Manual Del Nuevo Codigo Del Proceso Penal de Neyra Flores PDF

Jos Antonio Neyra Flores
MANUAL DEL NUEVO

PROCESO PENAL &
DE LITIGACIN ORAL
JOS ANTONIO NEYRA FLORES
MANUAL DEL NUEVO

PROCESO PENAL &
DE LITIGACIN ORAL
ja
IDEMSA
Lima - Per
MANUAL DEL NUEVO
PROCESO PENAL &
DE LITIGACIN ORAL
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Julio 2010
IDEMSA
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y el autor.
IMPRESO EN PER
PRINTED IN PER
A Jimerm, y Mara Jos mis hijas
con mucho amor.

r
INTRODUCCIN
El estado actual del proceso penal peruano es de base fundamental

mente inquisitiva. Bajo la lgica del sistema procesal que se adopta, se genera
la reduccin y en muchos casos la ausencia de garantas y derechos para el im
putado. Nuestro Cdigo de Procedimientos Penales (vigente 70 aos) ha ins
taurado en los operadores jurdicos: Fiscales, Abogados y Jueces la adopcin
de prcticas inquisitivas en las cuales predominan la escrituralidad, lentitud
y la concepcin del proceso penal como una mera actividad administrativa.
Por ello se ha dado un gran paso en el resguardo de los derechos de los
justiciables con la dacin del cdigo procesal penal de 2004 (en adelante NCPP),
pues este implica una serie de nuevas instituciones que buscan proteger los de
rechos de las partes y la mxima eficacia en la lucha contra el crimen.
Pues el modelo al cual se adscribe el Nuevo Cdigo Procesal Penal,
publicado el 29 de Julio de 2004 en el Diario Oficial "El Peruano" mediante
Decreto Legislativo 957, es el llamado acusatorio contradictorio, que implica
un cambio de paradigma en el sistema de enjuiciamiento penal, cuya carac
terstica principal es la separacin de las funciones procesales. Este cdigo
estatuye el proceso penal comn que tiene como etapa estelar al Juicio Oral
que se rige por principios y mximas orientadas a mejorar la calidad de infor
macin que percibir el Juez a fin de obtener una resolucin final fundada en
verdaderos actos de prueba(I).
(1) En el contexto descrito, las partes que se enfrentan necesitan contar con herramientas,
instrumentos que aseguren la acogida de su pretensin por el Juzgador, que colaboren
a enfrentar el juicio con una visin no solamente jurdica sino tambin estratgica. Para
lograr ese objetivo existen las tcnicas de litigacin oral, las que constituyen un conjunto
de habilidades y destrezas dirigidas a elevar la calidad de la informacin que se brinda
al Juzgador, las que ayudarn a las partes a preparar ordenada y coherentemente su caso,
En la actualidad este Nuevo Cdigo Procesal Penal est vigente en los

Distritos Judiciales de Huaura (2006), La Libertad (2007), Moquegua, Tacna,
Arequipa (2008), Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios,
lea, Caete (2009), Cajamarca, Amazonas y San Martn (2010).
Aunque es necesario recalcar la dificultad de adaptacin de los opera
dores a este nuevo modelo, muestra de ello es el Informe Anual del Funciona
miento del Nuevo Cdigo Procesal Penal en Huaura<2) que refiere que algunos
rganos jurisdiccionales notifican por escrito las actas y resoluciones que resul
tan de la audiencia, sin considerar que las partes han tomado conocimiento de
las mismas en la propia audiencia, alentando de esa manera prcticas escritas y
burocrticas, as como destinando recursos humanos y materiales a actividades
que no se condicen con el principio de oralidad del nuevo modelo procesal pe
nal, tambin refiere que se deja la oportunidad que en algunos casos los Jueces
resuelvan en base a la informacin contenida en las carpetas y no necesaria
mente en base a la actividad oral realizada en las audiencias, por esto se debe
difundir entre el pblico usuario del sistema y la defensa privada la nueva din
mica oral para evitar la presentacin de escritos de solicitudes, requerimientos y
alegatos que deben formularse oralmente en las correspondientes audiencias'31.
A su vez el Informe de seguimiento de seis meses de aplicacin del
Nuevo Cdigo Procesal Penal en la Libertad, Io de octubre del 2007(4), refiere
que existen dos grandes problemas:
reforzando las debilidades y resaltando las fortalezas. Sin embargo y pese a lo sealado
tenemos que en la actualidad los operadores jurdicos - Jueces, Fiscales, abogados - des
conocen e inaplican las tcnicas de litigacin oral reguladas, de manera muy precaria, en
el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 lo que conlleva a una desproteccin de los
derechos y garantas de los justiciables.
(2) Secretara Tcnica de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal del Poder Judi
cial. Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Cdigo Procesal Penal en Huaura a
Junio del 2007. p. 60.
(3) Aunque tambin refiere que existieron un total de 144 audiencias (realizados por Juzgados
unipersonales) de las cuales 44 corresponden a casos nuevos y 100 a casos adecuados, de
este nmero 112 sentencias se dictaron en procesos comunes, 4 procesos inmediatos y 28 en
querellas. Concluye el informe diciendo "si se compara el nmero de sentencias emitidas con
el nmero de sesiones de audiencia realizadas, se observa que se ha realizado en promedio 1
sesin de audiencia por cada resolucin de sentencia emitida, lo cual ciertamente da cuenta
del adecuado funcionamiento del modelo procesal penal" de la misma forma los Juzgados
colegiados han emitido 24 resoluciones en procesos nuevos de los cuales 19 corresponden a
sentencias de Juicio Oral. Secretara Tcnica de Implementacin del Nuevo Cdigo Proce
sal Penal del Poder Judicial. Ob. Cit. p. 45.
(4) Corte Superior de Justicia de La Libertad-Comisin de Implementacin del Nuevo Cdi
go Procesal Penal. Informe de seguimiento. Seis meses de aplicacin del Nuevo Cdigo
Procesal Penal. Octubre. 2007. Pgs. 81-100.
8
INTRODUCCIN
las garantas, que representan en alguna medida a ambos sistemas o modelos

sin que ello signifique identificar al sistema inquisitivo con la pura eficiencia,
ni que el sistema acusatorio fuera solo garantizador, lo que sucede es que en
ambos se presenta una sntesis de estas dos fuerzas, sntesis que se resuelve
en el caso del sistema inquisitivo en priorizar la eficiencia y en el sistema
acusatorio en hacer prevalecer las garantas del individuo sometido a proceso.
En ese orden de ideas, este mismo autor nos seala en otra obra(7) que
entender la relacin existente entre el sistema inquisitivo y la cultura inqui
sitiva es muy importante para poder comprender que el paso del sistema in
quisitivo al acusatorio slo ser posible en tanto que tambin se modifique el
sistema completo de administrar justicia y si se cambia adems la mentalidad
inquisitiva, que se entiende como el modo en que se relacionan entre s los
operadores jurdicos dentro del sistema. As, de este modo, la reforma pro
cesal penal ser exitosa, pues si bien tenemos un NCPP que regula muchas
instituciones de corte acusatorio, an debemos de cambiar las prcticas inqui
sitivas por las acusatorias.
El segundo captulo es el referente a los principios que estn contenidos
en el Ttulo Preliminar del NCPP, tema fundamental en la medida que este T
tulo Preliminar es el enlace de la normativa procesal penal de carcter ordinario
con la Constitucin Poltica del Estado, en ese sentido su importancia es mxi
ma pues toda interpretacin que se haga de la norma procesal se har en funcin
del Ttulo Preliminar que recoge el sentir constitucional de la legislacin.
Por ello BURGOS MARIOS(8) al realizar un anlisis del Ttulo Preliminar
del NCPP 2004, seala que ste nos sirve para ubicar aquellas concepciones
fundamentales adoptadas por el legislador y que sin lugar a dudas son el pun
to de partida para el conocimiento e interpretacin de las normas contenidas
en el texto. Sealando que la estructura del nuevo proceso penal as como sus
instituciones all contenidas se edifican sobre la base del sistema acusatorio,
delimitando las lneas rectoras que lo orientan, y entre ellas seala:
a. Separacin de funciones de investigacin y de juzgamiento.
b. El Juez no procede de oficio.
c. El Juez no puede condenar a persona distinta de la acusada, ni por he
chos distintos a los imputados.
(7) BINDER, Alberto M. La Reforma Procesal Penal en Amrica Latina, (en) Justicia Penal y
Estado de Derecho. Ad. Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 93.
(8) Burgos Marinos, Vctor. Principios Rectores en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Perua
no. (en) Cubas Villanueva, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamen
tales. Palestra. Lima. 2004. pp. 43-87.
11
d. El proceso se desarrolla conforme a los principios de contradiccin e

igualdad.
e. La garanta de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento.
f. La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso.
De ah que en este captulo desarrollaremos principios fundamentales
como son la tutela judicial efectiva que busca la efectiva proteccin del justi
ciable a travs de sus manifestaciones, las cuales son: el acceso al proceso, la
resolucin fundada en derecho, as como el derecho al recurso y a la ejecucin
de la sentencia, pues sin la ejecucin el proceso de declaracin no es til.
Tambin se tratar sobre el principio de inmediacin que es fundamental
en la configuracin del nuevo sistema procesal penal, pues aviene al Juez con la
produccin de la prueba, garantizndose de esta forma que el Juzgador contar
con informacin de alta calidad, teniendo como instrumento de configuracin
a la oralidad, junto con este principio tambin podemos hablar del principio de
publicidad que ayudar al control ciudadano de las decisiones del Juzgador,
tanto a nivel de juicio oral como de audiencias previas a ella. Tambin se trata
r del principio de imparcialidad pues el nuevo proceso penal requiere de tres
personas en funciones diferentes, donde una persona acusa, otra defiende y el
tercero decide, por ello este tercero debe de ser distinto a las partes y no tener
intereses en la resolucin de la causa, es decir, debe de ser imparcial.
Es un principio igual de importante el que las actuaciones dentro del
proceso penal y que el proceso penal en s, se desarrolle en un plazo razo
nable, atendiendo a la presuncin de inocencia y el principio de celeridad
procesal, pues un imputado no puede verse afectado en sus derechos de forma
indeterminada como lo era en el sistema inquisitivo.
Otro principio de gran magnitud por su implicancia histrica de tutela
y por su valor como principio configurador de un sistema procesal acusatorio
es el principio de presuncin de inocencia, por el cual el imputado no puede
ser tratado durante el transcurso del proceso como si fuera culpable, de lo que
se deriva las tres reglas de la presuncin de inocencia, la de tratamiento del
imputado, la de prueba y la de juicio. Tambin se tratar del principio del ne
bis in idem desde el punto de vista procesal, en tanto principio que resguarda
que la persecucin por un delito slo se har por una vez.
Junto con estos principios tenemos el principio acusatorio que implica
un principio de la mxima importancia al configurar el diseo de nuestro
sistema procesal penal y posibilitar la organizacin de nuestro proceso penal
en atencin a postulados garantistas y eficientes, as este principio exige la
separacin de funciones, la existencia de la acusacin entre otros que tienen
12
INTRODUCCIN
relacin el derecho de defensa que ser tratado en atencin a su importancia

garantista del imputado y otros sujetos procesales que tienen algn inters en
el transcurso del proceso penal.
En el tercer captulo se tratar del tema de los sujetos procesales, que
son los operadores que necesariamente llevarn a cabo la reforma procesal
penal, pues estos tienen en sus manos las causas que da a da se vern en
los Juzgados y oficinas del Ministerio Pblico, por no decir tambin en los
despachos de abogados. En ese sentido el papel de la reforma procesal penal
no termina con la dacin de un cdigo procesal penal, al contrario es slo el
comienzo de esta gran tarea, pues lo verdaderamente importante para poder
pasar de un sistema inquisitivo o mixto a uno acusatorio es la actuacin de los
sujetos procesales, pues la norma puede decir una cosa pero si los sujetos pro
cesales actan de una forma distinta en base a conductas inquisitivas enraiza
das por la costumbre, muy mal podramos decir que el sistema es acusatorio
cuando la realidad nos dice lo contrario.
Por ello es importante que desarrollemos este captulo, en atencin al
rol que deben de cumplir estos sujetos procesales en un sistema acusatorio,
es decir debemos de reflejar cuales son las conductas de una cultura acusato
ria, por eso se tratar acerca de la funcin del Juez tanto en la investigacin,
etapa intermedia como en el juicio oral, buscando su rol de ser tercero entre
las partes y de no perder la preciada imparcialidad, adems veremos el rol del
Ministerio Pblico que es fundamental en un proceso de reforma, pues asume
el papel de contraparte de la defensa y por tanto sus prcticas como activida
des deben de acoplarse a esta nueva forma de ver el proceso.
Otros sujetos importantes son el imputado y su defensa, pues en sistema
acusatorio se buscan que estos tengan igualdad de armas frente a la acusacin,
para que as puedan resistir la acusacin y pueda tenerse un proceso legti
mo, adems se debe de incluir como sujeto pasivo del proceso penal tambin
a la persona jurdica, pues este nuevo proceso penal le da el papel de sujeto
procesal, lo cual configura una novedad en la legislacin internacional, pues
no hay antecedentes sobre este tratamiento. Por ltimo veremos el papel de la
vctima que se protege en este nuevo proceso penal y le da ciertas capacidades
de actuacin a travs de las figura del actor civil, agraviado y querellante.
El stimo captulo trata del tema de las medidas de coercin personal
en el NCPP, pues a diferencia de la antigua regulacin procesal penal, esta
regulacin busca proteger la libertad de los ciudadanos, por ello lafigurams
gravosa, en atencin al modo de afectacin del derecho fundamental a la li
bertad, como es la prisin preventiva, es la ltima en aplicarse, teniendo una
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serie de alternativas a su imposicin como son las medidas de comparecencia

y comparecencia con restricciones.
As para que la prisin preventiva no vulnere el principio de presuncin
de inocencia solo podr aplicarse cuando exista peligro procesal, es decir si de
los actuados se ha podido verificar que existe riesgo de fuga del procesado o
riesgo de que su libertad influya en la actividad probatoria, como por ejemplo
que amenace testigos, por ello slo estos supuestos habilitarn la imposicin
de esta medida de coercin.
Pero tambin en este captulo trataremos de las medidas pre-cautelares,
es decir, aquellas que se dan antes del proceso, pero que tambin implican un
grado de coercin al limitar la libertad personal, como son la detencin poli
cial, el arresto ciudadano y la detencin preliminar judicial.
El nuevo cdigo procesal ha implementado un captulo especial sobre
el tratamiento de la prueba, por lo cual este libro tambin tiene un captulo
especial donde se analizan los temas fundamentales del derecho probatorio
como son las diferencia entre fuente, medio de prueba y otros conceptos.
Este tema es importante en la medida que el Cdigo de Procedimientos
Penales no distingue entre actos de investigacin y actos de prueba, incluso
existen mltiples disposiciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo
los artculos 62, 72 y 280 otorgan el valor de elementos probatorios a las
actuaciones procesales o diligencias realizadas con anterioridad al Juicio. El
Articulo 62 y 72 otorga valor probatorio a actuaciones procesales realiza
das en la investigacin preliminar, siempre que est el Fiscal Provincial y el
Abogado defensor y no sean cuestionados judicialmente, mientras que el Art.
280 hace lo mismo con las actuaciones realizadas a nivel de instruccin, cali
ficndolas como actos de prueba.
Lo cual es inaceptable en un sistema acusatorio, donde solo se puede
condenar en base a pruebas, las cuales se forman en el juicio oral y con res
peto de los principios de inmediacin oralidad, publicidad y contradiccin de
ah su importancia de cara a una sentencia legtima.
En ese sentido ORE GUARDIA(9) ha sealado que existen diferencias tanto
en el mbito de finalidad, valoracin y rgimen jurdico entre los actos de
investigacin y los actos de prueba, as tenemos:
Los actos de investigacin:
(9) ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2da edicin. Editorial Alter
nativas. 1999. p. 245.
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INTRODUCCIN
a. Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para poner

en evidencia la necesidad y obligacin de la apertura de un Juicio Oral.
b. Valor probatorio: El material reunido solo tiene carcter preparatorio.
c. Eficacia jurdica: Sirven de fundamento para adoptar medidas cautela
res, formalizacin de la investigacin preparatoria, apertura del Juicio
Oral, etc.
d. Principios rectores: Regidos por el principio de oficialidad, segn el cual
las partes no podrn participar contradiciendo, alegando con la misma
amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El rgano encargado de la
investigacin ser quien se encargue de recolectar estos hechos.
En sentido inverso, los actos de prueba se caracterizan por su:
a. Finalidad: Buscan poner a la luz las evidencias que permitan la forma
cin de la conviccin en el Juez, la misma que se reflejar en la sentencia.
b. Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el acto oral
y ser sta la que en el caso concreto funde o no una sentencia conde
natoria. Ante su ausencia corresponder absolver.
c. Eficacia jurdica: Sirven de fundamento a la sentencia.
d. Principios rectores: Regidos por el principio de aportacin, segn el
cual las partes (Fiscal, abogados) sern los directamente encargados de
presentarlos al Juzgador, siendo que estos no pueden actuar prueba de
oficio.
Asimismo se tocarn temas de trascendental importancia como las di
ligencias que se engloban dentro del captulo llamado bsqueda de pruebas y
restriccin de derechos como la interceptacin de las comunicaciones, allana
mientos y otros, donde los derechos de los justiciables y en su caso de terceros se
ven severamente restringidos, por ello se debe de acudir a estas actuaciones solo
cuando los principios de intervencin indiciara y proporcionalidad lo aconsejen.
Ligado a este tema tenemos tambin la problemtica de la prueba pro
hibida, que aconseja se excluya del proceso aquellas actuaciones probatorias
que han violado derechos fundamentales, por lo que estn prohibidas en el
proceso penal, sea en la fase de admisin o en la de valoracin de la prueba,
por tanto la proteccin de los derechos fundamentales en el proceso penal se
realiza a travs de esta institucin.
Por ltimo tenemos la aplicacin de la prueba indiciara, que es de acep
tacin unnime en la doctrina nacional y extranjera, siendo la ms comn en
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uso en la prctica judicial, pues su fuerza de conviccin se encuentra en el

razonamiento lgico que usa el Juez para llegar a un determinado resultado.
La segunda parte del libro est destinado a lo que fue mi tema de tesis,
es decir a las tcnicas de litigacin oral, las cuales constituyen un conjunto de
habilidades y destrezas dirigidas a elevar la calidad de la informacin ofrecida
en el Juicio Oral, desarrollndose cada una de ellas: elaboracin de la teora del
caso, saber cmo realizar un efectivo examen directo, contraexamen, presentar
la prueba material, objetar, ejecutar un buen alegato de apertura y alegato de
clausura. De cada una de las estrategias de litigacin mencionadas se hace un
anlisis conceptual y legislativo a la luz de las disposiciones contenidas en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004.
Se parte de la afirmacin que un sistema procesal que se precie de res
petar las garantas mnimas con que cuenta todo ciudadano en el proceso
penal, debe configurarse como un sistema acusatorio. En este sistema el ob
jetivo central de las partes que participarn en el juzgamiento, es establecer
su caso, como el ms creble, para que se logre la finalidad de la prueba que
viene a ser, lograr el convencimiento en el Juzgador. Asimismo, se deben
respetar los principios que informan el inicio, desarrollo y fin de la etapa de
juzgamiento, logrando que en ella se materialicen estos. Todo ello ser posible
si se conocen las estrategias adecuadas para consolidar el sistema acusatorio y
la materializacin de los principios desarrollados. A esas tcnicas, destrezas,
nuevos conocimientos, se los puede definir con una sola palabra: Estrategia, a
esta estrategia es que ayuda el estudio y uso de las tcnicas de litigacin oral.
En el primer captulo se tocar el tema de la Teora del Caso: respecto a
este punto BAYTELMAN y DUCE(10), sealan que se debe entender al juicio como
una cuestin estratgica, por ello se debe entender que las pruebas en el juicio
deben presentarse al servicio de un relato y los abogados -Fiscal y Defensa-
son mensajeros que si quieren que el mensaje -prueba- sea entendido, debern
presentarlo estratgicamente.
Por ello, el mensaje tomar forma de relato que adems de ser entrete
nido e interesante, deber transmitir al Tribunal que se trata de la versin ms
fidedigna de los hechos y la interpretacin ms adecuada y justa. Se tiene,
entonces, la visin de un litigante como un narrador y persuasor. En ese sen
tido la teora del caso se define como un punto de vista, en trminos grficos,
(10) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba. Ediciones
Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. 2004. pp. 90 y ss.
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INTRODUCCIN
nos dicen los autores, que es un "cmodo silln" desde el cual se aprecia la
informacin que se maneja, si el tribunal contempla el juicio desde ese silln,
llegar a las conclusiones que le estamos ofreciendo. Porque la prueba se tie
ne que observar desde algn punto de vista y ese punto de vista se lo damos
nosotros o lo har la contraparte, o la asumir l mismo.
En el segundo captulo se toca el tema de la litigacin en audiencias
previas al juicio oral, pues antes de llegar al juicio, el cdigo procesal penal
regula una serie de audiencias previas cerca de 80- en las cuales en base a
la oralidad, contradiccin, inmediacin y publicidad se deciden cuestiones
de mucha importancia como la imposicin o no de una medida cautelar de
privacin de la libertad como es la prisin preventiva, la decisin de pasar o
no al juicio oral a travs de la audiencia preliminar sea para el caso de sobre
seimiento o de acusacin
En el tercer captulo se toca el tema de los alegatos de apertura que es el
momento de presentacin de la teora del caso. Es la primera informacin que
el Juez recibe de las partes. Al hacer la exposicin de la teora se debe captar
la atencin y el inters de los Jueces para exponerle un resumen objetivo de
los hechos y la prueba con que se cuenta, en ste se har una "promesa" de lo
que se presentar en el juicio.(U)
Es muy importante cmo se realice el alegato de apertura, porque a
veces este alegato tiene mayor incidencia sobre el Juez que la prueba misma
que se realice. Asimismo, que se deber realizar un resumen objetivo de los
hechos y la prueba con la que se cuenta, tambin explicarle al Juez las debili
dades que se tienen en la prueba y as se le quita el impacto cuando surja en el
juicio. El relato debe ser ameno y realista, generalizado y organizado; gene
ralmente, se empieza con una narracin de los hechos en forma cronolgica,
luego se critica las posibles argumentaciones de la parte contraria y se acaba
con un final climtico(12).
En el cuarto captulo se estudiar el examen directo de los rganos de
prueba, as este es el primer interrogatorio que se efecta por la parte que
ofreci al testigo. El examen directo es la mejor oportunidad que los litigantes
tienen para establecer su caso y probarlo, brindndole al tribunal la versin
(11) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Juicio Oral. En: Libro de ponencias: "Desafos de
la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano". Academia de la Magistratu
ra y Ministerio Pblico. Lima. 2003. p. 18.
(12) PUGLIESSI, Fumero. Gua para Capacitadores. Taller de Capacitacin de Capacitadores.
Modulo "Tcnicas de Oralidad y Derecho Probatorio". Iris - USAID, Lima. Agosto 2004.
17
del testigo, pues muchas veces la impresin que puede dar un testigo sobre
los hechos puede ser muy persuasivo, por ello, en un sistema acusatorio como
el nuestro se tiene que preparar a los testigos (lo que no significa inducirlo a
mentir) para poder afrontar el examen y el posterior contraexamen. En este
captulo se vern adems las tcnicas del examen, dndose recomendaciones
para llevar cabo un efectivo examen directo, como la legitimacin del testigo
y la produccin del testimonio.
En el quinto captulo se tocar el contraexamen que ser realizado por
el abogado de la parte contraria inmediatamente despus que el rgano de
prueba fue objeto de un examen directo. En este se pone a prueba la informa
cin obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para
confrontar la prueba de nuestro parte adversa. Se le suele definir como el "ata
que frontal que asegura el triunfo de la verdad y la justicia"03), ste nos brinda
la oportunidad de disminuir el material probatorio de la parte contraria.
CHIESA APONTE(14) resalta las virtudes del contraexamen y cita una pa
saje de Wigmore quien dice que ste es "the greatest legal engine ever in-
ventedfor discovery ofthe truth(5>" y lo deriva del derecho de confrontacin
estipulado en la VI Enmienda de la Constitucin Federal Norteamericana,
el derecho a una oportunidad a pleno y efectivo contraexamen, aunque la
clusula constitucional se refiera literalmente al careo. Asimismo, seala que
este derecho a contraexaminar incluye la posibilidad de preguntarle al testigo
sobre cualquier punto relevante y, tambin, se permiten preguntas que apun
tan a impugnar la credibilidad del testigo. Este derecho no es ilimitado, el
derecho al contraexamen no est referido a que este deba ser eficaz, sino que
se otorgue la posibilidad de un contraexamen efectivo.
Asimismo en consonancia con el captulo cuarto y quinto, en el captulo
sexto se tocar el tema del examen y contraexamen a peritos, pues en el caso
de esta prueba personal tambin es necesario que se realice su actuacin en
base a estas tcnicas de litigacin oral.
En el capitulo stimo se analizar la presentacin de prueba material
que es un medio probatorio importante, al igual que la prueba testifical y la
prueba pericial. La prueba material la constituyen los documentos y objetos
(13) EE BAILEY, F. Cmo se Ganan los Juicios Orales. El Abogado Litigante. Limusa Noriega
Editores. Mxico, D. F. 1995. p. 155.
(14) CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos.
Volumen I. Editorial Forum. Colombia. 1995. p. 398.
(15) La ms grande maquinaria legal alguna vez inventada para el descubrimiento de la verdad.
18
INTRODUCCIN
que se presentan ante el Juzgador en la audiencia del juicio oral. Ejemplo: el

arma homicida, los paquetes de droga incautados, estos para que puedan ser
ingresados en la audiencia de juicio oral requieren ser acreditados y para ello
se debe: a) elegir un testigo idneo para que reconozca el objeto; b) exhibir el
objeto al testigo; c) solicitarle que reconozca el objeto y d) pedirle las razones
de su reconocimiento. Luego de realizar estas diligencias, se podr utilizar el
objeto para losfinesque el litigante estime convenientes.
En ese sentido se pronuncia FONTANET(16) cuando seala que el Juzgador
necesita ver cosas, la prueba tangible jams sustituir a la evidencia testifical,
en trminos sustantivos como en trminos estratgicos.
El captulo octavo versar sobre las reglas de las objeciones, BLANCO
SUAREZ(17) ha sealado que estas ponen de relieve la importancia que tiene el
control acerca del tipo y forma de investigacin que ingresa al juicio como v
lida para fundar una sentencia. Si el juicio es rpido, concentrado y contradic
torio, se tiene que generar mecanismos que permitan precaver que el material
que ingresa en el transcurso del juicio se valide. Las objeciones se presentan
como el modo de asegurar un juego justo.
En el captulo noveno se hace referencia a la utilizacin de las declara
ciones previas durante el juicio oral, tanto en el examen como en el contraexa
men, en aras de refrescar memoria o de hacer ver al Juzgador las contradiccio
nes del testigo respectivamente.
Luego de toda la produccin de prueba, se necesitar hacer un resumen
de todo lo que se hizo y resaltar las conclusiones a las que se ha llegado que se
ver en el captulo dcimo. A este ejercicio argumentativo se le denomina ale
gato de clausura, que debe ser acorde con la teora del caso. Segn QUIONES
VARGAS(18) es la etapa ms interesante de todo el proceso penal y la que todo
abogado litigante espera con ansiedad debido a que es la ltima oportunidad
que tienen las partes litigantes para expresarse y dirigirse ante el Juzgador e
intentar persuadirlo que la parte que representa tiene la razn.
En el captulo undcimo se hace una reflexin final de las tcnicas de
litigacin oral estudiadas, en formato de conclusiones y recomendaciones que
(16) FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y Tcnicas de la Prctica Forense. Jurdica

editores. San Juan de Puerto Rico. 2002. pp. 37 y ss.
(17) BLANCO SUAREZ, Rafael y otros. Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. I o
edicin. LexisNexis. Santiago de Chile. 2005. p. 194.
(18) QUIONES VARGAS, Hctor. Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvado
reo. Consejo Nacional de la Judicatura. San Salvador. 2003. p. 123.
19
espero sean debatidas por los estudios del derecho procesal penal, tanto por
estudiantes y profesionales, adems se encuentra un caso para que se pueda
aplicar lo abordado en esta segunda parte de Manual de Litigacin Oral.
No puedo terminar esta introduccin sin dedicar este Manual a los
Srs. Dres. Luis Alberto BRAMONT ARIAS y Florencio MIXN MASS, a quienes
debo mi carrera como Profesor Universitario, el primero me inici e incor
por como su ayudante en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
despus me present como Profesor en las Universidades de San Martn de
Porres y de Lima, el segundo me dio el beneficio de la duda, considerndome
Profesor de Derecho Procesal Penal y me dio la posibilidad que me cono
cieran a nivel nacional propiciando que me inviten a dictar Conferencias en
Congresos Nacionales o Internacionales o hacer Talleres en muchas Univer
sidades o Colegios de Abogados del Per, si algn mrito tengo como docente
y este libro tiene algn valor, el xito es de mis 2 Maestros, que supieron
inculcarme en primer lugar humildad, honestidad, disciplina y mucho inters
en seguir aprendiendo, tengo mucha suerte que hoy aunque fsicamente ya no
estn, espiritualmente me sigan ayudando, orientando y guiando, desde un
lugar especial que ellos merecen por sus condiciones de juristas y humanas,
que es el cielo.
El Maestro MIXN iba a prologar mi libro, pero lo notaba tan mal en el
hospital, que no quise abrumarlo, a pesar de su inters, l ha querido que 3
grandes juristas lo hagan en su lugar, como son el mejor profesor de Derecho
Procesal de nuestro pas Per, el Sr. Dr. Csar San Martn Castro y los mejo
res litigantes de Puerto Rico y dira de Amrica Latina y Centro Amrica, los
profesores y litigantes Julio Fontanet Maldonado y Hctor Quiones Vargas,
mis maestros en Litigacin Oral, por quienes descubr estas Tcnicas en el
ao 2004 gracias a IRIS CENTER USAID, en que iniciaron mi formacin en
esta especialidad.
Muchas gracias por siempre Maestros BRAMONT y MIXN.
Finalmente, deseo que esta contribucin sea de provecho para los ope
radores jurdicos y estudiantes de derecho, y un grano de arena ms a favor
de la reforma procesal penal de mi pas que pueda ayudar a asumir conductas
acusatorias en este proceso que ya est en marcha, donde se necesita para
implementar un verdadero sistema, y as los Fiscales y Defensores cumplan
con las 3 condiciones indispensables para que puedan ser litigantes, que son:
Conocer el Caso
Conocer el Caso y
Conocer el Caso
20
INTRODUCCIN
Porque el que no conoce el caso no tiene nada que hacer en l, no se

puede trabajar por intuicin, por experiencia, sino a travs de un Plan o Teo
ra del Caso con sus 3 componentes: jurdico, fctico y probatorio, porque la
Teora del Caso es el corazn del litigante y un 70% para ganar el caso y se
disea en los despachos de los Fiscales o de los Abogados, y en ejecucin en
audiencia es un 30% del xito.
Asimismo, desarrollen los Fiscales, Defensores y Jueces las 3 acciones
necesarias para cambiar de la cultura inquisitiva a la acusatoria que son:
Practicar
Practicar y
Practicar
Para ganar un caso el Fiscal y Defensor, si lo medimos porcentual-
mente, el 5% importa la expresin oral, 5% la expresin corporal y el 90%
es elaborar y ejecutar la Teora del Caso, por lo que los grandes oradores o
actores no van a ganar los casos, sino aquellos que sepan elaborar la Teora
del Caso y producir la prueba que la corrobore a travs de la oralidad. Porque
si el mensaje es bueno y el mensajero es malo, el mensaje no llega, por lo que
hay que contar con destrezas y habilidades como Fiscales y Defensores para
proveerle al Juez la informacin sobre hechos relevantes que necesita para
resolver el Caso.
El Juez, debe saber dirigir la audiencia propiciando que haya contradic
cin y captar la informacin que las partes producen oportuna y oralmente,
pronunciar una sntesis de su sentencia con los puntos principales fcticos,
jurdicos y la parte resolutiva, garantizando ser un tercero imparcial.
Fiscal y Defensores deben producir una prueba con la mayor verosi
militud, porque sino la otra parte se lo har saber y el prestigio se pierde una
sola vez.
Solo as lograremos un Proceso Penal que encuentre un equilibrio entre
garantas y eficiencia, que produzca la sentencia penal buena que exige la
sociedad.
Deseo por ltimo agradecer a mis asistentes acadmicos Juan Humber
to Snchez Crdova, Vanessa Ivonne Moneada Casafranca y Claudia Flix
Pacheco por su invalorable apoyo acadmico para la concrecin de este tra
bajo.
21
PROLOGO
El Juez Supremo Provisional y Profesor Universitario JOS NEYRA FLO

RES presenta a la comunidad jurdica nacional una obra ciertamente singular.
Enfoca dos temas que en nuestro mbito de cultura no se suele abordar con
juntamente: el anlisis dogmtico del Cdigo Procesal Penal y la presenta
cin de un modelo de litigacin oral que busca adaptar a altos estndares la
teora y prctica de un Cdigo, como el nuestro, afincado en el modelo euro-
continental -an cuando algunos pretendan negarlo-. Este esfuerzo, sin duda,
es meritorio y los resultados sumamente interesantes.
El autor califica nuestro proceso como "acusatorio contradictorio", aunque
se cuida de aclarar que el nombre o denominacin no determina la esencia del siste
ma procesal que instituye. En el Derecho procesal penal eurocontinental se discuten
los elementos esenciales del sistema procesal que lo sustenta y en clave comparati
va se examinan las caractersticas del modelo anglosajn, sin ningn complejo ni
fascinacin extica hacia l, no necesariamente mejor ni peor que el proceso que
rige en el sistema de derecho civil, propio de nuestro mbito de cultura. Vayan estas
palabras iniciales para dejar sentada una prevencin necesaria: los Cdigos proce
sales nunca asumen un abstracto modelo de procedimiento penal en estado qumi
camente puro, siempre buscan adaptarse a las concretas realidades nacionales, y
corresponde a los juristas, jueces,fiscalesy abogados litigantes ir "adecuando" las
siempre abiertas y hasta contradictorias normas que lo configuran, por la multitud
de fuentes y pensamientos que han intervenido en su regulacin normativa, a las
exigencias de la justicia. Cabe, eso s, llamar profundamente la atencin a to
dos aquellos que "leen" el Cdigo desde otros modelos normativos y que no
toman en cuenta el propio texto legal y la compleja realidad que nos agobia.
El doctor Neyra Flores acomete, sin duda, una tarea especialmente

compleja y sujeta a un intenso debate pblico, a partir de un Cdigo que re
cin empez su andadura hace unos pocos aos y que an no est plenamente
vigente en todo el pas, en especial en Lima, donde -es necesario enfatizar-
lo- se juega su destino y coherencia institucional. En esta perspectiva aborda,
como es clsico en el Derecho procesal penal eurocontinental, el conjunto de
instituciones de imprescindible tratamiento dogmtico: principios procesales
-tal vez, la parte ms compleja y definitoria de un adecuado "acercamiento"
al Cdigo, en tanto est influenciada directamente por la Constitucin y es
presa de una opcin ideolgica en la que mucho juega la posicin del jurista-,
sujetos procesales, estructura del proceso penal comn, impugnacin, medi
das de coercin, prueba y procedimientos especiales-.
Llama la atencin el detallado anlisis tanto de la prueba indiciaria, de
gran trascendencia institucional para los fines del proceso penal -especial
mente en su estudio de uno de sus elementos claves: la presuncin-, como de
la prueba prohibida -en la que presenta un panorama muy completo de lo que
podemos decir: "el estado de la cuestin"-. Evidentemente, como se trata de
temas centrales y donde el nuevo Cdigo innova muchsimo frente al viejo
Cdigo, los planteamientos que desarrolla en estos temas como en las dems
instituciones procesales son polmicos pero no dejan de ser slidos. La dis
cusin sobre sus propuestas hermenuticas est, pues, lanzada y corresponde
a la comunidad jurdica sopesarlas y animar un debate abierto, siempre nece
sario, que dar muchas luces a la Casacin, principal encargada de unificar la
interpretacin del nuevo Cdigo y dotarla de coherencia.
El esfuerzo ms creativo, sin duda, se encuentra en la segunda parte del
libro. En once captulos presenta una metodologa singular, ms bien prctica
y dinmica, para abordar la prctica del proceso penal adaptada a Cdigos de
rasgos acusatorios. Paralelamente a la exposicin de esta sugerente concep
cin del proceso penal, el autor alcanza una serie de propuestas no slo me
todolgicas sino tambin normativas para ir mejorando la prctica del litigio
penal acorde con los roles que en el proceso penal moderno le corresponde
tanto al Juez y como las partes. Con algunas de sus tesis, sin duda coincido,
pero con muchas discrepo o tengo dudas de su legitimidad -eso lo sabe el
autor- [por algo, segn creo, este mtodo no tiene fuerte predicamento en Eu
ropa]. El problema se plantea en diversos planos y uno de ellos es, sin duda,
que en nuestro CPP quien decide si los cargos estn probados o no, y en qu
medida, es un juez profesional, no un jurado, con todo lo que ello significa
24
PRLOGO
respecto del modo de enfrentar el rol del juez, el reconocimiento y amplitud

de la prueba de oficio, y el mandato, sin duda de jerarqua constitucional, de
afianzar la igualdad de armas.
Otro aspecto crucial en el anlisis del mbito del litigio penal es, evi
dentemente, el papel del Derecho Penal, de la dogmtica penal, y cmo debe
entenderse y desarrollarse en la denominada "teora del caso", en especial
cuando se trata de definir el objeto del debate, fijar el marco conceptual y
modulaciones de la siempre posible degradacin de la acusacin -circuns
cripta, al objeto del proceso penal, que no del debate- y, a su vez, concretar
las posibilidades del planteamiento de la tesis -que se asienta en el principio
iura novit curia, de rancio abolengo en el derecho eurocontinental, y reparte
sus posibilidades de aplicacin en el respeto de los principios acusatorio y de
contradiccin, base de las garantas procesales constitucionalizadas del debi
do proceso y de defensa procesal-.
En fin... muchas son las propuestas del autor, amplia es su perspectiva
dogmtica y mejor es su esfuerzo para proponer una determinada interpreta
cin del Cdigo, siempre dinmica y abierta a las exigencias de un moderno
litigio penal. El empeo que pone en esta tarea, sin duda meritoria, merece
nuestra ms amplia aprobacin, y pone al lector en una encrucijada siempre
vital y esperanzadora de lo que puede hacer un Cdigo, los sujetos procesales
y la academia por el bien de la justicia penal.
Lima, junio de 2010.

Csar SAN MARTN CASTRO
Juez Supremo Titular
Profesor Principal PUCP
25
PROLOGO
Escribir un prlogo de un libro es un gran honor, pero constituye tam

bin una gran responsabilidad. Cuando el texto que se prologa es sobre un
tema de tanta importancia y contemporaneidad, el asunto se magnifica. Pero
cuando adems, el autor es un jurista al cual se respeta y quien tambin es un
entraable amigo, la gestin adquiere dimensiones inimaginables.
Confieso mi pasin hacia el proceso penal. S, ese proceso tan incom-
prendido e injustamente vilipendiado. Son tantas las ocasiones en que escu
chamos que el proceso penal contemporneo, ese que pretende ser garantista
y eficiente, es el responsable de la alta incidencia criminal y de la impunidad.
Ciertamente es ms fcil criticar el proceso penal que las causas sociales y
econmicas que propician la criminalidad. Es por ello que es aleccionador el
nacimiento de un nuevo libro en esta controversial materia, y evidentemente
su creador merece nuestro reconocimiento.
Los juristas, particularmente los procesalistas, nos encontramos cons
tantemente defendiendo la necesidad de un proceso penal que sea consistente
con las disposiciones constitucionales y con la normativa internacional sobre
los derechos humanos. Ciertamente esa es nuestra responsabilidad, particu
larmente en momentos en que vivimos en un poca de miedos, de guerras
reales e irreales y, por consiguiente, de enemigos imaginarios. En el marco de
estas circunstancias, el Estado pretende cada da ms limitar el ejercicio de
nuestros derechos. Para ello utilizan expresiones como "seguridad nacional",
"la voluntad de la mayora", "que las circunstancias lo ameritan"; todo ello
para invitarnos a consentir o a no cuestionar todos los abusos que puedan
cometerse.
Tenemos que recordarles a los ciudadanos que la incidencia criminal

nada tiene que ver con el ejercicio o existencia de nuestros derechos. Tene
mos tambin que explicarles a nuestros conciudadanos que una vez perdemos
nuestros derechos bajo las premisas de que es para combatir la criminalidad
o para atender algn mal real o imaginario, ser improbable que los recupe
remos. Tengamos muy presente al jurista norteamericano Ronald Dworkin,
cuando nos habla de los derechos adquiridos como triunfos, los cuales hay
que defender enrgica y constantemente.
Debemos tambin alertar a nuestros conciudadanos de algunos movi

mientos gubernamentales o, en ocasiones, comunitarios que claman por la
limitacin de nuestros derechos, ya sea para combatir la criminalidad, las
drogas, el terrorismo o cualquier otra guerra real o imaginaria. Sustentan
dichos reclamos fundamentndose en que la mayora de las personas desean
claudicar esos derechos para mejorar su calidad de vida y que realmente es
una minora la que ejerce o desea la permanencia de dichos derechos. Es
decir, se plantea, disfraza de gestin democrtica, la eliminacin de nuestros
derechos constitucionales y humanos. Olvidan los defensores de esas tesis
que la existencia de nuestros derechos humanos y su ejercicio son condiciones
pre-existentes o requisitos para un verdadero ejercicio democrtico.
Como puede intuirse, constituye un gran reto escribir un texto sobre el
proceso penal en estos momentos. Precisamente, dicho reto lo enfrenta con
gran gallarda el amigo, el catedrtico y magistrado Dr. Jos Neyra Flores. Su
preparacin acadmica y sus vivencias profesionales lo posicionan para ello.
En su nueva obra, Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral,
el Dr. Neyra Flores comparte con nosotros un texto abarcador, profundo y
pragmtico, cualidades que en muy pocas ocasiones coinciden en una obra
jurdica. Ciertamente ello no me sorprende; los que le conocemos, sabemos
que as es l.
La primera parte del Manual satisface a cabalidad las exigencias de cual

quier jurista conocedor del proceso penal. Evidentemente nos encontramos
frente a un texto muy especial, no meramente por su contenido sustantivo, sino
tambin por la coyuntura histrica en el cual es redactado. La comunidad ju
rdica peruana y los operadores del sistema tienen ante s algo mucho ms que
una explicacin de una regla o disposicin procesal; tienen una gua, una brju
la que los llevar a puerto seguro -atravesando las intrnsecas dificultades que
conlleva- durante la implantacin y aplicacin de un Nuevo Proceso Penal.
28
PRLOGO
El libro comienza exponiendo los distintos sistemas procesales con sus

respectivos antecedentes histricos. Contina con los principios del proceso que
estn contemplados en el nuevo proceso penal. Su discusin profunda es indis
pensable para el entendimiento del nuevo proceso penal, pero sobre todo, para
correcta aplicacin a tono con las corrientes contemporneas de los derechos
humanos. A esos fines la elaborada discusin del derecho a la defensa es alec
cionadora. Para el estudiante de Derecho y para el abogado que quiere conocer
cabalmente el nuevo proceso, resulta muy acertado el orden de los temas a ser
discutidos ya que simplifica el aprendizaje de todo lo relacionado al proceso. De
manera muy prstina se discuten los sujetos procesales, las distintas etapas del
proceso y el sistema recursos.
Aspectos ms especializados, como los procesos especiales, medidas de
coercin personal y el tema probatorio son analizados en detalle y nutrindose
del Derecho comparado. Como puede verse, en la primera parte del libro es una
sumamente abarcadora que discute todos los aspectos importantes del proceso
penal. El lector tiene ante s una obra con toda la informacin necesaria sin
tener que recurrir a otras fuentes para complementar aspectos indispensables
del proceso penal.
Pero la aportacin al proceso penal peruano por parte del Dr. Neyra no
termina ah. Lo que sucede es que defender la legitimidad del proceso penal,
as como su profunda discusin conceptual puede ser, ni es la nuestra nica
responsabilidad de los procesalistas contemporneos. El proceso penal en si
glo 21 requiere mucho ms de todos nosotros. El modelo de adversarios, que
han venido a ocupar el campo procesal, exige no meramente el conocimiento
sustantivo necesario, sino tambin el desarrollo de destrezas y herramientas fo
renses indispensables para cumplir -ya sea el abogado defensor o el Ministerio
Pblico- con sus respectivos deberes ministeriales. Sera un disbloque hablar
de un nuevo proceso penal desvinculado lo sustantivo de lo forense. De que
vale contar con un proceso penal cuyas disposiciones sean desde la perspectiva
formalista dignas de un Cdigo Modelo, pero ineficiente en su aplicacin o
cuyos operadores no las puedan implementar adecuadamente. Es precisamente
en este ltimo contexto, el Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin
Oral, no meramente hace una aportacin significativa, sino que tambin, muy
creativa. Muy poco autores -ya sean continentales, anglosajones o de este he
misferio- han intentado combinar en un mismo texto, lo sustantivo con lo fo
rense. Y ciertamente ninguno lo ha combinado en una forma tan completa y
29
atinada. Pero bueno, es que son pocas las personas capaces de hacerlo. Slo un
grupo selecto de personas con las cualidades y vivencias con las de mi querido
Jos- que por sus venas corre constante el proceso que alimenta su razn- son
capaces de redactar un texto de esta naturaleza.
Es por todo lo expuesto anteriormente, que es para el suscribiente motivo
de profunda satisfaccin el darle las ms entusiastas de las bienvenidas a este
nuevo libro. No albergo la menor duda que propender un mejor entendimiento
de lafinalidaddel proceso penal y de la naturaleza del Nuevo Proceso Penal pe
ruano. Demos todos tambin nuestras felicitaciones al autor, por no meramente
por regalarnos una obra de esta magnitud, sino tambin, por contribuir a lo que
es la obligacin de todo procesalista: colaborar en la consecucin de un proceso
ms justo.
DR. JUIO E . FONTANET MALDONAD0(1)

Catedrtico de Derecho
Universidad Internacional de Puerto Rico
San Juan, Puerto Rico
19 de mayo de 2010
(1) El Dr. Julio E. Fontanet Maldonado posee una licenciatura en Ciencias Polticas y un Juris
Doctor, de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana. Asimismo, cuenta
con una Maestra en Derecho de la Universidad de Chicago, estudios de Postgrado en la
Universidad Complutense de Madrid y un doctorado en Derecho de la Universidad del
Pas Vasco. Actualmente, es catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad Inte
ramericana de Puerto Rico en los cursos de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, De
recho Probatorio, Litigacin, Derecho y Psicologa y Derecho Penal Internacional. En el
2004 fue electo presidente del Colegio de Abogados de Puerto Rico y se hizo miembro del
American Law Institu. Ha publicado varios artculos de revista jurdica en las reas de su
especialidad, as como tambin el texto Principios y Tcnicas de la Prctica Forense, por
el cual recibi una mencin honorfica por parte del Colegio del Abogados de Puerto Rico
a la Obra Jurdica del Ao. En 1999 recibi el premio al Colegiado del Ao, otorgado por
el Colegio de Abogados de Puerto Rico, y el premio Excelencia Acadmica, otorgado por
la Asociacin Nacional de Estudiantes de Derecho. Durante el 2008, estarn accesibles
sus ltimos dos textos: La Alegacin Pre-acordada en los Estados Unidos (Primer Lugar
- Premio al Libro otorgado por la Federacin Interamericana de Abogados 2009) y el
Proceso Penal de puerto Rico (Obra Jurdica del Ao 2009 otorgado por el Colegio de
Abogados de Puerto Rico).
30
PRLOGO
Mi amigo Jos Antonio Neyra Flores me ha solicitado que escriba un

prlogo para este Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigacin Oral que
regir en la Repblica de Per. Como todo proceso de cambio tendr sus de
fensores y detractores. Ello, porque redefine las funciones y roles de cada una
de las partes en ste. Ms an, requiere un cambio de mentalidad y paradigma
de todos ellos. No es tarea fcil, pero estoy seguro que cuando se acostumbren
y dominen el nuevo sistema no desearn mirar hacia atrs.
El amigo Neyra se ha dedicado y esforzado, y les aseguro que para escri
bir un trabajo como ste hay que hacerlo, a plasmar por escrito en forma sencilla
y entendible el proceso desde sus comienzos hasta elfinal.Es una Obra excelen
te y monumental la cual cubre todos los aspectos del nuevo sistema.
Soy de opinin, que todos los componentes del Sistema de Justicia Pe
nal peruano deben tener esta Obra en su biblioteca y darle lectura si desean
seguir desarrollndose en estos menesteres. Especialmente los estudiantes de
Derecho, pues de ellos es el futuro y los que, a fin de cuentas, pondrn en
vigor el nuevo sistema.
Esta Obra debe ser un orgullo para todos aquellos peruanos que desean
que su sistema de justicia penal se desarrolle y que sirva a los propsitos de
hacer de ste uno mejor, equitativo y ms justo para todos.
Felicito a su autor. Demuestra que hay gente que se preocupa por el

bienestar de los suyos y que hay mucha, mucha esperanza. Espero que no sea
la ltima Obra de ste y que otros se animen a seguirle los pasos.
Enhorabuena, xitos y adelante..
Hctor QUIONES VARGAS0'

Profesor de Litigacin Oral
San Juan, Puerto Rico

8 de mayo de 2010
(1) Profesor de Litigacin Oral en el Caribe, centro y Suramrica. Ex Fiscal del Departamen
to de Justicia de Puerto Rico, Director de la Defensa Pblica en la oficina del Tribunal
de Bayamn de la Sociedad para Asistencia Legal de Puerto Rico. Autor de Libro "Las
Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo".
32
NDICE GENERAL
Dedicatoria 5
Introduccin 7
Prlogo de Csar SAN MARTN CASTRO 21
Prlogo de Julio E. FONTANET MALDONADO 25
Prlogo de Hctor QUIONES VARGAS 29
PARTE I
MANUAL DEL NUEVO
PROCESO PENAL
CAPITULO I
EL SISTEMA PROCESAL DEL NCPP
1. Introduccin 53
2. Sistema Procesal 56
3. Sistema Acusatorio 60
3.1. Derecho Griego 61
3.2. Derecho Romano 67
3.2.1. Monarqua 67
3.2.2. Repblica 68
3.2.3. Imperio 73
3.3. Derecho Germano 74
4. Sistema Inquisitivo 77
5. Sistema Mixto 87
6. El Proceso Penal Peruano y los Sistemas Procesales Adoptados 94

6.1. Las Siete Partidas 95
6.2. El Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal 96
6.3. El Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal 97
6.4. El Cdigo de Procedimientos Penales 99
7. Reforma Procesal Penal 104
8. Sistema Acusatorio Contradictorio 111
CAPITULO II
PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL
TTULO PRELIMINAR DEL NCPP
1. Introduccin 121
2. Tutela Judicial Efectiva 122
2.1. Derecho de acceso a la Justicia 124
2.1.1. La gratuidad de la Justicia Penal 125
2.2. Derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho 127
2.3. Derecho a los recursos legalmente previstos 128
2.4. Derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales 129
3. Inmediacin 130
4. Publicidad 136
5. Oralidad 141
5.1. El proceso penal actual y la reforma 141
5.2. Momentos de la oralidad 143
5.3. Qu significa un sistema de audiencias en las etapas anteriores al
juicio? 144
5.4. El debate en el pleno regional de Arequipa respecto a la oralidad 145
6. Plazo Razonable 147
6.1. El concepto de plazo 148
6.2. Doctrinas del plazo razonable 149
6.2.1. Doctrina del plazo en sentido estricto 149
6.2.2. La doctrina del "noplazo" 149
6.3. La sancin establecida para la vulneracin del plazo razonable 153
7. El Principio de Imparcialidad 155
7.1. Imparcialidad subjetiva 157
7.2. Imparcialidad objetiva 158
7.2.1. Eljuez que instruye no juzga 159
7.2.2. El principio del juez no prevenido 159
34
NDICE GENERAL
7.3. Garantas contra la parcialidad judicial 160

7.3.1.La inhibicin y abstencin de los jueces 160
7.3.2. Recusacin 161
7.4. La remisin de los actuados al juez penal al culminar la eta
pa intermedia afecta su imparcialidad: La discusin del pleno
de Arequipa 162
7.4.1. Actuados 163
7.4.2. Afectacin del principio del juez no prevenido 164
7.4.3. Conclusiones 169
8. Presuncin de Inocencia 170
8.1. Como principio informador del proceso penal 171
8.2. Como regla de tratamiento del imputado 171
8.3. Como regla probatoria 173
8.4. Como regla de juicio 176
8.5. In dubio pro reo 177
9. Ne bis in idem. Interdiccin de persecucin mltiple 178
9.1. Ne bis in idem material 180
9.2. Triple identidad 181
9.3. Concurso aparente de leyes 186
9.4. Ne bis in idem procesal 187
9.4.1.Ne bis in idem procesal: sucesivo 187
9.4.2. Ne bis in idem procesal: contemporneo 188
10. Principio Acusatorio 188
10.1. Consideraciones histricas en torno al principio acusatorio 189
10.2. Significado del principio acusatorio en el NCPP 190
10.3. Implicancias del principio acusatorio 191
10.4. Exigencias fundamentales del principio acusatorio 192
10.4.1.Existencia de indicios suficientes de la comisin de un
hecho constitutivo de delito, por parte de un individuo 192
10.4.2.Igualdad de armas 192
11. El Derecho de Defensa 193
11.1. El derecho a ser informado de la imputacin como garanta del
derecho de defensa 196
11.1.1. Regulacin normativa 197
11.1.2. Desde el inicio de las investigaciones 199
11.1.3. Durante la etapa intermedia 200
11.1.4. El principio acusatorio como garanta del derecho a ser
informado de la acusacin 202
11.1.5. Contenido del derecho a ser informado de la imputacin 203
35
11.2. Otros derechos que abarca el derecho de defensa 204

11.2.1. El derecho a ser asistido por un letrado 204
11.2.2. El derecho alano autoincriminacin y otros 206
CAPITULO III
SUJETOS PROCESALES
1. El rol del juez 211

1.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal 211
1.1.1. Funciones del juez de la investigacin preparatoria y
etapa intermedia 212
1.1.1.1. Regulacin legislativa en elNCPP 2004 214
1.1.2. El juez de juzgamiento 215
1.1.2.1. Conduccin del debate 217
1.1.2.2. Resolucin de incidentes 220
2. La Polica 223
2.1. Regulacin en el NCPP 225
3. El Ministerio Pblico 227
3.1. El ministerio pblico: Director de la investigacin en el Nuevo
Cdigo Procesal Penal 2004 234
4. El Imputado 236
4.1. Derechos del imputado 238
4.2. La declaracin del imputado en el nuevo proceso penal 242
5. Defensa Tcnica 242
5.1. Regulacin del NCPP 245
6. Las Personas Jurdicas 248
6.1. La persona jurdica como sujeto pasivo 249
6.2. Derechos de la persona jurdica 249
6.2.1. Mala fe procesal 251
6.3. Reglas del procedimiento de incorporacin de la persona
jurdica al proceso 251
6.4. Medidas preventivas 252
7. La Vctima 253
7.1. El agraviado en el NCPP 256
7.1.1. Actor social 257
7.1.2. Derechos del agraviado en elNCPP 258
7.1.3. Designacin de apoderado comn 258
36
NDICE GENERAL
7.2. Actor civil en el NCPP 259

7.2.1. Participacin activa 262
7.3. El querellante particular 262
8. Tercero Civilmente Responsable en el NCPP 264
CAPITULO IV
ETAPAS DEL NUEVO PROCESO PENAL
1. Introduccin 267
2. La Investigacin Preparatoria 269
2.1. Generalidades 270
2.1.1 Finalidad de la Investigacin Preparatoria 270
2.1.2 Direccin de la investigacin preparatoria 273
2.1.3 Funcin delJuez de la investigacin preparatoria 274
2.1.4 Reserva de la investigacin preparatoria 276
2.1.5 Carcter de las actuaciones de la investigacin 277
2.2. Actos de iniciacin 280
2.2.1. De oficio 281
2.2.2. Denuncia del Delito 283
2.2.3. Facultad de denunciar 286
2.2.4. Obligados y no obligados adenunciar 286
2.3. Diligencias preliminares 287
2.3.1. Finalidad e importancia 290
2.3.2. Informe policial 291
2.4. Investigacin preparatoria propiamente dicha 295
2.4.1. Calificacin 296
2.4.2. Diligencias 299
3. La Etapa Intermedia 300
3.1. El sobreseimiento 301
3.1.1. Clases de sobreseimiento 304
3.1.2. Audiencia de control de sobreseimiento 306
3.2. La acusacin 306
3.3. La audiencia preliminar 312
3.4. El auto de enjuiciamiento 316
4. Juicio Oral 318
4.1. Principios del juicio oral 324
4.1.1. Principio de inmediacin 328
4.1.2. Principio de contradiccin 335
4.1.3. Principio de oralidad 344
37
4.1.4. Principio de publicidad. 351

4.1.5. Concentracin 358
4.2. Fase inicial 361
4.3. Fase probatoria 362
4.4. Fase decisoria 363
CAPTULO V
EL SISTEMA DE RECURSOS
1. Introduccin 365
2. Exigencia Constitucional 366
3. Concepto de Recursos 372
4. Finalidad 373
5. Caractersticas 374
6. Requisitos 375
6.1. Admisibilidad 375
6.2. Fundabilidad 377
7. Efectos de los recursos 378
8. Clasificacin 380
8.1. Recurso de reposicin 382
8.1.1. mbito de aplicacin 382
8.1.2. Tramitacin del recurso 383
8.2. Recurso de apelacin 383
8.2.1. Los sistemas de apelacin 384
8.2.1.1. Apelacin plena 385
8.2.1.2. Apelacin limitada 386
8.2.1.3. Sistema de apelacin peruano 388
8.2.3. Trmite del recurso de apelacin 391
8.2.3.1. Trmite para apelacin contra autos 391
8.2.3.2. Trmite para apelacin contra sentencias 392
8.2.3.3. Problemtica de la audiencia de apelacin de auto 395
8.3. El recurso de queja de derecho 400
8.3.2. Interposicin y plazo 401
8.3.3. Examen del recurso de queja 401
8.4. El recurso de casacin 402
8.4.1. Definicin 402
8.4.2. Naturaleza jurdica 403
38
NDICE GENERAL
8.4.3. Funciones 404

8.4.4. mbito de aplicacin: resoluciones recurribles en casacin 405
8.4.5. Trmite del recurso 408
8.4.6. Comentarios al pronunciamiento de la Corte Suprema en
la sentencia casatoria N 01-2007 413
CAPTULO VI
PROCESOS ESPECIALES
1. Introduccin 425
1.1. Simplificacin procesal y legalidad 426
1.2. Fundamento 428
1.3. Proceso ordinario y proceso especial: Diferencias 429
2. Proceso Inmediato 430
2.2. Fuentes y Antecedentes 431
2.2.1. Eljuicio directo (giudizzio direttissimo) 432
2.2.2. El juicio inmediato (giudizzio inmediato) 432
2.3. Supuestos de Aplicacin 433
2.3.1. Flagrancia 433
2.3.2. Confesin 434
2.3.3. Elementos de conviccin previa declaracin del imputado 435
2.4. Pluralidad de imputados 435
2.5. Trmite del proceso 436
2.6. Proceso Inmediato y Acusacin Directa: Diferencias 437
3. Proceso por razn de la Funcin Pblica 440
3. 1. Generalidades 440
3.2. El proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios
pblicos 440
3.3. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros
altos funcionarios 444
3.4. El proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios
pblicos 445
4. Proceso de seguridad 446
4.1. Inimputabilidad y proceso especial 446
4.2. Regulacin en el C de PP 1940 448
4.3. Trmite en el NCPP 450
4.3.1. La instauracin del proceso de seguridad 450
39
4.3.2. Reglas de aplicacin 451

4.3.3. Reglas especiales 452
4.3.4. EIJuicio Oral y la Sentencia 454
4.3.5. Transformacin al proceso comn 455
4.4. Proceso comn y proceso de seguridad 456
5. Proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal 457
5.2. La querella '. 458
5.3. Trmite 460
5.3.1. Admisin 460
5.3.2. Diligencias previas judiciales 460
5.3.3. Auto de citacin a juicio y audiencia 462
5.4. Abandono y desistimiento del querellante particular 463
6. El Proceso de terminacin anticipada 464
6.1. Concepto 464
6.2. Antecedentes 465
6.3. Fundamentos 468
6.4. Trmite 468
6.5. Audiencia de terminacin anticipada 472
6.6. Recursos 474
7. Proceso por colaboracin eficaz 476
7.1. Contexto Histrico 476
7.2. Derecho penal premial 476
7.3. Delitos que pueden ser objetos del proceso (la ley puede
establecer otros) 477
7.4. Beneficios 477
7.5. Trmite 478
7.5..Diligenciasprevias a la colaboracin eficaz 478
7.5.2. La colaboracin durante la etapa de investigacin del
proceso 479
7.5.3. La colaboracin durante las otras etapas del proceso
contradictorio 479
8. Proceso por faltas 480
8.1. El sistema de delitos y faltas 480
8.2. Es un proceso especial? 481
8.3. Competencia 481
8.4. Trmite 482
8.4..Audiencia ' 483
8.4.2. Medidas de coercin 484
40
NDICE GENERAL
8.4.3. Recursos 485

8.5. Formas alternativas de resolucin del conflicto 485
CAPTULO VII
MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL
1. Introduccin 487
2. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal 487
2.1. Principios en la aplicacin de medidas cautelares 489
2.2. Las medidas de coercin personal y real 490
2.2.1. Las medidas cautelares de carcter personal. 490
2.2.2. Las medidas cautelares de carcter real 491
3. Presupuestos de las Medidas de Coercin Personal 494
3.1. Presupuestos materiales de las medidas de coercin personal 494
3.1.1. Fumus bonis inris 495
3.1.2. Periculum In Mora 495
3.1.3. Regla de proporcionalidad. 496
4. Detencin Policial 496
5. Arresto Ciudadano 498
6. Detencin Preliminar Judicial 501
6.1. Diferencias con la prisin preventiva 505
6.2. Trmite 506
6.3. Plazo de la detencin 507
6.4. Convalidacin de la detencin preliminar 507
7. Prisin Preventiva 509
7.1. Regulacin de la prisin preventiva en el NCPP 512
7.1.1. Presupuestos materiales 513
7.1.1.1. Peligro de fuga 516
7.1.1.2. Peligro de obstaculizacin 520
7.1.2. Presupuestos formales 520
7.2. Audiencia de prisin preventiva 523
7.3. Resolucin de prisin preventiva 525
7.4. Prolongacin de la prisin preventiva 525
7.4.1. Trmite para prolongar la prisin preventiva 526
7.4.1.1. Prolongacin de la prisin preventiva por
especial dificultad 527
7.5. Duracin de la prisin preventiva 528
7.6. Revocatoria de la comparecencia por prisin preventiva 530
7.7. La cesacin de la prisin preventiva 530
41
7.8. Incomunicacin 532

8. La Internacin Preventiva 532
8.1. Intemamiento previo para observacin y examen 532
9. Comparecencia 533
9.1. Comparecencia simple 534
9.2. Comparecencia con restricciones 534
9.3. La detencin domiciliaria 536
9.4. Conduccin compulsiva 542
CAPTULO VIII
TEORA DE LA PRUEBA
1. Generalidades sobre Teora de La Prueba 543

1. 1 Concepto 543
1.2. Importancia de la Prueba 544
1.3. Finalidad de la Prueba 546
1.4. Objeto de Prueba 548
1.5. Elemento de prueba, fuente de prueba, rgano de prueba y medio
de prueba 550
2. Sistemas de valoracin de La Prueba 553
2.1. Sistema de prueba legal o tasada 554
2.2. Sistema de ntima conviccin 556
2.3. Sistema de la sana crtica o de libre conviccin 558
3. Medios de Prueba 560
3.1. La Confesin 560
3.1.1. Concepto 560
3.1.2. Criterios de valoracin..... 561
3.1.3. rgano de prueba 564
3.1.4. Confesin sincera 565
3.2. El Testimonio 565
3.2.1. Concepto 565
3.2.2. rgano de prueba 566
3.2.2.1. Capacidad 567
3.2.2.2. Clases de testigo 568
3.2.2.3. Prohibicin de declarar yfacultad de abstencin 569
3.2.3. Desarrollo del Interrogatorio 572
3.3. Prueba Pericial 575
3.3.1. Concepto 575
42
NDICE GENERAL
3.3.2. Fundamento de la prueba pericial 575

3.3.3. Finalidad de la Prueba Pericial 576
3.3.4. Procedencia 576
3.3.5. El Perito 577
3.3.5.1. Nmero de peritos. 578
3.3.5.2. Clases de peritos 578
3.3.5.3. Clases de peritos en nuestra legislacin 580
3.3.5.4. Nombramiento y obligaciones del perito oficial 580
3.3.5.5. Impedimentos y tachas de peritos 581
3.3.6. Informe pericial 582
3.3.6.1. Contenido del informe pericial oficial 582
3.3.6.2. Informe pericial de parte 582
3.3.6.3. Discrepancia entre informes periciales 583
3.3.7. Examen Pericial y debate pericial 583
3.3.8. Valoracin de la prueba pericial en materia penal 583
3.3.8.1. Imposibilidad de que el criterio judicial sustituya
al perito 585
3.3.8.2. Obligatoriedad del dictamen pericial 585
3.3.8.3. Criterios de valoracin 586
3.3.9. Valor de las pericias efectuadas en otro proceso 589
3.3.10. Valor probatorio de la pericia no ratificada. (Acuerdo
PlenarioN2-2007/CJ-116) 591
3.4. El Careo 595
3.4.1'. Finalidad del careo 596
3.4.2. Procedencia 596
3.4.3.Caractersticas 597
3.4.4. Reglas del Careo 598
3.5. Prueba Documental 598
3.5.1. Concepto 598
3.5.2. Documento 598
3.5.3. Incorporacin al proceso 599
3.5.4. Diferencia entre laprueba testifical y laprueba documental. 600
3.5.5. Reconocimiento 601
3.5.6. Traduccin, transcripcin y visualizacin de documentos 602
3.6. Otros Medios De Prueba 603
3.6.1.Reconocimiento 603
3.6.1.1. Concepto 603
3.6.1.2. Procedencia 604
3.6.1.3. Desarrollo 604
3.6.1.4. Reconocimiento de cosas 605
3.6.2. Inspeccin Judicial 605
43
3.6.2.1. Concepto 605

