54 ALBERTO M.
BINDER
Adems p e r m i t e d i s c e r n i r c r i t e r i o s claros, i m p r e s -
c i n d i b l e s p a r a u n rea t a n sensible del proceso pe-
n a l , s i e m p r e s u j e t a a los vaivenes de la t o l e r a n c i a
social o c u l t u r a l , por u n a parte, y a los p r i n c i p i o s del
respeto i n t a n g i b l e a la persona h u m a n a , por la o t r a .
El h e c h o de que se p u e d a n u t i l i z a r a l g u n a s catego-
r a s c o m u n e s e s i r r e l e v a n t e , e n m i opinin, p o r l o
m e n o s p a r a c o n s t r u i r u n a teora comn sobre l a
base de ese u s o c o m p a r t i d o . T a m p o c o pretendo des-
conocer q u e c o n slo c o n s t r u i r u n a clase s u p e r i o r
d e n t r o de las clasificaciones ya es posible elaborar
u n a teora u n i t a r i a , pero ello carecera de u t i l i d a d y
se convertira en p u r o a r t i f i c i o . A r t i f i c i o s riesgosos
p o r q u e e l p e n s a m i e n t o jurdico i n c u r r e c o n dema-
s i a d a facilidad e n l a falacia idealista, que confunde
las propias clasificaciones con hechos de la r e a l i d a d
o c o n el p r o p i o fenmeno n o r m a t i v o . Es preferible
no a b u s a r de esas tipologas q u e l l e n a n los l i b r o s ,
todos u s a n p o r c o s t u m b r e , s e c o n s o l i d a n como t r a -
dicin y finalmente nadie sabe c o n c l a r i d a d p a r a qu
sirven y a quines a y u d a n .
El principio debe ser otro, el acto es invlido porque controvierte a la
Constitucin Nacional, por ms que una ley lo ordene.
II. LA PROTECCIN D E L S I S T E M A
D E GARANTAS
A INTRODUCCIN
3 3 . A diferencia de u n a teora u n i t a r i a , que
debe i n i c i a r s u s reflexiones sobre lo " f o r m a l " o los
requisitos legales y su defensa, la p r o p u e s t a t r i p a r t i -
ta de este ensayo lleva a i n i c i a r el anlisis a p a r t i r de
lo funcional o s u s t a n c i a l (por oposicin a formal). Lo
f o r m a l q u e d a relegado a otro p l a n o desde el anlisis
m i s m o . E n u n Estado d e derecho e l j u z g a m i e n t o d e
u n a persona, a r e s u l t a s del c u a l puede perder s u l i -
b e r t a d , a veces por el resto de su v i d a , est r e g u l a d a
p o r u n c o n j u n t o d e p r i n c i p i o s conformados histri-
camente y q u e t i e n e n la finalidad de proteger a los
c i u d a d a n o s de las a r b i t r a r i e d a d e s c o m e t i d a s a lo
largo de la h i s t o r i a p o r ese poder de encarcelar a los
c o n c i u d a d a n o s que se le reconoce al Estado, p o r lo
m e n o s p o r a h o r a . E l s u f r i m i e n t o ocasionado y l a
constatacin de la reaparicin cclica de viejas prc-
t i c a s de a b u s o o la creacin de o t r a s n u e v a s c u y a
c r u e l d a d e r a i n i m a g i n a b l e p a r a las generaciones a n -
teriores h a generado u n a reserva d e c a u t e l a y p r u -
d e n c i a que se n u t r e de esa m e m o r i a . A p a r t i r del
6 2
Es importante destacar que el desarrollo de los principios judiciales de
proteccin no surge slo n i principalmente de u n a preocupacin ti-
ca, que ser loable pero que se puede abandonar rpidamente ante las
primeras urgencias o el crecimiento de la inseguridad. Esos principios
nacen y se n u t r e n de un acumulado de memoria que constituye una
 ALBERTO M. BINDER
56
proceso de constitucionaizacin q u e se d e s a r r o l l a
desde el siglo XIX, esos p r i n c i p i o s se c o n s i d e r a n
c o m o e l ncleo c e n t r a l d e u n E s t a d o d e derecho y
p o r ello h a n sido consagrados e n todos los pactos i n -
ternacionales de derechos h u m a n o s , Pero esos p r i n -
c i p i o s no slo estn reconocidos s i n o que estn ga-
rantizados. M u c h a s veces se u s a i n d i s t i n t a m e n t e el
n o m b r e de principios o garantas, p e r o no es lo m i s -
m o . D i s t i n t o p u e d e ser el alcance d e l p r i n c i p i o o de
l a garanta. E n r e a l i d a d , u n p r i n c i p i o (v.gr., l a defen-
sa e n j u i c i o ) est garantizado slo cuando su incumpli-
miento genera la invalidez del acto que lo ha violado.
Para garantizar el c u m p l i m i e n t o de ese p r i n c i p i o se
establecen r e q u i s i t o s p a r a los actos procesales o se
r e g u l a n secuencias entre actos. Esos r e q u i s i t o s le-
gales o esas secuencias necesarias p r e v i s t a s en la
ley s o n las formas procesales. C u a n d o no se c u m p l e
una. forma (se i n c u m p l e un r e q u i s i t o legal o se r o m p e
u n a s e c u e n c i a necesaria) l a a c t i v i d a d p r o c e s a l s e
vuelve invlida o defectuosa. En esta tcnica n o r m a -
t i v a especfica, t a l como h e m o s expresado, las for-
mas son la garanta, que asegura el c u m p l i m i e n t o de
fuerza social de envergadura. El "garandsmo" como doctrina hunde sus
races en ese suelo y se entronca no slo en el pensamiento de la Ilustra-
cin, sino con corrientes ms profundas y antiguas, vinculadas al h u -
manismo.
En el fallo sigu ente se ofreca con claridad el distinto alcance de un p r i n -
cipio y sus garanta: "La proteccin de la garanta de defensa en la ley
procesal en cuanto atae a la designacin del defensor por el imputado,
no reside en el conocimiento del defensor designado, previo a la indaga-
toria sobre el hecho, sino en la adecuada informacin al imputado de la
multiplicidad de facultades y derechos que regulan el caso, lo que posi-
bilita que decida sobre el ejercicio en aquellos supuestos que no son de
imposicin obligatoria y declarar acompaado de su defensor es precisa-
mente uno de ellos. No existe posibilidad de agravio cuando el imputado,
en la libertad que le otorga el debido conocimiento de sus derechos, opta
por declarar en indagatoria sin la presencia de su abogado, en un acto
de defensa material y habiendo sido previamente- anoticiado de sus de-
rechos" {T.O.Crlm. n 3. 12/5/1993, "Velazquez, Hernn J."). Una clara
diferenciacin conceptual entre principio y garanta ayuda a dilucidar
los alcances de u n o y otro, que podra aparecer confusos en el fallo.
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 57
u n p r i n c i p i o d e t e r m i n a d o o del c o n j u n t o d e e l l o s . 64
Por t a l razn, el n i v e l de adecuacin de un s i s t e m a
procesal a los p r i n c i p i o s del Estado de derecho no se
m i d e solamente p o r la incorporacin de esos p r i n c i -
pios a l o r d e n n o r m a t i v o , sino p o r e l grado e n que
ellos estn garantizados. Salvo aquellos p r i n c i p i o s
65
que se c u m p l e n de un m o d o cabal (lo que no es co-
r r i e n t e ni comn en n u e s t r o pas) el n i v e l y la fuerza
de esa garanta se descubre a travs de la j u r i s p r u -
d e n c i a sobre n u l i d a d e s . Esa j u r i s p r u d e n c i a e s l a
c o n t r a c a r a d e l sistema de garantas y seala el n i v e l
63
de c u m p l i m i e n t o de los principios propios de un
proceso p e n a l adecuado al rgimen c o n s t i t u c i o n a l . 66
34. El m o d o como se c o n s t r u y e esa tcnica es-
pecfica que a travs de la f o r m a g a r a n t i z a los p r i n -
c i p i o s r e s p o n d e a preocupaciones y c i r c u n s t a n c i a s
histricas. E l l a est c o n s t r u i d a con materiales de la
h i s t o r i a del proceso p e n a l . La aspiracin de p o n e r
67
64
La idea de que para que los principios no queden convertidos en meras
Jrmulas verbales deben ser garantizados por requisitos de los actos pro-
cesales que funcionan corno garanta del cumplimiento de ese principia ha
sido reconocida por la Corte Suprema en "Clein s/recurso de hecho", en la
causa 'Francomano s/inf. ley 20.840', 19/11/1987).
65
Para que funcione esa garanta es irrelevante que la invalidez provenga
de dolo, culpa o aun de la actividad diligente de algn funcionario. Es
ms, esos requisitos no son aplicables en provecho ya que servirn para
medir la responsabilidad de quien realiza el acto Invlido, pero no para
calificar o responder a l. (En sentido contraro, o por lo menos utilizan-
do esas categoras, ver Creus: op. c i t , p. 49.)
66
No es correcto a mi juicio considerar que son nulidades virtuales o i m p l i -
citas (adems de no considerar necesaria esa categora). Cuando se con-
traviene la C.N, u otra legislacin bsica. Al contrario, en el caso consti-
tucional, se t r a t a de la invalidez ms directa posible. En sentido
opuesto, D'Albora para quien "son nulidades virtuales o implcitas aque-
llas en que el defecto, proviene de la pugna con una regulacin no procesal
especfica: la C.N. un ordenamiento penal, civil, etc." (op. cit-, p. 256).
67
Esto ocurre con todas las instituciones procesales. Nos dice Calaman-
drei refirindose a la casacin: "A la negacin absoluta de Ja utilidad de
toda investigacin histrica en la materia, podra alguno objetar razona-
blemente que la casacin, en su complejo organismo judicial procesal,
no surgi de la nada en medio de la Asamblea Nacional, como nueva. Mi
ver va saliendo a modo de la cabeza de Jpiter, y que, como consecuen-
cia, los innovadores franceses, cuando instituyeron el t r i b u n a l de casa-
58 ALBERTO M. BINDER
lmites al p o d e r de j u z g a r y encarcelar es a n t i g u a y
se ha m a n i f e s t a d o de diversas m a n e r a s . Por ejem-
plo, el j u z g a m i e n t o p o r los pares de la C a r t a Magna,
o la equiparacin de a r m a s en los duelos j u d i c i a l e s ,
las d i s t i n t a s f o r m a s de j u r a d o s , etc. Las formas r e -
aparecen modificadas de la m a n o de la "indagacin",
m o d o especfico de organizacin de la persecucin
p e n a l . E n los siglos X V I I I y X I X , a l a p a r del desarrollo
del p e n s a m i e n t o l i b e r a l (Beccaria, M o n t e s q u i e u , F i -
l a n g i e r i , Pagano, luego C a r r a r a , etc.) c o n los m a t e -
r i a l e s del f o r m a l i s m o p r o p i o del s i s t e m a i n q u i s i t i v o
c o m i e n z a a gestarse u n a n u e v a ingeniera i n s t i t u -
c i o n a l d e l proceso penal, o r i e n t a d a a la contencin
de la v i o l e n c i a y la a r b i t r a r i e d a d del poder penal, de
la c u a l d e r i v a lo que hoy, desde Ferrajoli, l l a m a m o s
sistema de garantios. Por eso ese s i s t e m a de g a r a n -
tas tiene vnculos m u y p r o f u n d o s c o n l a idea d e i n -
dagacin (en trminos actuales proceso cognitivo) y el
p a p e l de la v e r d a d dentro del proceso penal. Todo el
sistema de garantas t a l como h o y lo concebimos ha
sido p e n s a d o p a r a que f u n c i o n e d e n t r o del m a r c o
d e l proceso de cognicin y debe ser c o m p r e n d i d o y
d e s a r r o l l a d o d e n t r o de esa concreta f o r m a del p r o -
ceso. Todava n o s e h a d e s a r r o l l a d o u n p a r t i c u l a r
s i s t e m a de garantas p a r a las o t r a s funciones d e l
proceso p e n a l (el proceso como composicin), e n t r e
o t r a s cosas p o r q u e t a m p o c o est t o t a l m e n t e c l a r o
cmo f u n c i o n a n los p r i n c i p i o s procesales en el m a r -
co de un proceso c u y a funcin p r i n c i p a l sea conc-
cin con el oficio poltico que representaba en la historia del derecho u n a
autntica novedad, debieron acaso servirse, para dar las bases a su
construccin, de elementos procesales y polticos ya elaborados por el
antiguo rgimen, y coordinan, para una nueva finalidad, viejos medios
que se haban desarrollado y moderado durante siglos en la fusin de ro-
manismo y germanismo que se haba realizado en Francia en el perodo
intermedio" (op. c i t , p. 27). Esa misma perspectiva es vlida para el con-
j u n t o de principios y garantas que construye el pensamiento jurdico de
la Ilustracin.
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 59
l i a r y p a c i f i c a r a las partes, o h a l l a r un p u n t o de
e q u i l i b r i o e n t r e intereses c o n t r a p u e s t o s .
35. De all el vnculo estrecho entre la idea de
v e r d a d y el s i s t e m a de garantas, p e r o tambin el
m o d o como se relaciona esa verdad c o n ese sistema:
vnculo q u e no se explica p o r la i d e a de " m e t a del
proceso" o p o r la simple afirmacin de la necesidad
de c o n s t r u i r la v e r d a d "histrica". Formas procesa-
les, verdad, proceso cognitivo, principios del proceso,
sistema de garantas y lmites al poder penal s o n un
c o n j u n t o de conceptos ligados entre s en un n i v e l de
f u n d a m e n t o . Q u i e n no se site en el u n i v e r s o con-
f o r m a d o p o r esos conceptos y su relacin m u t u a d i -
fcilmente p u e d a comprender el rgimen de las n u l i -
dades en el proceso penal.
B. V E R D A D Y SISTEMA DE GARANTAS.
MAC ROESTRU CTU RA Y MICROESTRUCTURA
36. La funcin de las f o r m a s procesales tiene
u n a de s u s manifestaciones ms claras en el m o d o
como se r e l a c i o n a la a c t i v i d a d procesal c o n la bs-
queda de la verdad. En este p u n t o es necesario reali-
zar a l g u n a s precisiones, que tambin p r o v i e n e n del
desarrollo histrico. Fue el p r o p i o s i s t e m a i n q u i s i t i -
v o q u i e n i n t r o d u j o e l p r o b l e m a d e l a v e r d a d como u n
p r o b l e m a c e n t r a l del proceso penal. No porque antes
los p u e b l o s f u e r a n "brbaros" t a l como suele ex-
p l i c a r s e e n m u c h o s m a n u a l e s que s i m p l i f i c a n este
p u n t o , s i n o porque e r a n d i s t i n t a s las formas d e le-
gitimacin de las decisiones j u d i c i a l e s . Posiblemen-
te para u n a comunidad en la Edad Media, impreg-
n a d a de fe religiosa y de u n a visin d e l m u n d o a t a d a
a la p r o v i d e n c i a d i v i n a , el hecho de que un j u e z " r a -
z o n a r a " su s e n t e n c i a y e x p l i c a r a s u s f u n d a m e n t o s
60 ALBERTO M. BINDER
n o h u b i e r a p r o d u c i d o m a y o r efecto n i h u b i e r a gene-
r a d o confianza en la c o m u n i d a d . Adems el modelo
d o m i n a n t e del proceso no era la indagacin, sino las
f o r m a s compositivas, ligadas a la l u c h a y arreglo de
intereses. D e s c u b r i r la v o l u n t a d d i v i n a en los casos
difciles, el consenso de la c o m u n i d a d , logrado a travs
de los j u r a d o s o de la aprobacin en l a s asambleas
p o p u l a r e s , e r a n ms crebles (y p o r lo t a n t o ms le-
gtimas) que c u a l q u i e r r a z o n a m i e n t o j u d i c i a l . H o y
6 8
asistimos a u n fenmeno s i m i l a r y a que l a l e g i t i m a -
cin de u n a decisin que se logra a travs de los m e -
dios masivos de comunicacin es m u c h o ms efecti-
v a q u e l a precisin a r g u m e n t a ! d e u n a pieza jurdi-
ca. De este m o d o no pretendo j u s t i f i c a r esta ltima
r e a l i d a d , s i n o m o s t r a r cmo no se p u e d e e x p l i c a r
s i m p l e m e n t e lo de antao como " b a r b a r i s m o " c u a n -
do la civilizacin meditica n o s lleva n u e v a m e n t e a
o t r a s f o r m a s de legitimacin, siempre v i n c u l a d a s a
la confianza y la c r e d i b i l i d a d , a u n q u e la razn como
condicin d e l e g i t i m i d a d , todava ocupe u n l u g a r
privilegiado.
3 7 . E n e l siglo X V I s e c o n s o l i d a n u n c o n j u n t o
de procesos q u e solemos l l a m a r " M o d e r n i d a d " y el
nuevo sistema i n q u i s i t i v o c a m b i a l a prctica j u d i c i a l
respecto de la verdad. Pese a que el proceso de reapa-
ricin de la "indagacin" es l e n t o y comienza u n o s
siglos antes de la m a n o del derecho cannico y la re-
cepcin del derecho r o m a n o tardo (corpas iuris civi-
le), la adopcin que de estas prcticas j u d i c i a l e s h a -
cen las monarquas absolutas del siglo X V I p r o d u c e
un salto c u a l i t a t i v o y c u a n t i t a t i v o que tendr i m p a c -
t o h a s t a n u e s t r o s das. E l a b a n d o n o d e las viejas
prcticas j u d i c i a l e s y la c r i t i c a al s i s t e m a de "orda-
Foucault: op. cit., muestra cmo y bajo qu condiciones reaparece la i n -
dagacin {ver pp. 75 y ss.).
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 61
las" sirve p a r a u n a n u e v a "tecnificacin" del siste-
ma procesal, que a h o r a buscar l e g i t i m a r s u s deci-
siones sobre la base de la verdad de lo que se j u z g a .
Desde e n t o n c e s e l p r o c e d i m i e n t o j u d i c i a l n o h a
a b a n d o n a d o la idea de v e r d a d como u n o de sus ejes
c e n t r a l e s de estructuracin, a u n q u e esta i d e a de
v e r d a d h a t e n i d o y tiene an m u c h o s significa-
dos y se v i n c u l a c o n diversos p r o b l e m a s , m u c h o s de
los cuales todava t e n s i o n a n a todo el proceso penal.
Por eso la v e r d a d ha servido t a n t o p a r a j u s t i f i c a r los
peores excesos del poder p e n a l (la t o r t u r a sistemti-
ca] como p a r a c o n s t r u i r los lmites que b u s c a n p r e -
venirlos. De all que el sistema de garantas tenga un
vnculo t a n p r o f u n d o c o n l a idea d e v e r d a d e n las
prcticas j u d i c i a l e s .69
3 8 . C u a n d o el proceso p e n a l incorpor la idea
d e v e r d a d consigui u n compaero d e viaje t a n i n t e -
resante como molesto y conflictivo. En p r i m e r lugar,
p a r a la p o b r e tecnologa j u d i c i a l de l o s siglos pasa-
dos se gener un p r o b l e m a casi i n s o l u b l e : Cmo lo-
g r a r esa v e r d a d s i n u n a g r a n c a p a c i d a d operativa,
cmo c i t a r a los testigos, cmo r e c o n s t r u i r los he-
chos s i n el a u x i l i o de peritos, etc.? El sistema i n q u i -
s i t i v o r e s p o n d e a este desafo c o n dos modalidades
q u e an e x i s t e n y que p u e d e n p e r v i v i r an en los
sistemas acusatorios formales (que p u e d e n ser o t r a
f o r m a , no s i e m p r e ms dbil, de sistemas i n q u i s i t i -
No interesa aqu, ni estoy en condiciones de hacerlo, de presentar el pro-
blema de la verdad. Ha sido y es todava uno de los grandes temas de la
filosofa occidental. Habermas, Apel y otros lo h a n puesto nuevamente
en el tapete, con nuevos instrumentos conceptuales. En realidad no es
necesario tomar posicin en este debate para poder hablar de la verdad
en e.\ proceso. Ferrajoli recurre ai concepto formal de Tarski porque es el
que menos compromiso requiere y se adeca a su intento de formalizar
al mximo u n a teora del derecho y del proceso. Ver Apel, Karl Otto: Teo-
ra de la verdad y discurso prctico, Palds, 1991 y Simn, Josef: La ver-
dad como libertad. El desarrollo delproblema de la verdad en la filosofa mo-
derna. Salamanca, 1983.
62 ALBERTO M. BINDER
vos). E n p r i m e r lugar, esa b r e c h a "tecnolgica" s e
p r e t e n d e resolver entregando la indagacin de la
v e r d a d a u n a sola persona, s u p u e s t a m e n t e ms ca-
p a c i t a d a , s u p u e s t a m e n t e i n m u n e a los intereses,
i m b u i d o de u n a a l t a m o r a l y de u n a funcin c a s i o
t o t a l m e n t e sacerdotal; e n definitiva, a l g u i e n c o n u n
c o m p r o m i s o personal con la verdad. As se consolida
la f i g u r a del i n q u i s i d o r , que p r o n t o pasar a ser el
I N Q U I S I D O R , c o n l a s maysculas q u e sealan l a
ontologizacin de la funcin y la m a j e s t a d del cargo.
