquel.
En el ámbito de información general, el principio de publicidad tiene mucho camino
por andar. La primera regulación general se encuentra llena de excepciones y
ambigüedades, que impiden considerarlo como instrumento plenamente operativo.

32
 c) El problema básico del régimen jurídico del principio se encuentra en la fijación de
sus límites. Algunos límites poseen un fundamento constitucional explícito: la
publicidad de la acción administrativa no puede operar respecto de los datos cuya
difusión pudiera dañar el derecho a la intimidad, honor, seguridad pública o defensa
nacional y averiguación de delitos: fórmula que se refiere a las diligencias e
informaciones que integran los registros policiales.
Los límites de la publicidad no se agotan en los descritos. Hay otros, impuestos por
costumbre constitucional o por naturaleza de la materia. Todos estos límites extraen
su fundamento constitucional del principio de eficacia que permite válidamente
restringir o excluir la publicidad de determinadas actuaciones o medidas cuyo
conocimiento anticipado podría enervar su propia virtualidad.

2.4 La cláusula del Estado Autonómico.

La entrada en vigor de la CE ha supuesto un conjunto de transformaciones. Las más
relevantes son las que han venido a afectar a la estructura interna del Estado: un modelo
organizativo plural y descentralizado, basado en la distribución efectiva del poder político
entre distintas entidades públicas territoriales y autonomía recíproca de todas ellas. Las
líneas maestras de este modelo vienen expuestas en dos preceptos constitucionales:
- «La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española y
reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que
la integran».
- «El Estado se organiza territorialmente en municipios, provincias y CCAA »

Estos artículos se mencionan explícitamente en los principios integrados en la cláusula de

Estado autonómico.

A) El principio de autonomía
1. La indeterminación del concepto de autonomía
Concepto clave en el sistema de organización territorial del Estado. Es un concepto
problemático en el momento de su definición: la CE no dice en qué consiste, y los
criterios interpretativos usuales proporcionan bastante poca luz al respecto.
a) Resulta poco útil la indagación etimológica del concepto que remite a
autonormación o capacidad de un sujeto de darse normas para sí mismo. Ese es
uno de los contenidos de la autonomía de que habla la CE pero no puede
reducirse únicamente a esta idea.

b) Igualmente certera es la noción que la doctrina más común proporciona. El

significado de autonomía no puede limitarse al de autonormación, debe referirse
a la capacidad de un ente de orientar y dirigir política y administrativamente su
propia comunidad; de elegir opciones y directrices que pueden ser distintas de las

33
 adoptadas por los órganos estatales; una capacidad que no expresa sólo
mediante la elaboración de normas jurídicas, sino también mediante la adopción
de políticas propias y la emanación de medidas de carácter administrativo.

c) El recurso a la interpretación sistemática ofrece resultados desconcertantes, por

cuanto nuestro ordenamiento emplea el término respecto de entes y órganos
dispares. La CE reconoce autonomía a las CCAA, Municipios, Provincias,
Universidades y Cámaras Legislativas; y emplean un vocablo próximo, la
independencia, para aludir a la posición de otros órganos. La legislación ordinaria
y doctrina jurídica emplean uno y otro término de forma habitual con referencia a
otros órganos, personas o actividades.

Parece inevitable que el concepto ha de ser construido ex novo partiendo de los

diversos elementos que la CE y la jurisprudencia constitucional nos proporciona.

2. El contenido de la autonomía territorial

La noción de autonomía evoca primeramente la idea de distribución de la titularidad

de poderes públicos: un Estado organizado sobre el principio autonómico es en el que
se da una efectiva distribución del poder político entre las instancias centrales y
territoriales que lo integran. El status de autonomía puede analizarse
sistemáticamente.

a) Vertiente positiva o activa: la autonomía equivale a la titularidad conferida a los

entes territoriales inferiores al Estado de potestades públicas, cuyas
características son:
- Potestades públicas superiores: las de mayor intensidad y generalidad de
cuantas pueden ostentar los entes públicos: la potestad normativa, la de
autotutela, la tributaria, la expropiatoria y la sancionadora; potestades cuya
titularidad es consecuencia de su naturaleza de entes políticos primarios o
territoriales.

- Las potestades operan sobre un ámbito material determinado. Los entes

dotados de autonomía se rigen por el principio de generalidad y carácter
potencialmente expansivo de sus fines. Los fines y potestades han de ser
determinados normativamente; pero pueden referirse a cualesquiera
objetivos y actividades públicas, salvo las reservadas por la CE con carácter
exclusivo al Estado

- Potestades públicas diversificadas:

+ Las funciones y competencias de que son titulares son diferentes según
los niveles territoriales.

34
 + La forma de atribución de estas potestades es diversa: las de las CCAA
se establecen en virtud de su respectivo Estatuto; las de los Municipios
y Provincias se fijan mediante leyes sectoriales del Estado y de las
CCAA, las cuales deberan «asegurarles su derecho a intervenir en
cuantos asuntos afecten directamente el círculo de sus intereses».

- Las potestades públicas que integran el ámbito de la autonomía no son de

carácter exclusivo, en el sentido de que cada ente tenga asignado un
conjunto de materias sobre las que pueda actuar con absoluta
independencia y sin injerencia alguna de las restantes:
+ En las CCAA la mayor parte de sus competencias se refieren a materias
compartidas con el Estado; pero incluso en las materias que los
Estatutos atribuyen a las Comunidades como exclusivas, el Estado
puede tener intervención mediante los títulos competenciales de
carácter horizontal.
+ En el caso de las entidades locales, la compartición es la regla por
cuanto las competencias que hayan de ostentar son las que el Estado
o las CCAA les atribuyan sobre las materias de que estos últimos son
titulares; materias sobre las que retendrán otras funciones, aparte de
las que asignen a municipios o provincias.
b) Vertiente negativa: características externas de los poderes en que dicha
autonomía consiste.
- La autonomía es un status constitucionalmente protegido o garantizado. La
estructura plural y autonomica del Estado no es un mero punto de partida,
sino un modelo permanente que ha de mantenerse frente a las crecientes
tendencias centralizadoras del Estado contemporáneo.

La autonomía de las CCAA está explicitada y concretada en la CE, que, al

regular con detalle su organización, competencias y financiación, las protege
frente a los recortes excesivos que pudiera inflingirles el legislador ordinario.
El contenido de la autonomía de las entidades locales no está regulado en la
CE: es al legislador a quien corresponde determinarlo concretamente. Esta
remisión al legislador se encuentra constreñida por un límite positivo: deber de
otorgar a las entidades locales potestades precisas para que puedan proveer
por sí mismas a la satisfacción de los intereses respectivos de su comunidad
local; y un límite negativo: «reducto indisponible o núcleo esencial de la
institución», «la preservación de una institución en términos recognoscibles
para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y
lugar»

- La autonomía supone que los poderes en qué consiste se ejercen sin controles

35
 por parte de las entidades superiores, salvo los que puedan establecerse para
asegurar la integridad de las competencias e intereses asignados a estos
últimos.

B) El principio de unidad
Principio de claro contenido jurídico que constituye el correlato lógico indispensable del
propio principio de autonomía: no hay autonomía posible sin unidad.
Su contenido se concreta en el establecimiento de una serie de límites a la autonomía. El
principio de unidad no es una cláusula abierta que se pueda invocar genéricamente para
imponer cualquier tipo de limitación a la autonomía; los límites son solamente los que la CE
enuncia.

1) El límite del interés general y el principio de coordinación

El interés es un concepto básico en la definición del Estado autonómico, por cuanto
las posiciones jurídicas de todos los entes que integran el Estado se miden en función
del ámbito de intereses peculiares de cada ente. La autonomía se atribuye a cada
ente en función de y para la gestión de su círculo de intereses propios, lo cual supone:

- La existencia de un conjunto de intereses comunes a todo el Estado; intereses

generales cuya satisfacción, garantía y custodia corresponde al Estado.

- La existencia de una jerarquía de intereses que impone a cada ente una

actuación no incompatible con los intereses del escalón territorial superior: el
interés general es un límite a la actuación de las CCAA, el interés de estas es
también un límite a la actuación de entidades locales de su territorio.

Estas premisas esconden una problemática compleja. El interés general es un límite a

la autonomía; pero porque es un límite so pena de convertirse en un factor de
desequilibrio permanente del sistema.

a) Limites negativamente
- El interés general no es algo que entre en juego siempre que un determinado
problema incida en ámbitos territoriales superiores a los de las entidades a las
que corresponden a priori su gestión: la existencia de un interés que exceda
del ámbito territorial de un ente no determina necesariamente la atribución en
bloque del asunto al ente de nivel territorial superior. La coincidencia de
intereses de distinto nivel territorial debe dar lugar a una participación de
competencias, en la que el ente inferior disponga de las precisas para
gestionar su parcela de interés existente en el asunto.

36
 - El interés general no es una fuente indeterminada de poderes de intervención
del ente territorial superior sobre el inferior.

b) Límites positivamente
- El interés general es el criterio empleado por la CE para definir el ámbito de
competencias del Estado; lo que es de interés general del Estado y a la inversa
se encuentra plasmado en la CE, Estatutos y demás leyes estatales a que ésta
remite.

- El interés general es una fuente de poderes conferidos por la CE para hacer

frente a situaciones excepcionales y para asegurar la actuación coherente de
todas las Administraciones Públicas; en este segundo, el interés general se
plasma en la atribución a los entes territoriales de potestades de coordinación.

c) El principio de coordinación: exigencia ineludible de todo Estado compuesto.El

imperativo constitucional de eficacia requiere que la actuación de todas las
Administraciones Públicas responda a pautas de coherencia, economía y
eficiencia, evitando superposiciones, contradicciones y conflictos de
competencias. Dichos valores pueden ser logrados a través de fórmulas de
cooperación voluntaria.

1) La coordinación, en términos generales, supone una posición de superioridad

o supremacía de unos entes respecto de los otros, que deriva de la
atribución al ente superior de auténticos poderes de dirección del ente/s
sujetos a la coordinación y correlativamente, la coordinación implica un
límite efectivo al ejercicio de sus competencias por parte de los entes
coordinados.
2) El contenido general de los poderes de coordinación fue descrito como «la
fijación de medios y sistemas de relación que hagan posible la información
recíproca, homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción
conjunta de autoridades estatales y comunitarias». Se trata de una
competencia esencialmente formal que permite al Estado establecer el
procedimiento y modo en que las CCAA deben ejercer sus competencias;
aunque también comprende la potestad del Estado para definir objetivos a
perseguir en la actuación autonómica y sus parámetros.

3) Excepción al principio de autonomía, las potestades de coordinación están

sujetas a límites:
i) Las potestades no se presumen, han de ser atribuidas al ente superior
mediante disposición legal expresa

37
 ii) La coordinación no supone la ablación de las competencias del ente
coordinado, no equivale a jerarquía, lo que supone que el ente superior no
puede sustituir sin más la voluntad del inferior, asumiendo su capacidad de
decisión; y que el ejercicio de las potestades debe respetar un margen de
libre decisión o discrecionalidad a favor de las Admón. sujetas a ellas.

iii) El ejercicio de las potestades se halla condicionado por la sujeción a su

fin específico, que es la persecución de la coherencia de la acción de las
distintas Administraciones, debiendo guardar la necesaria proporcionalidad
con la consecución del indicado fin.

2) El límite de la igualdad

El reconocimiento de autonomía de las CCAA supone la atribución de un ámbito de

libre decisión y poder normativo que puede ser utilizado legítimamente de forma y
con contenido diverso, de manera que el estatuto jurídico de los españoles puede ser
diferente. Esta potencial disparidad de regímenes jurídicos se halla limitada y
corregida por dos principios, cuyo objetivo es lograr un cierto nivel de igualdad.

1) El principio de igualdad de trato a todos los ciudadanos por parte de las

distintas CCAA: supone que dichos entes no pueden dictar normas cuyo
contenido sea diverso según que se refieran a sus propios ciudadanos a los de
otras, ni aplicarlas con criterios diferentes según la ciudadanía de unos u otros.

2) El principio de homogeneidad básica del régimen de DDFF (y deberes) . La

eficacia del principio de igualdad exige que la regulación de las situaciones
jurídicas más relevantes guarde un cierto nivel de coincidencia u homogeneidad
en todo el Estado, al menos en sus aspectos básicos. Este objetivo se persigue
por la CE mediante la atribución al Estado de dos tipos de potestades:

- La competencia exclusiva para regular las relaciones jurídicas que integran

las grandes ramas del Derecho, así como de la regulación, a nivel de normas o
legislación básica, de otros sectores relevantes.

- La competencia para regular «las condiciones básicas que garanticen la

igualdad de los españoles en el ejercicio de derechos y en el cumplimiento de
deberes constitucionales». Esta norma ha sido objeto de una profusa y
vacilante interpretación jurisprudencial cuyo estado actual puede resumirse
en:

+ El objeto de la misma está constituido exclusivamente por los derechos

y deberes reconocidos o aludidos en la CE, no por las restantes

38
 titularidades jurídicas que tienen su origen en la legislación o
reglamentos

+ El Estado no ostenta una competencia de regulación completa y

exhaustiva sobre el total contenido de dichos derechos y deberes, sólo
sobre «el contenido primario del derecho y posiciones jurídicas
fundamentales»; es decir «las condiciones básicas que garanticen la
igualdad, no el diseño completo y acabado de su régimen jurídico».

3) El límite de la unidad del mercado

«Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente

obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre
circulación de bienes en todo el territorio español». Art. 157.2 CE prohíbe a las CCAA
«adoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su territorio o que
supongan obstáculos para la libre circulación de mercancías y servicios».

El principio de la unidad del mercado es la plasmación en el ámbito económico del

principio general de unidad estatal; un espacio económico no puede ser parcelado
por ningún tipo de ente público.

Estos preceptos no pueden ser interpretados de forma rígida, ello supondría la

práctica imposibilidad de que las CCAA y entes locales adoptasen cualquier
decisión/medida en materia económica de contenido diverso al de las tomadas por
otros entes públicos. La autonomía puede verse limitada, pero no vaciada por el
juego de este principio.

La jurisprudencia constitucional ha señalado los siguientes criterios:

- El art. 139.2 CE sólo prohíbe las medidas que obstaculicen la libre circulación,
pero no las que simplemente incidan en la misma.

- Será contraria a este precepto una medida «cuando intencionadamente

persiga la finalidad de obstaculizar la circulación».

- También lo será en aquellos casos «en los que las consecuencias objetivas de
las medidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstáculos que no
guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen».

Esta línea de razonamiento no es enteramente acertada:

- La intencionalidad obstaculizadora del ente público que adopta la medida es
en cierta manera irrelevante: lo que importa es si objetivamente la medida
tomada obstaculiza o no la libertad de circulación.

39
 - No basta para hacer inadmisible una tal medida, el que el obstáculo creado
sea proporcionado al fin lícito que la medida persigue. Ello supone conferir el
mismo valor relativo a un principio constitucional básico y a un objetivo
perseguido con una medida, y la intensidad de su incidencia negativa en la
unidad de mercado; ponderación que no debe perder nunca de vista el mayor
rango del principio constitucional que comentamos, de tal forma que la
medida sólo será admisible y lícita si el sacrificio que se inflige a la libertad de
circulación es irrelevante comparado con el beneficio que se obtiene con la
adopción de la medida.

C) El principio de solidaridad
El contenido del principio es sumamente preciso. Alude a la directriz que se impone a
todos los poderes públicos en el sentido de lograr un equilibrio económico interterritorial.
Esta noción se halla también en la base de una actitud y a una forma de actuar
obligadas de todos los entes públicos territoriales: la solidaridad se traduce en el
principio de lealtad autonómica; cuando la actuación es bilateral o multilateral, la
solidaridad se muestra bajo la forma de cooperación.

1) El objetivo de equilibrio económico interterritorial

El contenido primario de la directriz de solidaridad es de naturaleza económica.

Sobre el Estado pesa el deber de corregir las desigualdades territoriales en el
desarrollo económico y en la distribución de la riqueza. Para consecución de este
objetivo, la CE pone en manos del Estado la planificación económica, uno de cuyos
fines ha de ser el de «equilibrar y armonizar el desarrollo regional»; de otra, el Fondo
de Compensación Interterritorial, con destino a gastos de inversión cuyo objeto es
«corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de
solidaridad».

La solidaridad es un conjunto de apoderamientos en favor del Estado y un deber

constitucional impuesto a los entes territoriales dotados de autonomía; han de
ajustar su actividad financiera al principio de «solidaridad entre todos los españoles»
y «velar por su equilibrio territorial y por la realización interna del principio de
solidaridad».

2) El principio de lealtad autonómica

La solidaridad no significa meramente la contribución debida por todos los entes

públicos a la superación de los desequilibrios económicos interterritoriales.
Solidaridad significa también adhesión a la causa de otro u otros, deber jurídico que

40
 la CE impone a todos los entes territoriales de comportarse a criterios de buena fe y
lealtad o fidelidad al sistema. Los entes territoriales son piezas de un sistema
dinámico de tensiones y equilibrios que debe ser aceptado unánimemente,
cooperando en todo momento a su mantenimiento mediante la consideración,
comprensión y compromiso recíprocos. Estado obligado a aceptar lealmente el
carácter plural del modelo territorial; lo que impide el empleo de potestades para
desconocer de facto dicha autonomía o para discriminar a algún ente o tipo de entes,
sin causa suficiente, en beneficio de otro u otros. Los entes territoriales inferiores
están obligados a aceptar sin reserva el hecho de su pertenencia a un sistema
superior; sistema dotado de intereses propios que no deben ser menoscabados por
su actuación.

El deber de lealtad autonómica no se refiere al correcto cumplimiento y respeto del

sistema constitucional de distribución de competencias. Va más allá, condicionando
la forma en que cada ente hace uso legítimo de sus competencias obligando a cada
ente a guardar una conducta amistosa y cooperadora con los demás y con el
conjunto; lo que impone límites a su actuación discrecional.

3) El principio de cooperación

La cooperación es el tema capital de los regímenes contemporáneos de estructura

plural: un tema polémico, pero que ha venido a ser impuesto por la propia naturaleza
de las cosas. La práctica totalidad de los regímenes federales del mundo ha
experimentado una evolución nitidamente centralizadora. Diversos factores han
venido a determinar una progresiva intervención de los poderes centrales en sectores
de competencia que el texto constitucional reservaba a los Estados miembros o a los
entes locales. Fenomeno comun que se halla en la base de las tendencias: sirve para
explicar jurídicamente la mutación constitucional producida en la distribución de
poderes y actúa como defensa de la posición autonómica de los entes inferiores
frente al Estado central, que a través de las técnicas cooperativas pueden conservar
un grado de participación en múltiples asuntos que, sin ellas, perderían por completo.

El deber de cooperación-colaboración constituye jurídicamente un presupuesto

implícito el sistema español de distribución de competencias: se trata de un deber
general de todas las AAPP inherente al modelo mismo del Estado y que no necesita
justificarse en preceptos constitucionales o títulos competenciales concretos; el hecho
de que la práctica totalidad de las materias atribuidas a las CCAA y a los entes
locales sean objeto de potestades concurrentes impone el establecimiento de
técnicas cooperativas, sin las cuales el sistema total no podría funcionar.

Las técnicas a través de las cuales se instrumenta la cooperación son de muy diversa
naturaleza y su grado de implantación en España es todavía desigual.

41
Tema 3. Las fuentes del Derecho
Administrativo Español.
3.1. La Constitución como norma jurídica suprema del
ordenamiento jurídico (remissió)

3.2. Les leyes. Clasificación (remissió)

3.3. Actos del Poder Ejecutivo con fuerza de ley: Decreto ley y
Decreto legislativo (remissió).

3.4. Tratados internacionales publicados oficialmente en

España (remissió).

3.5. El reglamento.
Se entiende por reglamento toda norma escrita dictada por la Administración con rango
inferior a la ley. Como rasgos típicos de la caracterización actual de esta fuente del Derecho
cabe destacar su importancia como fuente del Derecho, motivada por su creciente y
expansiva utilización, y la amplitud de sujetos legitimados para dictarlos.

Los reglamentos son verdaderas normas y como tales, son regulaciones abstractas y
generales de situaciones futuras, que deben ser publicadas y conservan una vigencia
indefinida en tanto no se modifiquen o deroguen por otras normas de igual o superior rango.
Dando su naturaleza normativa, se insertan en el ordenamiento jurídico, al que innovan,
modifican o derogan. Es esta integración la que les separa de los actos administrativos, que
tienen uno o varios destinatarios concretos a los que se les notifica, debiéndose dictar
tantos actores administrativos como situaciones concretas que se pretende resolver. De su
régimen propio es destacable el denominado principio de inderogabilidad singular de los
reglamentos y el sistema de reacción contra los reglamentos ilegales. Además, se diferencia
de las normas estudiadas hasta el momento (leyes) por su inferior valor jerárquico, que se
manifiesta en el sistema de relaciones mutuas.

Las relaciones entre ley y reglamento se pueden resumir en el principio de supremacía de la

ley. Tal supremacía se basa en el origen de su legitimidad, ya que la ley emana de la
voluntad directa de la representación popular, mientras que el reglamento es manifestación
de la voluntad de una organización instrumental, una Administración Pública. Esta
supremacía se manifiesta en los principios reguladores del sistema, que son:

42
 1. El principio de jerarquía, según el cual el reglamento complementa la ley, pero no
puede derogarla, contradecirla, suprimirla, limitarla, suspenderla o excluirla. Mientras
que la ley puede hacer todas estas cosas. Como establece el artículo 128.1 y 3 LPA:
“Los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución
o las leyes [...] Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de
otra de rango superior”

2. El principio de ilimitación del ámbito de la ley, en cuya virtud cualquier materia es

susceptible de ser regulada por ella, no existiendo, al contrario, materias reservadas
al reglamento.

3. Las reserva material y formal de ley, que determina la imposibilidad de que el

reglamento pueda regular las materias incluidas en ella, como recoge el artículo
128.2 LPA.

Además de la subordinación de los reglamentos a la Constitución y las leyes, los

reglamentos están ordenados entre sí conforme a un principio de jerarquía normativa que
refleja la del órgano o autoridad que los aprueba. Así lo reconoce expresamente el artículo
128.3 , según el cual “las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía
que establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos
de otra de rango superior”. Dentro del ámbito de la administración del Estado, el artículo
24.2 de la Ley de Gobierno establece que los Reglamentos se ordenarán según la siguiente
jerarquía:

1. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordadas
en Consejo de Ministros.
2. Disposiciones Aprobadas por Orden Ministerial

Dentro de cada escalón juega el principio de competencia material de la norma

reglamentaria adoptada.

A) La potestad reglamentària
Por potestad reglamentaria se entiende la facultad atribuida por el ordenamiento jurídico a
las Administraciones de dictar normas jurídicas subordinadas a las leyes. Su fundamento es
producto de una interpretación realista de la división de poderes, llevada a cabo por los
revolucionarios franceses. En principio, la función ejecutiva no debía tener otro contenido
que el de la pura ejecución material de la ley; sin embargo, se incluirá la producción de todas
aquellas actuaciones jurídicas que exija la ejecución de las leyes, entre las que va a quedar
incluida la de promulgar las normas complementarias precisas para que dicha ejecución se
haga factible.

43
Por eso la Constitución francesa del año VIII establece en su artículo 14 que «el Gobierno
propone las leyes y hace los reglamentos necesarios para su ejecución». Es más, se
entenderá que corresponde al Ejecutivo asegurar el cumplimiento del bloque entero de la
legalidad, apareciendo la figura del reglamento independiente, esto es, el reglamento que no
encuentra la legitimidad de su promulgación en una ley singular, cuyo desarrollo efectuará.

Esta interpretación de la división de poderes es también la que prevalece en nuestros textos

constitucionales, atribuyéndose al Ejecutivo la facultad de promulgar reglamentos ya en la
Constitución de Cádiz. La Constitución vigente reconoce dicha potestad al Gobierno en su
artículo 97, y de forma indirecta a las Comunidades Autónomas.

Como toda potestad, la reglamentaria es una potestad perfectamente acotada estando

sujeta a una pluralidad de límites formales y materiales. Dado que los límites materiales han
sido analizados al delimitar la posición jurídica del reglamento, en particular en su relación
con la ley, centramos nuestro análisis

en sus límites formales destacando, por su trascendencia, la competencia y el

procedimiento de su elaboración.

1. La competencia constituye la determinación de los entes y órganos con capacidad

para dictar reglamentos. En este sentido cabe hablar de una competencia a favor del
Estado, que concreta la Constitución en el Gobierno, ampliándola concretándola en el
Presidente del Gobierno y los Ministros, los artículos 24, nueva redacción, de la Ley
del Gobierno y el artículo 128 LPA.

De forma indirecta, la Constitución también reconoce potestad reglamentaria a las

Comunidades Autónomas [arts. 153.c) y 161.2 CE]. El artículo 128 LPA la reconoce
expresamente a «los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de
conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos». Con apoyo,
únicamente, en normas de rango de ley nuestro ordenamiento jurídico confiere esta
potestad, además, a los entes locales, sobre la base de su condición de autónomos
para la gestión de sus intereses [arts. 4.1.4), 22.2.d) y 32.2.b) LBRL]. El artículo 128.1
LPA insiste en el reconocimiento de ésta potestad a los Entes Locales «de acuerdo
con lo previsto en la Constitución, los Estatutos de Autonomía, y la Ley 7/1985, de 2
de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local».

2. El procedimiento de elaboración

Toda actuación jurídica de la Administración está sometida a un estricto

procedimiento de elaboración con el fin de garantizar la legalidad y oportunidad de
las decisiones adoptadas. Los reglamentos que provienen de la Administración están
sometidos a un procedimiento en el que está garantizada la intervención, tanto de
órganos administrativos distintos del titular de la potestad, como de los sectores

44
externos afectados. Una manifestación de la importancia que en nuestro
ordenamiento tiene reconocida la participación democrática en su elaboración se
contiene en el artículo 105.a) de la Constitución, que ordena a la ley que regule «la
audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y
asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las
disposiciones administrativas que les afectan».

Pese a la importancia del procedimiento administrativo de elaboración de los

reglamentos, en cuanto garantía interna y externa, del producto normativo, hay que
reconocer el escaso desarrollo de normas específicas, el alto grado de inobservancia
de las mismas, así como la acusada relativización jurisprudencial de los diversos
trámites establecidos por las leyes, lo que determina una pérdida de su eficacia
vinculante.

Los trámites procedimentales a seguir en la elaboración de un reglamento dependen

de la Administración de origen; estableciéndose para la Administración del Estado.
en el articulo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. en su nueva
redacción dada por a LRJSP, mientras que las respectivas Leyes de Gobierno v
Administración regulan el procedimiento en cada Comunidad Autónoma. De una
forma esquemática podemos agrupar los trámites esenciales en: a) las actividades
preparatorias; b) las actividades de instrucción; c) la aprobación y los actos de
integración de su eficacia.

a. Las actividades preparatorias

Se centran en la redacción de un primer borrador. que debe ir precedido o

acompañado de un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, asi
como una Memoria económica que contenga la estimación del coste a que
dará lugar. Se establece como novedad, la exigencia de una consulta pública
a todos sus potenciales destinatarios, mediante portal web del departamento
competente, con carácter previo a la elaboración del texto, que tendrá por
objeto los siguientes aspectos:

a. Los problemas que se pretenden solucionar con la nueva norma

b. La necesidad y oportunidad de su aprobación
c. Los objetivos de la norma
d. Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

b. Las actividades de instrucción

Se centran en los informes de la propia organización administrativa (internos),

o de personas o entidades ajenas a ella (externos). Debiéndose, a lo largo del
proceso de elaboración, recabarse no sólo los informes y dictámenes

45
 preceptivos, sino también los estudios y consultas que se consideren
convenientes.

Dentro de la primera categoría se encuentra con carácter preceptivo el de la

Secretaría General Técnica del Departamento respectivo y el del Ministerio de
Administraciones Públicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a
la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas (art. 3 de la Ley del Gobierno), destacando la exigencia del
dictamen del Consejo de Estado en los reglamentos para la ejecución de las
leyes.

La participación externa es de dos tipos: la audiencia a las organizaciones

representativas de intereses y a los ciudadanos, y la actividad derivada de la
información pública.

La audiencia a los ciudadanos y la información pública ha cambiado de

estructura como consecuencia de la nueva redacción del artículo 26 de la Ley
del Gobierno. Concretamente, su punto 6 establece que «sin perjuicio de la
consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma
afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo
competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto
de dar audiencia a los ciudadanos afectados y obtener cuantas aportaciones
adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades». Asimismo,
podrá recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones
reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos
o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden
relación directa con su objeto.

Dicho trámite tendrá una duración de quince días, que podrá se reducida a
siete días hábiles, cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen.
Sólo podrá omitirse cuando existan graves razones de interés público, que
deberán justificarse en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo. No
siendo de aplicación en las disposiciones presupuestarias o que regulen los
Órganos, cargos y autoridades del Gobierno o de las organizaciones
dependientes o vinculadas a éstas.

c. La aprobación y los actos de integración de la eficacia

La aprobación y los actos de integración de la eficacia. Una vez aprobado por

el órgano competente debe publicarse íntegramente en el Boletin Oficial
correspondiente. Sobre su entrados en vigor, el artículo 23 de la nueva
redacción de la Ley del Gobierno ha introducido una distinción entre las
disposiciones reglamentarias que «impongan nuevas obligaciones a las

46
 personas físicas o jurídicas que desempeñan una actividad económica o
profesional como consecuencia del ejercicio de ésta» y las que no lo hacen.
Las primeras entrarán en vigor el 2 de enero o el 1 de julio, siguientes a su
aprobación. Las segundas, la harán a los veinte días de su completa
publicación en el BOE, si no se dispone otra cosa (art. 2.1 CC).

El procedimiento de aprobación difiere, notablemente, en las Entidades

locales, cuya potestad reglamentaria evidencia la forma en que éstas
interiorizan en su propia estructura la representación de los intereses a los
que sirven. Con ello quiero expresar que las entidades representativas gozan
de una potestad normativa vinculada a su configuración democrática, lo que
le atribuye un carácter originario no dependiente de las leyes.

En las Entidades locales la potestad reglamentaria corresponde al Pleno.

Como determina el artículo 49 LBRL, la aprobación de las ordenanzas locales
se ajustará al siguiente procedimiento:

a) Aprobación por el Pleno.

b) Información pública y audiencia de los interesados por el plazo mínimo

de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias,

c) Resolución de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas

dentro del plazo y aprobación definitiva.

B) La vinculación de la Administración al reglamento: la

inderogabilidad singular.
La denominada «inderogabilidad singular» de los reglamentos pone de manifiesto la
obligación por parte de la Administración de cumplir los reglamentos por ella dictados, ya
que, como dispone el artículo 37 LPA,

Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo

establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan
de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.

Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una

disposición reglamentaria.

El principio de inderogabilidad singular de los reglamentos tiene una profunda

raigambre en nuestro ordenamiento, Con anterioridad, el artículo 52.2 LRJPAC,
siguiendo la vieja LRJ de 1957, establecía que: «Las resoluciones administrativas de

47
carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter
general, aunque aquéllas tengan igual o superior rango a éstas».

Estos preceptos expresan simplemente la subordinación del mundo de los actos

administrativos (resoluciones de carácter particular) al de las normas y, en concreto, al
de los reglamentos administrativos (disposiciones administrativas de carácter
general).

Es ésta una de las consecuencias más claras del principio de legalidad. Si bien la
Administración goza de un poder reglamentario, que le habilita a promulgar y derogar
normas jurídicas, sin embargo, queda vinculada a lo que disponen esas normas lo
mismo que cualquier sujeto. Por ello, no puede dispensar individualmente a nadie de la
observancia de las reglas jurídicas aunque sea ella la que las ha promulgado; ni
tampoco puede la propia Administración dejar de aplicarlas en un caso singular. Por
otra parte, esta vinculación a la legalidad es más fuerte que los poderes derivados de
la relación de jerarquía; por lo que el superior jerárquico no puede dejar de aplicar, a un
caso concreto la norma promulgada por el inferior.

C) Los sistemas de control de los reglamentos ilegales.

Los reglamentos que violan cualquiera de los límites formales y materiales señalados
incurren en la sanción de nulidad de pleno derecho (art. 62.2 LRJPAC), que es la más grave
que el ordenamiento jurídico prevé para reprimir las conductas ilegales. La gravedad de la
sanción es consecuencia directa de la trascendencia jurídica de los reglamentos, que pueden
afectar a un número amplísimo e indeterminado de relaciones jurídicas.

Generalmente, se considera como una consecuencia directa de la sanción de nulidad, la

posibilidad de que los sujetos obligados por un acto o disposición nula puedan desconocer
su existencia, ya que lo que «es nulo no debe producir ningún efecto». Es la técnica de la
inaplicación del reglamento, ya que frente a la irresistibilidad de la ley el reglamento es una
norma cuestionable por los poderes públicos y por los ciudadanos. En particular, esta
posibilidad presenta gran efectividad cuando se trata de los jueces, que debieran aplicarlos
en un proceso, ya que la propia legalidad les obliga a una valoración previa del reglamento,
de modo que, si el mismo se opone a la ley, ha de ser ésta la que predomine en virtud del
principio de jerarquía normativa, y se ha de dejar de aplicar el reglamento. Es la
consecuencia que impone el artículo 6 LOPJ.

La indicada técnica pierde eficacia en los supuestos de aplicación extrajudicial de una

norma reglamentaria por un funcionario público, ya que éste se encuentra vinculado por el
deber de obediencia jerárquica. Sólo en supuestos extremos, en que la norma manifestara
carencia de los mínimos requisitos externos de validez, desaparecería este deber de
obediencia.

48
Más difícil resulta configurar los límites del deber de observancia cuando se trata de
particulares. Ello es así por la presunción de legalidad de que gozan los actos
administrativos, lo que lleva aparejado la aplicabilidad inmediata mientras tal presunción no
sea destruida a través de los correspondientes recursos.