3.6.2.2. Objeto de la inspeccin judicial 606
3.6.2.3. Caractersticas 606
3.6.3. Reconstruccin 608
3.6.3.1. Concepto 608
3.6.3.2. Finalidad. 608
3.6.3.3. Participantes en el acto 609
4. Prueba Anticipada y Pre-Constituida 610
4.1. Actos de aportacin de hechos 610
4.2. Prueba anticipada 613
4.3. Prueba preconstituida 617
5. Restriccin de Derechos y Bsqueda de Pruebas 620
5.1. Control de identidad policial 623
5.2. La videovigilancia 625
5.3. Pesquisas 625
5.4. Intervencin corporal 628
5.5. Allanamiento 632
5.6. La exhibicin forzada e incautacin de bienes 637
5.7. La exhibicin forzada e incautacin de actuaciones y documentos
no privados 638
5.8. La interceptacin e incautacin postal 639
5.9. La intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones 641
5.10. El aseguramiento e incautacin de documentos privados 643
5.11. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 643
5.12. La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin 644
6. Prueba Prohibida 645
6.1. Introduccin 645
6.2. Teora general de la prueba prohibida 646
6.2.1. Concepto 648
6.2.2. Efectos de la prueba prohibida 652
6.3. Origen de la teora de la prueba prohibida 658
6.3.1. Origen de la teora de la prueba prohibida en EE. UU 658
6.3.1.1. WeeksvsEE.UU. 661
6.3.1.2. Mapp vs Ohio 663
6.3.1.3. Calandra vs EEUU 666
6.3.2. Origen de la teora de la prueba prohibida en el sistema
eurocontinental 668
6.3.2.1. Italia 669
6.3.2.2. Alemania 670
6.3.2.3. Espaa 671
44
NDICE GENERAL
6.4. La Teora del fruto del rbol envenenado 672

6.4.1. Excepciones a la teora del fruto del rbol prohib ido 675
6.4.1.1. Fuente independiente 676
6.4.1.2. Prueba ilcita para terceros 677
6.4.1.3. Error inocuo 677
6.4.1.4. Conexin de antijuricidad 679
6.4.1.5. Ponderacin de intereses 679
6.4.1.6. Excepcin de buenafe 681
6.4.1.7. Destruccin de la mentira del imputado 681
6.4.1.8. Teora del riesgo 682
6.4.1.9. Hallazgo inevitable 683
6.4.1.10. Nexo causal atenuado 684
6.4.1.11. Prueba prohibida a favor del reo 684
7. Prueba Indiciara 685
7.2. El indicio como sospecha 686
7.3. Denominaciones de la prueba indiciara 687
7.3.1. El indicio y la presuncin 687
7.3.2. Indicio y la circunstancia 688
7.4. Indicio y prueba indiciara 689
7.4.1. Definicin de prueba indiciara 689
7.4.2. Caractersticas 692
7.5. Elementos 693
7.5.1. El indicio 693
7. 5.2. Clasificacin de los indicios 695
7.5.2.1. Segn la relacin causal los indicios se clasifican
en necesarios y contingentes 695
7.5.2.2. Segn el factor tiempo, los indicios se clasifican
en antecedentes, concomitantes y subsiguientes 696
7.5.2.3. Otras clasificaciones 702
7.6. La inferencia correcta y el argumento probatorio 702
7.6.1. Tipos de inferencias 704
7.6.1.1. Silogismo categrico 704
7.6.1.2. Reglas de la inferencia condicional 705
7.6.1.3. Inferencia inductiva 705
7.6.1.3.1. Induccin completa 706
7.6.1.3.2. Induccin amplificadora 706
7.6.1.3.3. Por muestreo 706
7.6.1.3.4. Por coligacin 707
7.6.1.3.5. Por residuo 707
45
7.6.1.3.6. Por concomitancia 708

7.6.1.3.7. Por concordancia y discordancia 708
7.6.1.4. Inferencia transductiva 708
-7.6.1.4.1. Por igualdad 709
7.6.1.4.2. Por desigualdad 709
7.6.1.4.3. Inferencia por homologa 709
7.6.1.4.4. Por simetra 710
Bibliografa de Manual Nuevo Proceso Penal 711
PARTE II
MANUAL DE LITIGACIN ORAL
CAPTULO I
TEORA DEL CASO
1. Introduccin 733
2. Caractersticas 734
3. Utilidad de la Teora del Caso 735
4. Elementos de la Teora del Caso 737
4.1. Afirmaciones de hechos (estructura fctica) 737
4.2. Elementos legales (estructura jurdica) 738
4.3. Medios probatorios (estructura probatoria) 739
5. Construccin de la Teora del Caso 740
5.1. La teora del caso en la fase de investigacin 740
5.2. Preparacin de la teora del caso: "empezar por el final" 742
5.3. Mtodos para la construccin de la teora del caso 743
5.3.1. Discutir el caso con amigos profesionales y amigos
"normales" 743
5.3.2. Lluvia de ideas 745
5.3.3. Juego de roles 746
6. Pasos a seguir para la construccin de la Teora del caso 747
7. Papeleta de Litigacin 752
8. Seleccin de casos 753
46
NDICE GENERAL
CAPTULO II
LITIGACIN EN AUDIENCIAS PREVIAS
1. Introduccin 773
2. Sobre la Audiencia 775
2.1. Principios que rigen las audiencias previas al juicio oral 777
2.1.1.0ralidad 777
2.1.2. Inmediacin 778
2.1.3. Publicidad 778
2.1.4. Contradiccin 779
3. Instalacin y trmite de las audiencias en la reforma procesal penal 780
3.1. Qu esta pasando en el Per?, como se desempean los
operadores? 787
3.2. Motivos por los cuales las audiencias previas al juicio oral tienen
problemas 787
3.3. Sobre la audiencia prisin preventiva 795
3.3.1. Algunos problemas en la audiencia de prisin preventiva.... 796
4. Como se debe de realizar la audiencia 798
4.1. Rol del Juez 800
4.2. Funciones de los dems actores 800
CAPTULO III
ALEGATO DE APERTURA
1. Introduccin 811
2. Momento de presentacin del alegato de apertura 812
3. Estructura del alegato de apertura 813
3.2. Presentacin de los hechos sustentados en medios probatorios 814
3.3. Presentacin de los fundamentos jurdicos 814
3.4. Conclusin 815
4. Recomendaciones en la produccin del alegato de apertura 815
5. Los "no" del alegato de apertura 818
5.1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retrica u
oratoria 818
5.2. El alegato de apertura no es un alegato poltico ni menos
emocional 819
47
5.3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo 820

5.4. El alegato de apertura no es una instancia para dar mis opiniones.... 820
5.5. Los jueces no conocen el caso 820
CAPTULO IV
EXAMEN
1. Introduccin 825
2. Objetivos 827
3. Seleccin de testigos 830
4. Preparacin de testigos 831
5. El orden para presentar testigos y testimonios 834
5.1. Orden de los testigos 834
5.2. Orden de los testimonios 835
6. Estructura del examen directo 836
6.2. Acreditar al testigo (Legitimacin del testigo) 837
6.3. Produccin del relato de fondo 839
6.3.1. Preguntas abiertas 840
6.3.2. Preguntas de transicin u orientacin 841
6.3.3. Preguntas cerradas 841
6.3.4. Preguntas sugestivas 841
6.4. Conclusin del examen 843
7. Aspectos normativos del examen del acusado y de los testigos 843
7.1. Examen del acusado 843
7.2. Examen de los testigos 846
8. La produccin del testimonio 848
CAPTULO V
CONTRAEXAMEN
1. Introduccin 875
2. Propsitos del contraexamen 876
3. Preparacin del contraexamen 881
4. Lneas del contraexamen 883
5. Cundo y cmo contraexaminar 884
5.1. Cundo contraexaminamos 884
48
NDICE GENERAL
5.2. Cmo contraexaminamos 885

6. Cmo producir el contraexamen 886
CAPTULO VI
EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS
1. Peritos 895
2. Los testigos y los peritos. Con especial mencin a los testigos
expertos 897
3. Produccin del testimonio del perito 898
3.1. Examen directo del perito 898
3.2. Contraexamen del perito 900
4. Aspectos normativos sobre el testimonio de los peritos 900
5. El Informe Pericial 901
CAPTULO VII
PRUEBA MATERIAL
1. Cmo introducir la prueba material en la audiencia de juzgamiento? 905

2. Distincin entre prueba real y prueba demostrativa 906
3. Pasos a seguir para la acreditacin de objetos 908
3.1. Bajo qu supuesto vamos a permitir que la parte ingrese en el
debate este objeto o documento pretendiendo que es ese el objeto o
documento? 908
4. Prueba documental 912
4.1. Acreditacin de documentos 913
4.2. Prueba Real y Prueba Demostrativa en la prueba documental........ 913
4.3. Acreditacin de la Prueba Documental 914
CAPTULO VHI
DECLARACIONES PREVIAS
1. Introduccin 919
2. Uso en juicio de declaraciones previas 921
2.1. Uso de declaraciones previas como apoyo memoria 921
2.2. Uso de declaraciones previas para manifestar inconsistencias 922
49
CAPTULO IX
OBJECIONES
1. Introduccin: Concepto de objeciones 927

2. Fundamento de las objeciones 929
3. Regulacin normativa de las objeciones 930
4. Qu puedo objetar? 931
4.1. Preguntas capciosas 931
4.2. Preguntas sugestivas 932
4.3. Preguntas Impertinentes 933
4.4. Preguntas coactivas 934
4.5. Cuando el interrogador ofende la dignidad de las personas 934
4.6. Preguntas por opiniones o conclusiones a un testigo lego 934
4.7. Pregunta repetitiva 935
4.8. Pregunta que distorsiona la prueba 935
4.9. Preguntas formuladas en trminos pocos claros 935
5. Forma de realizar las objeciones 936
CAPTULO X
ALEGATO DE CLAUSURA
1. Introduccin 941
2. Objetivos 943
2.1. Recomendaciones 943
3. Estructura 944
4. Los alegatos finales en el NCPP 2004 946
CAPTULO XI
REFLEXIN DEL ESTUDIO DE LAS
TCNICAS DE LITIGACIN ORAL
1. Conclusiones 955
2. Recomendaciones 961
3. Caso para desarrollar 971
Bibliografa de Litigacin Oral 983
50
PARTE I
MANUAL DEL NUEVO
PROCESO PENAL
CAPTULO I
EL SISTEMA PROCESAL DEL NCPP
1. INTRODUCCIN
Antes de llegar a un concepto definitivo acerca del significado, ca
ractersticas e implicancias del sistema acusatorio contradictorio, es nece
sario hacer un repaso histrico de los sistemas procesales que se han ido
sucediendo a travs de la historia; para as poder diferenciar ntidamente el
sistema acusatorio de los dems.
Ello es de suma importancia, porque en el presente trabajo es im
prescindible dejar sentadas dichas diferencias para as realizar un anlisis
acerca del sistema procesal asumido por el legislador del 1940 y el del
2004, pues no solo ha cambiado la tcnica legislativa en orden al respeto
de los derechos constitucionales, sino que el mismo sistema de enjuicia
miento criminal ha variado de un sistema mixto con rasgos inquisitivos a
uno acusatorio.
El punto de partida ser el anlisis del sistema poltico imperante
en cada poca, en la que se desarrollaron cada uno de los sistemas, lo que
permitir hallarle sentido a las disposiciones existentes y el porqu del
fracaso de uno u otro sistema. Ello debido a que existe una relacin directa
entre el sistema poltico imperante y el derecho procesal penal, pues este es
blanco de manipulaciones y tensiones no solo de ndole poltica externa, si
no tambin interna(1), adems de otros factores de orden social, econmico

y cultural.
En ese sentido, se han sucedido dos sistemas de enjuiciamiento que
han pasado por todas las etapas evolutivas: -surgimiento, apogeo, se debi
litan y vuelven a surgir nuevamente-, estamos haciendo referencia al sis
tema acusatorio y al sistema inquisitivo. A partir de estos dos sistemas
surgen otras manifestaciones que los toman como punto de referencia sin
llegar a adoptarlo con todas sus caractersticas.
Los dos sistemas se distinguen -a partir de la tutela del inocente
y la represin de los culpables- por partir de concepciones diversas del
Poder Judicial y de la verdad. Mientras el mtodo inquisitivo expresa su
confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capa
cidad de alcanzar la verdad, el mtodo acusatorio se caracteriza por una
desconfianza igualmente ilimitada del poder como fuente autnoma de la
verdad. De ello se deriva que el primero confa no solo la verdad, sino la
tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga, mientras
que el segundo concibe la verdad como resultado de una controversia entre
partes contrapuestas en cuanto respectivamente portadoras del inters en
el castigo del culpable y de la tutela del acusado presunto inocente hasta
prueba en contrario.
Giovanni LEONE(3) expresa que los dos sistemas que se consideran
en oposicin, se vieron sometidos en el tiempo a un proceso de erosin o
adaptacin, al punto de modelarse en su desarrollo respectivo en forma
ms o menos diferenciada de su esquema originario, y hubieron de aceptar
un conjunto de derogaciones capaces de adecuar el esquema puro de cada
uno de ellos a situaciones particulares.
(1) Si hacemos un pequeo recuento, veremos las diputas por conservar las estructuras polti
cas y tambin jurdicas que sean mas convenientes a los gobernantes de turno, y por otro
lado los opositores quienes tienen el inters por transformarlos segn sus intereses, aunque
a veces es a la inversa. Ello solo evidencia que el proceso penal no es inmune a los vaivenes
polticos de cada pas; tambin es apreciable que internamente es visible la pugna entre el
inters individual por conservar la libertad y el inters comn por la observancia de la ley.
En conclusin, el estudio del derecho procesal penal sera infrtil si no se aborda el cariz
poltico que tifie toda su estructura
(2) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal. Madrid. Editorial
TROTTA. 2005. p. 604.
(3) LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal: Doctrinas Generales T. I. EJEA. Buenos
Aires. 1963. p. 20.
54
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
Cabe afirmar que en la actualidad no existen sistemas inquisitivos o

acusatorios puros, pues en cada pas solo se han asumido algunas caracte
rsticas de cada sistema con preeminencia de alguno de ellos.
El devenir histrico nos ha mostrado que el primer sistema procesal
existente fue el acusatorio al que en la actualidad le otorgamos caracters
ticas que en realidad no fueron comunes a todo este sistema. As tenemos
que dicho sistema tuvo una diferente configuracin segn se trat del acu
satorio en Grecia, Roma o durante la invasin Germana.
En ese sentido Giovanni LEONE(4) dice que el sistema que histrica
mente aparece primero es el acusatorio, el cual en su esencia responde a
la ndole de todos los juicios, esto es, ser una discusin entre dos partes
opuestas, resuelta por un Juez, y se funda en los siguientes principios: a)
el poder de decisin que pertenece a un rgano estatal: el magistrado, b) el
poder de iniciativa corresponde a persona distinta al Juez, c) proceso penal
no poda incoarse sin acusacin aunque, como dice MANZINI(5), aun si este
se desista del proceso, se continuaba con l, d) el Juez no tena libertad
de investigar ni seleccionar las pruebas, solo examina la alegada por la
acusacin, e) el proceso se desarrolla segn los principios del contradic
torio y f) la libertad personal del acusado hasta la sentencia irrevocable.
El origen del sistema acusatorio se vincula a una concepcin democrtica
y tan es as que fue adoptado por los antiguos regmenes democrticos y
republicanos(6).
El sistema que lo sucedi fue el inquisitivo que nace como respuesta
a la arbitrariedad que lleg a primar en el sistema precedente, situacin que
fue aprovechada por la Iglesia Catlica utilizndola como pretexto para ga
nar poder dentro de la estructura poltica y social, apoyando la estructura
absolutista existente en esa poca.
Luego, al comprobar que este sistema era antigarantista e ineficiente,
surgieron los esfuerzos tendientes al cambio. Es as que nacen los sistemas
mixtos que buscaron un retorno a las bases acusatorias para rechazar lo
comprobado como malo y reforzar lo conocido como bueno, pero no logr
is Ibdem. pp. 21 y 22.

(5) Citado por LEONE, Giovanni. Ob. Cit. p. 21.
(6) En este sentido tambin: GONZLEZ NAVARRO, Antonio Lus. Sistema de Juzgamiento Pe
nal Acusatorio. Editorial LEYER. Bogot. 2005. pp. 8 y 9.
55
ron su objetivo debido a que la clara influencia inquisitiva terminaba por

convertir en simblicas las pocas conquistas orientadas al retorno de un
sistema de raigambre democrtica.
En la actualidad, asistimos al retorno de un sistema acusatorio con
caractersticas concordantes con el tiempo que vivimos. La historia nos ha
enseado que no debemos cometer los mismos errores del pasado. Los ac
tores de la reforma procesal penal lo deben entender tambin de ese modo.
Este mismo devenir histrico ser el que gue la estructuracin de la
evolucin de los sistemas procesales, tal como se muestra lneas abajo pero
antes debemos de establecer qu se entiende por sistema procesal.
2. SISTEMA PROCESAL
Establecer un concepto de sistema procesal que nos sea til para el
desarrollo del presente trabajo, implica establecer previamente una concep
cin de Estado, esto se explica debido a que esta ltima entidad ejerce de
terminante influencia en la constitucin y el desarrollo de un determinado
sistema procesal, siendo adems que cada Estado alberga o acoge el sistema
procesal que vaya acorde con sus principios y bases constitucionales.
Partiendo de esta premisa, es preciso ahora decir, que la concepcin
de Estado que aqu se propone se sustenta en un presupuesto fundamental,
la "dignidad", que corresponde de manera intrnseca a todo ser humano.
Esto nos lleva a establecer que el Estado y el derecho positivo nicamente
tienen sentido en tanto y en cuanto sean medios a disposicin del hombre,
guiados por la "dignidad" que a ste le corresponde, para la consecucin de
su autorrealizacin individual y colectiva. Ms an, si entendemos como
VSQUEZ ROSSI que el Derecho es una creacin humana, un producto cul
tural que encontramos presente en distintas pocas y pueblos y que ha ido
modificando sus caractersticas en relacin a las circunstancias histricas(7).
Siendo as, el Estado en tanto medio que procura la autorrealiza
cin del hombre, ha de orientar sus actividades en funcin de la dignidad
humana, y por ello tambin ha de tutelar el inters general en relacin de
aquella.
(7) VSQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal: Conceptos Generales. Tomo I. Rubin-
zal Culzoni Editores. Argentina-2004. p. 111.
56
Entendido esto, se reconoce en el Estado, el derecho y el deber de

sancionar determinadas conductas de accin u omisin que son punibles
y cuyo mbito de estudio y aplicacin corresponde al derecho penal; en
tanto, son deberes del Estado averiguar y establecer la responsabilidad de
dichas conductas, entendiendo esto ltimo como mbito del derecho pro
cesal penal. Es as que, tanto el derecho y el deber asignado al Estado,
forman parte del derecho en general y como tal tambin de los medios
de control social que buscan pues orientar y sancionar comportamientos
individuales en razn de determinados intereses y valoraciones de inters
general encaminados a restablecer el orden social.
En el prrafo anterior se expresa la relacin existente entre el dere
cho penal y el Derecho Procesal Penal, y se puede apreciar que, mientras el
primero se muestra eminentemente autoritario -y de hecho es muchas ve
ces considerado as-, el Derecho Procesal Penal, es en cambio de carcter
garantista; no obstante ello, ambos se corresponden en una determinada
poltica criminal. As pues, BINDER sostiene que ".. .el Derecho Penal y el
Derecho Procesal Penal son co-responsables de la poltica criminal y ejes
estructurados de lo que se denomina Sistema Penal o Sistema de Justicia
Penal.
Por otro lado, se establece con respecto a este sistema, el carcter de
estructurado, correspondiente a una determinada poltica criminal, cues
tin que trataremos en las siguientes lneas, por cuanto es fundamental
determinar, en palabras de ARMENTA DEU, que "el fin del derecho procesal
penal es la actuacin del derecho penal mediante la declaracin de existen
te o inexistente de la relacin jurdica entre delito y deber de persecucin",
del mismo modo MONTERO AROCA(9), sostiene que "el Derecho Penal se
acta nica y exclusivamente por los tribunales y precisamente por medio
del proceso".
Partiendo de ello, podemos establecer que tanto el derecho penal
como el derecho procesal penal pertenecen a un mismo sistema, denomi
nado sistema penal o sistema de justicia penal (en palabras de BINDER) pero
(8) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993.
pp. 37-43.
(9) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. III. Bosch editor. Barcelona 1991. p. 12.
57
con finalidades distintas mas no contrapuestas005. Ahora nos corresponde

dilucidar: Qu entendemos por "Sistema"?
Ludwig VON BERTALANFFY, en 1968, introduce como nuevo para
digma su "Teora General de los Sistemas", en dicha obra sostiene que:
"existen modelos, principios y leyes aplicables a sistemas generalizados o
a sus subclases, sin importar su particular gnero, la naturaleza de sus ele
mentos, componentes y las relaciones o fuerzas que imperen entre ellos...
principios universales aplicables a los sistemas en general... Un sistema
puede ser definido como un complejo de elementos interactuantes... Estos
componentes de un todo, interactan constantemente entre s y, sin duda,
influyen en los otros, as como estos ltimos influyen en los primeros, mo
dificando los productos parciales y, en consecuencia, el producto final de
todo el proceso".
El planteamiento de este autor en lo referente al sistema de justicia
penal, especficamente, al sistema procesal, nos presenta a los diferentes
sujetos que concurren y se interrelacionan para contribuir en el desarrollo
de determinados fines, los que son la bsqueda e imparticin de justicia,
restablecer el orden social, la paz social, etc. De tal manera que, dotando
de eficacia y eficiencia al proceso, se lograra el producto final esperado.
Pero por otra parte, Ludwig VON BERTALANFFY00, sostiene que: "...
Al menos parte de la dificultad queda expresada en el hecho de que las
ciencias sociales se ocupen de sistemas "socioculturales". Los grupos hu
manos, desde los ms reducidos -amistades personales- hasta los mximos
-naciones y civilizaciones-, no son nada ms fruto de "fuerzas sociales
presentes, aunque sea en forma primitiva, en organismos subhumanos; son
parte de un universo creado por el hombre y que se llama cultura..."
(10) Debemos tener en consideracin que el sistema de justicia como parte de un sistema, que
podemos considerar global, es parte de un determinado orden social y como tal medio de
control social, ligados a un determinado momento y circunstancia histrico.
(11) VON BERTALANFFY, Ludwig. Teora General de los Sistemas: Fundamentos, Desarrollo,
Aplicaciones, Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F. 1976. p. 206. Aun cuando estos
sistemas de justicia, referidos al sistema procesal sean estructurados siguiendo los par
metros que establece la dignidad humana, la teora general de los sistemas en el mbito
del derecho est sujeta a una crtica muy seria, que sostiene que este planteamiento puede
ocurrir cuando los sujetos interactuantes lo hagan con conocimiento, mas por el contrario
de no ser as, nos lleva a que el producto final se vea afectado o se obtenga un producto no
esperado.
58
Por tanto debemos entender por sistema procesal al evento cambian

te a travs de la historia, en el cual se han ido perfilando diversos sistemas
procesales con rasgos diferenciados, ya que es un objeto cultural y como tal
creado por el hombre, que obedece a sus formas de organizacin poltica y
social; adems, aun cuando esto no siempre fue as, han de estar orientadas
en pro del ser humano y de su dignidad. As, MAIER sostiene que, "el hom
bre a medida que establece formas de convivencia comunitarias y, por ello,
el contenido de sus reglas es contingente, como lo son tambin las formas
de organizacin social que se suceden, en busca de una ms perfecta con
vivencia pacfica, y los cambios sociales que se producen a medida que se
transforman las condiciones demogrficas y de ejercicio del poder en una
comunidad; tambin el mayor conocimiento emprico sobre las relaciones
humanas, de lo cual se ocupan varias ciencias en la actualidad, influyen en
los cambios de contenido del orden jurdico"02*.
VSQUEZ ROSSI, sobre este tema, sostiene que "La idea de sistema
procesal refiere de manera doble a la caracterstica de conjunto ordenado
inherente al concepto de proceso y a los diferentes mtodos o formas en
que ese conjunto se dispone, componiendo una especie de modelo organi
zativo". Ms adelante el mismo autor refiere que: "la categora de sistema
procesal lleva a establecer conceptualmente la existencia de un nmero de
rasgos determinantes, que si bien son extrados empricamente de modos
histricos de enjuiciamiento, se convierten en una reconstruccin concep
tual, en una elaboracin o paradigma terico que, a su vez, constituye una
herramienta para interpretar y valorar los mtodos reales'*13).
Entonces, un sistema procesal, dotado de caractersticas determina
das por su momento histrico, social y fundamentalmente poltico, tendr
rasgos determinantes que lo diferencien de otro; es as en palabras de SAN
MARTN CASTRO, "en el marco de la represin de los delitos, la influencia del
tiempo ha sido ms sensible a las evoluciones de cada momento histrico,
en atencin a la gama de preocupaciones jurdicas, ciudadanas y polticas.
Histricamente se han dado tres grandes sistemas procesales penales que
han determinado la configuracin externa del proceso penal(14). Se trata de
(12) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino. T.l. Vol. B. Editorial Hamurabi.
Buenos Aires. 1989. pp. 18-19.
(13) VSQUEZ ROSSI, Jorge E. Ob. Cit. pp. 188-189.
(14) Se reconoce entonces a estos sistemas, los cuales abordaremos ms adelante; No obstante
59
los sistemas acusatorio, inquisitivo y mixto, que se suceden en su aparicin

y responden a criterios dispares"*'5*.
3. SISTEMA ACUSATORIO
El nombre del sistema se justifica por la importancia que en aquel
adquiere la acusacin, ella resulta indispensable para que se inicie el proce
so, pues el acusado debe conocer detalladamente los hechos por los cuales
se le somete a juicio06'. Debemos dejar sentado que a pesar que el sistema
acusatorio no solo est imbuido en el devenir histrico, este ser en el que
incidiremos en la presente investigacin. Sin soslayar la importancia de
otras situaciones y acontecimientos; tales como el auge de la doctrina de
los derechos humanos y el avance vertiginoso de la tecnologa.
As tenemos que en el siglo XX el desarrollo de los Derechos Hu
manos ha permitido que diversos derechos y garantas, que tienen a la dig
nidad humana como eje de sus normas, sean el paradigma al momento de
elaborar no solo constituciones, sino - y sobretodo- legislacin ordinaria,
que se expresa en la dacin de nuevos cdigos procesales penales acordes
con aquellas normas.
Tampoco se debe dejar de lado el desarrollo imparable que han teni
do la ciencia y la tecnologa en general; elementos que se aunan a reforzar
los aspectos fundamentales de la forma del procedimiento acusatorio. Por
ejemplo, cuando un testigo no pueda asistir a la audiencia de juicio oral,
por razones de seguridad nacional o cualquier otra motivada, el juzgador
de oficio o a pedido de las partes puede disponer que se le reciba la declara
cin por medio de la video conferencia, lo cual no es lo ms ptimo porque
no hay un contacto tridimensional, pudiendo obviarse algunos aspectos de
ello, es preciso mencionar que, en la doctrina actual se plantea tambin la existencia de

dos sistemas derivados del sistema acusatorio, estos son, el sistema acusatorio moderno, y
el sistema acusatorio adversarial o con rasgos adversariales, stos ltimos como producto
que en los ltimos cuarenta aos, los sistemas procesales parecen orientarse al modelo del
common law: "EEUU e Inglaterra". Es decir de la difcil relacin y diferenciacin entre
los modelos del common law y la romanista civilista (civil law). Ms por el contrario, hay
quienes consideran a esta interrelacin o incorporacin entre ambos modelos como una
manifestacin del Sistema Mixto, con caractersticas modernas.
(15) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. (2 edicin). Editora GRI-
JLEY. Lima. 2006. p. 42.
(16) GONZLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Ob. Cit. p. 8.
60
la comunicacin corporal con el testigo, restringiendo de alguna manera

el principio de inmediacin, pero, sin lugar a dudas, es mucho mejor a
quedarnos sin testigo. Tambin existen otros recursos tecnolgicos, por
ejemplo: filmacin de amplia duracin en un pequeo disco, bases de datos
que simplifican el acceso a la informacin, comunicacin en tiempo real
etc., facilitan el desarrollo del proceso penal.
Como ya se mencion, la evolucin histrica de los sistemas procesa
les penales ser el eje sobre el cual girar la informacin que se plasme en
la investigacin siguiendo el devenir cronolgico para una mejor compren
sin del escenario poltico y social en el que se desarroll cada sistema(17).
3.1. Derecho Griego

Es incuestionable, as nos lo ensea el estudio histrico del procedi
miento penal, que existe una gran relacin entre las ideas polticas propias
de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribu
ye la comisin de hechos delictivos.
El sistema acusatorio tuvo su forma original en la Grecia de Scrates
y alcanza parte de la roma clsica, predominando as en un largo perodo
de la antigedad. Como tal, es considerado el sistema ms temprano de to
dos los sistemas. Este sistema, al que MAIER denomina sistema acusatorio
popular(18), adquiere sus caractersticas determinantes en Grecia, a partir
de una concepcin poltica denominada "Democracia", pero solo restringi
da a los ciudadanos; esta democracia estaba basada, como sostiene Guido
FASSO, en premisas filosficas y culturales racionalistas, revistiendo una
actitud crtica, antidogmtica(19); este es el fundamento de la vida poltica
en Grecia, que en el transcurso de su desarrollo, tendr variantes hasta
encontrar su cauce en Roma, hecho que se produce tras la sntesis del Hele-
(17) GONZLEZ NAVARRO, refiere que es incuestionable que existe una gran relacin en las ideas
polticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atri
buye la comisin hechos delictivos. El sistema acusatorio resulta propio de los regmenes
liberales, sus races las encontramos en la Grecia democrtica y a la Roma republicana
donde la libertad y la dignidad del ciudadano ocupan un lugar preferente en la proteccin
brindada por el ordenamiento jurdico. Ibid.
(18) MAIER, Julio. Ob. Cit. p. 29.
(19) FASSO, Guido. Historia de la Filosofa del Derecho. Tomo I. Ediciones Pirmide S. A.
Madrid, pp. 29-30, 40.
61
nismo, momento histrico en el cual la cultura griega introduce su doctrina

filosfica en Roma, con lo que se suscita la fusin de esta ltima con el
carcter poltico altamente esclavista de Roma y su preeminencia prctica
de la vida(20).
Es as que la concepcin de un proceso, donde la parte fundamental
se ve en el juicio oral, que es de carcter pblico y con igualdad de armas,
se fundamenta en una concepcin estoicista; en Roma, donde como dice
Guido FASSO, trasladan el punto de vista estoico, esencialmente metafsico,
a la consideracin de derecho positivo, y utilizan, a propsito de este Dere
cho, conceptos y frmulas verbales, que en la doctrina estoica se referan a
la ley suprema, principio animador y regulador del Universo(2!).
Por consiguiente, se puede decir, que al hablar de un sistema acu
satorio, nos estamos refiriendo a todo un sistema de Administracin de
Justicia que adopta un Estado, claro est, con caractersticas propias como
la divisin de poderes, la publicidad en los procesos, etc. Como sostienen
CALDERN y CHOCLAN, puede conceptuarse de verdadero proceso por cuan
to se basa en la dualidad de partes, sometidas al principio de igualdad,
publicidad y contradiccin(22).
Regresando a Grecia se debe aclarar que a pesar que el sistema de
gobierno en Atenas no fue originariamente la democracia, sino que pas
de monarqua a oligarqua, de esta a la tirana y finalmente de aquella a la
democracia; evidentemente la mencin a esta forma de proceder poltico
ateniense es obligada.
As tenemos que democracia es una palabra que deriva del idioma
griego. Su significado es el siguiente:
Demos = Pueblo
Kratos = Poder, Gobierno, Autoridad;
(20) Es as, como sostiene Guido FASSO, que "de la cultura Griega tomaron las tesis ms signifi
cativas acerca del Derecho y la justicia, la sociedad y el Estado, fundiendo frecuentemente
elementos recibidos de las distintas doctrinas griegas, lo que se conoce con el nombre de
eclecticismo, a la que ya todas las corrientes filosficas griegas, a excepcin del epicu
reismo, se venan orientando, y que se adapta particularmente al "temperamento de los
romanos"". Ibdem. p. 99.
(21) Ibdem. p. 102.
(22) CALDERN CEREZO y CHOCLAN MONTALVO. Derecho Procesal Penal. Edit. Dikynson. Ma
drid 2002. p. 19.
62
Entonces quiere decir que el poder es del pueblo. Por ello el pueblo
tuvo la soberana del poder, es decir, tuvieron todo el poder para gobernar
el Estado en donde vivieron.
Durante la vigencia del derecho griego se reconoci la divisin de los
delitos en pblicos y privados, segn a quien o qu se lesionaba y las for
mas de procedimiento se adecuaron a ellas. Del mismo modo se estableci
el rgimen de participacin directa del ciudadano en la tarea de juzgar y de
acusar, claramente derivada de la existencia de una democracia represen
tativa, quedando con ello establecida la acusacin popular(23).
Respecto al desarrollo del procedimiento, este se llevaba a cabo me
diante un juicio oral(24), pblico y contradictorio(25), siendo los encargados
de juzgar los Jueces de los tribunales quienes eran ciudadanos de ms de
treinta aos que se presentaban voluntarios para el cargo. Cada tribunal
estaba formado por ciudadanos de las diez tribus. Los tribunales nece
sarios para juzgar las causas pendientes se iban formando sobre una lista
de seis mil ciudadanos, seiscientos de cada tribu. La designacin de los
Jueces era por sorteo, presidida por los nueve arcontes y el secretario de
los tesmtetas.
Cada tribunal estaba formado normalmente por quinientos un (501)
miembros. Si la causa que iba ser juzgada era ms grave, este nmero au-
(23) En ese sentido ORTIZ SCHINDLER, Enrique y MEDINA RAMREZ, Marco Antonio. Manual del
Nuevo Proceso Penal. Librotecnia. Santiago de Chile. 2005. p. 24.
(24) DEVIS ECHANDIA refiere que en Grecia rigi la oralidad, tanto en el proceso civil como en
el penal y por regla general impero el principio dispositivo que coloca sobre las partes,
la carga de producir la prueba y slo en casos especiales se practica esta de oficio DEVIS
ECHANDIA Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Teora General de Proceso. T. I.
Editorial ABC. Santa Fe de Bogot. 1996. p. 14.
(25) VERGER GRAU explica que Grecia conoci y aplico un proceso de corte acusatorio a partir
de Soln con la creacin de jurados populares competentes para la inmensa mayora de
asuntos civiles y penales. Luego extrae un fragmento de la "Iliada" donde hace referencia
a un juicio: "los hombres estaban reunidos en el foro, pues se haba suscitado una pelea en
tre dos varones acerca de la multa que debia pagarse por un homicidio: el uno declarando
ante el pueblo, que ya la tenia satisfecha, el otro negaba haberla recibido y ambos deseaban
terminar el pleito presentando testigos. El pueblo se hallaba dividido entre dos bandos
que aplaudan sucesivamente a cada litigante, los heraldos aquietaban a la muchedumbre
y los ancianos sentados sobre las pulimentadas piedras en sagrado crculo, tenan en las
manos los cetros de los heraldos, de voz potente y levantndose uno tras otro, publicaban
el resultado que haban formado. En el centro estaban los dos talentos de oro que deban
darse al que mejor demostrara la justicia de su causa" VERGER GRAU, Joan. La Defensa del
Imputado y el Principio Acusatorio. Jos Mara Bosch Editores. Barcelona. 1994. p. 16.
63
mentaba, ya que se reunan en lugar de uno, dos tribunales, es decir, mil y un

miembros, y as sucesivamente. Todos los tribunales eran impares para evi
tar el empate. El tribunal estaba reunido durante un da y en l se juzgaban
causas privadas (dkai) y pblicas (grapha). Los discursos de demandante
y demandado tenan una duracin que se estableca en funcin de la causa
que fuera a juzgarse. En cada tribunal haba un ciudadano que se encargaba
de controlar el tiempo de cada parte, para evitar desigualdades. Adems del
encargado del tiempo, llamado el que atiende el agua, en todo tribunal haba
un presidente, un secretario, y cuatro encargados de los votos(26).
Heliea fue un tribunal instituido por Soln, pero ms tarde se us
la palabra con sentido ms general, como equivalente de tribunal o dikas-
trion. Su nombre procede de la plaza Heliea, lugar situado junto al mer
cado, donde se reunan todos los miembros del tribunal o heliastasP1). Se
debe resaltar que la caracterstica ms saltante del rgimen de persecucin
penal ateniense fue la forma de iniciar el procedimiento, estamos haciendo
referencia a su acusacin popular(28).
Las caractersticas del sistema en esta poca fueron:
Acusacin popular, por la facultad acordada a cualquier ciudadano
para presentar querella contra la persona a quien crea autor de un
delito pblico o partcipe en l.
Igualdad entre acusador y acusado quien de ordinario permaneca en
libertad durante su juzgamiento.
El juzgamiento, conforme al principio de soberana del pueblo y la
democracia directa ateniense estaba en manos de un tribunal popu
lar. La existencia de esta forma de juzgamiento se explica por las
significativas reformas que marcaron el paso del rgimen aristocrti
co al rgimen democrtico. Entre las transformaciones polticas -im
pulsadas por Soln- se encuentra la de haber modificado las antiguas
(26) ARISTTELES, Constitucin de los Atenienses, 63-69, pp. 202-211, donde se describen los
tribunales, como se forman y se designan los Jueces, 63, pp. 202-204; 64, pp. 204-205;
como se sortean los del agua y los de los votos, 66, pp. 206-207; la medida del tiempo de
los discursos, 67, pp. 207-209; la votacin, 68, pp. 209-210; el escrutinio y la evaluacin
de la pena, 69, pp. 210-211.
(27) BENJTEZ, Venita. La Ciudadana de la Democracia Ateniense. Foro Interno. 2005, 5, 37-
58 ISSN: 1578-4576. http://www.ucm.es/BUCM/revistas/cps/15784576/articuIos/FOI-
N0505U0037A.PDF. 05 de julio de 2006. 11.25 hrs.-
(28) MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. p. 271.
64
formas jurisdiccionales derivadas de la realeza y la de hacer partici

par al pueblo, constituyendo un numeroso tribunal de jurado (deno
minado Helia), integrado por voluntarios, lo que signific atribuir a
la ciudadana la administracin de justicia. Posteriormente las refor
mas de Soln seran intensificadas por Pericles, apareciendo hacia el
Siglo V (a.c.) el jurado popular como manifestacin por excelencia
del sistema aplicativo del orden jurdico. Este se encontraba integra
do por hombres mayores de treinta aos en uso de la plenitud de sus
derechos cvicos, quienes para formar parte de dicho organismo de
ban registrarse como aspirantes al cargo, procedindose anualmente
al sorteo de cinco mil jurados (5000) ms mil suplentes (1000); los
designados eran distribuidos en diez secciones y deban prestar un
juramento ritual, que consista en lo siguiente:
"Me comprometo solemnemente a juzgar de conformidad con las

leyes y en consonancia con las decisiones del pueblo de Atenas y
de su Consejo, pero en los casos en que no estn previstos en la
ley, fallar con arreglo a la rectitud de mi conciencia, sin favor o
rencor. Me propongo escuchar con el mismo nimo al acusador que
al acusado y dar sentencia exclusivamente atendiendo a la ndole
de la causa..."
La intervencin de los jurados, el desarrollo del procedimiento oral
y contradictorio, con inmediacin probatoria, era consustancial al
sistema acusatorio en ese momento. En dichos procedimientos, la
figura del Juez tcnico era desconocida, ya que el "alconte basileus"
(de quien se podra decir tena conocimientos jurdicos,) posea so
lamente funciones de vigilancia de las reglas del procedimiento. Al
respecto, dentro del pensamiento griego exista plena conciencia de
la importancia poltica de la forma de enjuiciamiento, siendo cono
cida la observacin de ARISTTELES respecto a la cual las decisiones
jurisdiccionales estaban en manos del pueblo al sealar que "cuando
Soln entreg la piedra de votar al pueblo, le cedi el poder"*29'.
(29) ARISTTELES: Constitucin de Atenas, 9.1. Asimismo en La Poltica analiza el funcio

namiento y constitucin de los tribunales nicamente integrado por jurados. DEMANDT,
Alexander. Los Grandes Procesos, Critica. Barcelona. 1993. En la pgina 15 refiere: "la
democracia tica no conoci Juez de oficio, estamento de juristas o expertos en derecho.
El ciudadano se hacia experto en leyes, lo que pareca correcto".
65
Publicidad y oralidad del juicio, que se resuma en un debate contra

dictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal.
Un caso citable del derecho griego es el de Scrates001 quien se de
fendi en su propio juicio; e hizo una valiente reivindicacin de toda
su vida. El dato curioso es que ste fue condenado a muerte, aunque
la sentencia de culpabilidad slo logr una escasa mayora (30 votos
ms a favor suyo y lo hubieran absuelto), cuando, de acuerdo con la
prctica legal de Atenas, Scrates se pronunci acerca de la pena que
le correspondera sufrir y propuso que el Estado lo mantenga o en el
peor de los casos pagar una multa, se expres en tono irnico enfa
dando tanto al pueblo que vot a favor de la pena de muerte por una
mayora absoluta (360 a 141). Esta forma de juzgar que observamos
en el juicio a Scrates, no siempre se realiz de ese modo, es solo a
partir las reformas del Siglo VI (a.c), cuando DRACN -el encargado
de estas reformas- en el ao 621 (a.c.) recibi poderes absolutos y
se encarg de recoger las leyes que eran conocidas oralmente, y las
escribi; asimismo quit a las genos (familiares) el derecho de dictar
justicia entre sus miembros y vengar las ofensas, estableciendo tri
bunales de la ciudad para juzgar los delitos. An en la actualidad se
habla de "reformas draconianas" para referirse a reformas trascen
dentales y rpidas.
En esta poca se admite la tortura, teniendo como destinatario slo a
esclavos quienes tenan que estar acusados de un delito. Aunque pos
teriormente tambin se permiti la tortura cuando estos eran testigos
pero con severas restricciones(3l). Asimismo, se acepta la realizacin
de los "juicios de dios" como medios de realizacin probatoria.
Valoracin de la prueba segn la ntima conviccin, debido a que
lo nico que exteriorizaba cada uno de los Jueces (ciudadanos ma
yores de 30 aos que duraban un ao en el cargo), era el fallo pero
no el por qu de aqul, los Jueces votaban a favor o en contra del
acusado depositando un objeto que daba a conocer el sentido de su
voto.
(30) Relatado por Platn en "Apologa a Scrates". Patricio DE AZCRATE. Obras Completas de
Platn. Tomo I. Madrid. 1871. pp. 19-86.
(31) Ochoa del Ro, Jos Augusto (1977). "La Tortura en Roma" En: http://www.ilustrados.
com/publicaciones/EEpAZAApZVJtduHJLp.php. 11 de julio de 2006. 10:10 hrs.
66
Decisin popular inimpugnable, aunque existieron tribunales de ape

lacin, la regla que se manejaba en esa poca era la no revisin de los
hechos frente a otro tribunal.
3.2. Derecho Romano

La estructura poltica en Roma tambin fue determinante para la
conformacin de la forma de enjuiciamiento penal, en ese sentido, el dere
cho romano es un ejemplo claro de las transformaciones que ha sufrido el
enjuiciamiento penal a la par con las ideologas imperantes que se fueron
dando paulatinamente en cada uno de los tres periodos en los que se divide
su historia: Monarqua, Repblica e Imperio. Las que tuvieron instituciones
propias y particulares que eran vivo reflejo de su organizacin poltica.
Pasemos a analizar las caractersticas del enjuiciamiento criminal en
cada uno de los tres periodos en los que se divide la historia romana:
3.2.1. Monarqua
La monarqua romana (en latn, Regnum Romanum) fue la primera
forma poltica de gobierno de la ciudad-estado de Roma, desde el momen
to legendario de su fundacin, el 21 de abril del 753 (a.c.), hasta el final de
la monarqua en el 510 (a.c), cuando el ltimo rey, Tarquinio "el Soberbio",
fue expulsado, instaurndose la repblica romana.
Dentro de las instituciones de la monarqua romana, encontramos
que la funcin judicial estaba en manos del rey, quien era un patricio elegi
do por las asambleas a propuesta del senado y su permanencia en el cargo
era vitalicia.
El rey tena amplias e ilimitadas facultades de todo orden. Ms all
de su autoridad religiosa, el rey era investido con la autoridad militar y ju
dicial suprema mediante el uso del impehum. El imperium del rey le otor
gaba tanto poderes militares como la capacidad de emitir juicios legales
en todos los casos, al ser el jefe judicial de Roma. Aunque poda designar
pontfices para que actuasen como Jueces menores en algunos casos, slo
l tena la autoridad suprema en todos los casos expuestos ante l, tanto
civiles como criminales, tanto en tiempo de guerra como de paz. Un con
sejo asista al rey durante todos los juicios, aunque sin poder efectivo para
controlar las decisiones del monarca. Mientras algunos autores sostenan
67
que no haba apelacin posible a las decisiones del rey, otros opinaban que
cualquier propuesta de apelacin poda ser llevada ante el rey por un patri
cio, mediante la reunin de la Asamblea de la Curia.
En un principio se dio un sistema segn el cual el rey o su repre
sentante -persona a quien le delegaba la facultad de administrar justicia
denominados Duumviri- tomaba conocimiento de un caso sin necesidad de
provocacin extraa y realizaba la investigacin a su puro arbitrio. En esta
etapa no se dan normas procesales que limiten de algn modo la actuacin
del rey.
Posteriormente, como un lmite a la actuacin del Rey, surge la pro
vocado adpopulum que consista en convocar a asamblea popular y alzar
se contra las decisiones perjudiciales del rey y/o sus magistrados, tambin
signific el ejercicio del derecho de perdonar del pueblo y ello fue el primer
indicio de soberana popular(32).
La forma del procedimiento no tena ningn carcter del sistema
acusatorio, sino que se estructuraba a partir de la base de una instruccin
sumaria (cogniti) realizada por los Duumviri, con poder ilimitado. Pero
como ya se mencion, paulatinamente existi la facultad de alzarse ante
la decisin del rey o de estos magistrados, aunque solo estructurada como
una excepcin.
3.2.2. Repblica
La monarqua romana fue abolida el 509 (a.c.) y sustituida por la
Repblica. Una caracterstica del cambio fue que la administracin de la
ciudad y sus distritos rurales qued regulada en el derecho de apelar al
pueblo contra cualquier decisin de un magistrado concerniente a la vida o
al estatuto jurdico. La provocado ad populum pas de ser una excepcin
a ser la regla.
El rgimen republicano trajo consigo cambios esenciales en el m
bito poltico que tuvieron repercusiones en el aspecto jurdico. El poder
antes concentrado en la figura del rey (rex) pas a ser ejercido por una serie
de cargos llamados magistrados. Estos funcionarios eran elegidos por las
asambleas en los Comicios, celebrados anualmente.
(32) En el mismo sentido: VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 17.
68
En materia judicial, en los delitos que comportaban multas fuertes

o penas corporales, el rey deba juzgar al acusado, y decida si tendra
derecho a apelacin y al indulto. La Ley Valeria (509 a.c.) obligaba a los
cnsules a conceder la apelacin a todo condenado con penas corporales o
con la pena capital, salvo que la sentencia hubiera sido dictada por tribu
nales militares. Ms tarde (hacia el 451 a.c.) la obligacin se extendi a las
multas fuertes(33).
Las funciones del antiguo monarca fueron ocupadas por dos magis
trados anuales, llamados Colegas (cnsules) con iguales y plenos pode
res cada uno. De todas las magistraturas de la Repblica sta era la ms
importante. Los Cnsules eran patricios. Si algn cnsul se enfrentaba a
su clase, los sacerdotes (tambin patricios) podan crearle muchas dificul
tades, adems que su magistratura poda ser suspendida nombrndose a
un dictador. Por otra parte, su corto periodo de magistratura, al final de
la cual volva a ser un simple ciudadano que deba obedecer a los nuevos
magistrados, le impeda de hecho cualquier decisin contraria a su clase.
Pero para ms seguridad se estableci la costumbre que las decisiones de
los Cnsules deban ser refrendadas por el Senado.
As tenemos que el consulado fue perdiendo atribuciones en favor
de otras magistraturas menores, cuyos titulares eran elegidos en las Asam
bleas. Las tres funciones principales del Estado se dividieron: un cnsul
tena el poder ejecutivo, otro el militar, y el pretor el poder judicial. Para
las clases ms bajas, y para ciertos delitos menores, existan los Triunviri
o Jueces nocturnos {Tres viri nocturn) cuyas competencias fueron aumen
tando, y pasaron a ser elegidos en los comicios tribunados desde el 289
(a.c).
Pretor, del latn Pretor, magistrado romano cuya jerarqua era in
mediatamente inferior a la del cnsul. La insignia de su cargo era la toga
pretexta. El pretor de Roma dividi sus funciones a partir del 246 (a.c): el
Praetor Urbanus se ocup de las cuestiones de los ciudadanos; y el Pre
tor Peregrinus de las cuestiones suscitadas entre ciudadanos romanos y los
no ciudadanos. La divisin de funciones fue necesaria por el incremento
de las causas.
(33) En ese sentido tambin CATACORA GONZALES, Manuel. Lecciones de Derecho Procesal
Penal. Cultural Cuzco Editores. Per. Lima. 1990. p. 23.
69
A medida que la dominacin romana se extendi fuera de Italia, se

crearon los llamados pretores provinciales, destinados a gobernar los pa
ses conquistados y comandar los ejrcitos, cuando haba varios campos de
operaciones. Los pretores entonces tenan el derecho de publicar edictos.
Sobre la puerta de su tribunal haba una piedra blanca, donde cada pretor
nuevo, al entrar en funciones, haca grabar su edicto, es decir, anunciaba
las reglas de derecho segn las cuales se administrara justicia durante el
curso de su magistratura. Cuando encontraban lagunas en la legislacin,
los pretores redactaban las reglas necesarias sobre el caso que se presen
taba; o si juzgaban que las del derecho antiguo no convenan a las nuevas
necesidades, sin abrogarlo expresamente, atemperaban su rigor(34).
Como se ha podido apreciar, la eficacia del sistema republicano roma
no se bas en las peculiares caractersticas de sus instituciones que fueron
nicas en la historia. Las principales instituciones de este periodo eran las
magistraturas ordinarias y extraordinarias, el Senado y las Asambleas.
Las asambleas o comicios podan ser centuriados o tribunicios se
gn su origen, organizacin y competencia. Si se tiene como base que los
romanos se dividieron en clases y a estas clases se les denomin centurias,
segn la riqueza que tenan, ellos componan esta asamblea. La asamblea
de los centuriados tena entre sus competencias la de actuar como tribunal
en materia criminal.
El ms importante de los comicios fue el Comido Centurial que
poda actuar de oficio o de forma originaria cuando se trataba de delitos
capitales o graves; y a pedido de parte o por provocacin cuando se tratara
de otros delitos. En este ltimo caso, tal provocacin solo poda ser reali
zada por ciudadanos, cerrando las puertas a las denuncias realizadas por
las mujeres, los esclavos, extranjeros, etc., aunque en las postrimeras de
la Repblica se termin por democratizar el enjuiciamiento penal romano
abriendo la posibilidad de denuncia de toda persona(35).
(34) Los pretores subsistieron hasta fines del imperio, pero, poco a poco, despojados de sus
antiguas atribuciones, acabaron por conservar nicamente la intendencia de los juegos.
(35) El honor que significo ser acusador, a veces era objeto de disputas entre los mas ilustres
ciudadanos. El quaesitor era quien designaba al que ofreca mayores garantas para la jus
ticia, si tenia xito reciba una recompensa. Si el juicio era adverso, le acarreaba respon
sabilidad pecuniaria o penal por acusacin calumniosa. En: PROYECTO ELS/95/L06.
PNUD. Manual de Derecho Procesal Penal. E! Salvador. Talleres grficos UCA.1998. p.
72. (en) "La Constitucionalizacin del Proceso Penal: Principios y Modelo del Cdigo
70
La Repblica fue el periodo en el cual se empez a limitar el poder

penal del Estado, vindose ello reflejado en la forma de procedimiento
estatuido, as tenemos que: el poder de decidir y requerir pas de manos
del monarca a manos de los ciudadanos. Asimismo, el poder jurisdiccional
tambin se transform al instituirse el sistema de jurados.
Es importante destacar que tanto en Grecia como en Roma se pro
duce el mismo fenmeno consistente en un paulatino debilitamiento de
las facultades decisorias del Rey (o el que haca sus veces) y el correlativo
aumento de los poderes del pueblo, las que a travs de las asambleas o co
micios ejercieron las facultades de juzgar.
Precisamente, el primer antecedente que puede rastrearse en lnea
evolutiva, aparece en la poca final de la monarqua con la provocado ad
populum -ya mencionada-, dicha institucin, segn se observa, fue el co
mienzo de la instauracin de la jurisdiccin popular luego sobrevenida y
sin duda signific una limitacin al poder penal del rey.
Es as que a la cada de la monarqua y al fundarse la Repblica, fue
ron los cnsules los competentes para conocer las causas criminales, pero
sus fallos estuvieron sometidos a revisin popular.
Las posteriores leyes valerianas continuaron por el camino que con
dujo a la transferencia del poder de juzgamiento a los tribunales populares
conocidos como "comicios".
Constituido el jurado en la forma prescrita, el Juez presentaba a sus
miembros las pruebas existentes, tales como documentos, declaraciones
de testigos, etc. Luego hablaba el acusador, quien presentaba sus pruebas
sobre las cuales basaba sus asertos, luego el defensor del acusado tena
oportunidad de hacer las refutaciones que juzgase oportunas a las argu
mentaciones hechas por la contraparte, extendindose la realizacin de las
audiencias por varios das(37).
Procesal Penal" del curso de Formacin Especializada en el Nuevo Modelo Procesal Penal
de la AMAG. Elaborado por Mario RODRGUEZ HURTADO. Lima, mayo del 2007.
(36) Sin embargo, dio los mismos malos resultados que dieron los juicios de la Plaza de Ate
nas.
(37) Para VERGER GRAU con la lex capurria se puede decir que el proceso romano, para delitos
pblicos, era un proceso tpicamente acusatorio. Se iniciaba con la acusacin a la cual
podan acceder todos los ciudadanos romanos de buena conducta, -con ello adquiran la
cualidad de parte- el acusador presentaba al acusado ante el magistrado y deca de cual
71
Una vez bien enterados de toda la cuestin, los Jueces de concien

cia se reunan para deliberar, fallando algunas veces de viva voz ante la
concurrencia y otras veces, que eran las menos, emitan sus conceptos
por cdulas reservadas que eran examinadas por el pretor y despus este
hacia publicar el fallo que resultare de acuerdo con la opinin emitida por
la mayora.
El tribunal de jurados fue confiado, en principio, a la presidencia de
un magistrado portador del imperium, el pretor, quien era elegido por los
comicios centuriados, siendo aquel el mximo responsable de la adminis
tracin de justicia, pero l poda delegar en uno de los jurados, llamado
quastor, la direccin del collegium, invistindolo del imperium imprescin
dible para el caso.
El ser miembro del tribunal implicaba una obligacin para el ciuda
dano que lo ejerca, de la que solo poda eximirse por causas fundadas, y
deban aceptar el cargo bajo juramento que repetan antes de deliberar la
decisin.
Por otro lado, la persecucin estuvo en manos de los ciudadanos en
general, pues se concibi al delito como un atentado contra la convivencia
pacfica de la comunidad, por ello cualquier ciudadano poda ejercer la
facultad de perseguir penalmente, esto es, cualquiera que goce de los de
rechos civiles y polticos, luego de lo cual pasara a ser un acusador en un
proceso concreto. Para que exista proceso era necesario que previamente
sea aceptada su acusacin. Este tipo de procedimiento se denomin acu
satorio popular.
En todo lo referente a la preparacin del juicio se trataba de una
instruccin de parte, en lo referente al juicio el acusador tambin acuda al
debate. La sentencia fue irrecurrible, aqu hallamos el origen del principio
de ne bis in idem ya que no era posible perseguir o castigar dos o ms veces
a la misma persona en base a los mismos hechos.
El eje del procedimiento penal fue un debate oral y pblico del cual
emerga el fundamento de la decisin del tribunal, con contradiccin {al
tercado), utilizndose tambin la tortura para la obtencin de la prueba, los
delito lo acusaba, el acusador tenia la obligacin de sostener la acusacin durante todo el

proceso y proporcionar pruebas de cargo. VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 17.
72
PARTE 1: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
Jueces actuaban solo como arbitros, sin intervencin en la aportacin de

pruebas, la sentencia era comunicada oral y pblicamente, la decisin se
exteriorizaba mediante el procedimiento de tabellas: Absolucin, Condena
y Non Liquet (un nuevo juicio), siendo que la mayora simple dictaba sen
tencia, si haba empate, era a favor del acusado.
Las medidas de coercin personal se manifestaron en el hecho que la
libertad caucionada era la regla y la privacin de libertad solo se decretaba
en el caso que el acusado se declarara culpable.
Concluyendo, podemos afirmar que el periodo republicano de Roma
es el mejor elaborado y el que nos ha dejado mayores enseanzas y ex
periencias para tomarlo como base en la elaboracin de nuestros propios
sistemas adecundolos a nuestra particular organizacin poltica.
3.2.3. Imperio
Durante el Imperio (27 a.c. - 476 d.c.) el gobierno de Roma y todos
sus dominios vuelven nuevamente a las manos de una nica persona, que
no toma el ttulo de rey, sino que gobierna bajo la apariencia de las institu
ciones republicanas. Es as que durante este periodo el Emperador reasume
las funciones jurisdiccionales, naciendo as el sistema de persecucin pe
nal pblica, siendo el principal legado que el derecho romano transmiti a
los siglos posteriores.
En este periodo el Juez -nos refiere DEVIS ECHANDIA- deja de ser un
arbitro para representar al Estado en la funcin de administrar justicia, se
le da mayores facultades para interrogar a las partes y determinar a cual
de ellas corresponda la carga de la prueba (pero con el tiempo se le resta
facultades al Juez para la valoracin de la prueba a favor de un sistema de
tarifa legal)*38*.
Se resucita el procedimiento de oficio: escritura, secreto, recurribili-
dad, todo ello germen de la inquisicin(39), caractersticas del procedimien
to de excepcin que se fue convirtiendo en la regla conocido con el nombre
(38) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. p. 15.

(39) ORTIZ SCHINDLER y MEDINA RAMREZ afirman que el sistema inquisitivo nace en la Roma
imperial para demostrar un mayor podero en las tierras conquistadas, sin embargo alcan
za su apogeo en la edad media conjuntamente con el surgimiento del derecho cannico.
ORTIZ SCHINDLER, Enrique y MEDINA RAMREZ, Marco Antonio. Ob. Cit. p. 22.
73
de cognito extra ordinen en la que se encuentran los primeros grmenes

del sistema inquisitivo. Con esta transformacin del rgimen procesal que
da expuesto que las ideas polticas no solo tienen una ntima conexin con
el sistema procesal sino que prevalecen y subyugan a ste(40).
Joan VERGER GRAI/ 4,) seala que en la Espaa visigoda tambin sub
sisti la cognito extra ordinen unos cuantos aos al lado del proceso ger
mnico basado en las ordalas.
El Derecho Romano -como vimos- es un ejemplo claro de las trans
formaciones que ha sufrido el enjuiciamiento penal concomitantemente
con las ideologas imperantes que se fueron dando paulatinamente en cada
poca de Roma: Monarqua, Repblica e Imperio con instituciones propias
y particulares de cada sistema o forma de gobierno'42'.
3.3. Derecho Germano

Como primer punto es necesario realizar la caracterizacin poltica
que se vivi durante dicha poca, en pginas precedentes resaltamos la
importancia de la concatenacin histrica con el desarrollo de los sistemas
procesales. En ese sentido tenemos que el derecho germano viene a ser el
que se encontraba vigente despus de las invasiones brbaras que origi
naron la cada del Imperio Romano de Occidente y la formacin de una
serie de reinos en su mayora efmeros (a modo de ejemplo citamos que
el Reino Vndalo y el Ostrogodo que fueron destruidos por los bizantinos
en 534 y 553 respectivamente). Lo resaltante de este periodo es que las
invasiones de los brbaros trajeron costumbres jurdico-penales diferentes,
contrapuestas muchas de ellas a los principios del derecho qu se aplicaba
en el imperio romano.
A modo de una delimitacin cronolgica -aunque no rigurosamente
exacta- podemos afirmar que el procedimiento vigente durante el derecho
germano se empez a aplicar desde el siglo VII hasta el siglo XIII, periodo
en el cual lo caracterstico era que, en principio, no se haca la distincin
entre las infracciones civiles y penales, ya que como seala Julio MAIER(43),
(40) PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. El Salvador. Talleres grficos UCA.1998. p. 78.
(41) VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 27
(42) MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. pp. 273 y ss.
(43) Ibidem. p. 265.
74
toda infraccin implicaba la prdida de la paz, la perdida de la tranquilidad

y ello originaba la reaccin del ofendido y su parentela con su tribu, hecho
que determin que la forma originaria de resolver sus conflictos fuera me
diante un sistema que se denomin: sistema acusatorio privado.
Dentro de la configuracin de este sistema, exista total libertad para
llegar a un acuerdo entre ofensor y ofendido. Aunque se debe sealar que
en el caso de los delitos graves no caba ni la expiacin, ni la reparacin
siendo el nico camino el combate o la guerra, pues la infraccin del sujeto
representaba la prdida de la personalidad jurdica, trayendo como conse
cuencia tambin la prdida absoluta de proteccin de la comunidad .
Las caractersticas del sistema en esta poca fueron:
El procedimiento se iniciaba a pedido de parte y necesariamente este
pedido tena que ser realizado por el ofendido o su parentela, rega el
brocardo: Wo kein Kleger, da kein Richter (la formulacin germana
de "Nemo Iudex Sine Actore"), lo que origin la denominacin de
acusatorio privado. Acusatorio porque las funciones requirente y de
cisoria estaban a cargo de diferentes personas y, en consecuencia, las
funciones no se concentraban; y privado porque la funcin requiren
te estuvo en manos de un ente no estatal: los particulares afectados.
El inicio del proceso se daba cuando fracasaba la composicin priva
da que generalmente era un paso previo solo para los delitos leves y,
como ya se mencion, solo proceda por reclamo de la vctima o su
parentela.
Al igual'que en Roma, el acusatorio privado de los germanos se asen
t sobre las decisiones de las asambleas populares compuestas por
hombres libres, lo que tambin se encuentra en las diversas formas
de Justicia de la mayora de los pueblos durante la Alta Edad Media,
el pueblo reunido en asamblea fallaba los problemas trascendentales.
Esta era presidida por el prncipe o por el caudillo, quien indicaba el
fallo que se tena que proferir, dejando en manos de la asamblea la
decisin final de aprobar o rechazar el fallo propuesto.
El procedimiento era oral, pblico y contradictorio; la contradictorie-
dad tuvo una caracterstica saltante: un debate que derivaba en com
bate ante el tribunal. En un inicio el enfrentamiento era personalsimo
(ofensor vs. ofendido), pero luego este proceder se degener y se lleg
75
a permitir que en vez de los directamente involucrados participaran

representantes nombrados por estos. Esta caracterstica constituy
tambin su decadencia, de la crtica a este rito cuasi- salvaje se vali
la Iglesia Catlica para afianzar el derecho cannico que sirvi como
base del sistema inquisitivo que se asent posteriormente.
En torno al tema de la prueba, cabe precisar que sta no se diriga
a probar un hecho con objetividad sino que representaba solo un
medio de lucha entre las partes: es as que el juramento y el duelo
se constituyen como los principales medios de prueba. Asimismo,
se atenda a signos fsicos que la divinidad evidenciaba: Las Or
dalas. stas representaron el balbuceo jurdico de hombres que se
esforzaron por regular sus conflictos mediante otro camino que no
sea el recurso a la fuerza bruta, y en la historia del derecho es un
importante paso hacia delante, porque hasta entonces lo que impe
raba era la ley del ms fuerte y si bien con la ordala la prueba de
la fuerza contina, sta se coloca bajo el signo de potencias supe
riores a los hombres(44). Asimismo, se aceptaba la aplicacin de la
tortura, siempre y cuando se cumpliera con los requisitos para su
correcta aplicacin'45'.
La sentencia era inimpugnable, ello derivado de la existencia de un
tribunal popular que resolva los conflictos. Pero lo que si era impug
nable fue el proyecto de sentencia antes de ser aprobado.
(44) Varios eran los sistemas que se usaban en las ordalas. En Occidente se prefirieron las
pruebas a base del combate y del duelo, en los que cada parte elega un campen que,
con la fuerza, deba hacer triunfar su buen derecho. La ley germnica precisaba que esta
forma de combate era consentida si la disputa se refera a campos, vias o dinero, estaba
prohibido insultarse y era necesario nombrar dos personas encargadas de decidir la causa
con un duelo
(45) En el Cdigo Visigtico (libro VI ttulo 1) se describen las circunstancias en que la tortura
es permitida y ordenada. La tortura, incluso de hombres libres de la clase inferior, solo
puede tener lugar en el caso de un delito capital o si involucra una suma de dinero mayor
de 50 solidi. Solo hombres libres pueden acusar a hombres libres, y ningn hombre libre
puede acusar a alguien de un rango superior al suyo. La tortura debe tener lugar en pre
sencia de un Juez o sus representantes designados, y no se permitira la muerte ni dejar
lisiado un miembro. El homicidio, el adulterio, las ofensas contra el rey y el pueblo como
un todo, la falsificacin y la hechicera son los crmenes por los cuales, suponiendo satis
fechos los requisitos de rango del acusador y el acusado, poda usarse la tortura, hasta con
un noble. Es el reflejo de la ley imperial romana, pues solo los visigodos introdujeron este
grado de tortura en sus leyes.
76
4. SISTEMA INQUISITIVO
La palabra "inquisicin" deriva del verbo latino inquirir que signifi
ca averiguar, preguntar, indagar. Pues la nota caracterstica de este sistema
era identificable a la sola investigacin.
La utilizacin de este sistema es propio de los regmenes despticos,
absolutistas y totalitarios, se la relaciona con la Roma imperial y el derecho
cannico*46' DUCE y RIEGO refieren que las fuentes del modelo inquisitivo
de enjuiciamiento criminal pueden ser rastreadas en la tarda edad media
en Europa y ms precisamente en la regulacin eclesistica de lo que ha
sido denominada como la inquisicin*47'.
Son diversos los factores que colaboraron a que el sistema acusatorio
fuera sustituido por el sistema inquisitivo, uno de ellos fue el cambio de
rgimen poltico, se dio paso de la edad antigua a la edad media y en sta
la estructura poltica y econmica predominante fue el feudalismo. Este
sistema se desarroll como respuesta a la desintegracin de la autoridad
central y al caos social que surgi tras el fin del mandato romano. Una
jerarqua de hombres poderosos, regidos por el nuevo sistema de vasallaje
y la divisin territorial en feudos, sustituy al antiguo sistema romano de
emperador, senado, provincia, ciudad y pueblo. Con ello el reparto de po
der tambin se encontr dividido, pues ya no perteneca a uno solo, sino
que se reparta paulatinamente entre los seoros locales, quienes a su vez
tambin se encargaban de administrar justicia.
Pero este reparto de poder -en la ltima parte de la edad media-
entr en conflicto con el poder del monarca, quien quera tener bajo su
dominio todas las comarcas sobre la base de una forma de organizacin
poltica central. El monarca era conciente que si quera tener el poder deba
controlar tambin la administracin de justicia. La lucha se decidi a favor
del rey y el triunfo dio paso a la creacin de los estados nacionales y a la
organizacin poltica que se denomina absolutismo'48'.