A p a r t i r de entonces el sistema i n q u i s i t i v o se carac-
terizar p o r esta relacin entre u n a persona en par-
t i c u l a r y la indagacin de la v e r d a d . 70
3 9 . El s e g u n d o m o d o de reaccin fue m u c h o
ms nefasto y t a n p e r d u r a b l e como el anterior. S
e r a necesario h a l l a r l a v e r d a d n a d a m e j o r que b u s -
c a r en el p r o p i o espritu d e l i m p u t a d o . Quin po-
dra c o n o c e r m e j o r la v e r d a d de los hechos q u e el
p r o p i o acusado? Esta p r e g u n t a abri paso a la t o r -
t u r a y a la prctica de considerar al i m p u t a d o como
u n objeto d e l c u a l era necesario e x t r a e r i n f o r m a -
cin. La confesin se c o n v i e r t e en la r e i n a de las
p r u e b a s y la t o r t u r a es a d m i t i d a legalmente, a u n q u e
se ie e s t a b l e c e n m u c h o s lmites y r e q u i s i t o s no
siempre, c u m p l i d o s e n l a prctica. L a idea del i m p u -
70
Esta figura llega hasta el presente y produce "una acentuacin, hasta los
lmites de la arbitrariedad, del poder de equetamiento y de inquisicin
del juez, que viene a configurarse segn la ocasin como confesor, psi-
coanalista o terapeuta social, en todos los casos desvinculados de crite-
rios rgidos y ciertos de calificacin penal. Y el juicio penal, al igual que
el tico o e esttico, degenera en juicio 'sin verdad': no motivado por j u i -
cios de hechos, esto es, por aserciones verifcables o refutables, sino por
juicios de valor, no verificabies o refutables porque por su naturaleza no
son verdaderos ni falsos, no basado en procedimientos cognoscitivos al
menos tendencialmente y, por ello, expuestos a controles objetivos y ra-
cionales, sino en decisiones potestativas; no realizado mediante reglas
de juego como la carga de ia prueba y el derecho de defensa que ga-
ranticen !a Verdad procesal', sino confiado a la sabidura de los jueces y
a la Verdad sustancial' que ellos poseen" (Ferrajoli, Luigi: Derecto y ra-
zn. Trotta, p. 43].
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 63
t a d o como objeto de indagacin y l a s d i s t i n t a s for-
m a s d e extraerle informacin s i n s u v o l u n t a d h a
sido el eje de la a c t i v i d a d de investigacin h a s t a
n u e s t r o s das y n a d a m u e s t r a que p o d a m o s des-
prendemos de esa prctica c o n f a c i l i d a d . Quizs h a -
y a n cambiado y no t a n t o ! algunas de las f o r m a s
de t o r t u r a o ya no se u t i l i c e n mtodos t a n violentos,
pero en g r a n m e d i d a la investigacin b u s c a todava
p r o v o c a r u n a confesin y ste e s u n p r i n c i p i o m u y
c o n s o l i d a d o a u n e n los sistemas j u d i c i a l e s d e los
pases c e n t r a l e s . 71
40. El proceso j u d i c i a l p r e i n q u i s i t i v o , de cuo
romano-germnico, era netamente adversarial. Como
ya seal, la idea de v e r d a d no j u g a b a en l un papel
c e n t r a l , p o r u n lado p o r las d i s t i n t a s f o r m a s d e legi-
timacin y p o r otro p o r q u e es c o m p r e n d i d o bsica-
mente como un conflicto de intereses. El molde f o r m a l
de dicho conflicto era el combate, la confrontacin, la
defensa i n d i v i d u a l o colectiva de esos intereses y a l -
gn mtodo p a r a d i r i m i r l a d i s p u t a (la m u e r t e o l a
d e r r o t a e n e l c o m b a t e j u d i c i a l , e l consenso e n las
a s a m b l e a s p o p u l a r e s , la pacificacin a travs de la
compensacin o l a s ordalas como j u i c i o de Dios).
En este conflicto de intereses ningn sujeto tiene un
c o m p r o m i s o personal especia] c o n l a v e r d a d p o r q u e
cada u n o representa un inters y tampoco podemos
71
Desimoni y Tarantino {La nulidad en e proceso criminal Depalma, Bue-
nos Aires, 1998, p. 199) reproducen un fallo que parece una curiosidad
histrica pero que por su sinceridad y estilo expresa con claridad lo que
muchos piensan en realidad, dice asi: "Esa historia de empleo de violen-
cia para obtener la confesin es muy usada y ya no impresiona a nadie
pero, como deca el magistrado preopinante, lo que importa no es saber
el modo en cmo fue obtenida la confesin, sino lo que importa es saber
si la confesin corresponde a la realidad" (TJSP, Cmaras Criminales
Conjuntas, 1961). "Sin d u d a es un fallo que no refleja el estado de la j u -
risprudencia brasilea y menos a u n de la doctrina. Es slo llamativo ya
que s bien fue dictado en pocas particulares, no son muy antiguas.
Para la Jurisprudencia reciente ver Pellegrini Grinover, Ada, op. ce,
pp. I I 1 y ss.
64 ALBERTO M. BINDER
pensar a u n e n l a idea del j u e z a r b i t r o como a l g u i e n
que d e t e r m i n a l a v e r d a d d e l caso, s i n o como q u i e n
puede conciliar intereses o d e t e r m i n a r cul es el que
debe prevalecer, s i n estar c o m p r o m e t i d o c o n n i n g u -
n o d e ellos. L a i m p a r c i a l i d a d n o nace como u n a re-
accin ante la verdad, sino p o r la relacin c o n los i n -
tereses e n j u e g o . S e t r a t a n o t a n t o d e u n a v i r t u d m o -
r a l , s i n o d e u n a e s t r u c t u r a d e actuacin que 72
confiere el p o d e r de estar p o r e n c i m a del "vendaval
de intereses", como todava le o c u r r e a m u c h o s j u e -
ces m o d e r n o s .
4 1 . L a g r a n crtica a l sistema j u d i c i a l i n q u i s i t i -
vo que r e a l i z a n los m o v i m i e n t o s i l u s t r a d o s de los s i -
glos XViu y XLX se dirige h a c i a los m e c a n i s m o s que
este sistema utiliz p a r a resolver la tensin provoca-
da p o r la incorporacin de la idea de v e r d a d , pero no
h a c i a l a incorporacin y l a c e n t r a l i d a d d e l a m i s m a .
E l sistema i n q u i s i t i v o i n c o r p o r a l a i d e a d e v e r d a d n o
p o r u n a razn d e v i r t u d , s i n o p o r u n a cuestin d e
poder. La monarqua a b s o l u t a se c o n s t r u y e en c o m -
bate c o n el s i s t e m a f e u d a l y sobre s u s r u i n a s . ste
s e caracterizaba p o r u n complejo e q u i l i b r i o d e pode-
res e intereses que se s u s t e n t a b a en la t r a m a de
c o n t r a t o s de vasallaje y s e r v i d u m b r e . El m o d e l o
c o m p o s i t i v o tambin e r a un reflejo de ese delicado
e q u i l i b r i o d e poderes. I n t r o d u c i r l a idea d e v e r d a d
e r a u n m e c a n i s m o que permita a l t e r a r ese e q u i l i -
b r i o y atacar la t r a m a legalista del feudalismo. Slo
tardamente la burguesa se ver a f e c t a d a p o r la
m i s m a monarqua a b s o l u t a que e n g r a n m e d i d a
72
Es importante ver a la imparcialidad como u n a "estructura" y no como
u n a calidad personal porque de ese modo se ve claro que existen "estruc-
turas procesales" (v.gr., instruccin} en las que la idea de imparcialidad
es inaplicable, por ms que el juez sea objetivo, razonable e inde-
pendiente. La imparcialidad forma y a la vez es tributaria de ciertas y
precisas estructuras procesales, que quedan ocultas si se explica el pro-
ceso como u n a sucesin de actos.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA5 FORMAS PROCESALES 65
tambin ayud a c o n s t r u i r como a l i a d a en c o n t r a de
los seores feudales (en m u c h a s ocasiones el r e y fue
aliado de las ciudades y s u s privilegios). La b u r g u e -
sa p r e p a r a d a p a r a t o m a r el poder e n el siglo X V I I I se
opondr a la monarqua p e r o no p i e n s a ya regresar
al sistema feudal, sino todo lo c o n t r a r i o : asestarle su
golpe f i n a l . Por s u p u e s t o que tambin se critic la
funcin poltica que los sistemas i n q u i s i t i v o s haban
c u m p l i d o en el desarrollo de la monarqua a b s o l u t a ,
su consolidacin y expansin. Es a t a c a d a la f i g u r a
del i n q u i s i d o r y de la t o r t u r a , pero no la idea m i s m a
de v e r d a d en el proceso. Es quizs en este p l a n o ms
p r o f u n d o donde se p r o d u c e la r n i x t u r a que dar o r i -
g e n a las f o r m a s procesales napolenicas y tambin
s u s distorsiones. Los sistemas m i x t o s s o n ms f u n -
cionales a las nuevas reglas, los n u e v o s sujetos y los
nuevos intereses p r e d o m i n a n t e s en la configuracin
de esta n u e v a etapa del Estado m o d e r n o .
4 2 . En p r i m e r l u g a r se p r e t e n d e volver a las
f o r m a s a n t e r i o r e s a la instauracin del s i s t e m a i n -
q u i s i t i v o y ello s i g n i f i c a b a volver h a c i a f o r m a s a d -
versariales, pero no se a d m i t e volver directamente al
sistema j u d i c i a l basado en el conflicto de intereses.
La p r o p i a ideologa de la Ilustracin y los p r i n c i p i o s
de generalidad de la ley, v o l u n t a d p o p u l a r , derechos
n a t u r a l e s y la razn o r d e n a d o r a de la v i d a poltica
n o s e compadecan c o n u n sistema d e p u r a s c o n t r o -
versias de intereses y m e n o s an los intereses de la
a h o r a p o d e r o s a burguesa q u e y a p u e d e h a b l a r e n
n o m b r e de "todos". De este m o d o se adopta la mec-
nica adversarial, m a s no el juego de intereses y a esa
mecnica adversarial se la hace g i r a r a h o r a sobre el
concepto d e v e r d a d . Q u i e n fue l a p r i n c i p a l p e r j u d i -
c a d a del a l e j a m i e n t o de los intereses en el proceso
fue en r e a l i d a d la vctima p o r q u e ya la prctica secu-
l a r del sistema i n q u i s i t i v o haba desconocido los i n -
 ALBERTO M. BINDER
66
tereses d e l i m p u t a d o ; a p a r t i r de a h o r a se sumar el
desconocimiento de los intereses de la vctima, en el
avance de la "estatalizacn" d e l proceso p e n a l . P o r
esto, t r a s esta aparente " m i x t u r a " se esconde, en
r e a l i d a d , u n a repotenciacin d e l modelo i n q u i s i t i v o ,
ya que desaparecen todos los intereses y el sistema
j u d i c i a l q u e d a convertido e n u n a p u r a prctica esta-
t a l y todos los intereses p a r t i c u l a r e s englobados en
la idea de "inters general''. El "acusatorio f o r m a l " es
e l n u e v o n o m b r e del s i s t e m a i n q u i s i t i v o que llega
h a s t a n u e s t r o s das.
4 3 . S i n embargo, de este m o d o no se resolva el
p r o b l e m a p r i n c i p a l Cmo conseguir esa verdad t a n
esquiva, c o n t a n t a carencia de medios? Cmo c u m -
p l i r c o n u n f i n t a n exigente, s i n t e n e r los medios
a d e c u a d o s p a r a ello? A l s u b s i s t i r este p r o b l e m a ,
s u b s i s t i e r o n l a s viejas soluciones. E l i m p u t a d o s i -
gui s i e n d o c o n s i d e r a d o u n objeto d e indagacin
p a r a extraerle la v e r d a d q u e estaba " e n su cabeza o
en su espritu" y el proceso se p r e o c u p a , antes que
n a d a , e n provocar por d i s t i n t o s medios, i n c l u s o m e -
d i a n t e l a vieja t o r t u r a , u n a confesin q u e aclarar
d e f i n i t i v a m e n t e la verdad del caso. Para que esto p u -
d i e r a s e g u i r o c u r r i e n d o l a s f o r m a s procesales de-
ban d e b i l i t a r todo aquello que p e r m i t i e r a ingresar el
j u e g o de intereses y la a c t i v i d a d de las p a r t e s y f o r t a -
lecer t o d o aquello que s i r v i e r a a estos viejos meca-
n i s m o s . As se proscribe la participacin de la v i c t i -
m a , se c e n t r a el proceso en la e t a p a s u m a r i a , tpica-
m e n t e i n q u i s i t o r i a l , y s e desluce e l j u i c i o o r a l , e n
especial l i m i t a n d o el verdadero debate.
4 4 . A esta a l t u r a de la exposicin cabra p r e -
g u n t a r s e s finalmente la incorporacin de la idea de
v e r d a d cumpli un p a p e l i m p o r t a n t e y valioso o no
l o hizo. S i n d u d a cumpli u n p a p e l relevante y e n e l
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 67
contexto de u n a sociedad r a c i o n a l i z a d a es casi i m -
posible p e n s a r en otras f o r m a s de legitimacin de
las decisiones j u d i c i a l e s . Adems d e ello, e n l a m i s -
ma poca de la Ilustracin c o m i e n z a a u t i l i z a r s e la
idea de v e r d a d en el proceso c o n o t r a s finalidades:
ahora ya no como el motor de la indagacin, sino como
un lmite al poder penal del Estado. Este pensamiento
se e n t r o n c a c o n la vieja tradicin de l i m i t a r el poder
p e n a l de los reyes y l o g r a fortalecer el desarrollo de
las garantas j u d i c i a l e s h a s t a n u e s t r o s das. Ade-
ms, esta idea, mucho ms que la mixtura de las for-
mas procesales funda una nueva etapa dentro del de-
sarrollo del proceso penal y contina siendo un t e m a
c e n t r a l d e n t r o d e l a d o c t r i n a d e l proceso p e n a l .
C o m o h a sealado F e r r a j o l i q u i e n h a t e n i d o e l
g r a n mrito de volver a p o n e r este t e m a en el centro
de la discusin sobre el proceso p e n a l :
En el derecho penal, la nica justificacin acepta-
ble de las decisiones es la representada por la verdad
de sus presupuestos jurdicos y/tcticos, entendida la
verdad precisamente en el sentido de "corresponden-
cia" lo ms aproximada posible de la motivacin con las
normas aplicadas y los hechos juzgados. Slo si se re-
fieren a la verdad como correspondencia, los criterios
de la coherencia y dla aceptabilidad justificada pue-
den en realidad impedir la prevaricacin punitiva con-
tra el particular, de intereses o voluntades ms o menos
generales y vincular el juicio a la estricta legalidad, o
sea, los hechos empricos previamente denotados por
la ley como punibles. Ciertamente, este esquema cog-
noscitivo de justificacin de las decisiones es bastante
ms rgido y exigente que otros esquemas puramente
decisionistas moralistas, eficientistas o concensua-
listas que tambin han sido teorizados y, ms toda-
va, practicados en la historia del derecho penal; y con
todo, slo puede ser satisfecho deforma tendencial y
68 ALBERTO M. BINDER
siempre imperfecta. Tambin es claro que su defensa
refleja una opcin poltica a favor de un modelo de de-
recho penal idneo para limitar el arbitrio punitivo y
para tutelar al mximo grado la libertad de los ciuda-
danos. Sin embargo, lo que exige en el plano epistemo-
lgico y poltico es precisamente lo que el modelo penal
garantista, acogido por las constituciones modernas,
exige en el plano jurdico: que la legitimidad de las de-
cisiones penales se condicione a la verdad emprica de
sus motivaciones/ 3 da de lmites. El d e s c u b r i m i e n t o de que la v e r d a d
4 5 . La repblica es el s i s t e m a poltico que tiene
m a y o r preocupacin p o r l o s lmites d e l poder y p o r el
d e s a r r o l l o de polticas p r e v e n t i v a s de la c o n c e n t r a -
cin de poder que, tarde o t e m p r a n o , lleva al abuso.
E n e l c a m p o j u d i c i a l ese abuso haba sido l a a r b i t r a -
r i e d a d de los jueces, el delito de opinin, la persecu-
cin poltica e n c u b i e r t a de f o r m a s j u d i c i a l e s , la d i s -
criminacin y o t r a s t a n t a s prcticas q u e encubran
la v e r d a d o la desechaban. Para j u r i s t a s como Bec-
c a r i a o luego C a r r a r a la v e r d a d aparece como un l-
m i t e al Estado q u i e n slo puede castigar si descubre
esa v e r d a d , y si castiga " s i n v e r d a d " se convierte en
un acto de tirana. En la n u e v a funcin asignada a la
v e r d a d existe u n a c l a r a y p r e c i s a opcin poltica.
Opcin t r a n s p a r e n t e y o r g u l l o s a . E s t a v o l u n t a d de
p o n e r e n evidencia las o p i n i o n e s polticas del d i s -
curso jurdico se ha ido p e r d i e n d o y t a n t o el derecho
p e n a l como el derecho procesal p e n a l suelen escon-
der esas opciones t r a s las frmulas vacas, las visio-
nes tecnocrticas o u n a apologa de la legislacin se-
c u n d a r i a p o r f u e r a de las exigencias c o n s t i t u c i o n a -
les y del Estado de derecho.
73
Ferrajoli: op. c i t , pp. 68 y 69.
E L I N C U M P L I M I E N T O D E LAS F O R M A S PROCESALES 69
4 6 . A h o r a la v e r d a d ya no ser u n a bsqueda
l i b r e s i n o q u e el m i s m o concepto de v e r d a d dar
sustento a m e c a n i s m o s l i m i t a d o r e s de la indagacin
que, en m u c h a s ocasiones, impedirn obtener esa
v e r d a d . A p a r t i r d e entonces l a v e r d a d c u m p l e u n a
funcin d u a l d e n t r o d e l proceso, p o r u n a p a r t e e s
u n a m e t a d e l a indagacin y , p o r l o t a n t o , u n m o t o r
d e l a persecucin p e n a l y , p o r e l o t r o , l a v e r d a d y a
n o ser u n f i n a b s o l u t o y s u bsqueda estar rodea-
74
permita c o n s t r u i r lmites ms fuertes y precisos a la
a c t i v i d a d d e l Estado es el g r a n aporte del pensa-
m i e n t o i l u s t r a d o , que d a n a c i m i e n t o a u n a n u e v a
poca p a r a el derecho p e n a l y el proceso penal. Las
garantas penales, q u e establecen r e q u i s i t o s ms
estrictos acerca de lo que h a y que averiguar y las ga-
rantas procesales que establecen m e c a n i s m o s de
comprobacin estrictos f u e r o n c o n s t r u i d a s alrede-
d o r d e l c o n c e p t o d e v e r d a d , pero a h o r a desde u n a
m i r a d a poltica d i s t i n t a .
4 7 . H a sido e l g a r a n t i s m o como d o c t r i n a 7 5
q u i e n m o d e r n a m e n t e h a destacado c o n mayor c l a r i -
d a d y c o n u n i n s t r u m e n t a l terico r i g u r o s o l a exis-
t e n c i a de estos procesos. T r a s estas cuestiones que
s o n p r o b l e m a s epistemolgicos del proceso [es decir,
las c o n d i c i o n e s de construccin de la v e r d a d en el
"...as, pues, en u n a sociedad donde los conflictos deben ser zanjados, la
bsqueda de la verdad no puede ser el nico valor a tener en cuenta y,
partiendo de ese principio, es importante que se garantice al Juez una
tcnica de prueba que, aunque no est siempre a resguardo de la critica,
le permite no obstante fundamentar su conviccin. Verdad judicial n i -
trada por el molesto prisma de las opciones sociopolticas del poder; ver-
dad j u d i c i a l deformada, incluso disfrazada por el juego de las ficciones y
de las presunciones; sta es la verdad que la polica va a administrar"
(Janssens, Edward: "La verdad judicial y los lmites de la accin pbli-
ca", p. 75, Ponencia en el V I I Curso Internacional de Polica", s/f.).
En especial la obra de Ferrajoli respecto de la cual este ensayo es t r i b u -
tario de un modo evidente y explcito, le ha puesto un nuevo nivel de dis-
cusin terica a un viejo problema del proceso penal.
70 ALBERTO M. BINDER
proceso) se p u e d e n i d e n t i f i c a r dos modelos d i s t i n -
tos. El modelo i n q u i s i t i v o en el que la indagacin de
la v e r d a d es u n i l a t e r a l , carente de dilogo y donde se
confa f i n a l m e n t e en la decisin de u n a sola perso-
n a . Estos modelos acompaan generalmente al de-
cisionismo j u d i c i a l , es decir, es la ley q u i e n b u s c a le-
g i t i m a r s e c o m o " v e r d a d e r a " y la s e n t e n c i a lo hace
p o r s u " u t i l i d a d " . E s t o n o s i e m p r e est reconocido
e n los sistemas n o r m a t i v o s h a n existido pocas e n
q u e s lo h a n estado pero s en el f u n c i o n a m i e n t o
concreto de la j u s t i c i a p e n a l . Por el c o n t r a r i o , los sis-
temas acusatorios se b a s a n en el debate y el dilogo,
la discusin y la c o n t r o v e r s i a es el mtodo q u e per-
m i t e i n d a g a r la v e r d a d y se confa en este m e c a n i s -
m o a n t e s que l a c l a r i v i d e n c i a o v i r t u d d e u n a sola
persona. F i n a l m e n t e t r a s estos modelos epistemol-
gicos d e l proceso podemos d e s c u b r i r f o r m a s de or-
ganizacin ms p r o f u n d a s v i n c u l a d a s a los sistemas
a u t o r i t a r i o s , que confan en u n a persona o en algn
g r u p o en p a r t i c u l a r p a r a i d e n t i f i c a r el inters comn
o los sistemas democrticos en los que la controver-
sia, la discusin, el debate s o n el m e c a n i s m o ms
confiable p a r a h a l l a r ese m i s m o inters comn.