Los mecanismos administrativos específicos de reacción ante la ilegalidad de un reglamento

presentan una notable diferencia en relación con los encaminados a depurar los actos
contrarios al ordenamiento jurídico. El artículo 107.3 LRJPAC establece que: «Contra las
disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa.
Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la nulidad de
alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente
ante el órgano que dictó dicha disposición».

De esta forma, frente a la posible interposición de un recurso administrativo contra cualquier

acto administrativo se alza la prohibición de presentarlo contra una disposición general. Sin
embargo, se establece una especialidad para el supuesto de que el recurso contra un acto
se fundamente sólo en la ilegalidad de la norma reglamentaria que aplica. En tal supuesto,
se atribuye al interesado la posibilidad de optar entre interponer el recurso administrativo
ante el órgano que dictó el acto o ante el órgano que aprobó el reglamento, que aquél
aplicó. En el fondo del precepto late la ineficacia de que un órgano de inferior jerarquía del
autor de la norma cuestionada estime un recurso, cuyo único fundamento es la ilegalidad de
ésta.

También, presenta especialidades la revisión de oficio de los reglamentos frente a la de los

actos. La revisión de oficio, en ambos casos, constituye un privilegio de las Administraciones
públicas consistente en la posibilidad de que pueda anular sus propios actos o disposiciones
sin necesidad de acudir a los Tribunales. Dicho mecanismo de depuración puede iniciarse
cuando se trata de actos tanto por la propia Administración como por los interesados. Sin
embargo, cuando tiene por objeto disposiciones de carácter general sólo cabe iniciar el
correspondiente procedimiento de oficio por la Administración autora de la norma
cuestionada.

La técnica jurídica más eficaz para garantizar la concordancia de los reglamentos con el
ordenamiento jurídico la constituye el recurso contencioso-administrativo ante los Tribunales
que poseen facultades para declarar la nulidad de los reglamentos ilegales. Nuestro
ordenamiento establece dos tipos de recursos contencioso-administrativos contra los
reglamentos: el directo, que pretende la declaración inmediata de la nulidad de una
disposición administrativa, y el indirecto, que busca la declaración de nulidad de un acto
administrativo en base a la ilegalidad de la norma reglamentaria que aplicó en un supuesto
concreto.

49
En el primer supuesto, el recurso debe interponerse a los dos meses de la publicación del
reglamento, transcurrido el cual adquiere firmeza, no siendo posible su impugnación
jurisdiccional. La estimación del recurso tiene efectos generales, excepto para los actos de
aplicación que hayan adquirido firmeza.

En el segundo, el plazo de interposición es el de dos meses a partir de la notificación del

acto de aplicación del reglamento cuestionado, con independencia del tiempo transcurrido
desde la publicación de éste, pues es su nulidad, caso de existir, no se subsana con el paso
del tiempo.

Ambas modalidades de impugnación de los reglamentos se encuentran expresamente

establecidas en los artículos 25 y 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de 1998. El
artículo 26.2 reconoce la plena independencia de ambas vías de impugnación al establecer
que:

La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación

del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impide la impugnación
de los actos de aplicación.

La vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción ha introducido la llamada «cuestión de

ilegalidad» que debe plantear el Juez o Tribunal que haya estimado un recurso
contencioso-administrativo con fundamento en la ilegalidad de la norma reglamentaria y
que no sea competente para resolver el recurso directo. Consiste en la remisión a este
órgano jurisdiccional de las actuaciones y el expediente administrativo con el fin de que
declare, con intervención de las partes en el primer proceso, con efecto general la validez o
nulidad del reglamento cuestionado. El planteamiento y resolución de la cuestión de
ilegalidad no afecta al contenido de la sentencia que resolvió el recurso contra el reglamento
considerado ilegal.

3.6. Otras normas jurídicas.

A) Los principios generales del Derecho (remissió)

B) La costumbre. El precedente administrativo.

En virtud del principio de legalidad, que obliga a la Administración a no poder actuar sino en
base a una potestad previamente atribuida por una norma y conforme a ella, la costumbre
tiene un papel muy limitado en el Derecho administrativo (COSCULLUELA MONTANER). Sin
embargo, algunos ámbitos de la realidad social, administrativizados tardíamente, contaban
con una tradición normativa, basada en la costumbre, a la que las leyes se remiten
expresamente.

50
Es por lo que, en el ámbito del Derecho administrativo tiene esta fuente un carácter muy
sectorializado y fundado en remisiones normativas.

Distinto de la costumbre es el precedente administrativo, que es la forma reiterada de

aplicar una norma por la Administración. El precedente no vincula a la Administración; sin
embargo, puede tener valor para impedir que una actuación discrecional reiterada de la
Administración se modifique, afectando directamente a los ciudadanos. Ello no impide a la
Administración cambiar el criterio seguido en actuaciones precedentes, aunque está
obligada a motivar las razones objetivas determinantes de dicho cambio [art. 35.1.c) LPA].

51
 Tipos de Derecho de la UE
(Del Aula Virtual, no se si va)

La Unión Europea se fundamenta en el Estado de Derecho. Por ello, las actuaciones de la UE

tienen como base los Tratados democráticamente aprobados por sus miembros. La legislación de
la UE contribuye a lograr los objetivos de los Tratados y lleva a la práctica las políticas de la UE.
Hay dos tipos principales de Derecho de la UE: "Derecho primario" y "Derecho derivado".

"Derecho primario" y "Derecho derivado"

Todas las acciones que emprende la UE se basan en los Tratados. Estos acuerdos vinculantes
entre los Estados miembros establecen los objetivos de la UE, las normas aplicables a sus
instituciones, la manera en que se toman las decisiones y la relación entre la Unión y sus
integrantes. La legislación de la UE tiene su origen en los Tratados, que reciben por ello la
denominación de "Derecho primario". El corpus legislativo que emana de los principios y
objetivos de los Tratados se conoce como "Derecho derivado" y está integrado por reglamentos,
directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.

Actos legislativos y no legislativos

Los actos legislativos se adoptan con arreglo a alguno de los procedimientos (ordinario o
especial) establecidos en los Tratados de la UE. Los actos no legislativos quedan al margen de
dichos procedimientos y pueden ser adoptados por las instituciones de la UE según normas
específicas. La UE sólo puede aprobar legislación en aquellos ámbitos en que esté autorizada a
hacerlo por sus miembros en virtud de los Tratados.

Ámbitos de actuación de la UE

Adopción de la legislación de la UE

Tipos de actos jurídicos de la UE

- Tratados de la UE

Los Tratados establecen los objetivos de la Unión Europea, las normas que deben seguir sus
instituciones, los procedimientos para la toma de decisiones y la relación entre la UE y los
Estados miembros. Los Tratados se han ido modificando con el tiempo para reformar las
instituciones de la UE, ampliando sus ámbitos competenciales, o para permitir la adhesión de
nuevos países. Todos los Estados miembros de la UE negocian y aprueban los Tratados, que
después se someten a la ratificación de los parlamentos nacionales, en su caso previo
referéndum.

- Reglamentos

52
Los reglamentos son actos jurídicos que se aplican de manera automática y uniforme en todos los
países de la UE desde su entrada en vigor, sin necesidad de incorporación al Derecho nacional.
Son obligatorios, en todos sus elementos, en los Estados miembros.

- Directivas

Las directivas imponen a los Estados miembros de la UE la consecución de un determinado

resultado, dándoles libertad para elegir los medios. Para alcanzar los objetivos fijados por cada
directiva, los países de la UE deben adoptar medidas que permitan incorporarla al Derecho
nacional (transposición). Las autoridades nacionales están obligadas a comunicar tales medidas a
la Comisión Europea. La transposición al Derecho nacional debe producirse en el plazo
establecido en la propia directiva (suele ser, por lo general, de dos años). En caso de que un
Estado miembro no incorpore una directiva a su Derecho interno, la Comisión puede incoar un
procedimiento de infracción. Aplicar la normativa europea

- Decisiones
Las decisiones son actos jurídicos vinculantes aplicables a uno o varios países, empresas o particulares de
la UE. Deben notificarse a los interesados y surten efecto a partir de su notificación. No requieren
transposición al Derecho nacional

- Recomendaciones

Las recomendaciones permiten a las instituciones de la UE dar a conocer sus puntos de vista y
sugerir una línea de actuación sin imponer obligaciones legales a quienes se dirigen. No son
vinculantes.

- Dictámenes

Un dictamen es un instrumento que permite a las instituciones de la UE emitir una opinión, sin
imponer obligación legal alguna sobre el tema al que se refiere. Los dictámenes no son
vinculantes.

- Actos delegados
Los actos delegados son actos jurídicamente vinculantes por los que la Comisión completa o modifica
elementos no esenciales de los actos legislativos de la UE (por ejemplo, para establecer medidas
detalladas). La Comisión adopta el acto delegado y, si el Parlamento y el Consejo no formulan objeciones,
se produce su entrada en vigor.

- Actos de ejecución

Los actos de ejecución son actos jurídicamente vinculantes a los que recurre la Comisión —bajo
la supervisión de comités integrados por representantes de los Estados miembros— para
establecer condiciones que garanticen una aplicación uniforme de la legislación de la UE.

53
 El reglament (tema 3)
(lo que está subido al Aula Virtual)

Preceptes a destacar de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento

administrativo común de las administraciones públicas:

Artículo 47. Nulidad de pleno derecho.

1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos
siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del
territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad
de los órganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su
adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.
2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que
vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las
que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Artículo 48. Anulabilidad.

1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del
ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto
carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión
de los interesados.
3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas
sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

(…)

54
 TÍTULO V
De la revisión de los actos en vía administrativa

CAPÍTULO I Revisión de oficio

Artículo 106. Revisión de disposiciones y actos nulos.

1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo
equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los
actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido
recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1.

2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones Públicas de oficio, y previo

dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad
Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los
supuestos previstos en el artículo 47.2.

3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la

inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar
Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las
mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan
manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en
cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.

4. Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto,

podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los
interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de
Régimen Jurídico del Sector Público sin perjuicio de que, tratándose de una disposición,
subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma.

5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis

meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el
procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma
desestimada por silencio administrativo.

Artículo 107. Declaración de lesividad de actos anulables.

1. Las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional

contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables

55
conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés
público.

2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde
que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como
interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 82. Sin perjuicio de su
examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el proceso judicial
correspondiente, la declaración de lesividad no será susceptible de recurso, si bien podrá
notificarse a los interesados a los meros efectos informativos.

3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se
hubiera declarado la lesividad, se producirá la caducidad del mismo.

4. Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades

Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración
competente en la materia.

5. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la

declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el
órgano colegiado superior de la entidad.

Artículo 108. Suspensión.

Iniciado el procedimiento de revisión de oficio al que se refieren los artículos 106 y 107,
el órgano competente para declarar la nulidad o lesividad, podrá suspender la ejecución del acto,
cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

Artículo 109. Revocación de actos y rectificación de errores.

1. Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo

de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no
constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de
igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de

oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes
en sus actos.

Artículo 110. Límites de la revisión.

56
 Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando
por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio
resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

(…)

57
 CAPÍTULO II
Recursos administrativos
Sección 1.ª
Principios generales

Artículo 112. Objeto y clases.

1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento,
producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán
interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá
fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48
de esta Ley. La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para
su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.

2. Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales

determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos
de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o
Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios,
garantías y plazos que la presente Ley reconoce a las personas y a los interesados en todo
procedimiento administrativo. En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser
sustituido por los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter
potestativo para el interesado. La aplicación de estos procedimientos en el ámbito de la
Administración Local no podrá suponer el desconocimiento de las facultades resolutorias
reconocidas a los órganos representativos electos establecidos por la Ley.

3. Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en

vía administrativa.

Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la nulidad de

alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el
órgano que dictó dicha disposición.

4. Las reclamaciones económico-administrativas se ajustarán a los procedimientos

establecidos por su legislación específica.

(…)

58
 TÍTULO VI
De la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras
disposiciones

Artículo 127. Iniciativa legislativa y potestad para dictar normas con rango de ley.

El Gobierno de la Nación ejercerá la iniciativa legislativa prevista en la Constitución

mediante la elaboración y aprobación de los anteproyectos de Ley y la ulterior remisión de los
proyectos de ley a las Cortes Generales.

La iniciativa legislativa se ejercerá por los órganos de gobierno de las Comunidades

Autónomas en los términos establecidos por la Constitución y sus respectivos Estatutos de
Autonomía.

Asimismo, el Gobierno de la Nación podrá aprobar reales decretos-leyes y reales decretos

legislativos en los términos previstos en la Constitución. Los respectivos órganos de gobierno de
las Comunidades Autónomas podrán aprobar normas equivalentes a aquéllas en su ámbito
territorial, de conformidad con lo establecido en la Constitución y en sus respectivos Estatutos de
Autonomía.

Artículo 128. Potestad reglamentaria.

1. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los

órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en sus
respectivos Estatutos, y a los órganos de gobierno locales, de acuerdo con lo previsto en la
Constitución, los Estatutos de Autonomía y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases
del Régimen Local.

2. Los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución

o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía
reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto
a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o
sanciones, así como tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o
patrimoniales de carácter público.

3. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan

las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango
superior.

59
 Artículo 129. Principios de buena regulación

1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las

Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia,
proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de
motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de
proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

2. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar

justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines
perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución.

3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá

contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras
constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos
obligaciones a los destinatarios.

4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se

ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión
Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre,
que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de
decisiones de las personas y empresas.

Cuando en materia de procedimiento administrativo la iniciativa normativa establezca

trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley, éstos deberán ser justificados
atendiendo a la singularidad de la materia o a los fines perseguidos por la propuesta.

Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley serán conferidas, con
carácter general, al Gobierno o Consejo de Gobierno respectivo. La atribución directa a los
titulares de los departamentos ministeriales o de las consejerías del Gobierno, o a otros órganos
dependientes o subordinados de ellos, tendrá carácter excepcional y deberá justificarse en la ley
habilitante.

Las leyes podrán habilitar directamente a Autoridades Independientes u otros organismos

que tengan atribuida esta potestad para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las mismas,
cuando la naturaleza de la materia así lo exija.

5. En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas

posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos
propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno;
definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo

60
o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una
participación activa en la elaboración de las normas.

6. En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas

administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los
recursos públicos. 7. Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos
presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al
cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Artículo 130. Evaluación normativa y adaptación de la normativa vigente a los

principios de buena regulación.

1. Las Administraciones Públicas revisarán periódicamente su normativa vigente para

adaptarla a los principios de buena regulación y para comprobar la medida en que las normas en
vigor han conseguido los objetivos previstos y si estaba justificado y correctamente cuantificado
el coste y las cargas impuestas en ellas. El resultado de la evaluación se plasmará en un informe
que se hará público, con el detalle, periodicidad y por el órgano que determine la normativa
reguladora de la Administración correspondiente.

2. Las Administraciones Públicas promoverán la aplicación de los principios de buena

regulación y cooperarán para promocionar el análisis económico en la elaboración de las normas
y, en particular, para evitar la introducción de restricciones injustificadas o desproporcionadas a
la actividad económica.

Artículo 131. Publicidad de las normas.

Las normas con rango de ley, los reglamentos y disposiciones administrativas habrán de
publicarse en el diario oficial correspondiente para que entren en vigor y produzcan efectos
jurídicos. Adicionalmente, y de manera facultativa, las Administraciones Públicas podrán
establecer otros medios de publicidad complementarios.

La publicación de los diarios o boletines oficiales en las sedes electrónicas de la

Administración, Órgano, Organismo público o Entidad competente tendrá, en las condiciones y
con las garantías que cada Administración Pública determine, los mismos efectos que los
atribuidos a su edición impresa.

La publicación del «Boletín Oficial del Estado» en la sede electrónica del Organismo
competente tendrá carácter oficial y auténtico en las condiciones y con las garantías que se
determinen reglamentariamente, derivándose de dicha publicación los efectos previstos en el
título preliminar del Código Civil y en las restantes normas aplicables.

61
 Artículo 132. Planificación normativa.

1. Anualmente, las Administraciones Públicas harán público un Plan Normativo que

contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en
el año siguiente.

2. Una vez aprobado, el Plan Anual Normativo se publicará en el Portal de la

Transparencia de la Administración Pública correspondiente.

Artículo 133. Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de

normas con rango de Ley y reglamentos.

1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de

reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración
competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más
representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

2. Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la

norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente
publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los
ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras
personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las
organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas
cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden
relación directa con su objeto.

3. La consulta, audiencia e información públicas reguladas en este artículo deberán

realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen
aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a
su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información
precisa para poder pronunciarse sobre la materia.

62
 4. Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas
previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la
Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de
las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de
interés público que lo justifiquen.

Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad

económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos
parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero.
Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria
por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual
excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella.

63
 UNIDADES II, III I IV.

LA POSICIÓN JURÍDICA DE LA
ADMINISTRACIÓN Y DEL ADMINISTRADO. LA
ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.
TIPOLOGÍA

64
Tema 4. Posición jurídica de la administración

4.1. La posición jurídica de la Administración

a. Introduccion

Se entiende, generalmente, por Administración pública a un conjunto de organizaciones

personificadas, que tiene encomendadas la satisfacción de fines de interés general. El Título
IV de la Constitución, bajo el rótulo ≪Del Gobierno y de la Administración≫, recoge las
reglas básicas que la sitúan, con relación a la del Estado, en el entramado de poderes
públicos, concretamente, formando parte del poder Ejecutivo.

El presente epígrafe tiene por objeto analizar el sistema de relaciones de la Administración

con los poderes legislativo y judicial, así como con el gobierno, que junto a ella constituye el
Poder Ejecutivo. De forma sintética dichas relaciones se caracterizan por ser de:

- Sometimiento al Poder Legislativo (art.103.1 CE)

- Fiscalizacion por parte del Judicial (art. 106.1 CE) y
- Dirección por el Gobierno (art. 97 CE)

Si bien hasta el momento se ha utilizado el término ≪Administración≫ en singular, lo ciero

es que existe una pluralidad de Administraciones, que han sido enumeradas en distintas
normas con rango de ley. La primera de ellas fue la Ley Reguladora de la Jurisdicción
contencioso-administrativa, de 27 de diciembre de 1956, cuyo artículo 1.2 entendía por
Administración Pública:

a) La Administración del Estado en sus diversos grados

b) Las entidades que integran la Administración local y
c) Las corporaciones e Instituciones públicas sometidas a la tutela del Estado o de
alguna Entidad Local

La aparición de las CCAA, alas que sirve su propia Administración, determinó la ampliación
de las anteriormente citadas, que ha sido recogido expresamente en el artículo 2 de la Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, según el cual:

Se entiende a los efectos de esta Ley por Administraciones Públicas:

a) La Administración General del Estado
b) Las Administraciones de las CCAA
c) Las entidades que integren la Administración Local
Las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o
dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la

65
 consideración de Administraciones Públicas. Estas entidades sujetarán su actividad
a la presente Ley, cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el
resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación.

El artículo 1.2 de la vigente Ley de la Jurisdicción también se hace eco del incremento de
Administraciones Públicas.

b. Poder legislativo y administración: el principio de legalidad y la reserva de

ley

Los principios básicos que enmarcan las relaciones entre el Poder Legislativo y la
Administración son dos: el principio de legalidad y el principio de reserva de ley.

i. El principio de legalidad

El principio de legalidad implica el sometimiento de la Administración a la totalidad del

ordenamiento jurídico, que está integrado por un conjunto de normas de diverso origen y
fuerza obligatoria.

Su punto de partida se encuentra en la construcción doctrinal del liberalismo ideológico, que

predica la sumisión del Poder Ejecutivo (monarca) a la voluntad general encarnada por el
Parlamento, en el marco y al servicio de la igualdad y la libertad. Esta construcción está
inspirada en Rousseau, para quien la igualdad exige el gobierno de la ley. Los restantes
poderes y sus agentes son meros ejecutores de ella. La Constitución francesa de 1791
recoge estas ideas al establecer: «no hay en Francia autoridad superior a la ley». El rey no
reina más que por ella y solo en nombre de la ley puede exigir obediencia.

Surge así el Estado de Derecho, que implica el rechazo de un sistema de gobierno basado en
las decisiones arbitrarias y subjetivas del Monarca absoluto y sus agentes, siendo sustituido
por un régimen de dominación objetiva, igualitaria y previsible, basado en normas
generales. Además, es el pueblo el titular de la soberanía, expresada por medio de la ley,
que se impone a todos los poderes públicos y sujetos particulares.

El principio de legalidad se sitúa en la base del Estado democrático de Derecho, siendo

recogido, expresamente, por el artículo 9.3 CE, según la cual «la Constitución garantiza el
principio de legalidad»: exigiendo el artículo 103.1 CE que la Administración pública actúe
«con sometimiento pleno a la ley y al Derecho».

La sumisión de la Administración a la ley no siempre ha sido entendida de la misma manera.

Partiendo, inicialmente, de la idea de que la actividad administrativa consiste en una
ejecución de la ley, aparecen dos modos de entender dicho proceso.

1. Para el primero de ellos, la Administración se somete a la ley cuando no la viola, por

lo que se considera que la Administración es libre para actuar, como regla general y

66
 únicamente está limitada en su obrar cuando existe una prohibición normativa
expresa. Esta forma de entender el principio de legalidad (negative Bonding) atribuye
a la Administración una amplia gama de posibilidades de actuación, que solo
encuentran su límite en la ley. Puede resumirse en la máxima latina quae no sunt
prohibita, permissae intelliguntur (lo que no está prohibido se considera permitido)

2. La otra forma de entender el principio de legalidad (positive Bindung) parte de la

idea de que la Administración ejecuta la ley cuando actúa sobre el fundamento
previo y necesario de una norma jurídica, elemento esencial para la justificación de
toda actuación administrativa. Se concreta en la formula quae no sunt permissae,
prohibita intelliguntur (lo que no está permitido se considera prohibido).

El principio de legalidad opera, básicamente atribuyendo a la administración potestades o

posibilidades de actuación. La potestad permite la creación de relaciones jurídicas, de la que
surgen derechos y obligaciones tanto para la Administración como para los ciudadanos. Un
ejemplo típico es la atribución de potestad expropiatoria a las Administraciones Públicas por
la Ley de Expropiación Forzosa. Dicho poder se concreta a través del correspondiente
procedimiento en bienes específicos, generando a favor de sus titulares un conjunto variado
de derechos.

La doctrina española siguiendo la opinión del profesor García de Enterria opina, de forma
generalizada, que rige en nuestro derecho el principio de vinculación positiva. Sin embargo,
la práctica cotidiana pone de relieve numerosas actuaciones administrativas, sin el apoyo
expreso de norma legal atributiva de las correspondientes potestades. Santamria Pastor ha
armonizado la contradicción entre teoría y práctica basándose en los efectos de la actividad
administrativa. En el supuesto de que la Administración lesione un derecho o una libertad
del ciudadano, sólo puede actuar en virtud de potestades atribuidas por normas de rango
legal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.1 CE. Por el contrario, si la actuación
administrativa beneficia a los ciudadanos o no les afecta, su realización es posible, siempre
que no viole el ordenamiento jurídico.

El sometimiento constitucional de la Administración a la ley y al derecho determina, como

señala Catalina Escuin, que la actividad de la administración se encuentra regulados en los
siguientes aspectos:

1. La tipicidad competencial. Ya que en nuestro ordenamiento rige el principio de

asignación normativa de la competencia, que es irrenunciable y se ejerce, en
principio, por los órganos que la tienen atribuida como propia. Por lo que la
competencia administrativa no es susceptible de libre asunción por los titulares de
los órganos administrativos. Como consecuencia de lo que el ejercicio de
competencia administrativa sin previa atribución normativa da lugar a la vía de

67
 hecho, concepto que hace referencia a una actuación no jurídica de la Administración
frente a la que cabe una protección especial de los Tribunales.

2. La tipicidad procedimental. Que determina que la actividad que incide

jurídicamente sobre los ciudadanos debe adecuarse a los cauces establecidos
normativamente. Como se recordará el artículo 105 CE establece que la ley regulará
el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos. En el
mismo sentido se manifiesta el artículo 53.1 LRJPAC al imponer que «los actos
administrativos que dicten las Administraciones públicas, bien de oficio o a instancia
del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose al
procedimiento establecido».

3. La tipicidad presupuestaria, que determina que los gastos e ingresos de la

Administración están predeterminados por el presupuesto. Son funciones del
presupuesto constituir la autorización del gasto y la previsión de los ingresos.

4. La tipicidad teleológica. Por la que cualquier actuación administrativa debe

satisfacer los fines impuestos por las normas que atribuyen potestades a la
Administración. Al respecto:

- El artículo 40.2 LRJPAC dispone que «el contenido de los actos se ajustará a lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los
fines de aquellos».

- Y el artículo 106.1 CE determina que los Tribunales controlan el sometimiento

de la actividad administrativa a los fines que la justifican, regla reiterada por
el artículo 70.2 LJCA.

ii. El principio de reserva de ley

El principio de reserva de ley se inserta en el ámbito de las relaciones entre el Poder

Legislativo y el Poder Ejecutivo y supone el monopolio del Parlamento para la
adopción de determinadas decisiones. Dicho monopolio implica, paralelamente, la
exclusión de cualquier actividad normativa del Ejecutivo en el sector reservado, salvo
sobre la base de una Ley que le habilite expresamente con un contenido
predeterminado. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 83/1984, de 24 de julio,
afirmó que el principio de reserva de ley entraña una garantía esencial del Estado de
Derecho y como tal debe ser preservada. Su significado último es el de asegurar que
la regulación de los ámbitos de libertad, que corresponden a un ciudadano, han de

68
quedar exentos de los productos normativos propios del Ejecutivo (reglamentos),
dependiendo exclusivamente de sus representantes parlamentarios. El principio no
excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas
reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación
independiente y no clarinete subordinada a la ley, lo que supondría una degradación
a la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador.

El principio de reserva de ley y su función garantizadora fue conocido desde el

origen del Derecho Público. Locke señaló que el Estado es una estructura destinada
a la protección mutua por parte de los ciudadanos de sus vidas, libertades y
propiedades, de forma que solo se pueden limitar estos valores por parte de los
representantes de la nación, reunidos en Asambleas populares. Posteriormente, el
principio se condensa en la prohibición de que la Adminsitrción,a trravés de sus
reglamentos, incida de modo limitativo en la esfera jurídica o personal de los
ciudadanos. El principio se concreta en la reserva material y en la reserva formal.

➢ La reserva material. Parte del hecho de que toda Constitución recoge un

conjunto de materias cuya regulación debe hacerse por medio de ley (arts.
31.3, 53.1, y 133.1 CE). La reserva material impide al Reglamento entrar en
esas materias, salvo si la ley expresamente lo autoriza para el desarrollo de
aspectos secundarios,

➢ La reserva formal. En nuestro ordenamiento jurídico, el Parlamento no tiene

limitada su potestad legislativa a las materias reservadas por la Constitución
sino que puede regular temas no incluidos en ella. El hecho de que se
materialice esta posibilidad determina que la regulación efectuada por el
Parlamento a través de una ley formal no pueda ser modificada más que por
otra ley emanada del propio Parlamento. A esta exigencia se denomina
reserva formal de ley, que concreta el principio básico de nuestro
ordenamiento que exige para modificar una norma otra de igual o superior
rango.

c. Administración y poder judicial. La autotutela amministrativa

La vigencia efectiva del principio de legalidad exige el establecimiento de un

adecuado sistema de fiscalización, que garantice el sometimiento de la
Administración al ordenamiento jurídico. Pieza clave, al respecto, es el control
jurisdiccional ejercido por «Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial,

69
independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley»
(art. 117.1 CE), al que se refieren,desde perspectivas distintas, los artículos:

- Art. 106.1 CE: «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la

actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la
justifican». → Cubre la totalidad de la actuación administrativa, impidiendo la
posibilidad de que una ley exceptúa sectores de la actuación administrativa del
control jurisdiccional. Así lo reconoció, tempranamente, el Tribunal Constitucional en
sus Sentencias 4/1981, de 2 de febrero, y 80/1893, de 10 de octubre.

- Art. 24.1 CE: «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en
ningún caso, pueda producirse indefensión». → Establece el derecho de toda persona
a la tutela judicial efectiva.

Pese a la esencial unidad de la función jurisdiccional, que comprende la potestad de juzgar y

hacer ejecutar lo juzgado, la fiscalización de la Administración presenta matices específicos,
que se ponen de relieve comparándola con la que realiza a los particulares.

La posición de los ciudadanos frente a los Tribunales está dominada por el principio de la
paz jurídica, de forma que nadie puede tomarse la justicia por su mano y debe acudir a los
Tribunales, que ejercitan la llamada tutela declarativa (señalando cuál de las partes tiene
razón) y, posteriormente, para el supuesto de incumplimiento voluntario de la sentencia, la
tutela ejecutiva (llevando a la práctica, incluso por medios coactivos, su anterior
declaración), estando autorizado el juez, en cualquier momento, a intervenir
imperativamente en las relaciones entre particulares.

En contraste con la situación anteriormente descrita la Administración, frente a los

Tribunales, se encuentra en una posición denominada de autotutela caracterizada por un
conjunto de privilegios y exenciones, entre las cuales se encuentran las siguientes:

1. La autotutela declarativa (o presunción de legalidad). De forma que los actos de

la Administración se presumen válidos, y con fuerza ejecutiva (arts. 38 y 39 LPA), por
lo que quien se oponga a ellos debe impugnarlos y probar la ilegalidad en que
incurren.

2. La autotutela ejecutiva (o ejecutoriedad). En cuya virtud la Administración puede

llevar a la práctica sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción
en caso de resistencia de sus destinatarios, sin tener que contar para ello con la
intervención de los Tribunales. Esta posibilidad está consagrada en nuestro
ordenamiento, de forma general, por los artículos 97 y 98 LPA.

70
 3. Otras especialidades de la fiscalización jurisdiccional de las Administraciones
Públicas. Los privilegios administrativos no terminan con los indicados, sino que la
tutela judicial efectiva de los ciudadanos se ve limitada por otros muchos, entre los
que destacan:

- La imposición de vías administrativas o recursos previos a la fiscalización

jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa. No solo los actos
administrativos se presumen de válidos y son ejecutables por la
Administración, sino que el control jurisdiccional de dichos actos puede ir, a
veces, precedido de la interposición de un recurso ante la propia
Administración, lo que implica una demora en el acceso a los Tribunales o
imposibilita el conocimiento por éstos de un asunto, en el supuesto de que se
presentara el recurso administrativo fuera del breve plazo establecido para
ello. Este privilegio se ha reducido en la actualidad ya que solo se exige la
interposición de un recurso cuando el acto no agota la vía administrativa, al
haber un superior jerárquico, ante el que se deberá interponer el recurso de
alzada, que constituye un requisito necesario para acudir a la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.

- La interposición de los recursos administrativos y jurisdiccionales contra los

actos administrativos no suspende su ejecución, dependiendo la misma de la
decisión del órgano que debe resolverlo.

- El carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que impide

al ciudadano recabar auxilio de los Tribunales hasta que la actuación
administrativa haya producido, efectivamente, una lesión en sus derechos o
intereses legítimos.

- La Administración puede recuperar sus bienes de dominio público, en

culturizar momento y los patrimoniales, si no ha transcurrido un año desde la
usurpación.

- La potestad sancionadora, que goza en España de una gran extensión e

intensidad, debido fundamentalmente a que el sistema judicial penal se ha
manifestado incapaz de atender las crecientes necesidades represivas del
Estado actual.

Hay que reconocer que, pese a la pervivencia de muchos de los privilegios tradicionales de
la Administración, la reforma de la ley de la Jurisdicción ha intentado limitar algunos. En
particular, los artículos 103 a 113 LJCA, relativos a la ejecución de las sentencias, cuya
redacción parte de una abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, intentan
cohonestar la posición privilegiada de la Administración con los artículos 24.1, 117.3 y 118
CE, evitando que la ejecución de las sentencias quede en manos de la Administración autora

71
del acto anulado. Sin embargo, en la práctica, la ejecución de las sentencias sigue en manos
de la Administración ante la inhibición de los jueces en la materia.

d. Adminsitracion y gobierno

El Poder Ejecutivo se encuentra integrado por el Gobierno y la Administración. A ambos, se

refiere el Título IV de la Constitución presentando características muy distintas, ya que el
Gobierno tiene su origen en la confianza del Parlamento, mientras que la Administración es
una organización burocrática profesionalizada, llamada a la ejecución práctica de los
mandatos normativos provinientes del Parlamento y a constituir una estructura de apoyo al
Gobierno.

Si bien, históricamente, la Administración era un simple apéndice del Monarca, cabeza del
Ejecutivo, la multiplicación de los servicios públicos y la necesidad de garantizar su
continuidad ha llevado a su diferenciación, recogida en el Título IV de nuestra Constitución.
Sin embargo, no es fácil distinguir el Gobierno de la Administración, operación de la que se
deducen importantes consecuencias en orden a la fiscalización de la actividad política y a la
actividad estrictamente administrativa, ya que, mientras la segunda se encuentra sometida
a los Tribunales de Justicia, la primera no es susceptible de tal tipo de control.

De enorme complejidad es la tarea encaminada a diferenciar el Gobierno y la

Administración, para lo que se ha adoptado una doble perspectiva: una perspectiva
Orgánica y otra perspectiva funcional. La primera pretende separar los órganos políticos de
los administrativos. Los partidarios de esta posición se apoyan en el artículo 98.1 de la
Constitución, según el cual el «Gobierno se encuentra constituido por su Presidente, los
Vicepresidentes, en su caso, los Ministros y los demás miembros que establezca la ley». Sin
embargo, la Administración no está integrada sólo por los órganos ejecutivos distintos a los
enunciados, sino que el propio Gobierno tiene el carácter de órgano administrativo, al que
infinidad de normas le otorgan competencias de naturaleza administrativa y no Políticas.