(47) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal. Vol. I.
Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. 2002. p. 48.
(48) En este sistema de gobierno el estado y el monarca se consideraban como una nica en
tidad situada por encima de la ley, y el concepto de derecho divino de los REYES era la
justificacin que legitimaba la pretensin de soberana indivisible. El absolutismo, tr
mino que procede del latn absolutus (acabado, perfecto), fue el principal modelo de
77
Por ello se ha sealado, con mucha razn, que "el camino por la
totalidad poltica que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia penal se
refiere, se edifica a partir de la redefinicin de conceptos o instituciones
acuados por la Inquisicin"(49).
Otro de los factores preponderantes para el cambio de sistema, fue la
recepcin del derecho romano cannico, que surge con el florecimiento de
las primeras universidades italianas(50). As se difundi desde los siglos XII
y XIII un derecho culto, un derecho de juristas enseado en las universida
des, un derecho dual en su propia composicin, pues acercaba y enlazaba,
cuando no unificaba, el derecho: el de la sociedad temporal o civil, y el de
recho de la Iglesia. De ese derecho (que por haberse extendido a todas las
gobierno en Europa durante la poca moderna, caracterizado por la terica concentracin

de todo el poder del Estado en manos del monarca gobernante. La implantacin del ab
solutismo represent un cambio sustancial en la concepcin sobre la dependencia de las
autoridades intermedias entre el subdito y el Estado, situacin que comport la creacin
de una burocracia eficaz, un ejrcito permanente y una hacienda centralizada. Su anda
dura poltica se inici en los siglos XIV y XV, alcanz la plenitud entre los siglos XVI y
XVII, y declin entre formas extremas e intentos reformistas a lo largo del siglo XVIII.
Ningn monarca absoluto trat de atribuirse la exclusividad o monopolio del poder, sino
la soberana del mismo. Poder absoluto, durante la poca moderna, fue bsicamente poder
incontrolado, poder no sometido a lmites jurdicos institucionalizados. ste fue el marco
y la verdadera preocupacin de las monarquas europeas que se calificaron interesada
mente como absolutas, que se esforzaron por serlo de un modo real, prctico y efectivo, y
que lo consiguieron de forma parcial y progresiva. Por tanto, el poder absoluto debe enten
derse, por una parte, como un poder soberano o superior, no exclusivo; es decir, presupuso
y asumi la existencia de otros poderes: seorial, asambleas estamentales o cortes, reinos
municipios, etc., respecto a los cuales se consider preeminente y, por otra parte, como
un poder desvinculado de controles o lmites institucionales. Navas Aragons, Cristbal.
El Absolutismo. En: http://www.todohistoria.com/hechos/absolutismo.htm. Fecha de con
sulta 04.09.06, a hrs. 09:33 a.m.
(49) FERNNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. Los ltimos Das de la Victima, (en)
"No Hay Derecho", (s. e.). Buenos Aires. 1993. N 9. p. 14.
(50) Se produjo a partir del siglo XI un renacer de los estudios del Derecho romano, que
ser presentado como ratio scripta y no como una fuente histrica de conocimiento o el
producto de una determinada civilizacin. Esa consideracin de verdad revelada que
alcanz el Derecho romano, llev a que los estudiosos limitaran su actividad a glosar
esos textos, a aclarar o vulgarizar su contenido y a sintetizar estas glosas en compendios
accesibles llamados Summas. Debemos asimismo recordar que el Derecho romano que
conoci el Derecho comn fue el de la poca de Justiniano, cuya obra, conocida con el
nombre de Corpus iuris civilis, sera objeto de una autntica veneracin. La recepcin
del Derecho romano justinianeo en Europa, tuvo un carcter europeo, manifestndose
como la configuracin de un Derecho nuevo y comn para todos los pases a excepcin
de Inglaterra.
78
PARTE I: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL
universidades y cortes de la Europa continental pronto recibi el nombre

de Derecho Comn), proviene el llamado proceso penal inquisitivo.
Todos los factores sealados concluyen que la lucha precedente se
tradujo en el avasallamiento del derecho local germano por el derecho ro
mano (imperial) cannico, como derecho culto que se conserv en las uni
versidades, a travs de sus principales cdigos, de los glosadores italianos
y la iglesia catlica.
Otro de los acontecimientos que marcara el cambio de un sistema a
otro es el notable crecimiento de la Iglesia Catlica, que en un afn por ser
la nica iglesia que guiara los destinos espirituales de las personas, busc
perpetuar su poder. En la Edad Media, se explicaba el origen y el sustento
del poder poltico como una consecuencia directa de la voluntad divina. La
religin era el sustento de la sociedad y del Estado, la moral era la base del
ordenamiento jurdico. Las luchas religiosas solan darse alimentadas por
pugnas polticas.
Mencin aparte merece la influencia del derecho cannico'50, que
toma como base la crtica a la irracionalidad existente en el enjuiciamiento
acusatorio germano y la organizacin poltica de la era feudal fundada
en el privilegio. Por ejemplo, lo que hoy conocemos como garantas indi
viduales, en ese tiempo fueron solo privilegios de la jurisdiccin feudal;
adems, el combate -del sistema acusatorio germano- termin entendido
como una forma de opresin a los dbiles. De esta forma exista un amplio
sector oprimido y la Iglesia se erigi como protectora de los dbiles. La
Iglesia practic en un inicio el rito acusatorio, pero a partir de su expansin
y la lucha por.manenerse, oblig a que la razn de fe avalara el nacimiento
de la Inquisicin(52).
(51) En la Iglesia catlica, el Derecho cannico es un sistema jurdico completamente desa

rrollado, con todos los elementos necesarios. Cuenta con sus propios juzgados, jueces,
abogados, jurisprudencia, un cdigo completamente articulado e incluso con principios
generales del derecho. Los cnones de los concilios se complementan con decretos pa
pales, y juntos se recogen en recopilaciones como el Lber Extra (1234), el Lber Sextus
(1298) y las Clementinas (1317). Las Iglesias catlicas orientales tienen un Cdigo canni
co diferente, e incorporan algunas diferencias en cuanto a la jerarqua, la administracin,
y algunas otras reas.
(52) Para DUCE y RIEGO el desarrollo de la inquisicin fue producto de un largo proceso que
transcurre entre los siglos XII y XIII. En este fue plasmndose diversas bulas y concilios,
los que tardaron varias dcadas en consolidarse en Europa diversas resistencias vincula
das a la preparacin de poder del nuevo sistema y al conflicto entre jurisdicciones e inte-
79
Como vemos, este sistema se corresponde con una concepcin ab

soluta del poder del cual nace la concepcin extrema de autoridad, alejada
de toda participacin de la sociedad, es decir, que no posea un control por
parte de los miembros de la sociedad, esto conllev a que las instituciones
que conformaban el sistema de justicia tuvieran un poder ilimitado en la
bsqueda de la verdad como nico fin del proceso.
Esta bsqueda de la verdad llev a que se cometieran los ms gran
des abusos contra los ciudadanos, es as como sostiene VSQUEZ ROSSI, en
esta concepcin la idea de delito deja de estar unida a la de dao y aparece
como consustancial a la de desacato o incumplimiento de la autoridad y
sus mandatos(53).
El sentido de composicin de los conflictos tal y como se conceba
antes, se va dejando de lado paulatinamente para convertirse en la bsque
da de castigo de quien desconoca a la autoridad, y tambin era concebido
como un mtodo para mantener y justificar el poder del monarca. En ese
sentido, VSQUEZ ROSSI sostiene que ya no se trata de componer sino de
castigar(54).
LPEZ MEDINA seala que la Iglesia desarroll tempranamente un es
tilo de proceso mediante el cual poda lograr la investigacin y la sancin
de la heterodoxia religiosa (hereja). Como se trataba de un ilcito absoluto,
es decir, en el que no podan las partes disponer libremente del asunto, la
Iglesia Catlica termin inventando el modelo de investigacin e imposi
cin oficiales de la pena. A este modelo se le llam sistema inquisitivo y
su aplicacin se hizo fundamentalmente en los tribunales eclesisticos del
santo oficio o inquisicin(55).
La expansin de la Iglesia la observamos en los criterios que de
terminaban su competencia: a) personal, como privilegio de juzgar a los
clrigos, b) material, para juzgar ataques contra la fe. Estos dos criterios
se fueron extendiendo otorgndole a la Iglesia la posibilidad de juzgar a
reses econmicos formaron parte de este proceso consolidacin. DUCE, Mauricio y RIEGO,
Cristian. Ob. Cit. p. 48.
(53) VSQUEZ ROSSI, Jorge E. Ob. Cit. p. 203.
(54) Ibdem. p. 204.
(55) LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Proceso Penal Entre la Eficiencia y la Justicia: La
Aplicacin de Tcnicas de Direccin Judicial del Proceso al Sistema Acusatorio Colom
biano. Universidad Nacional de Colombia. Bogot. [S. A.], p. 54.
80
ciertos laicos y finalmente extendiendo su competencia a gran cantidad

de infracciones, dndole la posibilidad de juzgar a cualquier infractor que
apareca como contrario a los intereses de la Iglesia(56).
El proceso penal inquisitivo fue el tipo de proceso penal utilizado
por la Inquisicin espaola desde su fundacin hasta su extincin y que
sirvi como base de nuestra inquisicin. Pero no slo fue utilizado por la
Inquisicin, sino tambin por todos o casi todos los tribunales penales de
todos o casi todos los reinos de la Europa continental desde el siglo XIII
al XVIII.
La inquisicin fue, al igual que la mayor parte de las instituciones de
la Edad Media, producto de una prctica inicialmente restringida y, luego,
gradualmente extendida y perfeccionada(57). Se puede decir que el sistema
inquisitivo surgi como un proceso extraordinario, pero que de hecho asu
mi carcter ordinario(58).
En ese sentido se seala que "es, propiamente, una creacin del de
recho cannico, aparecida a lo largo de un perodo de tiempo que puede
situarse entre finales del siglo XII y mediados del XIV, con el objeto de sal
var la insuficiencia punitiva del viejo proceso acusatorio mediante el otor
gamiento de una mayor iniciativa al Juez a la hora de entablar e impulsar
el procedimiento en las causas criminales. Con arreglo al procedimiento
acusatorio, la accin judicial se sustanciaba no entre el representante pbli
co y el presunto culpable, sino entre este ltimo y una persona privada que
iniciaba y sostena la accin judicial".
En el proceso penal acusatorio, desde este punto de vista, se segua el
mismo criterio que en el procedimiento civil, pudiendo decirse que en aquel
el acusador desempeaba el papel de demandante, al corresponderle no
slo iniciar el proceso, sino buscar y llevar al mismo los medios de prueba
dirigidos a convencer al Juez y acarrear la condena del presunto culpable,
de acuerdo con un principio procesal con arreglo al cual se encomendaba a
los particulares la represin de los delitos. Sin embargo, la rigidez del pro
ceso acusatorio determinaba en muchos casos su ineficacia punitiva, y ello
(56) En ese sentido io seala MAIER, Julio B. Ob .Cit. p. 291.

(57) Vase: www.congreso.gob.pe/museo.htm, fecha de consulta 04.09.06, a horas 10:40.
(58) LEONE, Giovanni. Ob. Cit. pp. 24-25.
81
acarre su inaplicacin progresiva cuando la mayor abundancia de delitos

hizo necesario adoptar criterios represores ms sistemticos.
As, puede decirse que en los reinos europeos de finales del siglo
XIII el procedimiento acusatorio apenas era ya utilizado, lo que no fue
bice para que siguiera siendo considerado durante largo tiempo, al menos
tericamente, como el procedimiento criminal por excelencia159'.
La sustitucin del procedimiento acusatorio por un instrumento pro
cesal ms eficaz se verific inicialmente en el campo de la jurisdiccin
eclesistica, donde, desde finales del siglo XII, fueron apareciendo toda
una serie de innovaciones dirigidas a potenciar una intervencin del Juez
cada vez ms activa y autnoma en las causas criminales por delitos ecle
sisticos. (...)E1 considerable mayor grado de eficacia punitiva de esta nue
va modalidad de proceso penal permiti que en la prctica se convirtiese
en la ms usual, no slo en el mbito cannico, sino en el de la jurisdiccin
ordinaria, en una tendencia que ha llegado hasta nuestros das"(60).
Las caractersticas del sistema inquisitivo fueron:
La finalidad del procedimiento penal que se erigi como el mtodo
para averiguar la verdad histrica, siendo ms "civilizado" que los
combates germanos. Se reemplaza estos por la prueba testimonial.
Por ello el objetivo primordial, de este procedimiento, era descubrir
la verdad: que el acusado confesase, se arrepintiera y finalmente fue
ra castigado. Asimismo, BOVINO seala que "con el sistema inqui
sitivo apareci la figura del procurador y un nuevo fin del procedi
miento: la averiguacin de la verdad"(61) y en ese sentido "El reclamo
que efectuar el procurador en representacin del rey necesita la re
construccin de los hechos, que le son ajenos, y que intenta caratular
como infraccin. La bsqueda de la verdad histrica o material se
(59) LPEZ MEDINA refiere que los estados europeos vieron en el sistema inquisitivo una res
puesta a las necesidades de sus sistemas procesales. Por contraste conservaron y desarro
llaron alguna forma de proceso dispositivo para su derecho privado. LPEZ MEDINA. Diego
Eduardo. Ob. Cit. p. 57.
(60) AGLERA BARCHET. Bruno. La Estructura del-Procedimiento Inquisitorial: El Procedi
miento de la Inquisicin Espaola. En: Las Estructuras del Santo Oficio. Bartolom Esca
bel (dir.) y Joaqun Prez (dir.). Vol. 2. 1993. pp. 334-335.
(61) BOVINO, Alberto. Vctima y Derecho Penal, http://www.derechopenal.com.ar/archivos.
php?op=13&d=171. Fecha de consulta 04.09.06 a las 09:51 a.m.
82
constituye as en el objeto del proceso. La indagacin ser el modo

de llegar a esta particular forma de verdad, que nunca pasar de ser
una ficcin parcializada de lo ocurrido"'62'.
Se afirm la persecucin de oficio para consolidar la autoridad real, la
organizacin poltica y el orden social, con ello el principio acusato
rio era historia. Salus publica suprema lex est, nace as la prevencin
como autorizacin a funcionarios para iniciar la investigacin de un
delito por la sola sospecha, consecuencia de ello es el nacimiento del
Ministerio.Pblico, que tiene como antecedentes a los procuradores
del rey.
Otra caracterstica saltante de este sistema es la concentracin de
funciones existente, as el Juez (el inquisidor) era un tcnico. Se tra
taba de un funcionario designado por autoridad pblica, que repre
senta al Estado, que era superior a las partes y que no estaba sujeto a
recusacin de stas. Se encargaba de dirigir el proceso de principio
afin,con iniciativa propia, y poderes muy amplios y discrecionales
para investigar. Teniendo como facultad exclusiva el tema de la prue
ba, en cuanto a su ubicacin, recepcin y valoracin. Se debe resaltar
que el Juez no solo juzga, sino que, antes de juzgar, investiga los he
chos, dirige la indagacin, busca culpables, acumula pruebas contra
los imputados. Incluso, no era necesario que existiese denuncia o
acusacin. El inquisidor poda inquirir, investigar, cualquier indicio
razonable que los llevase a sospechar la existencia de la comisin de
delitos. Esta actividad inquisitiva, indagadora, al estar dirigida por
quien ha de juzgar despus acerca de la culpabilidad o inocencia del
reo o reos, disminuye notoriamente la imparcialidad del Juez sobre
quien pesarn en el momento de juzgar (esto es, de dictar sentencia)
las convicciones por l sostenidas durante su actividad inquisitiva.
Prima la idea del procedimiento como pura investigacin, secreta y
escrita. As tenemos que el proceso se realizaba en el mayor secreto
posible y tanto los procesados como sus acusadores y los propios
funcionarios y servidores de la Inquisicin se vean obligados a no
revelar nada de lo sucedido. En el caso del Tribunal de la Santa In
quisicin se lleg a sancionar severamente la violacin del secreto.
(62) FERNNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. O b . Cit. p. 14.
83
HENDLER seala que en "los sistemas de tipo inquisitivo el conflicto

no trasciende de la misma manera, su resolucin, en cuanto a conte
nido sustancial, slo atae al fuero ntimo del trasgresor y a la auto
ridad, ya sea la autoridad religiosa o la civil. (...)No deja de ser signi
ficativo, sin embargo, un ingrediente notorio del marco histrico del
modelo inquisitivo, puesto de manifiesto claramente por FOUCAULT,
que bien podra sugerir alguna convergencia en el anlisis. Me refie
ro a la espectacularidad en la imposicin de los castigos, al carcter
cuasi festivo de algunas ejecuciones en la plaza pblica, que dan
idea de una participacin de la comunidad en esa fase del proceso".
Durante toda la investigacin, los reos ignoran qu cargos se acumu
lan contra ellos, suelen estar encarcelados y sin comunicacin con
nadie, no saben qu delitos se los supone autores y por consiguiente
se hallan en este sentido enteramente indefensos hasta la apertura del
juicio. Aun entonces la indefensin pesar sobre el reo, pues aunque
en la fase probatoria poda proponer probanzas a su favor, estas, ms
que pruebas de su inocencia se conceban como meros escudos para
paralizar o disminuir los efectos probatorios de las pruebas de su cul
pabilidad recogidas por el Juez-inquisidor. La estructura formal del
proceso colocaba, pues, al reo en una clara situacin de inferioridad
y permita que a lo largo de la fase sumaria, inquisitiva o secreta se
construyese contra l una firme presuncin de culpabilidad, difcil
mente destructible despus en la ltima fase del proceso(63).
En cuanto al derecho a tener abogado defensor, en un inicio ste era
elegido, por el reo, pero luego fue designado por el propio tribunal,
lo que, como es lgico, report menos garantas. La actuacin del
abogado se hallaba limitada por dos condiciones: no deba poner ca
vilaciones ni dilaciones maliciosas; y, si descubra que su. defendido
era culpable, deba informar tal hecho a los inquisidores y abstenerse
(63) LLRENTE, ha sealado que "ningn preso ni acusado ha visto jams su proceso propio,
cuanto menos los de otras personas. Ninguno ha sabido de su causa ms que las preguntas
y reconvenciones a que deba satisfacer, y los extractos de las declaraciones de testigos,
que se le comunicaban con ocultacin de nombres y circunstancias de lugar, tiempo y
dems capaces de influir al conocimiento de las personas, ocultndose tambin lo que
resulte a favor del mismo acusado, porque se segua la mxima que al reo toca satisfacer
la carga, dejando a la prudencia del Juez el combinar despus sus respuestas con lo que
produzca el proceso a favor del procesado". LLRENTE, Juan Antonio. Historia Crtica de
la Inquisicin en Espaa. Tomo I. Imprenta del censor. Madrid. 1822. pp. 2-3.
84
de seguir ejerciendo su defensa. Los honorarios del abogado deban

ser pagados de los bienes secuestrados al acusado. Finalmente, se
lleg a sealar que no era necesario asignar abogado defensor porque
si el imputado era culpable no mereca ser defendido y si era inocente
el inquisidor lo descubrir.
Se regula la tortura, limitndola. La meta absoluta de conseguir la
verdad no repar en razones humanitarias; convirti al acusado en
objeto de investigacin, por ello BOVINO seala que "en el nuevo m
todo de atribucin de responsabilidad penal, el imputado se convir
ti en un. simple objeto de persecucin para llegar a la verdad. Esta
redefinicin de sujeto a objeto se vio justificada por la necesidad de
determinar cmo sucedieron los hechos"*641. La referencia a la tor
tura la encontramos aun desde el derecho romano que lo prescriba
para investigar la veracidad del delito, sus posibles implicancias y los
probables cmplices; de all pas a formar parte de la legislacin de
los estados europeos durante la Edad Media. A menudo el acusado
era colocado in conspectu tormentorum, que consista en mostrar
al reo la sala de tormentos, los verdugos y los instrumentos de tortu
ra. Con slo mostrarlos se conseguan confesiones y delaciones"*651.
Se introduce el sistema de valoracin legal de la prueba, para limitar
el poder de quien juzgaba. La ley estableca exigencias para condenar,
el Juez verificaba las condiciones que la ley le exiga para decidir de
una u otra manera. Por ejemplo, se necesita que tres testigos hubieren
presenciado el delito, para poder condenar a alguien. Pero como con
trapartida esta rigidez elev a la tortura como la reina de las pruebas
para lograr la confesin de culpabilidad que era considerada como
prueba plena. Los indicios de culpabilidad acumulados contra alguien
a travs de la fase sumaria impulsaban al tribunal a solicitar de l en la
fase final del proceso la confesin que tales indicios eran seal cierta
de su verdadera culpa. Si se obtena libremente la confesin, la prueba
que sta implicaba se consideraba como muy fuerte. Si el presunto
culpable no confesaba su culpa voluntariamente, se le poda someter
(64) FERNNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. Ob. Cit. p. 14.

(65) KAMEN, Henry. History ofthe Spanish Inquisition. (en) Revista Horizon a Magazine of
Arts, vol. VII, nm. 4, 1965. Traducido por Susy Crosby.
85
a tormento<66). Si el atormentado insiste en mantener hasta el final su

inocencia, tal declaracin de inocencia no equivale a una prueba de
sta, y el reo puede ser condenado en virtud de otras posibles pruebas.
Si el atormentado confiesa su culpa, sta se considera probada, con tal
que el mismo reo ratifique su confesin de culpabilidad horas despus
de haber cesado el tormento. (Si no ratifica su confesin de culpabi
lidad poda proseguir el tormento hasta que volviese a confesar; y si
tras esta segunda confesin se negaba de nuevo a la ratificacin, el
tormento poda ser reanudado por tercera vez).
La apelacin como lgica consecuencia de la organizacin judicial
jerrquica y centralizada, de all se deriva el efecto devolutivo de los
recursos. La apelacin consista en la solicitud de anulacin de la
sentencia impuesta por un inquisidor, mediante el recurso a un Juez
de mayor jerarqua, alegando alguna irregularidad o injusticia. Las
apelaciones solan proceder cuando las sentencias se haban basado
en pruebas insuficientes o si involucraban a personas de notoriedad.
Podan interponerse por escrito en cualquier fase del proceso si se
dirigan contra una resolucin interlocutoria o al final del mismo si
cuestionaban el veredicto. Tanto la defensa como el Fiscal estaban
facultados a utilizar estos recursos. Los inquisidores, a su entera dis
crecin, podan admitirlos o rechazarlos. Si la apelacin presentada
por la defensa era rechazada, esta tena la posibilidad de interponer
el correspondiente recurso ante la Corte Suprema. Por debajo de la
Suprema figuraban los diversos tribunales provinciales, cuya auto
noma fue escasa en cuanto se dio un intenso proceso de centrali
zacin, que redujo hasta el lmite la autonoma y libertad de accin
que disfrutaron al principio. En el siglo XVII la centralizacin fue
tan extremada como para llegar a disponerse, en 1647, que todas las
sentencias deban ser ratificadas por la Suprema antes de la corres
pondiente ejecucin.
Otra caracterstica importante fue la burocracia, la Inquisicin fue
una institucin extremadamente organizada. Al margen de los jui-
(66) Se deca que el nimo humano es a veces flaco y no siempre inclinado a reconocer las
propias culpas, a confesar los propios pecados. Por ello, para vencer la resistencia defen
siva del presunto culpable y para obtener de l su confesin de culpabilidad que permita
establecer la verdad (es decir, ad eruendam veritatem, para averiguar la verdad) se le
atormenta.
86
cios que pueda merecer desde el punto de vista tico, no cabe duda
que su eficiencia funcional fue notable, sin embargo, al tiempo que
el aparato administrativo que dispona se torn ms complejo en sus
diversas instancias, se hicieron ms lentos los trmites. La amplitud
y profusin de su cuerpo burocrtico fue quiz una de las causas
que explica hasta qu punto se hace difcil, ulteriormente cualquier
intento de suprimirla.
5. SISTEMA MIXTO
La crtica al sistema inquisitivo tuvo sus orgenes tambin en cam
bios polticos, porque si el sistema inquisitivo segua perviviendo era debi
do a que la forma de gobierno era el absolutismo. Es as que al cambiarse la
forma de gobierno, tambin se cambi la forma de enjuiciamiento penal.
Las graves crticas vertidas contra el sistema inquisitivo originaron
que se buscara cambiarlo por uno que se acercara ms a un sistema acu
satorio. En esa bsqueda se trata de conciliar ambos sistemas, dando inicio
a lo que se denominara el sistema mixto.
Giovanni LEONE(67) refiere al respecto que "el advenimiento del Es
tado moderno y la necesidad cada vez ms sentida de ajustar el proceso
penal a la concepcin del Estado de Derecho, deban efectivamente llevar
a separar en dos los procedentes sistemas, la parte buena y todava vital de
la parte no ya aceptable bosquejndose as casi automticamente el sistema
mixto que se caracteriza por cualquier "combinacin entre los caracteres
del acusatorio y los caracteres del inquisitorio, combinaciones que cabe
realizar de los ms diversos modos".
As tenemos a la Revolucin Francesa, que propici la abolicin de
la monarqua en Francia y la proclamacin de la I Repblica, con lo que se
pudo poner fin al Antiguo Rgimen en este pas y que dara paso tambin
a la reforma en el sistema de enjuiciamiento caracterizado por el objetivo
de volver a las formas acusatorias antiguas -especficamente la vivida en
Roma en su segundo momento- pero adecundolo a las necesidades de la
poca.
(67) LEONE. Giovanni. Ob. Cit. p. 26.
87
Los revolucionarios franceses no slo crearon un nuevo modelo de

sociedad y Estado, sino que difundieron un nuevo modo de pensar por la
mayor parte del mundo. El final del siglo XVIII fue una poca de trastor
nos en muchas partes de hemisferio occidental, trastornos que se pueden
atribuir, directa o indirectamente, al fermento de las ideas conocidas como
la Ilustracin'68'. Estas ideas, reflejo de las necesidades y tensiones de una
sociedad cambiante se basan en el nuevo conocimiento cientfico del siglo
XVII, que engendr una nueva fe en la razn y en el progreso, por un lado,
esto llev a un rechazo de la autoridad y a una afirmacin de los derechos
del hombre, expresados en la famosa declaracin de ROUSSEAU que el hom
bre nace libre, pero en todas partes est encadenado.
Al sobrevenir la revolucin francesa, se adopt en Francia -segn
el PROYECTO ELS/95/L06. PNUD- como derecho post revolucionario,
en 1971, el sistema procesal ingls, sin embargo este modelo acusatorio
anglosajn duro poco, culminndose con la codificacin francesa. El legis
lador napolenico dio origen a una forma procesal mixta como resultado
de las combinaciones de las ventajas tanto del sistema acusatorio como
del inquisitivo. Se observa que segn este procedimiento procesal mixto
el proceso est estructurado en dos fases, la primera denominada fase de
instruccin, con gran predominio del mtodo inquisitivo, esto es el secreto,
la escritura y la oficiosidad judicial; la segunda denominada juicio o ple-
nario, donde prevalece el mtodo acusatorio, con la publicidad, la oralidad
y el contradictorio'69'. CATACORA GONZLES seala que entre las dos fases
del proceso mixto se encuentra la etapa intermedia que sobre la base de la
instruccin, prepara el terreno para el juicio(70).
En el prembulo de la Constitucin, denominado Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, los delegados la Asamblea Na
cional Constituyente formularon los ideales de la Revolucin, sintetiz
is) Se conoce como "Ilustracin" al movimiento filosfico que se origin y desarroll en

Europa (particularmente en Francia) durante el siglo XVIII. Se consideraba que todo lo
antiguo se enmarcaba en un ambiente de oscuridad y decrepitud, y que la nueva ideologa
que llegaba eran las "luces", que iluminaba al mundo. Esta era en parte una visin exage
rada, ya que el pensamiento europeo del siglo XVIII no vena de las tinieblas sino de un
proceso gradual producto de las transformaciones ocurridas en las sociedades europeas
desde muchos siglos atrs.
(69) PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. pp. 86-87.
(70) CATACORA GONZLES, Manuel. Ob. Cit. p. 25.
88
dos ms tarde en tres principios, "Libert, galit, Fraternit" ("Libertad,

Igualdad, Fraternidad"), mediante este documento se crearon los juicios
conjurado en las causas penales y se propuso una modificacin fundamen
tal de la legislacin francesa, con ello el poder judicial sera desempeado
por Jueces elegidos por el pueblo(71).
La Constitucin del 24 de diciembre de 1799 pona de manifiesto mu
chos de los principios y cambios propugnados por la Revolucin: la igual
dad ante la ley, el derecho de hbeas corpus y disposiciones para la cele
bracin de juicios justos. El procedimiento judicial estableca la existencia
de un tribunal de Jueces y un jurado en las causas penales, se respetaba la
presuncin de inocencia del acusado y ste reciba asistencia letrada.
Influyeron en el cambio de enjuiciamiento penal, de forma importan
te las ideas de MONTESQUIEU, BECCARIA y VOLTAIRE, quienes emprendieron
decididamente el camino en pos de la reforma del enjuiciamiento penal
con la idea de imponer un gobierno republicano y el respeto a la digni
dad del ser humano. Asimismo postulaban un Nuevo Proceso Penal bajo
la influencia de dos fuentes: el derecho romano republicano y el derecho
practicado en Inglaterra: que cumplira las siguientes caractersticas:
Publicidad y oralidad de los debates.
Libertad de defensa.
Juzgamiento por jurados.
Para MONTESQUIEU, el procedimiento penal deba representar todas
las garantas de las libertades: la defensa del imputado, repudio a la tor
tura, simpata abierta por los tribunales populares, certeza para condenar
reflejado en la alabanza a la prueba legal o tasada, creacin del Ministerio
Pblico como rgano de persecucin penal(72).
(71) Al respecto sefiaia ARMENTA DEU que el sistema mixto o acusatorio formal se incorpora
histricamente por las ideas de la ilustracin sobre los cdigos napolenicos y persigue
aunar las ventajas de los dos sistemas anteriores desechando sus defectos. Se asume la
idea caracterstica del sistema inquisitivo, que la investigacin y persecucin de los delitos
representa una funcin pblica no abandonada a la iniciativa de los particulares, pero al
mismo tiempo, se acoge al idea, propia del sistema acusatorio, que la funcin de juzgar
no puede ser un cometido atribuido al Juez, ya que este no puede tener facultades legisla
tivas, directas o indirectas. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal.
Marcial Pons, Ediciones jurdicas y sociales. Madrid. 2003. p. 35.
(72) Todas estas caractersticas las podemos encontrar en su obra "El Espritu de la Ley", don
de seala que "en los gobiernos moderados, en los que el ms humilde de los ciudadanos
89
Asimismo, en el tema de la forma de enjuiciar, seala que "en

Roma y en las ciudades griegas, los Jueces no se comunicaban entre s,
ni necesitaban conciliarse: cada uno emita su juicio de una de estas tres
maneras: absuelvo, condeno, aclrese. Se supona que juzgaba el pueblo;
pero el pueblo no es jurisconsulto; las modificaciones y temperamentos
de los arbitros no son para l: hay que presentarle un solo objeto, un he
cho, un solo hecho, para que vea solamente si debe condenar, absolver
o aplazar el juicio"(73), reconociendo ese deseo de volver a las formas de
enjuiciamiento romano.
Rechaza tambin a los Jueces profesionales y unipersonales cuando
seala que "pocos son corrompidos por poco,,(74) v "que esto no puede ser,
ms que en un gobierno desptico. Se ve en la historia romana hasta qu
punto un Juez nico puede abusar de su poder,,(75) y reconoce la importan
cia de la imparcialidad del juzgador cuando nos dice que "en los Estados
monrquicos, el prncipe es el acusador y el que ha de castigar o absolver
al acusado; si juzgara l mismo, sera Juez y parte'^76'. Su inclinacin por
seguir manteniendo la figura de oficialidad del ejercicio de la accin penal,
la vemos reflejada cuando seala que "nosotros tenemos ahora una ley
admirable, y es la que manda que el prncipe tenga en cada tribunal un
funcionario que en su nombre persiga todos los crmenes; de suerte que la
funcin de delatar es desconocida entre nosotros'^775.
Criticando finalmente la tortura en el sentido de establecer que "bas
ta la deposicin de dos testigos para castigar los crmenes; la ley los cree,
como si la verdad hablara por su boca. Pero el tormento contra los crimina
les no es lo mismo, no debe serlo", con lo cual tambin apoya an la prueba
legal o tasada.
es atendido, a nadie puede privrsele de su honor ni de sus bienes sin un detenido examen;
a nadie puede quitrsele la vida si la patria misma no lo manda, y aun dndole todos los
medios de defensa, reconociendo la garanta de debido proceso". MONTESQUIEU. El Espri
tu de las leyes. Captulo II.
(73) Ibdem. Captulo IV, De la manera de enjuiciar.
(74) Ibdem. Captulo VII, Del magistrado nico
(75) Ibdem. Captulo V. En qu gobierno puede ser juez el soberano
(76) Ibdem.
(77) Ibdem. Captulo VIII. De las acusaciones en los distintos gobiernos.
90
BECCARIA, en el libro "Delle Deliti e dette Penni"{n) ve al encarcela

miento preventivo como pena anticipada, por ello seala que se necesitan
suficientes indicios para decretarla, pero aun as considera al imputado
como inocente hasta que con certeza no se haya probado su culpabilidad.
Asimismo, apoy el juicio por Jueces accidentales y legos, la recusacin
de estos, el derecho que tiene el imputado a declarar libremente, atac al
sistema de prueba legal, defendi la persecucin penal pblica y abomin
la tortura(79).
Asimismo, en este captulo nos habla del principio de publicidad
cuando seala que "pblicos deben ser los juicios y pblicas las pruebas
del delito, para que la opinin, que acaso sea el cimiento nico de la socie
dad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones; para que el pueblo diga
que no es esclavo y que se encuentra defendido". Tambin hace mencin
a la importancia de la imparcialidad del juzgador cuando seala que "en
un delito hay dos partes: el soberano, afirmando la violacin del contrato
social, y el acusado, negando que haya habido violacin. Es indispensable
que haya un tercero para decidir. Ese tercero es el magistrado, quien dir
simplemente si hubo delito o no lo hubo".
Acerca de la presuncin de inocencia que le asiste a todo ciudadano
afirma que "es necesario que haya ms de un testigo, porque mientras uno
afirma y otro niega, nada hay de cierto y prevalece el derecho que todos
deben ser credos inocentes".
En el Cap. XIII, se destaca el carcter de los testigos y la necesidad
que cualquier hombre pueda testificar sin importar su estamento social,
cuando nos dice que "un punto muy considerable en toda buena legislacin
es el de determinar con exactitud la credibilidad de los testimonios y las
pruebas del delito. Todo hombre racional, quiero decir, que tenga cierta
conexin entre sus ideas y cuyas sensaciones sean conformes a las de los
(78) BECCARIA, Csar. De los Delitos y de las Penas. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 2000.
(79) En ese sentido a favor del sistema de jurado o jueces legos, sin hacer ninguna mencin
al sistema romano, seal en el Cap. XV que "si para buscar las pruebas de un delito se
requiere habilidad y destreza, si para presentar el resultado de ellas precisa claridad y
precisin, para juzgar del resultado mismo de las cosas, slo se necesita un buen sentido
simple y ordinario, menos falaz que el de un Juez acostumbrado a ver reos en todo caso y
que lo reduce todo a un sistema ordinario tomado a prstamo de sus estudios". Ibidem.
91
dems hombres, puede ser testigo. La verdadera medida de su credibilidad,

o sea de la atencin que puede merecer la deposicin suya, no es otra sino
el inters que tenga en decir, o no decir, la verdad".
Asimismo el Cap. XIII, cuestiona las acusaciones secretas cuando se
pregunta: "Quin ser el que pueda defenderse de la calumnia armada con
el ms fuerte escudo de la tirana, que es el secreto?". En el Cap. XXXVIII
seala que "nuestras leyes prohiben las preguntas que llaman sugestivas en
un proceso" y la lgica de esta disposicin estara en contra de la tortura,
porque en esta "es de notar la contradiccin de las leyes que autorizan el
tormento a la vez que la costumbre de que hablamos, porque podr haber
alguna pregunta ms sugestiva que el dolor?".
Asimismo critica el hecho que se le tome juramento a los imputados
antes que estos declaren cuando seala en el Cap. XVIII que "una contra
diccin entre las leyes y los sentimientos naturales del hombre nace del
juramento que se exige al reo, para que sea veraz aqul que tiene el mayor
inters en ser falso". Critica la tortura a partir de la presuncin de inocen
cia cuando dice que "No puede llamarse reo a un hombre antes de la sen
tencia del Juez" y que "Cul es, pues, el derecho, si no el de la fuerza, que
concede a un Juez la facultad de penar a un ciudadano mientras se duda si
es verdaderamente reo o inocente?".
VOLTAIRE, por su parte, critic los procedimientos secretos, la priva
cin de la defensa tcnica, el sistema de prueba legal y defendi el sistema
de ntima conviccin, la tortura y abog por la libertad de defensa.
Este sera pues el escenario en el que se pretendi dejar atrs el sis
tema inquisitivo, establecindose as el sistema mixto. Como afirma GON
ZLEZ NAVARRO(80) SU nacimiento se relaciona con la poca post revolucin
francesa, pero fueron las voces que desde principios del siglo XVIII se
alzaron en contra del desconocimiento de derechos que el sistema inquisi
tivo conlleva, las que crearon el ambiente necesario para que el cambio se
produjera. El desprestigio del sistema inquisitivo, por el desconocimiento
de esos derechos ciudadanos, motiv al legislador napolenico a dedicar
sus mayores esfuerzos para encontrar un procedimiento que tomando lo
92
mejor de los anteriores se constituyera en un medio eficaz para la represin

de los delitos, sin desconocimiento de los derechos ciudadanos.
Es as que el Cdigo de 1808, segn MAIER, se transform en la le
gislacin procesal penal definitiva de Francia y en el modelo para la trans
formacin del enjuiciamiento penal en Europa continental durante el siglo
XIX. No obstante, durante ese mismo siglo sufri algunas modificacio
nes0"'. Inspiro las Leyes de Enjuiciamiento Criminal Espaol de 1872 y
1882, la cual tuvo una notable influencia en Amrica Latina. Este sistema
Mixto, sostiene ALMAGRO NOSETE, es el trnsito de una acusacin privada
a una acusacin pblica conferida al Ministerio Fiscal; el especial relieve
que cobran los intereses sociales e incluso los intereses estatales, habran
de influir en el entendimiento del proceso penal como el resultado de com
binar elementos de un sistema con otro(82).
Como se puede evidenciar, el sistema mixto, resulta de la unin en
tre el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo, esto como producto de la
bsqueda de conciliacin entre los valores de ambos sistemas, tales como
el respeto irrestricto de la libertad y como tal la exigencia de garantas para
el proceso -del Sistema Acusatorio-; y por parte del Sistema Inquisitivo,
el deber del Estado de mantener o restablecer el orden y la paz social, en
el cual se fundamenta que la persecucin penal sea pblica. Por ello MAIER
afirma que del Sistema Inquisitivo perdura hasta nuestros das en una de
sus mximas premisas fundamentales: la persecucin penal de los delitos
es pblica, por lo menos como regla, considerados los mximos exponen
tes del comportamiento desviado en el seno social, y, por ello, intolerables
para el orden y la paz social, al punto de que deben ser perseguidos por el
mismo Estado y sin atencin a ninguna voluntad particular^.
En adelante este sistema mixto, con la consolidacin de los Dere
chos Humanos, va adquiriendo nuevos matices en pro de la defensa de la
dignidad del ser humano. Es as que, CAFFERATA ORES, sostiene que la
incorporacin de la normativa supranacional a la Constitucin Nacional
(art. 75, inc. 22, CN), influye fuertemente sobre las obligaciones del Estado

(82) ALMAGRO NOSETE, Jorge. Derecho Procesal II, Proceso Penal (1). Ramn Areces Edito
rial. Espaa-1996. p. 36.
93
Pero el sistema procesal penal adoptado en nuestro pas, estuvo in

fluido en un inicio por la legislacin que provena de Espaa, de clara ten
dencia inquisitiva. El texto que nos sirvi de fuente fue "Las Siete Par
tidas", asimismo estuvimos regidos por una legislacin procesal integral
plasmada en cdigos que se fueron sucediendo tratando de evolucionar
hacia un sistema garantista (aunque en algunos casos se involucion). En
los siguientes prrafos se analizarn las legislaciones y el sistema procesal
penal que estableca cada uno de ellos.
6.1. Las Siete Partidas

Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) fueron un cuerpo norma
tivo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284),
con el objeto de conseguir una cierta uniformidad jurdica del Reino. Su
nombre original era Libro de las Leyes y, hacia el siglo XIV recibi su ac
tual denominacin, por las secciones en que se encuentra dividida.
stas se caracterizaron por ser un texto de derecho comn (basado
en el derecho romano justinianeo, cannico y feudal). Diversas fueron sus
fuentes, entre las principales, se encuentra el Corpus Iuris Civilis; las obras
de glosadores y de comentaristas (romanistas), como Acursio y Azzo; tex
tos de derecho cannico como las Decretales de Gregorio IX y la obra de
San Raimundo de Peafort; y algunos fueros y costumbres castellanos.
A las anteriores, se aadieron obras filosficas de ARISTTELES y S
NECA; la Biblia y textos de la Patrstica; obras de Isidoro de Sevilla y Toms
de Aquino; el Libri Feudorum (compilacin de derecho feudal lombardo);
los Roles D'Olerons (coleccin de.derecho mercantil); la Doctrinal de los
juicios y las Flores del Derecho del Maestro Jacobo, el de las Leyes; y la
Margarita de los pleytos de Fernando Martnez de Zamora.
Esta obra (las siete partidas) se considera el legado ms importante
de Espaa a la historia del derecho, al ser el cuerpo jurdico de ms amplia
y larga vigencia en Iberoamrica (hasta el siglo XIX). Incluso se le ha ca
lificado de "enciclopedia humanista", pues trata temas filosficos, morales
y teolgicos (de vertiente greco-latina), aunque el propio texto confirma el
carcter legislativo de la obra, al sealar en el prlogo que se dict en vista
de la confusin y abundancia normativa y solamente para que por ellas se
juzgara.
95
La sptima y ltima partida posee 34 ttulos y 363 leyes. Se dedica

al derecho penal y procesal penal, es decir, a los delitos y al procedimiento
penal (de carcter inquisitivo). Adems incluye referencias al estatuto jur
dico de los musulmanes y judos. Admite el tormento ante la insuficiencia
de otras pruebas del delito, estableciendo los requisitos de procedencia o
exclusin(88).
6.2. El Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal

Corresponde a la poca de la Repblica independiente, entr en vi
gencia el 1 de marzo de 1863. Tiene marcada influencia espaola. Los co
dificadores se inspiraron en el cdigo espaol de 1848, porque segn ellos,
estando a las actuales costumbres de los peruanos vaciadas en los moldes
imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla, no era posible salir
de sus disposiciones. Fue el primer Cdigo Procesal Peruano en materia
penal, promulgado junto con el Cdigo Penal y rigi 60 aos hasta 1920.
Asimismo este texto normativo se caracteriz por su clara influencia in
quisitiva^9'.
Sus caractersticas son:
El proceso se dividi en dos etapas: sumario y plenario. El sumario
tena por objeto descubrir la existencia del delito y la persona
delincuente. El plenario, comprobar la culpabilidad o inocencia del
imputado y, en consecuencia, condenarlo o absolverlo(90).
Se permitieron los acusadores particulares y la acusacin popular.
El Fiscal tuvo la obligacin de acusar y de cooperar en la acusacin
que entable el agraviado o quien lo represente. El Juez, sin embargo,
poda actuar de oficio.
El procedimiento fue escrito. El plenario se limitaba a analizar la
prueba obtenida durante el sumario, la cual tuvo marcos tasados
muy claros y existi una clasificacin entre prueba plena, semiplena
e indicios. Corresponda al agente o promotor fiscal formalizar la
acusacin formulada por el acusador. Existiendo una oportunidad de
(88) Las Siete Partidas. (7, 1, 26 y 7, 30, 1). Madrid: Lex Nova, 1989.
(89) CATACORA GONZLES, Manuel. Ob. CU. pp. 78-79.
(90) Ibdem. p. 81.
96
actuar nuevas pruebas en un determinado plazo, previa confesin o

declaracin del imputado.
El imputado era incomunicado hasta que prestara su instructiva. La
captura fue obligatoria en las causas en que el Fiscal tena obligacin
de acusar (lo cual se daba en todos los casos, a excepcin de los
delitos contra la honestidad, el honor, hurtos domsticos y lesiones
leves). Si se pasaba a la etapa del plenario, el auto de prisin era obli
gatorio. Si se decretaba la libertad bajo fianza, sta deba ser consul
tada al superior.
Contra la sentencia del Juez del crimen se poda interponer recurso
de apelacin ante la Corte Superior, que absolva el grado previa
vista del Fiscal. Contra ese fallo exista recurso de nulidad, sea por
infraccin de la ley en la aplicacin de la pena o por omisin de al
gn trmite o diligencia esencial.
Profusin de impugnaciones. Eran apelables no solo las sentencias,
sino tambin los autos definitivos sobre jurisdiccin y personera, los
que denegaban la prueba ofrecida dentro del trmino probatorio, los
autos de detencin, prisin y dems interlocutorios. Las nicas deci
siones no impugnables fueron los decretos de mera sustanciacin.
6.3. El Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal

Entr en vigencia el 2 de enero de 1920. Tuvo una definida influen
cia francesa(9,), busc alejarse del sistema inquisitivo anterior a modo de
ejemplo, SAN MARTN cita la exposicin de motivos del Cdigo de Procedi
mientos en Materia Criminal de 1920: "singular procedimiento el nuestro
que es, a la vez, impunidad para el crimen, tormento para la inocencia,
medio de chantaje, instrumento de tirana, campo de cosecha de tinterillos
explotadores del dolor humano y la moralidad social'*925.
(91) SAN MARTN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolucin y
Perspectivas (en) HURTADO POZO, Jos (Dir.) Anuario de Derecho Penal: La Reforma del
Proceso Penal Peruano. Fondo Editorial de la Universidad Catlica del Per. 2004. p. 31.
(92) Ibdem. p. 29. AZABACHE citando el Proyecto del Cdigo de Procedimientos en Materia
Criminal de 1916 dice "la prueba de un hecho criminal deriva de un conjunto de datos,
cuya eficacia depende que todos se desarrollen a continuacin los unos de los otros, equi
librndose recprocamente. Esa impresin de conjunto requiere la continuidad y unidad de
la audiencia... la instruccin escrita solo tiene valor como preparacin del proceso oral;
cuando es un estudio de los elementos y los factores requeridos por el drama de la audien-
97
Siendo la adopcin de este cdigo un cambio radical con referencia

al cdigo anterior, pues lo ms resaltante fue que era un sistema mixto de
enjuiciamiento penal el que haba escogido el legislador peruano, en ese
sentido SAN MARTN CASTRO lo califica como un cdigo "de hecho muy
superior al cuerpo legislativo de 1940"(93).
Como vemos, el legislador implant un sistema mixto con tendencia
al sistema acusatorio. Sus caractersticas ms saltantes fueron:
La accin penal fue pblica. Se ejercitaba por el Ministerio Fiscal y
de oficio, excepto en los delitos privados y cuando proceda accin
popular. Rigi el principio de legalidad. Se incorpor la accin civil
por los daos causados por el crimen, delito o contravencin, la cual
se ejercitaba por los que haban sufrido algn dao por la comisin
del delito^94'.
Se incorporaron las excepciones y las cuestiones prejudiciales, que
eran resueltas por el Superior Tribunal(95).
El proceso se dividi en dos etapas, ambas dirigidas por un Juez,
la instruccin, cuyo objeto es reunir los datos necesarios sobre el
delito cometido, y por sus autores, cmplices o encubridores, para
que puedan realizarse los juzgamientos; y el Juicio Oral a cargo del
Tribunal Correccional o del Jurado (Institucin que nunca lleg a
entrar en vigencia por los cuestionamientos a nivel legislativo que se
le hicieron).
La instruccin era reservada y escrita. Poda iniciarse de oficio en los
casos de delito flagrante y cuasi flagrante. Contra el imputado poda
dictarse orden de comparecencia o de detencin siempre que se co
ca, destinado a reproducir la vida... el plenario escrito no tiene ninguna explicacin de

ninguna clase: es la repeticin de la instruccin, no solo estril sino daosa y contrapro
ducente, por que acenta en una direccin interesada y sin el control de la realidad, los
indicios recogidos, convierte en graves errores los datos de la instruccin" .AZABACHE,
Cesar. Notas Sobre la Reforma de 1920. En Materiales de Lectura de la Maestra en Poli-
tica Jurisdiccional de la Universidad Catlica. 1999.
(93) SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. El Ordenamiento Procesal Penal Nacional. En: C
digo de Procedimientos Penales. (2daed. Ira reimp.). GRIJLEY. 2002. p. XXVIII.
Perspectivas. Ob. Cit. p. 31.
(95) Ibdem.
98
P A R T E I: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL
nozca o presuma quin es el delincuente. Las causales de detencin

son muy amplias(96).
El juicio es oral y pblico, ante el tribunal correccional. La asistencia
del Fiscal es obligatoria, as como del acusado y del abogado defen
sor. El tribunal apreciaba las pruebas con criterio de conciencia, pero
en el fallo deba exponer las razones de su decisin. La sentencia solo
tena en consideracin lo ocurrido en los debates (se seala que los
documentos y declaraciones ledos en los debates son los nicos que
podan servir como medios de prueba(97)). Se buscaba dar un verda
dero juicio oral, as se seal en la exposicin de motivos cuando se
dice que "la adiccin al procedimiento inquisitorial de una estacin
que los comentadores espaoles llamaron plenario, porque en ella
se busca la prueba plenaria, y en la que se concede al acusado, aje
no a la instruccin, que se defienda, aade a la crueldad, la irona.
Cmo podr el acusado defenderse contra las pruebas ya actuadas
y concluidas?"(98).
Contra los fallos del tribunal correccional proceda recurso de nuli
dad. La Corte Suprema tiene facultad de conocer sobre los hechos y,
en su caso, est autorizada a absolver al indebidamente condenado,
pero no puede hacerlo respecto del absuelto(99).
6.4. El Cdigo de Procedimientos Penales

Se promulg el 23 de Noviembre de 1939 y su redactor principal
-Carlos ZAVALA LOAYZA- seal expresamente que sus fuentes no fueron
francesas sino ms bien espaolas(,00), asimismo seala qu sistema pro
cesal penal fue el adoptado, al decir: que "... los prstamos oportunos y
(96) Ibdem.
(97) Ibdem.
(98) GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Penales. 7ma Ed. No Oficial. Le
gislacin Peruana. 1977. p. 17.
Perspectivas. Ob. Cit. p. 31.
(100) GUZMN FERRER, Fernando. Ob. Cit. p. 7. Exposicin de motivos C de Pp. Cuando seala
que "...ms que del cdigo francs, la legislacin vigente ha tomado sus prestamos del
espaol. Y los antecedentes de esta ley no dejan la menor duda que sigui al sistema ingles
a travs del Cdigo austraco...".
99
obligados que tom el sistema moderno, impropiamente llamado mixto,

del inquisitivo y acusatorio, los rene sin confusiones ni perturbaciones,
porque sigue para ello una ordenacin lgica y observa la rigurosa sepa
racin o cesura que las leyes procesales exigen siempre para su formacin
(...) la constitucin del sistema mixto, que trasciende a las ms variadas y
profundas corrientes, alcanza una suprema unidad que los destaca como la
ms grande conquista del procedimiento penal moderno"001'.
Este cdigo es producto de la contrarreforma procesal penal que
consagr tres ejes esenciales 1. Los fines de la instruccin, 2. Estatuir que
la sentencia que ponga termino al juicio debe apreciar la confesin del acu
sado y dems pruebas producidas en la audiencia as como los testimonios,
peritajes y actuaciones de la instruccin, 3. Prescribir el sistema de lectura
de actas sumariales, sin limitar las actuaciones de la instruccin bsica
mente testificales que podan ser ledas en el debate oral(,02).
Tiene las siguientes caractersticas:
Insiste en reconocer que el proceso se desarrolla en dos etapas: la ins
truccin (reservada y escrita) y el juicio (pblico y oral); que se reali
za en instancia nica y su iniciacin est informada por el principio
de legalidad u oficialidad; que la accin penal es pblica o privada;
que contra los fallos de los Tribunales Correccionales slo procede
recurso de nulidad; que el Juez instructor no tiene competencia para
dictar sentencia; que los hechos y las pruebas se aprecian con criterio
de conciencia; y que no se condena al ausente.
Otorga una nueva dimensin a la instruccin. No solamente se sepa
ra la concepcin de considerarla como una mera etapa preparatoria
del juicio, sino que se confiere la calidad de prueba a los actos de
investigacin contenidas en las actas; que al leerse pueden ser invo
cadas por el tribunal en la sentencia. As tenemos que la exposicin
de motivos niega importancia al Juicio Oral como el mejor escenario
(101) Ibdem.
Perspectivas. Ob. Cit. pp. 33-34. Tambin se quiere eliminar el jurado, declarar la obli
gatoriedad de la accin civil derivada del delito, la introduccin de procedimientos es
peciales, juicios de imprenta y otros medios de publicidad; procedimiento de audiencias
pblicas extraordinarias, as como la eliminacin del procedimiento seguido por delitos
flagrantes.
100
para resolver el conflicto penal cuando se critica al cdigo de 1920

porque le restaba "valor" a la instruccin, considerndola como eta
pa preparatoria, se da alcances al Juicio Oral que en verdad no puede
tener. Se le considera como prolongacin y complemento de aquella.
En el Juicio Oral nada puede construirse. Nada devuelve que no haya
recibido.
Se le resta importancia a la oralidad cuando se dice que "no con
currirn con frecuencia testigos ni peritos a la audiencia, pero no
querr decir que se cierra esa fuente de mejor informacin para los
jueces de fallo. Nunca han dejado de tenerla cuando la gravedad lo
exiga y las circunstancias lo permitieron. Pero tampoco cabe decir
que en ausencia de esas personas el juicio se desnaturalice. La ora
lidad la mantienen siempre la confesin, la acusacin y la defensa.
En ese ambiente la lectura de dictmenes, testimonios y documentos
toma especial importancia, cobra singular relieve, siendo fcilmente
compulsadas tales pruebas en el debate a que oportunamente se les
somete. Difcil es siempre analizar, desentraar, llegar al pice de la
materia. Favorece esa labor el hacerlo desde puntos de vista opuestos
que dividen y revelan los mltiples aspectos que en otra forma apa
receran oscuros e incomprensibles"0035.
Con posterioridad a 1940, y fundamentalmente, en las dos ltimas

dcadas, se han dictado una serie de leyes procesales penales que de hecho,
han alterado el modelo del Cdigo de Procedimientos Penales, estatuto de
por si involutivo en comparacin con el de 1920 al reforzar las formas in
quisitivas en desmedro de las acusatorias y garantistas. Estas normas han
venido incorporando instituciones de dudosa legitimidad e instituyendo
procedimientos ms restrictivos y de naturaleza especial(104).
As tenemos que el gobierno militar de Velasco Alvarado en el ao
de 1969, por decreto ley 17110, incorpora al sistema procesal penal pe
ruano el proceso penal sumario, que estuvo reservado para delitos leves
(contra la vida, la salud, culposos, omisin de asistencia familiar y daos).
Luego, una vez restaurada la democracia, el proceso sumario es modifica-
(103) GUZMN FERRER, Fernando. Ob. Cit. p. 13.

(104) Para mayores referencias ver: SAN MARTN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal
Penal Peruana: Evolucin y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 35 y ss.
101
do por el decreto legislativo N 124 que aument su radio de aplicacin al

50% de tipo penales. Luego se promulg la ley 26147 para adecuar los tipos
penales aplicables al Cdigo Penal de 1991(l05).
Posteriormente el Art. 2 de la ley 26689, dictada en 1996, seala
taxativamente los pocos delitos que se juzgan en proceso ordinario y esta
blece que "todos los dems delitos previstos en el Cdigo Penal se sujeta
rn al trmite sumario" aumentando el catlogo de tipos penales sometidos
a este procedimiento hasta el 90%. Todo esto ratificado por ley 27507(i06)
del 12juliode2001 (,07 \
Con esta instauracin del proceso sumario el sistema procesal penal
privilegia la etapa de investigacin (cuando en un sistema acusatorio la
investigacin es solo una etapa preparatoria de la fase principal: el juicio
oral) y a los actos de investigacin realizados mediante mecanismos escri
tos, reservados, sin posibilidad de contradiccin y, en la mayora de los ca
sos, sin inmediacin; los que tendrn la calidad de actos de prueba porque
en base a ellos se podr sentenciar a una persona.
Esto va a significar que los fundamentos de la sentencia se consti
tuyan solo de actos de investigacin, y en el supuesto que se trate de una
sentencia condenatoria, la condena no se asumira como legtima porque el
acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusacin en su contra.
(105) CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal: Teora y Jurisprudencia Constitucional.