4 8 . Es b a s t a n t e comn que al analizar la f u n -
cin de las f o r m a s se piense bsicamente en trmi-
n o s de proteccin de las garantas, pero luego no se
siga c o n rigor esta lnea de p e n s a m i e n t o , que obliga
a p e n s a r en las n u l i d a d e s slo c o m o aquello que
protege al i m p u t a d o . El concepto de garantas no es
aplicable a la defensa de los intereses de la vctima
{derecho a la t u t e l a j u d i c i a l ) y m e n o s a u n a la defen-
sa de la a c t i v i d a d del Estado, es decir, del M i n i s t e r i o
Pblico. No existen derechos f u n d a m e n t a l e s ( h u m a -
nos) d e l Estado o de la sociedad en su c o n j u n t o . Y
Una visin distinta en Torres, Sergio Gabriel: Nulidades en el proceso pe-
nal 2 ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 28 y 29.
S
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 71
tampoco es funcin de l a s n u l i d a d e s , en t a n t o p r o t e -
gen al i m p u t a d o , c o n c i l i a r los intereses de la socie-
d a d y el i m p u t a d o . Por eso es i n c o r r e c t o sealar que
el f i n i n m e d i a t o de la n u l i d a d e s es el b u e n o r d e n del
proceso y el m e d i a t o de proteger los derechos de la
sociedad y los del i m p u t a d o . 7 7
4 9 . El s i s t e m a de garantas f u n c i o n a sobre la
base del b i n o m i o "verificable-verificacin". Por eso,
p o r un lado, se fijan condiciones rigurosas acerca de
lo verificable, es decir, de aquello "sobre lo que es i n -
soslayable decir verdad", a u m e n t a n d o los requisitos
q u e se d e b e n v e r i f i c a r (por ejemplo, q u e lo p u n i b l e
sea u n a accin l e g a l m e n t e p r e v i s t a , d e s c r i p t a ex-
h a u s t i v a m e n t e , a t r i b u i b l e a u n a p e r s o n a responsa-
ble de ella, lesiva a terceros, etc.) y p o r otro lado es-
t a b l e c i e n d o r e q u i s i t o s que generen condiciones r i -
gurosas p a r a la verificacin. El m o m e n t o c e n t r a l de
la verificacin es el j u i c i o , c o n s u s caractersticas
provenientes no slo de las exigencias legales o p r i n -
cipios polticos, sino d e s u anclaje e n l a e s t r u c t u r a
del conflicto. De all n a c e n las lneas troncales de las
garantas procesales v i n c u l a d a s a l p r i n c i p i o d e i m -
p a r c i a l i d a d , de contradiccin i g u a l i t a r i a y p u b l i c i -
d a d . El p r i n c i p i o de centralidad del juicio como mo-
mento de verijicaciny s u s bases e s t r u c t u r a l e s cons-
t i t u y e n la piedra angular de todo el sistema de
garantas procesales. Todas ellas f o r m a n p a r t e de
u n a teora del juicio, c u y a funcin es explicar el f u n -
c i o n a m i e n t o de las garantas y favorecer su desarro-
l l o . Establecer los r e q u i s i t o s verificables del acto p u -
n i b l e (teora del delito), fijar las condiciones de verifica-
cin (teora del juicio) y regular el ingreso y utilizacin
de la informacin (teora de la prueba) c o n s t i t u y e n el
76
trpode c o n c e p t u a l d e l s i s t e m a de garantas y la
dem, p. 32.
72 ALBERTO M. BINDER
base de t o d a explicacin d e l derecho p e n a l y proce-
sal penal.
5 0 . Estos p r i n c i p i o s de verificacin que m o l -
d e a n al j u i c i o p e n a l y e x t i e n d e n s u s efectos a todas
las etapas d e l proceso, estn g a r a n t i z a d o s p o r q u e
existen formas que si son i n c u m p l i d a s le q u i t a n
efectos al acto en cuestin. V i n c u l a r un p r i n c i p i o a
u n a f o r m a ( u n c o n j u n t o d e r e q u i s i t o s legales o u n a
secuencia p r e v i s t a en la ley como indispensable) es
u n a tcnica especfica de c o n t r o l d e l c u m p l i m i e n t o
de esos p r i n c i p i o s de proteccin d e l i m p u t a d o , desa-
r r o l l a d a sobre la base de m u c h a s de las caractersti-
cas f o r m a l e s i n t r o d u c i d a s p o r e l p r o p i o s i s t e m a i n -
quisitivo. El hecho de que con un m i s m o material
histrico (las f o r m a s procesales o el f o r m a l i s m o que
se expresa en el p r i n c i p i o de legalidad de las formas)
s e p u e d a n c u m p l i r funciones t a n diversas, s u m a d o
al h e c h o de las f u n c i o n e s mltiples q u e las f o r m a s
procesales an c u m p l e n (y cuyo anlisis diferencia-
d o h e m o s sealado como u n a i d e a c e n t r a l d e este
ensayo) s u e l e n generar zonas grises que c o n f u n d e n
a la d o c t r i n a y p a r t i c u l a r m e n t e a la prctica. Por eso
e s t a n i m p o r t a n t e i n s i s t i r e n l a idea p r i n c i p a l d e este
captulo; e x i s t e n p r i n c i p i o s p r o p i o s d e l E s t a d o d e
derecho y h o y p l a s m a d o s c o n generosidad en todas
las c o n s t i t u c i o n e s y pactos i n t e r n a c i o n a l e s de dere-
chos h u m a n o s que protegen a todo ciudadano que
es sometido a un j u i c i o desde el i n i c i o de la p r e p a r a -
cin de ste h a s t a el final de los actos de c o n t r o l y
ejecucin de la decisin t o m a d a en ese j u i c i o . Para
asegurar "garantizar" que esos p r i n c i p i o s sern res-
petados p o r los f u n c i o n a r i o s , se c r e a r o n f o r m a s (re-
q u i s i t o s legales, secuencias legales) de c u m p l i m i e n -
to o b l i g a t o r i o . Pero el c u m p l i m i e n t o de esas f o r m a s
n o e s d e n i n g u n a m a n e r a e l f i n , s i n o e l medio p a r a
asegurar el c u m p l i m i e n t o de los p r i n c i p i o s . T a l es la
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 73
razn p o r la que h e m o s i n s i s t i d o que en estricta con-
sideracin las formas son la garanta. C u a n d o un acto
de a l g u n o de los f u n c i o n a r i o s i n c u m p l e esa f o r m a ,
ese acto no p r o d u c e efectos y l l a m a la atencin sobre
la violacin de un p r i n c i p i o . Por eso tambin lo p r i n -
c i p a l es la restauracin del p r i n c i p i o afectado y no el
r e s t a b l e c i m i e n t o de la f o r m a . Si ese p r i n c i p i o no
p u e d e ser r e s t a u r a d o de i n m e d i a t o , se b u s c a u n a
declaracin c l a r a de la i n u t i l i d a d de ese acto. Me-
diante este mecanismo se ha "garantizado" la vigencia
del principio.
5 1 . Por o t r a p a r t e , las f o r m a s que g a r a n t i z a n
esos p r i n c i p i o s no s o n simples c o n j u n t o s de r e q u i s i -
tos f o r m a l e s , p r e v i s t o s en la ley. E l l a s f o r m a n es-
t r u c t u r a s d e s o s t e n i m i e n t o d e esos p r i n c i p i o s e n
d i s t i n t o s niveles. T o d a s ellas, p o r ejemplo, confor-
m a n esa e s t r u c t u r a d e verificacin que h e m o s l l a -
m a d o "juicio" el que a su vez, por su centralidad, i n f l u -
y e e n t o d a l a a c t i v i d a d procesal. E l proceso cognos-
c i t i v o , e n c o n s e c u e n c i a , e s u n a e s t r u c t u r a general
de garanta. A este n i v e l donde existe sta y otras es-
t r u c t u r a s lo l l a m a m o s macroes tructura de garantas.
E s t a m a c r o e s t r u c t u r a se c o n f o r m a de actos c o n re-
q u i s i t o s o secuencias obligatorias q u e operan direc-
tamente en c a d a c a s o . En a m b o s niveles s i e m p r e
78
existe l a idea d e u n c o n j u n t o ordenado d e requisitos
legales o secuencias que tambin s o n e s t r u c t u r a s de
garanta, pero de o t r o n i v e l . A este segundo n i v e l lo
l l a m a m o s microestructwa de garantas. La funcin
de esta p a r e j a de conceptos es doble. Por un lado
pone el acento en la poltica de proteccin como un
todo y en el m o d o c o m o se c o n s t r u y e , evitando las
Ello permite evaluar un modelo procesal, por ejemplo, desde los princi-
pios constitucionales o los pactos internacionales de derechos huma-
nos.
74 ALBERTO M. BINDER
i n t e r p r e t a c i o n e s aisladas de los p r i n c i p i o s y g a r a n -
tas. Por ejemplo, no es posible a n a l i z a r el p r i n c i p i o
g a r a n t i z a d o d e i m p a r c i a l i d a d , p o r fuerza d e l a m a -
c r o e s t r u c t u r a de garantas, ya q u e l conforma u n a
relacin dialctica c o n o t r o s p r i n c i p i o s , tales como
el de contradiccin, etc. En segundo lugar, es i m p o r -
t a n t e esta p a r e j a de conceptos a la h o r a de r e p a r a r
(sanear) la vigencia de los p r i n c i p i o s . U n a visin ais-
l a d a de los p r i n c i p i o s y las f o r m a s ( u n a i n t e r p r e t a -
cin a i s l a d a de la m i c r o e s t r u c t u r a , p o r ejemplo)
puede llevar a un neoformalsmo, t a n ritual como el
viejo r i t u a l i s m o i n q u i s i t i v o . Por o t r a parte, u n a ex-
plicacin de la m a c r o e s t r u c t u r a de garantas (y la
t e n d e n c i a a c o n f u n d i r p r i n c i p i o s c o n garantas) s i n
anclaje en la consideracin de las m i c r o e s t r u c t u r a s
que la c o n f o r m a n y s o n su esqueleto, puede llevar a
u n a metafsica de los principios, que se desentiende de
su vigencia, que es, en definitiva, la preocupacin cen-
t r a l que f u n d a la idea m i s m a de todas las garantas.
5 2 . M a n z i n i seala q u e n o t o d a i r r e g u l a r i d a d
debe c o m p o r t a r u n a invalidez d e l acto. Ello s i g n i f i -
cara u n a visin demasiado r i g u r o s a d e l proceso, i n -
n e c e s a r i a d a d a la actuacin c o n j u n t a de otras ga-
rantas. P a r a ello s o n i m p o r t a n t e l o s conceptos de
m a c r o y m i c r o e s t r u c t u r a de garantas. Las g a r a n -
tas actan de un m o d o dinmico y puede o c u r r i r
que el n i v e l de proteccin d e l caso no se vea altera-
do. S i n e m b a r g o , se debe ser m u y c u i d a d o s o a la
h o r a d e a p l i c a r esta d o c t r i n a : ella debe servir p a r a
i m p e d i r u n a visin f o r m a l i s t a d e las n u l i d a d e s que,
en definitiva, le cause m a y o r p e r j u i c i o al i m p u t a d o .
"Las s a n c i o n e s d e n u l i d a d seala M a n z i n i n o 7 9
s o n t r a m p a s t e n d i d a s a la b u e n a fe d e l juez, del M i -
n i s t e r i o Pblico y de las p a r t e s c o m o q u i e r e n creer
Manzini: op. cit., t. III, p. 102.
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 75
ciertos leguleyos de b a j a esfera." Este p r i n c i p i o , ele-
m e n t a l e n s u formulacin, a d q u i e r e u n a especial
significacin en aquellos s i s t e m a s procesales que
p o r su m a l a estructuracin o p o r deficiencias en la
prctica favorecen el l i t i g i o sobre las formas, esto es,
el litigio i n d i r e c t o que aprovecha y se vuelve p a r a s i -
t a r i o de los vicios del s i s t e m a procesal. En los siste-
m a s d e cuo i n q u i s i t i v o l a m a y o r p a r t e del l i t i g i o
t r a n s c u r r e sobre las f o r m a s o u t i l i z a n d o el proceso
como u n l a b e r i n t o que p e r m i t e generar u n a estrate-
g i a p a r a l e l a de negociacin o, a veces, simplemente
de extorsin. Nuevamente, M a n z i n i seala q u e la8 0
determinacin legal expresa de los casos de n u l i d a d
fue u n a r e s p u e s t a a los a b u s o s provenientes de la
equiparacin de todo t i p o de imperfeccin a la n u l i -
d a d (segn el aforismo " l a imperfeccin y la n u l i d a d
s e e q u i p a r a n e n derecho") pero s i debemos j u z g a r
ese i n t e n t o a la l u z de la experiencia a c u m u l a d a en
dcadas de prctica " m o d e r n a " d e l derecho proce-
sal, b i e n podemos c o n c l u i r que poco se ha consegui-
do. Si el s i s t e m a procesal contiene los pliegues que
p e r m i t e n el r i t u a l i s m o , siempre se impondr el p r i n -
cipio sencillo pero eficaz de u t i l i z a r todas las defen-
sas posibles y no es j u s t o r e p r o c h a r l e t a l a c t i t u d al
i m p u t a d o q u e debe l i t i g a r c o n t r a el c o n j u n t o de apa-
r a t o s de la persecucin p e n a l . D e b e r del E s t a d o es
organizar el proceso de m o d o que tales defensas i n -
directas y d i l a t o r i a s no sean posibles y no debemos
s u p l i r ese deber elemental t a n t a s veces i n c u m p l i -
d o c o n s u p u e s t a s apelaciones m o r a l e s que induz-
can la colaboracin del defensor con el Estado persecu-
tor. Su deber elemental es defender a su asistido, j u -
gando l i m p i o , claro est, pero c o n todas las a r m a s a
s u alcance.
Manzini: op. cit., I. III, p. 105.
76 ALBERTO M. BINDER
C. EL S E N T I D O D E L RGIMEN PROBATORIO
53. La funcin d u a l de la v e r d a d que ya hemos
destacado r e p e r c u t e , por u n a parte, sobre el c o n j u n -
to de garantas, c u y a consideracin armnica l l a -
m a m o s " s i s t e m a de garantas"; p o r o t r a parte, reper-
c u t e en el rgimen p r o b a t o r i o , es decir, el c o n j u n t o
de reglas procesales que r e g u l a n la f o r m a como se
recolecta informacin d e n t r o del proceso. Este c o n -
j u n t o de reglas tambin f o r m a parte del sistema de
garantas y sirve de nexo entre s u s dos dimensiones
p r i n c i p a l e s . T a l como h e m o s visto tres s o n los ejes
del s i s t e m a de garantas. El p r i m e r o establece los
a t r i b u t o s del acto que debe ser juzgado; el segundo,
las condiciones bajo las cuales debe ser juzgado, y el
tercero fija los lmites p a r a la recoleccin y bsque-
da de la informacin que nutrir el proceso de v e r i -
ficacin o proceso cognitivo [rgimen de la p r u e b a o
legalidad de la prueba).
5 4 . Pero aqu debemos h a c e r u n a p r i m e r a
aclaracin, casi obvia, pero que no suele ser t o m a d a
en c u e n t a lo suficiente. La verdad como meta de la
indagacin no necesita del rgimen p r o b a t o r i o ; p a r a
d e s c u b r i r l a v e r d a d n o necesitamos reglas procesa-
les. Podremos necesitar reglas tcnicas o estrategias
de investigacin; podremos u t i l i z a r c o n m a y o r cono-
c i m i e n t o el c o n j u n t o de m e d i o s que la tecnologa
p o n e a n u e s t r a disposicin p a r a recolectar i n f o r m a -
cin, pero no necesitamos reglas procesales. Al c o n -
t r a r i o , ellas o b s t a c u l i z a n , m o l e s t a n y entorpecen la
bsqueda de la v e r d a d . El rgimen de la p r u e b a no
est al servicio de la bsqueda de la v e r d a d , sino que
es un obstculo p a r a ella. Ya explicar mejor este
p u n t o , pero a u n q u e suene paradjico las reglas de
E L I N C U M P L I M I E N T O D E LAS F O R M A S PROCESALES 77
p r u e b a , c o m o ya lo seal V i t t o r i o D e n t i , son slo
normas de garanta. 81
55. M u c h a confusin generaron y generan an
los cdigos procesales de cuo i n q u i s i t i v o que esta-
blecan m u c h a s reglas prcticas p a r a h a l l a r la ver-
d a d . Esas reglas, que todava desgraciadamente i n -
c l u i m o s e n las leyes m o d e r n a s , s o n i n d i c a c i o n e s a l
i n q u i s i d o r , p r o d u c t o de la experiencia o de a l g u n a
tcnica, p e r o no c o n s t i t u y e n verdaderas reglas de
p r u e b a . Las reglas de prueba, por el contrario, son lmi-
tes a la bsqueda de la verdady c o m o t a l c u m p l e n
e x c l u s i v a m e n t e u n a funcin de garanta, es decir,
protegen al c i u d a d a n o del e v e n t u a l abuso de poder
en la recoleccin de informacin.
56. U n a s u c i n t a explicacin d e l f u n c i o n a m i e n -
to de la a c t i v i d a d p r o b a t o r i a en el proceso p e n a l q u i -
zs aclare estas ltimas afirmaciones y nos p e r m i t a
despejar e l c a m i n o h a c i a n u e s t r o p r o b l e m a p r i n c i -
p a l : solemos h a b l a r d e los "hechos" d e n t r o del p r o -
ceso y ello t i e n e valor, pero tambin i n t r o d u c e a l g u -
n a s confusiones. S i n d u d a la existencia r e a l o de-
n u n c i a d a d e u n a c o n t e c i m i e n t o d e l a v i d a real
o c u r r i d o en el pasado s i e m p r e est presente en la
actividad procesal, pero el "hecho" c o m o t a l no est
presente s i n o a travs de hiptesis de trabajo, recla-
mos, versiones, etc. O t r a vez parece que estamos
a n t e u n a afirmacin o b v i a y quizs lo sea, pero si
observamos c o n atencin la prctica de los t r i b u n a -
les p o d r e m o s e n c o n t r a r que m u c h a s veces parece
que el "hecho" fuera algo real, algo que est c o n u n a
presencia mgica escondido en las pginas d e l expe-
diente. Esto ocurre, entre otras razones, p o r la con-
fusin entre r e a l i d a d y registro, p r o p i a de los siste-
81
Ver citas y desarrollo en Binder: "El relato del hecho y la regularidad del
proceso", en Justicia Penal y Estado de Derecho, pp. 15 y ss.
78 ALBERTO M. BINDER
m a s i n q u i s i t i v o s [Quod non est in acta non est in mun-
do) y n o s i m p i d e analizar la a c t i v i d a d p r o b a t o r i a en
trminos de informacin.
5 7 . T o d o lo que llega al proceso s o n relatos,
versiones, informacin a r t i c u l a d a . D a t o s que se en-
c u e n t r a n e n e l m u n d o exterior o e n l a m e m o r i a d e
los sujetos q u e de un m o d o u otro intervienen en el
litigio j u d i c i a l y que se manifestar de un modo frag-
m e n t a r i o , h a s t a que finalmente u n o de esos sujetos,
e l j u e z , que h a sido i n v e s t i d o del p o d e r p a r a cons-
t r u i r c o n t o d o s esos f r a g m e n t o s u n a h i s t o r i a ( u n a
h i s t o r i a como relato) le asignar, potestativamente,
el v a l o r de v e r d a d . C o n s t r u i r ese r e l a t o f i n a l c o n el
c o n j u n t o de versiones f r a g m e n t a d a s es u n a de l a s
tareas f u n d a m e n t a l e s del j u e z y u n o de los c o n t e n i -
dos esenciales del concepto de jurisdiccin. Como ya
seal, los s i s t e m a s procesales p u e d e n confiar ex-
c l u s i v a m e n t e en la c l a r i d a d y v i r t u d de ese sujeto
(sistemas i n q u i s i t i v o s ) o confiar en un mtodo de
confrontacin, discusin, debate, etc. (sistemas a c u -
satorios). Pero s i e m p r e la a c t i v i d a d ser c o n s t r u i r
un relato final asignarle valor de verdad por un acto de
poder y basndose en ese relato o r d e n a r d e t e r m i n a -
das consecuencias jurdicas (v.gr., u n a condena de
privacin de l i b e r t a d ) . Este proceso de construccin
de un relato sobre la base de informacin, que surge
de relatos fragmentarios no necesita p o r s m i s m o de
reglas: a l c o n t r a r i o , c u a n t a m a y o r l i b e r t a d existiera
p a r a recoger informacin s u p u e s t a m e n t e m a y o r ca-
p a c i d a d existira p a r a c o n s t r u i r ese relato f i n a l , que
f o r m a p a r t e d e l a sentencia.