La perspectiva funcional pretende separar la actividad política y la actividad administrativa.

Los distintos intentos son aproximativos y no exactos. Así, para HAURIOU, «la política se
dedica a los grandes asuntos, mientras que la Administración a la gestión corriente de los
intereses públicos». El criterio de determinación de los grandes asuntos, frente a la gestión
corriente es, evidentemente, subjetivo, careciendo de eficacia práctica alguna. Al respecto,
es obligada la referencia a una importante corriente doctrinal y jurisprudencial, dominante
nuestro país, tendente a la ampliación del ámbito administrativo, y a la correspondiente
reducción del ámbito de lo político, exento de fiscalización jurisprudencial.

Esta tendencia se ha consagrado en el artículo 2.a) de la vigente Ley de la Jurisdicción, que

establece que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones
que se susciten en relación con:

72
 la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los
elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que
fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de
los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualesquiera
que fuese la naturaleza de dichos actos.

Lo que significa que, incluso, tratándose de un acto político del Gobierno la Jurisdicción
Contencioso-administrativa conoce de las posibles violaciones de los derechos
fundamentales, de la infracción de sus elementos reglados o de la indemnización de los
daños derivados de un acto de naturaleza política del Gobierno.

Con independencia de la separación de las esferas política y administrativa, la

Administración, por su naturaleza instrumental, está subordinada al Gobierno, quien fija las
directrices de su actuación. Asi lo recoge expresamente el artículo 97 CE, precepto que
considera como función propia del Gobierno la dirección de la Administración civil y militar.
Obviamente, la sumisión de la Administración al Gobierno presenta el limite de su necesaria
vinculación a la ley y al resto del ordenamiento jurídico, así como a las reglas dela
imparcialidad y objetividad, que impone el artículo 103 CE.

4.2. Actividad jurídica, actividad material e inactividad (De

los apuntes de wuolah, lo ha sacado de internet)
Esta distinción corresponde a una última clasificación que ha venido estableciendo parte de
la doctrina administrativista.

Así, la actividad material o técnica de las administraciones públicas, en oposición a la

actividad administrativa de carácter jurídico (reglamentos, disposiciones normativas de
carácter general, sanciones administrativas, actos administrativos favorables o declarativos
de derechos, etc.), se caracteriza por ser una actividad orientada a la satisfacción de los
intereses generales mediante la prestación de actividades de carácter técnico como
servicios (servicios públicos económicos y servicios públicos sociales) y la ejecución de obras
(infraestructuras públicas, entre otras).

De este modo, la primera produce efectos jurídicos por sí misma y la segunda, no. La
primera comporta la innovación o conservación de situaciones jurídicas por su simple
emanación. La segunda, no.

Siguiendo a E. GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, podemos destacar

que la actividad material o técnica se caracteriza por los siguientes aspectos:

1. No produce efectos jurídicos por sí misma, no innova o modifica situaciones jurídicas

73
 2. Consiste básicamente en gestionar

3. Está sometida a las reglas de la técnica (regulae artis) y no a postulados jurídicos

4. Aparece enmarcada por la actividad jurídica que la precede (por ejemplo, ordenación
de las enseñanzas y aprobación de planes de estudios), la subsigue (emisión de
calificaciones académicas y expedición de títulos académicos a los alumnos) y la
acompaña (actos de admisión, matrículas en centros oficiales, actos de apertura o
cierre de servicios)

5. Es imputable directamente al personal de la Administración que la realiza, a título

personal, si bien la Administración organiza, ordena y dirige, por un lado, y se
apropia de sus frutos resultados, por otro. Y, por eso, es susceptible de generar
responsabilidad patrimonial de la Administración, en tanto tal actividad se integre en
la organización administrativa.

La inactividad administrativa podemos definirla, a grandes rasgos, como la pasividad de la

Administración en relación a una prestación o actuación concreta que debe de ejecutar.
Asimismo, cuando no lleve a cabo o materialice sus propios actos.

Existen pues, 3 tipos:

- Inactividad formal o silencial: dentro de un procedimiento administrativo en el que el

particular solicita la producción de un acto administrativo.

- Inactividad material negativa: al margen de un procedimiento administrativo, que

será jurídica si falta un acto jurídico o fáctica porque no se produce una actuación
material no condicionada por un acto administrativo.

- Inactividad material positiva: pasividad respecto a una situación o actividad ilegal.

Así pues, para que se produzca una inactividad material ha de darse una omisión o falta de
realización de una actividad técnica, material o física de trascendencia externa a la
Administración.

De este modo, la actividad administrativa impugnable es el poder acudir ante el orden

contencioso-administrativo cuando exista inactividad por parte de la Administración.

Cuando la inactividad de la Administración es causa de este recurso, el objeto o pretensión,

se traduce en garantizar por parte de la Administración una prestación de índole material, o
en su defecto, la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio.

De tal forma, se proporciona a los particulares un mecanismo para hacer frente a la inacción
de las Administraciones Públicas, las cuales tienen el deber legal de actuar a través del
ejercicio de sus competencias para satisfacer las necesidades y derechos de los ciudadanos.

74
Dentro de la inactividad de la Administración encontramos dos clases: una de orden formal
y otra de orden material.

En el plano doctrinal, más teórico, la inactividad formal supone simple y llanamente la

abstención por parte de la Administración de dar respuesta a una solicitud de los
ciudadanos. En cambio, la inactividad material se configura con el incumplimiento por parte
de la Administración de sus deberes al no llevar a cabo una determinada acción conforme a
derecho, ya sea, prestando un servicio, o bien, realizando una función tendiente a la
satisfacción de intereses públicos.

Por tanto, la prestación que efectúe la Administración debe entenderse como una actuación
derivada del cumplimiento de sus obligaciones, debiendo ser éstas lícitas, posibles y
determinadas.

Existen dos supuestos de inactividad por parte de la Administración, que hemos de

considerar como restrictivos y númerus clausus:

● Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de

actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, se
encuentra obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias
personas determinadas.

● Cuando la Administración no lleve a cabo la ejecución de sus actos firmes.

En el primer supuesto, la persona o personas que tengan derecho a la realización por parte
de la Administración de una prestación de carácter específico pueden llevar a cabo una
solicitud o requerimiento administrativo para el cumplimiento de dicha obligación. Empero, si
en el plazo de tres meses desde que se llevó a cabo dicha reclamación la Administración no
ha dado cumplimiento a lo solicitado, los interesados podrán interponer recurso
contencioso-administrativo frente a la inactividad de la Administración.

En el segundo caso, los afectados podrán solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el

plazo de un mes, tendrán derecho a interponer recurso contencioso-administrativo, con la
particularidad de que éste se tramitará conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la LPAC
que regula el procedimiento abreviado.

De lo anterior se desprende, que debe advertirse una prestación determinada en favor de

una o varias personas para que éstas puedan reclamarla, ya que, de lo contrario, quienes no
sean titulares del derecho a la prestación no podrán exigirla ni mucho menos recurrirla ante
el órgano jurisdiccional por carecer de legitimidad a tales efectos

75
4.3. Actividad unilateral y actividad bilateral (Apuntes Aula
Virtual)
Siguiendo a Cosculluela Montaner, la actividad administrativa puede dividirse atendiendo a
varios criterios. Un primer criterio es el jurídico-formal, del que, a su vez, resultan cuatro
tipos de actividades: los actos administrativos, los convenios, los contratos administrativos y
la coacción administrativa.

La nota esencial de cada categoría es la de constituir los actos administrativos de una

decisión unilateral de la Administración jurídicamente formalizada; los convenios, un
acuerdo de voluntades para la satisfacción de un interés público, que se inserta en un
procedimiento administrativo con carácter previo o sustitutivo de la decisión final; los
contratos administrativos un pacto de que se derivan derechos y obligaciones para las
partes; y la coacción administrativa una acción directa sin previo procedimiento
administrativo que se justifica por la necesidad de actuar de forma inmediata en
circunstancias de excepción (García de Enterría la califica de cumplimiento inmediato de una
orden de ejecución). Debe advertirse, sin embargo, que la coacción constituye también una
modalidad de ejecución forzosa de los actos administrativos.

Junto a estos tipos tres tipos de actividad jurídicamente formalizada, también se señala la
existencia de una actividad material o técnica, que es la dominante en la actividad
administrativa, pero que carece de sustantividad jurídica en cada acción concreta, salvo en
el orden puramente organizativo o si de ella se derivan consecuencias jurídicas por
responsabilidad en el funcionamiento de los servicios administrativos (por ejemplo, una
operación de cirugía en un hospital público, la vigilancia del espacio aéreo por el ejército del
aire, o la extinción de un incendio por parte de los bomberos).

Al margen de esta actividad material lícita, cabe que otra actividad material incurra en la
llamada vía de hecho, en la que la acción de la Administración no está amparada por el
ordenamiento jurídico y produce una lesión en los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos.

Además, debe señalarse también la existencia de supuestos de pura inactividad

administrativa, que puede tener consecuencias jurídicas. La inactividad debe diferenciarse
de los supuestos encuadrables en la figura del silencio administrativo, que suponen un
incumplimiento de la Administración de su deber de resolver expresamente y finalizar los
procedimientos administrativos. En cambio, la pura inactividad se produce al margen de
cualquier procedimiento administrativo.

La inactividad administrativa ha sido objeto de especial atención por la Ley de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa de 1998 (LJ), que permite interponer recurso
contencioso-administrativo y la posibilidad de obtener mediante acciones de condena una

76
prestación material obligada por ley que no precise de actos previos para ser realizada o un
acto administrativo en procedimientos iniciados de oficio donde no opera el silencio
administrativo, cuando en ambos casos exista un plazo para realizar la actividad o dictar el
acto (art. 32.1 LJ). Pero la sentencia de condena no puede sustituir a la Administración
cuando la ley le concede facultades discrecionales para valorar el cuándo y el cómo realizar
la actividad, de modo que sólo podrá el juez o tribunal hacer cumplir la prestación u obligar
a dictar el acto que vengan impuestos de forma concreta por la ley. Los demás supuestos
siguen fuera del control judicial, y así la ineficacia administrativa, o el incumplimiento de
obligaciones que no tienen plazo concreto, siguen quedando sometidos al control político y
al juicio de la ciudadanía con su voto.

Junto a estas clasificaciones, nos sigue recordando Cosculluela Montaner que la doctrina
alemana ha puesto de manifiesto que la Administración actúa cada vez en mayor medida a
través de modalidades no formalizadas, como son las consultas, recomendaciones o las
advertencias, o con menor grado de formalización las campañas publicitarias, que
simplemente intentan influir en la conducta de los particulares para encauzar la misma en la
dirección más conveniente al interés general. Son actividades que no se desarrollan en el
seno de un procedimiento administrativo que concluya con una resolución final (acto
administrativo) impugnable ante los Tribunales.

4.4. Potestades regladas y discrecionales. Nociones afines:

Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad
técnica. El control de la discrecionalidad administrativa.
La discrecionalidad no puede identificarse en modo alguno con la autonomía de la voluntad,
que preside en el Derecho privado la conducta jurídica de los particulares en la mayor parte
de los ámbitos, y especialmente en el de las obligaciones y contratos. No cabe esa
identificación por cuanto estamos hablando de potestades discrecionales, y la potestad
implica siempre la expresa sumisión a la norma que la atribuye, que en todo caso fija el
alcance del poder que otorga y los fines que debe servir.

La potestad es reglada cuando la ley fija de manera total sus condiciones de ejercicio, de tal
forma que su empleo se verifique en un proceso prácticamente automático; o bien puede
hacerlo de forma parcial, fijando alguna de dichas condiciones y remitiendo la
determinación de las restantes a la apreciación subjetiva, caso por caso, del órgano titular
de la potestad, en cuyo caso diremos que existe discrecionalidad. Sin embargo, esta sencilla
definición debe ser perfilada:

- En primer lugar, la discrecionalidad no es una característica que pueda globalmente

predicarse de una potestad, sino de alguno de sus elementos o condiciones de

77
 ejercicio. Serán siempre elementos reglados en toda potestad la competencia del
órgano que dicta el acto, el procedimiento para elaborarlo y aprobarlo, los hechos
determinantes que posibilitan el ejercicio de la potestad, y el fin, concretado en el
interés público a satisfacer.

- En segundo lugar, la discrecionalidad no es el producto del reconocimiento de un

ámbito de libertad de la Administración, sino la consecuencia de una remisión
normativa consciente (la Administración tiene potestad discrecional no porque la ley
calle sino porque la ley quiere).

- En tercer lugar, la discrecionalidad, en cuanto decisión consciente del legislador, no

puede ser confundida, bajo ningún concepto, con la mayor o menor indeterminación
de los conceptos jurídicos (conceptos jurídicos indeterminados).

- Y en cuarto lugar, la discrecionalidad supone la creación de un ámbito de indiferencia

jurídica relativa: en los supuestos remitidos a su decisión, la Administración puede
elegir entre diferentes soluciones, todas ellas igualmente válidas (siempre que su
actuación se someta plenamente a la ley y al Derecho).

Supuesto lo anterior, parece evidente que el empleo de las potestades discrecionales es

plenamente susceptible de control, que puede tener lugar en tres planos:

- A través del control judicial de los elementos reglados, que junto con los
discrecionales integran la potestad. Un acto de contenido discrecional puede ser
anulado si se dicta sin amparo de potestad alguna, o por órgano incompetente, o
afecta a supuestos de hecho no comprendidos en el ámbito de la potestad, o con
fines distintos a aquellos para la que la norma la atribuyó (desviación de poder), etc.

- El control de los hechos determinantes, esto es, la existencia y realidad del supuesto
de hecho que habilita para el empleo de la potestad. Antaño llegó a pensarse que la
valoración de los hechos realizada por la Administración en el marco de una
potestad discrecional era irrevisable. Esta perspectiva fue descalificada
explícitamente por la LJCA: el proceso contencioso no puede revisar sólo la legalidad
del acto administrativo, sino también la versión de los hechos fijada en éste.

García de Enterría ha destacado que la plena operatividad de esta técnica de control

de los hechos determinantes es relativamente reciente, al permitir al acto
administrativo practicar prueba sobre los hechos cuando no esté conforme con los
que figuran en el expediente administrativo y en base a los cuales la Administración
dictó el acto recurrido. La jurisprudencia ha destacado que los hechos son tal como la
realidad los exterioriza, no le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos.

78
- El control de fondo de la decisión discrecional a través de dos técnicas
principalmente: la interdicción de la arbitrariedad y la sumisión a los principios
generales del derecho. La interdicción de la arbitrariedad se recoge en el art. 9.3 CE y
supone la ilegalidad de toda actuación administrativa que se base en el puro arbitrio
de la Autoridad que la dicta. La actividad administrativa debe ser siempre racional,
coherente y orientada exclusivamente a la satisfacción de un interés público.
Precisamente para realizar este mayor control de la verdadera intencionalidad de la
acción administrativa y de su coherencia con los fines a los que se dirige, se impone
la obligación de motivar los actos administrativos más relevantes, desde luego los
que afectan a los derechos de los administrados.

- En cuanto a la técnica de la sumisión a los principios generales del Derecho, esta

forma de control entra de lleno en la esfera intocable de la decisión discrecional, cuya
juridicidad no puede ser contrastada con una norma escrita, pero sí, en todo caso con
las norma no escritas, que son los principios generales del Derecho. Con todo, dada
la falta de fijeza y la opinabilidad de los principios generales, esta técnica de control
debe utilizarse con cautela, pudiendo anular la decisión discrecional cuando la
infracción de un principio sea inequívoca. Caso contrario se corre el peligro de
sustituir la decisión discrecional de la Administración por el criterio subjetivo de los
jueces, contra la voluntad expresa de la ley que atribuyó la potestad, voluntad que no
puede desconocerse a la ligera.

79
Tema 5. Posición jurídica del ciudadano
delante de las administraciones públicas
5.1. El ciudadano o administrado. Conceptos y clases.
La interpretación general de la palabra administrado responde a su concepto formal, según
el cual es el sujeto pasivo de la potestad administrativa que ocupa una situación jurídica
opuesta a la Administración. El administrado es una consecuencia directa del Estado de
Derecho, que transforma las relaciones materiales en jurídicas.

El administrado es cualquier persona privada, física o jurídica, nacional o extranjera,

susceptible de entablar relaciones con las Administraciones Públicas.

La consideración de sujeto pasivo de las potestades administrativas no implica que el

administrado carezca de posiciones activas, puesto que es normal que del ejercicio de las
indicadas potestades surjan derechos y no solo obligaciones. Ello ha provocado cierto
rechazo al término administrado, que tiende a resaltar las obligaciones y se olvida de los
derechos, y se tiende a sustituir este por el término ciudadano. Pero hablar de ciudadanos
excluye a la población extranjera a su vez, por lo que parte de la doctrina jurídico-política
aboga por el término administrado y es el que prima en las relaciones actuales.
Entre las clasificaciones de administrados, la que actualmente está más generalizada es la
de administrado simple y cualificado:

- Administrados simples son aquellos cuyas potestades, derechos y obligaciones

tienen esencialmente un carácter homogéneo. La norma jurídica los contempla
genéricamente, sin cualificaciones especiales entre sí y respecto a la Administración.
Estos administrados se encuentran en una situación de sujeción general.

- Administrados cualificados son aquellos que poseen un estatus especial que le

singulariza de la situación genérica, en virtud de algún tipo de relación concreta que
le liga con la Administración de una manera específica. Estos administrados se
encuentran en una situación de sujeción especial.

Sin embargo, la distinción es escasamente significativa y carece de consecuencias prácticas,

ya que solo tiene alcance meramente descriptivo: todos somos administrados simples en la
mayoría de nuestras relaciones con la Administración y todos podemos ser administrados
cualificados en ocasiones excepcionales

80
5.2. Capacidad del administrador y sus causas modificativas.
La capacidad, en cuanto a aptitud de un sujeto para desenvolverse en el mundo del
Derecho, no es un tema específico del Derecho Administrativo, pero sí que conviene hacer
algunas precisiones.

A diferencia de lo que ocurre en las relaciones jurídico-privadas, en la relación

jurídico-administrativa suele establecerse intuitu personae, siguiendo el ordenamiento
jurídico diversos requisitos de capacidad según el tipo de relaciones jurídicas de que se trate.

Se debe destacar el casuismo del ordenamiento jurídico administrativo, que construye sus
normas en función de las distintas exigencias del interés público que subyace en cada
relación jurídica. Esto da lugar a una irreductible variedad de matices en lo que se refiere a
las causas modificativas de la capacidad, a las que se hace un breve repaso:

a. La nacionalidad

b. Vecindad territorial, es decir, ser miembro políticamente activo de las entidades

locales y de las CCAA y destinatario de sus normas específicas.

c. Edad, que implica la mayoría de edad, pero también otras edades específicas.

d. Enfermedad, que incide de forma diversa sobre la capacidad, de acuerdo con la

especial índole de las relaciones jurídico-administrativas que se trate en cada
momento.

e. Religión (art. 16 CE libertad religiosa)

Es preciso hacer referencia, por último, a una serie de circunstancias que influyen directa o
indirectamente, y siempre para disminuir la capacidad de los administrados:

- Condena penal
- Procesamiento
- La sujeción al expediente disciplinario
- Suspensión de pagos, concurso o quiebra, que no haya contenido rehabilitación
- Sanciones administrativas

5.3. La relación jurídica-administrativa: elementos y clases

Como es sabido, se entiende por relación jurídica aquella relación social existente entre dos
o más personas reguladas por el derecho. Si a esta idea le añadimos el calificativo de

81
administrativa, se está indicando la presencia de una Administración Pública, que ejercita
sus específicas potestades.

En la relación jurídico-administrativa destacan cuatro elementos: subjetivo, objetivo,

material y causal.

a) El elemento subjetivo es doble: existe un sujeto activo y otro pasivo. El primero es el

titular de las posiciones activas que la relación contiene; el segundo es el sujeto
obligado a realizar la conducta encaminada a la satisfacción de las correspondientes
posiciones activas. No cabe equiparar al sujeto activo con la Administración y al
pasivo con el interesado, ya que se dan situaciones inversas.

b) El objeto lo constituyen los actos humanos o las cosas, en cuanto integrantes del bien
jurídico tutelado por la norma.

c) El contenido de la relación jurídico-administrativa son los derechos y obligaciones

que recaen sobre el objeto de aquella y que corresponden a los sujetos que en ella
intervienen.

d) La causa. Se entiende por tal la relación social que sirve de soporte a la relación
jurídica, que adquiere esa naturaleza en cuanto es regulada por el Derecho
Administrativo.

Las clasificaciones más conocidas acerca de las relaciones jurídicas son las siguientes:

- En atención al sujeto:
- Público-Público
- Público-Particular

- Por su objeto:
- Sobre la conducta
- Sobre una cosa u objeto

- Según su contenido:
- Simples (derecho y deber uno en cada parte)
- Complejas (las dos partes son titulares de derechos y deberes)

82
5.4. Derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la
Administración.
Al tratar de los elementos de la relación jurídico-administrativa decíamos que su contenido
se descompone en una serie de derechos y obligaciones, que recaen sobre el objeto de
aquélla y corresponde a los sujetos que en ella intervienen.

Así pues, el administrado, al desplegar su propia personalidad dentro de los límites de la

capacidad jurídica y de obrar que le reconoce el ordenamiento jurídico, puede resultar titular
de una serie de situaciones jurídicas, que convencionalmente se suelen agrupar en dos
grandes categorías según comporten una ampliación de su esfera jurídica o bien una
limitación de la misma.

El interés legítimo es la situación en que se encuentra una persona que carece de un

derecho subjetivo para exigir a la Administración que realice cierta actividad o se abstenga
de la misma, de la que, sin embargo, puede derivarse un beneficio o un perjuicio. En tal
situación, la ley reconoce a su titular un derecho reaccional para proteger su situación
jurídica frente a la posible actuación o pasividad pública, que puede ejercer ante la propia
Administración, vía procedimiento o recurso administrativo o ante los Tribunales.
Resumidamente, el interés legítimo determina la posibilidad de ejercer una fiscalización
sobre la actividad o la inactividad administrativa, que deriva del reconocimiento de una
situación jurídica individualizada de naturaleza similar al derecho subjetivo.

La fuerza del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ha determinado una

interpretación cada vez más amplia y favorable a los particulares del concepto de interés
legítimo, identificado como situación a la que se vincula a un beneficio real, actual o
potencial de cualquier naturaleza.

A estas precisiones, que insisten en la dimensión individual del interés legítimo, debe
añadirse la de carácter colectivo, recogida en la LRJPAC y LJCA.

Especial relevancia tiene la figura del titular de un interés en la tramitación de un

procedimiento administrativo. La primera observación a realizar es la posible existencia de
una pluralidad de interesados en el procedimiento, ya que el artículo 4 LPA otorga tal
condición a:

a) Quien lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o

colectivos
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisión que el mismo adopte

83
 c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya
recaído en resolución definitiva.

La Administración no tiene, sin embargo, la obligación de citar a los titulares de intereses

legítimos, individuales o colectivos, salvo que se advirtiera su existencia e identificación
durante la instrucción. Sin embargo, siempre pueden personarse en el procedimiento antes
de su finalización.

Las leyes establecen un conjunto de derechos que son aplicables a las relaciones
jurídico-administrativas, con frecuencia derivadas de la existencia de un procedimiento
administrativo, aunque también pueden tener su origen en el reconocimiento de situaciones
activas, de las que se derivan las correspondientes obligaciones administrativas.

Podemos clasificar estos derechos generales de diversas formas.

A) Derechos que persiguen una correcta tramitación de los procedimientos

administrativos

Se encuentran recogidos en el artículo 53 LPAC:

- Conocer en cualquier momento el estado de tramitación de los procedimientos en los

que se tenga la condición de interesado
- Identificar a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas
- Obtener copia sellada de los documentos que presenten y la devolución de los
originales
- Utilizar las lenguas oficiales dentro del territorio de la Comunidad Autónoma
- Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento
- No presentar documentos no necesarios
- Obtener información y orientación acerca de sus proyectos, actuaciones o Solicitudes
- Acceder a los registros y archivos de las Administraciones
- A ser tratados con respeto y deferencia por autoridades y funcionarios
- A exigir responsabilidad a las Administraciones Públicas y su personal

B) Derecho a la prestación de los servicios públicos

La legislación española ha establecido un auténtico derecho a la prestación de ciertos

servicios públicos esenciales, configuradores del Estado social de Derecho. La LBRL
configura como derecho subjetivo de los vecinos el exigir la prestación y, en su caso, el
establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una
competencia municipal de carácter obligatorio.

84
 C) Derecho de participación en el ejercicio de funciones administrativas (NO VA
PARA EL EXAMEN)

Existe hoy una especial sensibilidad sobre el tema de la participación ciudadana en la

Administración. En cierto modo la Constitución se ha hecho eco de este nuevo valor social al
incluirlo entre sus principios básicos, en el artículo 9.2 CE.

Vemos claramente tres círculos de actuación ciudadana determinada por una apreciación
libre del interés general, normalmente voluntaria, aunque eventualmente incluso forzosa y
no profesionalizada o retribuida:

- Actuación orgánica: en la que el ciudadano se incorpora a órganos de la

Administración

- Actuación funcional: en la que el administrado actúa en funciones administrativas sin

incorporarse a un órgano administrativo formal

- Actuación cooperativa: en que el administrado secunda con su actividad privada el

interés general en un sentido específico que la Administración propugna.

85
 UNIDADES V & VI.

EL ACTO ADMINISTRATIVO. EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO. VALIDEZ, EFICACIA I
REVISIÓN EN VIA ADMINISTRATIVA Y
CONTENCIÓS-ADMINISTRATIVA

86
Tema 6. El acto administrativo
6.1. Concepto y clases.
El acto administrativo puede ser concebido esencialmente como una decisión unilateral
ejecutoria de la Administración en la que se concreta el ejercicio de una potestad
administrativa. Este concepto refleja fundamentalmente las concepciones francesas y
alemanas.

La doctrina italiana define el acto administrativo como cualquier declaración de voluntad,

deseo, conocimiento o juicio realizada por un sujeto de la Administración Pública en el
ejercicio de una potestad administrativa. La doctrina española se muestra generalmente
partidaria de esta segunda línea conceptual.

Podemos considerar como rasgos básicos de los actos administrativos los siguientes:

a) Los actos administrativos son actos jurídicos, esto es, decisiones y no meras
actuaciones materiales. Por decisión entendemos no solo la que formalmente se
presenta como tal dado su carácter expreso, sino también la que se manifiesta a
través de comportamientos o conductas, que revelan una posición previa. Dichas
decisiones se entienden, mayoritariamente, como producto de una voluntad
consciente y exteriorizada, pero también pueden tener otros contenidos. Piénsese en
la trascendencia jurídica que tienen los certificados (declaración de conocimiento), o
ciertas valoraciones, como las calificaciones académicas.

b) El acto administrativo, en principio, proviene de una Administración Pública. Sin

embargo, en algunos casos, debe tenerse en cuenta que un acto no emana
formalmente de una Administración Pública, pero puede reconducirse a ella desde
una perspectiva material.

- Así ocurre en el supuesto de que un particular ejerza una función

administrativa por cualquiera de las técnicas legales contempladas, al efecto,
por nuestro ordenamiento jurídico. En tal sentido el artículo 126.3 del
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales establece que «los
actos de los concesionarios realizados en el ejercicio de las funciones
delegadas serán recurribles [..] ante la Administración concedente».

- También el artículo 2.d) de la Ley de la Jurisdicción alude a este tipo de

actuaciones. Sin embargo, el requisito de la presencia subjetiva de una
Administración cada día está más debilitado, ya que se consideran actos
administrativos numerosas decisiones de órganos constitucionales o

87
 estatuarios y, por otro lado, es un fenómeno creciente el ejercicio de funciones
públicas por entidades privadas colaboradoras de la administración. Este
último fenómeno debe conducir a una reformulación tanto del concepto de
Derecho administrativo como de sus categorías dogmáticas.

c) El acto es consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa. Lo que significa

que la Administración actúa como un poder jurídico dotado de prerrogativas. La
indicada potestad debe ser atribuida expresamente por una norma de rango legal,
en el supuesto de que su ejercicio determine la imposición de deberes o la limitación
de los derechos e intereses de los administrados, como vimos al analizar el principio
de legalidad.

Atendiendo a la forma en que la ley atribuye el poder a las Administraciones Públicas, la

doctrina distingue entre:

a) Potestades regladas: definen exhaustivamente el presupuesto de hecho al que la

norma vincula la existencia de una situación de poder, de forma que el titular de
dicha potestad se limita a comprobar la existencia de los elementos de los que se
deriva el nacimiento de su poder, estando obligado en su ejercicio.

b) Potestades discrecionales: la existencia de estas no responde a un capricho del

legislador, sino a una necesidad. La Administración puede valorar la oportunidad de
ejercer el poder que se le reconoce o bien elegir entre varias alternativas lícitas como
contenido de su decisión. El ordenamiento jurídico no puede prever todos los
supuestos en los que se puede encontrar la Administración, que no puede convertirse
en una pura monocracia objetiva y neutral si quiere dar satisfacción a las
necesidades sociales de cada momento histórico. El control de estas potestades se
efectúa a través de técnicas específicas:

i) Su fiscalización a través de la verificación de los hechos contemplados en el

presupuesto de hecho de la norma jurídica que la atribuye.
ii) El control del fin a cuya realización se vincula, ya que toda potestad es
otorgada para el cumplimiento de un fin específico, legitimador de su ejercicio.

iii) El control a través de los principios generales del Derecho, ya que el Art. 103
CE somete a la Administración a la totalidad del ordenamiento jurídico del que
forman parte.

Sobre la base de dispersos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina ha

realizado numerosas clasificaciones de actos administrativos, de los que recogemos
algunos:

88
 a) Actos favorables y de gravamen, según los efectos que produzcan en los derechos o
intereses de sus destinatarios.
- Actos favorables: Irrevocables y excepcionalmente pueden tener efectos
retroactivos.
- Actos de gravamen: Nunca pueden tener efectos retroactivos y cabe su
revocación con los límites legales. Se diferencian, en ciertos aspectos, como la
exigencia de motivación.

Puede suceder que un mismo acto produzca efectos favorables a unos sujetos y
desfavorables a otro, lo que ocurre en todos los supuestos de concurrencia competitiva. A
efectos de su revocación, los actos de doble efecto siguen el régimen de los actos
favorables. También es frecuente que un mismo acto contenga elementos beneficiosos y
desfavorables para el mismo sujeto. En el supuesto de que no puedan separarse ambos
tipos de consecuencias, se aplicará el régimen de actos favorables, al ser garantizador de la
posición jurídica de los interesados.

b) Actos definitivos y de trámite

- A. definitivos: Crean, modifican o extinguen una situación jurídica
individualizada. Son los actos propiamente dichos, que contienen una decisión
administrativa.
- A. de trámite: no son auténticas decisiones, sino que contribuyen a su
formación. Sin embargo, a efectos de recursos administrativos o
jurisdiccionales, se equiparan a los actos administrativos los de trámite
cuando producen indefensión o impiden la continuación del procedimiento.

c) Actos que agotan la vía administrativa o causan estado. Merecen esta calificación
cuando proceden de un órgano administrativo que carece de superior jerárquico, por
lo que no cabe la interposición de recurso de alzada, previo a la vía jurisdiccional.

d) Acto firme es aquel contra el que no cabe recurso ordinario alguno, administrativo o
jurisdiccional, por haberse desestimado los interpuestos o superado el plazo para su
presentación.

e) Actos originarios y confirmatorios. Según adopten una decisión por primera vez o
reproduzcan una anteriormente tomada. Los actos confirmatorios de otro anterior
firme no son recurribles.

f) Ya vimos que, por la naturaleza de las potestades administrativas utilizadas para su

adopción, los actos pueden ser reglados o discrecionales. La diferencia se pone de
relieve a través de los mecanismos de fiscalización, que son más complicados en el
caso de los actos discrecionales.

89
 g) Actos constitutivos y declarativos. Los primeros crean relaciones jurídicas mientras
que los declarativos se limitan a verificar situaciones jurídicas previas.

6.2. Elementos del acto administrativo

El valor y la eficacia jurídica del acto administrativo han determinado una constante
preocupación para garantizar su plena regularidad, a través del análisis de elementos que
necesariamente debe contener. Su estudio tiene por objeto establecer parámetros para
analizar la concordancia de un acto con el ordenamiento jurídico. Así, se califican como
irregulares, y por consiguiente susceptibles de anulación, los que carecen o presentan
defectos en alguno de ellos. Básicamente se puede hablar de 5 elementos:

A) Subjetivo.
El acto administrativo, en principio, debe ser dictado por la Administración Pública, que se
compone de una serie de entes, integrados por un conjunto de órganos, de lo que son
titulares persianas determinadas. En tal sentido el artículo 34 LPA establece que «los actos
administrativos que dicten las Administraciones Públicas se produciran por el órgano
competente». Por lo que la regularidad del acto administrativo implica que proceda del ente
público dotado de capacidad y competencia, siendo ulos de pleno derecho los actos
procedentes de órganos manifiestamente incompetentes por razón de la materia y del
territorio [art 47.1b) LPA], y anulables, si la ausencia de competencia noo reviste el indicado
carácter (según el art. 48 LPA).

Por último, el titular del órgano administrativo actuante deberá tener idoneidad frente al
órgano y frente a los interesados. La actitud frente al órgano se produce siempre que su
adscripción sea legal. Requisito que se incumple en el supuesto de que actúe quien carece
de título para ello, o el que ostenta sea defectuoso, o la actuación se produzca antes de la
toma de posesión o con posterioridad al cese.