Palestra. Lima. 2006. pp. 106-107.
(106) Ibdem.
(107) Artculo 3.- Modifica el Artculo 1 de la Ley N 26689
Modificase el inciso b) del Artculo 1 de la Ley N 26689 en los trminos siguientes:
"Articulo /.- Se tramitarn en la va ordinaria los siguientes delitos previstos en el Cdi
go Penal:
a) En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud: - Los de parricidio previstos en el
Artculo 107, - Los de asesinato tipificados en el Artculo 108.
b) En los delitos contra la libertad: - Los de violacin de la libertad personal previstos en el
Artculo 152, Los de violacin de la libertad sexual previstos en el Artculo 173 y 173 A.
c) En los delitos contra el patrimonio: - Los de robo agravado previstos en el Articulo 189.
d) En los delitos contra la salud pblica: - El de trfico ilcito de drogas tipificado en los
Artculos 296, 296 A, 296 B, 296 Cy 297.
e) En los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional: - Todos los previstos en el Ttulo Xlr.
f) En los delitos contra la administracin pblica: - Los de concusin tipificados en la
Seccin II, - Los de peculado sealados en el Seccin III, - Los de corrupcin de fun
cionarios previstos en la Seccin IV."
102
En ese orden de ideas, en la actualidad, en la mayora de Distritos Ju

diciales, coexisten el procedimiento sumario y el procedimiento ordinario.
En el primero, en virtud de una mal entendida celeridad en los procesos,
se ha eliminado la etapa de juzgamiento, en detrimento de las garantas
fundamentales del imputado008); siendo el Juez que instruye el que tambin
(108) En el caso del procedimiento sumario, esto significar que la base de la sentencia sean
solo actos de investigacin, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la
condena no se asumira como legtima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de
refutar la acusacin en su contra. La ausencia de garantas que comporta el procedimiento
sumario, fue destacada con la resolucin emitida por la 2da Sala Penal del Cono Norte,
que declar la inconstitucionalidad del procedimiento sumario haciendo uso del control
difuso que la Constitucin le faculta, mediante los siguientes considerandos:
"QUINTO: Que, la misma Juez Hernndez Espinoza, que instruy, aparece expidiendo
sentencia (...) condenando al encausado (...), por lo que en este caso an cuando el Decreto
Legislativo ciento veinticuatro en su artculo seis, le faculta pronunciar sentencia al Juez
instructor, este dispositivo legal atenta contra los principios y garantas antes menciona
dos, pues reduce la publicidad del juicio al acto de lectura de sentencia, atentndose contra
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (...) que en su articulo diez establece
que toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oda pblicamente
y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinacin de sus
derechos o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal; vulnera lo
establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (...), que en su articu
lo catorce establece como garanta "toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y
con las debidas garantas por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley
en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal contra ella, as tambin con
traviene la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica
(...) prescribe que toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y con un
plazo razonable por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
contra ella. SEXTO: Que, respecto a la imparcialidad nuestro Cdigo de Procedimientos
Penales, tiene por establecido en su articulo veintinueve como causal de recusacin en su
inciso stimo: " que los Jueces en el procedimiento penal pueden ser recusados cuando
hayan intervenido en la instruccin como jueces inferiores y en su articulo treinta obliga
a los jueces inhibirse de oficio cuando concurra esta causal, y esto es as pues la doctrina
establece que se estara vulnerando en este caso la imparcialidad objetiva. STIMO: Que,
teniendo en consideracin la Constitucin Poltica del Estado, se garantiza los principios
de todo Estado democrtico de derecho en concordancia con la cuarta disposicin final y
transitoria obligando a la judicatura a interpretar los derechos que ampara de conformidad
con los tratados y acuerdos internacionales de la misma materia ratificados por el Per,
en consecuencia deben respetarse en todo proceso penal, las garantas constitucionales
que impone la norma suprema, es decir el derecho a un Juez imparcial que constituye una
garanta fundamental (...) UNDCIMO: los argumentos antes expuestos nos conducen a
la conclusin que lo normado en los artculos quinto y sexto del Decreto Legislativo ciento
veinticuatro (...) deviene en atentatorio al debido proceso, por ende inconstitucional, y por
lo tanto inaplicable para el presente caso sub judice (...)" Sin embargo, la Sala Constitu
cional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, desaprob la sentencia de
fecha 11 de enero de 2002. expedida por la Segunda Sala Especializada Penal de la Corte
103
juzga y sentencia; en cambio, en el segundo -reservado solo para el 10%

de los delitos- se mantiene an el Juicio(l09).
7. REFORMA PROCESAL PENAL

La justicia penal actual en el Per, adolece de una crtica insalvable:
la estructura netamente inquisitiva en la configuracin del proceso penal.
El diseo original del legislador de 1940, ha sido totalmente modificado,
de la inicial estructura de un proceso penal dividido en dos etapas: instruc
cin y juzgamiento, hemos "involucionado" a un proceso penal donde la
mayora de delitos -90% de ellos- se tramitan bajo el procedimiento su
mario en el cual solo existe la etapa de instruccin y se elimin la etapa de
Superior de Justicia del Cono Norte, cerrando con ello la puerta para dar paso a la deroga
cin de un procedimiento reido con las ms elementales formulaciones del debido pro
ceso, al sealar en sus considerandos que: "STIMO: Que, el argumento precisado por la
Sala Penal que la lleva a establecer que el Juez Instructor no deba sentenciar, es que el Juez
durante el tramite de la instruccin, encarne en su psiquis influencias o perjuicios (sic) a
favor o en contra del acusado que van a influir en el momento de sentenciar, debindose
por ello en el caso de autos, remitir el proceso a otro Juez para el fallo; tal argumento debe
de desestimarse por vulnerar el principio de inmediatez, ya que no haran ms que cues
tionar la propia etapa oral en los procesos ordinarios, ya que de la misma manera se podra
decir que los miembros del Tribunal podran adquirir prejuicios a favor o en contra, por el
hecho de haber llevado a cabo la etapa publica del mismo; OCTAVO: Que, lo determinado
por la Sala Penal del Cono Norte, no constituye un caso aislado o particular, en la cual se
deba de aplicar el control difuso de la norma, sino significa cuestionar el procedimiento
mediante el cual se tramitan todos los procesos en el mbito nacional desde hace veinte
aos y que se encuentran dentro del tantas veces mencionado Decreto Legislativo ciento
veinticuatro, cuya inaplicacin por control difuso originara una multiplicidad de proce
sos sumarios nulos, argumentos que en todo caso, en razn de abarcar una generalidad de
personas debiera de cuestionarse a travs de los mecanismos legales que la ley concede
para estos casos (...)". Como se puede apreciar de la lectura de estos considerandos, no se
trata solo de la existencia de disposiciones legales reidas con los derechos fundamenta
les, sino tambin de una resistencia al cambio, que se observa incluso en la misma Corte
Suprema.
(109) Donde no se diferencia entre los actos de investigacin y los actos de prueba. Las Salas
Penales, encargadas de la realizacin del Juicio Oral, no toman en cuenta, al momento de
sentenciar, las pruebas actuadas en el Juicio Oral, sino que en el 86% de los casos stas
son motivadas con informacin obtenida en actos de investigacin y solo el 14% de stas
se motivan con informacin obtenida en actos de prueba, las nicas -con excepcin de
la prueba anticipada y la prueba preconstituida- que pueden servir legtimamente para
fundar la sentencia. Este dato es el resultado estadstico de un universo de 100 Sentencias
de la Corte Superior de Justicia de Lima de la Tesis para obtener el grado de maestro del
suscrito denominado: El Juicio Oral Acusatorio Adversarial. Universidad de SAN MARTN
de Porres, sustentado el 11 de abril de 2005.
104
juzgamiento. Con respecto al 10% restante de delitos no se suprimi ello,

sin embargo, constituye una etapa meramente simblica.
Si bien en Europa, desde la Revolucin Francesa, se gesta un pro
ceso de transformacin en el mbito poltico que trae consecuencias en el
mbito jurdico, en el cual a partir de las ideas de MONTESQUIEU, BECCARIA
y VOLTAIRE, se da inicio a un profundo proceso de cambio para dejar solo
como referencia histrica al sistema inquisitivo, estableciendo un sistema
mixto, con mayor acercamiento a uno de corte acusatorio.
Ello no ha sido as en el Per, la pervivencia del sistema inquisitivo
en nuestro pas se ha originado tanto por accin como por omisin: Por
accin porque han operado y apoyado cambios orientados a protocolizar
legislativamente un sistema de enjuiciamiento donde el secreto, la escritu-
ralidad, la indefensin y la concentracin de funciones en una sola persona
son caractersticas ostensibles y asimismo, se ha omitido cumplir con el
inicial plan de implementacin establecido por el Decreto Supremo 013-
2005-JUS del 06 de junio del 2005(">.
La recepcin del sistema inquisitivo en el proceso penal, trae consi
go un profundo descreimiento de la sociedad civil hacia la justicia penal,
porque la idea de publicidad que se traduce en el acercamiento y control de
(110) El cual estableca que el NCPP entrar en vigencia en el ao 2006 en los Distritos Judi
ciales de Huaura y La Libertad siendo modificado por el Decreto Supremo 007-2006-
JUS de fecha 04 de marzo del 2006 que posterga la entrada en vigencia del NCPP en el
Distrito Judicial de La Libertad hasta el 2007 y asimismo de los Distritos Judiciales de
Cuzco, Ayacucho y Ucayali; siendo que se posterga a Cusco y Ayacucho (an no vigen
te) hasta el 2009 y Ucayali hasta el 2010 cuando en estos distritos el NCPP iba a entrar
en vigencia desde el 2007, es decir, ya debera estar en vigencia, mantenindose solo el
Distrito Judicial del Callao como en el primigenio calendario. An con estos cambios, el
calendario oficial no se cumpli pues se aplic tardamente en Huaura y La Libertad, y
en el caso del Callao se posterg hasta el 2013 con el Decreto Supremo 005-2007-JUS. El
panorama para el 2008 era que a diferencia del plan original que para esas fechas deba
regir (el NCPP) en 15 Distritos Judiciales, solo regia en 5. Sin embargo esta situacin
se ha revertido en parte pues el 20 de noviembre de 2009 se modifico el calendario por
Decreto Supremo N 016-2009-JUS, en el siguiente sentido: en el 2009 en una primera
fase se implementar en Tumbes, Piura y Lambayeque. En una segunda fase Puno, Cusco
y Madre de Dios. Y en una tercera fase de lea y Caete. Para el ao 2010 en su primera
fase Cajamarca, Amazonas y SAN MARTN. La segunda fase Ancash y Santa. Para el 2011
la primera fase ser en Ayacucho, Huancavelica y Apurmac. La segunda fase Hunuco,
Pasco y Junn. Para el 2012 la primera fase en Ucayali y Loreto. Y culminando la segunda
fase en Callao, Lima Norte y Lima. As se busca que se implemente la reforma procesal
de manera ms rpida.
105
la sociedad en la forma de administrar justicia -y en este caso la justicia

penal- ha sido desterrada en la prctica, ello motivado por la falta de pu
blicidad en el 90% de delitos.
Asimismo, se traduce en falta de garantas para el imputado, porque
si se asume dicho sistema, la forma de produccin de la prueba tambin
tiene que seguir esa lgica, es decir: la obtencin de la verdad a cualquier
precio, la concentracin de funciones en una sola persona donde el Juez
se ver en la necesidad de convertirse en "Juez investigador"; actuar ili
mitadamente prueba de oficio, se subrogar en la actuacin de las partes,
asumir que no necesita de la contradiccin para tener certeza en torno a
la culpabilidad de un acusado, no le otorgar mayor importancia al tema
referido a la defensa, e incluso, presumir que el acusado es culpable hasta
que no demuestre lo contrario. En consecuencia, la lgica inquisitiva siem
pre juega en contra del imputado.
Aunada a la falta de garantas en la produccin de pruebas y en la
baja calidad de stas, tenemos una circunstancia adicional: la falta de di
ferenciacin en el mbito jurisprudencial entre los actos de investigacin
y los actos de prueba. Las Salas Penales, encargadas de la realizacin del
juicio oral, no toman en cuenta, al momento de sentenciar, las pruebas
actuadas en el juicio oral, sino que en el 86% de los casos stas son mo
tivadas con informacin obtenida en actos de investigacin y solo el 14%
de stas se motivan con informacin obtenida en actos de prueba01 , las
nicas -con excepcin de la prueba anticipada y la prueba preconstituida-
que pueden servir legtimamente para fundar la sentencia.
Por lo tanto la forma de produccin de la prueba se encuentra ligada
al sistema procesal que acojamos y el grado de calidad de la prueba estar
tambin en relacin directamente proporcional a la cercana con el sistema
acusatorio.
En ese orden de ideas, en la actualidad, coexisten el procedimiento
sumario y el procedimiento ordinario. En el primero, en virtud de una mal
entendida celeridad en los procesos, se ha eliminado la etapa de juzga-
(111) Resultado estadstico de un universo de 100 Sentencias de la Corte Superior de Justicia de

Lima de la Tesis para obtener el grado de maestro del suscrito denominado: El Juicio Oral
Acusatorio Adversarial. Universidad de San Martn de Porres, sustentado el 11 de abril de
2005.
106
miento, en detrimento de las garantas fundamentales del imputado; sien

do el Juez que instruye el que tambin juzga y sentencia; en cambio en el
segundo -reservado solo para el 10% de los delitos- se mantiene an el
juicio oral.
Un anlisis somero de ambos tipos de procedimientos, nos demos
trar que la forma de tramitar los procesos penales a la luz del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940, tiene en sus bases disposiciones de ndole
inquisitiva que a fuerza de repeticin se han ido asentando en la cultura
jurdica de nuestros operadores: Jueces, Abogados, Fiscales.
Si el sistema procesal penal privilegia la etapa de instruccin, ten
dremos que los actos de investigacin realizados en esa etapa, mediante
mecanismos escritos, reservados, sin posibilidad de contradiccin y, en
la mayora de los casos, sin inmediacin; tendrn la calidad de actos de
prueba.
En el caso del procedimiento sumario, esto va a significar que la base
de la sentencia sean solo actos de investigacin, y en el supuesto que se tra
te de una sentencia condenatoria, la condena no se asumira como legtima
porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusacin en
su contra.
La ausencia de garantas que comporta el procedimiento sumario,
fue destacada con la resolucin emitida por la 2da Sala Penal del Cono
Norte, que declar la inconstitucionalidad del procedimiento sumario ha
ciendo uso del control difuso que la Constitucin le faculta, pero la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica desaprob
esta sentencia, regresando al sistema inquisitivo.
El procedimiento ordinario, a pesar de mantener la etapa de juzga
miento resulta ser una etapa meramente simblica debido a las disposicio
nes vigentes y prcticas cotidianas de los tribunales que otorgan mayor
relevancia y centralidad a la instruccin, con lo cual podemos afirmar que
el sistema inquisitivo se encuentra presente tambin en este tipo de proce
dimiento.
Un juicio oral que se precie de ser respetuoso de los principios que lo
sustentan, no le debe otorgar calidad de acto de prueba a simples actos de
investigacin; al hacer esto, se presentan dos consecuencias negativas: a)
se desconoce la esencia de la etapa de instruccin, en el sentido que sta es
107
solo una etapa de preparacin y nada ms y b) la etapa de juzgamiento pasa

de ser una etapa estelar a convertirse en una etapa residual, que solo tiene
el carcter simblico, desdibujndose las garantas inherentes a sta.
En el desarrollo del juicio oral vigente, observamos una inversin de
roles. Se supone que nuestro proceso asume un sistema mixto; donde el
sistema acusatorio debera reflejarse a plenitud en la etapa de juzgamiento,
ste se traducira esencialmente en que: a) el Juez tenga slo el rol de juz
gar y por lo tanto deje en manos del sujeto acusador y acusado la tarea de
proposicin y actuacin de la prueba; b) el Fiscal, tendr que ser responsa
ble de la tarea que le corresponde, ser el rgano investigador por excelen
cia, conocedor de su caso y el deber que tiene de probar ms all de la duda
razonable que la persona es culpable y c) el abogado defensor, al lado del
acusado, conozca las fortalezas y debilidades del caso de su cliente, para
que pueda ayudarlo a mantener el estado de inocencia y refutar la prueba
incriminatoria que exista.
Pero la realidad es la siguiente: tenemos un Fiscal que slo es un
mero auxiliar del tribunal, l es quien menos preguntas realiza, no ofrece
nuevas pruebas, no conoce su caso, delega permanentemente la asistencia
a la audiencia en sus adjuntos, no elaboran los dictmenes acusatorios y
comnmente estudian los procesos en la misma fecha del inicio del juicio
oral, teniendo como consecuencia un conocimiento dbil o escaso del caso,
lo cual no le permite afrontar las funciones de carga de la prueba corres
pondiente, aportando pruebas, elaborando los puntos de examinar a los
testigos y peritos, adems de elaborar su alegato preliminar y de clausura,
as como cualquier situacin que se presente en el juicio oral; porque no
tiene una teora del caso para operar.
Por otro lado, desde el punto de vista del acusado, tener un abogado
defensor particular, constituye un lujo que no pueden pagar los ms asi
duos clientes del sistema penal, a quienes el Estado otorga un defensor de
oficio que por ms que tenga las mejores intenciones y el conocimiento
necesario para afrontar un caso, le falta algo ms que hasta el momento
no se ha podido solucionar: le falta tiempo para leer el expediente, para
preparar su defensa, para hablar con su patrocinado. Y eso por qu?,
porque en el caso de la Defensora de Oficio, esta se encuentra en crisis,
existen solo 580 abogados de oficio para todo el pas de los cuales se
han designado para que trabajen con el nuevo modelo procesal penal en
108
Huara y La Libertad tan slo a 9, quedando para los restantes Distritos

Judiciales 489 defensores de oficio012), cada uno de ellos con una elevada
carga procesal. Por ms que se quiera hacer un buen trabajo, la realidad
conspira contra las mejores intenciones, finalmente el ms perjudicado,
el imputado que a pesar de contar con abogado de oficio, se encuentra en
estado de indefensin.
Asimismo, los Jueces Superiores, encargados de llevar a cabo el juz
gamiento olvidan su papel suprapartes, y se dedican a tratar de obtener
confesiones, hacer "caer" al imputado con las preguntas que realizan, tie
nen acceso ilimitado a la investigacin realizada en las etapas anteriores
a fin de tener base para examinar, ordenan la actuacin ilimitada de prue
ba de oficio, en resumidas cuentas se convierten en investigadores. Esto
conlleva a que los Jueces Superiores no se encuentren en una situacin de
imparcialidad. Al leer las actuaciones sumariales, al poder realizar pre
guntas, al poder introducir pruebas de oficio, los Jueces Superiores pierden
la imparcialidad objetiva. En este punto es necesario resaltar que se esta
haciendo "algo" por frenar la compulsin de parte de los Jueces Superiores
por formular preguntas al acusado, con el Decreto Legislativo 983 de 22 de
julio del 2007 que modifica el Art. 244 estableciendo el orden de la for
mulacin de preguntar por parte de los sujetos, donde el ltimo en exami
nar al acusado es el director de debates y solo en caso exista la necesidad
de aclaracin, realizarn preguntas los dems Jueces.
Por ello la reforma del sistema procesal penal en el Per ha implica
do la aprobacin de nuevas normas procesales que permitieron la incorpo
racin de nuevas instituciones y tcnicas dirigidas a su modernizacin, as
como a lograr mayores niveles de eficacia y respeto de los derechos de las
personas involucradas en los procesos penales.
En 1991, conjuntamente con el Cdigo Penal se aprob un Cdigo
Procesal Penal. Sin embargo, ste no entr en vigencia salvo algunas dis
posiciones (principio de oportunidad, medidas cautelares de carcter per
sonal, libertades por exceso de detencin y diligencias especiales).
(112) Informacin proporcionada por Karina, Quispe Alaya Rojas, Defensora de Oficio, labora
en la Direccin de la Defensora de Oficio de la Divisin Nacional de Justicia del Minis
terio de Justicia.
109
El Cdigo Procesal Penal fue revisado por el Congreso, para adap

tarlo a la Constitucin Poltica de 1993. En 1995 el Legislativo aprob un
nuevo texto que fue observado por el Poder Ejecutivo.
En octubre de 1997 el Congreso aprob una versin revisada del c
digo, siendo nuevamente observado por el Poder Ejecutivo.
Sobre el modelo adoptado por el Cdigo Procesal Penal de 1991, vi
gente desde el 28 de Abril de ese ao en veintids artculos y de "vacatio
legis" el resto de su articulado, as como el Proyecto de Cdigo Procesal
Penal de 1995, publicado el 06 de Abril de ese ao, se adscriben, conforme
lo seala su Exposicin de Motivos al sistema acusatorio modernizado.
La lucha por derogar el vetusto C de PP -no solo hacer reformas par
ciales013'- con el objetivo de dar el primer paso para la bsqueda de un nuevo
sistema penal que responda a las exigencias constitucionales, se vio mate
rializada en julio del 2004, fecha en la cual se promulg el Nuevo Cdigo
Procesal Penal, con marcadas tendencias acusatorias. As se seala en la
exposicin de motivos que la estructura del Nuevo Proceso Penal, as como
sus instituciones all contenidas, se edifica sobre la base del modelo acusato
rio. Antes de analizar sus lneas rectoras pasemos a definir el modelo: Este
se basa en una clara reparticin de funciones entre el Fiscal y el Juez penal,
pues de acuerdo a ello, el Fiscal ser el responsable de investigar, probar el
delito y la responsabilidad penal, mientras que el Juez ser el encargado de
realizar el juzgamiento y dictar la sentencia que corresponda con imparcia
lidad.
Las lneas rectoras de este modelo son las siguientes:
Respeto irrestricto de los derechos fundamentales de los imputados.
Separacin de funciones de investigacin y de juzgamiento.
El Ministerio Pblico tiene a su cargo la investigacin del delito
El Juez en la etapa de investigacin, tiene la principal funcin de
control de garantas y en el Juicio Oral es un tercero imparcial que se
encarga de emitir la decisin final.
(113) En este sentido las reformas que trae consigo el Decreto Legislativo 983 en el mbito el pro
ceso penal (y el 989 en el mbito de la investigacin preliminar) y en lo que a nosotros nos
atiene, el juicio oral, son significativas en la medida que propician un cambio hacia el siste
ma acusatorio, como se vera a lo largo del texto en que se estudian estas disposiciones.
110
PARTE 1: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL
Se regula mecanismos de simplificacin procesal: principio de opor

tunidad, terminacin anticipada, la conformidad, entre otros.
Se implanta el sistema de audiencias para la toma de decisiones en
desarrollo del proceso penal, (Ej. prisin preventiva, acusacin, etc.)
las cuales se rigen por los principios de inmediacin, contradiccin,
publicidad y la garanta de la oralidad.
El Juzgamiento es la etapa estelar del Proceso, donde se producen
los actos de prueba que son los nicos que sustentan validamente la
sentencia.
La garanta de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento.
El Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por
hechos distintos a los imputados.
La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso.
8. SISTEMA ACUSATORIO CONTRADICTORIO

El cdigo procesal penal de 2004 se adscribe a un sistema acusatorio
contradictorio, pues luego de los pasos que hemos dado desde un siste
ma inquisitivo a uno mixto para regresar a uno inquisitivo encarnado er
el proceso sumario, el legislador ha credo conveniente tener un sistemf
respetuoso de los derechos fundamentales que se base en los adelantos d<
la ciencia en general como de la jurdica, en ese sentido, el proceso pena
desde la revolucin francesa ha sufrido una evolucin influida por sistema
como el adversarial [y el acusatorio moderno] que como vemos ha llegadc
a nuestros das(114).
(114) Por ello seala VOGLER que han sido dos grandes oleadas en el proceso de reforma proces
penal las que han introducido elementos del sistema contradictorio, la primera inspirai
directamente por ia ilustracin europea y las innovaciones prcticas en las que los ab
gados del Common Law ingles era pioneros en los siglos XVIII y XIX, fue proyectada
mundo a travs del dominio ideolgico de Gran Bretaa... al termino de la segunda gi
rra mundial se desat una nueva ola de reforma contradictorio, esta ves bajo el lidera2
ideolgico de Estados Unidos de Amrica. VOGLER, Richard. Adversarialidad y el Domi
Angloamericano del Proceso Penal, (en) AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Consti
cin y Sistema Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externj
de Colombia. Bogot. 2005. p. 181.
111
Por ello, luego de realizar el repaso histrico, es conveniente hallar

l contenido del sistema acusatorio contradictorio que sirve de base para la
existencia y prctica de las tcnicas de litigacin oral, en ese sentido el sis-
:ema contradictorio es esencialmente una aproximacin de libre mercado
al sistema penal basado en la negociacin individual, libertad de contratar
i en el concepto de un individuo portador de derechos0'5'.
A partir de ello diremos que las caractersticas fundamentales del
sistema acusatorio son la separacin de las funciones procesales, pues en el
sistema inquisitivo los papeles se confunden y se renen en la persona del
Fuez(ll6), en el sistema acusatorio se separan los papeles y se los encomien
da a sujetos procesales distintos e independientes entre s, para garantizar
si equilibrio procesal y el juicio sereno por medio de la contradiccin de
las partes adversas (acusacin y defensa) frente a un tribunal imparcial(,17),
de esto se deriva la segunda caracterstica: el inicio del proceso por sujeto
distinto del Juez (nemo iudex sine ador) y la tercera: la carga de la prueba
la tiene la parte acusadora, pues en el sistema inquisitivo la carga de la
prueba de exculpacin pesa sobre el acusado, pues este sistema est dise
ado como una lucha entre el procesado y el investigador018'.
Otra caracterstica es la vigencia plena del principio de contradic
cin, lo que para algunos le otorga la caracterstica de la adversaridad019',
(115) VOGLER, Richard. Ob. Cit. pp. 189-190. Adems seala que el sistema adversarial es un
producto de la ilustracin europea que tiene sus origines en el desarrollo de la economa
capitalista en Inglaterra y no es coincidencia que haya sido creada por los mismo aboga
dos del Common Law que representaron a los empresarios en el mismo pas que tomo la
delantera de la revolucin industrial
(116) PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento
Penal. Temis. Bogot. 2005. p. 14. Las posiciones fundamentales de toda forma de proce
dimiento penal son tres:
1. El acusador, persecutor.
2. El defensor del imputado o incriminado.
3. El Juez o Tribunal.
(117) Ibdem. p. 15.
(118) Ibdem. p. 17.
(119) Seala JUNG que (refirindose a los sistemas procesales) mientras adversarial apunta al
proceso contradictorio de la bsqueda de la verdad, accusatorie apunta, en primer lugar a
la necesaria existencia del acusado. JUNG, Heike. El Proceso Penal, Conceptos, Modelos
y Supuestas Bsicos, (en) AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Constitucin y Sistema
Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externado de Colombia.
Bogot. 2005. p. 99.
112
en ese orden de ideas, JAUCHEN(,20) recalca que si el proceso penal se basa

en una suerte de lucha entre tesis y anttesis, para que el rgano llamado
a hacerlo pueda lograr una sntesis con mayor precisin y justicia, se debe
tomar en cuenta la relacin existente entre derecho de defensa y el pronun
ciamiento judicial, si se tiene una anttesis nula o pobre, no se podr llegar
a una sntesis adecuada. Asimismo, seala que el esquema acusatorio no
admite un monlogo del Juez con la prueba, sino que requiere de un en-
frentamiento entre las partes quienes mediante afirmaciones, refutaciones,
pruebas y contrapruebas, argumentos y contra argumentos podrn otor
garle una buena base para que el tercero, colocado por encima de ellos
decida correctamente.
Esto es de suma importancia toda vez que la informacin que reciba
el Juez para resolver debe de ser de la mejor calidad posible, la informa
cin de calidad solo se logra a travs de la contradiccin. La contradiccin
es el principio orientador del juicio y las audiencias previas a l, es una
manifestacin central y especfica del derecho de defensa, pues el juicio
oral es bsicamente un examen de calidad de la informacin que presenta
el Ministerio Pblico en la acusacin, el derecho de defensa slo existe si
dicha informacin puede ser completa y libremente controvertida por la
defensa.
El principio de contradiccin, como principio informador de la ac
tuacin probatoria, permite a la defensa contradecir la prueba de cargo, por
ello la defensa debe hacer todo lo posible por falsearla, para demostrar que
no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretadas de otra
manera. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido
unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado,
esa informacin es de baja calidad y no ofrece garantas de fidelidad021'.
Como ocurre cuando el juzgador decide en base a lo que el expediente le
dice, pues en este caso no hay contradiccin y la informacin no es la de
mejor calidad. Esta contradiccin, adems, informa nuestro sistema proce
sal, por ello lo trataremos ms detalladamente lneas abajo.
(120) JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe.
2005. pp. 158-159.
(121) BAYTELMAN, Andrs. EIJuicio Oral, (en) AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. San
tiago de Chile. 2000. p. 247.
113
Otra caracterstica importante es la precisin y carcter circunstan

ciado de la imputacin e inalterabilidad de su continencia objetiva que
es producto de la extensin del contradictorio a la fase de investigacin
y adems de la finalidad de preservar en todo momento el derecho a la
defensa, por ello en el sistema acusatorio el titular de la accin penal tiene
que sealar de manera concreta y circunstanciada, en cada etapa procesal,
cules son los hechos que le atribuye al imputado o acusado. Es decir, el
hecho imputado debe ser precisado en todas sus circunstancias de tiempo,
lugar y modo y puesto en conocimiento del procesado, con expresin de
cul ha sido la participacin concreta en l(,22). As el procesado y su de
fensor saben a qu atenerse y sobre esa base cierta pueden desarrollar su
actividad de defensa.
Adems tenemos el principio de preclusin para evitar las dilaciones
indebidas, as como el principio de inmediacin que busca que la informa
cin que llegue al Juez no tenga intermediarios, pues el Juez debe resolver
en base a lo que ha percibido en audiencia, lo que se busca con este princi
pio es que nadie medie entre el Juez y la percepcin directa de la prueba,
solo as se puede basar la sentencia a una persona con prueba que el Juez
ha percibido directamente023'. Es decir que una prueba que se acta sin
presencia del Juez no es legtima.
El principio de oralidad implica que las diligencias principales del
proceso se realicen en audiencias orales, y lo que es ms importante, que
se valoren en la fuente oral, con independencia que puedan dejarse registro
escrito, de audio o video de ellos a los efectos de los recursos024'.
El principio de concentracin, inherente al proceso penal acusatorio,
se caracteriza por el primado de la concentracin, es decir, por el hecho
que durante su realizacin se concentran en un solo acto, generalmente una
audiencia, los alegatos de las partes, el descubrimiento, la proposicin o la
prctica de las pruebas junto con los incidentes de la ms diversa ndole.
Esto unido a la mayor brevedad de los trminos procesales, contribuye
decisivamente a la celeridad procesal025'.
(122) PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 23.

(123) BAYTELMAN, Andrs. Ob. Cit. pp. 243-244.
(125) Ibdem. p. 29.
114
Otra caracterstica del sistema acusatorio es la mxima concrecin

del principio de publicidad de los debates procesales y por ello es gene
ralmente libre el acceso al pblico y de los medios de comunicacin a las
audiencias del proceso026'.
Una ltima caracterstica es el respeto a los derechos fundamentales
que se debe de manifestar en todo el transcurso del proceso penal, pues al
estar constitucionalizado todo el ordenamiento procesal, se llega a la lgi
ca consecuencia que debe estar orientado a la Constitucin, por ello toda
interpretacin que sobre el derecho procesal penal se haga debe de estar
orientado a la Constitucin.
Esta posicin encuentra fundamento en las sentencias del Tribunal
Constitucional que reconocen la labor protectora de derechos fundamen
tales de la interpretacin y el Cdigo Procesal Constitucional cuando esta
blece que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango
de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional.
De acuerdo con lo dicho, el intrprete debe aplicar todos los mto
dos de interpretacin cuando trabaje con las normas del Nuevo Cdigo
Procesal Penal, y asignarle todos los significados que obtenga, confrontar
estos significados con los preceptos o principios constitucionales conte
nidos en el Ttulo Preliminar y elegir entre esos significados, aqul que
guarde mayor conformidad con los principios constitucionales; entonces
la interpretacin literal no es suficiente para resolver' los problemas que
pueda traer consigo el Nuevo Cdigo Procesal Penal, como se demostr
con los temas planteados en el Pleno Regional realizado en Arequipa en
julio de 2009, por lo que es necesario y obligatorio utilizar otros mtodos
de interpretacin.
En ese sentido ha sealado el Tribunal Constitucional en el expe
diente N. 5854-2005-PA/TC que "el trnsito del Estado Legal de Derecho
al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar
la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma po
ltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y com
is) Ibdem. p. 30.
115
puesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor

de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual
la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con
contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado)
y a la sociedad en su conjunto. Es decir, signific superar la concepcin
de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como
la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la mano
del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supre
maca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del
Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el
orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes
absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constitui
do por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre
y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo(l27).
En la sentencia 00005-2007-P1/TC(128) sealo que "la norma suprema
ha establecido que los intrpretes especializados de esta sean los jueces
ordinarios (artculo 138: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la pri
mera), y que en definitiva, como Supremo Intrprete de la Constitucin se
encuentre el Tribunal Constitucional (artculo 201: el Tribunal Constitu
cional es el rgano de control de la Constitucin, artculo 204: la sentencia
del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica
en el diario oficial y al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda
sin efecto, entre otros).
(127) Lo que se corrobora con el expediente 0030-2005-PI/TC Demanda de inconstitucionali

dad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Rep
blica contra la Ley N. 28617Ley que establece la Barrera Electoralde 02 de febrero
de 2006, que seala que "la interpretacin es una funcin inherente a la labor de todo
operador del Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurdicas.
La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista
objetivo-estructura! (artculo 51), como desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y
45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando
su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales por ella
reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana
(artculo Io de la Constitucin)".
(128) Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional N 00005-2007-PI/TC, Demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Colegio de Abogados de Lambayeque
contra la ley N 28934, que amplia excepcionalmente y temporalmente la vigencia de la
actual justicia militar policial de fecha 26 de agosto de 2008.
116
Por ello la interpretacin en el derecho y especficamente en el dere

cho procesal penal es fundamental, siempre se interpretar ah, donde sea
necesario comunicar algo.
En ese sentido el ordenamiento procesal penal es parte del ordena
miento jurdico en la categora de ley, siguiendo la teora de la pirmide
de KELSEN la normativa legal procesal penal est en un segundo nivel de
importancia con respecto a la Constitucin y los tratados internacionales
sobre derechos humanos, por tal razn, al ser la normativa legal desarrollo
de la constitucional, toda interpretacin se realizar tomando en cuenta
que debe ser acorde con lo que esta establece.
Entonces lo que se hace no es siempre un control difuso de la Cons
titucin sobre la normativa procesal penal (pues este tiene sus propios
postulados y reglas), sino hacer lo que es funcin del juez: interpretar de
la mejor forma el cdigo procesal penal y no puede ser de otra manera
que respetando la Constitucin y orientando hacia ella la interpretacin
que se haga.
Por ejemplo, las diligencias y todo lo actuado en la investigacin es
siempre reservada, lo que implica que la publicidad ya no es extra-partes,
sino inter-partes es decir solo para el Ministerio Pblico y la defensa-apar
te del Juez-, por razones de no mancillar el honor de la persona imputada
y asegurar el xito de la investigacin, pues aun no hay suficientes elemen
tos para formular acusacin. Pero en Huaura tenemos que las audiencias
son pblicas, incluso las de prisin preventiva, esto se entiende por que la
publicidad es un derecho, parte de los derechos humanos(,29), que se refleja
en la publicidad del proceso, que si bien tiene su mxima expresin en el
juicio oral, nada obsta para que la publicidad sea tambin realizable en las
audiencias previas a ella, ms aun cuando los derechos humanos deben
desarrollarse de forma progresiva.
Pero el sistema procesal que adopta este nuevo cdigo procesal penal
no es solo acusatorio, sino que en l tiene especial importancia la contra
diccin de las partes, tanto es as que podemos hablar de un sistema acu
satorio contradictorio, lo que se busca con esta denominacin es solo poner
atencin a la importante labor de las partes en el proceso penal, que en el
(129) CADH Art. 8.5: "El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia".
117
NCPP se pone de relieve, pues es la base de las audiencias y las buenas

prcticas que sern necesarias adoptar para que la reforma tenga xito.
Lo contradictorio comprende una clara delimitacin de roles tanto
para el Fiscal, el acusado, como para el juzgador colegiado o unipersonal.
Sobre el particular nos dice GIMENO SENDRA que "en cuanto a su estructura
contempla un juicio concebido como contienda entre varios sujetos, como
relacin triangular entre dos partes confrontadas (acusacin y defensa) y
un tercero, supra-partes, el Juez o tribunal, que ordena el debate, garan
tizando la igualdad de armas. Es lo que se denomina el esquema tridico
del proceso"(130\
Profundizando esta regla, podramos realizar la siguiente interro
gante: De qu manera se da esta delimitacin de funciones en el juicio?
De la siguiente forma: el Fiscal, como integrante del Ministerio Pblico, es
el llamado a formular oralmente su acusacin y probarla, buscando sus tes
tigos e interrogndolos directamente, sumando otros medios probatorios,
buscando el convencimiento del juzgador; al acusado le corresponder,
junto a su respectivo abogado defensor plantear la defensa positiva o nega
tiva ante las acusaciones del Fiscal.
Claro, el acusado no est obligado a probar su inocencia, pero puede
replicar el ataque que le haga el Fiscal, aportando testigos y otros medios
probatorios para generar duda razonable en el Juez unipersonal o colegiado
que tendr que valorar las pruebas presentadas por los distintos intervi-
nientes y sus argumentos percibidos directa e inmediatamente, pudiendo
los Jueces por excepcin hacer preguntas aclaratorias cuando las partes
finalicen dichos interrogatorios o actuar prueba de oficio sin suplir la ac
tividad de las partes con la finalidad de aclarar los hechos, para la mejor
apreciacin y deliberacin en su sentencia.
Es decir, el juzgador como tercero imparcial con jurisdiccin dada
por el Estado para impartir justicia, reservar su intervencin con el fin
de observar, dirigir y controlar directamente el debate entre dichos su
jetos procesales, garantizando los derechos fundamentales de la persona
y por lo tanto el respeto a las garantas del debido proceso del acusado o
procesado.
(130) GIMENO SENDRA, Vicente y Otros. Los Procesos Penales. T.5. Barcelona. Bosch. 2000. p.
363.
118
En sntesis, al hablar de una delimitacin de roles, podemos imagi

narnos de una manera metafrica: que el juzgador vendra a ser un arbitro
dentro de un cuadriltero donde ambos luchadores se ubican en la esquina
correspondiente, en una el Ministerio Pblico y en la otra el acusado o
procesado, asistido por su defensor.
Y en el centro va a estar el Juez, vigilando el desarrollo de la lucha,
de manera imparcial, muy atento en su desenlace para que esta se lleve a
cabo limpiamente, sin golpes bajos o movimientos que vayan en contra a
lo preestablecido en el reglamento de lucha, conocido por ambos, que es
el Cdigo Procesal Penal, ya que nos referimos a una disciplina deportiva,
con reglas preestablecidas (bajo sancin de expulsin) y no en un "Vale
Todo" con golpes bajos (pruebas sorpresas).
Por analoga podemos afirmar que dentro de un sistema acusatorio
contradictorio se produce un nuevo juicio oral en el que se "juega limpio",
pues implica la instauracin de un proceso de partes contradictorios o en
frentadas, con un Juez imparcialmente objetivo. Esto significa una redis
tribucin de roles, una diferenciacin entre la parte acusadora, el imputado
y el juzgador.
Esta estructura tridica entre tres sujetos como actores necesarios,
la denominamos una relacin triangular procesal. Compuesta por un Juez:
como tercero imparcial, ajeno a los fines perseguidos por las partes, pero
parcial en la bsqueda de la justicia. Poniendo todos sus sentidos en la
audiencia, y sobre todo en las partes de la causa (el acusador, el acusado y
su defensa), expedito para escuchar, procesar y valorar todo lo mencionado
por ellas, como un tercero super partes. Esto hace del juicio la parte central
del proceso..
119
r
PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TITULO
PRELIMINAR DEL NCPP
CAPITULO II
PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL
TTULO PRELIMINAR DEL NCPP
1. INTRODUCCIN
Los principios son mximas que configuran las caractersticas esen
ciales de un proceso. Adems son proposiciones jurdicas de carcter gene
ral y abstracto que dan sentido o inspiran a las normas concretas y a falta de
estas normas los principios pueden resolver directamente los conflictos.
Por su carcter general y abstracto, los principios son considerados
de orden constitucional, adems, pueden ser reconocidos por nuestra Carta
Fundamental. En ese sentido, los principios son criterios de orden jurdico-
poltico que orientan el Proceso Penal en el marco de una poltica global
del Estado en materia penal.
Pues el Proceso Penal debe ser sntesis de las garantas fundamen
tales de la persona y el derecho de castigar que ostenta el Estado, y que
tiende a alcanzar un adecuado equilibrio entre eficacia y garanta en virtud
del cual se efecta un Proceso Penal de modo menos gravoso tanto para la
partes como para el Estado(i31).
(131) Como seala RODRGUEZ HURTADO, Mario. Los Principios de la Reforma y el Titulo Preli
minar del Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP). (en) Revista Institucional. Academia de
la Magistratura. N 8. Marzo de 2008. p. 142. Un estado que reconoce en su Constitucin,
en virtud del principio republicano, que los asuntos fundamentales que afectan el destino
del pas son de inters de todos los ciudadanos; que, en razn del principio democrtico,
La Constitucin de 1993 en su Art. 139 consagra los Principios b

sicos como un conjunto de normas que establecen las garantas bsicas de
la funcin jurisdiccional y por lo tanto del debido proceso. De all nace
la necesidad de integrar cada uno de los principios que guan el Proceso
Penal con el ordenamiento general que establece la Constitucin. Por ello
es que los principios reconocidos en la Constitucin, siendo generales y
abstractos, orientan toda la actuacin del sistema procesal as como la in
terpretacin de las normas.
Nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal est inspirado en ellos, siendo
reconocido por el artculo X del NCPP al establecer que:
"Las normas que integran el presente Ttulo (Ttulo preliminar)

prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern
utilizadas como fundamento de interpretacin"(l32>.
2. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Este principio que informa la funcin jurisdiccional, y que ha sido

reconocido como tal por nuestra Carta Magna, consiste en el derecho sub
jetivo que tiene todo ciudadano de acudir a la administracin de justicia a
efectos de demandar que se le reconozca, extinga o modifique un derecho
reconocido normativamente por el ordenamiento jurdico en sujecin a las
normas que garantizan un Debido Proceso0 33).
En ese sentido, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional de
la siguiente manera: "El derecho a la tutela judicial efectiva est recono
cido en nuestro ordenamiento constitucional en el artculo 139, inciso 3,
donde, si bien aparece como "principio y derecho de la funcin jurisdiccio
nal", es claro tanto para la doctrina unnime como para la propia jurispru-
reclama la activa y plural participacin de los mismos y que tanto gobernantes como gober
nados se encuentran sometidos por igual ante la ley y el derecho en obsequio del principio
de igualdad, no puede menos que adelantar una poltica tambin con estas cualidades en el
campo de la resolucin de los conflictos suscitados por la ocurrencia de los delitos.
(132) Esto significa que estas normas tienen un nivel de desarrollo constitucional y que por ello se
integran al texto constitucional e igualmente constituyen fundamento para la interpretacin
de todas las normas del cdigo.
(133) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis, Nuevo Cdigo Procesal Penal. T.I. (2 ed.)
Editorial Rodhas. 2009. p. 67.
122
dencia de este Tribunal que se trata de un derecho constitucional que en su

vertiente subjetiva supone, en trminos generales, un derecho a favor de
toda persona de acceder de manera directa o a travs de representante, ante
los rganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y
medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisin razonable
mente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecucin de la
resolucin de fondo obtenida."034'
Este derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, aparece como susten
to jurdico internacional en el Pacto de Nueva York, cuando se consagra
que "toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presen
te Pacto hayan sido violados podrn interponer un recurso efectivo, aun
cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en
el ejercicio de sus funciones oficiales" (Art. 2o, 3.a). Ya antes en la Declara
cin Universal de Derechos Humanos, se afirma que "Toda persona tiene
derecho en condiciones de plena igualdad a ser oda pblicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin
de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin
contra ella en materia penal. (Art. 16)(135)
Cabe destacar, que el origen del concepto de tutela judicial efectiva,
puede rastrearse en el proceso de sustitucin de la autotutela como medio
de solucin de controversias, acentundose la necesidad de su plena apli
cacin de la mano con el incremento en la confianza que la solucin de
conflictos y controversias por parte del Estado, como tercero imparcial,
ir adquiriendo paulatinamente. Esta sustitucin de la autodefensa por la
funcin jurisdiccional a cargo del Estado, ir con el desarrollo de ste,
tornndose en obligatoria de manera tal que, proporcionalmente, escasos
conflictos y controversias podrn ser resueltos al margen de la interven
cin estatal0361.
Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que
la definen es la efectividad. La tutela jurisdiccional, que la Constitucin
(134) Exp. N. 4080-2004-AC/TC. ICA. De fecha, 28 de enero del 2005. Caso: Mario Fernando
Ramos Hostia
(135) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA. Lima. Per.
2006. p. 250.
(136) MARCELO DE BERNARDIS, Luis. La Garanta procesal del Debido Proceso. Cultural Cuzco
S.A. Editores. Per. 1995. p. 366.
123
reconoce, debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no

se agota en la sola provisin de proteccin jurisdiccional, sino que sta
debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cum
plimiento pleno y rpido de su finalidad, de modo que la proteccin juris
diccional sea real, ntegra, oportuna y rpida(137>.
Adems, tal como seala SNCHEZ VELARDE38), el derecho a la tute
la jurisdiccional no slo comprende, el derecho que tienen las partes para
invocarlo accediendo a la jurisdiccin y dentro del proceso jurisdiccional,
sino tambin la observancia y aplicacin por los jueces y tribunales de
esta garanta; por lo que, tampoco se limita a la interposicin de la accin
judicial o pretensin sino que, tambin tiene amplia cobertura durante el
proceso judicial, en los actos que requieren de la decisin jurisdiccional;
por ltimo, no se prodiga este derecho slo en el mbito penal sino tambin
en cualquier otro que obligue la intervencin y decisin judicial.
En ese sentido, la tutela judicial efectiva, en tanto derecho autnomo,
integra diversas manifestaciones, como: Derecho al proceso, Derecho a
obtener una resolucin de fondo fundada en derecho, Derecho a los re
cursos legalmente previstos y, Derecho a la ejecucin de las resoluciones
judiciales.
Desarrollaremos brevemente cada una de estas manifestaciones:
2.1. Derecho de acceso a la Justicia

De acuerdo con MONTERO AROCA(139), el primer contenido del dere
cho, se refiere, obviamente, a la posibilidad de acceder a los rganos juris
diccionales para que stos se pronuncien sobre la pretensin que formule
un titular del derecho.
Es as que, la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional
de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justicia
ble puede acceder a los rganos jurisdiccionales, independientemente del
(137) Exp. N. 06356-2006-PA/TC LIMA. De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Ral Alvarado
Calle
(138) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 250.
(139) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional TI. Parte General. (10 ed.) Tirant lo
blanch. Valencia. 2000. p. 250.
124
tipo de pretensin formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no,

acompaarle a su petitorio.
El acceso al rgano jurisdiccional se debe manifestar no slo en la
posibilidad de formular peticiones concretas (solicitudes probatorias, opo
siciones, impugnaciones) sino tambin en que se pueda instar la accin de
la justicia en defensa de los derechos e intereses legtimos de las perso-
nas<,40>.
En nuestro ordenamiento, en el mbito del proceso penal, se ha es
tructurado el rol de los sujetos procesales de manera que es el Fiscal a
quien le corresponde la titularidad de la accin penal, lo que implica que
sobre l recae la funcin de incoar el proceso, de poner en marcha el apa
rato jurisdiccional.
Ello, sin embargo, no obsta a que los ciudadanos en general tengan el
derecho de formular denuncias y que si el Fiscal las rechaza puedan instar
el control jerrquico del Superior (Art. 12 de la LOMP). Una vez promovi
da la accin penal, los agraviados estn autorizados a constituirse en parte
civil, sin perjuicio que decidan -sin condicionamiento alguno- acudir a
la va civil interponiendo una demanda de indemnizacin. La vctima, en
consecuencia no est legitimada para reclamar la imposicin de una pena
al presunto delincuente, pero s para acudir directamente al rgano judicial
reclamando una indemnizacin(14,).
Como una implicancia del acceso a la justicia tenemos la gratuidad
de la justicia, a continuacin se detallar al respecto:
2.1.1. La gratuidad de la Justicia Penal

El inciso 1 del artculo 1 del Ttulo preliminar del NCPP, establece lo
siguiente "La Justicia Penal es gratuita, salvo el pago de costas procesales
establecidas conforme a este Cdigo (...)"
En una primera impresin, podra pensarse que existe una contra
diccin en dicha estipulacin, ya que se establece la gratuidad del acceso a
la justicia, y a la vez, se regula novedosamente el pago de costas, que son
(140) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. (2 ed.) Editora jurdica GRI-
JLEY. 2006 p. 109.
(141) Ibdem. p. 109
125
una respuesta a los costes econmicos que implica el empleo de numerosos

recursos humanos y materiales que realiza el Estado.
Sin embargo, no existe contradiccin en dicha estipulacin, porque
el proceso sigue siendo gratuito; sin embargo, parte de los gastos debe ser
sufragado por el litigante perdedor. Ello por cuanto, si bien por regla gene
ral el acceso a la jurisdiccin debe ser gratuito, no obstante el ejercicio de
todo derecho implica responsabilidad, por tanto quien provoca la actividad
jurisdiccional y sta resulta dismil de su pretensin, deber responder por
el ejercicio de este derecho.
En tal sentido este prrafo consagra el acceso gratuito a la justicia
penal como derecho de todo justiciable a obtener tutela judicial efectiva por
parte del Estado, quien tiene la obligacin de procurarlo de forma gratuita
y acorde a las necesidades de los ciudadanos0425.
Por ello, toda persona tiene el derecho de acceder a la justicia gra
tuitamente, pero tambin tiene el deber de responder por sus actos como
sujeto procesal, esto se da cuando se utiliza el acceso a la justicia con fines
distintos de la proteccin de bienes jurdicos.
Esta conducta se convierte en una actividad de mala fe, en la que el
animus nocendi, llegara a consistir en la voluntad de daar o perjudicar a
la contraparte procesal, por tanto se impone que se castigue la actuacin
maliciosa o temeraria de las partes, ya que pone en peligro derechos de la
contraparte si no de todo el aparato judicial043'.
(142) CCERES JULCA, Roberto E. Comentarios al Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal.
GRIJLEY. Lima. 2009. p. 22.
(143) As, respecto podemos remitirnos, como ha sealado el Tribunal Constitucional, en su STC
N 7624-2005-PHC/TC, de fecha 27 de julio del 2006, caso: Buitrn Rodrguez, a lo esta
blecido por el Cdigo Civil, en su artculo 112, as pues:
"Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:
[]
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;

3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;
4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con
propsitos dolosos o fraudulentos;
5. Cuando se obstruya la actuacin de medios probatorios;
6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del
proceso; y
7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando
dilacin."
126
2.2. Derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho

Como otra manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva, se
encuentra tambin el derecho a obtener una resolucin, ello no implica que
tal resolucin sea estimatoria de las pretensiones deducidas, sino simple
mente que sea una resolucin jurisdiccional de fondo, fundada en derecho,
cualquiera sea su sentido, favorable o adverso.
Dicha resolucin puede basarse, incluso, en razones estrictamente
formales siempre y cuando razone de modo no arbitrario, en absoluta con
gruencia con la solicitud y los alegatos de las partes (principio de motiva
cin, Art. 139.5 Const.)(144)
Es as que, cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo jus
ticiable de poder acceder a la jurisdiccin, como manifestacin de la tutela
judicial efectiva, no implica ello, que los rganos jurisdiccionales se vean
en la obligacin de estimar favorablemente toda pretensin formulada, sino
que simplemente, tienen la obligacin de acogerla y brindarle una sensata y
razonada ponderacin en torno a su procedencia o legitimidad.
No es, pues, que el resultado favorable est asegurado con slo
tentarse un petitorio a travs de la demanda, sino tan solo la posibilidad
de que el rgano encargado de la administracin de Justicia pueda hacer
del mismo un elemento de anlisis con miras a la expedicin de un pro
nunciamiento cualquiera que sea su resultado. En dicho contexto, queda
claro que si, a contrario sensu de lo sealado, la judicatura no asume la
elemental responsabilidad de examinar lo que se le solicita y, lejos de
ello, desestima de plano y sin merituacin alguna lo que se le pide, en
el fondo lo que hace es neutralizar el acceso al que, por principio, tiene
derecho todo justiciable, desdibujando el rol o responsabilidad que el
ordenamiento le asigna(145). La exigencia de que las decisiones judiciales
sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo
139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea
la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha
llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la po-
(144) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 112.
(145) Exp. N. 06356-2006-PA/TC LIMA De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Ral Alvarado
Calle.
127
testad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a

la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del
derecho de defensa de los justiciables.
La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la mo
tivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista
fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por
s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun
si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por re
misin046'. .
2.3. Derecho a los recursos legalmente previstos

Esta manifestacin implcita de la tutela judicial efectiva, constituye
una de las principales garantas frente al arbitrio judicial.
Asimismo, este derecho se encuentra ntimamente relacionado con el
derecho a la pluralidad de instancias reconocido en la Constitucin047', lo
que encuentra fundamento en la falibilidad de los rganos judiciales.
El contenido de este derecho, puede resumirse en someter a un Tri
bunal superior, el fallo condenatorio y la pena, "conforme a lo prescrito
por Ley", de manera que se entiende cumplido cuando al recurrente se le
permite el acceso a la instancia legalmente preestablecida o el ejercicio de
los recursos establecidos por Ley (...) y se entender infringido tal dere
cho, cuando la Ley no prevea recurso alguno contra el fallo condenatorio
dictado en primera instancia, o cuando no se admita el recurso "de plano"
por una defectuosa notificacin a la parte (...) o mediante la invocacin de
la ausencia de requisitos fcilmente saneables, porque el referido derecho
conlleva el de la obtencin de una sentencia de fondo en la segunda instan
cia (...), as como el de comparecer en ella, garantizndosele al recurrente
la asistencia de abogado (.. .)(148).
(146) Exp. N 1230-2002-HC/TC. De fecha 20 de junio del 2002. Caso Tineo Cabrera
(147) Artculo 139.-
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
6. La pluralidad de la instancia.
(148) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal, (2 ed.). Editorial COLEX. Madrid.
2007. pp. 123-125.
128
En nuestro ordenamiento, los recursos se guan por el principio de

taxatividad, por ello, al interponerlos se sigue una va establecida por la
Ley.
2.4. Derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales

Esta manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva implica
el cumplimiento de lo declarado por el rgano jurisdiccional. As pues, en
un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite tambin que lo que
ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia resulte eficazmente
cumplido.
El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisin judicial su
pone, por otro lado, la satisfaccin real y efectiva, en tiempo oportuno, de
lo decidido por el poder jurisdiccional
Con la tutela judicial efectiva no slo se persigue asegurar la parti
cipacin o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que
habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada
tipo de pretensin, sino que se busca garantizar que tras el resultado ob
tenido pueda verse ste ltimo materializado con una mnima y sensata
dosis de eficacia(149).
En tal sentido, el derecho a la ejecucin de las decisiones jurisdic
cionales resulta de especial relevancia no slo por su manifestacin de de
recho de tutela judicial, sino porque constituye una garanta sine qua non
para que pueda evidenciarse, en la prctica, el principio de independencia
judicial, que conforme lo ha declarado el Tribunal Constitucional, no es
slo uno de los elementos que, conforme al artculo 43 de la Constitu
cin, nos configuran como una Repblica Democrtica, sino que, adems,
resulta necesaria(o) para inspirar la confianza de los ciudadanos en los
tribunales.
Si las sentencias de los jueces no se cumplen, simplemente no podra
hablarse de un Poder Judicial independiente que es capaz de hacer valer su
juris dictio con plena eficacia respecto de lo que decide, y de este modo,
(149) Exp. N. 763-2005-PA/TC. LIMA. De fecha 13 de abril del 2005. Caso: Inversiones La
Carreta S.A.
129
los ciudadanos no tendran un garante real para la proteccin de sus dere

chos050.
En la medida que el aspecto netamente procesal de la garanta de la
tutela judicial efectiva, se refiere al hecho fundamental que todos los actos a
desarrollarse al interior de cada proceso determinado deben estar dirigidos
a permitir a los justiciables alcanzar la efectiva tutela de sus derechos, nin
gn miembro del rgano jurisdiccional podr perder de vista la finalidad
que orienta el desarrollo del proceso, esto es, alcanzar la solucin efectiva
del mismo, determinando los derechos de los justiciables de manera clara y
definitiva en aplicacin del criterio de justicia para el caso concreto.
Este norte necesario en la actuacin jurisdiccional no se agota con la
expedicin de una sentencia definitiva que resuelva el fondo del asunto. Se
proyecta ms all para permitir a los justiciables exigir del rgano jurisdic
cional la ejecucin de lo resuelto e, inclusive, solicitar por su intermedio el
auxilio de la fuerza pblica o la sustitucin de la voluntad del obligado al
cumplimiento del mandato contenido en la sentencia(l51).
3. INMEDIACIN
La inmediacin es uno de los principios de mayor importancia den
tro del proceso penal en la medida que estructura un cambio de paradigma
en la resolucin de las causas que llegan al servicio de justicia, siendo un
principio base de la reforma procesal penal, determinante para pasar de
un sistema mixto o inquisitivo a uno acusatorio, tanto a nivel legislativo,
jurisprudencial como en el frente de la lucha de prcticas.
Como se sabe, en el sistema inquisitivo, la inmediacin no es un
principio informador de tal sistema, sino el de mediacin, basta recordar
solamente que en este sistema la actuacin escrita posibilitaba la inter
vencin de diversos juzgadores en un mismo proceso, e incluso que este
sea decidido por quien no contempl acto de prueba alguno. De ah que la
decisin pueda emanar de jueces accidentales, pedneos, itinerantes, pro
visorios o comisionados, completamente desligados de los marcos emocio-
(150) Exp. N. 4080-2004-AC/TC. ICA. De fecha 28 de enero del 2005. Caso: Ramos Hostia,
Mario Fernando.
(151) MARCELO DE BERNARDIS, Luis. Ob. Cit. p. 371.
130
nales del proceso que, an en el sistema inquisitivo, no son ajenos al juez

titular del oficio o cargo052).
De manera anloga, en el sistema procesal penal que acoga el Cdi
go de Procedimientos Penales de 1940 la inmediacin era muy poca si no
nula, pues no existan audiencias para poder resolver los distintos pedidos
que las partes hacan, como la prisin preventiva o el re-examen de las me
didas, etc. El nico lugar donde era posible esto era en el juicio oral.
Pero incluso en sede de juicio oral la inmediacin no era el principio
base del juzgamiento como aconseja la ms autorizada doctrina, pues la
sentencia no se basaba nicamente en actos de prueba formados en el jui
cio oral o pre-constituidos, sino que simples actos de investigacin que no
pasaban por el tamiz de la contradiccin formaban la conviccin del juz
gador, de este modo el juez no estaba en contacto directo con la formacin
de la prueba.
Por ello, en el NCPP, el principio de inmediacin es respetado en
plenitud en el juicio oral, pues existe una verdadera concentracin, unidad
y oralidad al buscar que los juicios se realicen en el menor nmero de au
diencias y que el lapso de tiempo entre ellas sea el mnimo.
Pues un postulado bsico de la inmediacin seala que la informa
cin para ser confiable debe ser percibida directamente por los jueces, por
tanto lo que se busca con este principio es que nadie medie entre el Juez
y la percepcin directa de la prueba, solo as se puede basar la sentencia
a una persona, con prueba que el Juez ha percibido directamente0 53). Es
decir que una prueba que se acta sin presencia del Juez no es legtima. En
correlacin con este principio se encuentran el de oralidad, continuidad y
concentracin, pues estos principios dan virtualidad y sentido a la inme
diacin.
En ese sentido la oralidad es la nica forma que los jueces pueden
conocer directamente la prueba pues en el juicio oral todo se va a realizar
a travs del lenguaje hablado oral, toda peticin, alegacin, objecin ser
transmitido en el juicio oral mediante la palabra hablada, a diferencia del
sistema inquisitivo en que.todos los actos procesales se hacen de forma es-

(153) BAYTELMAN, Andrs. Ob. Cit. pp. 243-244.
131
crita lo que favorece la corrupcin y que el Juez juzgue en base a la lectura

de un expediente y no a lo actuado en el juicio oral.
En ese sentido JAN VALLEJO(154) nos dice que es en el juicio oral
donde hay que practicar las pruebas, porque slo lo que ha sido oralmen
te debatido en el juicio puede ser fundamento legtimo de la sentencia;
as lo exige tanto el carcter pblico del proceso, como el derecho de
defensa.
La concentracin nos dice que los actos procesales que se realicen en
la audiencia de juicio oral deben ser realizados en el menor tiempo posible
entre uno y otro; y la continuidad de la audiencia, significa que una vez
iniciada sta debe proseguir hasta concluir. Estos principios (inmediacin,
oralidad, concentracin y continuidad) son importantes para la formacin
de la prueba toda vez que el Juez fallar en base a prueba que ha tenido a
la vista y ha podido ser percibida directamente gracias a la inmediacin y
para que ello sea posible el acto debe ser oral (por ello algunos dicen que la
oralidad no es un principio sino un mero instrumento), pero como la me
moria es frgil es necesario que este acto se realice en una sola audiencia
y que los actos procesales sean continuos y concentrados.
Pues para preservar la autenticidad del conocimiento integral sobre
el caso hasta el instante de expedir el fallo, se debe propiciar la concentra
cin, pues el Juzgador oyendo y viendo todo lo que ocurre en la audiencia,
va reteniendo en su memoria, cuanto ms larga sea la audiencia, se va
diluyendo dicho recuerdo.
Si se violara estos principios, la prueba obtenida sera nula o inuti
lizare. Por ejemplo, si se lee la declaracin del testigo que tiene la po
sibilidad de asistir al juicio oral o si se realiza el examen del perito no
estando presente algn miembro del Juzgado Penal Colegiado, aunque
existen excepciones como lo seala JAN VALLEJO citando la jurisprudencia
del Tribunal Supremo espaol que reconoce que slo es posible valorar las
declaraciones previas, con anterior lectura de las mismas en el juicio oral,
conforme a dicho artculo, las declaraciones de un testigo en el sumario o
el procedimiento abreviado, si ste ha muerto, si ha desaparecido o si se
(154) JAN VALLEJO, Manuel. Los Principios de la Prueba en el Proceso Penal Espaol, (en
lnea) http://www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/htmI/artjael.htm
132
encuentra fuera de la jurisdiccin del Tribunal y ste no puede lograr su

presencia"55'.
Pero el efecto informador del principio de inmediacin no slo es
aplicable al juicio oral, que es la etapa estelar del proceso penal, sino que
tambin sus efectos se dan durante la etapa de investigacin e intermedia,
toda vez que ellas se desarrollan a travs de audiencias donde la inmedia
cin del juez con las partes es totalmente necesaria, ya no se resuelve en
base a escritos sino en lo alegado en audiencia.
En ese sentido, la inmediacin exige que el rgano jurisdiccional a
cargo de la solucin de un conflicto penal, falle en atencin a los medios
probatorios o elementos de conviccin que han sido rendidos frente a l,
pues como seala PREZ SARMIENTO, el sistema acusatorio responde nece
saria e indefectiblemente al principio extremo de inmediacin, ya que el
juzgador recibe directamente el resultado de los actos procesales que se
desarrollan en su presencia y adems, los jueces que deben decidir lo de
batido en cada audiencia tienen que ser los mismos que la han presenciado
y presidido en todas sus sesiones so pena de nulidad056'.
El principio de inmediacin comprende, a su vez, dos aspectos:
Inmediacin Formal.- El Juez que dicta la sentencia debe haber ob
servado por s mismo la recepcin de la prueba sin poder dejar sta a
cargo de otras personas.
Inmediacin Material- El Juez debe de extraer los hechos de la fuen
te por s mismo, sin que se puedan utilizar equivalentes probatorios.
Por ello se quiere que el tribunal vea toda la evidencia de una vez y
resuelva en base a su memoria fresca acerca de ella. La escriturahdad no
permite esto. Entonces, los principios de oralidad, continuidad y concen
tracin son tributarios del principio de inmediacin y la aseguran.
Adems, este principio tiene tres manifestaciones057':
1. La inmediacin alegatoria o presentacin de alegatos y pedimento
directamente ante los jueces.
(155) Ibdem.
(156) PREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p. 27.
(157) Ibdem. pp. 27-28.
133
2. La inmediacin probatoria o exhibicin y prctica de la prueba ante

los juzgadores.
3. La inmediacin decisoria o procedimiento de las providencias o re
soluciones por los jueces en audiencia ante las partes.
De lo cual PREZ SARMIENTO058) extrae dos corolarios bsicos:
1. Los jueces o jurados tendrn que decidir el asunto inmediatamente
terminada la audiencia, tras la deliberacin en su caso, con el fin de
prevenir que el paso del tiempo les produzca olvidos o confusiones
respecto a lo escuchado.
2. Toda providencia dictada por quien no haya escuchado el debate de
principio a fin ser nula, de nulidad absoluta, e igual suerte correr
la sentencia o veredicto que sea acordada por menos jueces o jurados
de los que la ley exige para el caso concreto, ya que todo ello viola el
principio de inmediacin.
En la normativa nacional (NCPP) la inmediacin ha sido reconocida
en el artculo 356 que regula los principios del juicio oral al sealar en su
apartado primero:
1. El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base
de la acusacin. Sin perjuicio de las garantas procesales recono
cidas por la Constitucin y los Tratados de Derecho Internacional
sobre Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Per, rigen
especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediacin y la contra
diccin en la actuacin probatoria. Asimismo, en su desarrollo se
observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentra
cin de los actos del juicio, identidad fsica del juzgador y presencia
obligatoria del imputado y su defensor.
Como vemos se reconoce la eficacia de la inmediacin de manera ge
neral y de sus componentes como son la continuidad, concentracin
y oralidad. En el apartado segundo seala:
2. La audiencia se desarrolla en forma continua y podr prolongarse en
sesiones sucesivas hasta su conclusin. Las sesiones sucesivas, sin
perjuicio de las causas de suspensin y de lo dispuesto en el artculo
(158) Ibdetn.
134
360, tendrn lugar al da siguiente o subsiguiente de funcionamiento

ordinario del Juzgado.
Esta regulacin busca resguardar la inmediacin a travs de la conti
nuidad de la audiencia y la concentracin. As expresamente se seala que
"la audiencia es continua" y no como en el CdePP 1940 donde entre una
audiencia y otra poda pasar una semana, en cambio en esta regulacin se
seala que las sesiones sucesivas tendrn lugar al da siguiente.
El artculo 360 del NCPP regula de manera ms amplia este tema
sealando que:
1. Instalada la audiencia, sta seguir en sesiones continuas e ininte
rrumpidas hasta su conclusin. Si no fuere posible realizar el debate
en un solo da, ste continuar durante los das consecutivos que
fueran necesarios hasta su conclusin.
2. La audiencia slo podr suspenderse:
a. Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o
su defensor;
b. Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y,
c. Cuando este Cdigo lo disponga.
3. La suspensin del juicio oral no podr exceder de ocho das hbiles.
Superado el impedimento, la audiencia continuar, previa citacin
por el medio ms rpido, al da siguiente, siempre que ste no dure
ms del plazo fijado inicialmente. Cuando la suspensin dure ms de
ese plazo, se producir la interrupcin del debate y se dejar sin efecto
el juicio, sin perjuicio de sealarse nueva fecha para su realizacin.
4. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito cuyo
examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede
suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de
salud, y examinarlo. A esta declaracin concurrirn el Juzgado y las
partes. Las declaraciones, en esos casos, se tomarn literalmente, sin
perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado utilizar
el mtodo de videoconferencia.
5. Entre sesiones, o durante el plazo de suspensin, no podrn realizar
se otros juicios, siempre que las caractersticas de la nueva causa lo
permitan.
135
Tambin se regula la presencia del juez en el acto del juicio oral

como vemos del artculo 359:
1. El juicio se realizar con la presencia ininterrumpida de los jueces,
el fiscal y de las dems partes, salvo lo dispuesto en los numerales
siguientes.
Luego seala las excepciones a este principio:
2. Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus
miembros siendo de prever que su ausencia ser prolongada o que le
ha surgido un impedimento, ser reemplazado por una sola vez por
el Juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a condicin de que
el reemplazado contine interviniendo con los otros dos miembros.
La licencia, jubilacin o goce de vacaciones de los Jueces no les im
pide participar en la deliberacin y votacin de la sentencia.
4. PUBLICIDAD
En los sistemas inquisitivos la regla es "el secreto de las actuaciones",
pues las torturas y procedimientos no estaban al alcance de los ciudadanos,
sino era poder del funcionario inquisidor, el proceso penal del sistema in
quisitivo al ser escrito favoreca esta urea de secreto, lo que propiciaba a
su vez que no exista control de las actuaciones.
En un sistema acusatorio se presenta la mxima concrecin del prin
cipio de publicidad de los debates procesales y por ello es generalmente li
bre el acceso del pblico y de los medios de comunicacin a las audiencias
del proceso(159).
La publicidad se trata de un principio que constituye una conquista
del pensamiento liberal frente al procedimiento escrito o "justicia de ga
binete", propio del antiguo rgimen. Es un principio reconocido con la re
volucin francesa y es una respuesta al sistema inquisitivo escrito, pues lo
que nos dice este principio es que los ciudadanos no nos hemos despojado
en absoluto del derecho a controlar el modo en que los Abogados y Jueces
ejercen el poder de presentar la informacin del caso(160).
(159) Ibdem. p. 30.