5 8 . La clave de este p r o b l e m a reside en lo que
resalt del prrafo anterior: el juez le asigna valor de
verdad a un relato final por un acto de poder y nada po-
dra cambiar esta circunstancia. Por esta razn los
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 79
sistemas procesales h a n c o n s t r u i d o reglas de p r u e -
b a : p a r a que ese acto de poder del j u e z , que consiste
en un imperium de g r a n fuerza (porque asignar va-
l o r de v e r d a d a un c o n j u n t o de afirmaciones) tenga
el m e n o r m a r g e n posible p a r a la a r b i t r a r i e d a d y el
azar, es decir, tenga lmites b i e n concretos. Todas
las reglas de p r u e b a c o n s t i t u y e n ese c o n j u n t o de l-
m i t e s y p o r ello todas ellas c u m p l e n u n a funcin de
garanta. Q u i s i e r a r e p e t i r u n concepto que debe
q u e d a r m u y claro: p a r a b u s c a r informacin se nece-
s i t a n h a b i l i d a d e s , tcnicas, conocimientos tericos,
t a l e n t o n a t u r a l , sagacidad y experiencia. Ello f o r m a
p a r t e del c o n j u n t o de i n s t r u m e n t o s que debe tener
q u i e n c u m p l e u n a funcin de adquisicin de i n f o r -
macin. En el caso de los sistemas acusatorios, p o r
ejemplo, los fiscales y los defensores. Para a d q u i r i r
informacin, p a r a a r t i c u l a r los r e l a t o s segn s u s
p r o p i a s hiptesis de trabajo p a r a a r g u m e n t a r y con-
t r a a r g u m e n t a r y t r i u n f a r en el litigio convenciendo al
j u e z deben elaborar estrategias de investigacin (en
base a la experiencia y el conocimiento del derecho
p e n a l que i n d i c a l o q u e h a y que p r o b a r , p o r ejem-
plo), deben saber conservar esa informacin (orde-
n a n d o , c u s t o d i a n d o y asegurando objetos, p o r ejem-
plo), deben saber u t i l i z a r tcnicas de inspeccin (en
la escena del c r i m e n en p r i m e r lugar), deben conocer
el apoyo tecnolgico al que p u e d e n r e c u r r i r y deben
saber p r e g u n t a r a u n p e r i t o , p o r ejemplo; e n f i n , e l
c o n j u n t o de habilidades y conocimiento que podra-
m o s d e n o m i n a r en sentido a m p l i o tcnicas de inves-
tigacin y que debean constituir una parte fundamen-
tal de la capacitacin de quienes tienen esas tareas, en
especial los fiscales. Estas tcnicas de investigacin,
que tampoco deben ser c o n f u n d i d a s con la c r i m i n a -
lstica, que se o c u p a de u n a p a r t e del c o n j u n t o de
tcnicas de investigacin p e r o no de o t r a s reas y
80 ALBERTO M. BINDER
problemas, c o n s t i t u y e n u n saber diferente a l reque-
r i d o en tcnica p r o b a t o r i a y de lo q u e se o c u p a la
teora de la p r u e b a .
5 9 . D e l i m i t a d o as el c a m p o , podemos decir
c o n c l a r i d a d que las reglas d e p r u e b a d e u n cdigo
procesal p e n a l l i m i t a n l a adquisicin d e i n f o r m a -
cin. E s t o l o l o g r a n e n d i s t i n t o s niveles. E l p r i m e r
n i v e l de limitacin lo c o n s t i t u y e la existencia m i s m a
de medios de prueba. Los sistemas procesales h a n
a g r u p a d o las n o r m a s l i m i t a d o r a s e n g r u p o s v i n c u -
l a d o s a f o r m a s de adquisicin de esa informacin.
Este a g r u p a m i e n t o obedece en c o n j u n t o a la idea de
lmite ya que la informacin ingresar p o r esas vas
de acceso y no p o r o t r a s . Es v e r d a d que los siste-
82
m a s procesales suelen t e n e r u n a n o r m a genrica
que p e r m i t e u t i l i z a r m e d i o s de p r u e b a , d i s t i n t o s de
los previstos, pero los a s i m i l a a a l g u n o de ellos y les
extiende las f o r m a l i d a d e s del m e d i o anlogo. E s t o
significa que l a informacin n o puede ingresar a l j u i -
cio por o t r a s vas que las previstas legalmente. E s t a
n o r m a es el p r o d u c t o de la experiencia histrica y de
aquellas vas de acceso de informacin que el t i e m p o
82
Por eso es la solucin correcta cuando la jurisprudencia dice: "La Cons-
titucin de Crdoba, en el art. 40 in fme, declara que carece de todo valor
probatorio la declaracin del imputado prestada s i n la presencia de su
defensor que no contradice el rgimen de libertad probatoria vigente
en el proceso penal, sino que slo le proporciona un marco tico-jurdi-
co, ser presupuesto indispensable para su utilizacin. Ello implica,
en consecuencia, que el testimonio del polica en cuanto refiera a la de-
claracin del imputado prestada en esa sede cumplida sin asisten-
cia tcnica llevar un dato probatorio obtenido en violacin de dicha ga-
ranta y, por ello, carente de valor para el juez" (TS Crdoba, Sala Penal,
31/7/1987, "Moran, Rubn ., y otros"). Al contrario, demuestra no u t i -
lizar correctamente la idea de lmites que constituyen los medios de
prueba, el siguiente: "Los exmenes tcnicos encomendados por la auto-
ridad preventora a u n a persona idnea en la materia no pueden ser
equiparados a los peritajes y, por consiguiente, no gozan de las garan-
tas especiales... no sindoles aplicables las disposiciones contenidas en
el Libro I I , Ttulo III, Cap. V, Cdigo Procesal Penal, por lo que no cabe
declarar su nulidad..." (T.O.Crim. n 3 . 12/5/1993, c a u s a n 10, "Velaz-
s 5
quez, Hernn J.").
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 81
ha seleccionado como ms confiables. As y todo la
d o c t r i n a procesal y la j u r i s p r u d e n c i a se p r e o c u p a n
especialmente de p u l i r las formalidades, de consoli-
d a r estos medios, de e v i t a r su distorsin, etc. Por
ejemplo, el ingreso de informacin al j u i c i o , c o n el
a u x i l i o d e u n p r o f e s i o n a l que t i e n e c o n o c i m i e n t o s
ms p r o f u n d o s sobre u n rea d e t e r m i n a d a s e h a
consolidado como u n mtodo confiable, pero n o p o r
ello la d o c t r i n a y la j u r i s p r u d e n c i a se desentienden
de a u m e n t a r los r e q u i s i t o s , c u s t o d i a r esa c o n f i a b i l i -
d a d , observar s i ellos n o s o n d i s t o r s i o n a d o s (por
ejemplo c u a n d o las pericias psiquitricas se u t i l i z a n
p a r a p r o v o c a r confesiones, o respecto del u s o de
h i p n o s i s , etctera).
6 0 . Pero este p r i m e r n i v e l de lmites demostr
no ser s u f i c i e n t e . Las p o s i b i l i d a d e s de distorsin y
manipulacin n o f u e r o n evitadas s i m p l e m e n t e c o n
su determinacin legal. De este m o d o se c o n s t r u y e n
otros lmites. As en ciertos casos se necesitar a u t o -
rizacin j u d i c i a l expresa (por ejemplo en los a l l a n a -
mientos) o p r o c e d i m i e n t o s c o n r e q u i s i t o s especiales
(actas c o n mayores formalidades, testigos de a c t u a -
cin, etc.) u otras f o r m a s de i m p o n e r lmites {hora-
r i o s , p e r s o n a s que p u e d e n r e a l i z a r registros, etc.).
Este segundo n i v e l de lmites d e m u e s t r a la descon-
f i a n z a que existe e n u n E s t a d o d e derecho h a c i a l a
a c t i v i d a d de adquisicin de informacin. Por razo-
nes histricas, p o r el concepto de d i g n i d a d h u m a n a
y p o r l a m e m o r i a d e l a a r b i t r a r i e d a d , s e h a n ido
c o n s t r u y e n d o lmites de este tipo. Lmites que sern
ms estrictos en t a n t o la actividad de adquisicin de
informacin se vaya acercando al i m p u t a d o m i s m o o
a s u s lugares de v i d a ntima.
6 1 . F i n a l m e n t e t e n d r e m o s casos en los que la
actividad de adquisicin de informacin est p r o h i -
82 ALBERTO M. BINDER
b i d a , ya sea p o r el objeto (por ejemplo, ciertas cues-
tiones v i n c u l a d a s al estado civil, que no p u e d e n ser
p r o b a d a s p o r testigos) o p o r los p r o c e d i m i e n t o s (la
t o r t u r a y las n u e v a s f o r m a s de intimacin o v i o l e n -
c i a que se le asemejan sicofrmacos). El j u e g o
armnico de estos tres niveles de limitacin de la
bsqueda de informacin c o n s t i t u y e n la tarea p r i n -
c i p a l de la teora de la p r u e b a y f o r m a n p a r t e del
rea ms dinmica del proceso p e n a l . Aqu se c o n s -
t r u y e y d e s t r u y e el e q u i l i b r i o entre las necesidades
de persecucin p e n a l y las n o r m a s de garanta de un
m o d o p e r m a n e n t e . Aqu se e n c u e n t r a u n a de las
g r a n d e s t e n s i o n e s del proceso p e n a l , que se m a n i -
f i e s t a e n l a j u r i s p r u d e n c i a sobre i l i c i t u d d e l a p r u e -
b a , es decir, aquellos casos en que la actividad p r o -
cesal debe ser a n u l a d a p o r violacin de las f o r m a s
legales y ello significa algo m u y concreto: perder i n -
formacin q u e puede ser d e v i t a l i m p o r t a n c i a p a r a
la construccin de ese relato final. Pero en un E s t a -
do de derecho la bsqueda de informacin tiene es-
tos lmites y, c o n p r u d e n c i a , se ha preferido s a c r i f i -
car la v e r d a d antes que f a c i l i t a r el a b u s o de p o d e r .
83
La jurisprudencia, en general, ha aceptado el principio que impide sacar
provecho de la ilicitud. Sin embargo, tambin se pueden encontrar fallos
que buscan el modo de que el Estado no pierda la ventaja de la Informa-
cin pese a la invalidez procesal. La oscuridad de la doctrina de las n u -
lidades ayuda a las formas indirectas de utilizacin de la Ilicitud procesal.
Sientan la buena doctrina estos fallos: "No puede aprovechar la justicia
la ilegalidad que padece la actuacin policial de lograr una declaracin
mediante apremios" (CFed. Mendoza, Sala E, 9/3/1989, "Provincia de
Mendoza c/Fernndez, Vctor H . \ CU, 1990-1-196; ED, 133-627. "Co-
rresponde extender los efectos de la anulacin del acta de secuestro a
aquellos procesados no apelantes, pues el fuero superior de toda i n s t i t u -
cin procesal o penal es la salvaguarda de los no culpables y la finalidad
de toda hermenutica jurdica impide de que a a ley, en ningn caso,
por va de razonamiento, un efecto contrario a la idea y al sentimiento
primordial de justicia, que en caso alguno puede constituirse en benefi-
ciara de hechos ilcitos" (CFed. San Martn, 3 1 / 5 / 1 9 9 1 , " R . J. A.", LL,
1992-A-21; DJ, 1992-1-529]. Pero tambin se h a n utilizado argumentos
de todo tipo para no perder informacin. Por ejemplo: "No es nulo el pro-
ceso, si la declaracin indagatoria se encuentra casi transcripta ntegra-
mente en la prisin preventiva, agregada en fotocopia legalmente auten-
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 83
M u c h a s veces e n l a h i s t o r i a l a j u s t i c i a p e n a l abus
en n o m b r e de esa verdad, como p a r a no recordarlo y
prevenirlo. De all la necesidad de p r e v e n i r el m a l
u s o de la c a p a c i d a d de bsqueda de la informacin
y de f o r t a l e c e r los lmites que la m e m o r i a histrica
y l a e x p e r i e n c i a h a n c o n s t r u i d o p a r a e v i t a r esos
abusos.
6 2 . Por todo lo dicho tambin es i m p o r t a n t e se-
alar que l o s c a m b i o s en los procesos penales no
son un simple cambio de rutinas judiciales o no
debera s e r l o sino u n c a m b i o ms p r o f u n d o , que
b u s c a m o d i f i c a r l a mecnica bsica d e l a a d q u i s i -
cin de informacin en el proceso, a b a n d o n a n d o la
confianza e n e l i n q u i s i d o r p a r a depositarla e n l a ac-
t i v i d a d d i a l o g a l de los sujetos del proceso y recono-
ciendo que l a v e r d a d e s u n m o t o r d e t o d a l a a c t i v i -
d a d de indagacin, pero reconociendo tambin que,
como f i n a l m e n t e ese v a l o r de v e r d a d ser otorgado
p o r un acto de poder, entonces es necesario fortale-
84
ticada" (CNCrim. y Corree, Sala I , 26/11/1992, "P., E. E. y otro", JA,
a
83
1992-111-98). "Careciendo los jueces de facultades legisferantes, las ins-
trucciones dadas a los funcionarios policiales para el mejor ordenamien-
to de la prevencin sumaria no poseen gravitacin normativa a los fines
del trmite procesal, que slo debe ser gobernado por las reglas rituarias
pertinentes. En consecuencia, la declaracin de nulidad de las actuacio-
nes fundadas en la falta de acatamiento a aquellas instrucciones no en-
cuentran apoyatura legal en nuestro ordenamiento jurdico e importa
clara transgresin al C.P.P.N., art. 696" (CNCrim. y Corree, Sala 4 , a
22/12/1987. "T., F. G.", JA, 1988-III-sintesis). "No cabe construir una
regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad, el
consentimiento dado para u n a inspeccin o requisa domiciliaria en to-
dos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su l i -
bertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las
circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a
u n a conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afec-
tar la voluntad libre del detenido" (CSJN, 1/12/1989, "R., H. H. y otros",
LL, 1990-C-220; LLC, 1990-574).
84
Las exigencias formadas de la sentencia garantizan que la decisin haya
sido un producto deliberado y razonado de la prueba introducida al de-
bate y que se funda en criterios legales. Todo ello realizado de un modo
que pueda ser controlado. Por ello es invlida si no da respuesta a argu-
mentos de la defensa (CPenal de Santa Fe, Sala 1, Fallos 59:386), que el
hecho justiciable est descripto de un modo exhaustivo (TS Crdoba,
84 ALBERTO M. BINDER
cer el c o n j u n t o de lmites a la bsqueda de i n f o r m a -
cin que c o n s t i t u y e n al rgimen legal de la p r u e b a ,
en u n o de los tres basamentos que s o p o r t a n el siste-
m a d e garantas, como u n todo; u n escudo p r o t e c t o r
i n t e g r a l y armnico, ms all de las clasificaciones
de las reglas y n o r m a s (garantas penales, procesa-
les o rgimen de la prueba).
D. DEFECTOS FORMALES Y DEFECTOS
SUSTANCIALES. LA N U L I D A D
POR LA N U L I D A D M I S M A
63. La razn p r i n c i p a l del desarrollo de los ca-
ptulos anteriores es la necesidad de l l a m a r la a t e n -
cin sobre la i m p o r t a n c i a de a n a l i z a r la dimensin
s u s t a n c i a l del sistema de garantas que se expresa a
travs de las f o r m a s y no su dimensin e x t e r n a ,
a f i n c a d a en el p u r o f o r m a l i s m o o en la conside-
racin s u p e r f i c i a l del q u e b r a n t a m i e n t o de e l l a s . No
85
deja de l l a m a r la atencin la p o c a consideracin q u e
Sala Penal, 6/8/1986, "Agero s/robo", BJ, 1986, 3, vo. 30), porque eso
hace factible la apreciacin de la congruencia (LL, 29-11-1996, fallo
94.913). Por supuesto la falta de la decisin {ED, 179-281. fallo 48.803)
tambin afecta el principio de u n a sentencia racional y controlable el
que se omita considerar prueba decisiva introducida al debate (SC J u s -
ticia Mendoza, Sala 2 , 20/5/1991, JA, 1991-IV-183}. No es clara la
3 las f o r m a s , sino la utilizacin de esas formas p a r a el
afectacin al principio s falta alguna firma de un Juez siempre que
haya participado en la deliberacin y menos a u n la falta de firma del
secretario. El simple incumplimiento formal no es relevante, sino como
garanta del reconocimiento de la violacin de un principio (en contra
CSJN, JA, 1996-1-548; y D'Albora: op. c i t , p. 720). Tambin Creus: op.
cit., p. 199.
"Lo que debe ser combatido en esta materia, es el excesivo formalismo
que sacrifica el objetivo mayor de la realizacin de la justicia en favor de
solemnidades estriles o sin ningn sentido" (Pellegrini Grinover et al:
op. cit., p. 15. Ver Cruz Castro, Femando: "La n u l i d a d por la nulidad
misma", en Foro Judicial El Salvador, 1994, p. 2- "La nulidad no cumple,
en estas circunstancias, ninguna utilidad. La tutela de las formas, como
un valor autnomo, pierde sentido, La celeridad en el proceso, como va-
lor constitucional fundamental, adquiere preeminencia frente a la tutela
de las formas, como valor autnomo, aun en los casos en que se trate de
una nulidad absoluta".
E L I N C U M P L I M I E N T O D E LAS F O R M A S PROCESALES 85
se le otorga a esta explicacin a pesar de su obvie-
d a d . Pareciera que se presupone el conocimiento de
la funcin de las f o r m a s o se a s u m e que esa funcin
no es problemtica y p o r ende no necesita ser escla-
r e c i d a . S i n embargo se e s u n p u n t o problemtico
86
en s m i s m o y t a n f r e c u e n t e m e n t e soslayado en la
d o c t r i n a c o m o m a l u t i l i z a d o en la prctica y la j u r i s -
p r u d e n c i a . . Como sostiene F e r n a n d o C r u z C a s t r o , 87
l a c o r r i e n t e r i t u a l i s t a frente a l acto procesal defec-
t u o s o est d i a m e t r a l m e n t e opuesta a la concepcin
f u n c i o n a l de la n u l i d a d . Segn esta ltima el objeti-
vo del acto procesal y la funcin de la f o r m a p r i m a n
a l m o m e n t o d e a n a l i z a r e l acto viciado p o r sobre l a
p r o p i a f o r m a que esencialmente est s u b o r d i n a d a a
la idea de garanta. Es necesario e s t u d i a r la e n t i d a d
de la i r r e g u l a r i d a d antes de apelar automticamente
a la n u l i d a d de un acto. La f o r m a y a u n el proceso en
s m i s m o n o s o n ms q u e i n s t r u m e n t o s p a r a l a v i -
gencia de derechos y p r i n c i p i o s de defensa d e l ser
h u m a n o que estn garantizados p o r las f o r m a s . 88
6 4 . S i n embargo, l a l l a m a d o " n u l i d a d p o r l a
n u l i d a d m i s m a " s e f u n d a e n u n a verdadera ideologa
del ritualismo cuyas races histricas ya h e m o s des-
tacado. E l l a no es nicamente u n a defensa h u e c a de
86
Por ejemplo, se suele asignar a las formas funciones superiores a las de
garanta, fundadas en un difuso concepto de "debido proceso". Asi:
"...las formas procesales, adems de garantizar el debido proceso, evitan
la indefensin del enjuiciado" (CFed. Gral. Roca, Ro Negro, "Huaguil",
15/5/1992, JA, 1994-III-140).
87
Cruz Castro: op. cit.
88
En sentido correcto: "La n u l i d a d constituye u n a institucin procesal que
slo debe ser aplicable, a pesar de que supone siempre un retroceso en
la actividad procesal cumplida, cuando de esta ltima surge un perjuicio
concreto para alguna de las partes imposible de subsanarse de otro
modo; y, cuando tal solucin se adopta en el solo inters del formal cum-
plimiento de la ley. importa un manifiesto exceso ritual no compatible
con el buen servicio de j u s t i c i a " (CNFed. Crim. y Corree, Sala 2 , B
9/10/1989, "S-, L. C", JA, 1990-II-sintesis).
86 ALBERTO M. BINDER
c u m p l i m i e n t o de otras finalidades. Si no se advierte
esto con c l a r i d a d , puede parecer que la visin r i t u a -
l i s t a es equivocada pero inofensiva. N a d a ms aleja-
do de la r e a l i d a d . Como tambin h e m o s sealado,
en los s i s t e m a s t o t a l o p a r c i a l m e n t e escritos, de
cuo i n q u i s i t i v o , el poder est en el trmite. La de-
fensa del r i t u a l es la defensa de u n a f o r m a d e t e r m i -
n a d a de poder, e s t r u c t u r a l m e n t e antagnica c o n
u n a f o r m a r e p u b l i c a n a d e ejercicio del poder j u r i s -
diccional. N a d a menos inocente que la ideologa del
r i t u a l i s m o q u e ha o c u l t a d o y avalado dcadas de
procesos penales violatorios de las c o n s t i t u c i o n e s y
crueles p a r a quienes caan en s u s redes o p r e t e n -
dan u n a verdadera j u s t i c i a a travs de ellos. 89
6 5 . Pero tambin el s i s t e m a f o r m a l i s t a de l a s
n u l i d a d e s c u m p l e otras f u n c i o n e s q u e es necesario
destacar. l ha c o n t r i b u i d o a c o n s o l i d a r un determi-
nado tipo de seleccin de casos, a estabilizar los sis-
90
temas procesales agobiados p o r la sobrecarga de t r a -
bajo, ha fortalecido todas las formas de disciplina-
miento interno, ha sido un factor de debilitamiento de
89
De hecho, al escribir estas pginas todava nuestra Corte Suprema fede-
ral acepta como constitucional al proceso inquisitivo puro, tal como lo
hizo a lo largo de nuestra historia institucional. Todas las sentencias
dictadas en la provincia de Santa Fe sin juicio previo son ilegales y las
prisiones dictadas por ellas, privaciones ilegtimas de libertad. El que to-
dava se admita esto, no se lo diga con toda claridad o no escandalice a
la ciencia jurdica de nuestro foro, es u n a prueba de que la ideologa del
ritualismo est viva y aceptada. Adems, la misma Corte repite de un
modo rutinario su frmula clsica: "Que esta Corte tiene dicho reitera-
damente que en materia criminal la garanta consagrada por el art. 18
C.N., exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas
a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces n a t u -
rales" [Fallos, 125:10; 127:36: 189:34: 308:1557. entre muchos otros).
Sin embargo, nunca ha extrado las ms simples consecuencias de la
idea del juicio previo. Es la ideologa del ritualismo instalada en el mxi-
mo nivel.