La aptitud frente a los interesados será predicable siempre que no concurra en el actuante
ninguno de los motivos de abstención a que se refiere el art. 23 LRJSP:

- Tener interés personal en el asunto

- Ser administrador de una sociedad interesada
- Tener litigios con el interesado
- Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho admisible y el parentesco de
consanguinidad hasta el cuarto grado o afinidad dentro del segundo con los
interesados.
- Tener amistad íntima o enemistad manifiesta

90
 B) Objetivo.

El contenido de un acto administrativo debe ser ajustado a lo dispuesto por el ordenamiento

jurídico y adecuado al fin del mismo (art. 32 LPAC), esto es:

- Ha de ser lícito o conforme a la legalidad

- Razonable de acuerdo con lo que se propone
- Posible en cuanto a la materialización de sus prescripciones
- Determinado a través de criterios suficientes
- Conforme a los principios generales del Derecho

Si se trata de resoluciones, su contenido debe ser completo, en el sentido de decidir todas

las cuestiones planteadas en el expediente y, en su caso, aquellas otras conexas y
congruentes con lo solicitado (art. 88.1 LPAC).

C) Causal. La motivación.

Es la razón justificativa de un acto, las circunstancias que determinan, en cada caso, que se
dicte. Partiendo del principio básico de legalidad de la actuación administrativa, se puede
considerar como causa el presupuesto de hecho de la norma, que atribuye a la
Administración la potestad administrativa ejercida en un acto concreto.

El elemento causal tiene dos aspectos básicos:

a) La constatación de los hechos a cuya exigencia liga el ordenamiento al ejercicio de

una potestad reglamentaria. Excluye cualquier aspecto apreciativo por parte de la
Administración: los hechos existen o no.
b) La valoración de los mismos. Admite margen de apreciación.

La motivación está íntimamente relacionada con el elemento causal del acto administrativo.
Consiste en la exteriorización de las razones que han llevado a la Administración a dictarlo.
Dicha explicación debe tener la amplitud necesaria para que los interesados tengan el
debido conocimiento del acto, así como de los presupuestos fácticos determinantes del
mismo, que les permita poder efectuar una adecuada defensa de sus derechos e intereses.
En todo caso, la motivación debe ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso
lógico y jurídico que ha determinado la decisión.

La motivación no constituye únicamente un requisito externo de los actos administrativos,

sino que tiene un alcance sustantivo en cuanto se identifica con la justificación o
fundamento de los mismos. Por eso un acto no motivado es un acto arbitrario. Su
funcionalidad es así triple, ya que:

91
 - Opera como mecanismo de control del acto administrativo
- Precisa el contenido de la decisión administrativa
- Sirve de elemento justificativo de la actividad administrativa

Nuestro ordenamiento jurídico no exige con carácter general la motivación de los actos. El
art. 35.1 LPAC impone para los actos más importantes la necesidad de justificar las
decisiones:

- Los que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos

- Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio, recursos administrativos,
procedimientos de arbitraje o los que declaren su inadmisión.
- Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del
dictamen de órganos consultivos.
- Los acuerdos de suspensión de actos y la adopción de medidas provisionales
- Los acuerdos de tramitación de urgencia, ampliación de plazos y actuaciones
complementarias
- Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales

D) Teleoloógico.
El sometimiento de la Administración a la legalidad implica el cumplimiento del fin público
para cuya satisfacción se le ha atribuido una potestad pública, por lo que la finalidad que
debe perseguir la Administración es un elemento imprescindible en toda actividad
administrativa. La importancia del elemento teológico ha determinado que la Constitución
atribuya a los Tribunales la fiscalización jurisdiccional de la actividad administrativa sobre la
base del cumplimiento de los «fines que la justifican» (art. 106 CE).

Según el artículo 53.2 LRJPAC (actual art. 34.2 LPA), los actos administrativos deben ser
adecuados a los fines que persigan. Exigencia que conectan con el principio de congruencia
o adecuación del acto administrativo. Característica vinculada con el principio de
proporcionalidad, consistente en la obligación de dictar entre una pluralidad de actos el que
resulte menos restrictivo de los derechos de los administrados. En este tipo de actuaciones
el TC(STC 207/1996) somete a la Administración a un juicio de proporcionalidad, que debe
superar las siguientes condiciones:

a) Juicio de idoneidad que analiza que el acto pueda alcanzar el objetivo previsto.

b) Juicio de necesidad, que comprueba la inexistencia de otra medida sustitutoria de

igual eficacia.

c) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto, que determina la naturaleza

equilibrada de la medida, de forma que se derivan de ellas más beneficios para el
interés general que perjuicio sobre otros bienes o valores en conflicto.

92
El acto administrativo que pretende la satisfacción de un interés distinto de que ha
determinado la atribución de una potestad incurre en una infracción del ordenamiento
jurídico denominada desviación de poder, que definió el articulo 83,3 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 195 como «el ejercicio de potestades
administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídicos. Concepto
que ha pasado a la actual Ley de la Jurisdicción.

La trascendencia del fin, como instrumento de fiscalización de la actividad administrativa,

está en función del carácter reglado o discrecional de las potestades que sirven de
fundamento a la propia actividad administrativa. Si el acto administrativo está reglado en su
totalidad, su completa configuración normativa resta virtualidad a la existencia de una
posible desviación de poder, ya que el cumplimiento objetivo de su presupuesto de hecho
determina su legalidad, con independencia de la intencionalidad del agente. Sin embargo,
en los actos en los que la autoridad está dotada de facultades discrecionales que le
permiten elegir entre diversas alternativas el examen de la finalidad del acto constituye un
elemento clave para su fiscalización.

Obviamente, no basta la mera alegación de la desviación de poder para que los Tribunales
la estimen, sino que exigen su adecuada prueba, a lo que se opo nen las meras
presunciones o conjeturas, siendo, por otra parte, imposible una prueba plena sobre su
existencia.

E) Formal: la manera de exteriorización.

El elemento formal se puede entender de dos maneras: como modo de producción de una
decisión o aludiendo a su exteriorización. Aquí nos remitimos a la segunda específicamente.

La forma de manifestación. Según el art. 36 LPAC, los actos administrativos se producirán

por escrito a través de medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma más
adecuada de expresión y constancia. La funcionalidad del requisito se centra en la
posibilidad de constancia del acto, que es evidente cuando se materializa por escrito, y
posible cuando se produce de otra manera. Esta forma excepcional suele ser verbal.

En cualquier caso, cualquier acto producido por escrito debe contar con la decisión
adoptada, el órgano que la dictó y la fecha. En el supuesto de que haya recaído informe del
órgano administrativo asesor, se indicará si la decisión final se amolda o no al dictamen
emitido. También debe señalarse si el acto es definitivo o no en vía administrativa, los
recursos que proceden, el plazo de interposición y dónde deben interponerse.

Cuando deban dictarse actos administrativos de una misma naturaleza, estos podrán
refundirse en un único acto, acordado por el órgano competente, que especificará las
personas y otras circunstancias que individualizan los efectos del acto para cada interesado

93
(por ejemplo un acta de notas de la universidad, donde a pesar de estar todas las notas
juntas en un mismo acto que se levanta por parte del profesor correspondiente, se
individualizan los efectos de dicho acto a cada alumno).

6.3. La eficacia del acto administrativo.

La existencia, es decir, la concurrencia de todos sus elementos, y la eficacia del acto, o
momento en que produce efectos, pueden coincidir en el tiempo o tener lugar en momentos
diferentes. El acto administrativo, por regla general, produce efectos desde la fecha en que
se dicte, salvo que se disponga otra cosa.

La disgregación de la existencia y la eficacia del acto da lugar a situaciones de demora,

eficacia retroactiva (anticipo de la misma) o suspensión de la eficacia iniciada.

La eficacia quedará demorada cuando:

1. Lo exija el contenido natural del acto. Ejemplo típico es el nombramiento de un

funcionario, que requiere que éste acepte el acto administrativo de nombrarlo.
2. Derive de su contenido accidental. Así sucede cuando el acto está sujeto a
condición suspensiva o término inicial.
3. Esté supeditada a la notificación o publicación.
4. Esté condicionado a la aprobación del superior.
5. Los actos administrativos sancionadores sólo son ejecutivos cuando se agota la
vía administrativa.

A) La notificación.

La notificación es el instrumento para la comunicación de un acto administrativo. Consiste

en la comunicación formal del acto administrativo de que se trate. Constituye el más
importante de los elementos determinantes de la eficacia demorada de los actos
administrativos. Se trata de la comunicación de la decisión administrativa a los interesados
y es un elemento esencial para la seguridad jurídica, a la vez que un requisito necesario para
la seguridad jurídica.

Su funcionalidad es doble:

- Es una condición jurídica a la eficacia de los actos administrativos que afectan los
derechos e intereses de los administrados
- Es un presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación del acto
notificado.

94
Su regulación actual se encuentra en los arts. 40 a 46 de la Ley 39/2015, de Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

a) De acuerdo con el art. 40, se notificarán a los interesados las resoluciones y actos
administrativos que afecten a sus derechos e intereses, así como ciertos actos de
trámite.

b) La notificación del acto debe hacerse a los diez días de su adopción, en el domicilio o
lugar designado por ello por la persona afectada en sus intereses o derechos. La
superación de dicho plazo sólo acomete una irregularidad, pero no es causa de
invalidez.

c) La notificación debe contener el texto completo, y no un mero resumen del mismo,

por tanto, integra la notificación no solo la resolución, sino también la motivación del
acto administrativo y si este es firme o no, el órgano que lo dictó y la fecha y hora en
que fue emitido.

d) Las notificaciones que no reúnan el contenido expresado se califican de defectuosas

y no producen efecto alguno, en particular el de iniciar el cómputo de plazo para la
presentación de recursos en vía administrativa.

e) La notificación se practicará por cualquier medio que permita tener constancia de su

recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, el contenido del
acto y la identidad del que la recibió. Estas se practicarán fundamentalmente por
medios electrónicos, pudiendo relacionarse también con la Administración por medio
físico, exceptuando a las personas jurídicas, las entidades sin personalidad jurídica o
los representantes de interesados, entre otros.

No existe una única forma legal de practicar notificaciones. Pueden realizarse

personalmente, mediante comparecencia del interesado en una oficina pública, por medio
de un agente de la propia Administración personado en el domicilio del interesado, mediante
requerimiento notarial o, el ya mencionado, medio electrónico.

El medio más frecuente para la notificación es el correo certificado:

- Se realiza un intento de notificación

- Si no se logra, se realiza un segundo intento en el plazo de los tres días siguientes y a
una hora diferente a la del primero
- Si el primer intento se ha realizado antes de las 15, el segundo deberá intentarse
después de esta hora, dejando un intervalo de 3h entre el primer intento y el
segundo.
- Si el segundo intento es fallido, se procede a la publicación en los medios oficiales.

95
 B) La publicación.

La publicación sustituye así a la notificación en los siguientes casos:

a) Cuando el acto tenga por destinatarios una pluralidad indeterminada de personas

b) Los actos integrantes de un procedimiento competitivo o selectivo, que serán
publicados en un tablón de anuncios o medio de comunicación
c) Cuando efectuado el procedimiento habitual no se ha podido notificar al
interesado

La publicación debe contener los mismos elementos que la notificación. Si es defectuosa se

aplica el mismo procedimiento respecto a los plazos para recurrir que en la notificación.

La publicación se hará por medio de la inclusión del acto en el diario oficial que corresponda,
dependiendo cuál sea la Administración que lo haya producido.

C) La eficacia retroactiva.

Otra posible disgregación entre la producción de un acto administrativo y la producción de

sus efectos se produce en los supuestos de eficacia retroactiva. Se da en dos supuestos
concretos y excepcionales desde el punto de vista del ordenamiento jurídico:

- Que el acto al que se atribuya dicha eficacia se dicte en sustitución de actos

anulados. En la misma línea, el artículo 52.2 LPA establece que en los supuestos de
convalidación el acto que la realiza «producirá efectos desde su fecha, salvo lo
dispuesto en el artículo 39.3 para la retroactividad de los actos administrativos».

- Que el acto produzca efectos favorables para el interesado, siempre que los
supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha en que se retrotraiga la
eficacia del acto y ésta no lesione derechos e intereses legítimos de otra persona (art.
39.3 LPA). La doctrina más reciente ha demostrado que, pese al carácter restrictivo
del precepto, existen supuestos de retroactividad natural de los actos
administrativos, entre los que se encuentra la de los actos declarativos y las
rectificaciones de errores.

D) La suspensión de la eficacia.

La suspensión de un acto determina la paralización transitoria de su eficacia. Si bien los

supuestos más frecuentes se producen dentro de un recurso administrativo o jurisdiccional,
es posible que esta se derive del propio contenido del acto como consecuencia de elementos
accesorios. Las reglas generales que rigen esta suspensión son las siguientes:

96
 - En principio, la interposición de cualquier recurso administrativo no suspende la
ejecución del acto impugnado (art. 117.1 LPAC). Nuestro Derecho contempla como
excepción a la regla de las resoluciones sancionadoras ya que, como vimos, los actos
administrativos sancionadores solo son ejecutivos cuando se agota la vía
administrativa (art. 90 LPA). Por tanto, si la resolución sancionadora es definitiva
pero no causa estado, será válida pero inejecutiva, debiendo esperar hasta el
agotamiento de la vía administrativa para que el acto sancionador adquiera eficacia.

- Con carácter general, el órgano que deba resolver el recurso podrá suspender la
eficacia del acto, previa ponderación suficientemente razonada, entre el juicio que
causaría al recurrente la eficacia inmediata, cuando su ejecución pudiera causar
perjuicios de difícil o imposible reparación o fuera el fundamento de la impugnación
una causa de nulidad de pleno derecho de las establecidas en la ley. El ordenamiento
jurídico obliga a motivar el acto que acuerda la suspensión [art.35.1d) LPA],
exigencia que pone de relieve el carácter excepcional que se le atribuye a la medida.

- No obstante, el artículo 117.3 LPA establece un supuesto de suspensión automática:

en el caso de que transcurridos un mes desde que la solicitud del acuerdo de
suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u
organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa
resolver el recurso no hay dictado y notificado resolución expresa al respecto.

- El artículo 117.4 LPA prevé que el otorgamiento de la suspensión pueda determinar

el establecimiento de garantías frente a las posibles lesiones que esta pueda
producir a los intereses públicos. En esta línea es destacable que la interposición de
un recurso económico-administrativo determina la suspensión del acto recurrido
siempre que se avale su importe por el recurrente.

- Interpuesto un recurso contencioso-administrativo, la suspensión de la eficacia del

acto constituye la más típica de las medidas cautelares que puede adoptar el
juzgado. Los artículos 129 y siguientes de la LJCA regulan las medidas cautelares,
cuyo presupuesto determinante se produce cuando la «ejecución del acto o la
aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso»;
se prevé como criterio de denegación la perturbación «grave» de los intereses
generales o de terceros que el juez «ponderará de forma circunstancial» (art. 130.3
LJCA). La Ley contempla la posibilidad de exigir caución o garantía antes de decidir
la medida cautelar, con el fin de evitar los daños que esta pudiera producir en los
intereses públicos o a terceros.

Es imprescindible referirse al cese definitivo de la eficacia de los actos administrativos, que

se produce de distintas formas:

97
 1ª Por la extinción del acto como consecuencia de su cumplimiento total.

2ª Por su vencimiento al finalizar su periodo de vigencia

3ª Por la imposibilidad de su cumplimiento por desaparición sobrevenida de su objeto

o de alguna condición necesaria.

4ª Tratándose de actos favorables, por la renuncia del beneficiado.

5ª Por la pérdida de eficacia definitiva del acto por una decisión jurídica pública,
tanto administrativa como judicial. Puede ser un supuesto de revocación o revisión de
oficio de los actos administrativos o de anulación en virtud de un recurso
administrativo, procedimiento que lo sustituya o de un recurso judicial.

E) La ejecutividad.
La eficacia inmediata de los actos administrativos es consecuencia de la presunción de
legalidad establecida en el artículo 39.1 LPA y recibe la denominación de ejecutividad, que
implica su carácter obligatorio y vinculante sin necesidad de acudir a los Tribunales de
Justicia. La presunción de legitimidad tiene los siguientes carácteres y límites:

1. Es establecida por la Ley. Constituye una deducción que realiza directamente el

legislador sobre la regularidad de los actos administrativos, que dispensa ala
Administración de toda demostración sobre su validez.

2. Es una presuncion iuris tantum, susceptible de prueba en contrario.

3. Exige la existencia de, al menos, una apariencia de acto administrativo, que supone
su procedencia de una autoridad legalmente constituida, la mínima existencia de
formalidades procedimentales, así como la licitud de mandato.

Las consecuencias prácticas de la ejecutividad son:

1. La Administración no necesita, para ejecutar sus actos, la declaración de su legalidad

mediante un procedimiento judicial de cognición.

2. La interposición de un recurso no suspende la ejecución de los actos administrativos,

salvo en los supuestos excepcionales indicados.

98
 3. Tradicionalmente, contra las actuaciones administrativas no se admitían interdictos3
siempre que la Administración actuara dentro del ámbito de su competencia y de
acuerdo con el procedimiento legalmente establecido. En la actualidad, la posibilidad
de utilizar este excepcional medio de defensa de la posesión contra las actuaciones
administrativas realizadas en vía de hecho, que establece el artículo 125 LEF, parece
que carece de virtualidad ante la existencia de mecanismos específicos, al respecto
establecido en la ley de Jurisdicción de 1998.

El fundamento último de dicho privilegio es la necesidad de alcanzar, sin dilaciones, el

interés público confiado a la Administración, unidos a una determinada concepción de la
separación de poderes en cuya virtud los tribunales no podían entorpecer las actuaciones
administrativas. La extraordinaria amplitud del privilegio de la ejecutividad ha sido
cuestionada por multitud de autores, planteándose la conveniencia de que tal debiera
eliminarse en los cais en que el interés público pueda soportar, sin menoscabo, el retraso
que en la ejecución de un acto pueda

F) La acción de oficio.
Supone una actuación material de la Administración con el fin de proceder a la realización
de una acto administrativo, imponiéndose a la voluntad de los particulares. Su legitimación
se encuentra en la previa existencia de un acto administrativo, que le sirve de fundamentos
(art. 97.1 LPA), de forma que la ausencia de éste produciría una auténtica vía de hecho. Se
exceptúan de esta facultad administrativa los supuestos de suspensión y aquellos cuya
ejecución necesita el auxilio o la intervención de los Tribunales de justicia por imperativo de
la Constitución o la Ley.

Para proceder a la ejecución material de cualquier decisión que limite derechos de los
particulares deben concurrir las siguientes notas:

a) Haber sido incumplido voluntariamente el acto administrativo, previamente

notificado, que constituye el supuesto de hecho que legitima esta potestad. En este
sentido, el artículo 97.1 LPA establece que «Las Administraciones Públicas no
iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite
derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución
que le sirva de fundamento jurídico».

3
Interdicto: medida judicial tendente a garantizar la posesión de los bienes perturbada por la actuación
material de cualquier sujeto. El artículo 101 LRJPAC prohíbe los interdictos contra las actuaciones de los
órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento
legalmente establecido. Por lo que, a sensu contrario, la norma indicada los admite frente a la vía de
hecho, esto es, actuaciones realizadas por órganos manifiestamente incompetentes y sin el
procedimiento exigido legalmente.

99
 b) Que el acto sea eficaz, esto es, que haya sido notificado y su ejecución no haya sido
suspendida. La firmeza del acto no es condición, salvo que el acto haya sido dictado
en ejercicio de la potestad sancionadora, para la ejecución forzosa. Es suficiente,
pues, que exista un acto definitivo, aunque la declaración de su validez esté
pendiente de la resolución de un recurso administrativo o jurisdiccional. Por ello,
artículo 98.1 LPA, excluye de la ejecución forzosa a: los actos en que esta se ha
suspendido; se trata de una resolución sancionadora susceptible de recurso; que una
disposición establezca su imposibilidad; se necesiten aprobación o autorización del
superior.

c) Apercibimiento previo, que constituye una advertencia o recordatorio al administrado

para que cumpla el contenido del acto. El apercibimiento no aparece configurado
como una fase del procedimiento de ejecución forzosa, sino como un presupuesto de
su iniciación. El artículo 99 LPA establece que «Las Administraciones Públicas, a
través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder previo
apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos».

d) Que no se requiera el auxilio o autorización judicial, excepción a la regla general,

recogida en el propio artículo 99 LPA y reiterada en el artículo 100.3 para el supuesto
de que «fuera necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares
que requieran autorización de su titular, ya que, tales supuesto exigen el
consentimiento del afectado o, en su defecto, la oportuna autorización judicial».

La ejecución forzosa está presidida por los principios de:

- Respeto a la dignidad de la persona y a sus derechos fundamentales (art.104 LPA),

en relación con la compulsión sobre las personas, pero que debe extenderse al resto
de los medios de ejecución forzosa, porque todos ellos pueden potencialmente entrar
en conflicto con derechos fundamentales.

- Principio de legalidad, que se manifiesta en la sujeción a los medios tipificados en la

LPA.

- Principio de adecuación o de ejecución en «línea directa de continuación del previo

acto administrativo» (SSTS de 14 de abril de 1977 y 3 de mayo de 2004).

- Principio de menor onerosidad y proporcionalidad, que están lógicamente

interrelacionados. El primero de ellos determina que la Administración deba intentar
vencer la resistencia del administrado obligado al cumplimiento del acto antes de
emprender por ella misma su ejecución; de ahí la necesidad del previo apercibimiento
y la finalidad de las multas coercitivas. El principio de proporcionalidad exige que los
medios utilizados por la Administración, para ejecutar forzosamente sus actos,
deben guardar la debida adecuación los objetivos que se pretenden mediante el

100
 cumplimiento del acto, sin procurar, al destinatario, mayores perjuicios o
inconvenientes que los preciosos para su ejecución. Lo que determina que solo uno
de los medios será el adecuado en el caso concreto en función de los indicados
principios.

El artículo 99 LPA no supone la atribución de una potestad discrecional a la Administración,

sino que la expresión «podrán» simplemente precisa la facultad atribuida a la
Administración. Se trata de una facultad, de ejercicio obligatorio, que está directamente
vinculada a la competencia material que le sirve de fundamento. Por ello, la falta de
ejecución forzosa puede determinar la vulneración de los principios de legalidad, seguridad
jurídica y eficacia de la acción administrativa, así como el concreto interés público cuya
realización persigue la resolución administrativa.

Por otra parte, la falta de ejecución puede ocasionar perjuicios a determinados sujetos
distintos del obligado cumplimiento. En estos casos, la decisión administrativa,
simultáneamente, impone una obligación a un sujeto y reconoce a otros un derecho o interés
cuya satisfacción se logra con su cumplimiento. Por lo que estos terceros gozan de un
derecho a la ejecución forzosa del acto que es susceptible de tutela judicial por lo órganos
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por su parte, el artículo 100.1 LPA establece los siguientes medios de ejecucion:

a) Apremio sobre el patrimonio.

El apremio sobre el patrimonio constituye el supuesto normal de ejecucion de aquellos actos

que implican para el destinatario la obligacion de abandonar una cantidad líquida. El
procedimiento a seguir es el establecido en el Reglamento General de Recaudación,
aprobado por el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, que se inicia mediante una
providencia de apremio en la que se identifica la deuda pendiente, se determinan los
recargos procedentes por su imago voluntario y se requiere el pago. Dicha providencia
puede ser impugnada por motivos tasados: la prescripción de la deuda; anulación o falta de
notificación de la liquidación; el pago o aplazamiento en período voluntario y el defecto
formal en el título expedido para la ejecución.

El procedimiento permite, en última instancia, la entrada en el domicilio del deudor, previa

autorización judicial con el fin de proceder al embargo de los bienes en el existentes en
cantidad suficiente para satisfacer la deuda, la venta en pública subasta, si no se tratare de
dinero o efectos, y el cobro final con la cantidad resultante. En cualquier caso, no podra
imponerse a los administrados una obligación pecuniaria que no estuviera establece con
arreglo a una norma de rango legal (art. 101.2 LPA)

b) Ejecución subsidiaria

101
Permite a la Administración realizar las obligaciones contenidas en un acto administrativo
por sí misma o a través de un tercero a costa del obligado, cuando éste no las cumpla de
forma voluntaria (art. 102.2 LPA). A través de la ejecución subsidiaria se procede a la
realización forzosa de obligaciones no personalísimas, esto es, se trata de obligaciones que
no se imponen en atención a las cualidades o circunstancias personales del sujeto, de modo
que únicamente pueda ser él quien las ejecute, por lo que podrá ser realizada por un tercero.
Por ejemplo, si la Administración ordena la demolición de un inmueble amenazado de ruina
y el propietario no accede a ello, puede mandarse a los bomberos para que derriben el
edificio a expensas del propietario, que ha incumplido la orden.

La cobertura para la utilización de este medio le otorga directamente la Ley sin que sea
preciso que la normativa sectorial prevea su aplicación. En todo caso, la actividad material a
realizar debe limitarse de modo estricto a la ejecución del contendido del acto, sin
variaciones, ni ampliaciones, que supondría un exceso legal. Una vez ejecutado el acto, la
Administración determinará la cantidad a abonar. que debe cubrir los gastos, daños y
perjuicios ocasionados por la falta de cumplimiento voluntario. Los gastos que se originen,
en aplicación del principio de proporcionalidad, sólo pueden ser los estrictamente necesarios
para el cumplimiento de la concreta obligación.

El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá por el sistema de apremio, y podrá
liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva de la liquidación
definitiva (art. 102.4 LPA), que requerirá la audiencia previa del interesado.

c) Multa coercitiva

Constituye, en rigor, un medio de vencer la resistencia del administrado obligado a realizar

determinado tipo de prestaciones, a través de la imposición reiterada por lapsos de tiempo
de sanciones económicas. La utilización del mecanismo y la cuantía de la multa exigen la
existencia de un precepto con rango de ley que lo prevea, así como su periodicidad (art.
103.1 LPA). Los supuestos en que cabe aplicarse con carácter general son, según el
precepto indicado:

- Actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre el obligado

- Actos en que, procediendo la compulsión, la Administración no la estima conveniente
- Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

En todo caso, la multa coercitiva es adicional e independiente de la obligación inicial a la que

no sustituye. Al no constituir una sanción no le son aplicables las normas y principios que
regulan la potestad sancionadora. Ésta es la causa de la compatibilidad entre sanción y
multa coercitiva sin infracción del principio nom bis in idem. Nuestro ordenamiento jurídico

102
ha recogido en diversas normas esta forma de ejecución forzosa con expresa indicación de
la cuantía máxima.

A título de ejemplo, cabe citar: el artículo 119 de la Ley de Aguas (Real Decreto legislativo
1/2002), según el cual no puede exceder del 10 por 100 de la sanción máxima fijada por la
infracción cometida. El artículo 107.3 de la Ley 22/1998, de Costas, y el 33.2 de la Ley
25/1998, de Carreteras, elevan dicho porcentaje al 20 por 100 de la sanción máxima que se
pueda imponer.

d) Compulsión sobre las personas

Procede para hacer cumplir, sobre todo, obligaciones personalísimas de carácter negativo,
esto es, que sólo puede ejecutar el obligado, y siempre que su contenido sea el de no hacer o
soportar. En todo caso, sólo cabe utilizar este modo de ejecución forzosa en los casos en
que expresamente lo autorice una ley, y con respeto a los derechos fundamentales que
consagra la CE. Por el contrario, si la obligación consiste en un hacer, y no se ejecutare, sólo
habrá lugar al resarcimiento de daños y perjuicios (art. 104.2 LPA).

Como ejemplo de este modo de ejecución forzosa cabe citar la Ley Orgánica 3/1986, de
medidas especiales en materia de salud pública, que contempla la imposición de
tratamientos sanitarios obligatorios. Pero la norma más significativa es la Ley Orgánica de
Protección de la Seguridad Ciudadana, que habilita a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad a limitar o restringir, por el tiempo imprescindible, la circulación o permanencia
en vías o lugares públicos en caso de alteración del orden, así como requerir la identificación
de personas y comprobaciones pertinentes. Los efectos que puede producir este modo de
ejecución, que a veces sólo es precedido de órdenes verbales y que, incluso, cuando se
produzcan alteraciones de la seguridad ciudadana con armas o medios de acción violenta,
puede darse sin previo aviso o apercibimiento, obligan a una utilización prudente del mismo.

La compulsión sobre las personas requiere un previo acto formal y personal de intimación
para el cumplimiento de la resolución de cuya ejecución se trata. Una especialidad dentro de
la compulsión sobre las personas es el desahucio administrativo, consistente en la expulsión
de aquellos ocupantes ilegales de bienes de dominio público por carecer de título o por
haberse extinguido el que ostentaban.

6.4 La invalidez de los actos administrativos.

Un acto administrativo es válido cuando es conforme con el ordenamiento jurídico. Se puede
afirmar que el núcleo de la regulación de los requisitos de la validez de los actos
administrativos se encuentra en el art. 34 LPAC, que exige la concurrencia de requisitos de
producción (competencia y procedimiento) y de contenido y fin.

103
La invalidez constituye una situación patológica del acto administrativo, caracterizada por la
ausencia o el defecto de alguno de sus elementos. Comprendre dos categorías básicas:

- Nulidad de pleno derecho

- Anulabilidad

La nulidad es el supuesto máximo de invalidez y se caracteriza por su carácter originario,

inmediato y general, de forma que un acto nulo no debe producir ningún efecto, es
insubsanable su radical ineficacia, cualquier persona puede alegar esta ineficacia y la
sentencia judicial que la reconoce es meramente declarativa de una situación previa.

La anulabilidad supone la existencia de un defecto en un acto jurídico, que legitima,

únicamente a los afectados por él, a solicitar de la autoridad judicial que establezca su
ineficacia a partir del momento en que ésta lo declare, pero si los afectados no lo impugnan
o lo aceptan expresamente, dicho acto se convalida transformándose en un acto inatacable.

A) Los supuestos de nulidad de pleno derecho

La tipificación de las infracciones que llevan aparejada la nulidad de pleno derecho de los
actos administrativos se encuentran en los arts. 47.1 y 37.2 de la LPAC, que establece la
nulidad de los actos administrativos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del
territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de

ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de
la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para
su adquisición.

104
 g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.

h) Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una

disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas
recogidas en el artículo 47 LPAC.

Los efectos más notables de la nulidad del acto administrativo consiste en la posibilidad de
que la Administración pueda retirarlos en cualquier momento. Paralelamente, los Tribunales
pueden apreciar libremente y sin sujeción a plazo la nulidad si llegan a conocer algún asunto
que incurre en alguno de estos supuestos. Estos actos no son convalidables por la propia
Administración.

B) La anulabilidad.

Cualquier otra infracción del ordenamiento no incluida en los casos determinantes de la

nulidad de pleno derecho produce, en principio, la anulabilidad de los actos administrativos.
Así lo establece el art. 48.1 LPAC:

Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier

infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

Sin embargo, tal declaración genérica es matizada en el apartado 2 del mismo artículo al
admitir la existencia de infracciones formales no invalidantes, lo que deriva en distinguir en
supuestos de anulabilidad por razones de fondo y de forma.

- Atendiendo al fondo del asunto, el precepto del artículo 48.1 solo establece como
determinante de anulabilidad los actos que incurran en desviación de poder
- En cuanto a los posibles defectos de forma, englobando en este término tanto el
procedimiento de elaboración del acto como su exteriorización, este defecto sólo
determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados.

Obviamente son muchas las posibles infracciones legales de originar anulabilidad de un

acto administrativo, por ejemplo: inexistencia de los elementos constitutivos del supuesto de
hecho que atribuye la potestad a la administración, inadecuada valoración de los elementos
determinantes del acto, violación de los pricipios generales del Derecho etc.

Los actos anulables pueden ser recurridos por los afectados dentro del plazo establecido, de
forma que la ausencia de impugnación determina su firmeza. Además, a diferencia de los
actos nulos, los actos anulables pueden ser convalidados por la Administración, corrigiendo
los defectos que adolecen.

105
 C) Irregularidades no invalidantes
El principio general de mantenimiento de los actos administrativos determina que multitud
de infracciones no afecten a su validez, sino que produce otros efectos jurídicos.
Fundamentalmente, tal es el tratamiento de los vicios o defectos de forma que no reúnen los
requisitos exigidos en el artículo 48.2 LPA, que hemos analizado en el apartado anterior. En
particular, las actuaciones realizadas fuera de plazo sólo implicarán la anulación del acto si
así lo impusiera la naturaleza del término o plazo (art. 48.3 LPA). Ello no quiere decir que el
ordenamiento no reaccione ante dicho tipo de conductas, que pueden determinar la
responsabilidad de la autoridad o funcionario a quien le sea imputable, sin afectar a la
validez del acto.

6.5 El principi general de conservación i les seues

manifestacions.
Nuestro ordenamiento jurídico busca el mantenimiento de los actos administrativos, incluso
cuando concurren en ellos causas de invalidez, a través de diversas técnicas, como la
invalidez parcial, la conversión y la convalidación.

La invalidez parcial se recoge en el artículo 49.2 LPA, según el cual: «La nulidad o
anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo
independientes de aquélla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el
acto administrativo no hubiera sido dictado». Dicha regla se concreta en el aspecto temporal
en las siguientes aplicaciones:

1. La anulación de una actuación administrativa sólo puede tener efectos negativos

sobre las posteriores pero no sobre las anteriores, que se conservan.
2. Asimismo, la «nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el
procedimiento que sean independientes del primero» (art. 49.1 LPA).

Por lo que, como establece el artículo 51 LPA, «el Órgano que declare la nulidad o anule las
actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido
se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción».

La conversión implica que «los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los
elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste» (art. 52 LPA). Para
proceder a la conversión de un acto se requiere un acto administrativo expreso que declare
el contenido y alcance de la conversión. Dicho acto, en principio, produce efectos desde la
fecha de producción del anulado, al existir en él todos los elementos del nuevo.

106
La convalidación supone un acto administrativo por el que se subsanan los defectos legales
de otro anterior. Obviamente, sólo pueden convalidarse los actos anulables. El artículo 52
LPA recoge distintos supuestos de convalidación, de forma que:

1. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación

podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que lo
dictó (art. 52.3 LPA). Según el TS la convalidación puede realizarse en la resolución
del recurso de alzada.