(160) BAYTELMAN, Andrs. Ob. Cit. p. 255.
136
Por ello las personas tiene derecho a ver de que manera los Jueces
aplican el derecho y cuando entran a presenciar un juicio lo hacen por de
recho propio y no por gracia del Tribunal o de las partes. Por ello el NCPP
regula aproximadamente 80 audiencias para resolver los actos procesales y
casi todas son pblicas y el juzgamiento debe llevarse a cabo pblicamente
con transparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan
conocimiento de cmo se realiza un juicio oral contra cualquier persona
acusada por un delito y controlen la posible arbitrariedad de los Jueces.
La norma base de este reconocimiento de la publicidad en materia pro
cesal penal es el artculo 1.2 del ttulo preliminar del NCPP que seala:
"Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y con

tradictorio, desarrollado conforme a las normas de este cdigo"
La publicidad en materia probatoria es importantsima, tanto as que

la prueba sin publicidad slo se practica como excepcin, pues la forma
cin de la prueba debe ser controlada por el pueblo, no slo en la sentencia
sino tambin en el mismo momento de su produccin
El fundamento de la publicidad tiene un triple significado:
o
I. Consolidar la confianza en la administracin de justicia.
2o. Fomentar la responsabilidad en los rganos de la administracin de
justicia.
3o. Evitar que causas ajenas a la causa influyan en el Juez y por ello en
la sentencia.
Pero la publicidad tiene lmites como anota PREZ SARMIENTO06", as
este autor delimita dos tipos de publicidad:
Publicidad inter-partes {nter alia)
Publicidad general (erga omnes)
La primera se refiere al libre acceso que deben tener las partes y
fundamentalmente el imputado a las actas y expedientes del proceso. Esta
publicidad inter-partes se desarrolla en toda la etapa de investigacin del
NCPP, basta recordar que el artculo 324 seala:
(161) PREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p. 30.
137
"1. La investigacin tiene carcter reservado. Slo podrn enterar

se de su contenido las partes de manera directa o a travs de sus
abogados debidamente acreditados en autos. En cualquier momento
pueden obtener copia simple de las actuaciones".
Lo que est en plena concordancia con lo expuesto, pero no sucede

lo mismo con las audiencias que en su seno se llevan a cabo, pues estas son
pblicas(162).
Sin embargo, existen audiencias las cuales no pueden llevarse con
la publicidad de toda audiencia como la de terminacin anticipada, pues
como seala el acuerdo plenario 05/2009 CJ-116, en su fundamento 8:
"El proceso de terminacin anticipada atraviesa diversas etapas,

que va desde la calificacin de la solicitud de terminacin anticipa
da -sin que para ello o para la continuacin del referido proceso
corresponda realizar diligencia preliminar alguna o tomar una de
claracin al imputado-, hasta la realizacin de la audiencia respec
tiva y la consecuente emisin de la decisin resolutoria correspon
diente; auto desaprobatorio del acuerdo o sentencia anticipada. Es
claro, por lo dems, que audiencia preparatoria es privada, cuya
justificacin estriba en que es consecuencia del carcter de publi
cidad relativa de la investigacin preparatoria y constituye, desde
la perspectiva del imputado, uno de los efectos benficos de este
proceso especial, quien apunta a que su caso no se ventile pblica
mente ".
La segunda se refiere al libre acceso que deben de tener los terceros

a los actos procesales, de ah que normalmente el juicio oral sea apellidado
como pblico y que en honor a los efectos del proceso acusatorio y demo
crtico deba de hablarse precisamente de juicio oral y pblico.
Pero esta publicidad propia del juicio oral tambin conoce de lmites
como seala la norma procesal penal, as se regula en los artculos 357 y
358 del NCPP:
Artculo 357 "Publicidad del Juicio y restricciones":
1. El juicio oral ser pblico. No obstante ello, el Juzgado mediante
(162) Ibdem.
138
auto especialmente motivado podr resolver, an de oficio, que el

acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes
casos (...)
Como vemos, la regla en el NCPP es la publicidad del juicio oral, sin
embargo, es plausible que se limite sta en algunos casos estableci
dos taxativamente, pero para ello se debe de motivar "especialmen
te", es decir, debe de ser una motivacin suficiente y clara en base
a los presupuestos establecidos, los cuales debern estar completa
mente acreditados como debe de expresarse de la motivacin, ahora
veamos los casos:
a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la in
tegridad fsica de alguno de los participantes en el juicio;
b. Cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad
nacional;
c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente,
peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya reve
lacin indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, as
como cuando sucedan manifestaciones por parte del pblico que
turben el regular desarrollo de la audiencia;
d. Cuando est previsto en una norma especfica.
Entonces, se trata de tutelar a travs de esta limitacin de la publi
cidad la intimidad de las personas que estn el juicio, el orden pblico y
otros intereses de gran relevancia, esto est en concordancia con la norma
tiva internacional que seala el artculo 8.5 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos: "el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo
que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".
Asimismo seala el artculo 14.l del Pacto Internacional de De
rechos Civiles y Polticos que "toda persona tendr derecho a ser oda
pblicamente [...] La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la tota
lidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico
o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija
el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales
del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia;
pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto
139
en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario(163),

o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de
menores".
Volviendo a la normativa del NCPP el apartado 2 seala:
2. El Juzgado tambin podr disponer, individual o concurrentemente,
con sujecin al principio de proporcionalidad, las siguientes medi
das:
a) Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas
de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del
juicio;
b) Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de
pblico a un nmero determinado de personas, o, por las razones
fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la prctica
de pruebas especficas;
c) Prohibir el acceso de cmaras fotogrficas o de filmacin, graba
doras, o cualquier medio de reproduccin mecnica o electrnica
de imgenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere
que su utilizacin puede perjudicar los intereses de la justicia y,
en especial, el derecho de las partes.
Los citadas medidas son restricciones a la publicidad pero de menor
gravedad que llevarse el juzgamiento a puertas cerradas.
Desaparecida la causa que motiv la privacidad del juicio se permiti
r el reingreso del pblico a la Sala de Audiencias. El Juzgado, con criterio
discrecional, podr imponer a los participantes en el juicio el deber de
guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren.
Adems de esto, el NCPP ha regulado en el artculo 357.4 que
los juicios sobre funcionarios pblicos, delitos de prensa y los que se
refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin
son siempre pblicos, lo cual garantiza una publicidad en asuntos de
inters nacional.
El artculo 358 est referido a las condiciones para la publicidad del
(163) En el mismo sentido seala el artculo 357.4 del NCPP: "5. La sentencia ser siempre
pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario".
140
juicio y seala dos reglas con respecto a la forma de garantizar la publici

dad en el juicio oral:
1. Se cumple con la garanta de publicidad, con la creacin de las con
diciones apropiadas para que el pblico y la prensa puedan ingresar
a presenciar la audiencia.
2. Est prohibido el ingreso de aquel que porte arma de fuego u otro
medio idneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden in
gresar los menores de doce aos, o quien se encuentra ebrio, drogado
o sufre grave anomala psquica.
5. ORALIDAD
En trminos simplificados se entiende por oralidad a la regla tcni
ca del debate procesal que implica basar la resolucin judicial slo en el
material procesal obtenido de forma oral, es decir en base a lo actuado y
visto en audiencia. Por ello, el sentido de la oralidad no est dentro de ac
tuaciones con roles escnicos a modo de drama televisivo sino de pasar de
un modelo basado en el trmite a un modelo basado en el litigio.
El sentido de la oralidad en un proceso penal es el de ser una herra
mienta, pues la oralidad es la manera natural de resolver los conflictos.
As, esta trae muchas ventajas, pues otorga al proceso penal transparencia,
humaniza el conflicto y agiliza el proceso(164).
5.1. El proceso penal actual y la reforma

El proceso penal actual, con el CdePP de 1940, le rinde culto a la es
critura, basta ver, para demostrar esto, los inmensos cuadernos que se for
man a raz de un proceso penal donde todo lo que se acta est en versin
(164) Seala MIXAN MASS que la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e inco
herentes, pedidos de triquiuela, acumulacin incontrolable de documentos, etc., todo lo
cual convierte al fiscal y al juez en tramitadores cotidianos de toneladas de escritos, mu
chas de ellos psimamente redactados, con contenidos intrascendentes; que, en definitiva
impiden la aplicacin del principio de inmediacin, del principio de oralidad, y cuyo saldo
trgico es la dificultad permanente para la aplicacin del principio de celeridad. MIXN
MASS, Florencio. Necesaria Correlacin entre Teora y Prctica en el Quehacer Proce
sal. (en) AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Cdigo Procesal Penal. BLG ediciones.
Trujillo. 2006. p. 135.
141
escrita a travs de un acta, lo que influye tambin en la toma de decisiones,

pues al tener el expediente a la mano con todos los actuados la lgica con
secuencia es que el juez decida en base a la lectura del expediente, antes
que en lo que las partes le han dicho, por ello es que tenemos un proceso
sumario donde se sentencia en base a actos de investigacin y un ordinario
que valora ms los actos de investigacin que los de prueba.
Asimismo las decisiones que emiten los rganos jurisdiccionales son
transcripciones de normas y a veces doctrina que no influyen mucho en la
decisin del caso, gastando hojas y hojas en retrica sin sentido prctico,
por ello una decisin que se tome de forma oral ser una gran ayuda a dejar
este letargo.
Por ello, la oralidad no significa la mera lectura de escritos, decla
raciones, actas y dictmenes, etc., que afectaran la inmediacin y el con
tradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaracin sobre la base de
la memoria del imputado, vctima, testigos y peritos, que deben ser odas
directamente por las partes y los jueces.
Un primer paso para la Reforma Procesal Penal fue la promulgacin
del Nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 959), en el plano
formal. Pero la Reforma Procesal Penal necesita un cambio de cultura, pa
sar de la cultura inquisitiva a la cultura acusatoria. Pues existe un peso de
la tradicin inquisitorial que se ha enquistado en nuestras prcticas debido
a que en el anterior proceso existe el extremo ritualismo, en ese sentido se
privilegia la escritura en las diversas etapas del proceso penal.
Como la meta de la reforma procesal penal es la bsqueda de la
transformacin del modelo anterior inquisitorial a uno de corte acusato
rio065', donde la oralidad se configura como el instrumento que hace po-
(165) En ese sentido, Mauricio DUCE, tomando como referencia la experiencia de Costa Rica
que vari su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha
sealado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones que, cuando
eran formuladas por escrito tendan a demorar ms. Ha tenido adems un cierto impacto
en la carga de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor
cantidad de requerimientos de las partes con mayor celeridad y con menor desgaste de re
cursos. De otra parte, la introduccin de esta metodologa ha ido paulatinamente teniendo
un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio
radical de prcticas, pero s de un comportamiento que ha establecido algunas rutinas
que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible avanzar en eliminar
prcticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la
142
sible la realizacin de los principios que informan el proceso penal es que

se han dictado una serie de normas el 22 de julio del ao 2007 que ayudan
a una cierta constitucionalizacin del proceso del CdePP, lo que se podra
denominar una lucha por la oralizacin(l66) en un periodo de transicin067'.
Asimismo el NCPP nos brinda oportunidades para ejercer la orali-
dad de manera eficaz, ponemos como ejemplo el artculo 36Io.3 que esta
blece: "Toda peticin o cuestin propuesta en audiencia ser argumentada
oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda in
tervencin de quienes participan en ella. Est prohibido dar lectura a escri
tos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren
hacer en el idioma castellano".
5.2. Momentos de la oralidad

La oralidad est reconocida explcitamente en el NCPP en el artcu
lo I del Ttulo Preliminar, pero su vigencia est dentro de todo el cdigo
procesal penal pues se desarrolla desde las diligencias preliminares, la in-
calidad de las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe
la percepcin de parte de los actores que el actuar de conformidad a esta metodologa no
ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparacin con la situacin anterior.
Por el contrario, incluso se indica que ella habra mejorado. DUCE, Mauricio. Audiencias
Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacas
te en Costa Rica, (en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/RSolorzano-CostaRica-
InformeVisitaGuanacaste.pdf
(166) F. Erick Jurez Elias, uno de los referentes de la reforma guatemalteca ha sealado: "En
la antigedad, el registro de los actos procesales constitua el aspecto ms importante de
todo proceso, al grado que el expediente sustituy al procesado, los documentos a la per
sona y la sustancia a la forma. Sin embargo, ahora no es ms que una constancia lacnica
de lo que sucede en las audiencias, sin importancia ni efectos jurdicos, ya que las argu
mentaciones y decisiones son provedas en presencia de los sujetos procesales, quienes
escuchan y entienden a pesar de no estar de acuerdo".
(167) El Decreto legislativo N 959 de 22 de julio de 2007, seala en su art. 243: "Exposicin de
la acusacin e interrogatorio del fiscal. Se le otorga al Fiscal la oportunidad de exponer los
trminos de la acusacin (Teora del Caso), asimismo el Fiscal iniciar el interrogatorio
directo. En cambio antes haba una lectura de la acusacin, por ello se debe interpretar
las normas utilizando la lgica acusatoria: otorgarle a la defensa las mismas facultades de
presentacin de la Teora del Caso". En el mismo sentido se tiene el articulo 244: Examen
del acusado, articulo 246: Examen de varios acusados, articulo 247: Interrogatorio del
acusado, articulo 256: Examen especial de testigos y de acusados, articulo 262: Oraliza-
cin de la prueba instrumental. Estas normas de transicin deben ser interpretadas en su
real contexto: de preparacin para un modelo acusatorio, respetuoso de las garantas de un
debido Proceso.
143
vestigacin preparatoria y la etapa intermedia (por ejemplo, la audiencia de

convalidacin de la detencin preliminar, audiencia de tutela de derechos,
audiencia de control de plazo, audiencia preliminar etc.) y por supuesto el
juicio oral, etapa estelar del Nuevo Proceso Penal (todo lo anterior es pre
paratorio) y momento cumbre de la oralidad, hasta las audiencias de ape
lacin y casacin, en todo el proceso se realizarn audiencias para resolver
las peticiones de las partes.
5.3. Qu significa un sistema de audiencias en las etapas anteriores

al juicio?
Un sistema oral se caracteriza por la existencia de "audiencias" como
metodologa central para la toma de decisiones relevantes del proceso. Es
decir, por un abandono de la metodologa de expediente como forma de
produccin de informacin para la toma de decisiones judiciales y, en su
reemplazo, por una forma muy distinta para tomar estas decisiones basa
das necesariamente en la oralidad.
En ese sentido, la audiencia es un escenario donde las partes ejercen
sus derechos mediante la discusin, donde los intervinientes presentan oral
mente sus peticiones y argumentos y tienen adems, la posibilidad de con
trovertir la opinin de su oponente. Siendo la oralidad conexa con la publici
dad, hace que las decisiones judiciales se legitimen en el seno de la sociedad,
debido a que la poblacin puede observar las decisiones judiciales de manera
directa en la audiencia, ya que son dadas a partir de lo que se desarroll
en el debate, logrando una aceptacin social (de la cual carecen muchas de
nuestras resoluciones, siendo sta uno de los problemas trascendentales de la
administracin de justicia); por ello, cumplen estas audiencias, los principios
de oralidad, inmediacin, publicidad y contradiccin.
En consecuencia, la audiencia es un acto sencillo y limitado en el
tiempo que cumple la funcin de entregar la mejor informacin al juez para
resolver, por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran
para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la audiencia se re
quiere prepararse, conocer su teora del caso(168).
(168) BLANCO SUAREZ, Rafael, y otros. Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal.
Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005. p. 43. Sealan que "Antes de intervenir en estas
audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante -fiscal y defensor- debe previa-
144
En ese sentido son funciones de la audiencia:

Producir informacin de alta calidad (contradiccin e interaccin)
para la toma de decisiones.
Adoptar decisiones judiciales de la ms alta calidad posible.
Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente ejercer
sus derechos en el proceso.
Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el siste
ma de justicia criminal(169).
5.4. El debate en el pleno regional de Arequipa respecto a la oralidad

La pregunta que gener el debate en torno a la oralidad versus la
escrituralidad fue Los actos procesales del rgano jurisdiccional deben
ser exteriorizados de manera escrita u oral?, a lo que hubo dos posiciones
radicalmente opuestas las cuales fueron:
Primera posicin
El cumplimiento de las disposiciones emanadas por el texto cons
titucional, en cuanto a la observancia del principio jurisdiccional de mo
tivacin escrita de resoluciones debe ser acatado por los magistrados. La
misma formalidad (escrita) debe cumplirse con las actas de audiencia.
Segunda posicin
El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones
judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se
dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra
en audio. Las actas de audiencia contienen una sntesis de lo actuado.
mente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y

actualizando su teora del caso. Dicha teora ser precisamente el sustento elemental
que acompaar al litigante en las decisiones estratgicas a considerar frente al paulati
no avance del caso particular".
(169) DUCE, Mauricio. La Oralizacin de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: Qu es
una Audiencia?. Modulo 1 del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Forma
cin de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro de
Estudios de Justicia de las Amricas.
145
En ese sentido fue nuestro sentir que en un proceso penal que privi
legia la oralidad como herramienta para desarrollar las audiencias, al ser la
mejor forma de brindar informacin de alta calidad al juez por las partes,
propia de una metodologa acusatoria, debe de ser privilegiada.
Si bien el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per (Princi
pios de la Administracin de Justicia) seala en su inciso 5 que son princi
pios y derechos de la funcin jurisdiccional:
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las

instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin ex
presa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
Esto no nos puede llevar a decir que las actas de las audiencias deban
de ser transcritas en su totalidad, pues estn interpretando de una manera
en exceso literal la norma, tanto que desconoce los avances de la ciencia y
la tecnologa, cayendo en un uso anacrnico, as mismo las decisiones se
deben de dar de forma oral siempre que conste en algn soporte mediante
el cual luego se pueda impugnar o tomar conocimiento de l.
En el estado actual de la reforma, la mejor forma de tener un soporte
sobre el cual basarnos para una apelacin u otro recurso, o que nos d fide
lidad de lo ocurrido, es la grabacin en audio o video de lo acontecido en
audiencia, pues cumplen la misma funcin que la transcripcin en papel,
incluso es ms fiel a lo ocurrido que la transcripcin en el papel.
Si bien la Constitucin seala que tiene que haber una motivacin
escrita, sta no se puede ampliar a las actas, ms an cuando en 1993,
cuando se promulg la Constitucin, el proceso penal que tena en mente
era uno inquisitivo que privilegiaba la escrituralidad sobre todas las cosas,
no como el Nuevo Proceso Penal que para que sea exitoso debe de respetar
la oralidad y fomentarla.
Por ello el Tribunal Constitucional ha resuelto en la sentencia 05010-
2008 PHC/TC(170) en base a lo oral y no lo escrito, segn seala su funda-
(170) Sentencia del Tribunal Constitucional 05010-2008 PHC/TC de 27 de mayo de 2009 caso
Pal Gamboa. Tambin en el mismo sentido Expediente Nc 02937-2009-PHC/TC-La Li
bertad, de fecha 25 de setiembre de 2009 caso Julio Fernndez. Como seala BURGOS MARI-
O: "Esta sentencia tiene especial repercusin en el actual momento de la reforma procesal
146
ment sexto: " al respecto, no obstante que el demandante s haba pre

sentado nuevos elementos de conviccin en las audiencias de cesacin de
prisin preventiva y de apelaciones, como lo son la declaracin instructiva
del propio beneficiario de fecha 5 de noviembre de 2007, as como la de
claracin testimonial de David Eduardo Len lvarez, cabe sealar que
tal como consta en el audio y video registrados de dichas audiencias, re
mitido a este Tribunal mediante Oficio N. 384-09-LDL-3298-2008-CSJL,
que obra en el cuadernillo del Tribunal Constitucional, los jueces s se han
pronunciado por tales medios probatorios, arribando a la conclusin de que
estos no tenan la suficiente entidad para desvirtuar los presupuestos ori
ginarios que dieron lugar a la medida que viene sufriendo el beneficiado.
Por eso, como conclusin plenaria, el Pleno adopt por MAYORA
la ponencia que enuncia lo siguiente:
"El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones

judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas
que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas
se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una snte
sis de lo actuado".
6. PLAZO RAZONABLE
El principio de legalidad que establece la necesidad que el Estado
proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se
dedique un periodo de tiempo ilimitado a la resolucin de un asunto penal
por que se asumira de manera implcita que el Estado siempre enjuicia a
culpables y que es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la cul
pabilidad.
penal en nuestro pafs, pues de un lado existe una interpretacin constitucional del texto
legal del CPP 2004 que promueven las nuevas y buenas prcticas procesales, y de otro,
una interpretacin literal del texto que mantiene las viejas prcticas. Es decir, que hay una
lucha de prcticas entre quienes quieren la reforma y los que no quieren la reforma. No se
trata de justificar posiciones en falsos regionalismos, el sur contra el norte, es ms sincero
ubicarse entre quienes quieren realmente que cambie la justicia penal y los que no. Pero
tambin, puede deberse, al natural y progresivo proceso de sustitucin de prcticas, por el
cual todos hemos pasado'". BURGOS MARINO. Vctor. Tribunal Constitucional Respalda Bue
nas Prcticas de la Corte de Justicia de La Libertad y Acuerdo Plenario de Arequipa sobre
la Oralidad. Indito.
147
Por tanto, el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable es

un derecho subjetivo constitucional que asiste a todos los sujetos que ha
yan sido parte en un procedimiento penal de carcter autnomo, aunque
instrumental del derecho a la tutela, y que se dirige frente a los rganos
del poder judicial (an cuando en su ejercicio han de estar comprometidos
todo los poderes del Estado), creando en ellos la obligacin de actuar en
un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y en su caso restablecer
inmediatamente el derecho a la libertad.
Est reconocida a nivel de instrumentos internacionales en el artcu
lo 8.l de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que seala:
"toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable", asimismo en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos se seala en su artculo 14. 3 que "durante el proceso,
toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas: c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas".
A nivel del NCPP este derecho se reconoce en el ttulo preliminar en
su artculo 1.1 al sealar que: "la justicia penal es gratuita, salvo el pago de
las costas procesales establecidas conforme a este Cdigo. Se imparte con
imparcialidad por Jos rganos jurisdiccionales competentes y en un plazo
razonable".
6.1. El concepto de plazo

El Proceso Penal, por su propia naturaleza, est compuesto de una se
rie de actos denominados "procesales" cuya funcin es lograr, a travs de un
conjunto concatenado lgico y jurdico, la obtencin de un pronunciamiento
jurisdiccional que decida un determinado conflicto y que eventual mente,
promueva su ejecucin(17,). Uno de los requisitos para que los actos procesa
les sean vlidos es que se realicen dentro de determinado plazo.
Adems el plazo es una garanta derivada del principio de determi
nacin de las leyes, por lo que toda afectacin que se hace a algn ciuda
dano debe ser regulado en todos sus aspectos y uno de ellos es el plazo.
Es decir la ley debe establecer cul es la duracin de la afectacin a la que
somete al ciudadano, por ello el proceso debe tener un plazo.
(171) GABRIEL TORRES, Sergio. Nulidades en el Proceso Penal. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 28.
148
La doctrina ha establecido que plazo es el espacio de tiempo dentro

del cual debe ser realizado un acto procesal. Es decir, es toda condicin
de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. Este
concepto se debe diferenciar del de trmino, que indica el momento con
creto en que se realiza una actuacin, con expresin de da y hora en que
debe verificarse sta. Ejemplo: el 16 de noviembre a las 3.30 es la vista de
la causa. Entonces con relacin con el plazo razonable esto quiere decir
que todo el proceso, como conjunto mximo de la actividad procesal, debe
y slo puede ser realizado en un tiempo fijado como razonable, pero Qu
entendemos por razonable o plazo razonable?. Se han dado dos respuestas
en torno a este tema.
6.2. Doctrinas del plazo razonable
6.2.1. Doctrina del plazo en sentido estricto

Esta postura entiende que el plazo es un plazo en sentido estricto, por
ello se entiende como plazo la condicin de tiempo, prevista en abstracto
por la ley, dentro de la cual debe ser realizado un acto procesal o un con
junto de ellos..
Un plazo ser razonable siempre y cuando cumpla ese lapso de tiem
po establecido en la ley. Ejemplo: Si la duracin de las diligencias preli
minares es de 20 das ser razonable la investigacin que no excede del
lmite.
Es de esta posicin PASTOR, y nace de una crtica a la concepcin del
no plazo que, si bien nace en el Tribunal Europeo de.Derechos Humanos
como una garanta del procesado, su falta de lmites lo puede llevar a la
arbitrariedad072'.
6.2.2. La doctrina del "no plazo "

Refiere que el plazo razonable no es un plazo en el sentido procesal
penal, sino que es una indicacin para que, una vez concluido el proceso,
los Jueces evalen la duracin que tuvo el caso para estimar, segn una
(172) PASTOR, Daniel. Acerca del Derecho Fundamental al Plazo Razonable de Duracin del
Proceso Penal, (en) Revista Peruana de Ciencias Penales. Dir. Jos Urquizo Olaechea.
IDEMSA. Lima. N 14. Julio de 2004. pp. 325 y ss.
149
serie de criterios, si esa duracin fue o no razonable y en caso de que no lo

haya sido, compensarla de alguna manera.
Para esta doctrina el plazo razonable no se mide en das, semanas,
meses o aos, sino se trata de un concepto jurdico indeterminado que
debe ser evaluado por los Jueces caso por caso -terminado el proceso-
para saber si la duracin fue razonable o no lo fue(l73).
Con respecto a esto La Comisin Interamericana de Derechos Hu
manos ha reconocido que los Estados miembros de la Convencin no tie
nen la obligacin de fijar un plazo fijo para la privacin de libertad previa
a la sentencia que sea independiente de las circunstancias de cada caso.
En vista de que no es posible establecer criterios abstractos para un "plazo
razonable", se debe hacer un anlisis de qu es lo razonable a la luz de los
hechos especficos correspondientes a cada caso (Comisin Interamerica
na de Derechos Humanos, Dictamen del 1 de marzo de 1996, Caso Jorge
A. Gimnez vs. Argentina)
A la pregunta cmo se mide la razonabilidad en el plazo? Esta teora
responde que se debe tener en cuenta: La duracin efectiva del proceso, la
complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la ac
titud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar
el procedimiento y otras circunstancias relevantes.
Para medir la razonabilidad se tiene en cuenta:
La duracin efectiva del proceso,
La complejidad del asunto y la prueba,
La gravedad del hecho imputado,
La actitud del inculpado,
La conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedi
miento y otras circunstancias relevantes.
Si se viola el derecho al plazo razonable lo que sigue es su reparacin.
En el Per, el Tribunal Constitucional, siguiendo esta doctrina, ha
sealado que se debe tener en cuenta: la duracin efectiva del proceso, la
complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la ac-
(173) PASTOR, Daniel. Ob. Cit. pp. 334-338.
150
titud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar

el procedimiento y otras circunstancias relevantes.
Esto ha sido materia de pronunciamiento en la sentencia recada en el
expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHACN MLAGA al sealar:
"Este Colegiado al tratar sobre el punto de partida para la eva

luacin del "plazo razonable", considera que en materia penal el
comienzo del mismo debe computarse desde el momento en que la
persona conoce de la atribucin o sealamiento que le afecta con
cretamente, ya sea por un particular en una denuncia o por acto
de autoridad judicial u otra autoridad competente, como sospecho
so de haber participado en un hecho delictivo. El hecho objetivo a
partir del cual debe empezar a computarse el plazo dentro de este
proceso es la apertura de investigacin fiscal, por constituir el pri
mer acto de carcter cuasi jurisdiccional por medio del cual el hoy
recurrente tom conocimiento de que el Estado haba activado al
aparato persecutor, es decir, el cmputo del plazo de duracin del
proceso data del 28 de noviembre del ao 2000.
En tal sentido, el presente proceso lleva a la fecha de expedicin
de la presente sentencia un total de ocho aos, diez meses y veinte
das. Seguidamente se proceder a analizar dicho plazo, que prima
facie se advierte excesivo, sobre la base de los ya criterios materia
de anlisis; a saber: complejidad del asunto, actuacin del rgano
jurisdiccional y conducta procesal de las partes.
En cuanto a la complejidad del proceso, conforme consta de la copia
del auto de apertura de instruccin, a fojas 24, as como del auto de
enjuiciamiento, a fojas 138, se trata de un proceso con un gran n-
mero de imputados, lo que conforme a lo aseverado en el informe (a
fojas 488 y siguientes) elaborado por la presidenta de la Sala Penal
emplazada, doa Ins Villa Bonilla, quien reconoce que han llegado
a sumar 35 imputados. Al respecto, dicha cantidad de procesados es
en definitiva un aspecto que incide en gran medida en la compleji
dad del proceso. Sin embargo, resulta pertinente hacer referencia al
hecho de que con la finalidad de darle mayor celeridad a la tramita
cin del proceso, mediante resolucin de fecha 5 de febrero de 2007,
se dispuso la desacumulacin del proceso en dos (el N." 004-2001 y
el 13-2007). Asimismo, se produjo una segunda desacumulacin del
proceso N 004-2001, mediante resolucin de fecha 15 de septiem-
151
bre de 2008, en otros tres procesos distintos: 004-2001, 84-2008 y

85-2008. De modo tal que finalmente en el proceso N. 004-2001 ha
bran quedado comprendidos adems del recurrente, otras cuatros
personas, a saber: Aurora Isabel de Vettori Rojas de Chacn, Ce
cilia Isabel Chacn de Vetori, Luis Kiguel Portal Barrantes y Juan
Carlos Chacn de Vetori (a fojas 499 de autos).
Ms all del loable esfuerzo de la judicatura por desacumular pro
cesos en aras de la celeridad procesal, de modo tal que actualmente
el proceso seguido contra el recurrente tiene solo cinco procesa
dos, dicha desacumulacin pone de manifiesto que por la natura
leza de las imputaciones ventiladas en el proceso seguido contra el
recurrente era posible seguir varios procesos distintos con menos
imputados, lo que en definitiva hara menos complejo el proceso
penal. Sin embargo, que siendo ello posible, llama la atencin que la
referida desacumulacin se haya dado recin a partir del ao 2007,
cuando el proceso penal tena ya seis aos de iniciado. De modo tal
que es posible advertir que en el presente caso, la gran cantidad de
imputados, elemento que incidi en gran medida en la complejidad
del proceso, en realidad constituye una circunstancia imputable al
propio rgano jurisdiccional.
Finalmente, en cuanto a la actuacin procesal del imputado, cabe

sealar que de los actuados no se aprecia ninguna actuacin di
latoria por parte del recurrente, lo que tampoco ha sido indicado
en el referido informe expedido por la presidenta de la Sala Penal
emplazada. En este sentido, se advierte que la excesiva duracin del
proceso no puede ser imputada al procesado, sino ms bien ha sido
consecuencia de una tramitacin negligente del proceso por parte
del rgano jurisdiccional, quien de modo innecesario inici un pro
ceso penal con gran cantidad de imputados, a pesar de existir la
posibilidad real de una desacumulacin. Es por ello que la demanda
debe ser estimada en este extremo".
Habindose advertido en el presente caso que se ha producido

una vulneracin del derecho al plazo razonable del proceso, corres
ponde ahora determinar cul es la consecuencia que se desprende de
dicha estimatoria.
152
6.3. La sancin establecida para la vulneracin del plazo razonable

La doctrina a nivel internacional ha establecido varias soluciones a la
violacin del derecho fundamental al plazo razonable074', as como seala
el Tribunal Constitucional stas son:
a. Las compensatorias, que a su vez pueden ser internacionales, civiles
o penales075'.
b. Las sancionatorias, que pueden ser de orden administrativo-disci-:
plinaria y penales orientndose a reprimir la conducta dilatoria de
las autoridades judiciales076'.
c. Las procesales, que son tanto la nulidad como el sobreseimiento.
Estas soluciones se explican en la medida que son medidas adop
tadas por tribunales de competencia internacional vigentes en razn a
un tratado como, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En ese sentido, la sancin ms
(174) Puede verse: GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los derechos fundamentales y su protec
cin jurisdiccional. Editorial COLEX. Madrid. 2007. pp. 520 y ss.; JAUCHEN, Eduardo.
Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni editores. Buenos Aires. 2005. pp. 332 y ss.
(175) Seala el Tribunal Constitucional: "En cuanto a las medidas de tipo compensatorio, stas
importan la materializacin de un conjunto de mecanismos tendientes a resarcir al im
putado por el "dao" causado como consecuencia de una demora excesiva en el juzga
miento, las que pueden traducirse en el pago de una suma dineraria (civil) o en algn tipo
de indulto o perdn (penal). Dichas medidas a juicio de este Colegiado no se condicen
con el carcter restitutorio de los procesos constitucionales de la libertad. Asimismo, una
proteccin que slo implique medidas de esta naturaleza podra significar la vigencia de
actos emitidos en violacin de derechos fundamentales, lo que no se condice con el deber
estatal de proteccin de derechos fundamentales derivado del artculo 44 de la Consti
tucin Poltica del Per". Sentencia recada en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso
CHACN MLAGA.
(176) Seala en Tribunal Constitucional: "Por su parte las soluciones sancionatorias se plas
man a travs de la imposicin de medidas administrativas de carcter sancionatorio contra
los responsables de la violacin del derecho al plazo razonable. Al respecto, este tipo de
consecuencias slo representan una garanta de carcter secundario, ya que no reaccio
nan procesalmente contra la violacin del derecho en cuestin, sino contra los culpables
de la infraccin representando dichas posturas nicamente medidas de carcter preventivo
general (para todos los funcionarios que tienen dentro de sus atribuciones materializar la
jurisdiccin). Por ello es que este Colegiado llega a la conclusin que esta clase de solucio
nes se apartan de la esencia misma de los procesos constitucionales, consecuentemente no
puede ser de recibo como solucin del presente proceso". Sentencia recada en el expedien
te 3509-2009-PHC/TC, caso CHACN MLAGA.
153
usada es la reparacin al afectado por la violacin del derecho funda

mental, as como es prctica en algunos Estados la disminucin de la
pena, actuando la consecuencia jurdica como un factor de determina
cin de la pena.
El Tribunal Constitucional en la misma sentencia desarroll la si
guiente argumentacin: "habiendo quedado descartadas las posibles me
didas de soluciones de tipo compensatorias y sancionatorias de la presente
resolucin, es conveniente aqu efectuar un anlisis de la ltima de las
posturas a las que hace referencia la doctrina y verificar si sta se condice
con los fines de los procesos constitucionales. A juicio de este Colegiado
Constitucional, el principio de presuncin de inocencia (artculo 2,24.e de
la Constitucin) constituye un estado de inocencia que slo puede ser des
virtuado a travs de una sentencia expedida en un proceso legtimo en el
que se hayan respetado todas las garantas. En efecto, slo con el respeto
inmaculado de todas las garantas judiciales del imputado se puede fundar
la legitimidad constitucional de una sentencia judicial. Por ello, la ausencia
de una de estas garantas constituiran una falta de justificacin para la
legitimacin persecutoria del Estado o si se quiere la materializacin del
ius puniendi estatal.
Es por ello que la violacin del derecho al plazo razonable, que como
ya se ha dejado dicho es un derecho pblico subjetivo de los ciudadanos,
limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibi
cin para el Estado de continuar con la persecucin penal fundada en la
prdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un
derecho individual de naturaleza fundamental. Sostener lo contrario su
pondra, adems, la violacin del principio del Estado Constitucional de
Derecho, en virtud del cual los rganos del Estado slo pueden actuar en
la consecucin de sus fines dentro de los lmites y autorizaciones legales y
con el respeto absoluto de los derechos bsicos de la persona. Cuando estos
lmites son superados en un caso concreto queda revocada la autorizacin
con que cuenta el Estado para perseguir penalmente.
En tal sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al re
currente en un estado de sospecha permanente y sin que -como se ha visto
a lo largo de la presente sentencia- las circunstancias del caso justifiquen
154
dicha excesiva dilacin, el acto restitutorio de la violacin del derecho al

plazo razonable del proceso consistir en la exclusin del recurrente del
proceso penal077'.
7. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
La imparcialidad del rgano jurisdiccional forma parte de las ga
rantas bsicas del proceso, constituyendo incluso la primera de ellas. As,
el principio de imparcialidad garantiza que el juez sea un tercero entre
las partes, toda vez que resolver la causa sin ningn tipo de inters en
el resultado del proceso sea por una vinculacin subjetiva con algunas de
las partes o por alguna vinculacin con los elementos de conviccin del
proceso que hayan formado en su interior un pre-juicio con respecto a la
causa en concreto"78'.
(177) Sentencia recada en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHACN MLAGA.

(178) En sentido crtico, MONTERO AROCA, seala que: La imparcialidad no puede referirse ms
que a equidistancia entre las partes, y la parcialidad, por lo mismo, equivale a riesgo de
decidir a favor o en contra de una de las partes. Por ello no puede afectar a la imparcia
lidad el "prejuicio", esto es, el decidir habindose formado una conviccin previa, no a
favor o en contra de una de las partes, sino sobre el contenido de la resolucin a dictar.
El tener un juicio previo sobre cmo debe decidirse en un proceso no es algo que deter
mine parcialidad, es decir, no implica predisposicin para decidir sirviendo los intereses
particulares de una parte en un proceso determinado, sino que afectar, en todo caso,
al incumplimiento de la funcin por no formarse la conviccin del modo previsto en la
ley. (p. 216). La imparcialidad o, mejor, su falta, la parcialidad, ha de guardar siempre
relacin con el designio o prevencin de poner la funcin que se ejercita, no al servicio
del recto cumplimiento de la misma, sino al servicio del inters de una de las partes o del
inters de quien juzga o procede. Si la funcin jurisdiccional se resuelve en la actuacin
del Derecho objetivo en el caso concreto, la parcialidad tiene que consistir en el designio
anticipado o en la prevencin para no cumplir con rectitud la funcin, dicho de modo
negativo. Dicho de modo positivo, la parcialidad tiene que atender a poner la funcin al
servicio de una de las partes o del propio juez. La imparcialidad no se pierde ni se pone
en riesgo porque, al haber realizado una actividad anterior, el juez afronte una segunda
actividad con una opinin ya formada, pues tambin en este caso el juez seguira con el
propsito de cumplir su funcin con rectitud; en este supuesto lo que puede ocurrir es que
el haber realizado una primera actividad convierta al juez en incompatible para realizar
una segunda actividad, pues entonces se est en el riesgo de que la segunda actividad que
de desvirtuada en su misma esencia. MONTERO AROCA, Juan. Sobre la Imparcialidad del
Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia.
1998. p. 332.
155
En ese sentido, el Estado moderno se rige por la mxima de la divi

sin de funciones, lo cual llevado al proceso penal configura la divisin de
roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensable que un solo
funcionario tenga la carga de ser juzgador y acusador a la vez, as como
sera ilgico que sea acusador y defensa en un mismo momento.
Por ello, el Estado moderno para la dacin de la justicia penal crea
un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal, a su vez
reconoce que la defensa debe, por la igualdad de armas, tener una defensa
tcnica, siendo sta la del abogado defensor que se erige como contrapar
tida del primer funcionario.
Y como tercer funcionario que va a decidir cul de las partes tiene
la razn, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de las
dems partes para as poder cumplir con su rol. Por ello es que este funcio
nario pblico debe ser imparcial.
Como lo reconoce MAIER(179) "el sustantivo imparcial refiere directa
mente por su sentido etimolgico -in partial-, a aquel que no es parte en un
asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin inters personal alguno".
Este principio ha sido reconocido en los Instrumentos de Derecho
Internacional0801, la Constitucin0811 y en el Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Penal de 2004(182), es un principio bsico de configuracin de la
actuacin jurisdiccional, llegndose a decir que sin el respeto a este princi
pio no existira ningn proceso propiamente dicho.
(179) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.l. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996.
p. 739.
(180) CADH: "1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carcter".
(181) Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni so
metida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos
jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea
su denominacin.
(182) Artculo I.- Justicia Penal (NCPP 2004):
1. La justicia penal es gratuita (...). Se imparte con imparcialidad por los rganos juris
diccionales competentes y en un plazo razonable.
156
Tambin ha tenido reconocimiento jurisprudencial, como se ve de

las sentencias del Tribunal Constitucional y en el mbito internacional la
de La Corte Interamericana de Derechos Humanos083' y la del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, de donde se ha desarrollado la divisin de
la imparcialidad en dos aspectos: subjetivo y objetivo.
7.1. Imparcialidad subjetiva

La imparcialidad subjetiva refiere a que el juez no debe tener ningn
tipo de inters con el resultado a que pueda llegar el proceso para alguna de
las partes, como puede ser que una de las partes sea un familiar suyo, o que
sea su acreedor, o tenga algn tipo de enemistad, etc. ya que esto podra
generar peligro de parcialidad en el juez.
En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitu
cional en las sentencias recadas en los Exps. 6149-2006-PA/TC y 6662-
2006-PA/TC, que sealan:
"(...) la imparcialidad subjetiva, se refiere a cualquier tipo de com

promiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en
el resultado del proceso (...). Desde esta perspectiva, el derecho a
un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un
proceso o procedimiento en el que el juez, o quien est llamado a
decidir sobre la cuestin litigiosa, tenga algn tipo de compromiso
con alguna de las partes o con el resultado del mismo".
Finalmente, tambin se ha considerado a nivel doctrinal, que la im

parcialidad subjetiva puede peligrar o puede verse mellada con el anticipo
de opinin sobre el caso, sea de modo extrajudicial, como cuando el juez
ha anticipado su decisin ante la prensa, o judicial, como cuando el juez
actu antes como fiscal08'0.
(183) Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de Julio de 2004. "La Corte considera
que el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal Imparcial en el ejercicio de su funcir
cuente con la mayor objetividad para enfrentar el Juicio, esto permite a su vez, que lo
tribunales inspiren confianza necesaria a las partes en el caso, as como a los ciudadanos ei
una sociedad democrtica".
(184) MAIZA, Maria Cecilia. Garantas Constitucionales y Nulidades Procesales. T. I. Rubinzf
-Culzoni Editores. Argentina, p. 142.
157
7.2. Imparcialidad objetiva

La imparcialidad objetiva est referida a que el sistema judicial debe
brindar las condiciones necesarias para evitar que el juez caiga en el vicio
de la parcialidad, es decir, que las normas que regulan su actuacin deben
de buscar que el juez no tenga prejuicios o favorezca a alguna parte sobre
otra en base al contacto que ha tenido con la causa.
Por eso la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el caso De Cubber Vs. Blgica seala que "por la propia di
reccin, prcticamente exclusiva, de la instruccin preparatoria de las ac
ciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se
haba formado ya en esta fase del proceso, segn toda verosimilitud, una
idea sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legtimo temer
que, cuando comenzaron los debates, el Magistrado no dispondra de una
entera libertad de juicio y no ofrecera, en consecuencia, las garantas de
imparcialidad necesarias"085'.
La imparcialidad objetiva asegura que el juez se acerque al thema
decidendi sin haber tomado postura en relacin con l. Lo contrario ocurre
cuando el juez ha podido tener antes y fuera del mbito estricto de enjui
ciamiento un contacto relevante o de cierta intensidad con informaciones
o materiales que despus pudieran ser prueba086'.
En ese sentido, y a manera de ejemplo, se puede sealar que una
manifestacin de lo que se acaba de describir como prdida de la im
parcialidad objetiva, la constituye el hecho de que el juez antes de la
audiencia de enjuiciamiento en la que escuchar a las partes y podr de
cidir si condena o absuelve al acusado, lea el expediente que contiene los
actuados realizados durante la investigacin, y remitidos por el juez de
la investigacin preparatoria. Dado que, de esa manera, estara tomando
contacto de forma relevante con informacin que luego se convertir en
prueba.
(185) Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 1986 recado
en el caso De Cubber Vs Blgica. (Cit) MAIER, Julio. Ob. Cit. p. 756.
(186) Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, Sala de lo Penal, 1260/2003, de 3 de Octubre -
RJ 2003/7217-.
158
7.2.7. El juez que instruye no juzga

Es uno de los postulados de la imparcialidad objetiva y seala que
el juez que lleva a cabo la investigacin o que ha participado en ella como
juez de garantas no puede ser el mismo que llevar adelante el juzgamien
to y sentenciar. Est relacionado con el principio de divisin de poderes,
que restringe la tarea de los jueces penales a funciones meramente deci
sorias.
Esto se debe a que el juez de juzgamiento para conservar la impar
cialidad no debe haber actuado en la etapa investigativa, toda vez que esta
etapa est orientada a la bsqueda de elementos de conviccin para que el
fiscal formule su acusacin y la defensa prepare su teora del caso, teniendo
el juez en esta etapa un papel de control de los actos del Ministerio Pblico,
en ese nterin, el juez va a tomar decisiones que tiene que fundamentarse
en los actos de investigacin realizados y por ello tendr un acercamiento
a los elementos de conviccin formando un pre-juicio de la realidad de los
hechos y la vinculacin de ellos con el imputado.
Por tal motivo, no puede juzgar quien ha conocido la etapa de inves
tigacin, toda vez que ya ha formado un pre-juicio con respecto a la causa,
por esa razn con el NCPP 2004 se elimina el proceso sumario del cdigo
de procedimientos penales de 1940, que concentraba las facultades inves-
tigativas y decisorias en un solo funcionario judicial (como en el sistema
inquisitivo) y se instaur un proceso comn que asigna la etapa de inves
tigacin y la intermedia al juez de la investigacin preparatoria y al juez
penal (unipersonal o colegiado) la etapa de juzgamiento. Cabe resaltar que
debido a ello surgieron muchos cuestionamientos acerca de la constitucio-
nalidad del proceso sumario, no obstante eso ha quedado ya superado.
7.2.2. El principio del juez no prevenido

El principio de juez no prevenido tiene directa relacin con la formu
lacin anterior, pues es su lgica consecuencia toda vez que como seala
SAN MARTN CASTRO(,87) "la dualidad de fases en el proceso penal determina
la intervencin de diferentes jueces, en tanto la primera etapa haya sido
ordenada y dirigida por un juez. Ello es as [...], por la conviccin que solo
(187) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. GRIJLEY. Lima. 2003. p. 96.
159
se administra justicia penal con garanta de acierto si el juez o los magis

trados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido en
la fase de instruccin o preliminar y carecen, por tanto, de las prevenciones
o prejuicios que se suponen prcticamente inevitables como consecuencia
de una labor de instruccin o investigacin".
Es decir, lo que se busca es que el juez de juzgamiento no est en
contacto con los actos de investigacin y lo actuado en la etapa anterior,
para que no tenga dentro de s el influjo de la investigacin en la formacin
de su conviccin.
7.3. Garantas contra la parcialidad judicial

Entendiendo a la garanta como un amparo que establece la Cons
titucin y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y
respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos
sociales e, incluso del aparato estatal, para su mejor actuacin y desenvol
vimiento08^, es que nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal ha estipulado
como garantas contra la imparcialidad judicial: la inhibicin (deber del
juez) y la recusacin (derecho instrumental de las partes al servicio de su
derecho a un juez imparcial).
Tal como lo seala DOIG, ello equivale a ingresar en un terreno sub
jetivo, en el que se deben determinar aquellas circunstancias que puedan
influir en el juez y que son en la mayora de casos ajenas al cumplimiento
de la funcin y de difcil constatacin089).
7.3 A. La inhibicin y abstencin de los jueces

Se encuentra regulada en el artculo 53 y siguientes del Cdigo Pro
cesal Penal, la de los fiscales se encuentra en los artculos 61 numeral cuar
to, y 62, mientras que de los auxiliares jurisdiccionales ofiscaleso los que
cumplan una funcin de auxilio judicial (peritos) se encuentra prevista en
el artculo 58 del Cdigo anotado.
(188) OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal (2 ed.). Editorial Alternati
vas. Lima. 1999. p. 61.
(189) DOIG DAZ, Yolanda. Inhibicin y Recusacin, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor; DOIG DAZ,
Yolanda y QUISPE FARFN, Fany Soledad (Compiladores). El Nuevo Proceso Penal. Pales
tra Editores. Lima, 2005. p. 217.
160
El objeto tanto de la inhibicin como de la recusacin es apartar al

Juez o al Fiscal del conocimiento de la causa que est conociendo. Es de
cir, la inhibicin se trata del acto en virtud del cual el magistrado o' fiscal
renuncia de oficio a conocer un determinado proceso al entender que su
juicio puede ser perturbado por alguna de las causales previstas en el art
culo 53 del NCPP.
En ese sentido, si bien el NCPP 2004 ha establecido las causales
especficas por la que procedera la inhibicin, pudindose concluir que
el legislador ha asumido un sistema tasado, en realidad esto no es as;
pues como se podr apreciar de la lectura del articulado en comenta
rio, el legislador ha decidido dejar una causal abierta(,90) bajo la cual
se abarcara un abanico de posibilidades que se entiende l no puede
contemplar.
Respecto a las causales que s han sido expresamente contempladas,
se encuentra aquella que previene que el Juez o Fiscal que haya intervenido
anteriormente en el proceso como tal, o como perito, testigo o abogado de
alguna de las partes o de la vctima, no podr formar parte del Tribunal
que decida la culpabilidad o inocencia del imputado. Esto con la finalidad
de impedir que un juez que haya intervenido anteriormente en el proceso
y base su decisin en pruebas que no han sido actuadas en el juicio oral, lo
que a todas luces es violatorio del sistema adoptado por el NCPP acusato
rio contradictorio.
7.3.2. Recusacin
La Recusacin al igual que la abstencin o inhibicin garantiza la
imparcialidad judicial. Es el acto procesal de parte(19,) tendiente a reque
rir la separacin del rgano jurisdiccional del representante del Ministerio
Pblico, del auxiliar jurisdiccional o de los que cumplan una funcin de
auxilio judicial por incurrir ellos en una causa que pone en duda su nece
saria imparcialidad.
(190) Art. 53,nciso 1:

e) Cuando exista cualquier otra causa fundada en motivos graves, que afecte su impar
cialidad.
(191) A diferencia de la inhibicin o abstencin que constituye un deber del juez, la recusacin
constituye un derecho de las partes.
161
A decir de Pic I JUNOY, "la recusacin surge del derecho que todo
litigante posee a un proceso con todas las garantas y tiene como fin provo
car la situacin del juez que conoce de la res in ludido deduca por enten
der que no podr actuar con la debida objetividad".
Para acreditar que se ha vulnerado el derecho a un juez imparcial,
la parte deber formular por escrito su pedido, sustentando las causales
que, en el caso concreto, se hayan configurado, adems de adjuntar los
elementos de conviccin que pudiera poseer. Esto es importante porque en
la prctica legal era recurrente que por motivo de una demanda de hbeas
corpus, de amparo o una queja disciplinaria interpuesta contra una deci
sin jurisdiccional o alguna actuacin del juez, paralelamente se recusara
al magistrado bajo una causal genrica de temor de parcialidad contempla
da por el Art. 31 del Cdigo de Procedimientos Penales(192) y ahora por el
Art. 53 inciso 1 literal e) del NCPP.
Tal como se podr apreciar, todos estos casos se subsumiran dentro
de la ya explicada imparcialidad subjetiva, entendiendo las partes, que la
parcialidad del juez se dara por haber el sujeto interpuesto una accin
legal de recusacin contra l. Sin embargo, como ya se seal, la parciali
dad subjetiva se debe probar, dicho de modo afirmativo, la imparcialidad
subjetiva se presume salvo prueba en contrario. No basta pues, con sealar
que al magistrado se le ha interpuesto una demanda o una queja, es nece
sario indicar los indicios objetivos que permiten sostener la existencia de
una causal de recusacin, para que el juez o Tribunal pueda realizar una
valoracin de los elementos de conviccin con el caso en concreto y decidir
si el juez recusado carece de imparcialidad.
7.4. La remisin de los actuados al juez penal al culminar la etapa

intermedia afecta su imparcialidad: la discusin del pleno de
Arequipa
En el Pleno Regional de Arequipa se planteo dos posturas de cara a
la remisin de los actuados:
(192) Ver, Acuerdo Plenario 3-2007/CJ-116, de fecha 16 de Noviembre de 2007, emitido por
el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.
162
La primera posicin que sostena que la remisin de los actuados

al juez de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia, s afectaba su
imparcialidad; y la segunda posicin que, la remisin de los actuados al
juez de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia, no afectaba su
imparcialidad.
7.4.1. Actuados
La problemtica gira en torno a lo regulado por el Art. 353, inciso 2,
literal e) del Nuevo Cdigo Procesal, el cual seala que el auto de enjuicia
miento deber indicar la orden de remisin de los actuados al Juez encar
gado del juicio oral" y el Art. 354 inciso 2 establece de la misma manera
que dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificacin, el Juez de la
Investigacin Preparatoria har llegar al Juez Penal que corresponda dicha
resolucin y los actuados correspondientes, as como los documentos y los
objetos incautados, y se pondr a su orden a los presos prevenidos"
En este sentido, la pregunta es qu debe entenderse por actuados?
A la remisin de los cuadernos jurisdiccionales, as como al expediente
fiscal?. Siendo que la carpeta fiscal tiene como finalidad ordenar y con
servar todas las actuaciones realizadas por el Ministerio Pblico para que
una vez concluida la investigacin preparatoria este pueda decidir, con el
estudio y anlisis de los actos de investigacin su acusacin o no con los
elementos de conviccin necesarios, de ah que esta carpeta resulte irre
levante para la etapa de juzgamiento y no se justifica su remisin, pues ya
cumpli su finalidad en la audiencia de control de la Acusacin.
Pese a lo explicado en el prrafo anterior el Cdigo Procesal Penal
seala en su Art. 136 que el expediente judicial debe formarse con todos
los actuados relativos al ejercicio de la accin penal y de la accin civil
derivada del delito y las actuaciones complementarias realizadas por el
Ministerio Pblico; es decir, con todos los actuados recabados e incorpo
rados en el expediente fiscal durante la investigacin.
Pero un expediente judicial formado de esta manera constituye un
modelo fiel de lo que fue el expediente judicial del antiguo modelo mixto
con tendencia inquisitiva, cuyas caractersticas principales eran la rituali
dad, escrituralidad y formalidad, lo que contraviene notoriamente el Siste
ma Acusatorio Adversarial en la que la solucin de los conflictos, la con-
163
viccin del juzgador, as como la informacin de primera calidad se rigen

por los principios de contradiccin, oralidad, inmediacin y publicidad.
7.4.2. Afectacin del principio del juez no prevenido

El uso del expediente judicial trae como consecuencia la posibilidad
que el juez de juzgamiento se vea tentado a dejar de lado la misin que la
sociedad le ha conferido a travs de este Nuevo Proceso Penal acusatorio
adversarial de formar su conviccin en base a pruebas, que slo sern tales
si se dan en el juicio oral bajo la actuacin en base a los principios de inme
diacin, oralidad, concentracin, continuidad, contradiccin, publicidad,
presuncin de inocencia e imparcialidad;0935 y que forme su conviccin en
base a la lectura de los actuados.
El enjuiciamiento oral y pblico tiene una estructura simple y con
creta: jueces imparciales (no jueces que hayan ledo el caso con anterio
ridad en el "expediente") que atienden el litigio con inmediacin y de un
modo concentrado (no separado en decenas de audiencias que fraccionan
la produccin de la prueba o la escriturizan mediante incorporaciones "por
lectura" del expediente); acusadores (fiscales o privados) que han prepara
do el caso y pueden presentar la prueba de cargo en ese juicio, tomando
sobre s el deber de probar (y no el juego de presunciones encubiertas),
imputados que han tenido tiempo de preparar su defensa, cuentan con ade
cuado asesoramiento tcnico y respecto de los cuales se presume su ino
cencia y son tratados como tales hasta que se pruebe lo contrario. Todo
esto realizado mediante una dinmica de litigio sencilla (presentacin del
caso, produccin de la prueba, interrogatorios directos, conclusiones, etc.)
luego de la cual los jueces deliberan y dictan sentencia de inmediato. Todo
esto, por supuesto, realizado pblicamente094'.
(193) En el mismo sentido refiere BURGOS MARINO: "El modelo acusatorio, al ser un modelo
ms compatible con la constitucin, convierte al Modelo y a la audiencia en un valor de
jerarqua constitucional, pues refleja el diseo constitucional de proceso penal. Por ello,
cuando se afecta la oralidad de las audiencias, la contradiccin, la inmediacin o la pu
blicidad, en el Nuevo Proceso Penal, se afecta a la Constitucin. Consiguientemente, es
deber de los jueces garantizar la real y plena vigencia del modelo acusatorio y su sistema
de audiencias". BURGOS MARINO, Vctor. Ob. Cit.
(194) BINDER, Alberto. La Fuerza de la Inquisicin y la Debilidad de la Repblica, p. 18 (en
lnea) http://www.inecip.org/index.php?option;=com_docman&task=doc_dovvnload&gid
=100&Itemid=14&mode=view
164
Por ello, la remisin de los actuados al juez de juzgamiento a travs

del expediente judicial hace posible que el juez trate de buscar la verdad
material o histrica a travs de la lectura del expediente que si bien es refle
jo de lo que se ha hecho en la investigacin son slo actos de investigacin
y por tanto por definicin, no pueden fundamentar una sentencia sino slo
una medida temporal, como la acusacin, o una medida de coercin.
En ese sentido seala Vctor REYES: "carece de utilidad que el juez
de conocimiento tenga acceso a los actos de investigacin ya que esto vul
nera la garanta de la imparcialidad, pues su decisin debe producirse tras
merituar lo que vio y escucho en juicio, y no en mrito a la lectura de las
actas, que bien puede realizar antes del juicio, lo que contraviene adems
los principios y garantas de oralidad, publicidad, inmediacin, concentra
cin y contradiccin en la actuacin probatoria"095'.
Adems el juez est asumiendo un rol meramente administrativo096'
al mandar que se confeccione el expediente no profesionalizndose en
su rol de juzgador que es el importante097', esta administrativizacin del
rol del juez hace ms dificultosa la funcin del juez de buscar su convic
cin098', pues el juez de juzgamiento no es un funcionario que deba revisar
(195) REYES ALVARADO, Vctor Ral. "Formacin del Expediente Judicial y Cuadernos en el
Nuevo Modelo de Proceso Penal", (En) Actualidad Jurdica. Lima. N 179. Octubre de
2008. p. 184.
(196) Seala BINDER: "La creacin de un adecuado sistema de administracin, especficamente
orientado a la realizacin del juicio oral es un tema ineludible para sostener esta principal
estructura dentro de los sistemas procesales. Mucho ms an en los primeros aos del cam
bio, donde no se puede esperar que se supla con "sentido comn" muchos de los problemas
que genera una inadecuada administracin de los recursos para el juicio oral. Al contrario
las lagunas y problemas que genera esta dimensin administrativa son llenadas por las vie
jas prcticas inquisitoriales o utilizadas para demostrar, siempre con una premura inusitada,
que el juicio oral "no funciona". BINDER, Alberto. Ob. Cit. p. 24.
(197) Pues el principio de divisin de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces
penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poder judicial. La obligacin de
proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido mismo de la funcin
judicial y, adems de las obligaciones internacionales del estado establecidas en los pactos
de derechos humanos. BOVINO, Alberto. "El Principio Acusatorio como Garanta de Im
parcialidad en el Proceso de Reforma de la Administracin de Justicia Penal". (en) Pleno
Jurisdiccional sobre Cdigo Procesal Penal: Material de lectura. Centro de Investigaciones
Judiciales. Lima. 2009. p. 14.
(198) Por ello seal Vctor BURGOS: "La separacin de funciones es clave para fortalecer el sis
tema del NCPP, y tiene su fundamento en la propia Constitucin como ya se ha sostenido
en lneas anteriores. Por ello debemos advertir, que los procesos de implementacin en
nuestro pas deben de esforzarse en consolidar y respetar la separacin de funciones, caso
165
la actividad de los funcionarios encargados de la investigacin, como si de

un superior se tratase.
Esto se debe a que estas actividades administrativas van de la mano
con la tendencia inquisitiva referida al control jerrquico que en ese siste
ma por definicin exista, pues el poder al ser dado por Dios al monarca,
conferan a ste todos los derechos y a l volvan todas las funciones que
hubiere delegado en los funcionarios de bajo rango, por ella tambin la
creacin de los recursos en el sistema inquisitivo como seala BINDER(I99):
"La idea central de este modelo verticalizado, que confunde las distintas
funciones jurisdiccionales (control de la investigacin, juzgamiento, con
trol de la sentencia, etc.) con un esquema de jerarquas, es uno de los re
sabios ms fuertes y slidos del modelo inquisitorial y uno de los mayores
reservorios de cultura inquisitiva. Por otra parte, la vieja funcin de este
diseo (recordemos que se trata de un diseo de una "casualidad histrica")
al servicio de la debilidad de la judicatura, de la concentracin del poder en
las cpulas judiciales (luego vinculadas a las cpulas polticas), de las afec
taciones "internas" a la independencia judicial, del carcter "provisional"
de la sentencias y el aumento de la arbitrariedad judicial y el decisionismo
sigue tan vigente como antes".
Implica, adems, el uso del expediente, una connotacin ideolgica
de cuo inquisitivo, toda vez que el expediente judicial est ntimamente
ligado al estilo de enjuiciar inquisitivo que se caracteriza por el secreto y
lo prolongado de las actuaciones, por ello seala BINDER(200) que en el siste
ma inquisitivo el conflicto no se da ya en relacin a la vctima y el ofensor
sino entre el Estado y el delincuente, "el duelo ser entre el infractor y
el restaurador del orden (el inquisidor, representante del monarca o de su
orden pblico). Este duelo se desarrollar a travs de un trmite (sin duda
desigual) cuyo objetivo no ser la decisin final (la sentencia) sino restau
rar durante el trmite y gracias a l, la relacin de obediencia (confesin
como sumisin). Desde entonces se ha establecido la primaca del trmite y
ese trmite como ejercicio de poder. Nuestros actuales sistemas de justicia
contrario, no se consolidar el sistema de audiencias, el despacho del viejo modelo inquisi

tivo permanecer, manteniendo el trmite de papeles y del expediente, afectando con ello
el diseo constitucional de! proceso penal acusatorio". BURGOS MARINO, Vctor. Ob. Cit.
(199) Ibdem.
(200) BINDER, Alberto. Ob. Cit. p. 5.
166
penal conservan todava esta caracterstica y ello explica la persistencia del

expediente como prctica fundamental y fundacional de nuestros sistemas
judiciales. El trmite es la expresin material del conflicto secundario".
Es por ello que el expediente judicial no debe estar en las manos del
juez de juzgamiento pues al existir la posibilidad de su uso indebido se est
configurando la causal de parcialidad objetiva en el sentido que el Estado a
travs de la dacin de la normativa procesal esta posibilitando que se sen
tencie en base a actos de investigacin, que se formen pre-juicios en base
a ellos y por tanto que la funcin del juez en el sistema adversarial cambie
a una bsqueda de la verdad histrica, lo que es contrario al espritu de la
reforma procesal penal peruana.
Pero el expediente sigue siendo necesario en tanto las actuaciones
estn reflejadas en l y de hecho sirven para el desarrollo del juicio en la
medida que se tiene certeza de que lo que se ha actuado en la investigacin
est reflejado en el expediente y ser materia de la actuacin probatoria,
recurdese que la diferencia entre actos de investigacin y actos de prueba
no est en la materialidad de los actos sino en las funciones y las etapas en
las cuales se han dado.
Como se ve de lo anterior, la remisin del expediente judicial al juez
penal afecta seriamente la imparcialidad objetiva del juez(20l), desnaturali
zando su funcin en el proceso penal acusatorio adversarial, confundiendo
actos de prueba con actos de investigacin y dndole funciones adminis
trativas cuando lo esencial a l es la funcin decisoria.
Pero esto no quiere decir que el expediente judicial tenga que desapa
recer, pues es necesario que el expediente exista en la medida que los litigan
tes tengan la oportunidad de poner en prctica su teora del caso con todas
las herramientas posibles, teniendo como base el expediente judicial donde
se encuentran los actuados, sustento probatorio de la teora del caso.
(201) Por ello BOVINO comentado una Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol seala: "Es
precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para que se celebre el jui
cio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de donde procede ese material
lo que puede hacer nacer en el nimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la
culpabilidad del encartado, quebrantndose la imparcial idad objetiva que intenta asegurar
la separacin entre la funcin instructora y la juzgadora". Sentencian 0 145/88, del 12/7/88
(cit.) BOVINO, Alberto. Imparcialidad de los Jueces y Causales de Recusacin No Escritas
en el Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, (en) Problemas del Derecho Procesal
Penal Contemporneo. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1998. p. 56.
167
Por esto el expediente debe estar en las manos de las partes, mas
no del juez de juzgamiento que vera afectado su imparcialidad. En ese
sentido una vez que el juez de la etapa intermedia acabe su labor, debe
remitir al juez de juzgamiento el auto de enjuiciamiento para que conozca
del caso y la imputacin concreta que se hace al procesado, es decir se le
puede remitir como expediente judicial el cuaderno de la etapa intermedia
(no siendo tampoco tan relevante en la medida que la acusacin se har de
forma oral en el alegato de apertura y de clausura que deben ser valorados
por el juez de juzgamiento).
El llamado expediente judicial debe ser elaborado por el juez de la
etapa intermedia y debe ser enviado a las partes para que hagan uso de su
derecho segn el artculo 137.1 correspondiente al pedido de incorporacin
o exclusin de alguna actuacin que obre en el expediente judicial, trami
tndose esto como un incidente de la etapa intermedia.
Esto no implica una vulneracin de la legalidad ni una aplicacin
difusa de la Constitucin, como se podra pensar a raz de una polmica
suscitada por la aplicacin de las llamadas buenas prcticas en el proceso
de implementacin del cdigo procesal penal(202)(203).
Entonces lo que se hace no es un control difuso de la Constitucin
sobre la normativa procesal penal (pues ste tiene sus propios postulados y
reglas), sino hacer lo que es funcin del juez: interpretar de la mejor forma
el Cdigo Procesal penal y no puede ser de otra manera que respetando la
Constitucin y orientando hacia ella la interpretacin que se haga.
(202) SALAS ARENAS, Jorge Luis. Bases para la Determinacin Racional de los lmites del Procesa
miento Penal Acusatorio, (en lnea) http://www.incipp.org.pe/ndex.php?mod=documento
&com=documento-busqueda&secID=l&search=salas&catID=8. "Se ha producido en los
Distritos Judiciales del Per en que se halla vigente el nuevo modelo procesal penal, una
divergencia entre lo que normativamente se halla previsto respecto de varias instituciones
procesales y la conducta judicial que materializa dichas instituciones, bajo el sistema de las
denominadas "buenas prcticas" que monitorean diversos organismos especializados de
carcter internacional".
(203) BURGOS MARINO, Vctor. Ob. Cit. "Algn sector contrareformista ha sealado que el pro
ceso penal obedece nicamente a la ley ordinaria, y no a la constitucin, y, que para
aplicar la norma constitucional de forma directa, el cdigo procesal tiene que autorizarlo
expresamente. Ello no es cierto, pues las normas constitucionales que regulan derechos
constitucionales tienen valor directo y no son normas que requieran para su valor, de una
norma programtica o de desarrollo".
168
Por ello si la normativa entiende que se debe de enviar los actuados

al juez de juzgamiento, este envo no puede afectar la imparcialidad judicial
que est reconocido en la Constitucin y en los Tratados Internacionales
sobre derechos humanos. Entonces la mejor forma de interpretar esta norma
es enviando el cuaderno de etapa intermedia al juez de juzgamiento y el cua
derno con las piezas de conviccin a las partes quienes tendrn que litigar
y hacer llegar al juez informacin de calidad para que l pueda resolver(204).
Lamentablemente el Pleno adopt por mayora la segunda postura
que enuncia lo siguiente: "La remisin de los actuados al juez de juzga
miento, al trmino de la etapa intermedia, no afecta su imparcialidad",
siempre que sea para las partes y el auxiliar se haga cargo de l, lo cual
como hemos visto no es cierto.
7.4.3. Conclusiones
De lo analizado hemos visto como las prcticas acusatorias se van
imponiendo en el criterio de los jueces, toda vez que es necesario para
poder llevar de forma exitosa este proceso de reforma que en esta etapa se
encuentra en plena lucha de prcticas (inquisitivas vs acusatorias). A pesar
de ello, existen an rasgos inquisitivos pero que auguramos van a desapa
recer por el bien del proceso penal acusatorio peruano, al menos esa es la
tendencia como reflejo el Pleno Regional sobre el NCPP de Arequipa.
La reforma procesal penal privilegia la oralidad como herramien
ta para desarrollar las audiencias, al ser la mejor forma de brindar infor
macin de alta calidad al juez por las partes, propia de una metodologa
acusatoria, por ello el uso de actas puede ser fcilmente reemplazado por
audio o videos, no siendo necesario que todo est objetivado en actas.
(204) En sentido similar dice Vctor REYES: "el juez de la investigacin preparatoria despus de
realizar la audiencia preliminar de control de la acusacin fiscal, dicta el auto de enjuicia
miento y debe remitir este instrumental y el registro de la audiencia respectiva, es decir al
grabacin de audio o video, al juzgado penal que llevara a cabo el juicio, y esto debe servir
para formar el expediente judicial... de esta manera se garantiza que el juez al recibirlos
actuados no tenga contacto con las actuaciones efectuadas en la etapa de investigacin
preparatoria, ya que las pruebas personales y documentales admitidas, se actuaran en
el juicio oral, debiendo las partes procesales que ofrecieron la prueba, coadyuvar para
la concurrencia del testigo y el perito" REYES ALVARADO, Vctor Ral. "Formacin del
Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal". (En) Actualidad
Jurdica. Lima.N 0 179. Octubre de 2008. p. 183.
169
La audiencia representa el escenario bsico y fundamental de toma

de decisiones en un sistema acusatorio de tendencia adversarial, el decidir
una apelacin sin respetar la contradiccin, publicidad e inmediacin pro
pia de la audiencia implica renunciar al nuevo sistema procesal penal por
uno inquisitivo, por ello se hace necesario que en la apelacin de autos se
realice una audiencia, si no, no se debe admitir este recurso.
Los defectos formales de la acusacin son aquellos vicios que va
yan en contra de los requisitos establecidos en los artculos 135 y 349
del Nuevo Cdigo Procesal penal. Estos defectos, segn lo establecido en
el artculo 352.2 del mismo cdigo, son pasibles de observacin durante
la audiencia preliminar, y de ser el caso acarrean la suspensin de dicha
audiencia, con la exigencia de subsanar el o los defectos identificados; sin
embargo, de apreciarse defectos sustanciales en la acusacin, procede el
sobreseimiento de la causa.
El hecho que el expediente se forme en el despacho judicial hace que
se ponga en riesgo la imparcialidad judicial, porque est latente la posibi
lidad que el juez lea lo actuado. Es verdad que esto depende de cada juez
y su compromiso con las practicas acusatorias, pero mientras estemos en
esta poca de lucha de prcticas, dejar el expediente en el juzgado implica
un riesgo demasiado grande que configura una vulneracin a la imparciali
dad objetiva, pues esta no se debe de verificar en el caso concreto sino que
basta que el Estado no asegure la manutencin de la imparcialidad para
que se configure.
8. PRESUNCIN DE INOCENCIA
La presuncin de inocencia ha sido formulada desde su origen, y as
debe entenderse, como un poderoso baluarte de la libertad individual para
poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad
jurdica(205), por ello es considerada como un derecho fundamental.
Este derecho fundamental presenta diferentes vertientes: a) Como
principio informador del proceso penal (esto es, como concepto en torno
al que se construye un determinado modelo procesal), b) Como regla de
(205) CLARI OLMEDO. Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.I. EDIAR. Buenos Aires.
1960. p. 232.
170
tratamiento del imputado durante el proceso penal (el imputado es ino

cente hasta el final y las medidas restrictivas de sus derechos deben ser
mnimas), c) La presuncin de inocencia como regla de prueba, y d) La
presuncin de inocencia como regla de juicio.
A continuacin desarrollemos estos aspectos de la presuncin de
inocencia.
8.1. Como principio informador del proceso penal

Esta vertiente de la presuncin de inocencia, entendida como princi
pio informador del proceso penal, implica que la presuncin de inocencia
acta como directriz que marca el camino a seguir por el proceso penal.
En tal sentido, la presuncin de inocencia es un derecho fundamen
tal que se le reconoce al imputado con la principal finalidad de limitar la
actuacin del Estado en el ejercicio del iuspunendi en todo lo que pueda
afectar a sus bienes o derechos, esto es, constituye un supuesto de inmu
nidad frente a ataques indiscriminados de la accin estatal. Por tanto, la
presuncin de inocencia tiene como fin encontrar el justo equilibrio entre
esos dos intereses contrapuestos: por un lado, el inters del Estado en la
represin de la delincuencia y, por otro, el inters del imputado en la sal
vaguardia de su libertad y su dignidad(206).
La presuncin de inocencia asume, pues, un papel central desde un
punto de vista poltico, que viene a establecer los lmites entre el individuo
y el poder<207).
Por tanto, la presuncin de inocencia, junto con el resto de garantas
procesales, busca minimizar el impacto que la actuacin estatal est llama
da a producir en el ejercicio del ius puniendi.
8.2. Como regla de tratamiento del imputado

La presuncin de inocencia, en tanto regla de tratamiento al imputa
do, impone la obligacin de tratar al imputado como si fuera inocente.
(206) FERNANDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Editorial IUSTELL.