90
Dice Femando Cruz Castro: "El procedimentalismo tambin se convierte
en una respuesta disfuncional del sistema judicial frente a la avalancha
de casos. Es u n a especie de autodefensa ilegtima con la que los jueces
y funcionarios judiciales le cierran ai ciudadano las vas de acceso a la
justicia (op. c i t , p. 1).
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 87
la ley y tambin de la f i g u r a del j u e z y ha c o n s t i t u i d o
la forma tradicional del litigio indirecto y curialesco
q u e d e n u n c i a b a Pagano. La sola enumeracin de
esas f u n c i o n e s es suficiente p a r a m o s t r a r la fuerza
de la ideologa d e l r i t u a l i s m o , no slo como visin
degradada d e l proceso, s i n o como s u s t e n t o d e u n a
c u l t u r a p r o p i a del s i s t e m a i n q u i s i t i v o . Patrn d e
c o n d u c t a de los f u n c i o n a r i o s y cara visible del siste-
ma j u d i c i a l , el ritualismo y la defensa hueca de las for-
mas y los trmites es lafisiologa elemental del sistema
inquisitivo, q u e todava extiende s u s efectos a lo l a r -
go y lo a n c h o de n u e s t r o pas. Los sistemas procesa-
les, adems de s u s f u n c i o n e s p r o p i a s , c o n s t i t u y e n
mtodos de organizacin del trabajo, r e g u l a n la a c t i -
v i d a d de f u n c i o n a r i o s y empleados, quienes a su vez
crean, m a n t i e n e n y modifican r u t i n a s . Generalmente
debajo d e l lenguaje d u r o , tosco, a veces a u s t e r o de
la legislacin procesal, crece u n a a b i g a r r a d a prcti-
ca que m o d i f i c a o t r a n s f o r m a el s e n t i d o de l a s for-
m a s y las r u t i n a s procesales. Este doble " o r d e n " , o
los mltiples rdenes que c o n f o r m a n l a v i d a j u d i -
c i a l , tambin g i r a n a l r e d e d o r d e l a s f o r m a s ; a u n
ms estos rdenes inferiores de a c t i v i d a d procesal
s e c a r a c t e r i z a n p o r u n apego m a y o r a l r i t u a l i s m o y
p o r su c a p a c i d a d de r e p r o d u c i r y m u l t i p l i c a r las for-
m a s y trmites en base a o t r a s finalidades, a veces
p r o p i a s de l a s organizaciones burocrticas del siste-
m a j u d i c i a l . D e este m o d o , l a ideologa d e l f o r m a -
l i s m o le da s u s t e n t o y a la vez se n u t r e de diversas
dimensiones. El r i t u a l i s m o es un m o n s t r u o de
m u c h a s cabezas y no s i e m p r e las ms espantosas
s o n l a s que se v e n en la s u p e r f i c i e de la legislacin
procesal.
6 6 . C o m o h e m o s d i c h o , u n a de las f u n c i o n e s
ms claras y eficaces del ritualismo ha sido estabili-
zar e l f u n c i o n a m i e n t o selectivo d e l a j u s t i c i a p e n a l .
88 ALBERTO M. BINDER
E s b i e n s a b i d o q u e e l s i s t e m a p e n a l acta e n f u n -
cin de grandes desigualdades, que s o n el reflejo de
m u c h a s d e las que existen e n l a m i s m a sociedad. E n
especial e l s i s t e m a p e n a l h a reaccionado d e u n
m o d o d e s i g u a l segn se t r a t e de los ilcitos que co-
m e t e n l o s sectores pobres o los cometidos p o r los
g r u p o s ms ricos o poderosos. E s t a afirmacin que
parece s i m p l i s t a es, en cambio, b i e n conocida p o r la
teora, la prctica c o t i d i a n a y la sabidura p o p u l a r ,
q u e h a c o n s t r u i d o todo u n r e f r a n e r o c o n esa expe-
r i e n c i a . U n o de los modos de s u s t e n t a r esta selecti-
v i d a d h a sido l a ideologa r i t u a l i s t a , p r e o c u p a d a p o r
la defensa del trmite y no los p r i n c i p i o s de defensa.
I n c l u s o se han utilizado argumentos supuestamente
favorables al imputado para construir soluciones des-
favorables a l Esto ha sido evidente en el caso de la
declaracin d e l i m p u t a d o . La d o c t r i n a est de
acuerdo en la interpretacin de las n o r m a s c o n s t i t u -
cionales segn las cuales ese acto es la m a n i f e s t a -
cin ms e m i n e n t e del derecho de defensa. Por lo
t a n t o , l a s f o r m a s que r e g u l a n esa declaracin s o n
exclusivamente garantas del respeto a ese p r i n c i p i o
de defensa m a t e r i a l ( a u n q u e todava los sistemas
procesales suelen ser i m p u r o s al reconocer esta ga-
ranta, y a que p o r ejemplo, f i j a n todava u n " m o -
m e n t o obligatorio" p a r a esa declaracin, bajo la lgi-
ca de la " i n d a g a t o r i a " , es decir, la bsqueda de i n f o r -
macin p a r a ser u t i l i z a d a c o m o p r u e b a ) . De este
m o d o y segn l o que y a h e m o s explicado l a r u p -
t u r a d e l a s f o r m a s obliga a u n a accin p o s i t i v a d e
restauracin d e l p r i n c i p i o (por eso ellas f u n c i o n a n
como garantas). S i n embargo, desde la ideologa del
r i t u a l i s m o s e h a u t i l i z a d o ese q u i e b r e f o r m a l p a r a
r e s t a u r a r e l " m e r o trmite", pero ello n o d e u n m o d o
i n o c e n t e o n e u t r a l , sino p a r a d a r " u n a n u e v a opor-
t u n i d a d " a la interrogacin, a la i n d a g a t o r i a c o m o
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 89
actividad c e n t r a l del proceso. E n los delitos c o m u -
91
nes, en los que la confesin sigue o c u p a n d o un l u g a r
central, la " n u l i d a d por la n u l i d a d misma" es un
m o d o de a s e g u r a r el f u n c i o n a m i e n t o selectivo del
sistema. La prctica, en m e n g u a pero an no a b a n -
d o n a d a t o t a l m e n t e , de r e t r o t r a e r el proceso a etapas
a n t e r i o r e s , s u p u e s t a m e n t e p a r a " r e p a r a r " defectos
formales de la declaracin o de algn o t r o acto s i m i -
l a r (defectos que, p o r o t r a p a r t e , se podran sanear
fcilmente en el debate) c u a n d o en r e a l i d a d c o n esa
"reparacin" se le causa un grave perjuicio al i m p u -
t a d o , que afecta m u c h o ms p r o f u n d a m e n t e s u s i -
tuacin general y s u s posibilidades de defensa. El 92
En el sentido correcto: "Declarada la nulidad de las actuaciones con fun-
91
damento en que el fiscal militar haba solicitado la absolucin, no cabe
a la Corte sino absolver libremente al procesado, con fundamento en los
principios de progresMdad y preclusn que obedecen al imperativo de
satisfacer u n a existencia consustancial con el respeto debido a la digni-
dad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda
persona de liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de
haber cometido un delito, mediante u n a sentencia que establezca, de
una vez para siempre, su situacin frente a la ley penal" {del voto en di-
sidencia parcial de los Dres. Petracchi y Bacqu) (CSJN, 1/11/1988, "V.,
A. G.", JA, 1990-11-598). Tambin dice Creus: "De ninguna manera pue-
de admitirse el procedimiento de emplear la declaracin de nulidad para
solucionar la deficiencia de datos tiles para la solucin de la causa" (op.
ct.,p. 69}.
92
Asimismo ver la formulacin de este principio en Maier, Julio B. J . : De-
recho procesal penal t. I I - B , Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996,
p. 437. Son correctos los fallos siguientes, aunque el hecho de que el i m -
putado hubiera participado o no en el defecto es lrrelevante: "Resultan
ilegitimas las diligencias y resoluciones producidas tras la acusacin por
un hecho por el que no fue indagado el procesado, pero habindose
cumplido las etapas esenciales del proceso, retrotraer las actuaciones a
la instruccin para su correcta tramitacin importara quebrantar los
principios de progresividad y preclusn, en desmedro de la seguridad
jurdica y celeridad de los procesos y en desmedro del justiciable quien
resulta ajeno al defecto nulificante" (CNFed. Crm. y Corree. Sala I.
10/8/1989, "N., A. R", LL, 1990-B-458), "Corresponde la absolucin del
procesado y no la anulacin del fallo o de lo obrado en consecuencia de
actos invlidos, puesto que no puede volverse sobre actos correspon-
dientes a otras instancias para salvar fallas del rgano jurisdiccional en
desmedro del legitimo inters del justiciable de llegar, en un lapso razo-
nable, a la conclusin de una situacin que afecta a sus derechos indi-
viduales" (CNFed. Crim. y Corree, Sala II, 11/3/1987, "R. J. v otros", LL,
1987-E-247).
90 ALBERTO M. BINDER
" e q u i l i b r i o " del f u n c i o n a m i e n t o selectivo d e l a j u s t i -
cia p e n a l p r e s u p o n e u n a distorsin d e l rgimen de
n u l i d a d e s d e t a l m o d o que p u e d a n coexistir u n a
prctica i n q u i s i t i v a "clsica" c o n la incorporacin
formal de m u c h o s p r i n c i p i o s p r o p i o s de u n a j u s t i c i a
r e p u b l i c a n a , a d m i t i d o s e n l e t r a d e m o l d e pero que
q u e d a n sin garanta.
6 7 . Pero las funciones de la ideologa del ritua-
l i s m o no se agotan en esta contribucin a la selecti-
v i d a d . Tambin l acta como un f u e r t e patrn de
adaptacin, al servicio del c o n t r o l i n t e r n o de los j u e -
ces y los f u n c i o n a r i o s j u d i c i a l e s . C u a n d o decimos
93
que en los sistemas procesales i n q u i s i t i v o s , "el tr-
m i t e " es un modo de ejercicio del poder, esa a f i r m a -
cin no slo hace referencia al mbito externo sino
tambin a l mbito i n t e r n o d e l o s s i s t e m a s j u d i c i a -
les, all donde se j u e g a el m a n t e n i m i e n t o de las t r a -
diciones que n u t r e n la c u l t u r a jurdica. Ello acta a
travs d e diferentes m e c a n i s m o s . E n p r i m e r lugar,
d e n t r o de la c u l t u r a i n t e r n a de los t r i b u n a l e s se es-
tablecen especiales ritos formales que g i r a n alrede-
d o r del carcter "sagrado" del expediente. Las f i r -
m a s , l a s " f o l i a t u r a s " , el c u i d a d o de la secuencia de
las actas, las p a l a b r a s estrictas y extraas, etc., no
s o n m e r o " f o r m a l i s m o " , t a m p o c o son, en sentido es-
t r i c t o , " f o r m a s huecas"; a l c o n t r a r i o , s o n fuertes p a -
trones d e adaptacin que n u t r e n l a c u l t u r a i n q u i s i -
t i v a . E n segundo lugar, e s b a s t a n t e comn u t i l i z a r
la c a n t i d a d y c a l i d a d de las d e c l a r a t o r i a s de n u l i d a d
93
"La organizacin judicial no escapa a la presin que ejerce toda estruc-
t u r a burocrtica para que los funcionarios sean metdicos, prudentes y
disciplinados. Para lograr un funcionamiento eficaz cualquier organiza-
cin burocrtica debe alcanzar un alto grado de confabilidad en su con-
ducta, lo que significa, en ltimo trmino, u n a rigurosa adhesin a las
normas del procedimiento. Esta adhesin degenera, fcilmente, en u n a
aplicacin ritual, acrtica y conservadora de las normas de procedimien-
tos (ver Cruz Castro: op. cit. Ese trabajo contiene un excelente anlisis
del ritualismo. En todo momento nos hemos guiado por l).
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 91
como u n c r i t e r i o i n f o r m a l d e evaluacin: n o p o r q u e
sean manifestacin del c o m p r o m i s o c o n la defensa
de los p r i n c i p i o s c o n s t i t u c i o n a l e s , s i n o p o r q u e s o n
expresin de u n a i n a d e c u a d a tramitacin de la c a u -
sa, de "no conocer el trmite". Ello i n f l u y e en la con-
sideracin profesional de los f u n c i o n a r i o s y emplea-
dos y comienza a condicionarlos desde que i n g r e s a n
a los t r i b u n a l e s . Este sencillo m e c a n i s m o ha sido
u n o d e los que h a p e r m i t i d o l a p e r v i v e n c i a d e l a
ideologa del r i t u a l i s m o p o r t a n t o s siglos y convierte
a cada f u n c i o n a r i o j u d i c i a l en " c u s t o d i o " del expe-
diente. Por o t r a parte, de la m a n o de la prctica del
disciplinamiento interno se ha configurado u n a f u n -
cin j u d i c i a l d e t e r m i n a d a y u n a especfica f i g u r a del
j u e z . Todava no se ha analizado c o n suficiente p r o -
f u n d i d a d la relacin que se ha establecido entre la fi-
g u r a del juez-burcrata y el trmite que lo c o n s t i t u -
ye y a la vez l defiende. Esto es algo d i s t i n t o , i n c l u -
so, de la figura del j u e z - i n q u i s i d o r , c o n s u s t a n c i a d o
c o n la idea de b i e n m o r a l y su defensa. No se puede
descartar que todava exista en a l g u n o s casos esa fi-
g u r a , pero la g r a n mayora de las veces se e n c u e n t r a
m e d i a t i z a d a (oculta, sostenida, a l i m e n t a d a , etc.) p o r
la defensa r i t u a l del trmite y la b u r o c r a c i a . Los sis-
t e m a s a c t u a l e s se e x p l i c a n mejor desde el j u e z - b u -
rcrata que desde el i n q u i s i d o r . 94
La ideologa del ritualismo provoca u n a distorsin total del sentido del
proceso. Es clara, por ejemplo, en el siguiente fallo: "Cuando el fallo es
condenatorio, el derecho del procesado a ser conocido personalmente
por el magistrado que lo va a juzgar, no puede ser realmente sustituido
por el conocimiento del encausado durante el desarrollo del proceso,
toda vez que el requerimiento del art. 4 1 , Cd_ Penal, no se agota con la
simple inmediatez, sino que incluye un conocimiento de la persona del
procesado como tal, y no como sujeto u objeto del proceso, para graduar
la pena e imponerse, "en la medida requerida por cada caso"' (CNCrim. y
Corree, Sala I , 8/10/1987, "V., T. A.", JA, 1988-II-312). Esta solucin
a
s i n duda correcta es incomprensible en el marco del proceso escrito
en la que se tom. Donde la falta de inmediacin es total y absoluta. Se
acepta el juego de ficciones y se pierde toda capacidad crtica.
92 ALBERTO M. BINDER
6 8 . Desde la ideologa del r i t u a l i s m o , como se-
ala n u e v a m e n t e F e r n a n d o C r u z , se emplea la for-
95
m a c o m o u n m o d o d e asignacin d e l e g i t i m i d a d a l
proceso. N a d a ms alejado de la idea de garanta
q u e d e b e n c u m p l i r las f o r m a s procesales. C o n t r a -
r i a m e n t e , la declaracin de n u l i d a d debe ser la ratio
finalen la defensa del debido proceso. M i e n t r a s ste
se c u m p l a , las f o r m a s p e r m a n e c e n s u b o r d i n a d a s a
los p r i n c i p i o s p o r q u e slo son garantas del c u m p l i -
m i e n t o d e esos p r i n c i p i o s . E l i n c u m p l i m i e n t o f o r m a l
activa u n a decisin j u d i c i a l basada e n los p r i n c i p i o s
y que b u s c a repararlos desde ese c r i t e r i o f u n c i o n a l .
Por ejemplo, e l i n c u m p l i m i e n t o f o r m a l e n u n acta d e
decomiso, no significa que de hecho el decomiso no
h a y a existido, sino que advierte que el j u e z debe es-
t a r atento sobre la violacin de p r i n c i p i o s que rigen
la realizacin de ese acto y, en su caso, r e p a r a r la v i -
gencia de esos p r i n c i p i o s o p r i v a r de efectos al acto.
Siempre las violaciones formales son u n l l a m a d o d e
atencin p a r a p r o v o c a r u n a d e t e r m i n a d a a c t i v i d a d
j u r i s d i c c i o n a l . En este sentido el incumplimiento for-
mal es siempre un signo, no una realidad. Por eso la
declaracin de n u l i d a d responde siempre a un i n t e -
rs concreto y no es o t r a cosa que u n a r e s p u e s t a
a n t e un p a r t i c u l a r estado de indefensin o b i e n ante
u n acto v i c i a d o c u y a reparacin e s i m p o s i b l e . Por t a l
razn siempre es posible organizar el proceso de t a l
m a n e r a q u e se concentren los m o m e n t o s de r e p a r a -
cin, ya sea antes d e l j u i c i o relativo a los vicios que
afectan los presupuestos procesales o d u r a n t e el de-
95
Op. cit., p. 2. "Los procesos interminables, las nulidades incomprensi-
bles, la denegatoria de justicia, son problemas que no interesan, el juez
se convierte en un burcrata que agudiza su ingenio para dictar resolu-
ciones que prolongan el litigio, convirtiendo las formalidades en un pre-
texto para no definir el conflicto. La sobrevaloracin de las formas y la
nulidad por la nulidad es u n a manifestacin ideolgica con la que torpe-
mente se pretende darle legitimidad al proceso penal.
E L I N C U M P L I M I E N T O D E LAS FORMAS PROCESALES 93
bate respecto del fondo del hecho j u s t i c i a b l e . La idea
d e sancin responde d e u n m o d o m u y p o b r e a l a
funcin de las formas y al rgimen de n u l i d a d d e n t r o
d e l proceso p e n a l . La a c t i v i d a d j u d i c i a l que se de-
s e n c a d e n a a p a r t i r d e l signo de afectacin de un
p r i n c i p i o (defectos formales) es a n t e s que n a d a re-
p a r a d o r a y slo en ltimo trmino s a n c i o n a d o r a (si
es que, en un sentido a m p l i o , se entiende la idea de
"sancin" c o m o privacin de efectos). Por eso la a p l i -
cacin del concepto de sancin a la teora de las n u l i -
dades ms que errnea es poco p r o d u c t i v a o confusa.
6 9 . E n sntesis h e m o s v i s t o , p u e s , que l a l l a -
m a d a " n u l i d a d p o r l a n u l i d a d m i s m a " o "defensa r i -
t u a l del proceso" n o e s u n a a c t i v i d a d " m e n o r " o u n
s i m p l e m a l f u n c i o n a m i e n t o d e los sistemas j u d i c i a -
les. Al c o n t r a r i o es la expresin final de t o d a u n a es-
t r u c t u r a del proceso, de u n a concepcin de la a d m i -
nistracin de j u s t i c i a y de u n a c u l t u r a especfica que
h e m o s l l a m a d o " c u l t u r a i n q u i s i t i v a " . Pero adems,
l a ideologa del r i t u a l i s m o h a moldeado i n c l u s o u n a
f o r m a del ejercicio de la abogaca, p r e o c u p a d a p o r
desviar la atencin de la actividad j u r i s d i c c i o n a l del
p r o b l e m a c e n t r a l h a c i a los i n c i d e n t e s , del conflicto
p r i m a r i o y o r i g i n a r i o h a c i a el l a b e r i n t o de l a s for-
m a s , m i e n t r a s que la solucin del caso se c o n s t r u y a
p o r fuera d e los t r i b u n a l e s . As h a crecido u n l i t i g i o
i n d i r e c t o q u e m u l t i p l i c a los i n c i d e n t e s h a s t a l a de-
sesperacin de la o t r a p a r t e o de los m i s m o s jueces,
quienes a pesar de ello p r o h i j a n y a l i e n t a n esta for-
ma de l i t i g i o . As el proceso se convierte en u n a gue-
r r a de desgaste y la postergacin de todas las deci-
siones u n s u a r m a p r i n c i p a l . T o d a l a teora d e las
n u l i d a d e s est i m p r e g n a d a de estas concepciones y,
a su vez, las ha n u t r i d o favoreciendo an ms ese l i -
tigio sobre las formas y no sobre el conflicto. Es t a l la
fuerza de la ideologa del r i t u a l i s m o y su arraigo en
94 ALBERTO M. BINDER
las prcticas j u d i c i a l e s q u e no ser fcil a b a n d o n a r -
lo. M u c h o ms c u a n d o c o n s t i t u y e u n a e s t r u c t u r a
m u y c o n s o l i d a d a y a l servicio d e l a d e b i l i d a d d e l a
ley y de los sistemas j u d i c i a l e s . Por ello, comenzar a
p o n e r en d u d a m u c h o s de s u s dogmas y "falsas ver-
dades" es u n o de los m o d o s de d e s m o n t a r el ejercicio
del p o d e r a travs del trmite, p a r a rescatar el poder
v e r d a d e r a m e n t e j u r i s d i c c i o n a l . Esa t a r e a e s t a m -
bin p a r t e de lo que se propone este ensayo y j u s t i f i -
ca este captulo. En g r a n m e d i d a la teora de las n u -
lidades procesales ha estado al servicio de ese f o r m a
degradada de la a c t i v i d a d j u r i s d i c c i o n a l y de la prc-
t i c a de la abogaca.
B. RESPUESTAS A LOS ACTOS D E F E C T U O S O S
1. De la reparacin a la nulidad
7 0 . U n a vez que h e m o s ligado l a s formas a los
p r i n c i p i o s d e proteccin d e l i m p u t a d o , l a i m p o r t a n -
c i a y la d i f i c u l t a d de los t e m a s se m o d i f i c a . Lo q u e
e r a complejo aparece c l a r o y viceversa. Los p r i n c i -
pios de proteccin del i m p u t a d o c o n f o r m a n u n a es-
t r u c t u r a (macro) que luego se concreta en cada caso
(micro). L a s f o r m a s h a c e n ese " t r a s l a d o " y p o r eso
" g a r a n t i z a n " el c u m p l i m i e n t o de esos p r i n c i p i o s .