2. Si el vicio consistiera en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto

mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente (art. 52.4 LPA).

Los vicios de forma sólo podrán ser convalidados cuando el cumplimiento del trámite
practicado defectuosamente u omitido aún pueda cumplir su finalidad. Por lo que la omisión
de informes o trámites preceptivos, en principio, no pueden ser convalidados, pues carece de
sentido su realización a posteriori.

En principio, la convalidación produce sus efectos a partir de su producción, salvo lo

dispuesto por el artículo 52,2 LPA para la eficacia retroactiva de los actos administrativos.

107
Tema 7. El procedimiento administrativo
7.1. Introducción
Toda conducta compleja, reiterada, que exige varias actuaciones sucesivas para alcanzar un
fin determinado tiende, espontáneamente, a estandarizarse de la forma más simple y eficaz.
La idea de procedimiento responde a la de actuación. previamente tipificada, que facilita la
comprensión del modo de adoptar una decisión. No hay que olvidar que. etimológicamente,
el procedimiento significa avanzar adelante a través de un camino.

Como organización, es lógico que la Administración tienda a tipificar su conducta,

vinculando las actuaciones complejas de tal forma que las conductas previas determinen la
validez de las posteriores y éstas produzcan la eficacia de las anteriores. La noción de
procedimiento administrativo hace referencia a la ordenación de una serie de actuaciones.
cuyos efectos jurídicos están vinculados entre sí para la producción de una decisión
administrativa. Por ejemplo, el procedimiento de matriculación en una Universidad pública
se inicia con una solicitud del candidato a alumno y termina, realizadas un conjunto de
comprobaciones, con una resolución administrativa de admisión. Obviamente, sin la
solicitud del alumno no es válida la admisión, y sin ésta, aquélla carecería de eficacia.

El procedimiento administrativo no responde únicamente, en nuestro ordenamiento jurídico,

a necesidades prácticas, sino que cumple una importante función jurídica de garantía de los
derechos de los administrados y de la propia Administración. Desde esta perspectiva
jurídica, el procedimiento permite:

1. La actividad administrativa de fijación del supuesto de hecho de la norma atributiva

de potestades a la Administración. El reconocimiento, por ejemplo, de una pensión
exige, al menos, la comprobación de las circunstancias específicas a las que va unida
(viudedad, orfandad, jubilación, incapacidad, etc.), asi como la determinación del
periodo y cuantía de las cotizaciones.

2. Responde a la necesidad de participación de una pluralidad de sujetos osados, y de

órganos administrativos, ya que además del competente para adoptar la resolución
final es habitual la actuación de otros, cuya función es preparar la resolución final
para asegurar tanto su concordancia con el ordenamiento jurídico como su
oportunidad y conveniencia.

3. El procedimiento administrativo satisface, finalmente, la necesidad de forma de la

actividad administrativa, que facilita la seriedad y constancia de lo actuado.

108
En tal sentido, aspectos parciales del procedimiento administrativo han sido expresamente
recogidos en la Constitución, cuyo artículo 105 establece que la ley regulará:

a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y

asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las
disposiciones administrativas que les afecten.

b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que

afecte a la seguridad y defensa del Estado, las averiguaciones de los delitos y la
intimidad de las personas.

c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos,

garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.

Su consideración de auténtica garantía de los ciudadanos ha determinado que el artículo

149.1.18. de la Constitución atribuya al Estado la legislación sobre el procedimiento
administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización de las
Comunidades Autónomas.

La trascendencia de la función de garantía realizada por el procedimiento deja sin contenido

las críticas realizadas por algunos sectores que la califican de «formal», solicitando su
modificación sobre la base de las supuestas exigencias del principio de eficacia. Las
garantias procedimentales son una pieza capital del Estado de Derecho y tienen la fuerza y
el valor de toda disposición constitucional, sin que la eficacia pueda ni deba entrar en
contradicción con ellas ni mucho menos desconocerlas.

Finalmente, el procedimiento constituye una garantía para la propia Administración al exigir

un condicionamiento formal a su propia actividad, contener mecanismos para asegurar la
legalidad y oportunidad de la decisión, y permitir, al recogerse todas las actuaciones en un
expediente, la valoración y análisis de la conducta de los funcionarios y autoridades
públicas intervinientes.

7.2. La normativa vigente sobre procedimiento

administrativo. Los principios reguladores
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, constituye la
norma básica sobre el procedimiento, recogiendo, en gran medida, el contenido de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, a su vez, inspirada en la anterior Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958. Regula un conjunto de materias, vinculadas de manera real o por
tradición histórica al procedimiento administrativo, que son:

- La regulación completa y sistemática de las relaciones ad extra entre las

Administraciones Públicas y los administrados.

109
 - El procedimiento administrativo común, aplicable por igual a todos los entes públicos,
que diseña el cauce formal de la actividad administrativa, y sus instituciones básicas.

- El sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas

Todo su contenido debe ser completado con el reconocimiento de un conjunto de principios

básicos de la actividad administrativa recogidos en la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del
Sector Público. Su trascendencia para explicar las singulares instituciones y su valor
interpretativo general aconsejan efectuar una somera indicación de su contenido.

Entre los principios que informa la actividad general de la Administración cabe destacar:

- El deber de objetividad: implica la neutralidad ideológica, respecto al contenido de

las normas u órdenes a cumplir, y la imparcialidad, consecuencia directa del principio
de igualdad ante la ley

- Los principios de eficacia y eficiencia: implican un juicio valorativo sobre el grado de

cumplmiento de los objetivos que se encomienda a los distintos servicios y sobre la
calidad de su prestación

- El principio de servicio al ciudadano: obliga a considerar al particular que se

relaciona con la Administración Pública como un miembro de la comunidad a la que
ésta sirve.

Como principios que informan el procedimiento, en sentido estricto, cabe destacar los
siguientes:

1. El principio de contradicción, ya que el procedimiento administrativo está montado

sobre la existencia, al menos, de dos partes (Administración e interesado), que tienen
derecho a intervenir, aportando el material que consideren necesario o conveniente
para configurar la decisión final.

2. El principio de oficialidad, que atribuye a la Administración la obligación de seguir el

iter procedimental sin esperar sucesivas solicitudes del interesado.

3. Principio de igualdad, que obliga a la tramitación del procedimiento por el orden de

iniciación.

4. El principio de celeridad, que obliga a la realización simultánea de todos los trámites

que no sean necesariamente sucesivos; impone la limitación de los plazos para
realizar las actuaciones y obliga a prescindir de las innecesarias.

110
 5. El antiformalismo, que limita las exigencias a los interesados y permite la
subsanación de los defectos de sus actuaciones. En el interior de las
Administraciones, se manifiesta en la regla que impone la comunicación directa entre
los órganos.

6. Principio de audiencia, que se pone de relieve en la posibilidad de efectuar

alegaciones, la necesidad de poner de manifiesto con anterioridad a la resolución las
actuaciones al interesado para que pueda efectuar las alegaciones pertinentes, que
deben ser tenidas en cuenta al resolver y en la exigencia, en su pertinente trámite de
información pública.

7. Principio de publicidad, concretado en el derecho de acceso a los archivos y registros

administrativos, a conocer el estado de tramitación del expediente, a identificar a la
autoridad o funcionario que lo tramita, a ser informado de los requisitos exigidos
para presentar solicitudes, así como la obligación de notificar a los interesados las
resoluciones administrativas.

8. El principio de congruencia con las peticiones formuladas por los interesados, sin que
en ningún caso pueda la Administración agravar su situación inicial.

9. Los principios de proporcionalidad y de menor onerosidad, que informan el

procedimiento de ejecución forzosa de los actos administrativos.

Con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios
Públicos, se ha dado un importante impulso a la utilización de medios electrónicos por las
Administraciones. En este proceso la LPA reformula derechos ya reconocidos, sino que
establece otros nuevos originados por las especialidades derivadas de la utilización de los
modernos medios técnicos.

La LPA establece las reglas e instrumentos procedimentales generales, que, en ocasiones,

se concretan en una pluralidad de normas jurídicas, las cuales dan lugar a procedimientos
específicos, Por ello, cabe efectuar una distinción entre el procedimiento administrativo
general y procedimientos administrativos especiales, El primero es el derivado directamente
de la regulación de la Ley 39/2015, los demás son consecuencia de la existencia de reglas
específicas que desarrollan los instrumentos jurídicos en ella contemplados. El
procedimiento general es el procedimiento tipo al que puede acudirse de forma supletoria en
lo que no se regula por las normas que establecen uno singular

7.3. Fases del procedimiento administrativo

Por su propia naturaleza, el procedimiento es de naturaleza dinámica y, por consiguiente,
tiene un inicio, un desarrollo y un final. Tradicionalmente, la normativa reguladora del
procedimiento contempla en el desarrollo unas reglas de ordenación, que contienen

111
principios básicos, y otras específicas de instrucción, que se refieren a los diversos
elementos a través de los que se obtiene la información fáctica o jurídica que fundamenta la
resolución.

Siguiendo la sistemática tradicional procedemos al estudio de la iniciación, ordenación,

instrucción y terminación.

A) Iniciacion
El procedimiento puede ser iniciado «de oficio o a solicitud del interesado» (art. 54 LPA). Se
inician, generalmente, de oficio los procedimientos administrativos que restringen los
derechos de los particulares, mientras que los que declaran derechos o amplían la actuación
de los particulares se inician a instancia del interesado.

La iniciación de oficio es acordada por el órgano competente de la Administración, por su

propia iniciativa, o como consecuencia de orden del superior jerárquico, o a petición
razonada de otros órganos. La petición razonada de inicio de un procedimiento realizada
por un órgano administrativo no es de naturaleza vinculante., aunque el competente debe
indicar los motivos por los que no lo realiza.

También puede iniciarse como consecuencia de una denuncia, que se constituye por un acto
de colaboración de un funcionario o particular a través de que se pone en conocimiento de
la Administración determinados hechos que pueden dar lugar a la incoacción de un
procedimiento. Ésta no obliga, normalmente, a la Administración a actuar, aunque a la vista
de los hechos manifestados puede decidir la incoación del procedimiento. Como destaca la
jurisprudencia, la mera formulación de una denuncia no transforma a su autor en interesado,
sin perjuicio de que pueda serlo si la resolución afecta a sus derechos e intereses.

En todo caso, el procedimiento no da comienzo hasta que el órgano competente para su

tramitación dicta el acto formal de su incoación. Lógicamente, «con anterioridad al inicio del
procedimiento el órgano competente podrá abrir un periodo de información o actuaciones
previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de
iniciar el procedimiento» (art. 55.1).

La reforma realizada por la Ley 4/1999 (art. 42.4) obligó a la Administración a notificar el
acuerdo de iniciación de oficio del procedimiento a los interesados, antes de decidir el
comienzo de un procedimiento, el órgano competente puede

La iniciación, a instancia de interesado, tiene el efecto de impulsar a la Administración a

desarrollar un procedimiento, que debe resolver de forma expresa. Se articula este derecho
de los ciudadanos a través de la cumplimentación de un impreso de modelo oficial, cuando
esté establecido, o, en su defecto, a través de la elaboración de un escrito en el que deberá
constar como mínimo (art. 66 LPA):

112
 - Nombre, apellidos, y, en su caso, de la persona que lo represente, así como la
identificación del medio preferente o del lugar que señale a efectos de notificaciones.
Adicionalmente, los interesados podrán aportar su dirección de correo electrónico y/o
dispositivo electrónico con el fin de que las Administraciones Públicas les avisen del
envío o puesta a disposición de la notificación.
- Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.
- Lugar y fecha
- Firma del solicitante o acreditación de autenticidad de su voluntad expresada por
cualquier medio
- Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige

El contenido mínimo indicado puede ser completado con otros elementos como: la
proposición de prueba; la petición de que se adopten medidas provisionales para asegurar
la eficacia de la resolución que pudiera recaer; o la petición de que se acumule a otro
expediente con el que guarde íntima conexión.

Las Administraciones Públicas deberán establecer modelos y sistemas de presentación

masiva que permitan a los interesados presentar simultáneamente varias solicitudes. Estos
modelos, de uso voluntario, estarán a disposición de los interesados en las correspondientes
sedes electrónicas y en las oficinas de asistencia en materia de registros de las
Administraciones Públicas.

El escrito de iniciación puede presentarse, según establece el artículo 16 LPA en:

- En el registro electrónico de la Administración u Organismo al que se dirijan o al de

cualquiera Administración Pública. Los asientos se anotarán según el orden temporal
de recepción e indicarán la fecha en que se producen. Concluido el trámite los
documentos serán cursados sin dilación a sus destinatarios y a las unidades
administrativas correspondientes. Se emitirá automáticamente un recibo consistente
en una copia autentidaca del documento, incluyendo la fecha y hora de su
presentación y el número de entrada, así como un recibo acreditativo de los
documentos presentados.

- En las oficinas de Correos en la forma que reglamentariamente se establezca.

- En el Registro de la oficina a la que va dirigido o en las oficinas de asistencia en

materia de registro. Los documentos presentados de manera presencial ante las
Administraciones Públicas deberán ser digitalizados devolviéndose los originales al
interesado para su inclusión en el expediente administrativo electrónico.

- En cualquier lugar que establezcan las disposiciones vigentes.

113
A efectos de su presentación, se entenderá el escrito presentado en la fecha en que se
entregó en cualquiera de los registros u oficinas señalados. Igualmente, podrá solicitarse
recibo de su presentación, teniendo los mismos efectos una fotocopia del escrito entregado
debidamente fechada y sellada (art. 66 LPA).

El artículo 66.2 LPA admite la presentación de una solicitud única cuando las pretensiones
correspondientes a una pluralidad de personas tengan un contenido y fundamento idéntico
o sustancialmente similar. En tal supuesto las actuaciones se realizarán con el representante
o el interesado que expresamente se haya señalado, y, en su defecto, con el que figure en
primer lugar.

Si la solicitud carece de los requisitos legalmente establecidos, la Administración debe

notificar al interesado de que dispone del plazo de diez días para subsanar los defectos
observados, con indicación de que, si no lo efectúa, se le tendrá por desistido de su petición,
previa resolución que se limitará a citar los antecedentes fácticos y la norma aplicable.

Parte de la doctrina y alguna sentencia del TS consideran que si la Administración no

requiere al interesado para que subsane los errores observados, no podrá utilizar los
mismos para denegar la pretensión ejercitada como consecuencia de la vinculación a los
propios actos y a los principios de buena fe y confianza legítima, que deben presidir la
actuación de la Administración Igualmente, en los procedimientos iniciados a instancia de
interesado, el órgano competente podrá recabar la modificación o mejora voluntaria de la
misma, debiendo levantar acta conjunta que se incorporará al expediente.

La presentación de la instancia obliga a iniciar el procedimiento administrativo sin perjuicio

de que pueda requerirse al interesado la subsanación de los defectos observados.
Igualmente, cabe la modificación o mejora voluntaria de las solicitudes presentadas. En su
virtud, la Administración está obligada a resolver y el interesado tiene derecho a la
obtención de una resolución; así lo establece con rotundidad el artículo 21.1 LPA, según el
cual:

La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en

todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

Sólo se exceptúan de la obligación de resolver los supuestos de terminación del

procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio
de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o
comunicación a la Administración.

El artículo 21 LPA no sólo establece la obligación de la Administración de resolver,

sino que también señala el plazo máximo en que la decisión debe adoptarse. La
duración concreta del procedimiento se debe establecer por las normas especificas

114
del mismo, con el límite superior de seis meses de la iniciación del procedimiento,
salvo que por norma con rango de Ley o por la normativa comunitaria se establezca
de forma específica uno superior.

En el supuesto de que no existan normas específicas, el plazo para dictarse la

resolución es de tres meses. Conviene hacer alguna aclaración sobre la fecha de
presentación de las solicitudes y el comienzo del tiempo de que dispone la
Administración para dictar la correspondiente resolución. Se considera la solicitud
presentada por los ciudadanos en el momento en que accede a alguno de los lugares
o medios establecidos para ello. Mientras que la Administración está obligada a
resolver y notificar durante el periodo establecido computado a partir de la fecha de
ingreso en el Registro del órgano que debe resolver. En los procedimientos iniciados
de oficio los plazos previstos se inician a partir de la fecha del acuerdo de iniciación
(art. 21.3 LPA).

La ausencia de resolución determina la aparición del silencio administrativo,

institución que analizamos en otro apartado del tema.

Además de la obligación de resolver, la presentación de una iniciación de un

procedimiento puede producir una pluralidad de consecuencias, entre las que
destacamos:

1. La posibilidad de que la autoridad competente, para resolverlo, pueda

adoptar las medidas provisionales que estime oportunas, si existieran
elementos de juicio suficientes para ello y que su adopción no cause daños
irreparables a los interesados o viole derechos amparados por las leyes. Las
medidas provisionales pueden ser alzadas o modificadas durante la
tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de
circunstancias sobrevenidas o que no pudieran ser tenidas en cuenta en el
momento de su adopción (art. 56 LPA). En todo caso, se extinguirán con la
eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento
correspondiente. Al afectar a los derechos o intereses de los particulares, la
jurisprudencia admite su impugnación independiente.

2. Por propia iniciativa, o a instancia de parte, el jefe de la unidad administrativa

podrá ordenar su acumulación a otros con los que guarden íntima acción (art.
57 LPA).

3. En ocasiones, la prioridad en la iniciación del procedimiento puede implicar la

preferencia para la obtención de un derecho respecto de terceros que insisten
el procedimiento con posterioridad. Así, por ejemplo, los permisos y
concesiones de aprovechamientos mineros.

115
 4. La iniciación de un procedimiento interrumpe los plazos de prescripción de un
derecho

No inician el procedimiento los escritos en que se materializa el derecho

constitucional de petición y la declaración responsable y comunicación previa
introducida en el artículo 71 bis LRIPAC por la Ley 25/2009. Ambas figuras exigen un
estudio individualizado, que efectúo seguidamente.

El derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, se encuentra

regulado por la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre. La diferencia del ejercicio
de este derecho constitucional y la iniciación a instancia de parte se encuentra en su
objeto.

El derecho de petición se refiere a pretensiones de naturaleza graciable o

estrictamente discrecional, que se expresa en ruegos, quejas o peticiones dirigidas a
cualquier poder público en el ámbito de sus competencias. La única obligación del
órgano al que va dirigida la petición es la de contestar en el plazo de tres meses,
aunque sea para denegarla. El incumplimiento de esta obligación puede dar lugar a
un recurso contencioso-administrativo en el que la única pretensión admisible es la
de que se responda a la petición inadmitida o no resuelta.

Frente al derecho de petición caracterizado por las notas señaladas, la instancia, que
inicia un procedimiento administrativo, pretende una actuación administrativa
basada en un derecho subjetivo o interés legítimo de quien la solicita. Esta
caracterización determina la obligación de la Administración de resolver, aplicando
las normas que definen el derecho o interés que se ejercita.

La declaración responsable y la comunicación previa fueron introducidas como

consecuencia de la necesidad de adoptar la legislación relativa al libre acceso a la
prestación de servicios.

La declaración responsable es un documento suscrito por un interesado y dirigido a

la Administración, en el que manifiesta, bajo su responsabilidad:

1) que cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento de un derecho o

faculta para su ejercicio;
2) dispone de la documentación acreditativa;
3) y que se compromete a mantener el cumplimiento de los condicionamientos
normativos durante el tiempo en que ejercita el derecho a que se refiere su
declaración.

116
Por comunicación previa se entiende el documento por el que el interesado pone en
conocimiento de la Administración sus datos identificativos y requisitos exigibles
para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad.

Ambos documentos no inician un procedimiento, ya que su finalidad es que los

interesados puedan ejercer ciertos derechos o actividades sin requerir de una
intervención administrativa. Lo que no excluye la actividad de inspección y control
pública y la correspondiente incoación de un procedimiento en el caso de que se
detecte inexactitud, falsedad u omisión de elementos constitutivos de las
declaraciones y comunicaciones.

B) Ordenacion
Con tal denominación se comprende el conjunto de actuaciones que tienden a procurar el
desarrollo del procedimiento hasta la resolución final. Los principios que rigen la ordenación
son el de celeridad, de oficialidad y el de Igualdad.

En virtud del principio de celeridad no sólo se acordarán, como vimos anteriormente, en un

solo acto todos los trámites que admiten una impulsión simultánea y no sea obligado su
cumplimiento sucesivo, sino que se procederá y la acumulación de procedimientos,
Entendiendo por tal la facultad de la Administración para unir dos o más procedimientos,
con independencia de su forma de iniciación «siempre que guarden una identidad sustancial
o Íntima Conexión entre sí», La acumulación determina que los distintos procedimientos se
tramitan y deciden como si fuera único.

El principio de oficialidad determina que el avance de un procedimiento no requiere una

petición en tal sentido de los interesados. Mientras que el de igualdad impone que el orden
en la tramitación de los expedientes esté determinado por la antigüedad de su incoación,
siempre que se trate de asuntos de homogénea naturaleza, Dicho orden puede,
excepcionalmente, ser alterado por resolución expresa, motivada y por escrito. Asimismo,
rigen los principios de tramitación simultánea de todos los trámites que no estén
sucesivamente subordinados y el de informalidad en las actuaciones.

La ley prevé la exigencia de responsabilidad contra los causantes de defectos de

tramitación o paralización del procedimiento, que pueden determinar por vía indirecta su
subsanación (art. 36,2 y 3 LRJSP). Estos defectos pueden ser alegados por los interesados,
en todo momento, sin perjuicio de que puedan ser alegados como fundamento de
posteriores recursos (art. 76.2 LPA). Por otra parte, el artículo 73 LPA establece la obligación
de los interesados a cumplir los trámites que les correspondan en el plazo de diez días
desde la notificación. En el supuesto de incumplimiento se les podrá declarar decaídos en su
derecho al trámite correspondiente.

117
 C) Instrucción
A diferencia de los actos de ordenación, los de instrucción tienden a proporcionar al órgano
decisorio los elementos de juicio necesarios para una adecuada resolución, ya que facilitan
la determinación, el conocimiento y la comprobación de los datos en base a los que ésta se
adopta. Constituyen, en principio, meros actos de trámite, por lo que no son susceptibles de
impugnación autónoma de la resolución final, salvo que determinen indefensión o impidan la
terminación del procedimiento.

La instrucción del procedimiento se opera de oficio por parte de la Administración, sin

perjuicio del derecho de los interesados a proponer actuaciones. En abstracto, los elementos
aportados por la instrucción pueden proceder de las alegaciones de los interesados
contenidas en su instancia o posteriores, de los informes provenientes de órganos
administrativos distintos del competente para resolver, de las pruebas practicadas, de las
alegaciones procedentes de una información pública, o de las efectuadas en el trámite de
audiencia. Normalmente, no se utilizan en un procedimiento la totalidad de los elementos de
instrucción señalados, sino que constituyen un conjunto de posibilidades a disposición del
instructor, cuyo examen individualizado se efectúa a continuación.

Entre los elementos de esta fase procedimental se encuentran los siguientes:

- Alegaciones.

Con independencia del material procedimental que los interesados hayan aportado
en sus instancias iniciales, pueden presentar cuantas alegaciones estimen
convenientes, o aportar documentos u otros elementos de juicio, en cualquier
momento anterior al trámite de audiencia del interesado (art.75 LPA). La limitación
del tiempo para realizar alegaciones no rige cuando se trata de poner de relieve
defectos de tramitación, infracción de los plazos preceptivamente señalados o la
omisión de trámites subsanables (art. 76.2 LPA).

Estas alegaciones deben presentarse ante el superior jerárquico, ya que de las

mismas puede deducirse la responsabilidad del funcionario causante de dichos
defectos de tramitación. También podrán incorporar al expediente cuantos elementos
consideren convenientes mediante comparecencia que se documentará en la propia
dependencia administrativa (art. 19 LPA). Esta posibilidad se considera un derecho
esencial de los interesados en relación a los procedimientos administrativos,
constituyendo una manifestación directa del derecho de defensa, recogido en el
artículo 24 CE, y del principio de contradicción sobre el que se estructura el
procedimiento administrativo.

Con anterioridad a su formulación, el interesado puede exigir el acceso al expediente,

indispensable para la efectividad de su derecho a realizarlas. Tanto las alegaciones

118
 como los documentos aportados deben ser tenidos en cuenta por el órgano
competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución para que se
efectúe con pleno conocimiento de las actuaciones.

Además de estas actuaciones voluntarias, también cabe que se produzcan

supuestos de comparecencia obligatoria, que, en todo caso, deberá estar prevista por
una norma con rango de ley formal (art. 19 LPA).

- Informes.

Son las opiniones que emiten autoridades, funcionarios u organismos distintos de

aquellos a quienes corresponde dictar la resolución o propuesta de resolución,
respecto de las pretensiones, los hechos o el derecho aplicable, y sirven para
proporcionar los elementos de juicio necesarios para la adecuada resolución. La
importancia de los informes se pone de relieve al observar que el artículo 88.6 LPA
establece que su aceptación sirve de motivación a la resolución (motivación alliunde).

Los informes pueden clasificarse atendiendo a la obligatoriedad de Solicita los y a la

vinculatoriedad de su contenido. De acuerdo con el primer Criterio, pueden ser
preceptivos o facultativos. La omisión de los preceptivos determina la anulabilidad
del acto. Atendiendo al segundo criterio, los informes son vinculantes o no
vinculantes, según la resolución deba ser concorde o no con su contenido. Basándose
en su procedencia de la misma Administración que resuelve o de otra, se distingue
entre informes internos e informes externos. Estos últimos realizan una función de
colaboración entre Administraciones Públicas, que permite articular las
competencias de varias sobre una materia determinada.

En el supuesto de que el informe sólo pretenda conocer el punto de vista de una

Administración distinta de la que tramita el procedimiento, acerca de sus
competencias, y transcurra el plazo sin que se hubiera omitido, se puede seguir la
tramitación, sin ningún efecto sobre la validez de la decisión final (art. 80,4 LPA)

En nuestro ordenamiento, salvo disposición expresa en contra, los informe, serán

facultativos y no vinculantes. Sólo podrán solicitarse aquellos que sean preceptivos
por disposiciones legales y los que se juzguen absolutamente necesarios para
resolver, citindose el precepto que los exija o fundamentando su necesidad o
conveniencia.

Los informes serán sucintos y no se incorporarán a su texto el extracto de las

actuaciones anteriores, ni cualquier otro extremo que conste en el expediente. Serán
emitidos por medios electrónicos en el plazo de diez días, salvo disposición que
permita otro mayor, que nunca excederá de dos meses. En el supuesto de no emisión
en el plazo legal, el procedimiento puede seguir, salvo en el supuesto de que fueran

119
 preceptivos para la resolución, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de
emisión), El plazo de la suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses
[art. 22.1.d)].

Los informes tienen un gran valor jurídico, al exigir el artículo 35.1.c) LPA que se
motive el acto administrativo que se aparte del criterio expresado en un informe o
dictamen, independientemente de su carácter, mientras que el artículo 88.6 establece
que la aceptación de informes o dictámenes sirven de motivación a la resolución
cuando se incorporen a la misma.

La omisión de la solicitud de un informe preceptivo y la ausencia de un informe

vinculante determinan la invalidez de la resolución de que se adopte. Sin embargo, la
no emisión de uno solicitado puede no tener ningún efecto.

Si el informe es emitido fuera de plazo, el artículo 80.4 LPA establece que «podrá no
ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución». Esta regla debe ser
matizada, ya que el TS, en Sentencia de 15 de diciembre de 2005, ha entendido que,
si se trata de un informe vinculante, se mantiene este carácter pese a su emisión
tardía, siempre que no se haya dictado con anterioridad la correspondiente
resolución.

- Información pública.

Cuando la naturaleza del procedimiento lo requiera por afectar a intereses de

colectivos definidos, profesionales, económicos o sociales, la legislación puede
imponer, o, en su caso, el órgano competente para resolver acordar, un periodo de
información pública. Este trámite debe anunciarse en el Boletín Oficial
correspondiente, y a veces la legislación impone, incluso, que se publique en la
prensa diaria.

En el plazo establecido, que salvo disposición en contrario no será inferior a veinte

días, cualquier ciudadano sin necesidad de que tenga la condición estricta de
interesado podrá examinar el expediente Y presentar las alegaciones que estime
convenientes.

La incomparecencia en este trámite no impide a los interesados interponer el recurso

procedente contra la resolución definitiva del procedimiento. Tampoco su
participación atribuye la condición de interesado, aunque la Administración está
obligada a dar respuesta a las alegaciones presentadas.

Si bien, con carácter general, la ley atribuye a este trámite carácter potestativo, la
legislación sectorial, que regula materias específicas, le dota de carácter preceptivo,
determinando su inexistencia en este último caso la anulabilidad dela resolución.

120
 Nuestra legislación centra en el ámbito de la Administración local su exigencia
obligatoria. Así constituye un trámite preceptivo en el procedimiento de elaboración
de reglamentos y ordenanzas municipales, procedimiento de elaboración de
ordenanzas fiscales y procedimiento de elaboración del presupuesto.

Además, se aprecia su imposición en dos ámbitos muy determinados: el urbanismo y

el medio ambiente, En relación con el primero, la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del
Suelo, lo exige para la aprobación de planes e instrumentos de planeamiento. En
materia de medio ambiente, se exige para la aprobación de proyectos sujetos a
evaluación de impacto ambiental, procedimientos de autorización ambiental
integrada y procedimientos sobre planes con incidencia ambiental.

Su realización no puede eludir el trámite de audiencia al interesado. El articulo 83.4

LPA abre la posibilidad de que las Administraciones Públicas establezcan otras
formas, medios o cauces de participación de los ciudadanos, directamente o a través
de organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley.

- Prueba.

Consiste en el acto o serie de actos encaminados a demostrar la apertura del

período de prueba, cuando sea necesaria, la acuerda el instructor del expediente y
podrán solicitarla los interesados. Los intervinientes en su desarrollo vienen
determinados por la naturaleza del medio probatorio utilizado. El presupuesto del
periodo de prueba consiste en la ausencia de certeza, por parte de la Administración,
de los hechos qué deben ser tenidos en cuenta para resolver.

Son admisibles los medios de prueba previstos, con carácter general en el Código
Civil (arts. 1.214 y 1.253) y en la LEC (arts. 299 ss.), que se refieren a las pruebas,
documentales, testificales y periciales

El artículo 77.3 LPA limita la discrecionalidad del instructor en la materia, ya que sólo
podrá denegar las manifiestamente improcedentes o innecesarias, y el TC ha
reconocido que el derecho al empleo de los medios de prueba procedentes no es un
derecho absoluto a que se practique la totalidad de pruebas solicitadas.

Adoptado el acuerdo de apertura del periodo de prueba, la Administració,

comunicará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las operaciones
necesarias para la realización de las que hubieran sido admitidas, En la notificación
se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará, con la advertencia en su
caso de que el interesado puede nombrar técnicos para que le asistan. Los costes
económicos de las pruebas pedidas por los administrados deberán ser abonados por
éstos si la Administración no está obligada a soportarlos (art. 81.3 LRJPAC). El

121
 precepto es claramente insuficiente, ya que no indica lo esencial: cuándo la
Administración está obligada a correr con el coste de la prueba.

Cuando la prueba pueda ser realizada por la Administración con sus medios
personales y materiales, de forma que no determina desembolso directo alguno, el
interesado no debe abonar nada.

Los efectos de la realización de la prueba dependerán de la idoneidad del medio

empleado para demostrar la certeza del hecho que se pretende acreditar. Desde el
punto de vista formal. constituye un elemento de regularidad del procedimiento. Sin
embargo, un sector de la jurisprudencia del TS considera que el rechazo de la prueba
solicitada constituye una irregularidad no invalidante, que no produce indefensión,
cuando se haya tenido posibilidad posterior de reiterar en vía jurisdiccional su
realización.

Conviene efectuar alguna precisión sobre a quién corresponde en un procedimiento

administrativo la carga de la prueba

En los procedimientos donde están enfrentados el interés general y el particular, si se

trata de la limitación de derechos o facultades, la carga de la prueba de los hechos
en que estas limitaciones tienen su causa corresponde a la Administración. Por el
contrario. si se trata de la ampliación de la esfera de derechos o facultades del
particular, corresponde a éste la prueba de la concurrencia de aquellas
circunstancias. En los denominados procedimientos triangulares, en los que la
Administración adopta una posición de neutralidad entre las partes enfrentadas, la
carga de la prueba se rige plenamente por el artículo 1.214 CC.

Según el artículo 77.5 LPA «los documentos formalizados por los funcionarios a los
que se reconoce la condición de autoridad y en los que observándose los requisitos
legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquellos harán
prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario». Si la prueba consiste en la
emisión de un informe, éste tendrá la condición de preceptivo. Si la valoración de la
prueba constituye un elemento básico de la resolución deberá incluirse en la
propuesta de resolución.

- Audiencia del interesado.

El derecho de los interesados en un procedimiento administrativo a examinar el

expediente y formular las alegaciones oportunas, y la consiguiente obligación de la
Administración de proporcionarles esta oportunidad, constituye sin duda alguna la
mayor garantía de su seguridad jurídica. No debe extrañar, pues, que dicho trámite
haya sido expresamente constitucionalizado en el artículo 105 de nuestra norma
suprema, que constituye una aplicación del principio según el cual nadie puede ser

122
 condenado sin antes haber sido oido, escrupulosamente exigido por la
jurisprudencia, que suele apreciar de oficio su ausencia, como cuestión de orden
público, sin necesidad de que las partes lo aleguen.

La audiencia debe realizarse una vez instruido el procedimiento e inmediatamente

antes de redactarse la propuesta de resolución

Él trámite deberá ser acordado por el instructor y su apertura ha de ser notificada a

todos los interesados en el mismo, aunque no hayan iniciado el procedimiento.
Debiera generalizarse la exigencia propia del procedimiento sancionador de que a la
notificación de su inicio se acompañará una relación de los documentos obrantes en
el expediente, con el fin de facilitar la realización de las copias de los documentos
que consideran interesantes para su realización.