Espaa. 2005. p. 120
(207) Ibdem.
171
Como tal, la presuncin de inocencia impide la aplicacin de medi

das judiciales que impliquen una equiparacin de hecho entre imputado y
culpable y, por tanto, cualquier tipo de resolucin judicial que suponga una
anticipacin de la pena(208).
De manera que, por este principio, se reconoce la inocencia del im
putado hasta que no se compruebe judicialmente su culpabilidad. Este
principio es consagrado en el Art. 2, inciso 24, lit. e de la Constitucin
Poltica, el mismo que prescribe lo siguiente: "Toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad".
Asimismo, esta regla se pronuncia respecto del antagonismo entre
la presuncin de inocencia y la prisin preventiva, ya que garantiza que
la restriccin de la libertad se realice slo legtimamente (cuando exista
probabilidad de la imputacin y respetando en su aplicacin los principios
de necesidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente,
provisionalidad, y judicialidad).
Ello se refleja a nivel carcelario y penitenciario, pues mientras la sen
tencia no se halle firme, es decir, mientras no se haya destruido totalmente
la presuncin con prueba de certeza, no es posible mezclar en el mismo
centro de reclusin a quien se encuentra en detencin preventiva con quien
ya ha sido condenado(209).
As por ejemplo, el Artculo 5 del Ttulo Preliminar de la Ley Org
nica general penitenciaria del Reino de Espaa, establece lo siguiente:
"El rgimen de prisin preventiva tiene por objeto retener al interno

a disposicin de la autoridadjudicial.
El principio de la presuncin de inocencia presidir el rgimen pe
nitenciario de los preventivos".
(208) ILLUMINATI, G. La presunzione d'innocenza dell'imputato. Editorial Zanichelli. Bologna.

1979. p. 16 (cit.) FERNANDEZ LPEZ, Mercedes. Ob. Cit. p. 123.
(209) PREZ PINZN, Alvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Primera edi
cin. Universidad Externado de Colombia. 2004. p. 36.
172
8.3. Como regla probatoria

La presuncin de inocencia, en tanto regla probatoria, implica la ne
cesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las
garantas, de tal forma que su inexistencia obliga al rgano jurisdiccional a
dictar una sentencia absolutoria010'.
Esta fase de la presuncin de inocencia, contiene a su vez ciertas
manifestaciones, que se encuentran reconocidas por nuestro NCPP en el
inciso 1 del artculo 2, al referir lo siguiente:
"Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es

considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad me
diante sentenciafirmedebidamente motivada, para estos efectos, se
requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y
actuada con las debidas garantas procesales..."
De lo establecido por el NCPP, podemos deducir los requisitos que

ha de cumplir la presuncin de inocencia como regla probatoria, lo que se
manifiesta en las siguientes afirmaciones:
1. Slo la actividad probatoria de cargo, debidamente practicada, puede

conducir al juzgador al convencimiento de la culpabilidad del acu
sado. De manera que si no se produjese tal convencimiento, debe
operar la presuncin de inocencia.
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo espaol ha sealado en
jurisprudencia lo siguiente:
"En definitiva la presuncin de inocencia, en nuestra doctrina, est

construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como
inocente y slo puede salir de l como culpable si su primitiva con
dicin es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas
por las acusaciones"'2"1.
(210) FERNANDEZ LPEZ, Mercedes. Ob Cit. p. 193

(211) Tribunal Espaol STCN 124/2001, Madrid, 15 de agosto de 2001.
173
A partir de aqu queda sentada la separacin entre la funcin de acu

sador y la de juzgador, impidiendo que el rgano jurisdiccional asu
ma el rol de acusador, ya que la acusacin tiene la carga de descubrir
hiptesis y pruebas y la defensa tiene el derecho de contradecir con
contrahiptesis y contrapruebas.
Con ello se resalta de manera imperativa que es el Estado quien debe
probar la culpabilidad que imputa al sujeto en la acusacin.
En un modelo inquisitivo, era el imputado quien tena que demostrar
con actos de prueba su inocencia, es decir, en este modelo el inculpa
do ingresaba al procedimiento bajo la presuncin de culpabilidad.
No obstante, un proceso penal regido por el principio acusatorio,
confiere al Fiscal la facultad persecutoria y la carga de la prueba
(onus proband), en este sentido, es el rgano requiriente, el desti
nado a probar la culpabilidad del imputado, y para tal fin, deber
acopiar suficientes medios de pruebas incriminatorias susceptibles
de poder enervar y destruir el estado jurdico de inocencia'2'21.
Entonces, como manifestacin de la carga de la prueba, slo los me
dios de prueba proporcionados por el Fiscal pueden enervar la pre
suncin de inocencia.
2. La prueba practicada debe constituir una suficiente actividad proba

toria de cargo.
En la medida que el imputado se encuentra en un estado de inocen
cia, no se requiere probar su inocencia y como correlato, la Fiscala
ha de satisfacer un determinado estndar de conviccin para conde
nar al acusado.
Para ello, la prueba de dicha culpabilidad debe sortear las barreras
de la contradiccin, de manera que se presente como informacin de
alta calidad.
Significa este presupuesto que debe existir una mnima actividad
probatoria acusadora, objetivamente incriminatoria, que despus,
sometida a valoracin judicial, conduzca a la ntima conviccin de
culpabilidad, de manera que se hayan probado todos los hechos obje-
(212) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis, Nuevo Cdigo Procesal penal. Ob Cit. p. 84.
174
to de la acusacin y que se haya agotado el debate contradictorio en

todos los medios de prueba.
Esto ltimo se encuentra reafirmado por la Sentencia de Casacin
N 03-2007, la que en su fundamento sptimo establece lo siguien
te: "Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la
presuncin de inocencia como regla de prueba es que la actividad
probatoria realizada en el proceso sea suficiente, (...) ello quiere de
cir primero, que las pruebas - as consideradas por la ley y actuados
conforme a sus disposiciones- estn referidas a los hechos objeto de
imputacin - al aspecto objetivo de los hechos - y a la vinculacin
del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas
tengan un carcter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener
un fallo condenatorio".
3. La prueba con las caractersticas reseadas, debe haber sido obte
nida y practicada con el respeto de los derechos fundamentales y
garantas procesales que corresponda.
Con ello se tiene que la prueba, que tenga la potencialidad de des
virtuar la inocencia del acusado, ha de ser obtenida y actuada con
las debidas garantas procesales. Esto implica una incorporacin de
las pruebas respetando los principios de pertinencia, conducencia,
utilidad, relevancia y por sobre todo principios de orden constitucio
nal. Asimismo, dentro del juicio oral la prueba ha de actuarse bajo
el respeto de los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y
concentracin.
Esto ha sido reafirmado por el Tribunal Constitucional Espaol,
quien ha sealado lo siguiente: "La presuncin de inocencia se basa
en dos principios claves: primero, el de la libre valoracin de la prue
ba, que corresponde efectuar a jueces y tribunales por imperativo
del articulo 117.3 CE; segundo, para desvirtuar esta presuncin es
preciso que se den medios de prueba vlidos y lcitamente obteni
dos utilizados en el juicio oral, dando siempre lugar a la defensa del
acusado"013).
Solo se admite por excepcin en materia probatoria la prueba anti
cipada y la preconstituida, que se prevea de imposible reproduccin
(213) STC N 82/1988, Madrid, 22 de octubre de 1988.
175
y siempre que se garantice el derecho de contradiccin y de defensa.

De manera que se excluye la incorporacin y valoracin de pruebas
ilcitas.
8.4. Como regla de juicio

La presuncin de inocencia, en tanto regla de juicio, supone que en el
caso que el rgano sentenciador, tras la valoracin del material probatorio
obrante en el proceso, tenga dudas sobre la culpabilidad del acusado, debe
declarar su inocencia.
Por tanto, el rgano jurisdiccional debe absolver en los casos en los
que no haya alcanzado la certeza necesaria acerca de la culpabilidad del
acusado sobre la base del material probatorio disponible. Como es sabido,
la duda racional, la incertidumbre irresoluble, es la que determina la apli
cacin del expediente formal de decisin. La regla de juicio, pues, consti
tuye una regla de clausura sobre la decisin fctica(214).
El contenido de esta regla de juicio, que vara dependiendo del tipo
de proceso ante el que nos encontremos, est conformado en el proceso pe
nal por la aplicacin del principio in dubio pro reo. En tal sentido, cuando
no resultan refutadas ni la hiptesis acusatoria, ni las hiptesis en compe
tencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio in dubio pro reo,
contra la primera.
Este principio, equivale a una norma de clausura sobre la decisin de
la verdad procesal fctica que no permite la condena mientras junto a la
hiptesis acusatoria permanezcan otras hiptesis no refutadas en compe
tencia con ellas(2,5).
En tal sentido, en la base de la regla de juicio que constituye la pre
suncin de inocencia, est el principio in dubio pro reo y, por tanto, asume
relevancia constitucional0'6'.
(214) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta. 1998.
p. 151.
(215) Ibdem.
(216) ILLUMINATI, G. La presunzione d'innocenza dell' imptalo. Editorial Zanichelli. Bologna.
1979. (cit.) FERNANDEZ LPEZ, Mercedes. Ob. Cit. p. 190.
176
8.5. In dubio pro reo

Este principio no tiene acogida directa en nuestra legislacin vigente,
es as que el artculo 139 inciso 11 de la Carta Magna, nicamente consa
gra al instituto de la duda desde un punto de vista de preferencia normati
va, por lo que en la hiptesis del precepto constitucional, en caso de existir
duda en la aplicacin de una Ley Penal o en el supuesto de conflicto, debe
preferirse la ms favorable al reo.
Mas, si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no est ex
presamente reconocido en el texto de la Constitucin, tambin lo es que
su existencia se desprende tanto del derecho a.la presuncin de inocencia,
que s goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y
del Estado (artculo Io de la Carta Fundamental){217).
El Cdigo de Procedimientos Penales, no recoge esta importante fi
gura y recin el proyecto del Nuevo Cdigo Procesal Penal, contiene un
valioso Ttulo Preliminar que sostiene la invocacin de la duda razonable
sobre la responsabilidad penal del imputado.
Tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, "el indubio pro
reo no es un derecho subjetivo. Se trata de un principio de jerarqua cons
titucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental
a la libertad individual, sea para resguardar su plena vigencia, sea para
restringirlo de la forma menos gravosa posible, en el correcto entendido de
que tal restriccin es siempre la excepcin y nunca la regla"(218).
Se puede afirmar que el principio in dubio pro reo, es aplicable en
aquellos casos en los que a pesar de llevarse a cabo una actividad probato
ria con todas las formalidades establecidas en la ley, las pruebas obtenidas
dejan duda en el nimo del juzgador respecto a la existencia de la culpabi
lidad del acusado o ante la existencia de dos argumentos que imprimen la
misma conviccin; luego, ante disyuntivas con idntico grado convictivo
procede la absolucin del sentenciado. El dudar, implica que el nimo del
(217) Exp. N. 00728-2008-PHC/TC. Lima. De fecha 13 de octubre del 2008. Caso: Giuliana
Flor de Maria Llamoja Hilares.
(218) Exp. N. 1994-2002-HC/TC. Hunuco. De fecha 27 de setiembre de 2002. Caso: Rudecin-
do Adriano Huanca Cspedes.
177
juzgador se encuentra incierto entre dos juicios contradictorios sin poder

decidir por uno de ellos(219).
Para esclarecer de manera adecuada la aplicacin de la presuncin de
inocencia en tanto regla de juicio, es preciso establecer la diferencia entre
insuficiencia probatoria pruebas y duda razonable.
En el primer supuesto, estamos ante la inexistencia de material pro
batorio de cargo, lo que impide al juez realizar la valoracin correspon
diente de tales medios probatorios y le impide, por consiguiente decidir so
bre la responsabilidad o no del acusado. Mas esta carencia es producto de
una deficiente actividad probatoria del rgano encargado, en este caso de
la Fiscala, lo que puede relacionarse con una falta de quien tiene la carga
de la prueba, y ante este supuesto opera la presuncin de inocencia como
regla probatoria, al no cumplirse las exigencias que esta regla implica, y
como tal, el resultado es la absolucin del acusado.
Sin embargo, cuando s existen pruebas de cargo, pero que no han
sido suficientes para desvirtuar la presuncin de inocencia del imputado,
dado que al igual que la fiscala la defensa proporcion medios de prueba
del mismo peso que los de la fiscala, estamos ante el supuesto de duda
razonable.
Es as que en la insuficiencia probatoria no existen pruebas, o las que
existen son mnimas, y en la duda razonable, en cambio, existen pruebas
tanto para la culpabilidad como para la inocencia y es precisamente ante
ese supuesto que se aplica la presuncin de inocencia.
9. NE BIS INIDEM. INTERDICCIN DE PERSECUCIN MLTIPLE

El principio de ne bis in idem impide que una persona sufra una
doble condena o vuelve a afrontar un proceso por un mismo hecho; es por
ello que se trata de una garanta personal que juega a favor de una perso
na y nunca en abstracto -pues existe una cosa juzgada en abstracto- por
el contrario, el efecto de cosa juzgada(220) - ya se trate de una sentencia,
(219) AGUILAR LPEZ, Miguel ngel. La presuncin de inocencia. http://www.reformapenal.

inacipe.gob.mx/pdf/Numero8(3aepoca)/01 AguilarLopezSp.pdf
(220) En este sentido, CARRI, Alejandro D. Garantas Constitucionales en el Proceso Penal. Edi
torial Hamurabi. Buenos Aires 2004. pp. 445-446; citando un caso, nos ejemplifica el tema.
"En el caso Plaza, la Corte volvi a afirmar el rango constitucional de la garanta contra el
178
de un sobreseimiento o de cualquier tipo de resolucin que ponga fin al

proceso- siempre tiene una referencia directa a la persona que ha sido
involucrada(221).
Conforme a ello MAIER seala que la garanta no se extiende a otra
persona, que no ha sido perseguida penalmente, cualquiera sea la solu
cin del caso. Por ello la condena, la absolucin o el sobreseimiento de
un imputado no ampara a otro, aunque el fundamento sobre la base del
cual se arrib a una solucin determinada sea comn o se trate de un caso
de participacin criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado
las declaraciones que, referidas a l, en general o individualmente, son
efectuadas en el proceso que se sigue a otro imputado. Ello indica que
como garanta personal, el principio rige individualmente y no posee efec
to extensivo; ello porque la garanta torna inviable una persecucin penal
ya ejercida, concluida o en ejercicio, evitando los intentos repetidos para
condenar a un mismo individuo, pero carece de eficacia para transformar
el ilcito, lo que es antijurdico y punible<222).
doble juzgamiento, esta vez en funcin de los principios de cosa juzgada. All un proceso
por contrabando haba sido beneficiado con un sobreseimiento definitivo dictado solo a su
respecto, existiendo solo otros coprocesados a los que se les mantuvo afectados a la causa.
Ese sobreseimiento no fue impugnado, quedando por consiguiente firme. Posteriormente
el juzgado actuante dicto un nuevo sobreseimiento respecto de los otros coprocesados la
querella apelo. La Cmara, sosteniendo que el juez de primera instancia era incompetente
para entender en la causa, declaro la nulidad de todos los sobreseimientos dictados, incluso
el del procesado cuya resolucin haba quedado firme. Ante ello, este interpuso recurso
extraordinario en el que sostuvo que se haban desconocido los efectos de la cosa juzgada,
violndose en consecuencia la garanta del non bis in dem. La Corte hizo lugar al recurso.
Luego de recordar la jerarqua constitucional de la cosa juzgada, el alto tribunal paso a
analizar si la resolucin recurrida poda ser considerada como una sentencia definitiva.
As sealo que si bien esa resolucin no se pronuncia de modo final sobre el hecho que se
le imputa (al recurrente), cabe equipararla por sus efectos, los cuales frustran el derecho
federal invocado, ocasionando perjuicios de imposible o de tarda reparacin ulterior. El
derecho federal invocado, segunda corte, no era otro que el de la prohibicin de la doble
persecucin penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido... (siendo) solo susceptible
de tutela inmediata. Y aqu el alto tribunal cito el criterio el criterio de "Ganra de Nau-
mow", en una nueva sancin por el hecho ya penado, sino tambin la exposicin al riesgo
de que ello ocurra. Sobre la base de estos postulados, la corte entendido que la cmara a
quo haba desconocido los efectos de un sobreseimiento definitivo firme, lo cual no estaba
autorizada a hacer ni siquiera invocando eventuales principios de orden pblico relativos a
la competencia penal".
(221) BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 17.
(222) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. pp. 605-606.
179
El alcance de esta garanta no slo comporta la imposibilidad de que

una persona sea perseguida dos veces o ms, en razn de una misma in
criminacin, sino que tambin importa la prohibicin de una persecucin
paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos
procesos diferentes(223), y en ese sentido lo entiende BINDER(224) cuando se
ala que teniendo en cuenta la necesidad de limitar continuamente el poder
penal del Estado y, por otra parte, los costos personales que siempre aca
rrea un proceso penal, se le debe dar a esta garanta la interpretacin ms
amplia posible.
Doctrinalmente, el principio del ne bis in idem ha sido analizado
desde dos perspectivas(225), as tenemos: el ne bis idem material y, el ne bis
idem procesal.
9.1. Ne bis in idem material

El principio de ne bis in idem material, tal como ha sido sealado en
jurisprudencia vinculante(226), tiene conexin con los principios de propor
cionalidad y legalidad, as:
El principio de proporcionalidad se encuentra vinculado a la llamada
"prohibicin de exceso", esto es, sancionar ms de una vez por el mismo
contenido injusto implica imponer una sancin no prevista en la ley, puesto
(223) Al respecto CARRI, Alejandro D. Ob. Cit. p. 451. cita el caso "Rava", y seala: "La Corte
volvi a ocuparse de la garanta del non bis in idem. Se trata de una contienda negativa de
competencia entre un juez federal de mercedes y un juez provincial, por el juzgamiento de
los hechos resultantes de un accidente ferroviario. Un tren haba arrollado a un automvil
particular conducido por Rava, producindose la muerte de sus acompaantes. El juzgado
federal interviniente sobresey parcial y definitivamente respecto de la eventual comisin
del delito de entorpecimiento de servicios pblicos, declarndose incompetente para pro
nunciarse sobre la responsabilidad de Rava por homicidio culposo. El juzgado provincial
en turno rechazo tambin su competencia y la cuestin debi ser dirimida por la Corte.
El Alto Tribunal otorg competencia al juzgado federal. Para ello tuvo especialmente en
cuenta que cualquiera fuera la calificacin de los hechos, se trataba de un nico "acon
tecimiento". Sobre esa base, agreg la Corte: ... la decisin del magistrado nacional en
cuanto propicia... un juzgamiento por separado, importa la posibilidad de violar la doble
persecucin penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido para este tribunal."
(225) Ver, SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 104.
(226) R.N. 2090-2005, ejecutoria del 17 de junio de 2006, emitida por la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
180
que el artculo VIII del ttulo preliminar del cdigo penal establece que la
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.
El principio de legalidad garantiza la seguridad jurdica debido a que
slo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificadas previa
mente.
Por otro lado, desde una perspectiva material, el principio ne bis
idem presenta dos exigencias:
9.2. Triple identidad

En cuanto a la aplicacin concreta de esta garanta se ha establecido
en la doctrina la exigencia de tres requisitos los cuales se suelen identificar
con los nombres latinos:
eadem persona (identidad de la persona perseguida),
eadem res (identidad del objeto de la persecucin),
eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecucin).
En ese sentido para que se pueda hablar de violacin de esta garanta
tienen que presentarse tres requisitos concurrentemente: que la persecu
cin penal recaiga sobre la misma persona que ya tiene un pronunciamien
to final o que ya viene siendo perseguida, que se trate del mismo hecho
punible, ntese que no estamos diciendo calificacin jurdica sino hecho
fctico sobre el cual recae la investigacin y; por ltimo, que se trate del
mismo motivo de persecucin, es decir, la aplicacin de una sancin.
i. Respecto al primer requisito, identidad de la persona perseguida, si
bien no hay tanta controversia como los otros requisitos, es necesario
aclarar un problema.
La problemtica gira en torno a la circunstancia de que en un proce
so penal se sancione y multe al representante de una empresa y si
multneamente se multe, por el mismo monto, a la empresa a la cual
representa. Bajo ese supuesto tenemos una aparente violacin del
principio ne bis in idem en tanto que la sancin (multa) imputada a la
persona jurdica deviene en repetitiva en medida que la misma que
recae sobre el representante ya contiene, en s, una sancin adminis
trativa, de tal modo que la primera pierde todo sentido. Esta solucin
181
fue la planteada por el Tribunal Constitucional espaol, pero no es la

postura mayoritaria.
Nuestro tribunal, en este aspecto, se cie a la doctrina mayoritaria
que prescribe que entre la persona jurdica y su representado no hay
identidad formal alguna, en Io lugar por que la persona jurdica tiene
existencia distinta a la de sus miembros (Art. 78 del CC); y en 2 lugar,
debido a la imposibilidad de imponer una sancin penal como tal a la
persona jurdica.
Por ltimo, es pertinente mencionar que la identidad personal siempre
debe recaer sobre el autor del injusto, siendo indiferente si la identidad
recae sobre el agraviado o la vctima.
ii. Cuestin distinta suscita cuando tocamos el segundo requisito, iden
tidad de los hechos, pues como ya lo dijimos se trata de una identidad
fctica no de una identidad de calificacin jurdica, pues si los hechos
son los mismos aunque con distinta calificacin jurdica la garanta del
ne bis in idem no permitir que se inicie una doble persecucin.
En palabras de MAIER(227), refirindose al segundo requisito, explica
que de lo que se trata es de impedir que la imputacin concreta, como
atribucin de un comportamiento histricamente determinado se repi
ta, cualquiera sea el significado jurdico que se le haya dado, en una
y otra ocasin, al nomen iuris empleado para calificar la imputacin
o designar el hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real, que
sucede en un lugar y en un momento de periodo determinados, sin que
la posibilidad de subsuncin en distintos conceptos jurdicos afecte la
regla, permitiendo una nueva persecucin penal, bajo una valoracin
distinta de la anterior.
En ese sentido, la doctrina afirma que, para que opere la garanta del
ne bis in idem, es necesario que se mantenga la estructura fctica. Es
decir, que en trminos generales el hecho sea el mismo, caso contrario,
sera muy fcil burlar esta garanta mediante la inclusin de cualquier
detalle o circunstancia que ofreciera una pequea variacin en la
hiptesis delictiva(228).
(227) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Ob. Cit. pp. 605 al 607.
182
Sin embargo, este es un tema que todava sigue en discusin pues, es

muy abstracto delimitar la estructura bsica de la hiptesis fctica,
pero creemos que esto debe ser interpretado de una manera amplia
que permita la aplicacin del principio del ne bis in idem y solo cuan
do realmente se trata de hechos diferentes ser admisible una nueva
persecucin penal.
As, una vez identificado que la identidad fctica esencial existe, rige
el principio ne bis in idem aun cuando en la posterior persecucin se
afirmen nuevas circunstancias o un modo diferente de participacin
o se pretenda una calificacin legal distinta.
Entonces, se pueden agregar a la conducta "accidentes" de lugar,
tiempo o modo, por ejemplo, que existan nuevas vctimas. Tambin
circunstancias agravantes, por ejemplo, el uso de armas agrava el
robo simple. Tambin hechos psquicos, como la intencin de ma
tar que agravara el homicidio culposo. O hechos jurdicos, como
el matrimonio entre agresor y vctima que convertira el homicidio
simple en parricidio. Tambin cuando en la nueva persecucin se
afirme una forma diferente de participacin delictiva, por ejemplo se
sobresee al imputado como autor y se lo pretende perseguir de nuevo
como instigador del mismo delito. As en el grado de ejecucin, se le
condena por tentativa y se le pretende perseguir por el mismo delito
pero consumado.
En todos estos casos, a pesar de las nuevas circunstancias descritas,
el hecho fctico en su aspecto esencial es el mismo, por lo que rige
plenamente el principio ne bis in idem. Entonces, siendo que el objeto
del proceso es el mismo y, que en el primer intento que tuvo el Estado
de investigar y probar el delito, el tribunal que decidi sobre la acusa
cin debiera haber podido conocer todas estas nuevas circunstancias
invocadas en la segunda y, ello no sucedi por defectos de la primera
persecucin, no se puede procurar mejorarla, repitindola.
En cuanto a la identidad de fundamento o causa petendi, nos referi
mos a que dos tipos de proceso que responden a diferentes diseos de
la accin, no se pueden acumular; no se podra tramitar, por ejemplo,
en va civil un proceso que tambin se est tramitando en la va penal
simultneamente sobre los mismos hechos.
183
Este criterio es el ms importante y recin es recogido, dentro de

nuestro ordenamiento jurdico penal, expresamente en el artculo IX
del Anteproyecto del Cdigo Penal: "Nadie podr ser procesado, ni
sancionado [...] siempre que se trate del mismo [,..]fundamento".
La causa petendi en desarrollo no es otra que la referente a \a razn
de la persecucin, de la pretensin que tiene el Estado tras la verifi
cacin de un hecho:
"Se est en presencia de ne bis in idem cuando se sanciona dos

veces sobre un mismo hecho y una misma persona si es que el fun
damento de la persecucin punitiva es la misma"
En otras palabras, la identidad reside en la motivacin que tiene el
ius puniendi de perseguir el delito o la infraccin.
Una corriente manifiesta que la identidad de fundamentos radica en
los bienes jurdicos que protegen las valoraciones normativas. Sin
embargo, esta postura deviene en insuficiente en medida que es v
lida nicamente para el ne bis in idem cuyo mbito de aplicacin es
en el Derecho Penal, mas no en el Derecho Administrativo Sancio
nado^ lo que trae como resultado una desvirtuacin total de lo que
busca el legislador. Otra atingencia es que si as fuese, se presen
taran situaciones injustas en las que se pueden apreciar, por ejem
plo, este supuesto hipottico: "en el ao 2000 el delito de lavado de
dinero tutelaba la salud pblica. Asimismo, en Argentina este delito
resultaba (y resulta) punible por afectar la administracin de justicia.
Entonces, resultara injusto que se inicie en el Per un proceso penal
por lavado de dinero a una persona que cumpli una pena, por los
mismos hechos, en Argentina bajo el slo argumento que se tratan
de distintos bienes jurdicos: en uno salud pblica y en otro adminis
tracin de justicia".
Una segunda corriente manifiesta que no hay identidad alguna entre
los fundamentos del Derecho Penal y del Derecho Administrativo
Sancionador en la medida que cada uno de ellos responde a una exi
gencia propia de sus respectivas materias.
Como se dijo, en el principio de lesividad prima el grado de afecta
cin que se pueda ocasionar a los bienes jurdicamente protegidos
184
por nuestro ordenamiento y, por ende, la disciplina que tiene pre

eminencia para estos efectos es el Derecho Penal, a diferencia del
Derecho Administrativo Sancionador cuyas normas estn basadas
en "criterios de afectacin general, [o] estadstica en todo caso" que
tienen como finalidad "asegurar las expectativas referidas al funcio
namiento global de un sector del trfico social y tiene como finalidad
nicamente que estos sectores no colapsen".
Si bien, esta ltima postura, parece la ms adecuada, al analizarla
mejor nos daremos cuenta que tampoco recoge la intencin del
legislador. As, si asumimos la citada postura, estaramos diciendo
que: cada vez que estemos frente a un ilcito penal y, cuando ello
implique necesaria y previamente la comisin de una infraccin,
nunca se incurrir en ne bis in idem cuando se sancione por dos
vas distintas un mismo hecho, incluso, llegando al supuesto en que
para un tribunal los hechos verdaderamente existan mientras que
para otro no. De esta manera, podemos citar el siguiente ejemplo:
para la comisin del Homicidio Culposo agravado contenido en
el segundo prrafo del articulo 111 del Cdigo Penal es necesario
que previamente a ello se haya tenido que conducir bajo estado de
ebriedad o estupefacientes, lo que significa la comisin necesaria
de una infraccin vehicular. Bajo este supuesto, resulta necesa
rio multar administrativamente al sujeto cuando tal conducta es
reconocida como un paso previo y necesario para configurar el
tipo recogido en el Art. 111 en su versin agravada, por el simple
hecho de argumentar que ambas sanciones responden a exigencias
diferentes -una al Derecho Penal y otra al Derecho Administrativo
Sancionador-?
Sin duda alguna, la multa deviene en absurda ya que tal y como est
recogida en dicho artculo, es un elemento con el cual se agrava el
tipo base en su versin culposa y ello debido a que, la identidad de
fundamento no responde a la exigencia particular de cada especia
lidad del derecho, sino ms bien a la exigencia del "supraderecho"
en el que estn recogidas ambas disciplinas: Derecho Sancionador,
en la medida que ambas significan el ejercicio del ius puniendi que
persigue la conducta antijurdica manifiesta en un hecho concreto
(Teora de la unidad).
185
En resumen, la identidad de fundamento consiste en el hecho que

ambas disciplinas (Derecho Penal y Derecho Administrativo) formen parte
de la expresin del ius puniendi; claro est que esto no significa que para
todos los supuestos se proscribir el procedimiento administrativo, sino
que, por el contrario, el mbito de libertad del Derecho Administrativo
depender de los mrgenes que le establezca el Tribunal Penal; as:
a) En los casos donde hay una sentencia condenatoria, quedar prohibi
da la posibilidad de sancionar, por el mismo hecho, mismo sujeto y
mismo fundamento en la va administrativa;
b) En el caso de sentencia absolutoria o sobreseimiento, la adminis
tracin estar habilitada para iniciar o continuar el procedimiento
sancionador, siempre que se sustente en base a aquellas actuaciones
judiciales consideradas como probadas y, finalmente,
c) No se abrir el procedimiento administrativo sancionador en los ca
sos en que el rgano judicial ha declarado la inexistencia del hecho
que motiv la actuacin jurisdiccional o quede demostrada la no par
ticipacin del sujeto en el hecho incriminado tanto administrativa
como judicialmente.
En conclusin, no es posible aplicar una doble sancin siempre que
se presente la triple identidad: sujeto, hecho y fundamento.
9.3. Concurso aparente de leyes

Se aplica en el concurso aparente de leyes, por la cual se impide que
por un mismo contenido de injusto puedan imponerse dos penas crimina
les. No se podra sancionar a una persona por homicidio simple y luego
por asesinato. Esta garanta afecta a la aplicacin de varias normas que se
refieren a una identidad de sujeto, hecho y fundamento, no se le pueden
aplicar dos normas distintas cuya fundamentacin sea la misma tutela del
mismo bien jurdico.
En resumen, esta garanta opera en la concurrencia entre leyes pena
les y cualquier otra clase de leyes sancionadoras, cuya virtud veda, en este
caso, que una misma infraccin pueda resultar doblemente sancionada.
186
9.4. Ne bis in idem procesal

Establece que una persona no puede ser perseguida penalmente ms
de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporneamente pendiente
ms de una persecucin penal con relacin al mismo hecho delictivo.
9.4.1. Ne bis in idem procesal: sucesivo

Esto quiere decir, que si existe una sentencia consentida o ejecutoria
da por un hecho, no se puede abrir un nuevo proceso por este mismo hecho.
Entonces, nadie puede ser condenado por el mismo hecho delictivo por
el que anteriormente fue sobresedo o absuelto, ni tampoco ser agravada
por una nueva condena, otra anteriormente impuesta por su comisin y ni
siquiera ser expuesto al riesgo de que cualquiera de estas hiptesis ocurra
mediante una nueva persecucin penal.
En estos casos el principio de ne bis in idem se hace valer invocando
la excepcin de cosa juzgada, que implica la imposibilidad de revisar o de
intentar hacerlo en contra del imputado, una sentencia firme de absolucin
(o sobreseimiento) o de condena (la que si puede ser revisada, pero solo a
favor de l).
Actualmente, se ha empezado a discutir la constitucionalidad del re
curso de apelacin ejercido por el Ministerio Pblico contra, una resolu
cin absolutoria con el objetivo de que se condene al imputado, o contra
una resolucin que si bien es condenatoria no impone la cantidad de aos,
que a razn del acusador, debera drsele al procesado, buscando el fis
cal que se aumente la sancin impuesta. En este caso, explica. CAFFERATA
NORES(229), que sera contrario al principio de ne bis in idem porque abre
un nuevo riesgo de condena o de un nuevo juicio, lo que importa doble
persecucin por el mismo hecho. Lo mismo sucedera con la figura de la
reincidencia, pues en este caso, se estara tomando en cuenta, los delitos
por los cuales el imputado ya fue condenado, para agravar la sancin penal
del delito cometido con posterioridad.
(229) CAFFERATA ORES Jos I. Garantas y Sistema Constitucional. (En) Revista de Derecho Pe
nal: Garantas Constitucionales y Nulidades Procesales. T.I. Rubinzal-Culzoni Editores.
Buenos Aires. Ao 2001-1. p. 149.
187
9.4.2. Ne bis in dem procesal: contemporneo

La segunda frmula seala que si por este hecho se est persiguiendo
a alguien en una determinada competencia no se puede perseguir este mis
mo hecho en otra. Este caso ocurre cuando se sustancia ms de un proceso
ante rganos judiciales diferentes por la misma hiptesis fctica.
En este caso el principio ne bis in idem se hace valer interponiendo
una cuestin de competencia, procurando la unificacin de los procesos.
10. PRINCIPIO ACUSATORIO

Este principio, se traduce en una idea muy importante y simple: "no
hay proceso sin acusacin"; y esto, si bien se piensa, comprende que "quien
acusa no pude juzgar"*230'.
El principio acusatorio constituye un criterio conigurador del pro
ceso penal, segn el cual, sin una previa acusacin, la imputacin - a una
o ms personas concretas- de determinados hechos, no hay posibilidad de
llevar a cabo juzgamiento alguno.
Se trata de una de las garantas esenciales del proceso penal, que
integra el contenido esencial del debido proceso, referida al objeto del pro
ceso, y determina bajo qu distribucin de roles y bajo qu condiciones se
realizar el enjuiciamiento del objeto procesal penal(231).
As, respecto de la referida distribucin de roles, se tiene que, el
NCPP, ha conferido la titularidad del ejercicio pblico de la accin penal
en los delitos, as como el deber de la carga de la prueba, al Ministerio
Pblico. En tal sentido se prescribe que ser tal entidad la que asuma la
conduccin de la investigacin desde su inicio(232).
Tal prescripcin se condice, adems, con la disposicin constitucio
nal expresada en el Art. 159 inciso 5 de la Constitucin Poltica, en la que
(230) ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons. Ediciones
Jurdicas y Sociales S.A. Madrid. 2003. Barcelona.
(231) Queja N 1678-2006. Sala Penal Permanente. Lima, 13 de abril del 2007. Considerando
Cuarto.
(232) Art. 4. inciso 1 del T.p. del NCPP.
188
se le otorga al Ministerio Pblico, la titularidad en el ejercicio pblico de

la accin penal(233).
En tal sentido, corresponde al Ministerio Pblico provocar la activi
dad jurisdiccional para que sea apreciada y decidida la pretensin punitiva
debidamente deducida en una acusacin.
10.1. Consideraciones histricas en torno al principio acusatorio

El Principio Acusatorio fue la consecuencia en los albores de un De
recho Penal incipiente, de la atribucin al delito de naturaleza privada,
hecho este que se manifestaba tanto en la reserva a los particulares sin ex
cepcin y, en concreto, en un momento inicial nicamente al perjudicado u
ofendido, cuanto en la existencia exclusiva de Tribunales de corte popular,
no permanentes, a los cuales, en buena lgica y precisamente por tal carc
ter, no se les poda exigir la tramitacin de un procedimiento de oficio, ni
la recogida del material procesal(234).
En consecuencia, los Tribunales de corte popular (personas no juris
tas) no podan realizar la tramitacin de un procedimiento de oficio, ni la
bsqueda y recoleccin de material procesal.
Sin embargo, ms adelante, conforme se va fortaleciendo el Estado,
tendr lugar la aparicin de ciertos delitos que sern cualificados como
pblicos, lo que a su vez traer como consecuencia el nacimiento de la
accin popular hecho que se mantiene hasta nuestros das como elemento
caracterstico del principio acusatorio.
Entonces, con el nacimiento de la accin popular como elemento
caracterstico del principio acusatorio se otorg el carcter de pblico al
delito y a su vez, una limitacin del monopolio estatal.
Dicha limitacin del monopolio estatal se vio manifestada en la se
paracin o divisin de funciones de investigacin y juzgamiento, las que
anteriormente haban estado concentradas en un nico rgano estatal cual
era el inquisidor.
(233) Art. 159, inciso 5 de la Cp. "Corresponde al Ministerio Pblico: Ejercitar la accin penal
de oficio o a peticin de parte."
(234) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Sistema Acusatorio y Derecho de Defensa en el Proceso
Penal. Lincamientos Fundamentales de Dogmtica Procesal Penal, aplicable al Nuevo
Proceso Penal. (I o ed.) INPECPP Fondo Editorial. Lima. 2008. p. 8.
189
De modo que la separacin formal de estas funciones fue necesaria

para garantizar la defensa individual: ella se reput imposible sin crear un
acusador (contradictor) que circunscribiera la imputacin concreta que el
imputado estaba facultado a resistir y contestar, con todos los medios leg
timos a su alcance, y sin dotar de un grado aceptable de imparcialidad al
juzgador, consistente en evitar que l se comprometa, antes del fallo, con la
hiptesis delictiva, afirmndola desde la iniciacin del procedimiento'235>.
De ah que el principio acusatorio supone una estricta delimitacin
de funciones entre el fiscal y el juzgador; estricta separacin de las funcio
nes acusadoras y decisorias, atribuidas a funcionarios distintos. Cuando el
tribunal decisor se inmiscuye en las tareas acusadoras se afecta el principio
de imparcialidad, consustancial al principio acusatorio.
Slo al persecutor pblico, como dueo de la accin penal pblica le
compete el marco estricto de la acusacin.
10.2. Significado del principio acusatorio en el NCPP

Este principio es fundamental ya que informa o permite fijar el ob
jeto del Proceso Penal. ,*
La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuicia
miento determinadas caractersticas, las mismas que han sido reconocidas
por el Tribunal Constitucional en el EXP. N. 2005-2006-PHC/TC(236):
"1. Que no puede existir juicio sin acusacin, debiendo ser formula
da por persona ajena al rgano jurisdiccional sentenciador, de
(235) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. (2C ed.) Editores del Puerto. Buenos
Aires. 1996. p. 826.
(236) De fecha 13 de marzo de 2006. Lima. Caso: Manuel Enrique Umbert Sandoval. En el mismo
sentido, e! Tribunal Constitucional, en el Exp. N.01006-2007-PHC/TC, de fecha 22 de no
viembre de 2007. Caso: Donato Patino Terrazas "El principio acusatorio imprime al sistema
de enjuiciamiento determinadas caractersticas: a) que no puede existir juicio sin acusacin,
b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la
acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso
que cuestionen su imparcialidad." Cabe sealar que en dicha oportunidad aquel Colegiado
determin que el Juez no puede emitir condena alguna en aquellos casos en los que el titular
de la accin penal no acusa, siendo dicho dictamen confirmado por la instancia Fiscal jerr
quica superior. Ello, claro est, no implica que todos los dictmenes emitidos por el Ministe
rio Pblico tengan efectos vinculantes respecto del rgano jurisdiccional, hecho que se colige
del estudio de autos. En consecuencia dicho extremo de la pretensin debe ser desestimado.
190
manera que, si ni elfiscal ni ninguna de las otras partes posibles

formulan acusacin contra el imputado, el proceso debe ser so
bresedo necesariamente;
2. Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados
ni a persona distinta de la acusada,
3. Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin ma
terial del proceso que cuestionen su imparcialidad".
10.3. Implicancias del principio acusatorio:

De las caractersticas referidas, se desprenden las siguientes impli
cancias del principio acusatorio:
a. Desdoblamiento de las funciones de acusacin y decisin.-
Ello implica a su vez, la vigencia del aforismo Nemo iudex sine acu-
satore, por lo que no existe proceso sin la existencia de un acusador.
La funcin de acusacin es privativa del Ministerio Pblico y, por
ende, el juzgador no ha de sostener la acusacin; de manera que si el
Fiscal no formula acusacin, ms all de la posibilidad de incoar el
control jerrquico, le est vedado al rgano jurisdiccional ordenar al
Fiscal que acuse y, menos asumir un rol activo y, de oficio, definir los
mbitos sobre los que discurrir la seleccin de los hechos, que slo
compete a la Fiscala.
b. El principio acusatorio, supone esencialmente la prohibicin efectiva
de indefensin del acusado.
As pues, el imputado debe estar informado sobre qu se le acusa y
sobre todo debe tener la posibilidad de defenderse con eficacia de
todo lo que se le imputa, lo que constituye un derecho fundamental;
es decir, no se puede condenar ms de lo que el acusador pide, en
esencia, el principio acusatorio impone un contenido procesal entre
las partes netamente contrapuestas -acusador y acusado- que resul
ta por un rgano superior y diferente de las partes.
c. La actuacin es presupuesto del juicio y de la condena.
Esto exige, en primer trmino, el previo conocimiento de la acusa
cin formulada, proyectndose as sobre el derecho defensa, y en
segundo lugar, abarca un doble mbito: de contenido, en cuanto la
191
actuacin es el objeto del proceso, y de ah sus lmites marcan la

existencia y amplitud de la misma (correlacin entre acusacin y
sentencia); y de forma, en cuanto tal acusacin deber ser comunica
da al sujeto pasivo en los trminos que marca cada proceso desde el
punto de vista formal ya analizado(237).
d. De acuerdo con este principio, toda persona sometida a proceso pe
nal, debe ser juzgada por un Juez no prevenido, o independientemen
te de s o de l mismo.
Es decir, totalmente desligado de la investigacin, en igualdad de
condiciones con quien la acusa, en actuacin plena oral.
10.4. Exigencias fundamentales del principio acusatorio
10.4.1. Existencia de indicios suficientes de la comisin de un he-

cho constitutivo de delito, por parte de un individuo
Debe existir sospecha vehemente de criminalidad, de tal manera que
se revelen suficientes indicios de que un individuo haya cometido un hecho
constitutivo de un tipo penal, fuera de este supuesto material queda vedado
cualquier posibilidad de que los rganos de persecucin ejecuten actos de
intromisin en la esfera de libertad de los individuos.
En tal sentido, constituye un derecho inalienable del imputado el cono
cer la amplitud de la imputacin jurdico penal, a fin de que ste pueda ejer
citar los derechos de defensa y de contradiccin, presupuestos esenciales del
debido proceso lo que implica que este debe participar activa y eficazmente
en el proceso desde el primer momento de la imputacin.
10.4.2. Igualdad de armas

No es suficiente que haya contradiccin en el proceso, sino que, para
que esta sea efectiva, se hace preciso tambin que ambas partes procesales,
acusacin y defensa, ostenten los mismos medios de ataque y defensa, lo
que implica que las partes tengan idntica posibilidad y cargas de alega
cin, prueba e impugnacin.
(237) ARMENTA DEU, Teresa. Ob. Cit. p. 56.
192
Ello se encuentra establecido en el inciso 3 Art. 1 del T.P del NCPP,

el mismo que prescribe lo siguiente: "Las partes intervendrn en el proce
so con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos
en la Constitucin y en este Cdigo".
El imputado no tiene el deber de ofrecer prueba en su contra, la carga
de la prueba recae sobre el fiscal.
De acuerdo con el aforismo "Nemo tenetur sea ipso accusare", en
el marco de un proces penal acusatorio moderno, el imputado no tiene el
deber ni la obligacin de ofrecer prueba en su contra, puede incluso mentir
o mantenerse en silencio pues a ste no le asiste el deber de veracidad y es
sobre el fiscal que recae la carga de la prueba.
De manera que probar la culpabilidad del autor est a cargo de la parte
acusadora. En este sentido en casos de delitos de accin pblica, el encarga
do de su persecucin ser, como se ha referido ya, el Ministerio Pblico.
11. EL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa est regulado expresamente en el artculo 11
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948);(238) en el ar
tculo 14 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(1966)(239), y en el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos
(238) Artculo 11 - Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma en inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que
hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
(239) Artculo 14. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y
a comunicarse con un defensor de su eleccin;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un
defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le
asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre de
fensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de
los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que
los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma
193
Humanos (1969)<240l
Tal como puede advertirse existe una clara regulacin del derecho
de defensa en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, por lo
que toda regulacin nacional debe ser acorde con las normas y tratados
internacionales a los que el Per est adscrito y que regulan esta materia.
As, en el contexto nacional el derecho de defensa est reconocido
constitucionalmente en el Art. 139 inciso 14 el cual seala que: son princi
pios y derechos de la funcin jurisdiccional "El principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser
informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su
detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de
su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad."
En concordancia con el texto constitucional el NCPP 2004 ha con
siderado, al colocar al derecho de defensa en el ttulo preliminar, como un
principio que guiar todo el desarrollo del proceso penal, en ese sentido
el Art. IX seala: "1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a
que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y
detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser asistida por
un abogado defensor de su eleccin, o en su caso, por un abogado de oficio,
empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
(240) Artculo 8.2. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor
de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho rrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
194
desde que es citada o detenida por la autoridad. Tambin tiene derecho a

que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejer
cer su autodefensa material; a intervenir en plena igualdad en la actividad
probatoria; y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de
prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo
estado y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley
seale. 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer cul
pabilidad contra s mismo, contra su cnyuge o contra sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. El proceso
penal garantiza, tambin el ejercicio de los derechos de informacin y de
participacin procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La
autoridad pblica est obligada a velar por su proteccin y a brindarle un
trato acorde con su condicin".
De esta forma, el derecho de defensa por la importancia y por el
contenido de que abarca, se constituye en: un principio que informa todo
el ordenamiento procesal, un derecho subjetivo individual, de carcter p-
blico(24,), de intervenir en el proceso penal en todo momento para decidir
acerca de una posible reaccin penal(242), y una garanta que le asiste a
todo imputado de ser asistido por un abogado defensor, a ser informado
de la imputacin en todos los estados del proceso, de poder ofrecer los
elementos probatorios que considere necesarios, a contradecir prueba, in
vocar prueba prohibida y exponer los elementos fcticos y jurdicos que
permitan al Tribunal declarar su absolucin.
Entonces, de la definicin expuesta y en atencin al contenido del
derecho de defensa hemos dicho que abarca otros derechos que no son ms
que una derivacin de ste, entre ellos est: el derecho a ser informado de
los cargos de imputacin, el derecho a contar con un abogado defensor,
el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el derecho a no ser
obligado o inducido a declarar en su contra, y de este modo, cualquier
vulneracin o violacin de estos derechos representa en si una violacin
del derecho de defensa, es por ello que analizaremos cada uno de ellos por
(241) En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Derecho del Imputado. Editorial Rubinzal-
Culzoni. Buenos Aires 2005. p. 151. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitucin y Proceso.
Tecnos. Madrid. 1988. p. 89.
(242) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.I. Editorial Editores del Puerto. Buenos
Aires 1996. p. 546.
195
separado, dndole especial relevancia, al derecho de ser informado de la

imputacin.
11.1. El derecho a ser informado de la imputacin como garanta del

derecho de defensa
El derecho a ser informado de la imputacin es una garanta del
ejercicio del derecho de defensa regulado expresamente en el Art. 14 de
la Constitucin Poltica del Per, en el Art. IX del Ttulo Preliminar del
Nuevo Cdigo Procesal Penal as como en diversas normas del cdigo. Tal
como puede advertirse en la evolucin doctrinaria y legal existe una clara
evolucin hacia la idea operativa de que el derecho de defensa solo se ver
garantizado a travs de una amplia participacin del imputado representa
do por su abogado defensor, en el que pueda ejercer plenamente su derecho
de contradiccin, esto es aportar pruebas, contravenir hechos, realizar ta
chas, plantear incidentes, nulidades, etc. Lo que slo se ver garantizado
con una debida informacin del imputado de los cargos que se le imputan
y que son materia del proceso penal.
Este derecho ha sido reconocido en el Nuevo Cdigo Procesal Penal
que a diferencia del anterior cdigo de procedimientos penales, regula ex
presamente que el imputado y su abogado podrn solicitar toda la infor
macin recabada en la investigacin desde el momento en que se inician
las diligencias o se enteran de la imputacin, eliminndose de esta forma
el carcter de reserva de la investigacin preparatoria (en relacin a las
partes). Al respecto se entiende, que el derecho a ser informado de la impu
tacin no se cumple con la sola informacin de los cargos al imputado por
parte del Fiscal o de la Polica, sino que se extiende a toda la informacin
recolectada durante la investigacin, llegando incluso a la etapa interme
dia; es decir, el derecho a ser informado de la acusacin formulada en su
contra, y el deber del Ministerio Pblico de mostrar toda la informacin
recolectada aunque sea contraria a su teora del caso en cumplimiento de
su deber de objetividad y sobre todo, para el debido respeto del derecho
fundamental de defensa del imputado quien debe poder armar su teora del
caso y encontrarse a en una igualdad de armas con la parte acusadora, aun
que no sea su deber demostrar su inocencia ni desvirtuarla es un derecho
irrenunciable el defenderse.
196
11.1.1. Regulacin normativa

El imputado es la persona fsica contra quien se dirige la imputacin
de autora o participacin en un delito.
' Con el cambio del modelo inquisitivo al acusatorio tambin hubo un
cambio en el modo de entender al imputado considerndolo como sujeto
y ya no como objeto del proceso, se le reconoci titularidad de derechos y
libertad de comportamiento; y, si bien el nuevo Cdigo Procesal Penal no
define quin es imputado, s establece o configura sus derechos.
As, el derecho a ser informado de la imputacin constituye la facultad
mediante la cual se le otorga a su titular el derecho a reconocer aquello de que
se le considera responsable, por la existencia de un proceso en su contra.
Lgicamente, para el logro de este objetivo, ha sido necesario consa
grar de algn modo la regla, conforme a la cual, "nadie puede ser conde
nado sin haber sido previamente acusado". Y se entiende que esta regla, se
encuentra en el "derecho de todos a ser informados de la acusacin for
mulada contra ellos" establecida en el Art. 139 de la Constitucin Poltica
del Per en los incisos 10, 14 y 15.
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en nin
gn estado del proceso. Toda persona ser informada inmedia
tamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin.
Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de
su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o de
tenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediata-
mente y por escrito, de las causas o razones de su detencin.
Es en este sentido que el NCPP 2004 ha recogido el derecho de de

fensa en varios de sus artculos, tratando de resguardar de esta forma el
derecho del imputado de ser informado de la imputacin en su contra:
"Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le in

forme de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y deta
lladamente la imputacin formulada en su contra...." (Art. IX del
Ttulo Preliminar)
197
1
"Los Jueces, los Fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber
al imputado de manera inmediata y comprensible que tiene dere
cho a... conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de
detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida,
entregndole la orden de detencin girada en su contra cuando co
rresponda". (Art. 71)
"El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se le incri
mina y las pruebas existentes en su contra, asimismo las disposicio
nes penales que se consideren de aplicacin. Si hubiese ampliacin
de denuncia se proceder de igual forma". (Art. 87)
En las normas de rango Internacional, esta regla tambin se encuen

tra establecida, y despus de reiterar aquel deber de informacin, aaden
que "todo acusado tiene derecho a disponer del tiempo y de las facilida
des necesarias para la preparacin de su defensa", as en el Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Funda
mentales, se establece en su Art.6 inciso 3 que:
3. Todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes derechos:

a) a ser informado, en el ms breve plazo, en una lengua que com
prenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la
acusacin formulada contra l;
b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la
preparacin de su defensa.
Y, finalmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti

cos, se establece en el Art. 14 inciso 3 que:
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr de

recho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en
forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin for
mulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la pre
paracin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su
eleccin.
En conclusin, no es suficiente la determinacin del acusado en los
escritos de calificacin para entender cumplida dicha garanta, sino que se
198
hace necesario "informarle de la acusacin con un tiempo suficiente para

preparar su defensa" para lo cual el Estado debe establecer los mecanismos
necesarios afinde que nadie sea condenado o privado de su libertad de una
manera "sorpresiva", es indica, que es necesario que el acusado o sujeto
pasivo del proceso penal, se entere de la imputacin en su contra antes que
se llegue ajuicio oral, es decir, desde la investigacin preparatoria o dili
gencias preliminares, de ser el caso.
11.1.2. Desde el inicio de las investigaciones

El derecho de defensa del imputado alcanza el mbito extraprocesal,
es decir, desde el conocimiento de la noticia criminal y hasta el final del
proceso, surge entonces la necesidad de ser informado de los cargos que se
formulen en su contra, as como de los elementos de cargo con los que se
cuenten. As, la doctrina mayoritaria reconoce como garanta del derecho
de defensa no slo el ser informado de la acusacin, sino propiamente el
de la imputacin(243).
Tal como seala ARMENTA DEU*244} la imputacin, es condicin im
prescindible para poder formular acusacin desde el momento en que,
segn doctrina constitucional consolidada no cabe formular acusacin
contra quien previamente no haya adquirido la condicin de acusado. Tal
situacin, que determina el momento inicial para ejercer el derecho de de
fensa, surge, bien desde el primer acto de iniciacin del proceso en que se
determina al imputado; esto es, desde la detencin o adopcin de cualquier
medida de coercin personal (cautelar), bien desde el procesamiento o la
primera comparecencia ante el Fiscal o Juez de Garantas.
En conclusin, el derecho a ser informado de la imputacin se pro
yecta respecto del hecho punible del que se le considera autor con todas sus
circunstancias y de los derechos que se le asisten. Es decir, el sujeto pasivo
o imputado tiene derecho a que se le comuniquen los cargos materia del
cual se le investiga como presunto autor desde el inicio de las investigacio-
(243) Ver, SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. GRIJLEY. Lima. 2003.
p. 122. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Marcial
Pons. Madrid, 2003. p. 50. CASTILLO ALVA, Jos Lus. El Principio de Imputacin Necesa
ria. Una primera aproximacin. Actualidad Jurdica. Tomo 161. Abril del 2007. Editorial
Gaceta Jurdica. Lima 2007. pp. 137 y 141.
199
nes o desde que se entera de ellas, as como se le informen sus derechos al

cabo de todas las diligencias que se realicen, esto es, que tiene derecho a
guardar silencio, a contar con un abogado defensor, etc.
En resumen, el derecho a ser informado de todos los cargos que se
imputan, es un presupuesto necesario para hacer efectivo un derecho de
defensa, pues si el imputado desconoce los cargos que se le imputan no
puede enfrentarse ante ellos, no puede luchar contra fantasmas, es por ello
que es preciso que desde el ms prematuro inicio del proceso se le comuni
que de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra
para que pueda dirigir su defensa en ese sentido(245).
11.1.3. Durante la etapa intermedia

En la Etapa Intermedia se proyecta, respecto de la acusacin formal,
a travs del escrito de acusacin o del requerimiento presentado por el
Ministerio Pblico, de ah el derecho del imputado de ser notificado para
poder ejercer cabalmente su derecho de defensa; es decir, se debe correr
traslado del requerimiento de acusacin para conocimiento del titular con
tiempo suficiente para articular su defensa, ya sea deduciendo excepciones,
medios tcnicos de defensa, presentando tachas, o las pruebas de descargo
que estime pertinente.
Aqu, cabe realizar algunas precisiones entre la acusacin y la im
putacin, as como algunas exigencias que forman parte del contenido del
derecho a ser informado de los cargos:
Io Nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado
judicialmente imputado.
Como ya se seal, nadie puede defenderse de algo que no conoce.
Por ello, a fin de garantizar el derecho del imputado de defenderse
cabalmente de todos los cargos, de ser odo, de contradecir prueba,
presentar medios tcnicos de defensa, deducir excepciones y ofrecer
(245) Al respecto VERGER GRAU, Joan. La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio. Editorial
Jos Mara Bosch. Barcelona 1994. p. 122. Citando jurisprudencia STC. 44/1983, de 24 de mayo
de 1983 seala que: el derecho a ser informado de la acusacin es el primer elemento del dere
cho de defensa que condiciona a todos los dems, pues mal puede defenderse de algo el que no
sabe de que le hechos se le acusa en concreto, por tanto, en expediente judicial por la falta grave,
aunque esta lo sea por acumulacin, el interesado debe ser informado en forma precisa e cuales
son las cuatro faltas leves que motivan el expediente y muy en particular de la cuarta de ellas
provoca el efecto acumulativo y la consideracin de grave".
200
sus medios probatorios se le debe poner en conocimiento de la impu

tacin correctamente deducida, darle a conocer al imputado aquello
que se le atribuye. Pues, tal como seala MAIER no tendra sentido
expresar el derecho a ser odo ni regular pormenorizadamente la ne
cesidad de una imputacin correcta sino se prev el deber de comu
nicar al perseguido la imputacin que a l se le dirige(246).
2 Nadie puede ser acusado sin haber sido odo con anterioridad a la
conclusin de la investigacin.
En realidad el derecho de ser odo, no es otra cosa que el derecho de
defensa(247). El derecho a ser odo se materializa en la audiencia del
imputado ante el tribunal, al respecto, el NCPP 2004, adoptando un
sistema de tendencia acusatorio adversarial a tenido a bien regular
todo un sistema de audiencias durante las etapas previas al juicio oral
que permitan que el imputado pueda defenderse de los actos proce
sales que limitan sus derechos, como las medidas de coercin, (vase
la parte segunda de este libro, captulo II. Audiencias Previas).
o
3 La Constitucin no impone un mayor grado de exigencia a la acu
sacin en sentido estricto (la contenida en el requerimiento de acu
sacin) que la que da lugar al inicio de una investigacin o a sus
diversas medidas cautelares (imputacin). En ese sentido, el derecho
de defensa, alcance momentos preprocesales; es decir, antes de que
el Ministerio Pblico hubiese formalizado investigacin, incluso se
ala BINDER que cuanto menor es el grado de formalizacin de la
imputacin, mayor es la necesidad de defensa. Por lo tanto la defensa
debe ser ejercida desde el mismo momento en que la imputacin
existe, por vaga e informal que sta sea(248).
4 o . La formulacin de la acusacin debe ser clara, cierta y explcita.
Lo que ha sido sealado en sendas ocasiones por el Tribunal Cons-
titucional(249), como el derecho de todo procesado de conocer de manera
expresa, cierta, e inequvoca los cargos que se formulen en su contra.
(246) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit. p. 552.
(247) Ibdem.
(248) BINDER Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires 1993.
p. 152.
(249) Exp. N 3390-2005-PHC/TC Lima, Jacinta Margarita Toledo Manrique, de fecha 6 de
agosto de 2005. Exp. N 8125-2005-PHC/TC Lima, Jeffrey Immelt y otros, de fecha 14 de
noviembre de 2005.
201
11.1.4. El principio acusatorio como garanta del derecho a ser

informado de la acusacin
Se entiende comprendido dentro del derecho a ser informado de la
imputacin; es decir, el derecho a ser informado de los cargos dentro de to
das las etapas del proceso, sin embargo, se ha decidido hacer una especial
mencin a esta garanta por su importancia.
As, en opinin de ARMENTA DEU<250) el derecho del acusado a ser in
formado de la acusacin formulada en su contra comprende en su conteni
do la correlacin entre acusacin y sentencia y, la prohibicin de la reforma
peyorativa a travs del ejercicio de un recurso. En resumen, la vigencia del
principio acusatorio posibilita el ejercicio del derecho de defensa.
Primero, respecto a la correlacin entre acusacin y sentencia, el de
recho de ser informado de la acusacin no tendra razn de ser, si el Tribu
nal decisor se pronunciara sobre hechos que no han sido contemplados en
el requerimiento fiscal, por ende, alegaciones sobre las cuales el imputado
no ha tenido oportunidad de contravenir ni preparar su defensa. En conclu
sin, el respeto del principio acusatorio en su manifestacin de correlacin
entre acusacin y sentencia garantiza el debido respeto al derecho de de
fensa, en miras de su propia eficiencia.
Respecto a la prohibicin de reformatio in peius, se entiende que
la correlacin entre la acusacin y la sentencia se extiende a la segunda
instancia instaurada a travs del recurso de apelacin. As, el Tribunal ad
quem ha de estar vinculado por los lmites, subjetivos y objetivos, trazados
por la acusacin y la defensa en la segunda instancia051'.
Pues, a travs de la acusacin, se delimitar el objeto del conoci
miento del juez de apelacin o del Tribunal dependiendo del caso, sin que
dicho rgano jurisdiccional pueda incurrir en reforma peyorativa, pues ello
sera sentenciar en base a aquello de lo que el imputado no ha tenido opor
tunidad de defenderse, esto es, una "indefensin".