C u a n d o u n a f o r m a (requisitos o secuencias) es v i o -
l a d a , s e p r o d u c e , como h e m o s d i c h o , u n aviso, u n a
a d v e r t e n c i a sobre el peligro o la afectacin de un
p r i n c i p i o (la teora d e l a n u l i d a d n o l e h a p r e s t a d o
atencin a la d i f e r e n c i a e n t r e el riesgo y la afecta-
cin. Ese t e m a se v i n c u l a con el saneamiento a u t o -
mtico). D e esa m a n e r a l a f o r m a g a r a n t i z a n o p o r -
que ella asegure el c u m p l i m i e n t o del p r i n c i p i o , sino
p o r q u e f a c i l i t a su vigencia y genera l a s condiciones
d e a d v e r t e n c i a q u e f a c i l i t a n s u reparacin c u a n d o
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 95
ha sido v i o l a d o . No es algo m u y d i s t i n t o de lo que
o c u r r e c u a n d o u n b i e n garantiza u n crdito. T a n t o
en un caso como en el o t r o se necesitar a l g u n a ac-
tuacin que concrete esa reparacin. Esa a c t i v i d a d
necesaria es u n a de las d i m e n s i o n e s p r o p i a s de la
idea de jurisdiccin en un Estado de derecho.
7 1 . Efectivamente, si c o n s t r u i m o s el concepto
de jurisdiccin desde las n o r m a s f u n d a m e n t a l e s y
no desde algn tipo de concepto preconcebido, vere-
m o s c o n b a s t a n t e c l a r i d a d que e n n u e s t r o s i s t e m a
c o n s t i t u c i o n a l es p r o p i a de la actividad del j u e z la
decisin de la causa y la preservacin de los p r i n c i -
p i o s de proteccin de las p e r s o n a s . O b v i a m e n t e ,
esta s e g u n d a dimensin f o r m a p a r t e de la c u s t o d i a
de la Constitucin que todo j u e z debe realizar en
base a la supremaca de la Ley F u n d a m e n t a l . E l l o
obliga a un c o n t r o l del c u m p l i m i e n t o de esos p r i n c i -
pios d u r a n t e todo el proceso. La idea de n u l i d a d ab-
s o l u t a , a pesar de que sea conveniente su a b a n d o n o ,
expresa ese c o m p r o m i s o y esa obligacin de los j u e -
ces c o n la vigencia s i n restricciones i n d e b i d a s de los
p r i n c i p i o s c o n s t i t u c i o n a l e s de proteccin de las per-
sonas d u r a n t e el proceso penal. Por lo expuesto, p o r
respuesta a los actos defectuosos entendemos a la ac-
t i v i d a d p r o p i a m e n t e jurisdiccin de reparacin d e l
p r i n c i p i o afectado, de reconocimiento de que la vio-
lacin de u n a f o r m a no ha afectado un principio (sa-
neamiento automtico, rrelevancia, etc.) o la decla-
racin de que el acto en cuestin no puede p r o d u c i r
efectos o q u e d a i n t e r r u m p i d a la secuencia necesa-
ria, esto es, la declaracin de nulidad en sentido estricto.
72. De lo que h e m o s explicado p u e d e n extraer-
s e a l g u n a s c o n s e c u e n c i a s terminolgicas. E n p r i -
m e r lugar, n o todo q u e b r a n t a m i e n t o d e las f o r m a s
genera u n acto invlido, a u n q u e siempre genera u n
96 ALBERTO M. BINDER
acto defectuoso. Pueden e x i s t i r defectos formales
que sean inocuos, es decir, que no h a y a n provocado
n i n g u n a afectacin del p r i n c i p i o garantizado. En se-
g u n d o l u g a r , n o todo acto invlido genera u n acto
n u l o , y a que esa invalidez puede haberse r e p a r a d o
p o r si m i s m a (cuando el acto cumpli s u s efectos del
m i s m o m o d o , esto es lo q u e h e m o s l l a m a d o "falsa
alarma") o el p r i n c i p i o p u d o ser saneado por la a c t i -
vidad jurisdiccional reparadora. Finalmente el con-
cepto de acto n u l o q u e d a reservado e s t r i c t a m e n t e
p a r a aquellos actos invlidos que no h a n podido ser
reparados. La n u l i d a d es u n a solucin final, la lti-
ma r e s p u e s t a , y p o r eso m i s m o no es conveniente
seguir manteniendo los mltiples sentidos para la voz
" n u l i d a d " , ya que eso genera confusiones en el sistema
y tampoco se puede hacer girar la teora de la actividad
procesal defectuosa alrededor de la idea de n u l i d a d . Al
contrario, el centro de una teora de la actividad procesal
defectuosa es el desarroUo de los modos de reparacin o
restauracin de los principios constitucionales cuya vi-
gencia est garantizada por las formas. Frente al signo
de un riesgo o afectacin de un p r i n c i p i o (quebranta-
miento de las formas) nace u n a respuesta, esto es, u n a
especfica actividad jurisdiccional. Esa actividad tanto
puede responder a un acto que ya ha ingresado al pro-
ceso pero de un modo invlido, como puede i m p e d i r
que ese acto ingrese. Estas dos formas de respuesta no
generan importantes diferencias en el tratamiento del
tema, s o n slo dos modalidades de respuesta casi ob-
vias ya que carecera de sentido dejar ingresar algo que
luego debe ser expulsado. M a n z i n i a g r u p a las" sancio-
nes procesales" en dos tipos, segn afecten la activi-
dad en potencia, impidiendo su ejercicio til, o a la ac-
tividad ya ejercida, anulando s u s efectos. 96
96
Manzjni: op. c i t , t. I I I , p. 99. Se ha generado algn debate sobre la dife-
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 97
2. Tipos de respuestas al acto invlido
7 3 . Ya hemos sealado que existen d i s t i n t o s t i -
pos de r e s p u e s t a al acto invlido. La p r i n c i p a l es
a q u e l l a que b u s c a r e p a r a r l a vigencia del p r i n c i p i o
afectado. Los sistemas procesales s u e l e n l l a m a r a
esta r e s p u e s t a "saneamiento". A l g u n o s otros siste-
m a s u t i l i z a n i n d i s t i n t a m e n t e "saneamiento" o " s u b -
sanacin" q u e etimolgicamente se c o r r e s p o n d e n .
Tambin se ha u t i l i z a d o la p a l a b r a subsnacin
p a r a referirse a casos de convalidacin, es decir, de
absorcin de la afectacin d e l p r i n c i p i o en base a
otros p r i n c i p i o s superiores. E s t a utilizacin genera
confusiones. Lo ms s i m p l e es u t i l i z a r la p a l a b r a re-
paracin o saneamiento, para la actividad reparadora,
convalidacin p a r a los casos en los que se absorbe el
defecto y u t i l i z a r la p a l a b r a nulidad p a r a la respues-
ta que p r i v a de efectos al acto como reconocimiento
de su invalidez. Tambin es conveniente no u t i l i z a r
l a p a l a b r a n u l i d a d p a r a referirse a l acto c o n defectos
formales, c o m o u n a situacin de hecho. Para ello es
ms claro h a b l a r de acto defectuoso o invlido. Reca-
p i t u l a n d o , cuando s e viola u n a f o r m a tenemos u n
acto defectuoso. Ese defecto, salvo q u e sea i n o c u o ,
p r o d u c e u n riesgo o u n a afectacin a u n p r i n c i p i o
c o n s t i t u c i o n a l garantizado. Los j u e c e s advertidos
p o r el defecto f o r m a l del riesgo o afectacin del p r i n -
c i p i o d e b e n r e p a r a r l o (al p r i n c i p i o , no a la forma)
esto es sanearlo. En algunos casos (pero como vere-
m o s n u n c a c u a n d o s e t r a t a del s i s t e m a d e g a r a n -
tas) la afectacin del p r i n c i p i o debe ser soslayada,
rencia entre admisibilidad y nulidad. Creo que provocado ms por la ne-
cesidad de superar el formalismo y rigidez de algunas concepciones que
por u n a verdadera dificultad del tema ya que finalmente todo gira alre-
dedor del hecho de la incorporacin al proceso (por eso para algunos la
inadmisibilidad seria u n a "sancin previa"). El debate se puede leer en
Creus: op. cit., pp. 115 y ss. quien afirma que slo son inadmisibles los
actos de las partes. Sin embargo, contraargumenta D'Albora: op. cit., p. 259.
98 ALBERTO M. BINDER
como t r i b u t o a la vigencia de un p r i n c i p i o mayor, s-
tos s o n los casos de convalidacin. C u a n d o un a c t o
no p u e d e ser saneado o no se t r a t a de un caso de
convalidacin entonces se debe declarar su nulidad.
Ella consiste en la privacin de los efectos del acto o en
el quiebre de una secuencia necesaria de actos proce-
sales que se presuponen. E s t a r e s p u e s t a es la ltima
h e r r a m i e n t a del sistema procesal que debe estar i n -
teresado antes que n a d a en r e s t a u r a r la vigencia de
los p r i n c i p i o s c o n s t i t u c i o n a l e s afectados. E l c e n t r o
e x p l i c a t i v o d e l a teora d e l a s n u l i d a d e s e n c u a n t o
tcnica de preservacin de los p r i n c i p i o s protectores
del i m p u t a d o es, pues, el s a n e a m i e n t o o reparacin.
2 . 1 . E l saneamiento
74. U n a de l a s m a n i f e s t a c i o n e s c l a r a s de l a s
confusiones que genera u n i n t e n t o d e c o n c e p t u a l i -
zacin u n i t a r i o de todos los sistemas de n u l i d a d e s
e s l a q u e seala u n a posicin nica d e l a r e s p u e s t a
r e p a r a d o r a frente al quiebre de las f o r m a s . Ello slo
es as p a r a el s i s t e m a de garantas y no p a r a l o s
quiebres formales v i n c u l a d o s a los o t r o s p r i n c i p i o s ,
donde l a convalidacin jugar u n p a p e l i m p o r t a n t e .
C u a n d o se t r a t a de la proteccin de los p r i n c i p i o s
c o n s t i t u c i o n a l e s d e resguardo d e l a d i g n i d a d h u m a -
na la idea de reparacin adquiere su p l e n i t u d . Tambin
adquiere su sentido ms sencillo: lograr que el estado
de cosas vuelva a la situacin anterior de la violacin del
principio. La nocin ms bsica de saneamiento con-
siste en el restablecimiento de un principio constitucional
(en sentido amplio) que ha sido lesionado por la actividad
procesal defectuosa. De n i n g u n a m a n e r a sanear con-
siste en restablecer la forma, Aqu puede existir un
97
Ver, Cruz Castro: op. c i t . p. 2: "El irrespeto a las formas procesales,
aunque sea u n a nulidad absoluta, debe subsanarse sin necesidad de
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 99
equvoco que ha hecho m u c h o dao: sanear no equi-
v a l e a restablecer u n a f o r m a , sino u n p r i n c i p i o . E n
m u c h a s ocasiones e l r e s t a b l e c i m i e n t o d e l a f o r m a
no slo no significa restablecer el p r i n c i p i o sino,
todo lo c o n t r a r i o , vuelve a c o n f i g u r a r u n a n u e v a vio-
lacin del p r i n c i p i o o el agravamiento de la situacin
inicial.
75. ste es el f u n d a m e n t o de un concepto cen-
t r a l p a r a c o m p r e n d e r e l sistema d e n u l i d a d e s que
protege los p r i n c i p i o s de defensa del i m p u t a d o . M u -
chas n u e v a s legislaciones procesales y a l a h a n i n -
c o r p o r a d o , en p a r t i c u l a r desde la aparicin de esa
n o r m a en el Cdigo Modelo p a r a Iberoamrica. Este
p r i n c i p i o dice as: No se debe construir una solucin
desfavorable para el imputado utilizando argumentos
de restauracin del sistema de garantas que lo prote-
ge. U n a de las manifestaciones ms claras de este
p r i n c i p i o h a s i d o c u a n d o s e r e t r o t r a e e l proceso
h a c i a etapas a n t e r i o r e s , c o n grave p e r j u i c i o p a r a el
i m p u t a d o , u t i l i z a n d o como a r g u m e n t o o excusa que
se h a n violado f o r m a s previstas p a r a protegerlo (por
ejemplo, r e q u i s i t o s de su declaracin). 98
anular actos anteriores o conexos, excepto que se hayan conculcado las
garantas fundamentales de la defensa. La nulidad es el ltimo recurso
que debe utilizarse para corregir los yerros en el procedimiento".
Son ejemplos de fallos que no recurren al eje central del saneamiento y
proceden en perjuicio al imputado, bajo pretexto de proteger los siguien-
tes: "...entiendo que el procedimiento deviene nulo, a partir de la decla-
racin indagatoria, al vulnerarse el derecho de defensa enjuicio, por no
permitrsele al acusado entrevistarse con su defensor de confianza, y al
no notificrsele de la celebracin del acto. [...) Ahora bien, para que pue-
da optar por este derecho, que hace a la defensa enjuicio, el imputado
debe ser informado sobre tal posibilidad; de otro modo se estara concul-
cndolo. (...) Habida cuenta de lo expuesto, y en atencin a lo que dispo-
ne el art. 197 del Cd. Procesal Penal, considero que debe decretarse la
nulidad del acto de ta indagatoria- y todos los actos que son de conse-
cuencia...". (T.O.Crim. n 1. causa n 168. 6/4/1993, -Servan Domn-
Q
guez, A, s/robo simple"). "El imputado se neg a declarar en oportuni-
dad de ser sometido a indagatoria por parte del tribunal instructor pero
careci de la posibilidad de realizar la consulta previa con su defensor,
garanzada por el art. 197. Cd. Procesal Penal. El tribunal resuelve de-
 ALBERTO M. BINDER
100
76. G e n e r a l m e n t e la reparacin r e c l a m a algn
grado i m p o r t a n t e de a c t i v i d a d j u d i c i a l o de las p a r -
tes. Pero no es necesaria u n a a c t i v i d a d que desenca-
dene l a reparacin, p o r ejemplo,' u n a i n s t a n c i a d e
p a r t e . S i e m p r e q u e se trate de la restauracin de la
vigencia d e u n p r i n c i p i o c o n s t i t u c i o n a l l a a c t i v i d a d
j u d i c i a l n o est c o n d i c i o n a d a por n i n g u n a a c t i v i d a d
de la defensa, es decir, procede de oficio, t a l como
h o y l o r e c o n o c e n m u c h a s legislaciones procesales.
Se ha u t i l i z a d o el n o m b r e de nulidades absolutas
p a r a sealar aquellos vicios formales que podan ser
reparados p o r l a a c t i v i d a d oficiosa del j u e z , e n c u a l -
q u i e r estado del proceso. A q u e l l a s que no e r a n abso-
l u t a s se convertan en relativas, ms p o r u n a razn
de armona de los conceptos que p o r u n a verdadera
necesidad de explicacin." S i n e m b a r g o es p r e f e r i -
clarar la nulidad de la indagatoria obrante a f. 38 y de lo actuado en su
consecuencia, debiendo remitirse testimonios de las partes pertinentes
del legajo a fin de que el tribunal instructor reproduzca los actos Invali-
dados" (T.O.Crim. n 2. 20/5/1993, "Colina Vega, Carlos"). Estos fallos
a
son slo ejemplos de muchos otros en los que la reparacin del principio
(v.gr., con la declaracin del imputado en el debate servira para restau-
r a r l o afectado por las formas invlidas. Ver en Creus (op. cit., pp. 109 y
110) las opiniones al respecto de Bidart Campos: "No se pueden declarar
nulidades que, contrariando las pautas de la Corte Suprema, impliquen
retrogradar el proceso penal a etapas cerradas por la preclusin en de-
trimento del derecho del justiciable a u n a sentencia rpida y eficaz que
resuelva definitivamente su situacin". Creus relativiza el principio en
caso de nulidades absolutas (op. cit., p. 110 infuie). Ver tambin. Torres:
op. cit., p. 152. Es necesario aclarar lo que dice Cruz Castro: "La desmi-
tificacin de la indagatoria abre la posibilidad de que en muchas ocasio-
nes, al decretarse la nulidad de ella no sea indispensable regresar a la
etapa de instruccin, reponiendo t a l acto durante el debate (...). Es en
este marco procesal en donde los derechos del acusado adquieren la di-
mensin jurdica que merecen" (y que es el objeto de proteccin). Asimis-
mo: "La Irregularidad o yerro procesal que justifica u n a nulidad debe
ocasionar un perjuicio real e irreparable a la vigencia de alguna de las
garantas constitucionales del proceso. Por esta razn, las irregularida-
des en el contenido del requerimiento de elevacin ajuicio deben subsa-
narse en el debate, sin necesidad de ordenar el reenvo de la causa a la
fase de instruccin". Ver Cruz Castro: op. cit., l. XV, 2, p. 2.
No es bueno el ejemplo docente que trae D'Albora: "El vicio siempre es
un virus; debe afectar al acto procesal: a veces resulta inocuo mera
irregularidad, en otros resulta curable n u l i d a d relativa y en otros
esleta! n u l i d a d absoluta" (op. cit., p. 262). No es buena la semejanza
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 101
ble abandonar la dualidad de nulidades absolutas y
relativas en el proceso ya que no aporta demasiada cla-
ridad y funda unfalso paralelismo con los conceptos de
nulidades absolutas y relativas de los actos jurdicos.
Debe quedar claro que c u a n d o se t r a t a de q u e b r a n -
t a m i e n t o s de f o r m a que afectan los p r i n c i p i o s de
proteccin del i m p u t a d o sta debe ser oficiosa p o r
p a r t e del j u e z p o r q u e e s u n a d e las d i m e n s i o n e s
esenciales de la jurisdiccin. El concepto de convali-
dacin no juega aqu ningn papel, aun cuando el impu-
tado hubiera contribuido de un modo determinante en
la creacin del vicio formal. Por eso, slo debemos u t i -
lizar en esta teora de las n u l i d a d e s el b i n o m i o repa-
racin-nulidad. No hace falta un concepto intermedio.
7 7 . Pero c u a n d o h a b l a m o s de a c t i v i d a d oficio-
sa de reparacin no quiere decir que no est s u j e t a a
reglas de razonabilidad. A u n q u e a veces se c o n f u n -
da, poder de oficio del j u e z no quiere decir poder o m -
nmodo y m e n o s a u n a r b i t r a r i o . E l p r i m e r lmite y
a la vez regla de r a z o n a b i l i d a d es el propio inters
del imputado. La reparacin su f u n d a en el restable-
c i m i e n t o del inters del i m p u t a d o y ello debe ser res-
petado, i n c l u s o en la interpretacin que el imputado
haga de su propio inters. E l l o es i m p o r t a n t e a la h o r a
de c o n s t r u i r la solucin r e p a r a d o r a (saneamiento).
El j u e z debe siempre c o n s u l t a r el inters del i m p u t a -
do y su defensor. Si existe divergencia en la i n t e r p r e -
tacin de a m b o s , habr casos en los que p r i m e la i n -
terpretacin d e l defensor pero ello n o e s u n proble-
ma propio del sistema de nulidades, sino de la
relacin entre autodefensa y defensa tcnica. D i s t i n -
ta es la solucin si al inters del i m p u t a d o le convie-
porque la divisin entre nulidades absolutas y relativas (aun en la visin
tradicional) no se relaciona con la posibilidad de reparacin o sanea-
miento.
102 ALBERTO M. BINDER
re evitar el saneamiento o dejarlo subsistir. Aqu la
solucin puede ir en c o n t r a del inters concreto del
i m p u t a d o pero p o r q u e j u e g a n o t r o s p r i n c i p i o s : 1}
que las garantas se h a n establecido p a r a proteger
a l i m p u t a d o , n o p a r a sacar u n a "ventaja" i r r e g u l a r
dentro del p r o c e s o , y 2) que el i m p u t a d o no puede
100
"obligar" al E s t a d o a que realice u n a a c t i v i d a d p r o -
cesal que c o n t r a d i c e sus condiciones de legitimidad.
Estas condiciones de legitimidad no conforman un sis-
tema de nulidades diferente porque coinciden con la
proteccin del imputado o de los otros sujetos, pero s
configuran un criterio de resolucin de conflictos cuan-
do el inters concreto del imputado prefiere la situacin
de irregularidad. En estos casos, la solucin puede
f u n d a r s e en la preservacin de esas condiciones de
l e g i t i m i d a d (es decir, un inters a b s t r a c t o del i m p u -
t a d o que p u e d e ser c o n t r a d i c t o r i o c o n su inters
concreto) pero ello no quiere decir que se u t i l i c e un
a r g u m e n t o d e garanta p a r a f u n d a r u n a solucin
adversa a l inters concreto del i m p u t a d o protegido
p o r esa garanta. As no h a y p a t e r n a l i s m o , s i n o el
r e s g u a r d o de u n a necesidad poltica diferente, f u n -
dante de la l e g i t i m i d a d social del proceso p e n a l (esta
discusin est presente, p o r ejemplo, en el p r o b l e m a
de la c o n s t i t u c i o n a l i d a d del j u i c i o abreviado).
78. El segundo lmite proviene de aquellos ca-
sos en los que puede existir q u e b r a n t a m i e n t o de las
formas, pero no afectacin del p r i n c i p i o . Son los ca-
sos de falsa alarma o de reparacin automtica. Como
el q u e b r a n t a m i e n t o de las f o r m a s es un l l a m a d o de
atencin a c e r c a de la violacin de algn p r i n c i p i o ,
puede o c u r r i r que esa relacin se r o m p a y la viola-
"Se trata de la finalidad que la ley procesal en su tipificacin asigna a los
actos y no a las que las partes pretenden conseguir con ellos, ms all
del Upo" (Creus: op. cit.. p. 91).