Su finalidad es permitir al interesado valorar críticamente el material obrante en el

expediente, así como el resultado de las pruebas practicadas.

No obstante, la audiencia no es obligada cuando los interesados manifiesten su

decisión de no efectuar alegaciones, ni aportar documentos o justificaciones, y bien
cuando no figuren en el procedimiento, ni sean tenidos en cuenta en la resolución
otros hechos, ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por los interesados.

La audiencia consta de dos partes:

1. La primera consiste en el examen del expediente en su integridad, salvo los

datos incluidos en las materias reservadas previstas en la Ley 19/2013, de 9
de diciembre.
2. La segunda es la presentación de documentos o alegaciones pertinentes. La
inexistencia del trámite se considera como un defecto formal productor de
indefensión, determinante de la anulabilidad del procedimiento

D) La terminación del procedimiento.

Como todo fenómeno dinámico, el procedimiento tiene una terminación. El artículo 84 LPA
establece como formas de poner fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la
renuncia al derecho en que se funde la solicitud y la caducidad. Las indicadas formas
tradicionales deben completarse con la imposibilidad material de continuarlo y la
terminación convencional.

La simple enumeración de las formas de terminación señaladas pone de relieve dos modos
de finalización:

1. La resolución, en sentido estricto o bilateral (terminación convencional), que implica

una decisión sobre el fondo del asunto, y

123
 2. Diversas modalidades en que la conclusión del procedimiento no supone la decisión
sobre las cuestiones planteadas, ya que se limitan a dar por terminadas las
actuaciones con indicación de las circunstancias determinantes de la misma
(imposibilidad material, caducidad, desistimiento, renuncia o inadmisión).

La ampliación de las formas de terminación se debe a la obligación de la Administración de

dictar una resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea
su contenido (art. 21.1 LPA), a lo que hay que sumar que en ningún caso puede abstenerse
de dictar resolución «so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos
aplicables al caso».

Sólo se excepciona de la obligación de resolver el supuesto de los procedimientos en los que

únicamente los administrados deben efectuar una comunicación previa a la Administración
del ejercicio de sus derechos y ésta no encuentra necesario efectuar ninguna actividad en
defensa del interés general.

- La resolución

En sentido estricto, es el modo natural y normal de terminación de los procedimientos

administrativos, que se instruyen con la finalidad de obtenerla. La resolución, como
decisión del órgano titular de la competencia es el prototipo de acto administrativo.
Con carácter previo a la misma el Órgano competente para adoptarla podrá decidir,
mediante acuerdo motivado, a realización de las actuaciones complementarias
necesarias para resolver el procedimiento, notificándose su resultados a los
interesados para que efectúen las alegaciones pertinentes en un plazo de siete días.

El contenido de la resolución debe ser tal que permita decidir todas las cuestiones
planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del expediente (art. 88
LPA). aunque no hayan sido planteadas por ellos, previa audiencia, respetando el
principio de congruencia y sin poder agravar su situación inicial. Lo que conduce a
hacer alguna referencia al principio de congruencia y a las cuestiones conexas.

El principio de congruencia prohíbe dar más de lo pedido o algo distinto a lo

solicitado. Las cuestiones conexas provienen de la obligación de la Administración de
atender el interés público de forma que si como consecuencia de la iniciación del
procedimiento se ponen de manifiesto otros temas no planteados por el interesado.
la Administración está obligada a resolverlos. Aunque, como consecuencia del
principio de contradicción, no puede ampliar el ámbito de la resolución en relación
con la solicitud inicial sin el necesario trámite de audiencia previa.

El artículo 88.2 LPA establece una garantía adicional a la persona que inicia un
procedimiento consistente en la prohibición de la reformatio in peius, que impide que
la Administración pueda con motivo de la generación de unas actuaciones a

124
 instancia de parte empeorar la situación previa del interesado. El fin de la norma
consiste en evitar que tal posibilidad inhiba las solicitudes de los particulares. En el
supuesto de que como consecuencia de la tramitación de un procedimiento la
Administración determinará la existencia de circunstancias que puedan implicar un
empeoramiento en la situación jurídica de un particular, está obligada a iniciar de
oficio un nuevo procedimiento, en el que deben contenerse todas las garantías
jurídicas.

El artículo 88.5 LPA impone la obligación de resolver, prohibiendo expresamente la

falta de decisión alegando silencio, oscuridad o insuficiencia de preceptos legales
aplicables, aunque el indicado precepto permite inadmitir, esto es, no entrar en el
fondo del asunto, cuando el procedimiento haya tenido por objeto una solicitud de
reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o
manifiestamente carezca de fundamento. Además de estos supuestos, la doctrina
considera que también cabe la inadmisión en el supuesto de solicitudes dirigidas a
una Administración incompetente, formuladas extemporáneamente, o en el caso de
una reiteración de una solicitud por el mismo interesado y con idénticos fundamentos
que otra ya resuelta con anterioridad y que ha devenido firme, al no haber sido
recurrida en tiempo y forma.

En los supuestos contemplados en el artículo 35 LPA la resolución deberá motivada

con sucinta referencia a los hechos y a los fundamentos jurídicos sobre los que se
basa. En todo caso, la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a
la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.

Fue una novedad introducida por la Ley de 1992 la de incluir en el texto de l¡a
resolución la mención de los recursos que contra la misma proceden, órgano
administrativo o judicial ante el que hubieran de interponerse y plazo para
interponerlos.

En el caso de que la Administración no resuelva expresamente en el plazo de tres

meses, entra en juego la técnica del silencio administrativo, que determina la
existencia de un acto, de carácter positivo o negativo, según las prescripciones de los
artículos 24 y 25 de la propia LPA, que analizaremos posteriormente.

- El desistimiento

Según la regulación vigente, supone la manifestación de la voluntad del interesado

(art. 93) o de la Administración (art. 94) de no proseguir el procedimiento por él
iniciado. El del interesado puede ser efectuado por cualquier medio que permita su
constancia y debe ser aceptado por la Administración, poniendo fin a su continuidad,

125
 salvo que haya terceros interesados constituidos que instasen a su continuación a
los diez días de habérsele notificado dicho desistimiento o su resolución se considere
de interés público, o fuera conveniente resolverlo a efectos del esclarecimiento o
definición de las cuestiones planteadas en un futuro; en este supuesto, la
Administración podrá limitar los efectos de esta forma de terminación a los
interesados.

El desistimiento no impide al interesado iniciar un nuevo procedimiento con el mismo

objeto, ya que afecta únicamente a la acción o pretensión ejercitada en uno concreto.

El desistimiento de los procedimientos iniciados de oficio exige la motivación de la

decisión, asi como la concurrencia de los requisitos y la existencia de supuestos
exigidos por la Ley.

- La renuncia

Es la dejación del propio derecho subjetivo o interés legitimo a que se refería la

petición efectuada en un procedimiento. Sus efectos desbordan el ámbito puramente
procedimental, ya que el interesado cesa en la titularidad de una situación juridica
material que con carácter previo le pertenecía y que constituía el presupuesto
sustantivo del procedimiento, lo que determina la falta de legitimación para seguir
siendo parte en un procedimiento.

Al desaparecer la titularidad del derecho, el interesado no puede reproducir la

petición que se fundamentaba en el derecho al que renunció. La renuncia a los
derechos sólo procederá cuando no esté prohibida por el ordenamiento juridico. No
obstante, el procedimiento puede continuar si así lo solicitaran otros interesados o la
cuestión fuera de interés público.

Desistimiento y renuncia, se corresponden con formas de extinción propias del

proceso civil, en el que se distingue entre desistimiento de la acción procesal y
renuncia al derecho material en que aquélla se sustenta.

Sin embargo, en el Derecho administrativo la distinción tiene una menor aplicación,

por cuanto, de una parte, los plazos de prescripción de los derechos administrativos
son como regla general mucho más cortos, y, de otra, la ausencia de interposición de
los recursos administrativos o judiciales provoca la firmeza del acto, que bloquea
definitivamente su impugnación, no siendo posible reabrirlos de nuevo aunque el
plazo de prescripción del derecho fig.muy superior al de caducidad.

Debido a su trascendencia, tanto la renuncia como el desistimiento, en el caso de que

se realicen a través de representante, exigen la acreditación de la representación
(art. 5.3 LPA).

126
- La caducidad

Se suele aplicar, erróneamente, de forma exclusiva a la conclusión de un

procedimiento iniciado a solicitud del interesado, al resultar paralizado por causas
imputables al mismo (art. 95 LPA). Esta apreciación es inexacta, ya que cabe la
caducidad de procedimientos iniciados de oficio. En relación a los iniciados a
instancia de parte, su operatividad es limitada por el principio de impulso de oficio de
las actuaciones administrativas, por lo que la paralización imputable al interesado
sólo se producirá cuando esté obligado a aportar escritos, documentos o realizar
actuaciones sustanciales para proseguir y resolver el procedimiento. La regulación
normativa exige la concurrencia de cuatro circunstancias:

1. Una inicial inactividad en el cumplimiento de trámites que corresponde

únicamente al interesado, de forma que esa inactividad lleve consigo la
paralización del procedimiento. No basta el incumplimiento de cualquier
trámite. La Ley precisa a este respecto que «no podrá acordarse la caducidad
por la simple inactividad del interesado en el cumplimiento de trámites,
siempre que no sean indispensables para dictar su resolución. Dicha
inactividad no tendrá otro efecto que la pérdida de su derecho al referido
trámite» (art. 95.2 LPA).

2. Un requerimiento de la Administración al interesado advirtiéndole que

procederá al archivo de las actuaciones si, en el transcurso de tres meses, no
lleva a cabo la actividad, cuyo incumplimiento está originando el retraso del
procedimiento.

3. Una nueva inactividad durante el periodo de tres meses.

4. Por último, es preciso, para apreciar la caducidad, que la cuestión suscitada

en el procedimiento no afecte al interés general o fuera conveniente
sustanciarla para su definición y esclarecimiento.

Dadas estas condiciones, la Administración declarará la caducidad del procedimiento

y acordará el archivo de las actuaciones notificándoles a los interesados que podrán
recurrir dicha declaración. En los casos en que sea posible la iniciación de un nuevo
procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste
los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse
producido la caducidad.

La doctrina suele olvidar otra forma de caducidad establecida como novedad en la

LRJIPAC y recogida en el artículo 25.1.) LPA por la que en los procedimientos
iniciados de oficio en los que se ejerciten potestades sancionadoras o, en general, de
intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, el

127
 vencimiento del plazo máximo para resolver y notificar determina la caducidad del
procedimiento.

- La terminación convencional

La LPA prevé, en su artículo 86 como forma de terminación ordinaria del

procedimiento administrativo la realización de acuerdos, pactos, conventos o
contratos, tanto de Derecho público como privado, «siempre que no sean contrarios
al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción», ni
alteren las competencias administrativas, ni la responsabilidad de los funcionarios o
autoridades. Estos límites, sobre todo el de la susceptibilidad de transacción, no
están claros en nuestro ordenamiento jurídico. Es evidente que esta forma de
conclusión no procede en relación al ejercicio de potestades regladas, sino
Únicamente con aquellas de carácter discrecional.

En todo caso, para que puedan darse estas modalidades de terminación

convencional es preciso que estén expresamente autorizadas por la legislación
sectorial correspondiente. El artículo 86.2 LPA establece como contenido mínimo «la
identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y
el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no, según su naturaleza y las personas a
las que estuvieran destinados». Su funcionalidad es bien la de sustituir a la
resolución, o bien insertarse en el procedimiento con carácter previo, vinculante o no,
a la resolución.

Se justifica en la mejora de la eficacia de la Administración y la evitación o reducción

de situaciones de conflicto de los ciudadanos, además de constituir una forma de
colaboración. Sin embargo, no puede transformarse en un medio para relajar el
cumplimiento de la legalidad o atribuir un trato de favor a algunos ciudadanos, con
clara violación de los principios de objetividad, imparcialidad y transparencia.

SÁNCHEZ MORÓN identifica una pluralidad de contenido de los acuerdos señalando

que existen:

1. Acuerdos de intercambio mediante los que Administración e interesado

establecen obligaciones mutuas.
2. Acuerdos de concreción o fijación del contenido del acto o de alguno de sus
elementos. Como ejemplos de la categoría cabe señalar: el acuerdo para la
determinación del justiprecio expropiatorio (art. 24 LEF); acuerdo
indemnizatorio (art. 86.5 LPA); y las actas de conformidad en materia
tributaria (art. 155 LGT).
3. Acuerdos de carácter modal relativos a la forma de cumplimiento de una
obligación, como el que permite compensar gastos de urbanización mediante
cesión de terrenos.

128
 4. Acuerdos de composición de intereses, como los que se pueden adoptar para
la distribución de ayudas o subvenciones entre una pluralidad de
concurrentes en un mismo procedimiento.

El artículo 86 LPA remite para la determinación de su alcance, efectos y régimen

jurídico específico a lo que «en cada caso prevea la disposición que lo regule», con lo
que parece exigir la previa regulación normativa, como confirma la enumeración de
acuerdos efectuada.

Obviamente, el logro de esta forma de terminación exige una fase de Negociación,

que interrumpe el cómputo del plazo máximo de tramitación del procedimiento, que
se reanuda cuando se consideran terminadas sin acuerdo.

- La imposibilidad material

El artículo 84.2 LPA establece que «producirá la terminación del procedimiento la

imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas. La resolución que se
dicte deberá ser motivada, en todo caso». La redacción de la regla se muestra, al
menos, incorrecta, ya que parece referirse a la extinción del objeto mismo sobre el
que el procedimiento versa, aunque también puede comprender la extinción de una
persona jurídica o la muerte de una persona física, cuando el procedimiento lo sea de
carácter personalísimo y no admita la transmisión de la correspondiente posición
jurídica alos herederos. Finalmente, la imposibilidad podría ser consecuencia de una
modificación legislativa (p. ej., la desaparición de un tipo sancionador ex lege).

En ningún caso la imposibilidad puede afectar al procedimiento mismo, porque

ninguna causa material puede, en principio, impedir su continuación, como parece
desprenderse de la regulación legal. Como se recordará, la terminación del
procedimiento por esta causa debe ser declarada expresamente por la
Administración mediante resolución motivada.

7.4. El silencio administrativo

Se denomina silencio administrativo la ausencia de resolución expresa que finalice un
procedimiento administrativo, con independencia de que su iniciación lo haya sido de oficio
o a instancia de parte. Constituye una patología desgraciadamente frecuente en la
actuación administrativa, que infringe la obligación de resolver expresamente recogida en el
artículo 21,1 LPA. Es evidente que el deber de resolver no puede quedar suspendido sine die
en manos de la Administración, ya que produce una evidente lesión a los derechos o
intereses legítimos de los ciudadanos, que precisan de una resolución administrativa para el
reconocimiento de una situación jurídica individualizada o terminar con la incertidumbre de
que la Administración dicte una resolución lesiva a sus intereses.

129
El silencio administrativo se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico como una técnica en
virtud de la cual, transcurrido un plazo determinado sin obtener una respuesta, el interesado
podia presumir por ministerio de la ley que la Administración había estimado o desestimado
sus pretensiones, según los casos, para poder ejercer los derechos reconocidos de forma
tácita (silencio positivo) o para poder recurrir la desestimación presunta de su solicitud
(silencio negativo). Dependiendo de su significado el silencio presenta unas características
muy diferentes que obligan a su estudio individualizado.

Es evidente que el presupuesto del silencio es el incumplimiento del plazo para resolver, por
lo que su determinación constituye la clave del sistema. Sin embargo nuestro ordenamiento
no ha fijado un plazo único, sino que ha remitido a las normas reguladoras de los singulares
procedimientos su determinación, con el límite máximo de seis meses, salvo que una norma
con rango de ley o una norma comunitaria europea prevea uno mayor (art. 21.2 LPA).

El plazo se computará desde la fecha de acuerdo de iniciación del procedimiento, en el caso

de que sea de oficio, y desde la de entrada en el registro electrónico del órgano competente
para resolver, sí se inicia a instancia de interesado, debiendo dicho órgano comunicarle a los
interesados el plazo máximo establecido para dictar resolución, así como de los efectos que
produce el silencio.

El cómputo del plazo sólo se puede interrumpir por las siguientes causas:

1. El requerimiento al interesado de la subsanación de deficiencias;

2. Sea necesario un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de la
Comunidad Europea;
3. Cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la UE, que condicione
el contenido de la decisión;
4. Se deban solicitar informes preceptivos mientras dure la suspensión que no puede
exceder a tres meses;
5. Sea preciso la realización de pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes
propuestos por los interesados;
6. Si se inician negociaciones en torno a la conclusión, mediante un convenio.

El hecho de que la LPA regule en distintos preceptos el silencio en procedimientos iniciados

a instancia de interesado y los procedimientos iniciados de oficio nos aconseja efectuar un
estudio separado de ambas figuras.

130
 A) Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud
del interesado.

a) Silencio positivo
Constituye un acto administrativo por el que la Administración accede a la solicitud de un
interesado al no haberla resuelto de forma expresa en el plazo establecido. Según el artículo
24.2 LPA, «la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la
consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento». El silencio positivo
equivale, pues, a un acto administrativo expreso, lógicamente favorable al solicitante. Por
eso, ya que la Administración tiene siempre la obligación de dictar resolución expresa,
aunque sea tardía, el artículo 24.3.a) LPA dispone que en estos casos dicha resolución
expresa posterior al acto presunto obtenido por silencio «sólo podrá dictarse de ser
confirmatoria del mismo». Esto es, la Administración no puede desestimar por acto expreso
posterior lo que ha estimado, otorgado, reconocido o concedido por silencio positivo, De lo
contrario, la Administración estaría revocando o revisando un verdadero acto administrativo,
aunque presunto, infringiendo la regla general de irrevocabilidad de los actos favorables al
interesado. Así lo entiende la jurisprudencia (SSTS de 18 de febrero de 1998 y 1 de abril de
2002). Por la misma razón, tampoco puede ser contradicho o desconocido el derecho o
facultad otorgada por acto presunto, directa o indirectamente, mediante otro acto posterior
expreso, aunque tenga un contenido distinto de aquél o se dicte en su ejecución.

La LPA establece el silencio positivo como regla general, salvo que la propia Ley u otra
norma con dicho rango o de derecho comunitario establezcan lo contrario. Dicha
configuración presenta dos problemas: en orden a su contenido y en orden a su
acreditación.

En relación a su contenido no hay que olvidar que el artículo 47.1,f) LPA prevé la nulidad de
pleno derecho para los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por
los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales
para su adquisición. Por lo que, si bien se entienden estimadas las solicitudes contrarias a
Derecho, ese acto será un acto ilegal e inválido, pudiendo actuar contra él la propia
Administración, incluso a través de la revisión de oficio que permite la suspensión del acto
durante su tramitación.

Sobre los medios de acreditación, la LPA permite cualquier medio de prueba admitido en
Derecho, incluida la certificación emitida por el órgano competente para resolver, que
deberá emitirla en el plazo máximo de quince días.

También tiene carácter positivo la ausencia de resolución de un recurso de alzada cuando se

hubiera interpuesto contra la desestimación por silencio de una solicitud presentada en su
día por el recurrente, excepto aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se

131
transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio
público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar al medio ambiente y en los
procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración.

b) Silencio negativo
Es una mera ficción jurídica, establecida a «los solos efectos de permitir a los interesados la
interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte
procedente» (art. 43.2 LRJPAC). Esa ficción no excluye en absoluto el deber de la
Administración de dictar resolución expresa, ni podrá ser considerada en ningún caso como
un acto consentido por el interesado que no impugna la desestimación presunta, ya que la
ficción del silencio negativo se concibe en beneficio del interesado y nunca de la
Administración que incumple su deber de resolver en plazo. En consecuencia, el interesado
puede impugnar cualquier acto posterior que reitere la denegación producida por silencio.
Por eso mismo, no es posible tampoco en puridad adoptar medidas de ejecución del silencio
negativo, como si se tratara de un acto firme (STS de 8 de mayo de 2002). Pero si tales
actos expresos de ejecución se adoptan, se reabre el plazo para impugnar contra la
desestimación por silencio de la que traen causa (SSTC 204/1987, 188 y 220/2003). Por otra
parte, como no se trata de un verdadero acto, la Administración no está vinculada por el
sentido negativo del silencio y su resolución posterior podrá estimar o desestimar, total o
parcialmente, la solicitud, según corresponda en Derecho.

Pese a su carácter excepcional, la propia LPA establece algunos supuestos en que se aplica
necesariamente el silencio administrativo negativo. En particular:

- En los procedimientos en que se ejerza el derecho de petición previsto en el artículo

29 CE. En este caso, se entiende que la petición se refiere a un acto graciable, no
fundado en derecho alguno.
- En los procedimientos en que se soliciten autorizaciones o concesiones que
supongan la transferencia para el solicitante o terceros del ejercicio de facultades
relativas al servicio o dominio público.
- En los procedimientos en vía de recurso.
- Afecten al medio ambiente.
- En los procedimientos de responsabilidad de la Administración.

Producido el silencio negativo, el solicitante podrá, pues, interponer el «recurso

administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente». Si se trata de un
recurso administrativo de alzada, porque la resolución expresa que debiera haberse dictado
no agotara la vía administrativa, el plazo para recurrir es de tres meses, en vez del de un
mes que rige para los actos expresos, y se computa a partir del día siguiente a aquel en que,
de acuerdo con la normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo.

132
Si no cabe recurso de alzada, se puede interponer recurso contencioso-administrativo
contra la desestimación presunta. El plazo para recurrir es entonces de seis meses, en vez
del de dos meses aplicable a la impugnación de los actos expresos, y se computa
igualmente desde el día siguiente al vencimiento del plazo para resolver (art. 46.1 LJCA).

B) Falta de resolución expresa en procedimentos iniciados de oficio.

El artículo 25 LPA distingue dos supuestos, según puedan derivarse efectos favorables o
desfavorables a los interesados. En el primer supuesto se aplica un régimen similar al del
silencio negativo en procedimientos iniciados a instancia de parte.

Si se trata de procedimientos en los que la Administración ejercita potestades

sancionadoras o de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de
gravamen, el incumplimiento del plazo para resolver determina la caducidad del
procedimiento. Dicho efecto es automático y la resolución tardía sería ilegal.

133
TEMA 8. LA REVISIÓ EN VIA ADMINISTRATIVA

8.1. Introducción
Por revisión de un acto administrativo entendemos la posibilidad de su modificación,
sustitución o eliminación como consecuencia de otro acto dictado por la propia
Administración. El Título Y de la LPA en capítulos separados, regula la llamada revisión de
oficio y los recursos administrativos. La normativa actual determina una cierta superposición
de los diversos medios de revisión, que impide la utilización de criterios claros y rotundos
para distinguirlos. En todo caso, las figuras que analizamos constituyen, mayoritariamente,
mecanismos de defensa de la legalidad, activados necesariamente por los ciudadanos
(recursos) o, indistintamente, por éstos y por la propia Administración (revisión de oficio), o
sólo por la Administración (declaración de lesividad).

Las potestades de revisión de actos administrativos se encuentran con el límite general

establecido en el artículo 110 LPA, según el cual:

las facultades de revisión establecidas en este capitulo no podrán ser ejercitadas

cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras
circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al
derecho de los particulares o a las leyes.

8.2. La revisión de oficio.

La revisión de oficio de los actos administrativos constituye un privilegio de las
Administraciones Públicas, consistente en la posibilidad de que puedan anular sus propios
actos sin necesidad de acudir a los Tribunales. Dicho privilegio, en cuanto constituye una
excepción al principio jurídico que impide ir contra los propios actos, ha sido,
tradicionalmente, mirado con recelo y su admisión en el ordenamiento español fue muy
tardía y matizada por la exigencia de un conjunto de requisitos que fueron suavizándose a
través de sucesivas reformas legislativas. Debe destacarse que dicho proceso de ampliación
de privilegios administrativos ha sido frenado por la Ley 4/1999, que dejó sin efecto la
potestad de la Administración de revisar de oficio los actos declarativos de derechos que
infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario, que había sido introducida en
nuestro ordenamiento jurídico por la LRJPAC en 1992.

Obviamente, el cuestionamiento de la potestad de revisión de oficio se centra en los

supuestos en los que su ejercicio afecta negativamente a los titulares de derechos subjetivos
reconocidos en el acto revisado. La tensión entre la protección de la legalidad e interés
público y los derechos adquiridos se pone de manifiesto en la diversidad de figuras
recogidas en nuestro ordenamiento jurídico.

134
La revisión de oficio constituye una excepción a la regla general, que imposibilita a la
Administración alterar los actos declarativos de derechos modificando los adquiridos por los
administrados, Al contrario, sobre los actos no declarativos de derecho, esto es, aquellos que
sólo afectan a la propia Administración, goza ésta de amplias facultades, sobre todo en los
supuestos de que los actos revisados hayan sido dictados en uso de sus potestades
discrecionales

Procedemos, primeramente, al análisis de la revisión de los actos declarativos de derecho,

que presenta las siguientes modalidades:

A) La revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho

Se encuentra regulada en el artículo 108.1 LPA, según el cual:

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del
interesado y, previo dictamen favorable del Consejo de Estado, u órgano consultivo de la
Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos, que hayan
puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos
previstos en el artículo 47.1.

Los trámites y condicionamientos que la Ley impone para el ejercicio de la potestad

anulatoria son los siguientes:

1. La iniciativa puede partir tanto del particular interesado como de la propia

Administración. El reconocimiento de que el particular interesado puede iniciar el
procedimiento de anulación tiene una gran importancia, pues, si la Administración no
accede a su petición, el solicitante está facultado para plantearla misma cuestión
ante los Tribunales. Al tratarse del ejercicio de una acción de nulidad podrá realizarse
en cualquier momento, sin el condicionante de una posible caducidad.

2. Que el acto cuya nulidad se pretende haya agotado la vía administrativa, requisito
que significa que contra el mismo no se puede interponer el recurso de alzada en vía
administrativa o que, habiéndose podido interponer, no se ha hecho en el plazo legal.

3. Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo la Comunidad

Autónoma.

4. Instrucción del oportuno procedimiento administrativo de acuerdo con lo establecido

en la propia Ley. En este procedimiento deberá darse audiencia a aquellos derechos
derivados del acto cuya anulación se pretende o que, por cualquier circunstancia.
están interesados en mantener su validez.

135
La resolución. que declara la nulidad de un acto administrativo anterior, puede reconocer la
responsabilidad administrativa en que se ha incurrido al dictar el acto y reconocer las
indemnizaciones que procedan a los interesados.

El artículo 111 LPA, corrige el silencio existente en la LRJPAC acerca de los órganos
competentes para efectuar la revisión de oficio, en los términos siguientes:

Serán competentes para la revisión de oficio de las disposiciones y los actos administrativos
nulos o anulables:

a) El Consejo de Ministros. respecto de sus propios actos y de los actos y disposiciones

dictados por los Ministros.
b) En la Administración General del Estado:

Los Ministros, respecto de los actos y disposiciones de los Secretarios de Estado y de

los dictados por órganos directivos de su Departamento no dependientes de una
Secretaria de Estado.

Los Secretarios de Estado, respecto de los actos y disposiciones dictados porlos

órganos directivos de ellos dependientes.

c) En los Organismos públicos y entidades de Derecho público vinculados o

dependientes de la Administración General del Estado:

Los órganos a los que estén adscritos los Organismos y entidades de derecho
público, respecto de los actos y disposiciones dictados por el máximo órgano rector
de éstos.

Los máximos órganos rectores de los Organismos y entidades de derecho público,

respecto de los actos y disposiciones dictados por los órganos de ellos dependientes.

En el supuesto de inicio del procedimiento a solicitud de interesado es posible su inadmisión

a trámite debidamente motivada sin recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano
asesor correspondiente de las Comunidades Autónomas cuando «no se base en alguna de
las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezca manifiestamente de fundamento, así como
en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes
sustancialmente iguales».

Como formas de terminación distinta de la resolución expresa del procedimiento el articulo

106.5 regula la caducidad y el silencio. Si el procedimiento de revisión se inicia de oficio,
pasados tres meses sin resolución se produce la caducidad del procedimiento. Mientras que
si se hubiera iniciado a solicitud de interesado, transcurridos tres meses sin resolución
expresa, se podrá entender desestimada por silencio administrativo,

136
En principio, la declaración de nulidad tiene efectos ex tunc, esto es, se retrotrae a la fecha
del acto anulado, Sin embargo, en función del tiempo transcurrido u otras circunstancias, en
las que puede actuar el principio de confianza legítima y la ponderación de los intereses en
juego. puede matizarse esta regla inicial. Obviamente, la decisión administrativa es
susceptible de recurso contencioso-administrativo, cuyo objeto, en el supuesto de que se
haya denegado la anulación, no implica la declaración de nulidad del acto revisado

El artículo 106.2 LPA extiende. con similares requisitos que los exigidos para la anulación de
los actos, la revisión de oficio a las disposiciones nulas de pleno derecho. Existe una única
diferencia consistente en que no cabe la iniciación del procedimiento a instancia de parte.
Probablemente, se busca un paralelismo con la regla que veta el recurso administrativo
contra las disposiciones de carácter general (art. 112.3). Personalmente, considero
innecesaria la revisión de disposiciones generales cuando el ordenamiento jurídico atribuye
otras posibilidades más cómodas como la derogación o modificación de la norma, sin
necesidad de acudir a un procedimiento complejo, en el que deberían intervenir los
interesados en su mantenimiento, La inadecuación de la figura se potencia si tomamos en
consideración los límites a la eficacia retroactiva en nuestro ordenamiento de la anulación
de las disposiciones, ya que «subsistirán los actos firmes dictados en aplicación de la
misma».

B) La declaració de lesividad
La potestad administrativa de revisión de los actos declarativos de derechos por causa de
su ilegalidad termina en el supuesto examinado anteriormente. La protección de los
derechos adquiridos, junto con la ausencia de gravedad de la presunta violación del
ordenamiento, determina que sólo los Tribunales puedan dejar sin efecto actos
administrativos anulables. Ello responde a la más estricta tradición jurídica española, que ha
desconfiado de las facultades de revisión administrativas y confiado la misma a órganos
jurisdiccionales.

Previo a la interposición del recurso contencioso-administrativo de lesividad, caracterizado

por ser la Administración la parte actora, debe proceder ésta a la declaración de lesividad,
en la que debe motivar que el acto produce una efectiva lesión a los intereses públicos, sin
que sea preciso, en todo caso, que se dé una lesión de naturaleza económica, como exigía la
primitiva jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia. Así pues, la declaración de
lesividad pone de relieve formalmente que el acto, en el que se aprecia un vicio de
anulabilidad, se considera contrario al interés público. Acerca de su naturaleza jurídica es
incuestionable su condición de requisito previo al ejercicio de la correspondiente acción
judicial.

La declaración de lesividad debe hacerse por Orden ministerial en la Administración del

Estado, por el órgano competente de la Administración autonómica, o por acuerdo del Pleno

137
de la Corporación local, o del órgano supremo de la Entidad de Derecho público, si se trata
de una de sus competencias.

La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde
que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como
interesados en el mismo. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del
procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad, se producirá su caducidad.
Declarada la lesividad, la Administración deberá interponer el correspondiente recurso
contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, que se iniciará directamente con la
presentación de la demanda.

C) La revocació dels actes administratius.

El término revocación presenta una amplia gama de significados. Se ha aplicado a aquellos
casos en que tiene lugar una modificación de las circunstancias objetivas que hace
incompatible la resolución administrativa con el interés público y cuando se produce un
cambio de criterio que determina su reforma por razones de oportunidad.

Se extiende también a la activación de un elemento accesorio del acto administrativo, cuyo

incumplimiento determina su pérdida de eficacia. Finalmente, la legislación sectorial califica
como supuestos de revocación cuando el incumplimiento por parte del particular del
contenido del acto administrativo supone una infracción administrativa que conduce a la
desaparición de una situación jurídica previa (revocación-sanción).

La revocación pura y simple encuentra un límite en los derechos adquiridos.

Por ello, la potestad revocatoria no presenta graves obstáculos cuando incide sobre actos
que no trascienden a la propia Administración, o tratándose de actos que imponen un
gravamen o una limitación a los derechos de los particu- lares. Lo que nos obliga a efectuar
un análisis separado de los supuestos de revocación de actos de gravamen o favorables y
de la que afecta a actos declarativos de derecho.

La revocación de los actos de gravamen o desfavorables es objeto de regulación en el

artículo 109.1 LPA, que dispone que podrá realizarse en cualquier momento, siempre que no

1) no haya transcurrido el plazo de prescripción de acciones

2) «no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes».

El problema radica en determinar si la dispensa o exención tiene que estar prevista en el

ordenamiento jurídico o basta que no esté expresamente prohibida. No cabe revocación de
actos de aplicación reglada del ordenamiento.

La revocación de actos declarativos de derecho carece de una regulación general en nuestro

ordenamiento jurídico. En principio, la revocación pura y simple de este tipo de actos

138
tropieza con el límite de los derechos adquiridos, constituyendo materialmente una
expropiación que debe ser indemnizada. Es una referencia fundamental en la materia el
artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 18 de junio de
1955, que refiriéndose a las licencias municipales contiene distinciones básicas que han sido
recibidas en otros sectores normativos. Tal es el interés del precepto que creo conveniente
su transcripción:

Las licencias quedarán sin efecto si se incumplieran las condiciones a que

estuvieran subordinadas y deberán ser revocadas cuando desaparecieran las
circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de
haber existido a la sazón, habrían justificado su denegación y podrán serlo
cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación.

Podrán ser anuladas las licencias y restituidas las cosas al ser y estado
primitivo cuando resultaren otorgadas erróneamente.

La revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación y

anulación por las causas señaladas en el párrafo anterior comportarán el
resarcimiento de los daños y perjuicios que causaren.