(251) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Editorial COLEX. Madrid. 2007. p. 103.
202
11.1.5. Contenido del derecho a ser informado de la imputacin

Este derecho, constituye una autntica garanta esencial del proceso
en todo rgimen democrtico, y presenta un triple contenido esencial, que
el legislador debe respetar, garantizar e incluso potenciar en el desarrollo
del proceso:
a. Subjetivo
El contenido subjetivo de este derecho est referido a los sujetos que
deben llevar a cabo la informacin (las autoridades pblicas de persecu
cin penal) y el que la recibe (imputado o acusado, segn la fase procesal
en que nos encontremos).
Es decir, el imputado debe saber quines son las autoridades compe

tentes que dirigirn el proceso para poder efectuar sus solicitudes o apor
taciones, as como quejas, reclamos o tachas cuando lo estime pertinente.
El contenido subjetivo de este derecho se plasma mejor en la prohibicin
de los tribunales especiales, y en el derecho al juez natural predeterminado
por ley.
Por otro lado, es parte del derecho de ser informado de la imputa
cin, desde su contenido subjetivo, que se establezca de forma detallada y
clara los datos del presunto autor de los hechos delictivos, para evitar que
sea procesado y condenado una persona distinta del autor. As, establece
el Art. 336 del NCPP que la disposicin de formalizacin contendr: "el
nombre completo del imputado".
b. Objetivo
Es decir, aquello que debe drsela a conocer: El hecho criminal im
putado y los derechos que le asisten, en su condicin de sujeto pasivo del
proceso.
De ah que es necesario que la acusacin regulada en el NCPP 2004,
en los artculos 349 y 350 y, que constituye el acto procesal de acusacin
por parte del rgano persecutor deba contener claramente:
El hecho presuntamente ilcito, concreto y preciso; que considera que
la persona imputada ha intervenido en trminos de hacerse acree
dora a una sancin penal, y es dada a conocer antes del juicio no
pudindose ser alterado en el curso de este.
203
En el mismo sentido, seala CASTILLO ALVA(252) que, son requisitos del

principio de imputacin necesaria, los siguientes elementos.
Que se describan o enuncien de manera precisa la concreta modali
dad tpica que conforman los hechos que sustentan la denuncia.
Que en caso de pluralidad de imputaciones o de imputados se deter
mine cada hecho y su correspondiente calificacin jurdica (imputa
cin individualizada).
Que en caso de pluralidad de imputados se describa de manera
adecuada cada una de las acciones con presunta relevancia penal
y su correspondiente nivel de intervencin, ya sea como autor o
partcipe.
Que se establezca los indicios y elementos de juicio que sustentan la
imputacin.
c) Temporal
Fija el momento a partir del cual el sujeto tiene derecho a que se le
de informacin al respecto, de la existencia de la imputacin, material o
formal. Como ya se afirm el derecho de todo imputado, de ser informado
de los cargos que se formulan en su contra, existe desde que se inicia una
investigacin, aunque la misma no haya sido an formalizada.
11.2. Otros derechos que abarca el derecho de defensa

11.2.1. El derecho a ser asistido por un letrado
Una vez conocido los cargos de imputacin se hace necesario el de
recho a contar con un abogado defensor de su eleccin (lo que se denomina
defensa tcnica), es decir con un defensor letrado en el conocimiento de
las leyes y del proceso, que a su vez tiene el derecho a participar en todos
los actos del proceso y a interpretar la prueba y el derecho conforme le
favorezca a su patrocinado(253).
(252) CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. Cit. pp. 137-141.

(253) El Tribunal Constitucional, al respecto, ha sealado en la sentencia recada en el Exp.
N 3390-2005-HC, 06/08/05, p, F, J. 14, que: "Es derecho de todo procesado que conozca
de manera expresa, cierta e inequvoca los cargos que se formulan en su contra, y en el
presente caso tanto ms, dado que la naturaleza pblica o privada de los documentos
cuya presunta falsificacin se investiga, permanecer inalterable durante el desarrollo
204
En ese sentido se expresa CAFFERATA ORES cuando seala que parale

lamente a la defensa material(254), que es la que lleva personalmente el propio
imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades consis
tente en sus propias expresiones defensivas, volcadas en las explicaciones
que vierte cuando declara en las sucesivas etapas del proceso (...), se adhiere
como exigencia necesaria en el proceso penal la defensa tcnica, que es la
exigencia necesaria en el proceso penal, pues es la ejercida por el abogado,
quien debe desplegar una actividad cientfica encaminada a asesorar tcni
camente al imputado sobre sus derechos y deberes, controlar la legalidad del
procedimiento, el control directo de la produccin de las pruebas de cargo
y de descargo, la exposicin crtica de los fundamentos y pruebas de cargo
desde el doble enfoque de hecho y de derecho, y recurrir la sentencia conde
natoria o la que imponga una mediad de seguridad(255).
de la instruccin, pero u determinacin por parte del juzgador incidir en el derecho

de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situacin
jurdica y la posterior pena a imponrsele. "El juez penal cuando instaura instruccin
por el delito de falsificacin de documentos en genera!, omitiendo pronunciarse en cul
de las modalidades delictivas presumiblemente habra incurrido la imputada, y al no
precisar si la presunta falsificacin de documentos que se imputa a la favorecida est
referida instrumentos pblicos o privados, lesiona su derecho a la defensa toda vez que,
toda vez que al no estar informada con certeza de los cargos de su imputados, se le res
tringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre los hechos concretos, o sobre una
modalidad delictiva determinada y, con ello la posibilidad de aportar pruebas concretas
que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisin ha generado un estado de indefen
sin que incidir en la pena a imponerse y en la condicin de la procesada, lo cual de
muestra que el proceso sea tornado en irregular por haberse transgredido los derechos
fundamentales que integran el debido proceso, esto es el derecho de defensa; ello a su
vez, ha determinado la afectacin de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la
norma constitucional".
(254) CAFFERATA ORES, Jos. Derecho Procesal Penal. Consenso y Nuevas Ideas. Editorial
Centro de Estudiantes de Derecho. Crdoba. 2001. pp. 46 y 47. (cit.) HAIRABEDIN, Maxi
miliano. Constitucionalidad de la Autodefensa del Imputado, (en) CAFFERATA ORES, Jos
(Comp.) Eficacia del Sistema Penal y Garantas Procesales: Contradiccin o Equili
brio?. Editorial Mediterrnea. Crdova. 2002. p. 201. Al respecto refirindose a la defensa
material seala que: "consiste en la actividad que el imputado puede desenvolver per
sonalmente hacindose or, declarando en descargo o aclaracin de los hechos que se le
atribuyen, proponiendo y examinando pruebas y presenciando o participando en los actos
probatorios y conclusivos, o abstenindose de hacerlo"; y al referirse a la defensa tcnica
seala que: "es la actividad desarrollada por un abogado que lo aconsejar, elaborar la
estrategia defensiva y propondr pruebas, controlar y participar en su produccin y en
las de cargo que ofrezca el acusador, argumentar sobre su eficacia conviccional, discutir
el encuadramiento jurdico de los hechos que se le imputan a su defendido y la sancin que
se le pretenda imponer y, podr recurrir en su inters".
(255) JAUCHEN, Eduardo M. Ob. Cit. p. 155.
205
El Tribunal Constitucional peruano en ese sentido en STC. Exp. N

6260-2005-HC, 12/09/05. S2, FJ. 3. resalta la doble dimensin del derecho
de defensa: "El derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso
penal, tiene doble dimensin: una material, referida al derecho al imputado
de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conoci
miento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo;
y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, al
asesoramiento o patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo
que dure el proceso. Amabas dimensiones del derecho de defensa forman
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referen
cia. En ambos casos se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado
de indefensin".
11.2.2. El derecho a la no autoincriminacin y otros

En la misma lnea como corolario del derecho de defensa tenemos el
derecho a no declarar contra uno mismo y a guardar silencio sin que esto
pueda ser interpretado en su contra, as como el derecho a usar los medios
de pruebas pertinentes para su defensa y a contar con un tiempo prudencial
para poder preparar su estrategia de defensa.
Estos ltimos derechos no slo estn reconocidos a nivel nacional,
derivacin del derecho de defensa previsto en el articulo 139 inciso 14 de
la Constitucin Poltica del Per y en el ttulo preliminar del NCPP en el
artculo IX inciso 2 que prev: "(...) Nadie puede ser obligado o inducido
a declarar o a reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge,
o sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de
afinidad (...)". Sino que as tambin lo expresa la Convencin Americana
de Derechos Humanos en su Art. 8, inciso 2, letra g, el cual dice: que el
imputado de un delito tiene "derecho a no ser obligado a declarar contra s
mismo ni a declararse culpable"; de igual forma tambin est previsto en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su art. 14 inciso
3, letra g.
En ese sentido BINDER(256) seala que en el sentido genrico, se puede
decir que el imputado no tiene el deber de declarar la verdad. Es decir,
sea que declare la verdad o que oculte informacin, no estar haciendo
206
otra cosa que ejercer su derecho a la propia defensa y de ninguna mane

ra incumpliendo un deber como el que tienen los testigos respecto de la
declaracin. Esto significa que es el imputado quien tiene el seoro y el
poder de decisin sobre su propia declaracin. Consecuentemente, slo l
determinar lo que quiere o lo que no le interesa declarar.
En ese sentido el "Nemo tenetur se ipsum acensare" se trata de un
derecho del inculpado o imputado que se concreta como derecho a negar
toda colaboracin con la acusacin, sin sufrir como consecuencia de ello
ninguna consecuencia negativa, derivado del respeto a la dignidad de la
persona, que constituye una parte esencial del proceso de un Estado de
derecho, pues el Estado es garante de que el sospechoso no se incrimi
ne contra su voluntad, pues el derecho vigente impone a las autoridades
de persecucin del delito el deber de instruir a cualquier persona que es
interrogada como posible autor de un delito sobre los derechos que tiene
reconocidos, especialmente sobre el derecho a guardar silencio y a no de
clararse culpable(257).
De esta forma ningn habitante est obligado por la ley, ni puede ser
obligado por ninguna autoridad o particular a suministrar involuntaria
mente informacin que lo incrimine penalmente. Y el concepto de infor
macin seala JAUCHEN es abarcativo tanto de manifestaciones confesorias
como del suministro de explicaciones, datos o cosas que lo incriminen o de
datos o cosas que conduzcan al conocimiento o descubrimiento de infor
maciones, datos o cosas que lo incriminen. Contina el autor y de acuer
do con l una manifestacin slo ser vlida cuando haya sido expresada
voluntariamente y conscientemente. De modo que no puede emplearse
ningn medio de coaccin fsica ni psicolgica para obtenerla y tampoco
medios artificiales o cientficos que de algn modo supriman la conciencia
de quien se manifiesta(258). Todo ello encaminado a desterrar aquellas con
cepciones inquisitivas que buscaban afanosamente lograr la confesin del
imputado, incluso en desmedro de su dignidad como persona humana(259).
(257) BACIGALUPO, Enrique. El Debido Proceso Penal. Editorial Hamurabi. Buenos Aires.
2005. p. 70.
(258) JAUCHEN, Eduardo M. Ob. Cit. p. 204.
(259) EDWARS, Carlos Enrique. Las Garantas Constitucionales en Materia Penal, (cit.) BURGOS
MARINO en Derecho Procesal Penal Peruano. Fundamentos Constitucionales. T.I. Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la UPSP. Lima. 2002. p. 86.
207
El Tribunal Constitucional peruano al respecto en numerosa juris

prudencia a reconocido la amplitud y el contenido esencial de esta garanta
fundamental en todo sistema acusatorio, de esta forma el Tribunal Cons
titucional ha sealado que "El derecho de defensa protege el derecho a no
quedar en estado de indefensin en cualquier etapa del proceso judicial o
del pronunciamiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefen
sin no slo es evidente cuando, pese a atribursele la comisin de un acto
u omisin antijurdica, se le sanciona a un justiciable o a un particular sin
permitir ser odo o formular sus descargos, con las debidas garantas, sino
tambin a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo
de articulaciones que se puedan promover. Exp. N 0090-2004-AA/TC.
208
CAPITULO III
SUJETOS PROCESALES
La denominacin "Sujetos Procesales" es la ms adecuada en mate

ria procesal penal para denominar a los intervinientes en l, pues incluye
a todos los sujetos que tienen relacin directa en el proceso, incluso al
Juez, cuestin distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso
como partes procesales, pues se entendera que aludimos solo al Ministerio
Pblico como parte acusadora y al imputado como parte acusada. Es por
ello que esta acepcin de "partes procesales" no est muy bien aceptada en
el proceso penal pues si atendemos a criterios propios del proceso civil, la
legitimacin de partes se confiere a partir de la titularidad de los derechos
subjetivos y en ese sentido la parte activa producto de la relacin material
sera el ofendido por el delito, quien en la realidad no es quien en los delitos
pblicos ejerce la titularidad de la accin penal pblica sino el Ministerio
Pblico, e incluso podemos decir que el juicio se inicia cuando el ofendido
est o no, pues es suficiente con la presencia del Ministerio Pblico.
De otro modo tampoco se le puede atribuir la caracterstica de parte
al Ministerio Pblico pues, a diferencia de una parte propiamente dicha,
no tiene una pretensin definida sino que acta bajo el rgimen del princi
pio de objetividad, al menos en la etapa de investigacin, as la funcin de
ste no es siempre acusadora ya que puede abstenerse de acusar y pedir el
sobreseimiento.
Centrndonos ya en el rol de los sujetos procesales en el sistema

acusatorio que parte de paradigmas y premisas garantistas y eficientes, se
concibe a un Fiscal y Abogado defensor como "partes" adversarias y son
ellos los que llevan a cabo la tarea investigadora y probatoria para demos
trar, por un lado el Fiscal sus alegaciones ante el Juez y, el imputado y su
Abogado defensor por su parte acreditar su inocencia. El Juez quien acta
como una figura imparcial y objetiva en el proceso debe determinar cul
de estos tiene razn en base a las pruebas actuadas en el juicio para la re
definicin del conflicto.
Las atribuciones de los sujetos procesales en un sistema acusatorio
deben estar en consonancia con la premisa caracterstica de este sistema
que consiste en la distribucin de funciones y es en este sentido que se le
permite que los litigantes puedan probar sus alegaciones con todo lo que
est a su alcance siempre dentro de un marco legal, para que el juzgador le
de crdito a sus testigos o le reste credibilidad.
El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 estableca asistemti-
camente, bajo el epgrafe "De la justicia y de las partes" a los, denominados
por la doctrina, sujetos principales en el proceso, estos son el Ministerio
Pblico, el Juez instructor, la parte civil y el Ministerio de defensa encar
gado de nombrar a los Abogados de oficio. Y en otra parte bajo el ttulo de
la instruccin comprenda al inculpado y al tercero civil responsable.
A diferencia de ello el Nuevo Cdigo 2004 ha configurado sistem
ticamente en la seccin cuarta del libro primero a todos los sujetos proce
sales, sus facultades y atribuciones bajo el rubro de sujetos procesales. As,
ha considerado al MP, a la Polica, al imputado, al Abogado defensor, a las
personas jurdicas, a la vctima, al actor civil, al querellante particular y al
tercero civil responsable, es decir, comprende a todos los sujetos procesales
de una manera ms completa y es de esa manera que los analizaremos1260'.
(260) Situacin distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso como partes proce
sales ya que solo entenderamos como intervinientes a las partes acusadoras -Ministerio
Pblico, Acusador Privado, Actor Civil, Actor Social y la Polica-y a las partes acusadas
- El imputado, el Abogado Defensor, el Tercero Civil Responsable -con el problema que
esto trae a raz de las concepciones de derecho procesal civil, en el cual se entiende como
parte a un centro de intereses que como vimos no tiene el Ministerio Pblico.
210
1. EL ROL DEL JUEZ

En el proceso de reforma que estamos viviendo la funcin del Juez
ha cambiado en comparacin al antiguo CdePP 1940, pues el proceso acu
satorio que instaura el NCPP le da una funcin acorde con los fundamen
tos de un estado de derecho democrtico.
En ese sentido, la sociedad en un estado democrtico de derecho le
entrega el poder al Estado para que pueda reprimir el delito, pero el estado
por cuenta propia no lo puede hacer, por lo que delega esa funcin en un
funcionario especializado en ello, como lo es en nuestro sistema jurdico el
Ministerio Pblico, representado en la persona del Fiscal.
Pero delegar todo este poder a un solo funcionario puede hacer que
este cometa abusos, pues no existe nadie que le ponga lmites a su actuar,
por ello el Estado crea a un segundo funcionario que es el Juez, quien debe
de controlar las actuaciones del Fiscal.
De esta manera existen 2 funcionarios y por lo tanto cada uno debe
cumplir su rol, pues qu pasa si el Juez quiere cumplir con el Rol del Fis
cal?, el Estado tendra que crear un tercer funcionario que cumpla el rol
del Juez, as el Juez se convertira en Fiscal, lo cual hara que el esquema
del proceso penal no sea igualitario ni justo, pues la defensa tendra que
soportar a dos acusadores estatales(261).
Por esta razn cada parte debe cumplir su rol y no inmiscuirse en el
otro, pues tomar funciones que no le pertenecen desarticula la estructura
del Estado.
1.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal

El Proceso Comn del NCPP tiene tres etapas fundamentales y, en
cada una de ellas interviene un Juez, de tal forma que la funcin de cada
(261) CASINI, Francesco y CASINI, Giuseppe. Nacimiento, Pasin y Muerte del Cdigo Procesal
Penal Italiano de 1989 (cit.) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al Nuevo Cdigo Pro
cesal Penal. GRIJLEY. Lima. 2004. p. 24. CASINI seala que la eliminacin de la confusin
entre el poder investigador y poder decidor, ha dado lugar a la creacin de un rgano tercero
e imparcial para que se ocupe, por un lado, del control de la actividad desarrollada por el
ministerio pblico, y por otro, para conocer de los incidentes que eventualmente pueden
plantearse en el curso de las investigaciones preliminares.
211
etapa tiene relacin directa en la funcin o rol que juega el Juez en cada
una de ellas.
Investigacin Etapa
Preparatoria Jusgamiento
Intermedia
Jue^ d* 1 Investigacin Preparatoria Jue% de Juzgamiento

Unipersonaio colegiado
1.1.1. Funciones deljuez de la investigacin preparatoria y etapa

intermedia.
Esencialmente en la etapa de investigacin e intermedia(262) el Juez
es uno de Garanta y de legalidad de actuaciones, es ese sentido SAN MAR
TN CASTRO(263) seala las notas caractersticas del Juez de la Investigacin
Preparatoria:
a. Es un rgano jurisdiccional unipersonal o monocrtico, de ah que es
la primera autoridad jurisdiccional a la cual acuden los participantes
en la investigacin. Adems, es un Juez de derecho que resuelve uni-
personalmente los asuntos de su conocimiento; el enjuiciamiento se
encarga a un rgano jurisdiccional distinto unipersonal o colegiado
integrado por tres miembros. Por ltimo, es un rgano de primera
instancia, cuyas decisiones pueden ser recurridas ante un rgano ju
risdiccional que ocupa un nivel superior en la organizacin judicial.
b. Las funciones o, mbito comn de competencia material, son diver
sas, sin embargo, su funcin primordial consiste en: resguardar el
legtimo espacio que una persecucin penal eficaz y razonable re
quiere. Las funciones, concretamente individualizadas, son las si
guientes:
(262) PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 110. Seala que el control de la fase prepara
toria est encomendado fundamentalmente a un Juez profesional, es absolutamente lgico
desde el punto de la economa procesal pues las cuestiones que debe decidir dicho Juez,
salvo el sobreseimiento o preclusin son siempre de carcter incidental, nunca causan fuer
za de cosa juzgada y, por lo general, admiten recursos de apelacin, reposicin, revocacin
o queja.
(263) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Acerca de la Funcin del Juez de la Investigacin Preparato
ria. (en) Actualidad Jurdica. N 146. Enero de 2006. pp. 282 y ss.
212
i) Funcin de coercin; es decir, tiene por funcin la decisin sobre medi

das provisionales confinalidadcautelar de aseguramiento de las fuen
tes de prueba y de adquisicin de la prueba y, tuitiva coercitiva; adems
de decidir en casos de medidas instrumentales restrictivas de derechos
fundamentales (escuchas telefnicas, allanamientos, etc.)(264).
ii) Funcin de garanta; se presenta en el estricto mbito de la investi
gacin preparatoria, y se expresa en cuatro tipos de actuaciones:
- Tutela de los derechos de los sujetos procesales, a propsito de la
actuacin del Ministerio Pblico.
Incorporacin de sujetos procesales en la investigacin, consoli
dando su acceso al procedimiento y su intervencin en las actua
ciones.
Decisin acerca de medidas de proteccin.
Pronunciamiento sobre la culminacin de la investigacin en los
casos donde es necesario el control de plazos. .
iii) Funcin de instrumentacin o documentacin: Radicada en la ac
tuacin de la denominada prueba anticipada. La prueba anticipada,
como excepcin a la prueba plenaria ha de observar una serie de
requisitos, que a efectos metodolgicos, se encuentran consagrados
en los artculo 242-246 del NCPP:
Ha de versar sobre hechos que, por su fugacidad -irrepetibilidad
en el futuro, no puedan ser reproducidos el da de la celebracin
del juicio.
Requiere de la inmediacin de un Juez, esto es, de un rgano
dotado de imparcialidad e independencia.
Ha de garantizarse el principio de contradiccin.
El rgimen de ejecucin de la prueba ha de ser el mismo del jui
cio pblico y el acta que se levante debe leerse en dicho acto.
(264) PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 110. "En cumplimiento de esas funciones de
control de garantas constitucionales y legales, generalmente les corresponde a los Jue
ces autorizar la captura de personas, el allanamiento o registro de moradas u otros locales
privados [...] esto es lgico, porque la realizacin de estas actividades toca directamente
derechos y garantas constitucionales tales como la libertad individual, la inviolabilidad de
domicilio, la proteccin de intimidad de las personas y la legalidad en la obtencin de la
evidencia". En el mismo sentido TALAYERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit. p. 25.
213
iv) Funcin ordenatoria, que tiene lugar en la etapa intermedia, en cuya

virtud el Juez la dirige y dicta las decisiones relativas al sobresei
miento y enjuiciamiento del imputado decidiendo sobre la proceden
cia del juicio oral(265).
v) Funcin de ejecutoriedad, de hacer ejecutar lo juzgado en aquellos
ordenamientos en los que no existe un Juez de vigilancia penitencia
ria o de ejecucin penal como haba en nuestro Cdigo de Ejecucin
Penal de 1985, luego ya no se regul esta figura.
vi) Funcin de decisin, es decir que se pronuncia sobre el fondo de
la pretensin penal, que se limita, en algunos casos, a los procedi
mientos simplificados, en el caso del NCPP tenemos a la terminacin
anticipada.
c. Emisin de decisiones a partir, principalmente, de audiencias judi

ciales, se trata de una labor que ocupa la participacin ms intensa
del Juez en sede de investigacin preparatoria.
En las audiencias comparecen los distintos sujetos procesales pre
sentando sus peticiones, antecedentes y argumentos, al fin de las cuales el
Juez debe resolver el asunto discutido; pues, la oralidad reconocida en el
artculo I del Ttulo Preliminar del NCPP no solo est destinada al juicio
oral, sino a todas las audiencias en las cuales la decisin se toma en base a
las alegaciones de las partes en plano de igualdad en base a la contradiccin
entre ellas bajo los principios de publicidad, inmediacin y necesariamente
oralidad. Por tanto la oralidad no es el nico principio asumido, tambin es
evidente la vigencia del principio de contradiccin.
1.1.1.1. Regulacin legislativa en el NCPP 2004

El NCPP 2004 regula una serie de funciones que pasamos a resear:
Artculo 323.- Funcin del Juez de la Investigacin Preparatoria:
"1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigacin Pre

paratoria realizar, a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las
214
dems partes, los actos procesales que expresamente autoriza este

Cdigo".
Es decir, ubica al Juez como un tercero entre las partes, como lo
habamos adelantado en las pginas iniciales al ser esta su funcin dentro
un estado democrtico de derecho, esta regulacin reconoce el carcter de
rgano jurisdiccional monocrtico pues es a este funcionario a quien las
partes se deben de dirigir y no otro, adems que en esta concepcin amplia
se pueden pedir tutelas de derechos (funcin de garanta), emisin de deci
siones (funcin de decisin), etc.
2. El Juez de la Investigacin Preparatoria, enunciativamente, est

facultado para:
a) Autorizar la constitucin de las partes;
b) Pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que re
quieran orden judicial y -cuando corresponda- las medidas de
proteccin.
c) Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales;
d) Realizar los actos de prueba anticipada; y,
e) Controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas
en este cdigo.
Lo que se corresponde con las funciones de garanta (constitucin de

las partes, control de plazos), de coercin (pronunciamiento sobre medidas
limitativas de derechos), emisin de decisiones a travs de audiencias (ex
cepciones), funcin de instrumentacin o documentacin (actos de prueba
anticipada).
1.1.2. El juez de juzgamiento

La fase principal de un sistema acusatorio en el proceso penal es el
juicio oral, donde ejercer funciones (en los sistemas donde existe un Juez
profesional) es complicado pues llevar adelante el juicio oral es mucho
ms que dominar un amplio conjunto de cdigos y normas; es ser capaz de
desempear una funcin compleja que integra los elementos normativos
con otros de naturaleza muy dismil.
215
En ese sentido los Jueces no slo juzgan sino que conducen el debate,
por ello los Jueces operan como arbitros entre las partes velando porque el
Juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un instrumento para
probar alguna de las teorias del caso que se encuentran en pugna(266).
Pero como sealamos la posicin del Juez de nuestro sistema proce
sal es compleja en comparacin a la de quien asume solamente este rol de
arbitro de un debate en que los actores principales son otros como sucede
en el sistema del common law.
Esto se explica porque nuestros Jueces debern representar en el cur
so del Juicio no uno, sino dos roles, que llevados a sus extremos, pueden
generar fricciones entre s.
Nuestros Jueces en el nuevo sistema adems de ser los encargados
de la conduccin del debate, tendrn tambin bajo su responsabilidad la
trascendental misin de resolver en definitiva el asunto que es el objeto
del juicio, lo cual es complicado, por ello muchos sistemas contemplan la
existencia de Jurado para precisamente separar estas dos funciones.
Entonces nuestro Juez:
Conduce el Debate y
Falla
En consecuencia a nuestros Jueces no les basta con preocuparse
porque el examen de un testigo se lleve a cabo en forma legtima, sino
adicionalmente debern extraer de dicho testimonio, material til para la
formacin de la conviccin que ellos mismos deben formarse sobre la res
ponsabilidad del acusado(267).
Esta dualidad de misiones convierte en compleja la funcin judicial
ya que en la prctica ambas suelen confundirse y superponerse, poniendo
en riesgo la imparcialidad judicial que es uno de los principios bandera
de la reforma procesal penal y que lleva aparejado el paso de un sistema
(266) BAYTELMAN, Andrs y VARGAS, Juan Enrique. Habilidades y Destrezas de los Jueces en la
Conduccin y Resolucin de los Juicios Orales, p. 3. (en lnea) http://www.cejamericas.
org/doc/documentos/RoldelosJueces.pdf.
(267) BAYTELMAN, Andrs y VARGAS, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 4.
216
inquisitivo a uno acusatorio(268). Por ello, comenzaremos el anlisis del rol

del Juez como conductor del debate.
1.1.2.1. Conduccin del debate

Un inicial problema se da con relacin a las facultades probatorias,
ya que conducir el juicio oral y fallar luego es un gran dilema, pues cual
quiera que tenga que resolver un problema o que tenga que adoptar una
decisin desea contar con la mayor cantidad de informacin que le sea
posible conseguir.
Esto de ninguna manera excluye a los Jueces, pero por ejemplo qu
deben hacer esos Jueces si en un juicio ven que una de las partes no inte
rroga a un testigo sobre un hecho que bien puede ser crucial para decidir
el asunto?
En ese sentido diversas disposiciones del NCPP entregan a los Jueces
facultades probatorias que les permiten intervenir en el debate, aunque
bajo fuertes restricciones, por ejemplo, se autoriza al Tribunal a formular
les preguntas a los testigos y peritos (Art. 375.4).
Ante esto se debe ser muy cauteloso en el uso de esas facultades, ya
que ellas pueden ir en contra de principios centrales del Juicio. Como se
sabe, uno de los principios que rigen el juicio oral es la contrariedad del
debate, el cual se puede ver frustrado al intervenir la autoridad ltima del
litigio, pues luego de intervenir los Jueces, ya no pueden los Abogados o
Fiscales ir nuevamente sobre el testigo para que precise o contextualice sus
respuestas(269).
Lo mismo sucede con el principio de imparcialidad, pues el rol del
Juez, encargado de decidir imparcialmente el litigio, impide en forma ter-
(268) TALA VERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit. pp. 67-68. Como seala esta autor la imparcialidad se
da en el juez de juzgamiento porque no lleva adelante la etapa intermedia, ni conoce de
recursos por incidentes promovidos en la investigacin por lo cual no est contaminado y
juzga en base a lo visto y odo en audiencia de juicio oral.
(269) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Pena!. Editorial Jurdica de Chile. Santiago
de Chile. 2007. p. 396. Como sealan estos autores, las facultades judiciales en el juicio
inquisitivo se vinculan directamente a la nocin de juez como investigador, esto es a la idea
que el objetivo del juicio es la reconstruccin de la verdad histrica y a la entrega de esa
responsabilidad central a los jueces, en cambio en el acusatorio se trata que sea un tercero
que juzgue y conduzca el debate como tercero.
217
minante que ste asuma la funcin de una de las partes, por mal que sta
lo est ejerciendo, y por muy injusto que sean los resultados que de ello
puedan derivarse.
Es la necesaria imparcialidad la que impulsa a ser muy cautos en la
utilizacin de las facultades probatorias, porque quien asume el rol de una
parte, por muy accidentalmente que lo haga, pierde este atributo esencial
a la hora de juzgar.
As, la primera restriccin al uso de las atribuciones probatorias de
los Jueces, es que ellas nunca pueden ser usadas en beneficio o en detri
mento directo de una de las partes, ellas slo pueden tener por finalidad
aclarar dudas o llenar lagunas, pero nunca imponer una estrategia del caso
distinta a la que se encuentran desarrollando las partes(270).
Pues si bien el juez no tiene que manejar las tcnicas que aplicarn
las partes en el juicio (aunque s tiene que conocerlas), tiene que compren
der su valor dentro de un nuevo contexto de juzgamiento con inmediacin,
controversia y continuidad, donde l es el receptor natural del producto de
las labores de las partes y en donde tiene la muy noble y delicada labor de
definir, con base en esto, la verdad del caso(271).
As, la tarea de conducir el debate se compone de dos funciones:(272)
a. Velar por el mejor desarrollo del juicio.- Esta primera misin de ve
lar por el mejor desarrollo del juicio tiene que ver con la ordenacin y
administracin del debate, por ello nos debemos preguntar qu debe
hacer el Tribunal en el Juicio para su correcto desenvolvimiento?
La respuesta tiene que ver con conseguir que un vasto conjunto de
asuntos que estn a la espera de ser resueltos en un juicio oral puedan
tener cabida dentro del sistema en un tiempo razonablemente breve,
lo que tiene que ver con el principio de concentracin.

(271) Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. El Rol de
Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. USAID. Bogot. 2005.
pp. 23 y 96. Pero se debe de recordar que el derecho a la defensa no incluye la oportunidad
de hablar interminablemente en meros alegatos. Tampoco incluye una licencia libre para
incurrir en todo tipo de irrelevancias o divagaciones impertinentes.
218
Pues, a travs del principio de concentracin, el compromiso de los

Jueces con el xito del nuevo sistema, exige que ellos en todo mo
mento persigan "minimizar" los tiempos empleados en las audien
cias, as como los tiempos muertos que se generan entre ellas. En re
sumen, los principios de continuidad y concentracin exigen reducir
al mnimo las hiptesis de suspensin de las audiencias.
En ese sentido el rgano Jurisdiccional deber desarrollar una gran
habilidad para predecir -y ajustar a dicha prediccin- la duracin de
los juicios. Por ello la duracin que se. le asigne ex antes al Juicio ser
determinante para agendar otros juicios con posterioridad. Los Tri
bunales a partir de la experiencia podrn ir construyendo estndares
de duracin de los juicios que permitan minimizar los mrgenes de
error en cada caso.
Para determinar el tiempo del Juicio los Jueces debern discriminar
en atencin al tipo de delitos, impacto en los mismos, nmero de
imputados o vctimas, existencia o no de parte civil, naturaleza de
la defensa y cantidad de testigos, peritos y prueba material que se
rendir en el juicio; as, se podrn anticipar con bastante certeza la
duracin probable del juicio(273).
b. Resolver las diferencias entre las partes. Se debe de tener claro, por
las partes, que el manejo ltimo de los tiempos es una atribucin
del Juez. En contrapartida el rgano jurisdiccional debe reconocerle
a las partes el derecho a definir su propia estrategia para presentar
sus argumentaciones y su prueba, pues son ellas las responsables del
caso(274).
Adems, nunca se debe parar a una parte antes de tiempo, pues se
puede destruir una buena lnea de defensa de esa parte. Se recomien
da adems que las partes lleguen a acuerdos explcitos respecto a
ciertos hechos en los cuales no hay controversia (Art. 156.3) y que
no presenten ms medios probatorios de los necesarios.
(273) Ibdem. p. 8.
(274) Ibdem. pp. 10 y 11.
219
1.1.2.2. Resolucin de incidentes

Todas las cuestiones que se susciten durante el juicio y requieran
de la decisin del rgano Jurisdiccional, caen dentro de la categora de
incidentes, los que deben ser deducidos por las partes tan pronto se genere
el hecho que los motiva. Pues la dinmica del Juicio Oral exige que esta
facultad precluya inmediatamente.
Estos deben ser resueltos inmediatamente y previo debate. Slo pue
den resolverse de oficio cuando se refieran a hechos evidentes o se trate de
la repeticin de puntos zanjados. La discusin puede ser reservada, aqu
las partes se acercarn al Tribunal.
La enorme variedad de situaciones que pueden darse en los distintos
juicios las hacen realmente imposibles de predecir, por ello, los Jueces,
para solucionarlas deben de recurrir una y otra vez a los principios en torno
a los cuales se construye el juicio oral.
Por ejemplo, cuando se ve que en una discusin se encuentra la pro
blemtica oralidad vs lectura, se debe preferir el primero, pues el nuevo
juicio se define precisamente por ser oral, pero an cuando se busque una
preeminencia absoluta de este principio, tenemos que aceptar que en algu
na medida (la menor posible), se deba introducir antecedentes escritos al
debate^275).
En ese sentido el Cdigo (Art. 383) autoriza que se de lectura slo a:
Las actas de prueba anticipada.
La denuncia, la prueba documental o de informes.
Los informes y dictmenes periciales.
Las actas levantadas por la Polica.
Las actas conteniendo la declaracin de testigos mediante exhorto.
En cuanto a la publicidad en el juicio, la misma est establecida en
funcin del caso especfico que se juzga como en inters de la justicia en
general.
(275) Pues la oralidad no es una simple exigencia formal que puede implicar, tener que leer pre
sentaciones elaboradas previamente por escrito, ello no sera ms que una teatralizacin
de algo que no sera realmente oral, porqu la preparacin con anterioridad implica que
ellas no podrn ajustarse fidedignamente al debate generado en el juicio.
220
Respecto al primer caso, este principio persigue que todos los inter-
vinientes en el pleito tengan total y completo conocimiento de lo que en
l est sucediendo, por estas razones el Tribunal amparado en el artculo
357.2 podr:
a. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la
Sala de audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio.
b. Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de pbli
co a un nmero determinado de personas, o, por las razones fijadas
en el numeral anterior, ordenar su salida para la prctica de pruebas
especficas.
c. Prohibir el acceso de cmaras fotogrficas o de filmacin, grabado
ras, o cualquier medio de reproduccin mecnica o electrnica de
imgenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su
utilizacin puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial,
el derecho de las partes.
Por estas razones los Jueces deben de actuar discrecionalmente al
momento de restringir la publicidad del juicio pues deben de tener presente
que cuando ms publicas sean las audiencias ms transparente es el proce
so y en consecuencia la sociedad puede controlar a sus Tribunales.
Como vimos las facultades de los Jueces de cara al desarrollo del
juicio se hacen complicadas, por lo que deben de tener cuidado en su pa
pel para poder hacer de esta reforma exitosa, en ese sentido se debe de
interpretar las normas del NCPP desde el lado de la oralidad y los dems
principios de la reforma.
En el NCPP se entiende que el juez juzgador es el encargado de di
rigir la fase del juicio oral, segn el caso el Juez Penal o el Juez Presidente
del Juzgado Colegiado dirigirn el juicio y ordenar los actos necesarios
para su desarrollo. En los casos de Juzgados Colegiados, la direccin del
juicio se turnar entre sus dems integrantes como lo seala el artculo
363 del citado cuerpo normativo.
Dentro de las facultades de direccin del juicio que seala el artculo
363.l del NCPP se encuentran:
Garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y de la defensa de las
partes.
221
Impedir que las alegaciones se desven hacia aspectos impertinentes

o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusacin y de
la defensa.
Limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando
lmites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y
complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifies
tamente abusivo de su facultad.
El poder disciplinario permite al Juez mantener el orden y el respeto
en la Sala de Audiencias, as como disponer la expulsin de aqul que per
turbe el desarrollo del juicio, y mandar detener hasta por veinticuatro horas
a quien amenace o agreda a los Jueces o a cualquiera de las partes, sus abo
gados y los dems intervinientes en la causa, que impidan la continuidad
del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar.
Esto es necesario pues el juzgador debe de resguardar el xito del juicio
oral que debe de llevarse de forma contradictoria, pero no caer en excesos,
y para ello la ley le faculta disponer lo pertinente.
En el caso que un acusado, testigo o perito se retire o aleje de la
audiencia sin permiso del Juez o del Juez Presidente, se dispondr que sea
trado a la misma por la fuerza pblica, pues la audiencia de juicio debe
de cumplir ciertos ritos los cuales buscan que se cumpla la finalidad del
proceso y del juicio oral, el simple capricho de un sujeto interviniente no
puede frustrar estos objetivos.
En el mismo sentido seala el artculo 364.2 del NCPP que el de
fensor de las partes podr ser expulsado de la Sala de Audiencias, previo
apercibimiento. En este caso ser reemplazado por el que designe la parte
dentro de veinticuatro horas o, en su defecto, por el de oficio, pues, como
se comprender, si bien existen estas facultades sancionatorias, tambin
se debe de resguardar el derecho de defensa del imputado a un defensor
tcnico.
Cuando la expulsin recaiga sobre el acusado se dictar la decisin
apropiada que garantice su derecho de defensa, en atencin a las circuns
tancias del caso. Tan pronto como se autorice la presencia del acusado,
se le instruir sobre el contenido esencial de aquello sobre lo que se haya
actuado en su ausencia y se le dar la oportunidad de pronunciarse sobre
esas actuaciones, como seala el artculo 364.3 del NCPP.
222
El artculo 364.4 del NCPP establece reglas claras para el uso del
tiempo por el acusado, as seala: "cuando se conceda al acusado el derecho
de exponer lo que estime conveniente a su defensa, limitar su exposicin
al tiempo que se le ha fijado. Si no cumple con las limitaciones precedentes
se le podr llamar la atencin y requerirlo" esto se fundamenta tambin en
la funcin del juez de velar con un juicio que respete las formalidades del
mismo, sin caer en el abuso que perjudique a las partes. Asimismo esta
blece una sancin pues seala que en caso de incumplimiento podr darse
por terminada su exposicin y, en caso grave, disponer se le desaloje de la
Sala de Audiencias.
Este poder discrecional permite al Juez resolver cuestiones no regla
das que surjan en el juicio, cuya resolucin es necesaria para su efectiva
y debida continuacin, pues como sealamos el juez conoce el derecho y
acta en funcin a l, respetando por tanto los principios del juicio oral y
buscando que el proceso cumpla sus fines.
Como corolario a estas referencias legales seala el NCPP en su ar
tculo 365 que si durante el juicio se cometiera un delito perseguible de
oficio, el Juez Penal ordenar levantar un acta con las indicaciones que
correspondan y ordenar la detencin del presunto culpable, a quien inme
diatamente lo pondr a disposicin del Fiscal que corresponda, remitindo
sele copia de los antecedentes necesarios, a fin de que proceda conforme a
ley, lo cual es tambin una consecuencia de las facultades del Juez.
2. LA POLICA
La polica constituye una institucin encargada de tutelar la segu
ridad ciudadana y sobre todo colaboradora de la justicia penal, cuyas au
toridades dependen funcionalmente del Ministerio Pblico, en cuanto a
la investigacin de delitos y faltas, pues rene los elementos de prueba
obtenidos, adems de cumplir rdenes de las autoridades judiciales dentro
del proceso judicial(276).
(276) Como seala BINDER "una de las principales caractersticas que permiten distinguir a un
Estado de Derecho, frente a otro tipo de organizacin estatal, es la sujecin de funciona
rios pblicos a un conjunto de regulaciones legales precisas que tienen por objeto garanti
zar a los ciudadanos sus derechos frente a posibles actuaciones arbitrarias de los agentes
estatales. Dicho de otro modo, en un Estado de derecho se establece un conjunto de reglas
que constituyen un verdadero freno a la intromisin estatal de ciertas esferas". BINDER,
223
El rol fundamental de la Polica Nacional aparece descrito en el

Art.1660 de la Constitucin de 1993 cuando establece que: "la polica na
cional tiene por finalidad fundamental, garantizar, mantener y restablecer
el orden interno. Prestar proteccin y ayuda a las personas y a la comuni
dad. Garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio
pblico y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y
controla las fronteras".
De esta manera prevenir, investigar y combatir la delincuencia, es
una funcin constitucional que se le atribuye a la polica(277), la cual se debe
interpretar de acuerdo con la norma procesal, en ese sentido el Ministerio
Pblico controla y dirige la investigacin, pero es la polica el rgano tcni
co encargado de la investigacin, no obstante el Ministerio Pblico puede
tambin realizar investigacin pero con las limitaciones que por razn de
su cargo tiene, entonces la concepcin de una polica que investiga debe
ser leda de la mano con un Fiscal que controla esa investigacin, pues en
la investigacin estn enjuego muchos derechos de los investigados.
Haciendo una comparacin de sistemas podemos decir que en el
CdePP de 1940 la Polica Judicial tiene la funcin de auxiliar a la adminis
tracin de justicia, investigando los delitos y las faltas, y descubriendo a los
responsables, para ponerlos a disposicin de los Jueces, con los elementos
de prueba y efectos que se hubiesen incautado. Pero debemos recordar
que el artculo 159 de la Constitucin confiere al Ministerio Pblico la
facultad y deber de conducir desde su inicio la investigacin del delito.
Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos
del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. Por ello, las normas
del NCPP se ajustan a las exigencias constitucionales pues slo en casos
excepcionales se le confiere a la polica la facultad de realizar diligencias
restrictivas de derechos sin el Fiscal(278).
Alberto (en) libro de ponencias de la III Jornada de Derecho Procesal Penal, realizado por
el Instituto de Ciencia Procesal Penal. Fechas 22, 23 y 24 de junio. Lima. 2006. p. 3.
(277) En ese sentido la Polica Nacional posee el mandato constitucional de actuar como inves
tigadora del delito, lo que tambin lo establece su ley orgnica. Por ello, la polica resulta
obligada a investigar los delitos previstos en el cdigo penal, mediante el concurso de
personas especializadas en diversas actividades de criminalstica como lo peritajes ba
lsticos, qumicos, biolgicos, toxicolgicos, de ingeniera forense, mdicos, sicolgicos,
grafotcnicos, de identificacin humana, tcnicos vehiculares, contables, etc.
(278) Similar regulacin est establecida en la Ordenanza Procesal Alemana que seala que el
Ministerio Fiscal acta auxiliado por la polica criminal, y debe realizar las averiguaciones
224
En ese sentido, la Polica Nacional, en su funcin de investigacin, al

tomar conocimiento de hechos de naturaleza delictiva deber de inmediato
llevar a cabo las diligencias imprescindibles para impedir que desaparez
can sus evidencias y, en caso de flagrante delito, proceder a la captura de
los presuntos autores y partcipes dando cuenta sin mayor dilacin, que el
trmino de la distancia, al Fiscal Provincial para que asuma la conduccin
de la investigacin.
Por ello seala el NCPP en su artculo 67 que "la Polica Nacional
en su funcin de investigacin debe, inclusive por propia iniciativa, tomar
conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio
de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus
consecuencias, individualizar a sus autores y partcipes, reunir y asegurar
los elementos de prueba que puedan servir para la aplicacin de la Ley
penal".
Y muy claramente establece en el apartado segundo que "los Poli
cas que realicen funciones de investigacin estn obligados a apoyar al
Ministerio Pblico para llevar a cabo la Investigacin Preparatoria", lo
que respalda el hecho que quien dirige la investigacin es el Ministerio
Pblico.
2.1. Regulacin en el NCPP

A diferencia del CdePP de 1940 que no regulaba cules eran las fun
ciones de la polica, el NCPP seala una lista de atribuciones establecidas
en el artculo 68.l, que a continuacin exponemos:
Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, as
como tomar declaraciones a los denunciantes.
que le sean solicitadas por la Fiscala, ademas tiene la obligacin de investigar los delitos
por s misma, y debe remitir las actuaciones a la Fiscala (161 y 163 StPO). El NCPP
destacando la actuacin policial dentro de la investigacin preliminar seala en el Art. 331
que: "1. Tan pronto la polica tenga noticia de la comisin de un delito, lo pondr en cono
cimiento del Ministerio Pblico por la va mas rpida, y tambin por escrito, indicando los
elementos esenciales de hecho y dems elementos inicialmente recogidos, as como la ac
tividad cumplida, sin perjuicio de dar cuenta de toda la documentacin que pudiera existir.
2. aun despus de comunicada la noticia del delito, la polica continuara las investigaciones
que haya iniciado y despus de la intervencin del Fiscal, practicara las dems investiga
ciones que le sean delegadas con arreglo al artculo 68. (...)".
225
Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borra

dos los vestigios y huellas del delito.
Practicar el registro de las personas, as como prestar el auxilio que
requieran las vctimas del delito.
Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el
delito, as como todo elemento material que pueda servir a la inves
tigacin.
Practicar las diligencias orientadas a la identificacin fsica de los
autores y partcipes del delito.
Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisin
de los hechos.
Levantar planos, tomar fotografas, realizar grabaciones en video y
dems operaciones tcnicas o cientficas.
Capturar a los presuntos autores y partcipes en caso de flagrancia,
informndoles de inmediato sobre sus derechos.
Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investiga
cin. En este caso, de ser posible en funcin a su cantidad, los pon
dr rpidamente a disposicin del Fiscal para los fines consiguientes
quien los remitir para su examen al Juez de la Investigacin Pre
paratoria. De no ser posible, dar cuenta de dicha documentacin
describindola concisamente. El Juez de la Investigacin Preparato
ria, decidir inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de
hacerlo, se constituir al lugar donde se encuentran los documentos
inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el Juez estima le
gtima la inmovilizacin, la aprobar judicialmente y dispondr su
conversin en incautacin, ponindolas a disposicin del Ministerio
Pblico. De igual manera se proceder respecto de los libros, com
probantes y documentos contables administrativos.
Allanar locales de usos pblicos o abiertos al pblico.
Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios
en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpe
tracin.
Recibir la manifestacin de los presuntos autores o partcipes de de
litos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si ste no se
226
PARTE I: MANUAL DKLNUUVO PROCESO PENAL
Ministerio Pblico en el proceso de reforma procesal penal, objetivo

que slo se logra con una institucin autnoma que no sea un mero
auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministerio Pblico
en el CdePP 1940.
Del Juez instructor al Fiscal Director de la Investigacin. El NCPP
2004 le asigna al Fiscal la direccin de la investigacin, pues en aten
cin al principio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar de
ben estar en manos distintas, asi el Fiscal en el NCPP es el encargado
de la investigacin tanto en las diligencias preliminares como en la
investigacin preparatoria propiamente dicha, entonces la funcin
del Juez es ser un tercero imparcial que decidir en casos especfi
cos, sobre todo deber intervenir cuando deba decidirse cuestiones
que afecten derechos fundamentales de las partes.
Fiscal: la Dicotoma entre Imparcialidad y Objetividad. El Fiscal
debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la
imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la
responsabilidad del imputado, como hemos sealado lneas arriba.
El amparo legal que tiene este principio en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal lo hallamos en el Art. 61 inciso 2 que seala que el Ministerio
Pblico: "conduce la investigacin preparatoria, practicar u ordena
r practicar los actos de investigacin que correspondan, indagando
no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin,
sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad
del imputado y solicitar al Juez las medidas que sean necesarias
cuando corresponda hacerlo". Debemos dejar en claro que la impar
cialidad es un atributo de la jurisdiccin, pues lo mantiene como
tercero entre las partes, por ello, el Fiscal al ser parte del proceso
penal no gozar del principio de imparcialidad, a l le corresponde el
principio de objetividad.
Julio (comp.) El Ministerio Pblico en el Proceso Pea). Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993. p.
40. Seala este autor que "fue el Ministerio Pblico en Alemania el medio decisivo para
la abolicin del proceso inquisitivo antiguo, que haba reunido en una sola mano, a saber,
la del Juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recoleccin del
material probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Pblico y ser conada la
administracin de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios judiciales,
independientes el uno del otro, las del Ministerio Pblico, por un lado, y las del Tribunal,
por el otro, e! Juez alcanz, por primera vez, la posicin de Juzgador imparcial del conte
nido de la acusacin, que no reuni ni puso l mismo".
227
Relacin de la Polica con el Ministerio Pblico. La Polica Judi

cial cumple probablemente una de las ms importantes y comple
jas funciones en cuanto consiste en investigar tcnicamente el delito
para auxiliar a la justicia penal en la elucidacin de la verdad de los
hechos, sin embargo, como se seal, el Fiscal dirige la investiga
cin. Pero debe quedar claro que dirigir la investigacin no implica
de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en
criminalstica, ni mucho menos que realicen pericias de diversa n
dole, (aunque si se requiere cierto "conocimiento bsico) su funcin-
tal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento
procesal penal debe encuadrarse en disear el plano sobre el cual la
polica deber realizar las labores que requiere la investigacin, es
por ello que resulte de vital importancia que AMBOS actores se en
cuentren en estrecha relacin(297).
4. EL IMPUTADO
Podemos definir al imputado como la parte pasiva necesaria del pro
ceso penal,.que se ve sometido a este y, se encuentra amenazado en su
derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando
la pena sea de naturaleza diferente, al atribursele la comisin de hechos
delictivos por la posible imposicin de una sancin penal en el momento de
la sentencia(298); entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la
incriminacin de un hecho punible en la investigacin (tambin se le puede
llamar procesado y, acusado durante la etapa del juzgamiento).
Alberto BINDER(299) seala al respecto que "el ser imputado es una
situacin procesal de una persona, situacin que le otorga una serie de
facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automticamente
equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona abso
lutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputa
do un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y el juicio".
(297) OR GUARDIA, Arsenio. El Ministerio Fiscal en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano.
Ob. Cit. p. 169.
(298) GIMHNO SEORA, Vicente y otros. Lecciones Je Derecho Procesal Penal. Editorial Colex.
Madrid. 2001. p. 129.
(299) BINDER, Alberto. Introduccin ai Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 312.
228
Exista en la doctrina la polmica acerca de cundo comienza tem

poralmente la calidad de imputado y, por consiguiente cuando debe ser una
persona investida del amparo de las garantas fundamentales procesales
de esta condicin, pero esta discusin hoy ha terminado, pues la cuestin
ha sido resuelta por el NCPP que en su Art. 71.l seala: "1. El imputado
puede hacer valer por s mismo, o a travs de su abogado defensor, los
derechos que la Constitucin y las leyes le conceden, desde el inicio de las
primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso.",
en este sentido, se fija el punto inicial desde aquel momento en el que una
persona es sindicada, de cualquier forma, como partcipe en un hecho pu
nible ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecucin
penal(300) desde el inicio de las diligencias preliminares.
Como vemos la condicin de imputado en un proceso se adquiere
desde el momento en que la autoridad comunica a una persona que se
estn siguiendo en su contra actuaciones por la comisin de determi
nados hechos delictivos y se le atribuye una participacin en el mismo,
comenzando tambin, de este modo, sus derechos ms elementales que lo
resguardan en el proceso penal como el derecho de defensa(30l). Asimis
mo la condicin de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso
(si se dict sentencia absolutoria, con la misma resolucin; si la sentencia
hubiera sido condenatoria el carcter de parte alcanza a las actuaciones
procesales de ejecucin forzosa), porque en ese momento se ha decidido
definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona
era responsable penal o no. Tambin esta calidad se pierde cuando la
autoridad judicial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo
respecto de l las actuaciones002'.
(300) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. T.II. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2004.
p. 195. Seala adems este autor que la imputacin debe acontecer frente a alguna de las
autoridades por la ley de persecucin penal, pues indicar que alguien cometi un hecho
punible ante un particular o ante una autoridad sin competencia para perseguir penalmen
te no conlleva los peligros propios de la persecucin penal que ponen en acto las garantas
establecidas.
(301) GIMENO SISNDRA, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 49. Al
respecto seala el derecho de defensa se ha de reconocerse no solo cuando se haya formu
lado la acusacin, dentro del juicio oral , sino desde el instante en que el procedimiento se
dirija contra una determinada persona, imputndole la comisin de un hecho delictivo, y
debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales.
(302) Ibdem. p. 129.
229
-Son importantes estas lneas porque el derecho de defensa contiene

el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que sealaal im
putado como autor de un hecho punible o partcipe del mismo, mediante
recursos contra decisiones judiciales que lo colocan en riesgo de sufrir la
coaccin estatal antes de la sentencia.1303' Este derecho implica tambin el
derecho del acusado a ser odo sobre la imputacin y defendido de ella en
audiencia pblica lo que significa que lo harn de forma oral ante los Jueces
que habrn de decidir. Se deriva de este derecho tambin el derecho que tie
ne el imputado a guardar silencio, as como a ser informado de sta facultad
y que de su actuacin, no se puede deducir ninguna interpretacin.
4.1. Derechos del imputado

l NCPP a diferencia del CdePP de 1940 tiene una regulacin ga-
rantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el proceso
(303) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N 010-2002-AI/TC. Lima. Caso:

Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos, seala: "el Tribunal Constitucional ha
sealado que uno de los derechos constitucionales procesales ms relevantes es el derecho
de defensa, reconocido en el inciso 14 del artculo 139 de la constitucin, "por virtud de l
se garantiza que las personas, en la determinacin de sus derechos y obligaciones, cual
quiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de in
defensin" (caso Tineo Cabrera, Exp. N" 1230-2002-AA/TC). Sin embargo, como expresa
el mismo inciso 14) del art.139 de la constitucin, no solo se trata de un derecho subjetivo,
sino tambin de un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del
estado, a la vez que constituye uno de los elementos bsicos del modelo constitucional
de proceso previsto por nuestra norma fundamental. Uno de sus contenidos es el derecho
a comunicarse personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por
este. Como expresa dicho dispositivo constitucional, se garantiza el "(...) no ser privado
del derecho de defensa en ningn estado del proceso (...)" y el "derecho a comunicarse per
sonalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorado por este desde que es citada
o detenida por cualquier autoridad". Si bien una interpretacin literal de la primera parte
del inciso 14) del articulo 139 de la constitucin parecera circunscribir el reconocimiento
del derecho de defensa al mbito del proceso, una interpretacin sistemtica de la ultima
parte del mismo precepto constitucional permite concluir que es derecho a no se r privado
de la defensa debe entenderse, por lo que hace al mbito penal, como comprensivo de la
etapa de investigacin policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado
por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con rango de ley, este
mbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un
profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestacin. El
contenido constitucional protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona so
metida a detencin policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones
que lo promueven, y que desde su inicio, hasta su culminacin, pueda ser asistida por un
defensor libremente elegido (...)".
230
En ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el

expediente N. 6167-2005-PHC/TC, de 28 de febrero de 2006, caso
Cantuarias Salaverry seala que el Fiscal acta como defensor de la
legalidad y representante de la causa pblica en el proceso penal. En
efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Pblico
ejercite la accin penal por todo hecho que revista los caracteres de
un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en funcin de la
justicia y teniendo como parmetros a la Constitucin y a la ley. Por
ello si bien se le otorga atribuciones al Ministerio Pblico para que
dirija la investigacin preparatoria, esta debe hacerse con el debido
respeto de los principios recogidos en la Constitucin(288).
d. Principio de transparencia. El sentido de este principio es el de la
actuacin transparente del actor, siendo as, en el mbito de actua-
(288) En ese sentido la Constitucin de 1993 en el Art. 139 inciso 3) prev que; "Ninguna au
toridad puede avocarse a causa pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Tampoco debe dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias, ni
retardar su ejecucin; estas disposiciones no afectan el derecho de gracia, ni la facultad de
investigacin del congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo interferir en el procedi
miento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno" al respecto una jurisprudencia
relevante es la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 2521-2005-PHC/TC. Lima.
Caso: Cesar Gonzles Dario Arribasplata, que seala: "(...) en lo que respecta al derecho
al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del art. 139 de la Constitucin, cabe sealar
que dicho atributo fundamental forma parte del "modelo constitucional del proceso", cuyas
garantas mnimas deben ser respetadas para que en el proceso pueda considerarse debido.
En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad
de garantizar a todo justiciable determinadas garantas mnimas cuando este participa en
un proceso judicial, sino tambin con la propia validez de la configuracin del proceso,
cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad
investigatoria que desarrolla el Fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el de
bido proceso no solo es un derecho de connotacin procesal que se traduce, como antes se
ha dichos, en el respeto de determinados atributos, sino tambin una institucin compleja
que desborda el mbito meramente jurisdiccional (...) de los autos se observa que la cues
tionada actuacin del Fiscal demandado contravino esta conducta procesal, que se funda
menta en el principio constitucional de prohibicin de avocamiento indebido, por cuanto no
obstante haber admitido en su declaracin explicativa que conoca que el Trigsimo Octavo
juzgado Penal de Lima tena a su cargo el proceso penal sobre el evento criminal, sub exa
mine continuo realizando actividad investigatoria sobre los mismos hechos, disponiendo
la ampliacin de las pesquisas contra el demandante, solicitando para ello apoyo de la
polica nacional, y obteniendo, a su vez, al acumulacin a su indebida.investigacin de otra
realizada por la cuadragsima cuarta Fiscala provincial de Lima, ordenes arbitrarias que
lo convirtieron, pese a carecer de competencia, en una instancia paralela de investigacin
autnoma que someti al demandante a una persecucin penal (...)".
231
cin del Ministerio Pblico, se debe de implementar pautas y pro

cedimientos claros y conocidos que eviten la actuacin arbitraria de
sus integrantes y el acceso permanente a la informacin que este va
generando de los casos(289), esto se ve reflejado en la obligacin del
Fiscal de entregar a la defensa copia de la carpeta Fiscal, pues esto
adems de asegurar el derecho de defensa, asegura una buena ima
gen de la institucin del Ministerio Pblico frente a la poblacin que
ve como sus instituciones son democrticas y transparentes.
Aunado a esto, es necesaria la informacin incluso para el mismo
Ministerio Pblico en el sentido que la informacin que proporcione acer
ca de su funcionamiento debe ser analizada por sus especialistas para
diagnosticar las malas y buenas prcticas y de este modo establecer si el
proceso de reforma se est dando de manera ptima en su institucin, en
ese sentido DUCE seala que la mayora de los Ministerios Pblicos de la
regin no han podido instalar en sus instituciones una capacidad que les
permita producir informacin emprica detallada acerca de la realidad del
trabajo de sus Fiscales y, as, hacer un seguimiento cotidiano de la misma;
por ello, un desafo central del trabajo del Ministerio Pblico en el futuro
es darle el carcter de funcin crtica a la produccin de informacin(290).
Acorde con los lmites que la doctrina y jurisprudencia establecen, el
Nuevo Proceso Penal dota a la Fiscala de atribuciones y obligaciones, las
cuales se encuentran reguladas en los artculos 61, 64 y 65:
Est obligado a apartarse del conocimiento de una investigacin o
proceso cuando este incurso en las causales de inhibicin, protegien
do de este modo el principio de objetividad.
El Ministerio Pblico como director de la investigacin, deber ob
tener los elementos de conviccin necesarios para identificar a los
autores o partcipes en su comisin.
El Fiscal cuando tenga noticia del delito, realizar- si correspondie
re- las primeras diligencias preliminares o dispondr que las realice
la polica nacional.
(289) Ibdem.
(290) DUCE, Mauricio. El Ministerio Pblico en la Reforma Procesal Penal en Amrica Latina:
Visin General Acerca del Estado de los Cambios, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros.
El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. pp. 109-110.
232
Cuando el Fiscal ordene la intervencin policial, entre otras indica

ciones precisar su objeto y, de ser el caso, las formalidades espec
ficas que debern reunir los actos de investigacin para garantizar su
validez. La funcin de investigacin de la polica estar sujeta a la
conduccin del Fiscal.
Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigacin adecuada
al caso, programar y coordinar con quienes corresponda sobre el
empleo de pautas, tcnicos y medios indispensables para la eficacia
de la misma.
Garantizar el derecho de defensa del imputado y sus dems dere
chos fundamentales, as como la regularidad de las diligencias co
rrespondientes.
Asimismo el Ministerio Pblico puede formular sus disposiciones,
requerimientos y conclusiones en forma motivada y especfica, de
manera que se basten a s mismos, sin remitirse a las decisiones del
Juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores.
Proceder oralmente en la audiencia y en los debates, y por escrito en
los dems casos.
Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso y tie
ne legitimacin para interponer los recursos y los medios de impug
nacin que la ley establece.
Se aprecia que el legislador le ha entregado al Ministerio Pblico un
amplio margen de discrecionalidad, principalmente en dos aspectos, pri
mero en cuanto a la direccin y control de la Polica Nacional en la prctica
de diligencias preliminares y segundo en cuanto a la realizacin propia
mente dicha de las diligencias preliminares. Adems, se ha establecido,
para combatir la excesiva dilacin de la fase de investigacin preliminar,
un plazo determinado para la realizacin de estas(291), lo que es acorde con
una investigacin en un Estado democrtico de derecho.
(291) Hay que tener en cuenta al respecto la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en
expediente. N 6167-2005-PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, en
donde se seala: "la labor que el Fiscal realice una vez recibida la denuncia o conocida la
noticia criminal no ha sido desarrollada al detalle por el ordenamiento jurdico vigente.
Sin embargo esta actividad est sujeta a diversos principios y garantas que orientan su
normal desenvolvimiento para que este sea conforme a la Constitucin.
233
Es de puntualizar, adems, que el Fiscal a diferencia del de CdePP

de 1940, proceso en el cual formulaba dictmenes'292', dicta ahora dispo
siciones, providencias y requerimientos'293', as dictar disposiciones para
decidir:
El inicio, la continuacin o el archivo de las actuaciones.
La conduccin compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando
pese a ser emplazado debidamente durante la investigacin no cum
ple con asistir a las diligencias.
La intervencin de la polica a fin que realice actos de investiga
cin.
La aplicacin del principio de oportunidad.
Cualquier otra actuacin que requiere expresa motivacin dispuesta
por la ley.
3.1. El Ministerio Pblico: Director de la investigacin en el Nuevo