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 103
cin de la f o r m a no signifique la violacin del p r i n c i -
pio. Ya sea p o r q u e el q u e b r a n t a m i e n t o f o r m a l es
1 0 1
m e n o r (simples errores materiales} o p o r q u e no se
corresponde c o n lo que ocurri (v.gr., la falta de fir-
m a d e u n a c t a , pero que n o i m p l i c a l a ausencia d e l a
p e r s o n a c u y a presencia era i m p r e s c i n d i b l e , etc.) o
p o r q u e u n a a c t i v i d a d subsiguiente repar el dao o
a pesar del i n c u m p l i m i e n t o f o r m a l no se afect el
p r i n c i p i o . E n estos casos s i l a actividad j u d i c i a l pre-
tende r e p a r a r l a f o r m a s i n t o m a r n o t a d e que n o s e
h a p r o d u c i d o l a afectacin d e u n p r i n c i p i o caera e n
los vicios p r o p i o s de la ideologa del ritualismo, es
decir, l a n u l i d a d p o r l a n u l i d a d m i s m a . Pero estos
casos no s o n casos de convalidacin, sino de falta de
perjuicio o de reparacin automtica. Las l e g i s l a -
102
ciones p r o c e s a l e s s u e l e n a d o p t a r estos p r i n c i p i o s
a u n c u a n d o s u ubicacin sistemtica s u e l e ser
confusa. 103
1 0 1
Creo, sin embargo, que es necesario hacer un uso muy restrictivo y p r u -
dente de estos conceptos. En especial, es necesario considerar el tipo y
la intensidad de la invalidez. No parece atinado, por ejemplo, el siguiente
fallo: "El principio de que el inters tambin rega respecto de las nulida-
des declarables de oficio, no puede interpretarse en el sentido de que,
tratndose de u n a nulidad de esa clase, la nulidad puede declararse por
la nulidad misma, sin consideracin a sus eTectos de la causa. Basta
pensar que s bien la indagatoria lograda coercitivamente es n u l a en s
misma porque implica u n a violacin de losarts. 18 delaC.N., y 10, pro-
vincial, su nulidad no podra anular la sentencia condenatoria que no 3a
invocara en su fundamentacn" (TS Crdoba, 26/12/1957, "Alaniz y
otro", BJC, 1958. p. 415).
102 " D e c l a r a nulidad del acto por la nulidad misma sera un exceso ritual
a
y es sabido que en materia de nulidades hay que tener un criterio res-
trictivo, siendo deber del t r i b u n a l la saneatoria del acto defectuoso, ya
que no cualquier error material ha de conducir ineludiblemente a la n u -
lidad, sino aquellos que afecten al derecho de defensa y la debida contra-
diccin" (CPenal Rosario, Sala 2 , 19/6/1990, "V A. M.", JA, 1992-FV,
a
sntesis}.
El cumplimiento de la finalidad del acto no constituye un caso de conva-
1 0 3
lidacin (subsanacin, en terminologa impropia) sino de falta de agravio
o saneamiento automtico (reparacin por diversas circunstancias). As
lo reconoce Creus. a pesar de incluirlo en los casos de subsanacin: "En
verdad, los supuestos propios de cumplimiento de la finalidad del acto
son aquellos en los que los defectos quedan convertidos por imperio de
circunstancias contemporneas o posteriores a la realizacin que son
 ALBERTO M. BINDER
104
79. Seala M a n z i n i 1 0 4
"No se j u e g a a las n u l i -
dades como a la g a l l i n i t a ciega y el j u e z o c u a l q u i e r
otro que est p o r i n c u r r i r e n n u l i d a d puede i n m e d i a -
t a m e n t e r e m e d i a r l o , r e g u l a r i z a n d o o r e n o v a n d o el
acto d e n t r o de l o s lmites de t i e m p o " . No existe un
"derecho" a m a n t e n e r el acto n u l o , salvo c u a n d o se
pretende a g r a v a r la situacin bajo el ropaje del sa-
neamiento, es decir, un s a n e a m i e n t o "falso" o f r a u -
d u l e n t o q u e repone el acto pero no r e p a r a el dao.
Fuera de estos casos nadie tiene derecho a la conso-
lidacin d e u n a n u l i d a d . 1 0 5
8 0 . E n d e f i n i t i v a , u n a teora d e l a s n u l i d a d e s
v i n c u l a d a al s i s t e m a de garantas p u e d e p r e s c i n d i r
del concepto de n u l i d a d e s r e l a t i v a s y a b s o l u t a s . 106
C o n s t a t a d o u n q u e b r a n t a m i e n t o f o r m a l (garanta)
que d e b i l i t a u n p r i n c i p i o d e proteccin j u d i c i a l d e l
i m p u t a d o (perjuicio) existen dos respuestas: r e p a r a r
la vigencia de esos p r i n c i p i o s (saneamiento) o p r i v a r
de efectos a ese acto (nulidad). Los conceptos funda-
mentales de esa teora giran, en consecuencia, alrede-
dor de: 1) las funciones de las formas procesales; 2) la
diferenciacin entre principios y garantas; 3) el que-
brantamiento formal como alarma de violacin de un
demostrativas del cumplimiento de la finalidad en nuevas irregulari-
dades sin trascendencia" (es decir, sin agravio o que se ha reformado por
circunstancias posteriores) (ver op. c i t , p. 90).
Manzini: op. c i t , t. I I I , p. 102.
Manzini: op. c i t , t. I I I , p. 103, nota 12.
Como tambin puede prescindir del binomio "especfico-taxativo" y "es-
pecficas-genrcas'*. As lo reconoce Creus: "Desde el ngulo de la racio-
nalidad utilitaria de la ley, u n a recorrida de las nulidades de carcter ge-
neral j u n t o a la consideracin de la amplitud que h a n adquirido en la
doctrina constitucional contempornea los presupuestos de la garanta
del debido proceso (defensa en juicio, juez material, etc.) t o m a m u y difi-
cultoso extraer del cotejo alguna hiptesis de nulidad general que no re-
conozca su origen en u n a violacin de disposiciones constitucionales.
Por consiguiente, emplear ahora esta ltima nota caracterizante para
determinar, entre aqullas, las que son absolutas, parecera no tener
mayor sentido (op. cit., p. 64). Tambin se busca u n a renovacin con-
ceptual en el mbito del derecho privado {ver Lpez Mesa: op. cit., p. 29).
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 105
principio, y 4) la respuesta reparadora o nulificadora
de los efectos del acto. La analoga e n t r e f o r m a s de
los actos procesales y f o r m a s de los actos jurdicos,
los conceptos de " t i p o procesal", "sancin de n u l i -
d a d " (bajo p e n a de n u l i d a d ) , as c o m o la confusin
acerca de cul es el p r i n c i p i o general del rgimen de
n u l i d a d e s v i n c u l a d a s al s i s t e m a de garantas ( m a n -
t e n i m i e n t o en la legislacin procesal del s i s t e m a ce-
r r a d o , c u a n d o l ya no c o n s t i t u y e el rgimen gene-
ral), s o n ideas, confusiones o conceptos que este en-
sayo propone superar p a r a lograr u n a simplificacin
de la teora de l a s n u l i d a d e s y un a c e r c a m i e n t o de
esa teora a la finalidades poltico procesales que
f u n d a n la existencia de las formas procesales.
2.2. L a convalidacin
8 1 . T a l como h e m o s sealado, la idea de c o n -
validacin (o subsanacin, segn u n a terminologa
i m p r o p i a d e a l g u n o s cdigos) n o c u m p l e n i n g u n a
107
funcin en esta teora de las n u l i d a d e s . S e n t e n -
108
1 0 7
Creus utiliza la palabra "subsanacin" en el sentido de convalidacin y
ya hemos sealado que la palabra subsanacin es equivalente a sanea-
miento, y convalidacin y saneamiento son conceptos opuestos. Se cita
all las normas procesales que contienen esa anbigedad terminolgica
(op. cit., p. 80). Tampoco es utilizable el concepto de subsanacin para
referirse a los efectos de la cosa juzgada. Sin duda, existe intangibilidad
de la absolucin, pero ello ya est en otra esfera de fundamentacin (en
contra, Creus: op. cit., p. 81).
1 0 8
No obstante es bastante comn que se utilice el mecanismo de convali-
dacin aun para afectaciones de principios de proteccin del imputado:
"...a falta de norma expresa que imponga la notificacin bajo pena de
nulidad y sobre la base de reflexiones antes expuestas, debe ser recha-
zada la tesis referida a u n a eventual nulidad absoluta del acta de inda-
gatoria de fs. 20/22 a r t . 166, C.P.P.N.. A lo sumo, y para el caso de
interpretarse que la presencia del defensor a la audiencia de indagatoria
es obligatoria, entiende que cobrara virtualidad el a r t 167, inc. 3 , C-
a
digo de rito y la nulidad sera slo de carcter relativo. De modo que, al
no haberse opuesto la nulidad en empo oportuno, considera que de
conformidad con lo dispuesto en el art. 170 del C.P.P.N., la posibilidad
de su planteo ha caducado, sin que pueda ahora invocarse como causal
de casacin ya que no hubo ni reclamo oportuno ni protesta de recurrir
en casacin (conf. art. 465, inc. 2 , C.P.P.N.)..." (causa n 76, CNCasa-
a 9
106 ALBERTO M. BINDER
demos p o r convalidacin la absorcin d e l p e r j u i c i o
causado a los p r i n c i p i o s en razn de un inters s u -
perior, es claro que no puede c u m p l i r funcin a l g u -
na en la teora de las n u l i d a d e s v i n c u l a d a al sistema
de garantas. Los casos q u e a veces s o n sealados
como casos de convalidacin, tales c o m o el c u m p l i -
m i e n t o de las finalidades s u s t a n c i a d a s del acto (sa-
n e a m i e n t o automtico) o los s i m p l e s errores (falsa
a l a r m a , f a l t a de perjuicio) ya h e m o s v i s t o que se
p u e d e n explicar d e n t r o de la f i g u r a del saneamiento.
Por lo t a n t o , es posible a b a n d o n a r este concepto
p a r a esta teora, s i n perjuicio de que l c u m p l a f u n -
ciones i m p o r t a n t e s e n los o t r o s regmenes d e n u l i -
dades, en especial el que se v i n c u l a a la t u t e l a j u d i -
cial de la vctima. Como seala A d a P e l l e g r i n i la 109
f o r m a ms comn se da con la preclusin. Este i n s -
t i t u t o nace n o s dice l a a u t o r a d e l a p r o p i a idea
del proceso, q u e siempre m a r c h a h a c i a "adelante".
Pero tambin se vuelve c l a r o que ese concepto es
i n a p l i c a b l e p a r a e l i m p u t a d o y a que e l proceso "co-
r r e " h a c i a e l j u i c i o , como m o m e n t o c e n t r a l y e n e l
que el i m p u t a d o debe tener el m a y o r n i v e l de f a c u l -
tades y defensas (en sentido pleno). D i s t i n t o es p a r a
los otras p a r t e s , que en base a su actuacin a n t e r i o r
p u e d e n llegar al debate c o n las facultades e i n s t r u -
m e n t o s m e n g u a d o s , entre otras razones p o r l a p r e -
clusin. 110
cin Penal, Sala I I I , "lvarez. Domingo Vicente, s/recurso de casacin").
Ya hemos explicado que no se sostiene aqu alguna otra versin del for-
malismo, slo que benvola para el imputado. Lo que sostenemos es que
el modo de anlisis es diferente y muchos de los casos en los que se usa
la idea de convalidacin son en realidad de reparacin automtica o falta
de perjuicio. En la convalidacin siempre existe un dao al principio que
se absorbe para salvar otros principios superiores.
1 0 9
Op. cit.. p. 28.
1 1 0
En sentido contrario, "resulta extemporneo e inoficioso el planteo de n u -
lidad del procedimiento llevado a cabo sin orden judicial de allanamiento,
luego de haberse evacuado la defensa sin observacin al respecto, resul-
tando por ello subsanado el vicio en los trminos del art. 513 del Cd. de
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 107
8 2 . T a m p o c o c o n s t i t u y e un caso de convalida-
cin c u a n d o s e a n u l a u n acto, a u n e n c o n t r a del i n -
ters c o n c r e t o del i m p u t a d o . Es t o d o lo c o n t r a r i o ,
all se hace valer las condiciones de l e g i t i m i d a d que
provienen d e l t r a t o respetuoso a la p e r s o n a someti-
da al proceso. Ello lo expresan c o n c l a r i d a d las nor-
mas procesales: " E l i m p u t a d o podr i m p u g n a r , a u n -
que h u b i e r e c o n t r i b u i d o a p r o v o c a r el defecto (...)
c u a n d o se t r a t e de defectos que i m p l i q u e n inobser-
v a n c i a de derechos y garantas p r e v i s t o s p o r la ley
f u n d a m e n t a l y p o r los t r a t a d o s s u s c r i p t o s p o r el Es-
tado". 111
E s t o i m p l i c a q u e n i e l c o n s e n t i m i e n t o ex-
preso del i m p u t a d o n i e l m e r o t r a n s c u r s o del t i e m -
po, y m u c h o m e n o s a u n el c o n s e n t i m i e n t o tcito,
p u e d e n p r o v o c a r que el dao al escudo protector del
i m p u t a d o p u e d a ser dejado de l a d o . T a m p o c o se
1 1 2
Proced. en Materia Penal" (CNPenal Econmico. Sala I, 28/12/1989,
"V., H. A.", LL, 1990-E-41). "Las nulidades por defectos o vicios de pro-
cedimiento en materia criminal quedan subsanadas siempre que no se
reclame su reparacin en la misma instancia en que se han producido"
(CNCrim. y Corree, Sala 5 , 19/11/191, "G., J. H.", JA, 1992-III-sinte-
a
sis). Realiza afirmaciones supuestamente vlidas para todos los sujetos,
al siguiente fallo, claramente instalado en teora unitaria de las nulida-
des: "El rgimen de nulidades de nuestras normas de procedimiento
funciona como un recurso extremo para purgar vicios que no es posible
rectificar por otros medios. Salvo que est comprometido el orden pbli-
co, las nulidades sern remediadas por el silencio de las partes que ten-
gan derecho a incoarle, por lo que deber sentarse primeramente si esa
omisin reprochada por el querellado es una nulidad genrica art. 162,
Cd. Proa Penal Santa Fe y en caso de no ser asi si el peticionante tuvo
oportunidades de plantearla antes de que el vicio produjere sus efectos"
(CPenal Santa Fe, Sala l , 4/12/1989, "S. de R., S. c. C, R. s/querella
3
por injurias", Zeus, t. 56, J-160. Incluso en el derecho privado, seala
Lpez Mesa (op. cit., p. 336) se "viene prediciendo "una declinacin de la
idea equivocada de que toda nulidad procesal es siempre relativa y con-
validable".
Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica, arts. 225 y 227.
Asumir esta posicin vuelve inapropiada la dualidad nulidad absoluta y
relativa que constituye uno de los pilares de u n a doctrina unitaria de las
nulidades y tambin una de las principales fuentes de confusiones y
contradicciones, ya que adems tiene significados diferentes en el mbi-
to del proceso civil y en ios negocios jurdicos. En el mbito del sistema
de garantas no hay "nulidades relativas" y ya vimos cmo diversos ca-
sos se resuelven mediante otros mecanismos. En los otros mbitos de
invalidez la idea de convalidacin, no necesita u n a clasificacin previa
108 ALBERTO M. BINDER
debe c o n f u n d i r c o n casos de convalidacin las s i -
tuaciones en las que la reparacin se p r o d u c e cons-
t r u y e n d o n u e v o s o d i s t i n t o s e q u i l i b r i o s de p r i n c i -
pios. Lo que se debe r e p a r a r s o n los p r i n c i p i o s , que
f o r m a n m i c r o e s t r u c t u r a s . Puede o c u r r i r que u n de-
fecto f o r m a l no sea saneado p o r q u e la reparacin del
p r i n c i p i o ya no necesita el r e s t a b l e c i m i e n t o de la for-
m a y a violada. Por ejemplo, los i n c u m p l i m i e n t o s for-
males e n u n a declaracin q u e a l e r t a n sobre l a viola-
cin del p r i n c i p i o de defensa no deben ser reparados
necesariamente restableciendo las f o r m a s de la de-
claracin a n t e r i o r , s i n o p r o v o c a n d o u n a n u e v a , e n
m e j o r situacin. Eso es s u b s a n a r y n a d a tiene q u e
ver c o n l a convalidacin.
2.3. L a nulidad
8 3 . No suele e x i s t i r d e m a s i a d o p r o b l e m a a la
h o r a de d e f i n i r lo que es la nulicacin de un acto.
Se entiende que el acto realizado de un m o d o i r r e g u -
l a r no p r o d u c e ningn efecto o, p o r lo menos, no
p r o d u c e los efectos p r o p i o s p a r a los cuales se i n t e n -
t realizarlo. As se obtiene u n a nocin s i m p l e y p r e -
cisa de la n u l i d a d : la prdida de los efectos propios
de un acto procesal p o r su realizacin defectuosa, es
decir, v i o l a n d o l a s prescripciones legales que regula-
b a n s u f o r m a d e produccin. Pareciera que u n con-
cepto s i m p l e c o m o ste no debera generar p r o b l e -
m a s y m e n o s a u n u n a teorizacin i n t r i n c a d a . S i n
embargo as ha s u c e d i d o , y la anbigedad del con-
113
de las nulidades (ver, en general en sentido contraro: Creus: op. c i t ,
pp. 51 y ss.; Desimoni - Tarantino: op. cit., pp. 27 y ss., Torres: op. c i t ,
p. 57; D'Albora: op. cit. pp. 270 y ss.). Pero, en general tambin, se la u t i -
liza a esta clasificacin sin mayor critica ni profundidad, sino como algo
indiscutible y no problemtico.
1 1 3
Una complicacin adicional surge de la creacin y difusin de la catego-
ra de inexistencia a la par de la nulidad. El libro de Lpez Mesa ya citado
tiene por objeto, antes que nada, el estudio de la categora de inexisten-
E L I N C U M P L I M I E N T O D E LAS F O R M A S P R O C E S A L E S 109
cepto d e n u l i d a d h a sido u n a f u e n t e c o n t i n u a d e
confesiones, vaguedades y c o m p l i c a c i o n e s innece-
sarias.
8 4 . E n p r i m e r l u g a r debemos i n s i s t i r e n l a s u -
peracin de la ambigedad ms c l a r a . No es conve-
niente u t i l i z a r l a m i s m a p a l a b r a p a r a describir e l he-
cho de la violacin de l a s f o r m a s y la afectacin de
los p r i n c i p i o s de un acto (acto invlido) que p a r a re-
ferirnos a la decisin j u d i c i a l de p r i v a r l o de s u s efec-
tos c u a n d o la reparacin es i m p o s i b l e o indeseable.
A la p r i m e r a situacin podemos l l a m a r l a s i n proble-
ma acto inulidoy describe u n a situacin de hecho,
cia, as que es un punto de referencia para el estado de la cuestin. No
es el objeto de este ensayo ese tema, pero no puedo soslayar alguna opi-
nin. En el mbito del proceso nulidad e inexistencia pueden equiparar-
se. En especial si no se construyen categoras que luego se necesita
abandonar. Lpez Mesa, para criticarla, trae la opinin de De los Mozos:
"La distincin entre nulidad e inexistencia naci en el siglo pasado de
u n a simple cuestin de palabras, al parecer vinculada a un respeto ne-
cesario por un viejo aforismo jurdico, pas de nullit sans tte (op. cit.,
p. 55). Lpez Mesa, reconoce que el origen puede haber tenido alguna re-
lacin con el carcter rgido del sistema de nulidades, pero pronto la ca-
tegora de la inexistencia super ese origen. Creus considera que en el
proceso penal la categora de inexistencia es imprescindible (op. cit., pp.
12 y 125 y ss.) y el eje de la importancia estara en que permite superar
el limite de la cosa juzgada. Creo, al contrario, que por lo menos desde la
perspectiva de este trabajo, el concepto de inexistencia no cumple n i n -
guna funcin en el proceso penal y menos an si se lo pretende utilizar
para no respetar el principio de cosa juzgada en perjuicio del imputado
(en caso inverso el concepto de nulidad es suficiente). Una vez que se
asume que ambos son conceptos jurdicos (es decir, que no hablamos de
inexistencia en sentido ontolgco) slo se trata de definir un determinado
nivel de privacin de efectos y no se ve la necesidad de usar dos conceptos
cuando la nulidad es la privacin de todos los efectos. La segunda lnea
argumentai que analiza las condiciones de invalidez (no la privacin de
efectos), tampoco es consecuente, salvo que se realicen juegos de pala-
bras. Si a raz de una sentencia a la que le faltan todas las firmas quieren
llevar a alguien a la crcel, esa sentencia es n u l a y no produce ningn
efecto (la discusin acerca de los alcances de los efectos en otras dimen-
siones v.gr., para u n a sancin disciplinaria es similar as se trate de
actos nulos o inexistentes). Carece de sentido discutir sobre su "existen-
cia" si alguien puede ir preso por ello. Si se trata de discutir acerca de
u n a "no-sentencia", entonces pueden Ingresar a la discusin un jamn,
un gato o u n a represa. La renovacin conceptual que requiere el rgimen
de nulidad en el proceso penal no necesita del concepto de inexistencia.