Dicho precepto contempla dos tipos distintos de revocación. El primero, se puede denominar
revocación por aplicación de los poderes de policía administrativa y comprende un conjunto
de supuestos en que una situación inicialmente legal ha perdido su legitimación
(incumplimiento de condiciones fijadas por la Administración, desaparición de las
circunstancias contempladas o aparición de otras nuevas), El segundo, implica que el acto
originario declarativo de derechos es modificado por la Administración, al ser ilegal o
cambiar los criterios tenidos en cuenta en su otorgamiento, lo que determina la obligación
de indemnizar por la desaparición de una situación jurídica favorable a un administrado por
causas que le son ajenas e imputables a la Administración.

D) La rectificación de errores materiales.

Como señala el artículo 109,2 LPA «Las Administraciones Públicas podrán, asimismo,
rectificar en cualquier momento momento, de oficio o a instancia de los interesados, los
errores materiales, de hecho o aritméticos, existentes en sus actos». Dichos errores deben
ser, a juicio del Tribunal Supremo, «ostensibles, manifiestos e indiscutibles»; es decir, que se
evidencien por sí mismos, sin necesidad de mayores razonamientos, exteriorizándose
teniendo en cuenta, exclusivamente, los datos del expediente administrativo. Por ello, son
susceptibles de rectificación sin que padezca el contenido del acto modificado. Si no es asi,
si el pretendido error se presta a dudas o es preciso recurrir a datos ajenos al expediente, no
es posible la rectificación mecánica e inmediata, exigiéndose el correspondiente
procedimiento encaminado a su anulación por vía administrativa o jurisdiccional.

139
8.3. Los recursos administrativos
Los recursos administrativos son solicitudes de los interesados dirigidas a la Administración
con el fin de que anule o modifique un acto definitivo o de trámite cualificado anterior. Del
concepto ofrecido se deducen las siguientes características:

1. Los recursos administrativos tienen como presupuesto la existencia de un acto

administrativo previo, contra el que se interpone, pretendiendo su anulación o
reforma.

2. Se equipara a los actos definitivos los de trámite cualificados, entendiendo por éstos
aquellos que impidan la continuidad del procedimiento y produzcan indefensión o
perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Posteriormente, veremos el
ámbito objetivo del recurso.

3. Sólo puede interponerlo quien esté legitimado, esto es, los titulares de un derecho
subjetivo o de un interés legítimo en el asunto al que se refiera el acto recurrido.

4. El recurso se interpone ante la propia Administración autora del acto, quien debe
resolverlo.

5. El recurso persigue la modificación o anulación del acto recurrido. Pueden alegarse

los defectos determinantes de su nulidad de pleno derecho o su anulabilidad, aunque
los vicios que hagan anulable al acto no pueden ser alegados por quienes hubiesen
sido causantes de los mismos.

El significado de los recursos administrativos ha tenido una notable evolución en nuestro

ordenamiento. La doctrina insistió en considerarlos una manifestación del privilegio de
autotutela, olvidando su tradicional y real consideración de instrumento de garantia del
administrado. Frente a lo que hay que volver a insistir en su condición de único medio de
defensa de los intereses de escasa cuantía económica, ya que la garantía del recurso
contencioso-administrativo no los alcanza al ser superior el coste procesal que el montante
económico del derecho o interés cuestionado.

En cuanto a la interposición del recurso, el artículo 115 LPA aborda dos cuestiones
fundamentales: los requisitos formales para su interposición y las consecuencias del error de
calificación.

Paralelamente a los requisitos de la instancia que inicia un procedimiento, el recurso debe

contener las siguientes indicaciones:

a) El nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación personal del mismo.
b) El acto que recurre y la razón de su impugnación.

140
 c) Lugar, fecha e identificación del recurrente, identificación del medio y, en su caso, del
lugar que señale a efectos de notificaciones.
d) Órgano, centro o unidad administrativa a quien se dirige y su correspondiente código
de identificación.
e) Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones específicas.

Siguiendo una tradición consolidada en nuestro ordenamiento, «el error en la calificación del
recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se
deduzca su verdadero carácter».

El efecto esencial del recurso es la obligación de la Administración de resolverlo, de forma

que, si no lo hace expresamente, se entiende desestimado por silencio administrativo, con la
excepción a la que me referiré posteriormente. Un posible efecto accidental lo constituye la
suspensión del acto recurrido, institución que ha sido regulada, con ciertas innovaciones, en
el artículo 117 LPA.

Éste mantiene la regla general sobre su carácter facultativo por el órgano administrativo
que debe resolverlo, quien la concederá, en su caso, después de efectuar una valoración
«suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la
suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia
inmediata del acto recurrido», siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) que la ejecución pudiera causar perjuicios de difícil o imposible reparación, o

b) que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno

derecho. La Administración puede exigir al interesado la constitución de garantías
suficientes para evitar la lesión a los intereses públicos. La suspensión se extiende, al
menos, hasta agotar el plazo de interposición del recurso contencioso, en el supuesto
de que se desestimara al administrativo, y, normalmente, hasta que se resuelva por
los Tribunales la correspondiente solicitud.

Constituye una novedad cuestionada la suspensión automática del acto al mes de haber
sido presentada la solicitud de suspensión, si no se obtiene resolución expresa.

El objeto de los recursos administrativos está constituido por:

- Los actos definitivos expresos.

- Los actos administrativos presuntos dictados por silencio administrativo.

- Los supuestos de silencio administrativo negativo.

- Los actos de trámite que resuelven directa o indirectamente el fondo del asunto
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o producen indefensión o
perjuicio irreparable a los derechos o intereses legítimos. En esta última categoría de

141
 actos se incluye la modificación de las bases de un concurso por la Administración o
la adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador o disciplinario
que afecten de forma directa a derechos de los ciudadanos.

Quedan fuera de su ámbito:

- Las disposiciones administrativas de carácter general (art. 112.3 LPA).

- Los supuestos de inactividad de la Administración y las actuaciones materiales

realizadas en vía de hecho (arts. 29 y 30 LICA).

- Los litigios entre Administraciones públicas (art. 44.1 LICA).

En cuanto a la tramitación del recurso, no se prevé especialidad alguna respecto del

procedimiento general, destacando por su importancia el trámite de audiencia, que es
obligatorio cuando haya terceros interesados en el procedimiento, a los que se dará traslado
del escrito del recurso para que, en el plazo no inferior a diez días ni superior a quince,
aleguen cuanto estimen pertinente.

Igualmente, debe darse este trámite cuando hayan de ser tenidos en cuenta nuevos hechos
o documentos no recogidos en el expediente originario o cuando la Administración plantee
cuestiones nuevas. Fuera de estos dos supuestos, la audiencia no es preceptiva,
determinando la Ley que no tienen el carácter de documento nuevo los informes y las
propuestas, como tampoco los que los interesados hayan aportado al expediente antes de
recaer la resolución impugnadas, asi como «hechos, documentos, o alegaciones del
recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya
hecho» (art. 118.1.2.2 LPA).

La resolución del recurso debe contener «cuantas cuestiones plantee el expediente, tanto de
forma como de fondo, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso, se
les oirá previamente». Sin embargo, las amplias facultades de la Administración para
resolver no permite la llamada reformatio in peius, esto es, una decisión que agravase la
situación jurídica del recurrente, al prohibirlo expresamente el artículo 119.3 LPA. Tres son
los posibles contenidos de la resolución: la inadmisión, la estimación y la desestimación.

La inadmisión en vía recurso es contemplada, por primera vez en nuestra normativa

procedimental por el artículo 116 LPA, que la admite por la concurrencia de una de las
siguientes circunstancias:

1) Ser incompetente el órgano administrativo, cuando el competente perteneciera a otra

Administración Pública. El recurso deberá remitirse al órgano competente, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 14.1 de la Ley de Régimen Juridico del
Sector Público.
2) Carecer de legitimación el recurrente.

142
 3) Tratarse de un acto no susceptible de recurso.
4) Haber transcurrido el plazo para la interposición del recurso.
5) Carecer el recurso manifiestamente de fundamento

Acerca de la resolución expresa, por su contenido puede ser estimatoria, total o parcial, o
desestimatoria. La resolución estimatoria lo es por advertir un error de hecho, de derecho o
de procedimiento en el acto impugnado, determinante de su nulidad o anulabilidad. La Ley
se refiere expresamente a los defectos formales destacando que cuando exista un vicio de
forma y no se estime procedente resolver sobre el fondo, se ordenará la retroacción del
procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido, salvo que proceda su
convalidación.

Conforme a una doctrina jurisprudencial muy consolidada, se tiende a reducir la eficacia

anulatoria de los defectos formales, por lo que se considera la retroacción de las
actuaciones como la única posibilidad aplicable al supuesto de que por su naturaleza
impida la resolución del recurso, ya que, en caso contrario, procede su convalidación o
subsanación con el fin de decidir sobre el fondo del asunto, evitando dilaciones en el mismo.

La estimación por razones de fondo implicará necesariamente la anulación del acto objeto
del recurso y, además, si se ha solicitado el reconocimiento de una situación jurídica
individualizada, puede comportar el reconocimiento o restablecimiento de la misma e,
incluso, la indemnización de daños y perjuicios.

Es frecuente que el objeto de un contencioso-administrativo sea la estimación de un recurso

administrativo que anula un acto previo.

En todo caso, la resolución expresa debe ser necesariamente motivada, por exigencia del
artículo 35.1.b) LPA. El contenido de la motivación debe examinarse conjuntamente con las
normas generales reguladoras de la materia, contenidas en dicho precepto. Esta normativa
es recordada con especial incidencia en materia de recursos por las SSTS de 27 de enero de
2000 (RJ 2000, 254) y 15 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1558).

Limitándonos a los recursos regulados en la LPA, analizamos los tres existentes, que son: el
recurso de alzada, el de reposición y el de revisión.

143
 A) El recurso de alzada.
Es un recurso jerárquico a través del cual se pretende que el órgano superior revise y, en su
caso, corrija o anule la decisión de un órgano inferior. El hecho de que este recurso
constituya una expresión y consecuencia del principio de jerarquía determina su inexistencia
en aquellas organizaciones administrativas, como ocurre en las entidades locales, en las que
sus órganos no están estructurados de forma jerárquica. La ley, la doctrina y la
jurisprudencia le atribuyen la condición de presupuesto del proceso
contencioso-administrativo, de forma que su falta de interposición determina la existencia
de una causa de inadmisibilidad de la reclamación judicial.

Presupuesto esencial del recurso de alzada lo constituye el que el acto objeto del mismo no
ponga fin a la vía administrativa. Según establece el artículo 114 LPA:

Ponen fin a la vía administrativa:

a) Las resoluciones de los recursos de alzada.

b) Las resoluciones de los procedimientos de impugnación a que se refiere el artículo

112,2.

c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico,

salvo que una Ley establezca lo contrario.

d) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de

finalizadores del procedimiento.

e) La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial,

cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive.

f) La resolución de los procedimientos complementarios en materia sancionadora a los

que se refiere el artículo 90.4,

g) Las demás resoluciones de los órganos administrativos cuando una disposición legal
o reglamentaria asi lo establezca.

El artículo 114.2 LPA, completa para la Administración del Estado la relación de actos que
agotan la vía administrativa, estableciendo que:

a) Los actos administrativos de los miembros y órganos del Gobierno,

b) Los emanados de los Ministros y Secretarios de Estado en el ejercicio de las

competencias que tienen atribuidas los órganos de que son titulares

144
 c) Los emanados de los órganos directivos con nivel de Director general o superior, en
relación con las competencias que tienen atribuidas en materia de personal.

d) En los Organismos públicos y entidades de derecho público vinculados dependientes

de la Administración del E o, los emanados de los máximos órganos de dirección
unipersonales o colegiados, de acuerdo con lo que establezcan sus estatutos, salvo
que por ley se establezca otra cosa.

El artículo 121.1 contiene una regla específica relativa a órganos que actúan de forma
independiente no estando sometidos a jerarquía. En virtud de tal precepto. «los Tribunales y
órganos de selección de personal al servicio de las Administraciones públicas y cualquiera
otros que, en el seno de éstas, actúen con autonomía funcional, se considerarán
dependientes del órgano al que estén adscritos o. en su defecto, del que haya nombrado al
presidente del mismo»,

Cuatro son las cuestiones básicas de su régimen jurídico del recurso de alzada:

1. El plazo de interposición
2. Los motivos para interponerlo
3. La determinación del órgano ante quien efectuarla
4. El régimen jurídico del silencio administrativo.

El recurso de alzada debe resolverlo el órgano superior, aunque cabe su interposición

indistintamente ante «el órgano que dictó el acto que se Impugna o ante el órgano
competente para resolverlo» (art. 121.2). En el supuesto de interposición ante el órgano que
lo dictó, éste está obligado a remitirlo a su superior, adjuntando al recurso el expediente
administrativo y su informe. En todo caso, está expresamente prohibida la delegación de las
competencias para resolver el recurso de alzada a favor del órgano que dictó el acto
impugnado.

La fundamentación del mismo puede realizarse sobre la base tanto de las causas de nulidad
como de las determinantes de anulabilidad de los actos administrativos. La ley establece,
como un límite a la fundamentación del recurso, el no poder alegarse por su causante
ninguna causa de anulabilidad a él imputable.

El plazo de presentación, si el acto es expreso, es el de un mes; superado éste, el acto se

convierte en firme, a todos los efectos. Si el acto no fuera expreso, el plazo de interposición
de recurso ordinario será de tres meses y se contará a partir del día siguiente a aquel en
que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio
administrativo (art. 122).

Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso de alzada sin que
recaiga resolución, se podrá entender desestimado y quedará expedita la vía procedente.

145
Sin embargo, si el acto recurrido hubiera sido también desestimado por silencio
administrativo, se entenderá estimado el recurso (art.24.1.3.9).

Finalmente, cabe recordar que el artículo 122.3 LPA establece que «contra la resolución de
un recurso de alzada no cabrá ningún otro recurso administrativo, salvo el recurso
extraordinario de revisión, en los casos establecidos en el artículo 125.1».

B) Recurso potestativo de reposición.

Es el que conoce y resuelve el órgano administrativo que dictó el acto recurrido. Según
establece el artículo 123 LPA «Los actos administrativos que pongan fin a la vía
administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano
que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo».

Este recurso ha sufrido una evolución. Tradicionalmente, de carácter obligatorio, como

requisito previo a la vía jurisdiccional, la Ley 30/1992 determinó su desaparición, sustituido
por un simple anuncio a la Administración de la presentación del pertinente
contencioso-administrativo. Sin embargo, su incuestionable utilidad para la resolución de
numerosos conflictos y corrección de errores de distinto tipo determinó su supervivencia en
algunos sectores y su transformación en un remedio de utilización potestativa. Asi, con
carácter excepcional general y dado su enorme interés, subsistió en materia tributaria. La
reforma de la Ley 4/1999, como no podía ser de otra manera, recoge la sugerencia de la
Ponencia de Estudios del Consejo de Estado, que aconsejaba el restablecimiento con
carácter potestativo del recurso de reposición, para permitir a la Administración no tanto
reconsiderar su resolución, sino corregir sus manifiestos errores de hecho o de apreciación.

Es incuestionable que la restauración del recurso de reposición supuso una mejora

cualitativa de la posición de los administrados en asunto de escasa trascendencia
económica. en particular los provenientes de Administraciones locales, dada la elevada
cantidad de actos provenientes de la esfera local que agotan la vía administrativa.

Su configuración legal como potestativo le atribuye una naturaleza administrativa,

olvidando y superando su consideración de presupuesto procesal al
contencioso-administrativo.

Sólo puede interponerse contra actos que pongan fin a la vía administrativa, es decir, contra
aquellos en los que no existe una ulterior instancia administrativa con competencia sobre el
acto dictado. Anteriormente, al estudiar el recurso de alzada, hemos señalado los actos que
presentan esta característica. El artículo 123.2 LPA establece la imposibilidad de
simultanear el recurso de reposición y el contencioso-administrativo, de forma que, una vez
interpuesto el recurso de reposición, es preciso esperar a su resolución expresa o presunta
por silencio administrativo para poder acceder a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

146
Para la interposición del recurso de reposición el artículo 124 LPA distingue según el acto
administrativo sea expreso o bien presunto. Si el acto fue expreso, el plazo de interposición
es de un mes, que lógicamente se computará desde el día siguiente al de su notificación o su
publicación, mientras que si es presunto, el plazo es indeterminado a partir del momento de
producción del silencio negativo. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del
recurso será de un mes. Transcurrido éste, el acto sólo adquiere firmeza en vía
administrativa, ya que puede ser directamente recurrido ante la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.

C) El recurso de revisión
Es un recurso que procede por motivos tasados, previstos para remediar situaciones de
injusticia notoria producida por actos firmes, esto es, que ha transcurrido el plazo de
interposición del recurso ordinario o que agotan la vía administrativa, Los supuestos en que
procede son:

a) Que al dictarlos se hubiese incurrido en manifiesto error de hecho, que resulte de los
propios documentos obrantes en el expediente.

b) Que aparezcan o se aporten documentos de valor esencial para la resolución del

asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

c) Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios

declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella
resolución.

d) Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación. cohecho,

violencia u otra maquinación fraudulenta y se haya declarado asi por sentencia
judicial firme.

Al menos en los dos últimos supuestos, el acto sería nulo de pleno derecho por haberse
dictado como consecuencia de una infracción penal (art. 47 LPA), por lo que también puede
utilizarse para reparar la ilegalidad la vía de la revisión de oficio, en su caso, a instancia del
interesado. En el recurso de revisión se invocan hechos nuevos no conocidos por el órgano
que decidió el acto recurrido, por algún tipo de impedimento o engaño, por lo que se
considera excluida la alegación de motivos de ilegalidad que hubieran podido deducirse
mediante la interposición de un recurso ordinario. En cierta manera, el recurso de revisión
implica una doble actuación del órgano que debe resolverlo, ya que debe pronunciarse «no
sólo sobre la procedencia del recurso, sino también, en su caso, sobre el fondo de la cuestión
resuelta por el acto recurrido».

El recurso extraordinario de revisión se interpone ante el mismo órgano que dictó el objeto
del recurso (art. 125 LPA), que será el competente para resolverlo.

147
El artículo 22.9 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado exige que este órgano emita un
dictamen, preceptivo y no vinculante, con carácter previo a la resolución de un recurso
extraordinario de revisión. Dicho dictamen sólo es exigible cuando su objeto sea una
resolución de la Administración del Estado. Si el acto proviene de la Administración
autonómica o local, su obligatoriedad depende de la regulación propia de cada Comunidad
Autónoma.

El plazo de interposición depende del motivo que lo justifica: cuatro años a partir de la
notificación del acto al que se refiere el error, si se trata del primer motivo; y tres meses en
los demás casos, contados desde el descubrimiento de los documentos o desde que quedó
firme la sentencia judicial a que se refieren los apartados c) y d).

El artículo 126.1 prevé la posibilidad de inadmitir a trámite el recurso extraordinario de

revisión, sin necesidad de dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo
correspondiente mediante resolución motivada, cuando su interposición no se funde en
alguno de los motivos legales tasados y cuando se hubieran desestimado en cuanto al
fondo otros recursos sustancialmente iguales.

El plazo para la resolución del recurso de revisión es el de tres meses a partir de su

interposición. Transcurrido el cual sin haberse dictado y notificado la correspondiente
resolución, se entenderá desestimado, quedando expedita la via jurisdiccional (art. 126.3
LPA).

148
TEMA 9. LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSA-ADMINISTRATIVA
9.1. Presupuestos constitucionales.
Si bien sólo existe una referencia en nuestra Constitución a la expresión Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, y por cierto no muy rigurosa en el artículo 153, ello no
obstante, en el texto constitucional se establecen los criterios y principios básicos conforme
a los cuales debe de estructurarse este orden jurisdiccional, Basta las referencias,
constantes en nuestra disciplina, a los artículos 9.1, 24.1, 97, 106.1 y 117 de nuestra norma
suprema.

9.2. Ámbito
Al tratar de delimitar el ámbito de la ión Contencioso-Administrativa se debe distinguir entre
los aspectos subjetivos y objetivos. Dicho en otros términos, debemos de averiguar a quién
se controla y qué se controla por los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional

A) Subjetivo
En cuanto al ámbito subjetivo, con carácter general, la Jurisdicción Contenciosa controla a
las Administraciones públicas (art. 1.1), entendiéndose portales: la Administración General
del Estado; las Administraciones de las Comunidades Autónomas; las Entidades que
integran la Administración Local; asi como las Entidades de Derecho público que sean
dependientes O estén vinculadas a aquéllas Pero el ámbito subjetivo no se acaba con el
indicado, sino que por vía de atribución también controla a:

1. Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las
Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas análogas al Tribunal de
Cuentas y al Defensor del Pueblo, respecto de los actos y atribuciones en materia de
personal, administración y gestión patrimonial sujetos al Derecho público [art. 1.3.a)].

2. El Consejo General del Poder Judicial, en cuanto a sus actos y disposiciones, y los
órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales en relación con su actividad
administrativa, en los términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial art, 1.3.b)].

3. La Administración electoral, en los términos previstos en la Ley Orgánica del

Régimen Electoral General [art. 1.3.c)].

149
 4. Mención especial merece la competencia que se atribuye al orden jurisdiccional
contencioso-administrativo para conocer de las cuestiones que se susciten en
relación con la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los
elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran
procedentes. todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de
Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de
dichos actos [art. 2.a)]. La norma alude a la fiscalización parcial de los actos políticos
del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las CCAA.

5. Las personas públicas o privadas sujetas a la legislación de contratos de las

Administraciones Públicas.

6. Las Corporaciones de Derecho público, en cuanto ejerzan funciones públicas. En

estas entidades se da una mezcla de elementos públicos y privados que da lugar a
regímenes distintos y el sometimiento a órganos jurisdiccionales diversos,
reservándose a la JCA los actos de naturaleza pública.

7. Los concesionarios de servicios públicos, ya directamente, cuando dicten actos que

de conformidad con la legislación sectorial sean recurribles, ante este orden
jurisdiccional; ya indirectamente, a través de los actos administrativos de control o
fiscalización, dictados por la Administración concedente, respecto de los dictados por
aquellos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidas a los
mismos.

8. Aquellos otros sujetos cuya actividad se someta a este orden jurisdiccional por
atribución expresa de una ley (art. 2).

B) Objetivo
Que comprende:

1. La actuación de las Administraciones públicas, sujeta al Derecho administrativo. La

cual podrá concretarse a través de actos administrativos, la inactividad de la
Administración o sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los
términos establecidos por la Ley (arts. 1.1 y 25).

2. Las disposiciones generales con rango inferior a la ley y los decretos legislativos
cuando excedan los límites de la legislación, en cuyo caso, como es sabido, tienen
rango meramente reglamentario.

150
 C) Extensiones y exclusiones del ámbito de la jurisdicción
El legislador cuida de someter al control de la jurisdicción la actividad de la Administración
pública de cualquier clase que esté sujeta al Derecho administrativo. En esta línea, conoce
esta jurisdicción de:

1. Las cuestiones que se susciten en relación con los actos separables, de preparación y
actuación de todo tipo de contrato, en que intervenga la Administración y no sólo de
los administrativos. Esto es, los actos separables de los contratos privados, que se
refieren a aspectos regulados por el Derecho público, como la selección de
contratistas.

2. Las cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones

públicas.

3. La autorización para entrada en domicilio.

Quedando fuera de su ámbito objetivo:

1. Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y

social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública.

2. El recurso contencioso disciplinario militar.

3. Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados y Tribunales y la Administración

pública y los conflictos de atribuciones entre órganos de una misma Administración.

9.3. Organización de la jurisdicción

contencioso-administrativa.
Los órganos judiciales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se estructuran en los
siguientes niveles:

1. Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, de carácter unipersonal que fueron

introducidos por la LOPJ Su ámbito territorial es provincial y su número está en
función del de habitantes de aquélla.

2. Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo son, también, órganos

unipersonales con sede en Madrid, cuya competencia se extiende a todo el territorio
nacional y comprende el conocimiento de los recursos contra actos de algunos
órganos, autoridades y organismos de la Administración Central del Estado.

3. Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia. Son

los sustitutos de las Salas de las Audiencias Territoriales existentes antes de la

151
 configuración del Estado de las Autonomías. Su circunscripción, generalmente,
coincide con el territorio de cada CA, aunque hay en algunas de éstas (Andalucía,
Canarias y Castilla León) varias sedes, lo que determina un reparto territorial entre
ellas. Normalmente, las salas se dividen en secciones.

4. Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que se creó en 1977

para conocer de los recursos contra ciertos órganos de la Administración del Estado.

5. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; la Ley de 1998 limitó

sus competencias y reformó el régimen de los recursos para intentar reducir los que
se interponen y admiten, propósito en el que insistió la Ley 37/2011, de 10 de
octubre.

La determinación de las competencias de estos órganos judiciales se contiene en los

artículos 7 a 17 de la Ley de la Jurisdicción, a los que me remito.

9.4. El proceso contencioso-administrativo: características

generales y elementos.
La Jurisdicción Contencioso-Administrativa ejerce un control sobre la actividad
administrativa, desde la exclusiva Óptica de la legalidad, con carácter plenario, y bajo la
vigencia del principio dispositivo, A continuación, destacamos de forma individualizada cada
una de las notas indicadas:

1. La actividad administrativa es un presupuesto del proceso, lo que no excluye ni limita

su condición de auténtico proceso, cuya misión es examinar las pretensiones que se
deduzcan en relación con aquélla.

2. El proceso contencioso-administrativo es una técnica de control de la legalidad, de

tal manera que la anulación de una actuación o la imposición de una conducta sólo
se puede establecer cuando vulnere un precepto normativo o ésta venga prevista por
una norma jurídica. Sin embargo, los parámetros del principio de legalidad que
condicionan la actividad administrativa son en ocasiones tan abstractos que pueden
bordear los límites de la oportunidad.

3. El proceso contencioso constituye un sistema de fiscalización total y no meramente

anulatoria. Lo que significa que, si bien toda sentencia debe declarar la conformidad
o disconformidad de la actuación administrativa con el Derecho, puede incluir el
«reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las
medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma»,

4. El carácter dispositivo del proceso contencioso. Lo que impide al Tribunal la

posibilidad de efectuar declaraciones fuera de las pretensiones de las partes, y fallar

152
 apartándose sensiblemente de sus argumentos, ya que, si utiliza alguno nuevo, debe
previamente someterlo a su valoración.

Obviamente, los elementos del proceso comienzan con el análisis de las partes.

Se consideran partes de un proceso a quien reclama y frente a quien se reclama la

satisfacción de una pretensión. Por ello, en todo proceso, y también en el que se desarrolla
en virtud del recurso contencioso-administrativo, figuran una parte demandante —quien
pretende— y otra demandada —frente a quien se pretende—.

El estudio de las partes del proceso contencioso-administrativo requiere el tratamiento de

las tres siguientes cuestiones:

1. La capacidad procesal, o sea, la exigida para poder realizar con eficacia actos
procesales;

2. La legitimación, entendiendo por tal aquella especial relación entre un sujeto y el

objeto del litigio, en virtud de lo cual se reconoce a aquél la condición de parte en un
proceso determinado;

3. La postulación, término con el que se apunta a la posibilidad de que el sujeto

legitimado en un proceso se dirija personalmente al órgano jurisdiccional.

A. LA CAPACIDAD PROCESAL
Tienen capacidad procesal ante el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo, además
de las personas que la ostenten con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil, los menores de
edad para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses legítimos cuya actuación les
esté permitida por el ordenamiento jurídico sin necesidad de asistencia de la persona que
ejerza la patria potestad, tutela o curatela.

Los grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o

autónomos, entidades todas ellas aptas para ser titulares de derechos y obligaciones al
margen de su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas, también
tendrán capacidad procesal ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo cuando
la Ley así lo declare expresamente (art. 18).

B. LA LEGITIMACION
En este punto hay que distinguir entre la legitimación activa, que es la que se exige al
demandante, y la legitimación pasiva, o legitimación para poder actuar.

a. Legitimación activa

153
Como regla general, están legitimados activamente las personas físicas o jurídicas que
ostenten un derecho o interés legítimo. Término este más amplio que el interés personal,
directo y legítimo que usaba la legislación anterior y cuya utilización resultaba obligada por
imperativo del articulo 24.1 CE, según habia proclamado reiteradamente la jurisprudencia
[art. 19.1.a)]. También ostentan legitimación las corporaciones, asociaciones, sindicatos y
grupos y entidades, a los que, según lo antes expresado, se reconoce capacidad procesal,
cuando resulten afectados o estén habilitados para la defensa de los derechos e intereses
legítimos colectivos [art. 19.1.a)].

Las Administraciones públicasgozan de legitimación en los siguientes términos:

- La Administración del Estado está legitimada para impugnar los actos y

disposiciones de la Administración de las Comunidades Autónomas y de los
Organismos públicos vinculados a éstas, asi como los de las Entidades Locales y los
de cualquier otra entidad pública no sometida a su fiscalización [art. 19.1.4)].

- Están. igualmente. legitimadas activamente la Administración de las Comunidades

Autónomas y las entidades locales territoriales, para impugnar los actos y
disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía (art. 19.1.d) y e).

- Así Como las entidades de Derecho público con personalidad juridica propia
vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas, para
impugnar los actos o disposiciones que afectan al ámbito de sus fines [art. 19.1.gy],
con la excepción que se indicará. ,

Por su parte, el Ministerio Fiscal está legitimado para intervenir en los procesos que
determine la Ley. Excepcionalmente, en los casos expresamente previstos por las leyes,
cualquier ciudadano puede ejercer la acción popular [art. 19.1.h)]. Además, la
Administración autora de un acto está legitimada para impugnarlo, previa su declaración de
lesividad para el interés público.

No pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una

Administración pública:

- Los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una
Ley lo autorice expresamente.

- Los particulares cuando obren por delegación o como meros agentes o mandatarios
de ella.

- Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al

Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales, respecto de la
actividad de la Administración de la que dependan. Se exceptúan aquellas a los que

154
 por Ley se haya dotado de un estatuto especifico de autonomía respecto de dicha
Administración (art. 20).

b. Legitimación pasiva

Se considera parte demandada:

En primer lugar, las Administraciones públicas o cualesquiera de los órganos mencionados

en el artículo 1.3 de la Ley de la Jurisdicción contra cuya actividad se dirija el recurso. A
estos efectos, cuando se trate de Organismos o Corporaciones públicas sujetos a
fiscalización de una Administración territorial, se entiende por Administración demandada:

a) El Organismo o Corporación autores de acto o disposición fiscalizados, si el resultado

de la fiscalización es aprobatorio
b) El autor de la fiscalización, si mediante ella no se aprueba integramente el acto o
disposición.

Asimismo, son demandados las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos
pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante. Si el
demandante fundara sus pretensiones en la ilegalidad de una disposición general, se
considerará también parte demandada a la Administración autora de la misma, aunque no
proceda de ella la actuación recurrida (art. 21). Si la legitimación de las partes derivare de
alguna relación jurídica transmisible, el causahabiente podrá suceder en cualquier estado
del proceso a la persona que inicialmente hubiere actuado como parte (art. 22).

C. LA POSTULACIÓN
En las actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación
a un procurador y serán asistidas, en todo caso, por abogado, que también puede
simultáneamente, representarlas. En este caso, se notificarán las actuaciones al letrado,

En sus actuaciones ante órganos colegiados, las partes deberán conferir su representación
a un procurador y ser asistidas por un abogado.

La representación y defensa de las Administraciones públicas y de los órganos

constitucionales se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley
52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, asi
como en las normas que sobre la materia y en el marco de sus competencias hayan dictado
las Comunidades Autónomas (art. 24).

155
 D. OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sin duda, es en este ámbito en el que se contienen algunas de las innovaciones más
importantes introducidas por la LJ 98. A tal efecto se establecen, por razón de su objeto,
cuatro modalidades de recurso:

1. contra disposiciones generales;

2. contra actos administrativos;
3. contra la inactividad de la Administración,
4. contra actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho.

a. Las disposiciones generales

El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de

carácter general. Las cuales podrán ser impugnadas tanto de forma directa como de forma
indirecta, mediante la impugnación de los actos que se produzcan en aplicación de las
mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho (arts 25.1 y 26).

Ambas formas de impugnación son entre sí compatibles e independientes, por lo que la falta
de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente
a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación, fundada
en la ¡legalidad de la disposición aplicada (art. 26.2)

La LJ de 199% instrumenta la denominada cuestión de ilegalidad, que la considera como un

remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica, de forma que cuando un juez o
Tribunal de lo contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por
considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión
de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la
disposición.

b. Los actos administrativos

Los actos administrativos constituyen el objeto clásico del recurso

contencioso-administrativo entre nosotros, por lo que son escasas las innovaciones que se
introducen. Siguiendo la legislación anterior, se exige:

1. Que sean actos expresos o presuntos. La Ley guarda, pues, silencio sobre los actos
implícitos, para cuya impugnación, sin embargo, no creo que puedan oponerse serios
obstáculos.
2. Que sean definitivos o de trámite cualificados. Es decir, en cuanto a éstos, que
decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de
continuar el procedimiento, produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos
o intereses legítimos.

156
 3. Que pongan fin a la via administrativa (art. 25.1). Esto es, que no quepa recurso de
alzada contra el acto administrativo que se recurra.

Por razones de seguridad juridica y, en particular, por necesidad de respetar los efectos
derivados de los actos firmes, no es admisible el recurso contencioso-administrativo
respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes, y los
confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma (art.
28). Cualquier otra exclusión del recurso contencioso-administrativo por razones diferentes
de las expuestas deberá ser considerada inconstitucional, en cuanto contraria a los artículos
24.1 y 106.1 CE.

c. La inactividad de la Administración

Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de

aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a
realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas, quienes
tuvieran derecho a ella pueden reclamar a la Administración el cumplimiento de dicha
obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación la Administración
no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los
interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad
de la Administración.