Como enseaba Calamandrei (op. cit.. Cap. I) en el derecho romano, n u -
lidad e inexistencia son lo mismo y a esa simplicidad se debe volver.
 ALBERTO M. BINDER
no
p r o d u c t o de la a c t i v i d a d p r o c e s a l defectuosa. A la
s e g u n d a situacin la podemos l l a m a r acto nulo, y
consiste en u n a calificacin j u d i c i a l d e l acto, privn-
dolo de efectos luego de que se ha v u e l t o i m p o s i b l e
su saneamiento. 114
E s t o n o slo tiene i m p o r t a n c i a
p a r a s i m p l i f i c a r la explicacin (lo que ya es suficien-
temente i m p o r t a n t e ) sino que i n f l u y e sobre la prcti-
ca de la declaracin de nulidad a la que se le suele dar
una autonoma impropia. 115
Como a c t i v i d a d e s j u d i -
ciales l a s d e t e r m i n a n t e s s o n el s a n e a m i e n t o (res-
p u e s t a p r i n c i p a l ) o l a n u l i d a d (respuesta s e c u n d a -
ria). En u n o u o t r o caso s i e m p r e es necesaria u n a
a c t i v i d a d de identificacin d e l acto invlido, pero no
es necesaria u n a declaracin autnoma de esa i n v a -
lidez, p o r f u e r a de las respuestas que se le da a esos
defectos. Se i d e n t i f i c a al acto invlido como antece-
dente d e u n a resolucin saneadora o d e u n acto n u -
lificador, p e r o en todo caso la declaracin de i n v a l i -
dez n u n c a es autnoma de la respuesta a esa i n v a l i -
dez, que podr tener mayor o menor entidad, es decir,
ir desde la s i m p l e f a l t a de valoracin a la i n v a l i d a -
cin de u n a c a d e n a de actos procesales.
8 5 . C o m o y a hemos sealado l a respuesta n u -
l i f i c a d o r a tiene diversos grados. El p r i m e r escaln es
simple: se t r a t a de no tomar en cuenta la informa-
En el mbito del proceso penal no es til la diferenciacin entre actos
nulos y anulables ya que siempre se requerir de una decisin judicial
en el marco de u n a actividad institucionalizada. En el derecho privado
esa distincin se necesita porque se trata de un derecho gestionado por
los particulares y en un mbito no institucional (salvo cuando aparece el
litigio) y esa distincin es importante para calificar la conducta de las
partes respecto del negocio jurdico en cuestin (en igual sentido, con
otros argumentos, Creus: op. cit., p. 19).
"'La regulacin autnoma del recurso de nulidad ha cedido en los elencos
legislativos, considerndolo implcito en el de la apelacin" (op. cit.,
p. 205). Para ordenar la actividad recursiva en el proceso es importante
simplificar los medios de impugnacin, la nulidad es objeto de ellos pero
no debe constituir (ni confundirse) en un medio de impugnacin aut-
nomo.
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 111
cin que ese acto conlleva, como si no se h u b i e r a
realizado. E s t o no se refiere slo al rgimen de la
p r u e b a , s i n o a todo acto procesal ya que ellos p r o d u -
c e n s i e m p r e algn t i p o de informacin en sentido
a m p l i o . La declaracin de invalidez hace nacer p a r a
el j u e z el deber de no valorar, de ningn modo, direc-
to o i n d i r e c t o , la informacin de este acto. Si un acto
es complejo, el j u e z debe analizar c o n precisin los
alcances de la invalidez ya que sta puede ser par-
c i a l o t o t a l . Por ejemplo, e n u n i n t e r r o g a t o r i o d e u n
testigo o en un examen p e r i c i a l slo u n a parte de ese
acto p u e d e ser invlido y p o r lo t a n t o no se deber
v a l o r a r nicamente la informacin alcanzada p o r
esa i n v a l i d e z . Por t a l razn, d e n t r o de las a c t i v i d a -
des p r o p i a s de la valoracin de la p r u e b a se encuen-
t r a este anlisis de la legalidad de los actos, que ser
d e t e r m i n a n t e y previo d e l anlisis lgico o de p e r t i -
nencia.
8 6 . No siempre se a d m i t e la r a d i c a l i d a d de la
prdida de efectos que p r o d u c e la declaracin de i n -
v a l i d e z . T o r r e s , p o r ejemplo, seala que la e x c l u -
116
1 1 6
Creus le llama a esto "valor procesal subsidiario" pero tras la calificacin
est el problema de no querer admitir el costo de la prdida de informa-
cin o la divergencia entre principio y garanta. El mismo Creus lo ejem-
plifica en el caso de la denuncia invlida que no obstante su invalidez
produce el efecto de transmitir la noticia del hecho (dicho sea de paso,
sa es la finalidad central de a denuncia por lo que no se entiende cul
ser la "privacin" de efectos propios de su nulidad). Se observa ms cla-
ramente a u n en el fallo que transcribe el autor citado: "el hecho de que
la autoridad nterviniente en el proceso haya cometido algn ilcito en su
formacin o en su secuencia en cuanto el mismo ilcito no implique la
violacin de garantas constitucionales (por ejemplo, obligar a alguien a
declarar mediante apremios), no puede arrastrar la nulidad del proceso
y con ello la impunidad del delito o falta, cometido por el justiciable, sal-
vo en el caso en que se precisan actos formales para abrir los procedi-
mientos" (CPenal Santa Fe, Sala I, Fallos 56:119). Ni esta doctrina ni la
jurisprudencia son admisibles si se quiere sostener que las formas de la
denuncia garantizan principios de proteccin al imputado. (Ver Creus:
op. cit., p. 98.) Tambin D'Albora (op. cit., p. 278). No es admisible ha-
blar de "conversin del acto" ya que ello abre puertas difciles de cerrar.
En contra el fallo citado por Desimoni-TaranUno, op. cit., p. 145 y To-
rres, op. c i t , pp. 137 y ss.
112 ALBERTO M. BINDER
sin d e u n a c t o p r o c e s a l invlido n o e s f s i c a , " y a
que u n a i n d a g a t o r i a n u l a no se 'saca' del expedien-
te, s i n o solamente jurdica, ya que lo que pierde s o n
sus efectos". De este m o d o n a d a i m p i d e leer n u e -
117
v a m e n t e la declaracin y dejarse i n f l u e n c i a r p o r
ella. Qu es lo que i m p i d e que u n a declaracin i n -
d a g a t o r i a n u l a sea d e s t r u i d a o d e v u e l t a a l i m p u t a -
do? Slo u n a visin sacramental del expediente que,
en el fondo, le asigna algn efecto a t o d a acta que lo
f o r m e , h a y a s i d o declarada invlida o no lo h a y a
sido. U n a concepcin c l a r a de la prdida de efectos
debe llevar a la destruccin fsica de aquello que no
debe servir p a r a n a d a . S i n embargo, d e u n modo l l a -
m a t i v o l a j u r i s p r u d e n c i a , i n f l u e n c i a d a p o r l a ideolo-
ga d e l ritualismo, no se ha atrevido todava a reco-
nocer la necesidad de d e s t r u i r esos d o c u m e n t o s il-
citos, c o m o el m o d o ms claro y preciso de evitar que
p r o d u z c a n efectos. Es de esperar q u e lo h a g a en el
f u t u r o en la m e d i d a que vaya perdiendo el apego sa-
c r a m e n t a l al expediente y s u s actos.
8 7 . Pero los actos f o r m a n tambin secuencias
y esas secuencias t i e n e n u n e n c a d e n a m i e n t o q u e
f o r m a p a r t e de la idea m i s m a de garanta. Por ejem-
plo, l a o p o r t u n i d a d d e l a declaracin d e l i m p u t a d o
previa al d i c t a d o de la prisin p r e v e n t i v a o de la a c u -
sacin. Aqu la regla general del saneamiento y la ex-
cepcin de la nulificacin no s u f r e n alteraciones. Se
t r a t a d e a p l i c a r los p r i n c i p i o s generales. C u a n d o u n
e n c a d e n a m i e n t o d e actos est alcanzado p o r l a i n -
validez de a l g u n o de los antecedentes, si se t r a t a de
la r e s p u e s t a r e p a r a d o r a , esto es el saneamiento, se
debe a s u m i r la respuesta ms a m p l i a posible, es de-
cir, se deben sanear todos los actos q u e p u e d a n c o n -
tener algn vicio. Si existen dudas, tambin se deben
1 1 7
Op. cit., p. 30.
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 113
extender los efectos saneadores a los actos dudosos.
Ya h e m o s v i s t o s que l a s garantas f o r m a n e s t r u c t u -
r a s , no s o n m e c a n i s m o s aislados y los p r i n c i p i o s
c o n f o r m a n e n c o n j u n t o u n escudo p r o t e c t o r del
abuso de poder, que debe ser r e s t a u r a d o . En el an-
lisis d e l a invalidez d e secuencias c u m p l e u n papel e l
concepto de m i c r o e s t r u c t u r a s de garantas, que ya
explicamos.
8 8 . Ms c o m p l e j a es la r e s p u e s t a c u a n d o se
t r a t a de p r i v a r de efectos a la c a d e n a de actos.
C u a n d o s e t r a t a d e u n e n c a d e n a m i e n t o directo, d e
t a l m o d o q u e el antecedentes es u n a condicin nece-
s a r i a y suficiente del posterior, entonces la respues-
t a n u l i f i c a d o r a debe a l c a n z a r a l acto consecuente.
En caso de d u d a tambin debe resolverse de ese
m o d o . Ms c o m p l e j a es la cuestin c u a n d o se t r a t a
n o d e u n e n c a d e n a m i e n t o p r e v i s t o p o r las n o r m a s
procesales (por ejemplo, las secuencias previstas en
los cdigos procesales) sino de cadenas que se p r o -
d u c e n de hecho p o r q u e un acto ha llevado a o t r o , s i n
que e s t u v i e r a p r e v i s t a esa c a d e n a como t a l . Esto
o c u r r e generalmente en los medios de p r u e b a . 118
8 9 . Segn concepciones r e s t r i n g i d a s , la i n v a l i -
dez de un acto de p r u e b a no tiene p o r qu afectar a
los o t r o s q u e h a n sido consecuencia de hecho de la
informacin r e c i b i d a , a u n q u e est tenga u n o r i g e n
ilcito. C a d a acto debe r e s p o n d e r de su p r o p i a i l i c i -
t u d , s i n p e r j u i c i o de que se castigue a los f u n c i o n a -
rios que c o m e t i e r o n esa ilegalidad. Pero esta d o c t r i -
1
^ La existencia de dos tipos de cadenas es sealada tambin por Creus
(op. cit., p. 99), aunque estima que la diferencia se da porque en unos la
secuencia es ope legisycn la otra debe declararse judicialmente. Sin em-
bargo, siempre en el proceso formal la nulidad exige u n a declaracin j u -
dicial que se compone del reconocimiento de la invalidez (supuesto fcti-
co) y la privacin de efectos (consecuencia). Existen cadenas de actos no
previstas en la ley sino que surgen de la actividad del proceso. Pero ms
all de estas diferencias terminolgicas los conceptos son los mismos.
114 ALBERTO M. BINDER
na asume que el Estado p u e d e obtener beneficio de
los actos ilcitos y puede ser objetada desde las races
m i s m a s del E s t a d o de derecho. Adems, si se reco-
gen los f r u t o s de un acto ilcito es i m p o s i b l e luego
pretender que ellos no se c o m e t a n . El castigo a los
119
f u n c i o n a r i o s q u e los c o m e t i e r o n tambin pierde s u
base de l e g i t i m i d a d , ya que se los castiga p o r algo
que le ha sido til al E s t a d o . E s t a concepcin res-
t r i n g i d a debe ser desechada p o r s u s consecuencias
prcticas (extensin de las prcticas ilcitas y la t o r -
t u r a ) y p o r l a f a l t a d e u n s u s t e n t o legtimo, t a n t o
desde el p u n t o de v i s t a jurdico (Estado de derecho)
como de tica poltica (violacin a la d i g n i d a d de los
hombres).
9 0 . U n a s e g u n d a concepcin e n t i e n d e que
esos f r u t o s estn viciados y que el E s t a d o no puede
aprovecharse de e l l o s . M a l q u e le pese debe a s u -
120
m i r l a prdida d e l a informacin p a r a p r e s e r v a r
"...frente a la magnitud de las irregularidades, omisiones e inexactitudes
que desde su inicio presenta el sumario, desnudadas en forma palmaria
a lo largo de las audiencias de debate y claramente expuestas por la de-
fensa, al extremo de resultar un imperativo legal la formulacin de la de-
nuncia penal (art. 177, CP.R) obliga a declarar la nulidad de tales piezas
y de todo lo actuado en consecuencia, puesto que aqullas constituyen
su antecedente inmediato, directo e inexcusable...(...) resulta por dems
grave que este t r i b u n a l no pueda atribuir algn grado de veracidad a lo
actuado por la instruccin, as como tampoco al testimonio del personal
policial interviniente. No menos serio resulta que aquellos funcionarios
encargados de descubrir la verdad real, convaliden s i n ms semejante
accionar... No es con procederes como los descriptos como debe comba-
tirse el trfico ilegal de drogas, pues nunca puede dejar de existir u n a d i -
ferencia entre quienes reprimeny los reprimidos..." (T.O.Crim. Fed. n 3,
causa n 24/93, 25/8/1994).
&
La bibliografa alrededor de la teora de los frutos del rbol envenenado
es amplia, aunque los criterios de exclusin no son tantos y el mtodo de
anlisis para hacer esa exclusin en cada caso no t a n firme. Ver Maier:
Derecho Procesal Penal Creus: op. c i t , pp. 100 y ss.; Cafferata ores:
"Los frutos del rbol envenenado. La prueba obtenida por quebranta-
miento constitucional", en DoctrinaPenal 1987-491 y ss.; Vzquez Ros-
si: Derecho Procesal Penat Struensee, Eberhard: "La prueba ilcita", Re-
vista Justicia Penal y Sociedad-, y la recopilacin de fallos de Desimoni -
Tarantino, centrado en este tema principalmente; Torres: op. cit., pp. 71
y ss.
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 115
p r i n c i p i o s de m a y o r valor y evitar la extensin de las
prcticas ilcitas. La informacin que es un f r u t o v i -
ciado p o r u n a prctica ilcita no puede ser u t i l i z a -
121
do p a r a f u n d a r un acto de gobierno, t a l como lo es la
sentencia. Pero como se t r a t a de cadenas de hecho,
la p r e g u n t a a h o r a es hasta dnde se debe extender
el vicio que proviene del acto originario?
M i e n t r a s la relacin sea d i r e c t a , es decir, el se-
g u n d o acto no se podra h a b e r realizado de ningn
modo s i n c o n t a r c o n l a informacin proveniente del
p r i m e r o , entonces la prdida de efectos debe exten-
derse h a c i a l tambin. C u a n d o el segundo acto, o
en algn p u n t o de la cadena, el acto en cuestin ya
n o tiene e n s u s u s t e n t o nico n i d e t e r m i n a n t e e n l a
informacin de o r i g e n ilcito, entonces la prdida de
efecto comenzar a cesar. La vaguedad de esta fr-
122
m u l a slo expresa la necesidad de analizar cada e n -
c a d e n a m i e n t o en s m i s m o , ya que se t r a t a , como he
r e p e t i d o , d e u n e n c a d e n a m i e n t o d e hecho, prove-
n i e n t e del c o n t e n i d o m i s m o de la informacin y no
1 2 1
"Si en el proceso existe slo u n a causa de investigacin y ste estuvo v i -
ciado de ilegalidad, t a l circunstancia contamina de nulidad todas las
pruebas que se hubieran originado a partir de aqul. Debe excluirse del
proceso cualquier medio de prueba obtenido por vas ilegtimas" (CSJN,
19/11/1987, "F., A. D.", causa F. 103, LL, 1988-B-445; DJ, I9S8-2-4S4.
1 2 2
As lo reconoce el TS espaol: "En el caso, prescindiendo de la prueba de
las escuchas telefnicas en las que no se observan las exigencias o re-
quisitos establecidos por la jurisprudencia del T.S., 2 existen otras
B
pruebas autnomas, no contaminadas, que h a n sido valoradas por el
juzgador de instancia y que son suficientes para destruir la presuncin
e
provisional de inocencia, entre las que cabe destacar la declaracin del
coprocesado prestada en presencia judicial, en la que refiri con detalle
lo acontecido, o la ocupacin de los pasaportes con los sellos declarados
falsos, as como la prueba testifical recibida en forma pblica y contra-
dictoria en el acto de juicio oral de los compaeros del acusado; por lo
que la nulidad de aquella prueba, que afecta slo a la misma y a sus con-
secuencias, carece de trascendencia para el fallo de la sentencia recurri-
da" (TS 2 S, abril de 1994, ponente: Sr. LuizVadillo, JX, 1994-3-295).
S
Lo que no queda claro es si son autnomas porque no estn contamina-
das, o existe algn criterio real y distinto para construir la autonoma.
Esa "autonoma" es m u y difcil de hallar en el tipo de investigacin "se-
cuencia!" de los sistemas basados en el expediente de instruccin.
 ALBERTO M. BINDER EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 117
116

de u n a secuencia, prevista en la legislacin procesal al que p l a n t e a la imputacin objetiva de un hecho al

m i s m a . Ser l a j u r i s p r u d e n c i a l a q u e determinar
e n c a d a caso h a s t a dnde l a informacin ilcita h a
sido d e t e r m i n a n t e o ya el acto se apoya en otros e n -
cadenamientos o no tiene un vnculo de ese t i p o c o n
el acto de origen, viciado de i n v a l i d e z . En d e f i n i t i -
123
a u t o r en el derecho p e n a l s u s t a n t i v o y p o r ello se
p u e d e n u t i l i z a r en provecho todas las teoras que ex-
cluyen esa relacin de c a u s a l i d a d y s u s mtodos de
anlisis.

va, los efectos nulificadores se p u e d e n ir d e b i l i t a n d o

e n l a m e d i d a q u e los actos s u b s i g u i e n t e s s e v a y a n
a p o y a n d o en o t r o s e n c a d e n a m i e n t o s de hecho ca-
r e n t e s de invalidez. En caso de d u d a , ella s i e m p r e
jugar a favor de la nulificacin del acto, como m a -
nifestacin del p r i n c i p i o de favorabilidad. Es un p r o -
b l e m a de relacin de c a u s a l i d a d b a s t a n t e s i m i l a r
124

123 p
En e s t e c existen muchos fallos contradictorios e n e l caso d e alla-
a m 0 [

namiento ilegal y ello es el resultado de que, por u n a parte, es u n a n u -

lidad que suele ser m u y costosa declarar por la informacin que se pier-
de; pero por el otro, se trata de un acto en el que es m u y fcil cumplir con
los requisitos legales (mucho ms s se espera obtener informacin valio-
sa). Los siguientes fallos son slo alguno de ellos: "De las constancias de
autos en modo alguno surge un consentimiento expreso por parte de
Reynes para permitir el ingreso al domicilio de los funcionarios policia-
les, no siendo equiparable a una autorizacin suficiente la mora ausen-
cia de reparos, pues, en esas particulares circunstancias importara u n a
exigencia contraria a la conducta ordinaria de las personas" (CFed. San
Martn, cauta 165/2, "Elola, Jorge", reg. 45, Sec. Penal 2, del
14/12/1990). "Si las llaves de la finca no se encontraban ocasionalmen-
te en su poder, sino que en su condicin de novia del procesado ste le
haba hecho entrega de las mismas, ello implcitamente la facultaba a
realizar todos los actos propios de la 'duea de casa, por lo que as como
autoriz la pesquisa policial, tambin hubiera autorizado el acceso de
un plomero u otro operario sin necesidad expresa por parte de aqul"
(CFed. La Plata, Sala I I , del 7/8/1984, " C , J. A.", IX, fallo 38.269). "Si el
titular del derecho de exclusin permiti el acceso a su casa de dos per-
sonas, u n a de las cuales desconoca y era un oficial de polica, sin inda-
gar los motivos del acompaamiento ni cerciorarse debidamente de la
identidad del desconocido y con entera libertad y desprecio por las even- derecho penal habr que delinear primero si existe u n a cadena causal y
- tuales consecuencias de su proceder, descorri el velo de su intimidad y luego analizar el sentido de esa cadena (imputacin). Como ejemplo ver
realiz actos que permitieron comprobar el grave delito que estaba co- Cruz, F.: op. cit., p. 6: "La nulidad debe tener u n a utilidad para el proce-
metiendo, no puede ser posteriormente amparado por la clusula del so. Para determinarla puede recurrirse a la. eliminacin hipottica del
art. 18 de la C.N." (CSJN, del 11/12/1990, "Fernndez, Vctor", LL, acto irregular y si se determina que aun con su exclusin, la decisin
1991-B-190). hubiese sido la misma, entonces se demuestra, en principio, la i n u t i l i -
dad de la nulidad. Se logra mediante este procedimiento identificar los
1 2
* Creus seala que "la relacin de causalidad entre el acto anulado y los casos en que se pretende la nulidad por la nulidad misma". En otro sen-
actos anteriores o concomitantes a l, a los que se extienden los efectos tido, Desimoni-Tarantino (op. cit., p. 183). analizando jurisprudencia
nulificatoros, ha sido descripta para estos ltimos como la que se mani- norteamericana hablan de la validez cuando la cuestin es "remota",
fiesta en u n a integridad conceptual' (op. c i t , p. 103). Sin embargo, ese "atenuada" o se aplique la idea de "descubrimiento inevitable". stas
concepto no ayuda mucho para identificar el nexo. Por otra parte, no se son formas de dilucidar la independencia de la prueba. Pero veremos
trata de un problema conceptual sino de estructuras. Ai igual que en el que todava no se utiliza un mtodo de anlisis tan preciso.