También, si la Administración no ejecutara sus actos firmes, podrán los afectados solicitar
su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los
solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el
procedimiento abreviado (art. 29).

Debe destacarse la mayor amplitud con que se contempla la adopción de medidas

cautelares en los recursos que tengan por objeto la inactividad administrativa (art. 136).

d. La vía de hecho

En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración

actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada O no fuere
atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá
deducir directamente recurso contencioso-administrativo (art. 30).

E. PRETENSIONES DE LAS PARTES

Si el recurso tiene por objeto un acto o disposición administrativa, el demandante podrá
pretender la declaración de que dicho acto o norma no es conforme a Derecho y, en su caso,
la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación según el capítulo
precedente. También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica

157
individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de
la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda (art. 31).

Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la ón pública, el demandante podrá

pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus
obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas (art. 32). Si el recurso tiene
por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá
pretender:

1. Que ésta se declare contraria a Derecho,

2. que se ordene el cese de dicha actuación,
3. 3.? que se adopten, en su caso, las medidas adecuadas para el pleno
restablecimiento de la situación juridica alterada, entre ellas la indemnización de
daños y perjuicios cuando proceda (art. 32.2, en relación con el art. 31.2).

Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán, dado el carácter

dispositivo del proceso, dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de
los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. Si el juez o Tribunal, al dictar
sentencia, estimaren que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido
apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles
de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que los
expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las
alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo.
Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno.

Esto mismo se observará si, impugnados directamente determinados preceptos de una

disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la
misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos
(art. 33).

9.5. El procedimiento ordinario.

1. Diligencias preliminares
Como regla general, la Ley de la Jurisdicción de 1998 no establece ningún trámite previo a la
interposición del recurso, con la salvedad del requerimiento que habrá de efectuarse antes
de impugnar la inactividad de la Administración, y haber agotado la via administrativa.

Ello no obstante, regula unas diligencias preliminares, con distinto alcance, en los supuestos
del recurso de lesividad y de litigios entre Administraciones públicas. En el primer caso
tienen carácter obligatorio, mientras que en el segundo, sin duda inspirado en el artículo 65
LBRL, tienen carácter facultativo.

158
De forma que, cuando la propia Administración autora de algún acto pretenda demandar su
anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, deberá previamente declararlo
lesivo para el interés público (art. 43).

En los litigios entre Administraciones públicas no cabe interponer recurso en vía

administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso
contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la
disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la
actividad a que esté obligada. El requerimiento se entenderá rechazado si, dentro del mes
siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara.

2. Interposición del recurso y reclamación del expediente

Como regla general, con excepción de los dos supuestos que seguidamente señalaré, el
recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición,
acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que
se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otro caso.

A este escrito se acompañará:

1. El documento que acredite la representación del compareciente.

2. El documento o documentos que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente

por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título.

3. La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran, o indicación

del expediente en que haya recaído el acto o el periódico oficial en que la disposición
se haya publicado. Si el objeto del recurso fuera la actividad de la Administración o
una vía de hecho, se mencionará el órgano o dependencia al que se atribuya una u
otra, en su caso, el expediente en que tuvieran origen, o cualesquiera otros datos que
sirvan para identificar suficientemente el objeto del recurso.

4. El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos

para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos
que les sean de aplicación.

Como excepción a la regla general señalada, el recurso se iniciará mediante demanda en

dos puestos:

1. El recurso de lesividad se iniciará por demanda a la que se acompañará, en todo

caso, la declaración de lesividad y el expediente administrativo.
2. El recurso dirigido contra una disposición general, acto, inactividad o vía de hecho en
que no existan terceros interesados podrá iniciarse también mediante demanda en
que se concretará la disposición, acto o conducta impugnados y se razonará su

159
 disconformidad a Derecho. Con la demanda se acompañarán los documentos que
procedan.

El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados

desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación
o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Tratándose de
actos presuntos, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles
interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa
especifica, se produzca el silencio negativo.

En los supuestos de inactividad de la Administración, los dos meses se contarán a partir del
día siguiente al vencimiento del plazo de tres meses de la reclamación, del que, como
sabemos, dispone la Administración para dar cumplimiento a lo solicitado o llegar a un
acuerdo con los interesados.

Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el

plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la
terminación del plazo también de diez días, dentro del que deberá, en su caso, la
Administración atender el requerimiento. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte
días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

En los litigios entre Administración, el plazo para interponer recurso

contencioso-administrativo será de dos meses, salvo que por ley se establezca otra cosa.
Cuando hubiera precedido el requerimiento, el plazo se contará desde el día siguiente a
aquel en que se reciba la comunicación del acuerdo expreso o se entienda presuntamente
rechazado (art. 46).

El Juzgado o Sala examinará de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se

haya presentado el escrito de interposición, Si estimara que no concurren los requisitos
exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la
subsanación de los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda
llevarla a efecto, y si no lo hace, se ordenará el archivo de las actuaciones (art: 45,3). Cabe la
publicación de la interposición a instancia y a costa del recurrente.

Si se hubiera iniciado el recurso mediante demanda, deberá procederse a la publicación del

anuncio de interposición de aquél, en el que se concederán quince dias para la personación
de quienes tengan interés legitimo en sostener la conformidad a Derecho de la disposición,
acto o conducta impugnados.

Transcurrido este plazo, se procederá a dar traslado de la demanda y de los documentos

que la acompañen para que sea contestada primero por la Administración y luego por los
demás demandados que se hubieran personado (art. 47).

160
El órgano jurisdiccional, al acordar la publicación, o mediante resolución si ésta no fuera
necesaria, requerirá a la Administración que le remita el expediente administrativo,
ordenándole que practique los emplazamientos pertinentes. El expediente se reclamará al
órgano autor de la disposición o acto impugnado, o a aquel al que se impute la inactividad o
via de hecho. Se hará siempre una copia autentificada de los expedientes tramitados en
grados o fases anteriores antes de devolverlos a su oficina de procedencia,

El expediente deberá ser remitido en el plazo improrrogable de veinte días, y contar desde
que la comunicación judicial tenga entrada en el Registro genera] del órgano requerido.
Recibido el expediente, se pondrá de manifiesto a las partes por cinco dias para que
formulen alegaciones. La resolución por la que se acuerde remitir el expediente se notificará
en los cinco días siguientes a su adopción a cuantos aparezcan como interesados en él,
emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días.

La notificación se practicará con arreglo a lo dispuesto en la LRJPAC. Hechas las

notificaciones, se enviará el expediente al Juzgado o Tribunal, incorporando la justificación
del emplazamiento o emplazamientos efectuados, salvo que no hubieran podido practicarse
dentro del plazo fijado para la remisión del expediente, en cuyo caso éste se enviará sin
demora, y la justificación de los emplazamientos una vez se ultimen.

Recibido el expediente, el Juzgado o Tribunal, a la vista del resultado de las actuaciones

administrativas y el contenido del escrito de interposición y documentos anejos, comprobará
que se han efectuado las debidas notificaciones para emplazamiento y, si advierte que son
incompletas, ordenará a la Administración que se practiquen las necesarias para asegurar
la defensa de los interesados que sean identificables. El emplazamiento de los demandados
en el recurso de lesividad se efectuará personalmente por plazo de nueve días (art. 49).

El emplazamiento de la Administración demandada se entenderá efectuado por la

reclamación del expediente (art. 50.1). Las Administraciones públicas se entenderán
personadas por el envío del expediente (art. 50,2). Los demandados legalmente emplazados
podrán personarse en autos dentro del plazo concedido.Si lo hicieren posteriormente, se les
tendrá por parte para los trámites no precluidos.

3. Inadmisión del recurso

El Juzgado o Sala, previa reclamación y examen del expediente administrativo, si lo
considera necesario, podrá inadmitir el recurso por razones formales o sustanciales:

Por razones formales, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare
de modo inequívoco y manifiesto:

1. La falta de jurisdicción o la incompetencia del Juzgado o Tribunal.

2. La falta de legitimación del recurrente, circunstancia no prevista en la LJ 56. .

161
 3. Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación.

4. Haber caducado el plazo de interposición del recurso.

Por razones materiales, cabrá declarar la inadmisión en los siguientes supuestos:

1. Cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales

por sentencia firme.

2. Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado

o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación
administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las
reglas del procedimiento legalmente establecido.

3. Asimismo, cuando se impugne la no realización por la Administración de las

obligaciones a que se refiere el artículo 29, el recurso se inadmitirá si fuera evidente
la ausencia de obligación concreta de la Administración respecto de los recurrentes.

Cuando la inadmisión se funde en la falta de jurisdicción, se indicará siempre el concreto

orden jurisdiccional que se estime competente (art. 3.3). Y si se basa en la incompetencia,
deberán remitirse las actuaciones al órgano de la jurisdicción que se estime competente
para que ante él siga el curso del proceso (art. 8.3).

4. Demanda y contestación
Recibido el expediente administrativo en el Juzgado o Tribunal y comprobados, y en su caso
completados, los emplazamientos, se acordará que se entregue al recurrente para que se
deduzca la demanda en el plazo de veinte días. Cuando los recurrentes fuesen varios, y
aunque no actuasen bajo una misma dirección, la demanda se formulará simultáneamente
por todos ellos. La entrega del expediente se efectuará en original o copia.

Si la demanda no se hubiere presentado dentro del plazo, el Juzgado o Sala, de oficio,

declarará por auto la caducidad del recurso. No obstante, se admitirá el escrito de demanda,
y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique el auto
(art. 52).

Presentada la demanda, se dará traslado de la misma, con entrega del expediente

administrativo, a las partes demandadas que hubieran comparecido, para que la contesten
en el plazo de veinte días.

La contestación se formulará primero por la Administración demandada.

162
Cuando hubieren de hacerlo además de la Administración otros demandados, y aunque no
actuaren bajo una misma dirección, la contestación se formulará simultáneamente por
todos ellos.

Con la demanda y la contestación las partes acompañarán los documentos en que

directamente funden su derecho, y si no se obraren en su poder, designarán el archivo
oficina, protocolo o persona en cuyo poder se encuentren.

5. Alegaciones previas
Las partes demandadas podrán alegar, dentro de los primeros cinco días del plazo para
contestar la demanda, los motivos que pudieren determinar la incompetencia del órgano
jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso con arreglo a lo dispuesto en el articulo 69. sin
perjuicio de que tales motivos, salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, puedan ser
alegados en la contestación, incluso si hubiesen sido desestimados como alegación previa.

Del escrito formulando alegaciones previas se dará traslado por cinco días al actor el cual
podrá subsanar el defecto, si procediera, en el plazo de diez días.

El auto desestimatorio de las alegaciones previas no será susceptible de recurso y dispondrá

que se conteste la demanda en el plazo que reste. Una vez firme el auto estimatorio de las
alegaciones previas, se declarará la inadmisible del recurso y se ordenará la devolución del
expediente administrativo a la oficina de donde procediere.

6. Prueba
Solamente podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosi. en los
escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias. En dichos
escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de
versar la prueba.

Si de la contestación a la demanda resultaran nuevos hechos de trascendencia para la

resolución del pleito, el recurrente podrá pedir el recibimiento a prueba dentro de los tres
días siguientes a aquel en que se haya dado traslado de la misma, sin perjuicio de que
pueda hacer uso de su derecho a aportar documentos conforme a lo dispuesto en el artículo
56.4.

Se recibirá el proceso a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran
de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito. Si el objeto
del recurso fuera una sanción administrativa o disciplinaria, el proceso se recibirá siempre a
prueba cuando exista disconformidad en los hechos.

La prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso
civil, si bien el plazo será de quince días para proponer y treinta para practicar. No obstante,

163
se podrán aportar las pruebas practicadas fuera de este plazo por causas no imputables a
la parte que las propuso. Además, el juez o Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento
a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada
decisión del asunto. Las partes tendrán intervención en las pruebas que se practiquen de
oficio o a instancia de parte.

7. Vista y conclusiones
Salvo que en la Ley se disponga otra cosa, las partes podrán solicitar que se celebre vista,
que se presenten conclusiones o que el pleito sea declarado concluso, sin más trámites, para
sentencia. Si se acordara la celebración de vista. Se dará la palabra a las partes por su
orden para que de forma sucinta expongan sus alegaciones. Cuando se acuerde el trámite
de conclusiones, las partes presentarán unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la
prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones. El plazo
para formular el escrito será de diez días sucesivos para los demandantes y demandados.

En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no

hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación. Celebrada la vista o
presentadas conclusiones, el juez o Tribunal declarará que el pleito ha quedado concluso
para sentencia, salvo que acuerde la práctica de cualquier diligencia de prueba.

8. Sentencia
La sentencia se dictará en el plazo de diez días desde que el pleito haya sido declarado
concluso y decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

La sentencia pronunciará alguno de los fallos siguientes:

1. Inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

2. Estimación o desestimación del recurso contencioso-administrativo. La sentencia
contendrá además el pronunciamiento que corresponda respecto a las costas (art.
68).

La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los

casos siguientes:

1. Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-Administrativo carezca de jurisdicción.

2. Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no
legitimada.
3. Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de
impugnación.
4. Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia.

164
 5. Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera de plazo establecido,

La sentencia desestimará el recurso cuando se ajuste a Derecho la disposición, acto o

actuación impugnados. La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando
la disposición, la actuación o el acto incurriera en cualquier infracción del ordenamiento
jurídico, incluso la desviación del poder.

Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines

distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico (art.70).

Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo:

1. Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la

disposición o acto recurrido, o dispondrá que cese o se modifique la actuación
impugnada.
2. Así se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación
jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas
medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma.
3. Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación
jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el
fallo.
4. Si fuera estimada una prestación de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo
caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a
indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo
pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos
suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación
de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al periodo de ejecución de
sentencia.

Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar

redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni
podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados (art. 71).

La sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimación del recurso

contencioso-administrativo sólo producirá efectos entre las partes. La anulación de una
disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias
firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el dia en que
sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera
sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto
administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.

165
La estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación
jurídica individualizada sólo producirá efecto entre las partes. No obstante, tales efectos
podrán extenderse a terceros en los términos previstos en los artículos 110 y 111.

Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí
mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado
antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación
del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas
completamente (art. 73).

9. Otros modos de terminación del proceso

La forma normal de conclusión del proceso contencioso-administrativo es el
pronunciamiento del fallo contenido en la sentencia. A veces, sin embargo, no se llega hasta
ese momento, Tal ocurre cuando se dan alguno de los siguientes supuestos:

1. Desistimiento del recurrente.

2. Allanamiento de los demandados. Producido el allanamiento, el juez o Tribunal, sin

más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del
demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico,
supuesto en el que oirá a las partes y se dictará la sentencia procedente.

3. Reconocimiento en vía administrativa de las pretensiones del demandante. Tal

reconocimiento, una vez puesto en conocimiento del juez o Tribunal, comportará la
terminación del procedimiento, salvo que, como en el caso de allanamiento,
infringiera manifiestamente el ordenamiento jurídico. En cuyo caso dictará sentencia
ajustada a Derecho.

4. Acuerdo entre las partes. Constituye una importante novedad de la LJ 98, según la
cual si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la
controversia, el juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento,
siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico
ni lesivo del interés público o de terceros (art. 77).

9.6. El procedimiento abreviado.

Se aplica en los recursos que se deduzcan ante los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo cuando la cuantía no supere 13.000 euros o se trate de
cuestiones de personal, sobre extranjería y asuntos de disciplina deportiva en materia de
dopaje (art. 78.1).

166
Se iniciará por demanda, a la que se acompañará, además de los documentos que han de
adjuntarse al escrito de interposición, el documento o documentos en que el actor funde su
derecho (art, 78,2).

Presentada la demanda, el juez, previo examen de su jurisdicción y de su competencia

objetiva, dictará providencia en la que ordenará, en su caso, la admisión de la demanda y su
traslado al demandado, y citará a las partes para la celebración de vista, con indicación de
día y hora. En la misma providencia ordenará a la Administración demandada que remita el
expediente administrativo con al menos quince dias de antelación del término señalado
para la vista.

Recibido el expediente administrativo, el juez lo remitirá al actor y a los interesados que se

hubieren personado para que puedan hacer alegaciones en el acto de la vista (art. 75.3 y 4).

El proceso bascula sobre una vista oral, Una vez admitida la demanda, el Juez la comunicará
al demandado señalando el dia de la vista, En principio, la Ley pretende que con ocasión de
la vista se sustancie toda la tramitación del proceso, cuyo desarrollo queda consignado en
un acta que se va levantando durante la vista. La vista comenzará con expresión por el
demandante de los fundamentos de lo que pida o ratificación de los expuestos en la
demanda.

Acto seguido, el demandado podrá formular las alegaciones que a su derecho convengan,
comenzando, en su caso, por las cuestiones relativas a las excepciones de inadmisibilidad,
que el juez resolverá según proceda, pronunciándose después el demandado sobre el resto
de sus alegaciones. En este momento, Si las partes no desean formular conclusiones, el juez
puede incluso dictar sentencia sin más dilación en los siguientes casos:

- Cuando existe conformidad de los demandados con las pretensiones del actor
- Cuando la controversia tenga carácter meramente jurídico
- Cuando no se proponga prueba o se inadmitan las propuestas,

El artículo 78 (apdos. 12 a 20) LICA contempla previsiones específicas en materia de prueba.

La necesidad de practicar pruebas es una de las razones que pueden impedir que el proceso
concluya en el trámite de vista. La Ley pormenoriza cómo llevar a cabo las pruebas para
permitir su práctica en la propia vista. Cuando fuera preciso interrumpir la vista para
practicar la prueba, aquélla se suspenderá, reanudándose tras su práctica en la fecha que el
juez haya determinado durante la primera vista, sin necesidad de nueva notificación.

Tras la práctica de las pruebas y de la exposición de las conclusiones realizada por los
letrados de las partes, puede producirse la intervención directa del recurrente para que
exponga oralmente lo que considere oportuno. Esta intervención sólo se produce si se
solicita y el juez acepta la petición. Finalizada la vista, el juez dictará sentencia en el plazo
de diez días desde la celebración de la vista

167
9.7. Procedimientos especiales: el procedimiento para la
protección de los derechos fundamentales de la persona.
La LJCA establece en su Título V tres tipos de procedimientos aplicables a materias
concretas: la protección de los derechos fundamentales, la cuestión de ilegalidad y la
impugnación de acuerdos previamente suspendidos de Corporaciones o Entidades públicas.
Analizo, seguidamente, el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales
de la persona al considerarlo el más importante de los tres.

Este procedimiento instrumenta, en el orden contencioso-administrativo, el sistema de

amparo judicial de las libertades y derechos fundamentales previstos en el artículo 53.2 CE;
sistema que se hallaba provisionalmente establecido en los artículos 6 a 10 de la Ley
62/1978, de 26 de diciembre, que han quedado derogados.

El ámbito de este recurso es general en el aspecto material u objetivo (puede ser objeto del
mismo cualesquiera actos, disposiciones, supuestos de inactividad o de vía de hecho
referidos a cualesquiera materias), pero limitado en lo funcional, ya que en el mismo no
pueden esgrimirse otros motivos que la lesión de los derechos y libertades reconocidos en
los artículos 14 a 29, más el de la objeción de conciencia del artículo 30 CE. Así se establece,
de forma un tanto confusa, en el artículo 114.2 LJCA.

El objeto de este proceso es de pura constitucionalidad, no pudiéndose suscitar en el mismo

cuestiones de legalidad ordinaria o de infracción de normas distintas de las constitucionales
mencionadas.

La estructura del procedimiento responde a pautas de gran sencillez y busca la celeridad. La

fase de iniciación se asemeja a la del procedimiento ordinario, con los plazos notablemente
abreviados. La interposición se actúa mediante escrito idéntico al del procedimiento
ordinario, en el que ha de incluirse la mención, hecha con precisión y claridad, del derecho o
derechos cuya tutela se pretende, así como, de manera concisa, los argumentos
sustanciales que den fundamento al recurso (art. 115.2 LICA). Dicho escrito debe
presentarse en el plazo de diez días, aunque presenta diferentes modos de cómputo
atendiendo a la naturaleza de la actividad recurrida.

El mismo día de la interposición o el siguiente, el Juzgado o Tribunal requerirá con carácter

urgente al órgano administrativo correspondiente, acompañando copia del escrito de
interposición, para que el plazo máximo de cinco días, a contar desde la recepción del
requerimiento, remita el expediente y los informes y datos que estime procedente (art. 116.1
LJ). La falta de envío del expediente no suspenderá el curso de los autos; y si se recibiera
después, se pondrá de manifiesto a las partes durante cuarenta y ocho horas para que
puedan formular alegaciones.

168
Dentro del plazo de cinco días, la Administración habrá de remitir el expediente, asi como
emplazar personalmente a todos los que aparezcan como interesados en el mismo, para
que puedan comparecer como demandados ante el órgano jurisdiccional en el plazo de
cinco días.

La fase de iniciación se cierra con un posible incidente de inadmisión, para el caso de que
las partes o el órgano jurisdiccional estimasen la concurrencia de una causa de
inadmisibilidad, incluida la de no versar el proceso sobre una lesión real de derechos
fundamentales. Dicho incidente se resuelve en una comparecencia oral a la que se convoca
a las partes, y al Ministerio Fiscal, debiendo el órgano jurisdiccional dictar la resolución
procedente al día siguiente.

En la fase de alegaciones se emplaza sucesivamente al demandante y a los demandados

para que formalicen la demanda y la contestación, en ambos casos durante el plazo de ocho
días, acompañando los documentos que estimen oportunos; decidiendo al día siguiente el
órgano jurisdiccional sobre el recibimiento a prueba, sometido a las mismas reglas que el del
procedimiento ordinario, excepto el plazo, que no podrá exceder de veinte días comunes
para proponer y practicar las pruebas.

El proceso finaliza mediante sentencia, que el órgano jurisdiccional debe dictar dentro de los
cinco días siguientes de conclusión de las actuaciones, y que estimará el procedimiento
cuando las actuaciones impugnadas incurran en «cualquier infracción de ordenamiento
jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un
derecho de los susceptibles de amparo».

9.8. Ejecución de sentencia

Frente a lo establecido en la anterior Ley Jurisdiccional de 1956, que encargaba a la propia
Administración la ejecución de las sentencias, la Constitución impone que «el ejercicio de la
potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde
exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes» (art. 117.3 CE). Por
consiguiente, la LJ establece que la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás
resoluciones corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden
jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única
instancia (art. 103.1). Estando legitimados para instar la ejecución forzosa de la sentencia
«cualquiera de las partes y personas afectadas» (art. 104.2). Además, todas las personas y
entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los
jueces y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo para la debida y completa ejecución de
lo resuelto (art. 103,3).

Para su ejecución, la sentencia requiere unos requisitos objetivos, que son:

- Que la sentencia sea firme (art. 104.1).

169
 - Que la ejecución sea posible, Á este respecto, es de advertir, en primer lugar, que no
podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total del fallo (art.
105.1), y, en segundo lugar, que la imposibilidad material o legal de ejecutar la
sentencia debe ser admitida con carácter extraordinariamente restrictivo, y, en el
caso de que realmente se dé el derecho a la ejecución, se convertirá en el derecho a
recibir una indemnización.

- Que no se acuerde la expropiación de los derechos o intereses legítimos reconocidos

por la sentencia frente a la Administración. Se consideran únicamente causas de
utilidad pública o de interés social para expropiar los derechos o intereses legítimos
reconocidos frente a la Administración en una sentencia firme las siguientes:

1. El peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de
los ciudadanos

2. El temor fundado de guerra

3. El quebranto de la integridad del territorio internacional

Sobre los medios de ejecución de las sentencias ante la dificultad de abordar todos los
supuestos posibles de ejecución de sentencias, la LJ incluye normas especificas sobre los
siguientes aspectos:

1) Para la ejecución de las sentencias que condenen a la Administración al pago de

cantidad líquida

2) En relación con las sentencias que condenen a la Administración a realizar una

actividad o dictar un acto

3) Potestades sancionadoras con carácter general para lograr la efectividad de lo

mandado. Además, se regula la posible extensión de los efectos de las sentencias
firmes en materia de personal y en materia tributaria a personas distintas de las
partes que se encuentren en posiciones idénticas.

1. Sentencias que condenan a la Administración al pago de

cantidad líquida
La LJ 98 no ha eliminado la prerrogativa de inembargabilidad de los bienes y derechos de la
Hacienda Pública, aunque compensa al interesado económicamente frente a cualquier
retraso injustificado. El órgano encargado de su cumplimiento acordará el pago con cargo al
crédito correspondiente de su presupuesto, que tendrá siempre la consideración de
ampliable.

170
Si fuera necesario efectuar una modificación presupuestaria, deberá concluirse el
procedimiento correspondiente en los tres meses siguientes al día de la notificación de la
resolución judicial. A la cantidad a abonar se sumará el interés legal del dinero, calculado
desde la fecha de la notificación de la sentencia dictada en única o primera instancia.

Si transcurridos tres meses desde la notificación de la sentencia firme al órgano que debe
cumplirla no lo efectuara, se podrá instar la ejecución forzosa. En este caso, la autoridad
judicial, oído el órgano encargado de la ejecución, podrá incrementar en dos puntos el
interés legal a devengar si apreciara falta de diligencia en el cumplimiento.

Si la Administración condenada al pago de cantidad estimara que el cumplimiento de la

sentencia habría de producir trastorno grave a su Hacienda, lo pondrá en conocimiento del
juez o Tribunal acompañado de una propuesta razonada para que, oídas las partes, se
resuelva sobre el modo de ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa.
Cualquiera de las partes podrá solicitar que la cantidad a satisfacer se compense con
créditos que la Administración ostente contra el recurrente.

2. Sentencias que condenen a la Administración a realizar una

actividad o dictar un acto
En tal supuesto puede el juez:

1. Ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de

las autoridades y agentes de la Administración condenada o, en su defecto, de otras
Administraciones públicas.

2. Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia entre la que se
incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la Administración condenada.

En el supuesto de que se realizaran actuaciones administrativas que contravengan el fallo,

el juez o Tribunal, a instancia de los interesados, procederá a reponer la situación al estado
exigido por el fallo y determinará los daños y perjuicios que ocasionare el incumplimiento
(art. 108).

3. Potestades sancionadoras
Transcurridos los plazos señalados para el total cumplimiento del fallo, el juez o Tribunal
adoptará previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la efectividad
de lo mandado, y singularmente, previo apercibimiento, podrá:

1. Imponer multas coercitivas de 150 a 1.500 euros a las autoridades, funcionarios o

agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o de la Sala, asi como reiterar

171
 estas multas hasta la completa ejecución del fallo judicial, sin perjuicio de otras
responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar.

2. Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal

que pudiera corresponder (art.112).

4. Extensión de los efectos de las sentencias a personas distintas

de las partes en materia tributaria y de personal
En materia tributaria y de personal al servicio de la Administración pública, los efectos de
una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de
una o varias personas podrán extenderse a otras, en ejecución de la sentencia, cuando
concurran las siguientes circunstancias.

1. Que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos
por el fallo.

2. Que el juez o Tribunal sentenciador fuera también competente, por razón del
territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación
individualizada.

3. Que soliciten la extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde

la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso. Si se hubiere
interpuesto recurso en interés de ley o de revisión, este plazo se contará desde la
última notificación de la resolución que ponga fin a éste (art. 110.1).

La solicitud deberá dirigirse a la Administración demandada. Si transcurrieren tres meses sin

que se notifique resolución alguna o cuando la Administración denegare la solicitud de
modo expreso, podrá acudirse sin más trámite al juez o Tribunal de la ejecución en el plazo
de dos meses, contados desde el transcurso del plazo indicado o desde el día siguiente a la
notificación de la resolución denegatoria.

La petición al órgano jurisdiccional se formulará en escrito razonado al que deberá

acompañarse el documento o documentos que acrediten la identidad de situaciones,
sustanciándose por los trámites establecidos para los incidentes, pero sin que haya lugar a
la celebración de vista.

Antes de resolver, el juez o Tribunal de la ejecución recabará de la Administración las

actuaciones referentes al incidente planteado y, si se recibieran en los veinte días siguientes,
ordenará que se pongan de manifiesto a las partes por plazo común de tres días. En otro
caso, resolverá sin más por medio de auto, en el que no podrá reconocerse una situación
jurídica distinta a la definida en la sentencia firme de que se trate.

172
9.9. Las medidas cautelares.
Es un hecho evidente que el ejercicio por la Administración de su poder de autotutela puede
reducir prácticamente a la nada la utilidad del proceso contencioso. Dado que éste no posee
por sí solo la fuerza de paralizar la acción administrativa, las potestades ejecutivas pueden
ejercitarse antes de y durante la tramitación del proceso, de modo que puede llegarse a
situaciones totalmente irreversibles, no susceptibles de ser resueltas por ninguna sentencia.

Para hacer frente al problema de las potestades de autotutela, la Ley de 1956 estableció la
posibilidad de que los órganos de la jurisdicción, a instancia de parte, pudieran acordar la
suspensión de la ejecución de los actos o disposiciones impugnados cuando su ejecución
pudiera causar perjuicios de difícil o imposible reparación. Esta Única medida cautelar fue
aplicada de modo absolutamente excepcional en una primera fase y con un talante
claramente restrictivo después. No es ajeno a tal situación el prudente temor de los
Tribunales a paralizar la acción de la Administración y el abuso de la solicitud de la medida
sin la más mínima justificación.

El problema de las medidas cautelares ha cobrado en los últimos años una importancia
capital ante la creciente duración de los procesos contenciosos, provocando en los
recurrentes la imperiosa necesidad de lograr efectos a corto plazo desde la iniciación del
proceso. Este efecto se buscó con la fórmula del Fumus boni iuris, procedente de la doctrina
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, según la cual basta una apariencia
razonable de la solidez en el fundamento de una pretensión, unido a un riesgo lógico de que
el tiempo que hubiera de transcurrir hasta el fallo haría perder utilidad real al recurso para
que el órgano jurisdiccional decretara la suspensión.

Pero los Tribunales acogieron la propuesta con lógica desconfianza, ya que suponía la
formulación de un prejuicio sobre el fondo del asunto en un momento en que no se disponen
de todos los elementos de juicio para ello.

La situación mereció la advertencia del Tribunal Constitucional acerca de la necesidad de

reformar el régimen de la tutela cautelar como una necesidad derivada del derecho a la
tutela judicial efectiva. La vigente LJCA dedica importantes novedades en sus artículos 129
a 136, pudiéndose resumir de la siguiente forma:

1. La LJCA ha ampliado el contenido de las medidas cautelares, que ya no se limitan a

la suspensión del acto o disposición impugnados, sino que se enuncian de modo
enteramente abierto y general:

Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de

cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

173
 No hay límite alguno por razón de su objeto o contenido, por lo que puede
solicitarse y otorgarse cualquiera que sea adecuada para la protección de los
intereses en litigio.

2. También se ha producido una variación sobre los criterios en virtud de los cuales ha
de adoptarse el otorgamiento o producirse la denegación de la medida.

El régimen general se establece en el artículo 130 LJ, que impone dos parámetros
complementarios: la obligación de los Tribunales de efectuar una «valoración
circunstanciada de todos los intereses en conflicto», es decir, una comparación de los
perjuicios que los intereses contrapuestos pueden sufrir en caso de adoptar o no la
medida solicitada.

Por ello, cuando de la adopción de la medida «pudiera seguirse perturbación grave

de los intereses generales O de tercero», la medida debe ser denegada. Mientras que
si «la ejecución del acto y la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su
finalidad legítima al recurso». el órgano jurisdiccional debiera optar por su
otorgamiento.

3. El procedimiento es muy simple. Las medidas pueden solicitarse «en cualquier estado
del proceso» (art. 129.1 LICA), aunque lo normal es su petición en el mismo escrito de
interposición. Con carácter excepcional, si se impugna una disposición general, su
suspensión debe necesariamente efectuarse en el escrito de interposición o en el de
demanda (art. 129.2). La correspondiente solicitud se tramita en pieza separada,
dando traslado de la misma a la parte contraria por plazo máximo de diez días; si la
Administración demandada no hubiera aún comparecido, la audiencia se entenderá
directamente con el órgano autor de la actividad impugnada (art. 131). Transcurrido
el indicado plazo, se resolverá la petición mediante auto dentro de los cinco días
siguientes, y «se comunicará al órgano administrativo correspondiente, el cual
dispondrá su inmediato cumplimiento» (art. 134.1).

Si la medida cautelar pudiera ocasionar perjuicios de cualquier naturaleza, el órgano

jurisdiccional podrá acordar las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar
dichos perjuicios, incluida la prestación de caución o garantía suficiente para
responder de ello; no ejecutándose la medida en tanto no conste prestada la caución
o adoptadas las cautelas necesarias para prevenir los perjuicios (art. 133.1 y 2).

4. La LJCA, ha establecido las denominadas coloquialmente medidas provisionalísimas.

Con carácter general, el artículo 135 establece que el órgano jurisdiccional, en base a
«las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso», puede adoptar la
medida sin oír a la parte contraria, resolución que no es susceptible de recurso. Lo
que no impide, para asegurar el principio de contradicción en la resolución, que el
juez o Tribunal deba convocar a las partes a una comparecencia oral, que habrá de

174
 celebrarse dentro de los tres días siguientes y en la que se debatirá sobre el
levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada; tras la
comparecencia, el órgano judicial dictará resolución definitiva recurrible,

En los supuestos de impugnación de la inactividad de la Administración o de vías de hecho,

el artículo 136.2 LJCA autoriza al recurrente a solicitar las medidas cautelares antes incluso
de la interposición del recurso, que podrán ser acordadas de plano (sin oír a la parte
contraria).

Aunque el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de

hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la
adopción de las medidas cautelares.

En los tres días siguientes se convocará la comparecencia a la que hace referencia el

artículo anterior. De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las
medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la
medida cautelar haya producido (art. 136 LJ).

175