Cdigo Procesal Penal 2004
A continuacin sealaremos cules han sido los principales aspectos
del cambio(294) en lo que respecta a este sujeto procesal que ya exista el
proceso del CdePP de 1940:
Autonoma del Ministerio Pblico, la autonoma del Ministerio P
blico es el eje central para decidir la direccin de la investigacin y
responde al nuevo modelo procesal penal asumido, esto es, el acu
satorio, pues un elemento importante para poder pasar de un siste
ma inquisitivo a uno acusatorio*295' es la activa participacin de un
(292) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Introduccin General al Estudio del Nuevo Cdigo Procesal
Penal, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fun
damentales. Palestra. Lima. 2004. p. 23. Este autor haciendo alusin a esta innovacin
seala: "merece resaltarse el hecho de que el Ministerio Pblico, en el mbito de su inter
vencin en el proceso, ya no dictamina-se acab la institucin de origen francs de las
denominadas vistas Fiscales- ni dicta resoluciones, sino formula requerimientos y expide
disposiciones y providencias".
(293) En cuanto a los requerimientos estos son las solicitudes ante la autoridad judicial para la
realizacin de un acto material.
Ob. Cit. pp. 166-173.
(295) ROXIN, Claus. Posicin Jurdica y Tareas Futuras del Ministerio Pblico, (en) MAIER,
234
Ministerio Pblico en el proceso de reforma procesal penal, objetivo

que slo se logra con una institucin autnoma que no sea un mero
auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministerio Pblico
en el CdePP 1940.
Del Juez instructor al Fiscal Director de la Investigacin. El NCPP
2004 le asigna al Fiscal la direccin de la investigacin, pues en aten
cin al principio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar de
ben estar en manos distintas, as el Fiscal en el NCPP es el encargado
de la investigacin tanto en las diligencias preliminares como en la
investigacin preparatoria propiamente dicha, entonces la funcin
del Juez es ser un tercero imparcial que decidir en casos especfi
cos, sobre todo deber intervenir cuando deba decidirse cuestiones
que afecten derechos fundamentales de las partes.
Fiscal: la Dicotoma entre Imparcialidad y Objetividad. El Fiscal
debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la
imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la
responsabilidad del imputado, como hemos sealado lneas arriba.
El amparo legal que tiene este principio en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal lo hallamos en el Art. 61 inciso 2 que seala que el Ministerio
Pblico: "conduce la investigacin preparatoria, practicar u ordena
r practicar los actos de investigacin que correspondan, indagando
no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin,
sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad
del imputado y solicitar al Juez las medidas que sean necesarias
cuando corresponda hacerlo". Debemos dejar en claro que la impar
cialidad es un atributo de la jurisdiccin, pues lo mantiene como
tercero entre las partes, por ello, el Fiscal al ser parte del proceso
penal no goza del principio de imparcialidad, a l le corresponde el
principio de objetividad.
Julio (comp.) El Ministerio Pblico en el Proceso Penal. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993. p.
40. Seala este autor que "fue el Ministerio Pblico en Alemania el medio decisivo para
la abolicin del proceso inquisitivo antiguo, que haba reunido en una sola mano, a saber,
la del Juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recoleccin del
material probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Pblico y ser confiada la
administracin de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios judiciales,
independientes el uno del otro, las del Ministerio Pblico, por un lado, y las del Tribunal,
por el otro, el Juez alcanz, por primera vez, la posicin de Juzgador imparcial del conte
nido de la acusacin, que no reuni ni puso l mismo".
235
Relacin de la Polica con el Ministerio Pblico. La Polica Judi

cial cumple probablemente una de las ms importantes y comple
jas funciones en cuanto consiste en investigar tcnicamente el delito
para auxiliar a la justicia penal en la elucidacin de la verdad de los
hechos, sin embargo, como se seal, el Fiscal dirige la investiga
cin. Pero debe quedar claro que dirigir la investigacin no implica
de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en
criminalstica, ni mucho menos que realicen pericias de diversa n
dole, (aunque si se requiere cierto conocimiento bsico) su funcin
tal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento
procesal penal debe encuadrarse en disear el plano sobre el cual la
polica deber realizar las labores que requiere la investigacin, es
por ello que resulte de vital importancia que ambos actores se en
cuentren en estrecha relacin(296).
4. EL IMPUTADO
Podemos definir al imputado como la parte pasiva necesaria del pro
ceso penal, que se ve sometido a este y se encuentra amenazado en su
derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando
la pena sea de naturaleza diferente, al atribursele la comisin de hechos
delictivos por la posible imposicin de una sancin penal en el momento de
la sentencia(297), entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la
incriminacin de un hecho punible en la investigacin (tambin se le puede
llamar procesado, y acusado durante la etapa del juzgamiento).
Alberto BINDER(298) seala al respecto que "el ser imputado es una
situacin procesal de una persona, situacin que le otorga una serie de
facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automticamente
equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona abso
lutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputa
do un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y el juicio".
Ob. Cit. p. 169.
(297) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Colex.
Madrid. 2001. p. 129.
(298) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 312.
236
Exista en la doctrina la polmica acerca de cundo comienza tem

poralmente la calidad de imputado y, por consiguiente cuando debe ser una
persona investida del amparo de las garantas fundamentales procesales
de esta condicin, pero esta discusin hoy ha terminado, pues la cuestin
ha sido resuelta por el NCPP que en su Art. 71.l seala: "1. El imputado
puede hacer valer por s mismo, o a travs de su abogado defensor, los
derechos que la Constitucin y las leyes le conceden, desde el inicio- de las
primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso",
en este sentido, se fija el punto inicial desde aquel momento en el que una
persona es sindicada, de cualquier forma, como partcipe en un hecho pu
nible ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecucin
penal(299) desde el inicio de las diligencias preliminares.
Como vemos la condicin de imputado en un proceso se adquiere
desde el momento en que la autoridad comunica a una persona que se
estn siguiendo en su contra actuaciones por la comisin de determi
nados hechos delictivos y se le atribuye una participacin en el mismo,
comenzando tambin, de este modo, sus derechos ms elementales que lo
resguardan en el proceso penal como el derecho de defensa(300). Asimis
mo la condicin de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso
(si se dict sentencia absolutoria, con la misma resolucin; si la sentencia
hubiera sido condenatoria el carcter de parte alcanza a las actuaciones
procesales de ejecucin forzosa), porque en ese momento se ha decidido
definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona
era responsable penal o no. Tambin esta calidad se pierde cuando la
autoridad judicial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo
respecto de l las actuaciones(30,).
(299) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.II. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2004.
p. 195. Seala adems este autor que la imputacin debe acontecer frente a alguna de las
autoridades por la ley de persecucin penal, pues indicar que alguien cometi un hecho
punible ante un particular o ante una autoridad sin competencia para perseguir penalmen
te no conlleva los peligros propios de la persecucin penal que ponen en acto las garantas
establecidas.
(300) GIMENO SENDRA, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 49. Al
respecto seala el derecho de defensa se ha de reconocerse no solo cuando se haya formu
lado la acusacin, dentro del juicio oral, sino desde el instante en que el procedimiento se
dirija contra una determinada persona, imputndole la comisin de un hecho delictivo, y
debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales.
(301) Ibdem. p. 129.
237
Son importantes estas lneas porque el derecho de defensa contiene

el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que seala al im
putado como autor de un hecho punible o partcipe del mismo, mediante
recursos contra decisiones judiciales que lo colocan en riesgo de sufrir la
coaccin estatal antes de la sentencia(302). Este derecho implica tambin el
derecho del acusado a ser odo sobre la imputacin y defendido de ella en
audiencia pblica lo que significa que lo harn de forma oral ante los Jueces
que habrn de decidir. Se deriva de este derecho tambin el derecho que tie
ne el imputado a guardar silencio, as como a ser informado de esta facultad
y que de su actuacin no se puede deducir ninguna interpretacin.
4.1. Derechos del imputado

El NCPP a diferencia del CdePP de 1940, tiene una regulacin ga-
rantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el proceso
(302) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N 010-2002-AI/TC. Lima. Caso: Mar
celino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos, seala: "el Tribunal Constitucional ha sea
lado que uno de los derechos constitucionales procesales ms relevantes es el derecho de
defensa, reconocido en el inciso 14 del artculo 139 de la constitucin, "por virtud de l se
garantiza que las personas, en la determinacin de sus derechos y obligaciones, cualquiera
sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin"
(caso Tineo Cabrera, Exp. N 1230-2002-AA/TC). Sin embargo, como expresa el mismo
inciso 14) del art. 139 de la constitucin, no solo se trata de un derecho subjetivo, sino
tambin de un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del estado,
a la vez que constituye uno de los elementos bsicos del modelo constitucional de proceso
previsto por nuestra norma fundamental. Uno de sus contenidos es el derecho a comuni
carse personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por este. Como
expresa dicho dispositivo constitucional, se garantiza el"'(...) no ser privado del derecho
de defensa en ningn estado del proceso (...)" y el "derecho a comunicarse personalmente
con un defensor de su eleccin y a ser asesorado por este desde que es citada o detenida
por cualquier autoridad". Si bien una interpretacin literal de la primera parte del inciso 14)
del artculo 139 de la constitucin parecera circunscribir el reconocimiento del derecho de
defensa al mbito del proceso, una interpretacin sistemtica de la ultima parte del mismo
precepto constitucional permite concluir que es derecho a no se r privado de la defensa debe
entenderse, por lo que hace al mbito penal, como comprensivo de la etapa de investiga
cin policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor,
libremente elegido, no admite que, por ley o norma con rango de ley, este mbito pueda
reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del
derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestacin. El contenido consti
tucional protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona sometida a detencin
policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven,
y que desde su inicio, hasta su culminacin, pueda ser asistida por un defensor libremente
elegido (...)".
238
penal, es en ese sentido que se ha instaurado un Ttulo Preliminar que es

la conexin con la Constitucin en materia de garantas, pues a partir de lo
reconocido como derechos fundamentales se puede implementar una serie
de derechos y garantas a travs del proceso penal.
Por ello en el marco de la actuacin del imputado este ha sido inves
tido de las garantas suficientes en un sistema acusatorio acorde con un
Estado Democrtico de Derecho como veremos.
De ah que el imputado puede hacer valer sus derechos por s mismo
o a travs de un abogado desde el inicio de las primeras diligencias preli
minares, en razn de ello el NCPP ha previsto una serie de derechos que
se deben poner en conocimiento de manera inmediata y comprensible al
imputado por parte de los Jueces, Fiscales y Polica Nacional.
El fundamento para otorgarle derechos al imputado es la dignidad
de la persona humana, principio constitucionalmente reconocido del que
se derivan todos los dems derechos, entre ellos el de presuncin de ino
cencia previsto en el Art. 2 inciso 24 literal "e" que versa: "Toda persona
es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad". De la misma forma el nuevo cdigo ha ordinalizado
este principio establecindolo en el Art. II del ttulo preliminar: "Toda
persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada ino
cente y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario
y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debida
mente motivada.
Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria
de cargo obtenida y actuada con las debidas garantas procesales. En caso
de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del impu
tado. Finalmente termina el citado artculo sealando que: "antes de la
sentencia firme ningn funcionario o autoridad pblica puede presentar a
una persona como culpable o brindar informacin en tal sentido".
Entonces, podemos afirmar que lo regulado en el NCPP 2004, en
clave garantista, est en consonancia con la Constitucin cuando afirma en
el Art. 139 inciso 3 que son principios de la funcin jurisdiccional el ac
ceso al rgano jurisdiccional a travs de la tutela jurisdiccional y el debido
proceso, al punto de no ser posible el juicio en su ausencia como seala el
Art 139 12.
239
El derecho que permite la actuacin del imputado en el nuevo cdi

go 2004 es el derecho de defensa que establece en su Art. IX del T. P que:
"toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de
sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la im
putacin formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor
de su eleccin o en su caso por un abogado defensor de oficio desde que
es citada o detenida por la autoridad, a ejercer la autodefensa material, a
intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria y en las condiciones
previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes, y el ejercicio
de derecho de defensa se extiende a todo estado o grado del procedimiento
en la forma y en la oportunidad que la ley seala".
Parte de este derecho es el derecho a un abogado defensor que puede
ser a su eleccin o en caso que no tenga medios econmicos para pagar
uno particular, el Estado le asigna un abogado defensor de oficio, desde el
momento en que se le atribuye la imputacin en sede policial o cuando se
le cite para su declaracin en un momento procesal posterior.
De todo esto se puede hacer una clasificacin en orden a la actividad
del imputado en cuanto parte en el proceso penal, as diremos que tiene
derechos de actuacin activos y pasivos, los cuales son los siguientes:
Activos:
Derecho a Tutela Judicial y por tanto acceso al rgano jurisdiccional
y, de ser odo al punto de no ser posible el juicio en su ausencia.
Eleccin de su abogado defensor o nombramiento del mismo desde
el momento que es citado por la autoridad policial.
Presencia en la prctica de los actos de investigacin.
Requerir los actos de investigacin y de prueba.
Recusar al personal judicial.
Promover e intervenir en las cuestiones de competencia.
Estar presente en el Juicio Oral.
Solicitar la suspensin de la audiencia.
Interponer recursos.
240
Pasivos
Declaracin voluntaria, el imputado es libre de declarar, no tiene
valor las declaraciones obtenidas por violencia. Las declaraciones
tienen carcter de medio de investigacin y sobre todo medio de de
fensa.
Interrogatorio objetivo, las preguntas no pueden ser oscuras, ambi
guas, ni capciosas.
Respeto de la dignidad.
Reconocimiento de la presuncin de inocencia.
Adems el NCPP establece en beneficio del imputado la audiencia

de tutela de derechos, en ese sentido, cuando el imputado considere que de
las diligencias preliminares o que en la investigacin preparatoria no se ha
dado cumplimiento a estas disposiciones (relativas a sus derechos), o que
sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de
derechos indebidos o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tu
tela al Juez de la investigacin preparatoria para que subsane la omisin o
dicte las medidas de correccin o de proteccin que corresponda segn lo
establece el Art 71.4 del NCPP, esta solicitud la resolver este mismo Juez
previa audiencia, en la cual el Abogado defensor expondr los argumentos
por los cuales cree que su patrocinado ha sido afectado en sus derechos, le
seguir en turno el Fiscal con sus alegaciones de descargo y el Juez resol
ver al final.
Junto con los derechos y garantas el proceso penal tambin le esta
blece deberes al imputado como el de moralidad procesal, en ese sentido,
el procesado no podr fomentar la alteracin del orden en los actos pro
cesales, de lo contrario como establece el Art. 73 se le apercibir con la
suspensin de la diligencia y en caso que esta contine, se har con la sola
intervencin de su abogado defensor y dems sujetos procesales; en caso
el defensor se solidarice con la posicin del imputado excluido y abandone
la diligencia, ser sustituido por uno nombrado de oficio.
Existe adems el deber de asistencia ante el emplazamiento procesal.
Por ello la presencia del imputado en el Proceso Penal puede ser catalogada
como derecho - deber.
241
4.2. La declaracin del imputado en el Nuevo Proceso Penal

A diferencia de la legislacin anterior se cambia la denominada de
claracin instructiva, por la de declaracin del imputado, esta diligencia
tiene naturaleza formal, pues se levantar un acta suscrita por todas las
personas intervinientes.
El nuevo cdigo establece determinadas reglas formales para esta
diligencia en los artculos 86, 87 y 88:
"El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se le incri

mina y las pruebas existentes en su contra, asimismo las disposicio
nes penales que se consideren de aplicacin. Si hubiese ampliacin
de denuncia se proceder de igual forma.
Se le har conocer del derecho que tiene de abstenerse de declarar
y que su silencio no podr ser utilizado en su contra.
Se le har conocer que tiene derecho a la presencia de su defensor y
que si no puede nombrarlo se le designar un abogado de oficio.
Se le informar que puede solicitar la actuacin de medios de inves
tigacin o de prueba.
Se le exhortar para que responda con claridad y precisin a las
preguntas que se formulan.
Ya sea el Fiscal o el Juez, dependiendo de la etapa procesal podrn
hacer de conocimiento del imputado de los beneficios que prev la
ley si coopera con el esclarecimiento de los hechos.
Si el imputado se niega a declarar se dejar constancia en el acta, si
rehusa afirmar se dejar constancia del motivo.
El Fiscal y los defensores interrogaran directamente. En el juzga
miento se proceder de la misma forma pero bajo la direccin del
Juez, resultando excepcional su intervencin pues formular pre
guntas para cubrir algn vaco o para esclarecer los hechos.
Con ocasin del interrogatorio podr procederse al reconocimiento
de documentos personas o cosas".
5. DEFENSA TCNICA
El imputado puede actuar en el proceso penal protegido por las ga
rantas propias que tienes, pero el actuar solo en el proceso penal no ne-
242
cesariamente va a ser favorable a su defensa, toda vez que se enfrenta a

un rgano del Estado especializado en investigar, acusar y que busca con
denarlo, a cargo de un abogado llamado Fiscal que tiene una preparacin
jurdica mucho mayor a la de cualquier ciudadano promedio que no haya
estudiado derecho.
En ese sentido es necesario que exista una equiparacin entre la acu
sacin y la defensa y se hace necesario y exigible que junto al imputado
se encuentre su abogado defensor, especialista jurdico (as como el Fiscal)
que atender sus consultas y ayudar a realizar su defensa, de este modo
se trata de equiparar la inicial desigualdad(303).
Por ello la normativa internacional (Art. 14.3.d PIDCP y 8.2d.
CADH) y nacional (Art. IX. 1 T.p. NCPP) ha reconocido el derecho a con
tar con un abogado defensor de la eleccin del imputado, en caso no tenga
los medios econmicos para elegir uno, por imperativo del derecho de de
fensa, el Estado debe proporcionar uno, esto ltimo es una garanta formal
toda vez que lo que realmente debe ser exigible para resguardar el derecho
de defensa es una abogado defensor competente que ayude a obtener los
mejores resultados a su cliente.
Nuestro nuevo cdigo regula expresamente que el imputado tiene de
recho a un abogado defensor desde las primeras diligencias'304' pues como
seala GIMENO SENDRA en este nuevo modelo lo que se busca es garantizar
y fortalecer el derecho de defensa, dejando de lado los tres clsicos esta
dios de la intervencin del defensor, propios del modelo liberal (esto es, la
(303) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno. T.I.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2002. p. 228. Mara Ins HORVITZ seala:
"la defensa tcnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde
la primera actuacin desde la primera actuacin del procedimiento. Es, en consecuencia
una derivacin del derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de
la complejidad del proceso moderno, de su carcter eminentemente tcnico-legal y de los
intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar lo ms posible la
igualdad de posiciones en el proceso penal".
(304) PERRON, Walter y LPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p. 93. Haciendo un estudio
de derecho comparado sostienen que la ley procesal alemana, no es expresa en este caso,
pues permite al defensor estar presente en cada uno de los interrogatorios judiciales del
imputado (168c.I StPO) del mismo modo que en el interrogatorio a travs del Ministerio,
por lo cual se deduce que la ley alemana no reconoce al defensor el derecho a estar presente
en el interrogatorio de la polica, ello no obstante el imputado puede forzar la presencia del
defensor negndose a declarar.
243
defensa prohibida en la detencin, permitida en la instruccin y obligatoria

en el juicio oral), para refundirlos en uno solo: la defensa necesaria a partir
de la detencin o desde el primer acto de imputacin judicial y hasta la
obtencin de una resolucin definitiva y firme(305).
Por ello Walter PERRON seala que el defensor se erige, en una im
portante garanta del imputado, toda vez que tiene que hacer valer su pre
suncin de inocencia y velar para que se respeten todas las garantas del
procedimiento'3065.
En ese sentido la actuacin profesional del defensor es autnoma y
no requiere en algunos casos, de la intervencin del imputado (art. 290
LOPJ), pero en casos en los cuales la voluntad del imputado difiere de la
de su Abogado defensor, primar la del imputado.
Desde el punto de vista organizacional los Abogados que forman es
tudios de asociados pueden ejercer la defensa de un mismo procesado, sea
de manera conjunta o separada. Si concurren varios Abogados asociados a
las diligencias, uno solo ejercer la defensa, debiendo limitarse los dems
a la inter-consulta que reservadamente le solicite su colega.
En el plano de la defensora pblica el Nuevo Cdigo Procesal Penal
en su artculo 80 nos seala que el Servicio Nacional de la Defensa de
Oficio, est a cargo del Ministerio de Justicia, proveyendo justicia gratuita
a todos aquellos que dentro del proceso penal por sus escasos recursos no
puedan designar abogado defensor de su eleccin, o cuando resulte indis
pensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garanti
zar la legalidad de una diligencia y el debido proceso. El fundamento de
esta institucin se encuentra en la necesidad de garantizar la igualdad a las
partes a lo largo del proceso, a travs de la representacin profesional y de
todos los beneficios que esta conlleva(307).
(305) GIMENO SENDRA, Vicente. La Reforma de la LECRIMy la Posicin del Ministerio Fiscal.
en la Investigacin Penal (en) GIMENO SENDRA, Vicente; y otros. El Ministerio Fiscal- Di
rector de la Instruccin. Editorial lustel. Madrid. 2006. p. 25.
(306) PERRON, Walter y LPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p. 91.
(307) En este sentido la defensa en el Per es de tres formas: 1. A eleccin del imputado, pudien-
do elegir entre los profesionales de la actividad privada, 2. de oficio, donde por razones
econmicas el imputado no puede elegir libremente a su defensor sino que el Estado le
asigna uno que depende del Ministerio de Justicia y 3. Casos Sociales, son una serie de
casos que los profesionales estn obligados a llevar sin costo alguno. En Chile la defensa
244
Como vemos la defensa tcnica nace como una obligacin del Esta
do de garantizar que todo imputado contra el que se inicia un proceso debe
contar con un abogado, independientemente de la voluntad de las partes,
pudiendo incluso ser impuesta contra el deseo del imputado.
En caso de impedimento del defensor lo reemplazar alguno de los
nombrados por el Ministerio de Justicia o el que designe el rgano Ju
risdiccional entre los suplentes de la Defensora de Oficio, nombrados
anualmente por la Corte Superior. Estos sern encargados igualmente de
la defensa de oficio cuando habiendo ms de un reo las defensas sean in
compatibles. Los defensores de oficio estn obligados a intervenir y auto
rizar con su firma todas las diligencias previas a la accin penal, durante la
investigacin y el juicio oral.
5.1. Regulacin del NCPP

El marco jurdico del derecho de defensa tcnica comienza en el
nuevo cdigo 2004 con lo prescrito en el Ttulo Preliminar Art. IX cuando
seala que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a ser asistida
por un abogado defensor de su eleccin o en su caso, por un abogado de
oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad(308).
penal es pblica y la mayora de abogados litigantes en el proceso penal los costea el Es

tado, siendo muy pocos los de actividad privada.
(308) Al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N 010-2002-AI/TC. Lima.
Caso: Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos. Seala citando "En el informe
sobre Terrorismo y Derechos Humanos, del 22 de octubre del 2002, la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos de la OEA, sostuvo que "El derecho Internacional de los
derechos humanos requiere que el proceso en un Tribunal competente, independiente e
imparcial sea justo, debe ir acompaado de ciertas debidas garantas que otorgan a la per
sona una oportunidad adecuada y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan.
Si bien el principio rector en todo proceso debe ser siempre el de la justicia y aun cuando
aun cuando puede ser necesario contar con garantas adicionales en circunstancias espe
cificas para garantizar un juicio justo, se ha entendido que las protecciones ms esenciales
incluyen el derecho a la notificacin previa y detallada de los cargos que se le imputan; el
derecho a defenderse personalmente o mediante la asistencia de Abogado de su eleccin
y- en los casos que as lo requiera la justicia- librarse de cargos, as como comunicarse
libre y privadamente con su defensor. Estas protecciones tambin incluyen un tiempo y
medios adecuados para la preparacin de su defensa, a interrogar a los testigos presentes
en el Tribunal y la obtencin de la comparecencia, como testigos, de expertos y otras for
mas que puedan arrojar luz sobre los hechos".
245
Se prev que el abogado puede defender a varios imputados de un

mismo proceso cuando la defensa no resulta incompatible, es decir no pue
de ser abogado de la parte civil y del tercero civil a la vez pues ambas
tienen pretensiones incompatibles. Tambin se prev que varios abogados
pueden defender a un mismo imputado, a una misma parte, as es el caso
de los abogados que forman estudios asociados quienes pueden ejercer la
defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada, pero
si concurren varios de los abogados asociados a las diligencias, uno solo
realizar la defensa.
Tambin para salvaguardar el derecho de defensa del imputado se
establece que cuando el abogado defensor no asista injustificadamente a
dos diligencias, el procesado ser requerido para que en el trmino de vein
ticuatro horas designe al reemplazante y, de no hacerlo se nombrar uno
de oficio.
El abogado defensor goza de todos los derechos que la Ley le confie
re para el ejercicio de su profesin, especialmente de los siguientes:
Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o dete
nido por la autoridad policial.
Interrogar directamente a su defendido, as como a los dems proce
sados, testigos y peritos.
Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, tcnica
o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus cono
cimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente deber
abstenerse de intervenir de manera directa.
Participar en todas las diligencias, excepto en la declaracin prestada
durante la etapa de Investigacin por el imputado que no defienda.
Aportar los medios de investigacin y de prueba que estime perti
nentes.
Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trmite.
Tener acceso al expediente Fiscal y judicial para informarse del pro
ceso, sin ms limitacin que la prevista en la Ley, as como a obtener
copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del pro
cedimiento.
Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales,
previa identificacin, para entrevistarse con su patrocinado.
246
Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente

y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya
sean naturales o jurdicas.
Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones,
recursos impugnatorios y los dems medios de defensa permitidos
por la Ley.
El abogado defensor est facultado a prestar asesoramiento desde
que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial,
es decir puede apersonarse y conocer de todos los cargos que incri
minan a su patrocinado.
Participar en todas las diligencias preliminares y solicitar aquellas
diligencias que crea necesarias para desvirtuar los cargos incrimina
dos a su patrocinado.
Tener acceso a la documentacin relativa a la investigacin prelimi
nar y presentar elementos de prueba que desvirten la incriminacin
realizada en su contra.
Todas estas garantas se derivan del derecho irrenunciable a la de
fensa tcnica, que a su vez es parte del derecho de defensa, y se traduce
en la posibilidad de tener al costado del imputado un defensor tcnico que
conozca del derecho, quien debe desplegar una actividad cientfica, enca
minada a asesorar tcnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes;
controlar la legalidad del procedimiento, el control crtico de la produccin
de las pruebas de cargo y descargo, la exposicin crtica de los fundamentos
y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho, recurrir la
sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad(309), pues
la Constitucin en su artculo 139 reconoce "el principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningn estado del proceso" y "a comunicarse per
sonalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorado por ste desde
que es citado o detenido por cualquier autoridad" (inc. 14).
(309) JAUCHEN, Eduardo. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni. Buenos Aires. 2005. 154-
155. Adems como hemos sealado El derecho de defensa es la garanta fundamental que
le asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer inmediatamente en la
investigacin y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la
imputacin o acusacin contra aqul existente, articulando con plena libertad e igualdad
de armas los actos de pruebas de postulacin e impugnacin necesarios para hacer preva
lecer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano, que por
no haber sido condenado, se presume inocente.
247
6. LAS PERSONAS JURDICAS

En el derecho penal an no se ha definido si la persona jurdica es o
no pasible de un sancin penal, pero como sabemos en el derecho vigente
se le impone una consecuencia jurdica que el cdigo penal llama conse
cuencias accesorias, esta situacin implica que luego del proceso se le deba
de imponer estas consecuencias, por ello el Art. 90 del NCPP dispone que
las personas jurdicas, siempre que sean pasibles de imponrseles las me
didas previstas en los artculos 104 y 105 del Cdigo Penal(310K31l), debern
ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del Fiscal.
Esta norma constituye una decisin indita del legislador nacional,
pues en las regulaciones procesales penales anteriores y en la legislacin
latinoamericana comparada se ignoraba esta temtica, ya que la problem
tica de la responsabilidad de la persona jurdica es tema de discusin en el
plano del derecho penal material a travs de la formula societas delincuere
nonpotest, habindose dejado de lado la discusin procesal.
En ese sentido, esta norma complementa lo ya regulado en los Arts.
104 y 105 del CP, que desarrollan las sanciones administrativas imponi
bles a las personas jurdicas, resolviendo la discusin de si las sanciones a
(310) Artculo 104.- Privacin de beneficios obtenidos por infraccin penal a personas jurdicas:
El Juez decretar, asimismo, la privacin de los beneficios obtenidos por las personas ju
rdicas como consecuencia de la infraccin penal cometida en el ejercicio de su actividad
por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabili
dad pecuniaria de naturaleza civil de aqullos, si sus bienes fueran insuficientes.
(311) Artculo 105.- Medidas aplicables a las personas jurdicas: Si el hecho punible fuere
cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su or
ganizacin para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deber aplicar todas o algunas de las
medidas siguientes: 1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal
o definitivo. La clausura temporal no exceder de cinco aos. 2. Disolucis y liquidacin
de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit. 3. Suspensin de las activi
dades de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit por un plazo no mayor
de dos aos. 4. Prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit
de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya co
metido, favorecido o encubierto el delito. La prohibicin podr tener carcter temporal o
definitivo. La prohibicin temporal no ser mayor de cinco aos. Cuando alguna de estas
medidas fuera aplicada, el Juez ordenar a la autoridad competente que disponga la inter
vencin de la persona jurdica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los
acreedores de la persona jurdica hasta por un perodo de dos aos. El cambio de la razn
social, la personera jurdica o la reorganizacin societaria, no impedir la aplicacin de
estas medidas.
248
las personas jurdicas se imponen en un proceso penal o en una especiali

dad procedimental, decantndose por el primero.
6.1. La persona jurdica como sujeto pasivo.

La categora de sujeto pasivo aplicable a la persona natural, es tam
bin aplicable a la persona jurdica, por tres razones(3,2):
1. Nos dice el cdigo procesal penal (Art. 90) que la persona jurdica
en el proceso penal comn es parte pasiva en tanto contra ella recae
r al final del proceso una consecuencia jurdica (no pena) estableci
da en el Art. 104 y 105 del C.P.
2. La segunda razn, que se deriva de la primera, seala que contra ella
es posible imponer durante el proceso una medida cautelar, o para
ser ms exactos una medida preventiva de las sealadas en el Art.
313NCPP.
3. Si bien no existe capacidad de accin por parte de un ente colectivo
(primer escaln de la teora del delito), sin embargo el supuesto del
hecho imponible lo encontramos en el Art. 105 que seala: "Si el he
cho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier
persona jurdica o utilizando su organizacin para...", por lo que ve
mos que contra la persona jurdica recae una imputacin especfica,
siendo entonces necesario dotarle de la cobertura necesaria.
6.2. Derechos de la persona jurdica

Seala el Art. 93 del NCPP que la persona jurdica incorporada en el
proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses
legtimos, goza de todos los derechos y garantas que el mismo cdigo con
cede al imputado, sin embargo existen 2 posiciones en la doctrina respecto
a si la persona jurdica tiene derechos procesales o no:
(312) ESPINOZA GOYENA, Julio Csar. La Persona Jurdica en el Nuevo Proceso Penal, (en) CU
BAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Pales
tra. Lima. 2004. pp. 314-315.
249
1. SAN MARTN CASTRO(313), seala que, la persona jurdica debe asumir

la condicin de parte procesal y por lo tanto, no es suficiente la sola
audiencia, sino que son necesarios espacios de mayor participacin
en las diversas etapas del proceso, pudiendo incluso intervenir en la
etapa intermedia, el juicio y la impugnacin, ejerciendo los derechos
que le son inherentes para un eficaz proceso con todas las garantas.
2. FEIJO SNCHEZ(314), nos dice, por el contrario, que si la persona jur
dica no es una imputada propiamente dicha, sino una cosa u objeto
peligroso sobre cuyo destino debe discutirse para neutralizar esa pe
ligrosidad, no hace falta establecer todo un sistema de garantas pro
cesales, bastando la mera audiencia para imponer la consecuencia
jurdica.
En ese sentido la regulacin del Art. 93 NCPP es acertada y resuelve
la controversia sealada pues la consideracin que la agrupacin como cosa
u objeto peligroso no es incompatible con la conveniencia de considerarla
parte en el proceso penal, en el que no solo se discutir el destino de la cosa
sino los propios criterios de imputacin de la responsabilidad accesoria sea
(313) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Delito Socioeconmico y Proceso Penal: El Derecho Procesal
Penal Econmico (en) Advocatus Nueva poca. N 4. Ao 2001. p. 294. (cit.) ESPINOZA
GOYENA, Julio Cesar. Ob. Cit. p. 318. En el mismo sentido SAN MARTN CASTRO, Cesar. In
troduccin General al Estudio del Nuevo Cdigo Procesal Penal, (en) CUBAS VILLANUEVA,
Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. p.
23. Quien seala: "en lo atinente a las partes procesales destaca, sin duda, las personas ju
rdicas como partes acusadas pasivas, en tanto pueden ser pasibles de las medidas previstas
en los artculos 104 y 105 del CP. Aqu radica una de las novedades ms singulares del
nuevo cdigo, cuya incorporacin da cumplida respuesta al reto que plante el cdigo penal
la prever las medidas contra las personas jurdicas, obviando el procedimiento que ha de
seguirse para imponerlas con pleno respeto del contradictorio y, en general, del derecho de
defensa".
(314) FEIJO SNCHEZ, Bernardo. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, Un Me
dio Eficaz de Proteccin del Medio Ambiente?: Reflexiones Sobre la Responsabilidad de
las Agrupaciones y Asociaciones de Personas, (en) Revista Peruana de Ciencias Penales.
Lima. N 9. Ao V. 286-287. Si se optara por en una determinada legislacin por la posibi
lidad de iniciar un procedimiento separado contra la persona jurdica e imponerle conse
cuencias jurdicas aisladamente a la finalizacin de dicho procedimiento, deben arbitrarse
medidas procesales que contemplen esta nueva realidad. No parece recomendable sentar en
el banquillo de los acusados al representante de la empresa como tal ya que ello supondra
una ilegitima "pena de banquillo" que afectara el honor del representante [...] el Art. 129
CP. espaol solo hace referencia a la obligacin de una audiencia previa con los titulares
o representantes legales de las entidades antes de imponer las consecuencias. Ello est en
consonancia con la idea de que la persona colectiva no es una de las personas imputadas en
el proceso penal, sino un objeto sobre el que se debe discutir el procedimiento.
250
por defecto de organizacin o deficiente administracin del riesgo, teniendo

en ese sentido la calidad de un sujeto procesal con derechos reconocidos, por
lo que puede participar en todas las etapas ejerciendo su defensa.
6.2.1. Mala fe procesal

El Art. 93.2 seala con respecto a la persona jurdica: "su rebelda
o falta de apersonamiento, luego de haber sido formalmente incorporada
en el. proceso, no obstaculiza el trmite de la causa, quedando sujeta a las
medidas que en su oportunidad pueda sealar la sentencia. De esta manera
el NCPP garantiza el normal desarrollo del procedimiento y la existencia
del juicio".
Pues la persona jurdica al ser considerada como sujeto del proceso
penal no solo se le debe de reconocer derechos (los del imputado) sino
tambin obligaciones y si no las cumple se le debe de sancionar en estricta
consonancia con la legalidad procesal.
6.3. Reglas del procedimiento de incorporacin de la persona jurdi

ca al proceso.
La primera regla es la denominada "titularidad del Fiscal", mediante
la cual se entiende que el Ministerio Pblico es el nico rgano legitimado a
solicitar la incorporacin de una persona jurdica al proceso. Esta disposicin
stfrge como consecuencia del principio acusatorio, pues para la imposicin de
consecuencias accesorias se requiere de una peticin expresa del acusador.
La segunda regla la constituye "la oportunidad y audiencia", segn-
el Art. 91 el lapso en el que puede ser incorporada la persona jurdica al
proceso es antes de la culminacin de la investigacin preparatoria.
Esta segunda regla es similar a la del tercero civil con respecto a
su incorporacin pues la solicitud deber ser formulada por el Fiscal al
Juez de la Investigacin Preparatoria hasta antes de darse por concluida
la etapa investigativa, con la diferencia que el actor civil tambin puede
pedir su incorporacin, pero en el caso de las personas jurdicas no, pues
no existe un inters patrimonial del actor civil con respecto a la persona
jurdica, pues las sanciones aplicables a ella no son reparadoras al actor
civil.
251
Para el requerimiento Fiscal es necesario que se indique la identifica

cin y el domicilio de la persona jurdica, la relacin sucinta de los hechos
en que se funda el petitorio y la fundamentacin legal correspondiente.
El trmite que seguir el Juez Penal para resolver el pedido ser el
estipulado en el artculo 8o, con la activa intervencin de la persona jurdica
emplazada, es decir se debe de realizar una audiencia. Por lo tanto dicho
acto debe ser convocado dentro del 3 da de presentado el requerimiento,
el Fiscal debe concurrir de manera obligatoria para sustentar su pretensin.
En el turno que les corresponde los dems sujetos procesales de
bern intervenir, el ltimo ser el representante de la persona jurdica en
ejercicio de su derecho de defensa. Culminada la audiencia el Juez de la
Investigacin Preparatoria resolver inmediatamente, o de ser el caso, en
el plazo de 2 das.
Una novedad ms con respecto a este nuevo sujeto procesal es el
apoderado Judicial, pues seala el Art. 92 que una vez que la persona ju
rdica es incorporada al proceso se requerir a su rgano social, vale decir
empresa, que designe un apoderado judicial.
Exige adems el cdigo que no se designe como representante de la
persona jurdica a la persona natural que se encuentre imputada por los
mismos hechos, pues como seala PEA CABRERA(3I5) este imputado tam
bin tiene una responsabilidad civil y el origen de este requerimiento es
precisamente el hecho punible que se le incrimina a su persona subyacien-
do a tales efectos un conflicto de intereses, incompatible para la salvaguar
da de los intereses de la sociedad. Por ltimo, seala la norma que, si pre
vio requerimiento, en el plazo de cinco das, no se designa un apoderado
judicial, lo har el Juez.
6.4. Medidas preventivas

Una de las consecuencias del ser considerado como sujeto procesal
en el proceso penal a la persona jurdica es la imposicin de medidas pro
visionales, as el Art. 313 seala las medidas reales que se pueden imponer
a la persona jurdica, las cuales son:
(315) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exegesis del Nuevo Cdigo Procesal Penal. (1 ed.)
Editorial Rodhas. Lima. 2006. p. 374.
252
a. La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimien

tos.
b. La suspensin temporal de todas o alguna de sus actividades.
c. El nombramiento de un Administrador Judicial.
d. El sometimiento a vigilancia judicial.
e. Anotacin o inscripcin registral del procesamiento penal.
Como seala ESPINOZA GOYENA(3,6) la finalidad de las medidas pre

ventivas es fundamentalmente tuitiva, vinculada a evitar la continuidad
delictiva y el peligro objetivo que genera un defecto de organizacin de la
persona jurdica, en ese sentido no son medidas cautelares como la prisin
preventiva que se basan en el peligro procesal.
7. LA VCTIMA
La palabra vctima se define en el diccionario como persona o ani
mal sacrificado o destinado al sacrificio, persona que se expone u ofrece
a un grave riesgo en obsequio de otra, persona que padece dao por culpa
ajena o por causa fortuita, persona que muere por culpa ajena o por acci
dente fortuito(3,7).
As se entiende que la vctima es un ser al cual se le ocasiona un
dao, teniendo esta la potestad o no de resarcirse, as, histricamente se
sabe que la vctima tuvo su poca de oro durante el tiempo de la justicia
privada, pues ella buscaba justicia por sus propias manos, luego ella, de su
jeto de derechos como era considerada, se transformara en un mero sujeto
pasivo de una infraccin de la ley del Estado*318), llegando a un estado de
abandono tanto a nivel de derecho penal material como procesal.
Es as que en la actualidad se considera que el proceso penal gene
ra una segunda victimizacin, que es an ms negativa que la primera,
porque es el propio sistema quien victimiza a la persona a pesar que la
vctima se dirige al Estado pidiendo justicia. Como ejemplo de ello DE
(316) ESPINOZA GOYENA, Julio Cesar. Ob. Cit. p. 320.

(317) Real Academia de la Lengua Espaola, vocablo: victima (en lnea) http://buscon.rae.es/
draeI/SrvltObtenerHtml?LEMA=v%C3%ADctima&SUPIND=0&CAREXT=l
(318) FLAVIO GMEZ, Luis. La Victimologia y el Modelo Consensa! de Justicia Criminal (en)
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia. Lima. GRIJLEY. T. I. 2000. p. 67.
253
LA CUESTA AGUADO refiere que a veces los interrogatorios de la defensa en

el proceso penal se orientan a tergiversar la intervencin de la vctima en
los hechos, caso por ejemplo, del abogado que intenta hacer confesar a la
vctima de una violacin que el acceso carnal fue realizado si no con su
consentimiento, s como consecuencia de su "provocacin", o recurriendo
a argumentos como el de "la hora es impropia para que una mujer decente
est en la calle"<3,9\
As vemos como el proceso penal es oneroso para la vctima ya que
a pesar de no existir tasas para poder actuar en el proceso penal, no existe
un abogado de oficio para esta, adems que el proceso implica un desgaste
emocional.
Es as como la vctima es el sujeto procesal que haba sido olvidado,
pero esta situacin tiende a revertirse desde los aos 70 del siglo pasado,
en que desde diversas perspectivas se aboga por un reconocimiento ms
amplio de derechos a las vctimas en el sistema de justicia penal, incluso
se han adoptado diversos textos destinados a reconocer derechos explcitos
a favor de las vctimas en el proceso, el ms importante es la Declaracin
sobre Principios Fundamentales de la Justicia para las Vctimas de Deli
tos y Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el ao 1985(320). En ese sentido en el NCPP recobra la importancia
que tena, un ejemplo es que la proteccin de las vctimas es uno de los
objetivos del Ministerio Pblico, reto al cual hoy se enfrenta(321).
En Colombia, seala GUERRERO PERALTA, en el marco de la imple-
mentacin de un sistema acusatorio una de las innovaciones que ms inte
resa es la funcin impuesta a la Fiscala General de la Nacin con relacin
a las vctimas, pues de acuerdo con una primera aproximacin a este acto
reformatorio de la Carta Poltica, el constituyente ha reformulado toda la
concepcin existente en cuanto a la participacin de las vctimas en el
proceso penal que se configura a partir de tres fundamentos. El primero
(319) DE LA CUESTA AGUADO, Paz. Victimologa y Victimologa Femenina: las Carencias del
Sistema. [Cdiz: Espaa] 1994 [Citado el 15 de enero 2006] disponible en http://www.
robertexto.com/archivol8/victimologia.htm.
(320) CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Pena! Peruano: Teora y prctica de su
imple mentacin. Palestra. Lima. 2009. pp. 226-227.
(321) DUCE, Mauricio. El Ministerio Pblico en la Reforma Procesal Penal en Amrica Latina:
Visin general acerca del estado de los cambios. Ob. Cit. pp. 122-123.
254
establece que una de las causales para la adopcin de medidas restrictivas

de la libertad es la relativa a la proteccin de la comunidad y, en el contexto
de aquella, la norma establece que debe haber una especial consideracin
a la proteccin de las vctimas. El segundo fundamento constitucional le
impone a la Fiscala General de la Nacin la tarea de solicitar ante el juez
de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las
vctimas y al mismo tiempo la norma faculta al fiscal para requerir del juez
el restablecimiento del derecho y la reparacin integral de los afectados
con el delito. El ltimo fundamento no es novedoso y hace relacin a la
funcin tradicional de velar por la proteccin de las vctimas al lado de los
jurados y los testigos. No obstante, en la misma disposicin se remite a la
ley para que esta fije los trminos en que podrn intervenir las vctimas
en el proceso penal y la adopcin de mecanismos de justicia restaurativa a
que haya lugar(322).
Nuestro NCPP ha recogido este movimiento por el adecuado trata
miento legislativo de la vctima; por ello en su ttulo IV titulado "La vc
tima" (dentro de la seccin IV "El Ministerio Pblico y los dems sujetos
procesales") contiene tres captulos: "El agraviado", "El actor civil" y "El
querellante particular", todas ellas relacionadas con la persona que ha su
frido algn tipo de menoscabo a raz de un delito pero que se diferencia
la una de la otra en el tratamiento legislativo que el cdigo prodiga, por
ello antes de seguir haciendo esta referencia es bueno que tengamos en
claro algunos conceptos como: ofendido, perjudicado y agraviado que usa
el NCPP.
Ofendido, es aquella persona que de manera inmediata sufre la co
misin de una conducta criminal, es decir, aquella persona contra la
que el sujeto activo dirige su conducta delictiva.
Perjudicado, comprende a terceros a quienes el delito haya produ
cido cualquier clase de perjuicio, es decir, el sujeto pasivo del dao
indemnizable o el titular del inters directa e indirectamente lesio
nado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una
pretensin patrimonial causada por la comisin del delito.
(322) GUERRERO PERALTA, Osear Julin. Las Victimas en el contexto del Derecho Procesal Penal
Colombiano (Perfiles Comparativos), (en) HURTADO POZO, Jos (Dir.). Anuario de Derecho
Penal: la Reforma del Proceso Penal Peruano. PUCP Fondo Editorial. Lima. 2004. p. 419.
255
Agraviado, es el ofendido o perjudicado, que por su sola calidad de

ser tal goza de derechos, sin necesidad de constituirse en parte civil,
en ese sentido es un concepto comprensivo de los arriba explicados.
Ello busca proteger su rol como sujeto procesal.
Actor Civil, es una categora procesal de larga data, para ser actor ci
vil el ofendido o perjudicado deben constituirse expresamente como
tal y deducir la correspondiente pretensin patrimonial en el proceso
penal.
7.1. El agraviado en el NCPP

Como seala el Art. 94 del NCPP agraviado es todo aqul que resul
te directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias
del mismo. SAN MARTN CASTRO(323) haciendo una diferencia similar en el
CdePP 1940 sealaba: "se define al actor civil como aquella persona que
puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir, quien directa
mente ha sufrido un dao criminal y, en defecto de l, el perjudicado, esto
es, el sujeto pasivo del dao indemnizable o el titular del inters directa
o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el
proceso penal una pretensin patrimonial que trae a causa de la comisin
de un delito".
As el NCPP ha sealado una denominacin distinta a lo que la doc
trina nacional sostena, por ello es del caso aclarar que si bien SAN MARTN
equipara agraviado a sujeto pasivo en el NCPP el sujeto pasivo sera el
ofendido y junto a l tenemos al perjudicado, quien es la persona que si
bien no es el titular del bien jurdico directamente perjudicado es afecta
do de alguna forma y por ello requiere de una reparacin y su ingreso al
proceso penal. Entonces, el concepto de agraviado se transforma en un
concepto amplio que abarca tanto al ofendido como al perjudicado, como
ya sealamos(324\
(323) SOL RIERA, Jaime. La Tutela de la Vctima en el Proceso Penal. Jos Mara Bosch Editor.
Barcelona. 1997. p. 65 (cit.) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I.
GRIJLEY. Lima. 2006. pp. 259 y 260.
(324) HoRvrrz LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. p. 228. Sealan que en Chile
la regulacin es ms limitada, pues la ley procesal penal (chilena) define expresamente a
la persona de la vctima para los efectos de intervenir en el procedimiento y ejercer los
derechos que ella le reconoce, pues su artculo 108 inciso 1 CPP dispone que se considera
256
Pero adems el NCPP seala otros supuestos donde tambin a otras

personas se las consideran agraviadas:
En los delitos cuyo resultado es la muerte del agraviado tendrn tal
condicin los establecidos en el orden sucesorio en el Cdigo Civil.
Los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los de
litos que afectan a una persona jurdica cometidos por quienes las
dirigen, administran o controlan.
7.1.1. A ctor social

Tambin este cdigo regula la intervencin del conocido como actor
social en los casos de asociaciones en los delitos que afectan intereses co
lectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un nmero indeterminado de
personas, o en los delitos incluidos como crmenes internacionales en los
Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Per como seala
el artculo 94.4 del NCPP.
En estos casos estos actores podrn ejercer los derechos y faculta
des atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, bajo la
salvedad que esto se har siempre que el objeto social de la asociacin se
vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita
con anterioridad a la comisin del delito objeto del procedimiento.
Estas normas suponen que la legitimacin no se circunscribe a los ti
tulares de derechos subjetivos e intereses legtimos, sino que se extiende a
determinadas instituciones sociales por el mero hecho de su constitucin y
reconocimiento jurdico para la defensa del inters comn o general, pues
como seala SAN MARTN CASTRO(325) esta institucin procesal busca una
mayor dinmica de proteccin de los bienes jurdicos penales relacionados
con los derechos fundamentales de la persona y con la proteccin de los
inters difusos.
vctima al ofendido por el delito, esto es, al titular del bien jurdico afectado por el delito,
sea persona natural o jurdica. No es vctima el sujeto pasivo de la accin si no es, al mis
mo tiempo, titular del bien jurdico lesionado y protegido por el derecho penal. As, si X
se apropia clandestinamente de un bien mueble de propiedad de Y, pero que al momento
de la sustraccin se encontraba en poder de Z, slo Y es vctima del delito de hurto.
(325) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal Vol. I. Ob. Cit. p. 268. En el mismo
sentido HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. pp. 301-302.
257
Z.i.2, Derechos de agraviado en ei NCPP

El Art. 95 del NCPP reconoce una serie de derechos del agraviado:
A ser informado de los resultados de la actuacin en que haya in
tervenido, as como del resultado del procedimiento, aun cuando no
haya intervenido en l, siempre que lo solicite.
A ser escuchado antes de cada decisin que implique la extincin o
suspensin de la accin penal, siempre que lo solicite.
A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades
competentes, y a la proteccin de su integridad, incluyendo la de
su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se
preservar su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la
investigacin o el proceso.
A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
La misma norma seala que el agraviado ser informado sobre sus

derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o
en su primera intervencin en la causa, lo-que se corresponde con el fun
damental derecho de defensa que todo sujeto procesal ostenta, as podr
tener la informacin de sobre cul es la imputacin que sobre el imputado
recae.
Asimismo si el agraviado fuera menor o incapaz tendr derecho a que
durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompaado por persona
de su confianza, pues el NCPP entiende que los menores de edad deben de
tener una persona de confianza a su costado para que sus manifestaciones y
otras actuaciones la hagan de manera que no afecte sus derechos.
El NCPP seala tambin que el agraviado tiene el deber de declarar
como testigo en las actuaciones de la investigacin y del juicio oral, lo cual
es la correspondencia de su actuacin de sujeto procesal, pues as como
tiene derechos tambin tiene deberes para con el proceso.
7.1.3. Designacin de apoderado comn

Seala el Art. 97 del NCPP que cuando se trate de numerosos agra
viados por el mismo delito, que se constituyan en actor civil, si el Juez
considera que su nmero puede entorpecer el normal desarrollo de la cau
sa, siempre que no existan defensas incompatibles, representen intereses
258
singulares o formulen pretensiones diferenciadas, dispondr nombren un

apoderado comn, adems, en caso no exista acuerdo explcito el Juez de
signar al apoderado.
Como se aprecia el agraviado goza de los derechos de participacin y
del derecho a la verdad con el solo hecho de serlo, de esta manera el orde
namiento jurdico da una correcta proteccin al ofendido del proceso.
7.2. Actor civil en el NCPP

MORENO CATENA seala que actor civil es todo rgano o persona que
deduce en un proceso penal una pretensin patrimonial, por la comisin
de hechos delictivos imputados al autor, su naturaleza jurdica es de ndole
civil, el inters que persigue es de ndole econmico y se requiere de toda
una formalidad para su intervencin en el proceso penal(326).
Por ello la sentencia recada en el Exp. N 19-2001-09- A. V. de fecha
30 diciembre 2009, caso Barrios Altos y La Cantuta, seala: "se define
como parte civil [o actor civil] a quien es sujeto pasivo del delito, es de
cir, quien ha sufrido directamente el dao criminal y, en defecto de l, el
perjudicado; esto es, el sujeto pasivo del dao indemnizable o el titular
del inters directa o inmediatamente lesionado por el delito. As, pueden
constituirse en parte civil el agraviado, sus ascendientes o descendientes
(incluso siendo adoptivos), su cnyuge, sus parientes colaterales y afines
dentro del segundo grado, el tutor o curador".
Ello en atencin a que el objeto del proceso penal tiene una doble
pretensin, en primer lugar la pretensin penal que la podemos entender
como la declaracin de voluntad, dirigida contra el acusado, en la que se
solicita del juzgado penal una sentencia de condena al cumplimiento de
una pena o medida de seguridad fundada en la comisin por aquel de un
hecho punible; y por otro lado est la pretensin civil resarcitoria que pu
diera surgir como consecuencia de los daos cometidos por la accin de
lictuosa y que, de ser decidida con absoluta separacin en un proceso civil
declarativo, producira mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el
delito, debido a la onerosidad y lentitud de un proceso civil(327).
(326) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 127.
(327) Ibi'dem. p. 75
259
En ese sentido nuestro NCPP ha regulado de manera sistemtica el

ejercicio y contenido de la accin civil, sealando que esta le corresponde
al Ministerio Pblico, pero especialmente al perjudicado por el delito, es
decir, si el perjudicado por el delito se constituye en actor civil, cesa la
legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del
proceso.
Sin embargo, el NCPP ha diseado un ejercicio alternativo y otro
accesorio; en el primer caso se podr ejercer la accin civil en el proceso
penal o ante el orden jurisdiccional civil, pero una vez que se opte por una
de ellas, la accin no podr deducirse en la otra va jurisdiccional. Sin em
bargo, en proteccin de la accin ha sealado que cuando la persecucin
penal no pudiere perseguirse o se suspenda por alguna consideracin legal,
la accin civil derivada del hecho punible podr ser ejercida ante el rgano
jurisdiccional civil.
Las reglas que regulan la participacin del actor civil en el NCPP se
encuentran en los Arts. 98 al 106, el Art. 98 define al actor civil como
quien ejercita la accin reparatoria en el proceso penal, pues es quien se
gn la Ley civil est legitimado para reclamar la reparacin y, en su caso,
los daos y perjuicios producidos por el delito.
Por ello, si bien de la redaccin de este artculo seala que: "la accin
reparatoria en el proceso penal slo podr ser ejercitada por quien resulte
perjudicado por el delito", esto no quiere decir que el nico legitimado
para constituirse en actor civil sea el llamado perjudicado, sino tambin el
ofendido.
La solicitud de constitucin en actor civil se presentar por escrito
ante el Juez de la Investigacin Preparatoria, conteniendo la prueba docu
mental que acredita su derecho, es de tener en cuenta que la constitucin
en actor civil deber efectuarse antes de la culminacin de la Investigacin
Preparatoria.
Esta solicitud debe de contener, segn seala el Art. 100, bajo san
cin de inadmisibilidad:
Las generales de Ley de la persona fsica o la denominacin de la
persona jurdica con las generales de Ley de su representante legal.
La indicacin del nombre del imputado y, en su caso, del tercero
civilmente responsable, contra quien se va a proceder.
260
El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposicin de las

razones que justifican su pretensin.
La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artculo 98.
Las facultades del actor civil en el NCPP estn reguladas en el Art.

104, en ese sentido es todo un plexo organizado de atribuciones sealadas
especficamente, destinadas a garantizar su derecho de defensa y su satis
faccin de resarcimiento civil en el proceso penal.
Adems, segn seala la norma el actor civil, sin perjuicio de los
derechos que se le reconocen al agraviado, est facultado para:
Deducir nulidad de actuados
Ofrecer medios de investigacin y de prueba
Participar en los actos de investigacin y de prueba
Intervenir en el juicio oral
Interponer recursos impugnatorios
Intervenir -cuando corresponda- en el procedimiento para la imposi
cin de medidas limitativas de derechos
Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho
El trmite de la constitucin en parte civil segn lo seala el Art.
102 se da de la siguiente forma: El Juez de la Investigacin Preparato
ria, una vez que ha recabado informacin del Fiscal acerca de los sujetos
procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de
constitucin en actor civil resolver dentro del tercer da, para este efecto
rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trmite, el artculo 8 que es la
norma madre sobre audiencias, en las cuales debe regir la oralidad, inme
diacin, publicidad y contradiccin.
Esta audiencia debe de ser convocado dentro del 3 o da de presentado
el requerimiento, en el turno que les corresponde, los dems sujetos proce
sales debern intervenir. Culminada la audiencia el JIP revolver inmedia
tamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 das.
Contra la resolucin que se pronuncia sobre la constitucin en actor
civil procede recurso de apelacin, regulndose conforme a las normas
sobre apelacin de autos.
261
7.2.1. Participacin activa

Con respecto a la participacin del actor civil en el proceso penal,
este tambin puede colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo y
la intervencin de su autor o participe, as como, acreditar la reparacin ci
vil que pretende acorde con su pretensin resarcitoria, no le est permitido
pedir sancin. En razn a que no existe un acusador privado adhesivo, se
concibe al actor civil como colaborador de la accin penal.
Asimismo, la constitucin en actor civil, impide que presente de
manda indemnizatoria en la va extra - penal, a menos que el actor civil se
desistiera como tal antes de la acusacin Fiscal, pues en este caso no le est
impedido de ejercer la accin indemnizatoria en la otra va.
7.3. El querellante particular

El proceso penal de un sistema acusatorio requiere para su vlido
funcionamiento que existan tres personas, cada una con un funcin en es
pecfico, defender, juzgar y acusar, as la acusacin es un requisito esencial
para que vlidamente se constituya el proceso penal, pero esto no implica
que el acusador tenga que ser siempre el Ministerio Pblico a travs del
fiscal.
Por ello, en la legislacin comparada, encontramos que figuras como
el querellante adhesivo, es decir, una parte agraviada del delito con plenos
derechos de persecucin penal, vienen ejerciendo sus derechos paralela
mente al Fiscal o de forma subsidiaria.
En ese sentido, seala el artculo Art. 53 del Cdigo Procesal Pe
nal chileno que "la accin penal es pblica o privada, la accin penal es
pblica para la persecucin de todo delito que no est sometido a regla
especial y deber ser ejercida de oficio por el Ministerio Pblico y podr
ser ejercida, adems, por las personas que determine la ley, con arreglo a
las disposiciones del cdigo".
Junto a esta disposicin seala el Art. 111 del mismo cuerpo nor
mativo que, la querella podr ser interpuesta por la vctima, su represen
tante legal o su heredero testamentario, con lo cual se reconoce el dere
cho de la vctima de instar una accin penal paralela a la del Ministerio
Pblico.
262
En el mismo sentido la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola se

ala en su Art. 270 que "todos los ciudadanos espaoles, hayan sido o no
ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la accin popular
establecida en el artculo 101 de esta ley", es decir el artculo que seala
que "la accin penal es pblica" y que "todos los ciudadanos espaoles
podrn ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley".
As, en Chile y Espaa, la accin penal puede ser ejercida por la vc
tima, sin embargo, este acusador privado, mal llamado querellante, en el
NCPP peruano es la parte acusadora necesaria en los procesos penales por
hechos delictivos perseguibles solo a instancia de parte en los que queda
excluida la intervencin del Ministerio Pblico, es decir, se ha tomado un
modelo de querellante slo para delitos perseguibles de instancia de parte.
La persecucin de estos delitos depende no slo de la voluntad del
ofendido, sino de que sta se manifiesta precisamente por medio del pro
ceso especial por accin privada. El agraviado en este caso es el titular
de la accin penal, tanto respecto de la incoacin del proceso como de su
sostenimiento a lo largo del mismo.
En los delitos de ejercicio privado de la accin penal, conforme al nu
meral 2 del artculo 1, el directamente ofendido por el delito podr instar ante
el rgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sancin penal y pago de
la reparacin civil contra quien considere responsable del delito en su agravio.
Con respecto de los requisitos para constituirse en querellante par
ticular estos estn regulados en el Art. 108, que seala que el querellante
particular promover la accin de la justicia mediante querella y el escrito
de querella debe contener, bajo sancin de inadmisibilidad:
La identificacin del querellante y, en su caso, de su representante,
con indicacin en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de
los documentos de identidad o de registro.
El relato circunstanciado del hecho punible y exposicin de las razo
nes fcticas y jurdicas que justifican su pretensin, con indicacin
expresa de la persona o personas contra las que se dirige.
La precisin de la pretensin penal y civil que deduce, con la justifi
cacin correspondiente.
El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.
263
Dentro de las facultades del querellante particular se encuentra la fa

cultad de participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de
cargo sobre la culpabilidad y la reparacin civil, interponer recursos impg
natenos referidos al objeto penal y civil del proceso, y cuantos medios de
defensa y requerimientos estime necesarios en salvaguarda de su derecho.
Asimismo seala la norma que: "el querellante particular podr in
tervenir en el procedimiento a travs de un apoderado designado especial
mente a este efecto, pero esta designacin no lo exime de declarar en el
proceso, esto se da en los casos en que no estuviere en el pleno ejercicio de
sus derechos civiles, en cuyo caso actuara quien lo represente legalmente".
A diferencia de los procesos para delitos perseguibles por accin pe
nal pblica, para el querellante particular existe el desistimiento regulado
en el Art. 110 que seala que: "el querellante particular podr desistirse
expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin
perjuicio del pago de costas".
Adems, regula el desistimiento tcito cuando el querellante particular
no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su
declaracin o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia.
Con respecto a la justa causa seala que esta deber acreditarse, de
ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella, por lo
que el NCPP da la oportunidad para poder ejercer el derecho de defensa y
no se produzcan indefensiones producidas por la eventualidad.
8. TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN EL NCPP

Teniendo en cuenta que la comisin y la verificacin de la existencia
de un delito da lugar a una responsabilidad penal y a una responsabilidad
civil, y estas pretensiones recaen sobre el imputado, es que podemos decir
que este tambin tiene responsabilidad por la indemnizacin de daos y
perjuicios ocasionados como consecuencia de su actuar delictivo, pero no
necesariamente la responsabilidad ser asumida por l.
Esto es as por exigencia de la ley penal, pues esta responsabilidad
civil es compartida con un tercero que no tuvo ninguna participacin en
los hechos delictivos, y que sin embargo debe asumir las consecuencias ci
viles de ese hecho. En ese sentido existir una responsabilidad civil directa
264
cuando el tercero civil coincide con el autor del hecho punible, y existira
una responsabilidad civil indirecta cuando la responsabilidad recae sobre
persona distinta a la que cometi el delito, pero responde por ello al tener una
vinculacin personal o patrimonial con el autor del hecho delictivo.
Entonces el tercero civil responsable es aquella persona natural o
jurdica que sin haber participado en la comisin del hecho punible inter
viene en el proceso penal a efectos de responder econmicamente a favor
del agraviado, es un tercero solidario que tiene una relacin especial con
el imputado y con el delito, por ejemplo la responsabilidad por dao del
subordinado028', pues aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por
el dao causado por ste ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del
cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. Tambin podemos decir
que el asegurador podr ser llamado como tercero civilmente responsable,
si ste ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil. El
autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria
segn lo seala el artculo 1981 del Cdigo Civil.
Para que el tercero civil resulte responsable civilmente del hecho
punible del autor, se debe tener en cuenta o debe acreditarse los elementos
probatorios del vinculo existente entre el tercero y el imputado del delito, y
la infraccin atribuida al imputado debe haberse realizado en el mbito de
dicha vinculacin o relacin.
Debe precisarse que la ley establece que el tercero civil puede ser
incorporado como parte por el fiscal o el actor civil y solo es apelable la
resolucin que deniega la constitucin en parte civil, no se puede apelar la
resolucin que admite la constitucin en tercero civil.
En ese sentido MORENO CATENA seala que el tercero que aparezca
como responsable civil en el proceso penal adquiere, pues, esta condicin
por adoptarse contra l alguna medida de aseguramiento de la responsabi
lidad, permitindole intervenir tanto durante la investigacin, en la pieza
separada que se forme, como en el juicio oral, de esta manera se preserva
el principio de contradiccin y se evita la indefensin, salvaguardando la
tutela judicial efectiva(329).
(328) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 157.

(329) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 141
265
En la regulacin del NCPP seala el Art. 111 que son tercero ci

vilmente responsables las personas que conjuntamente con el imputado
tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, siguiendo as
lo establecido por la doctrina. La solicitud de incorporacin como parte en
el proceso penal ser a solicitud del Ministerio Pblico o del actor civil,
esta deber ser formulada al Juez en la forma y oportunidad prevista para
el actor civil(330) con indicacin del nombre y domicilio del emplazado y su
vnculo jurdico con el imputado, siendo esto de gran importancia por que
define la imputacin al tercero civil responsable.
Si el Juez considera procedente el pedido, mandar notificar al ter
cero civil para que intervenga en el proceso, con copia del requerimiento.
Tambin dar inmediato conocimiento al Ministerio Pblico, acompaan
do el cuaderno, para que le otorgue la intervencin correspondiente. Rige
en lo pertinente el Art. 8o referente al trmite de audiencias, es decir, la au
diencia debe ser convocado dentro del 3 o da de presentado el requerimien
to, en el turno que les corresponde los dems sujetos procesales debern
intervenir y culminada la audiencia el Juez de la Investigacin Preparato
ria revolver inmediatamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 das.
Con respecto a los derechos y garantas del tercero civil en el NCPP,
en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales, goza de to
dos los derechos y garantas que el Cdigo concede al imputado, as como
est regulado para la persona jurdica, pues contra el tercero civil tambin
se dirige una imputacin.
Su rebelda o falta de apersonamiento, luego de haber sido incorpo
rado como parte y debidamente notificado, no obstaculiza el trmite del
proceso, quedando obligado a los efectos indemnizatorios que le seale la
sentencia.'
(330) La solicitud se hace por escrito ante el Juez de la investigacin preparatoria, conteniendo
bajo sancin de inadmisibilidad:
a) Las generales de Ley de la persona fsica o la denominacin de la persona jurdica con
las generales de Ley de su representante legal;
b) La indicacin del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsa
ble, contra quien se va a proceder;
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposicin de las razones que jus
tifican su pretensin; y,
d) La prueba documental que acredita su derecho.
266
CAPTULO IV
ETAPAS DEL NUEVO PROCESO PENAL
1. INTRODUCCIN
El derecho procesal penal es el conjunto de normas legales(33l), ne
cesarias, para la aplicacin de las consecuencias jurdicas previstas en el
derecho penal material. De esta forma, el derecho procesal penal regula la
actividad procesal para la determinacin en concreto de la responsabilidad
penal y la imposicin de las penas.
Por lo tanto, el proceso penal, como nico instrumento para impo
ner una resolucin penal, no debe desarrollarse de cualquier modo, sino
ordenadamente0325, pues como seala BINDER, muchas de las garantas y
principios que pueden presentarse en las bases del proceso penal podran
verse distorsionadas por la estructura incorrecta de las mismas, ya que la
organizacin y principios bsicos, muchas veces sucumben ante las reglas
de organizacin procesal{333).
(331) Estas normas incluyen de un lado, normas sobre estructura y principios de organizacin
del rgano jurisdiccional penal destinadas a regular el procedimiento para la actuacin
de la pretensin penal estatal y de otro lado, los preceptos sobre el proceso en el que las
acciones punibles son investigadas, perseguidas, tratadas y condenadas.
(332) SCHLCHTER, Ellen. 2 ed. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch. p. 2.
Es as que, dentro del proceso penal implementado por el NCPP

2004, encontraremos etapas que cumplirn, respectivamente, una finali
dad especfica; en primer lugar, podemos encontrar a la etapa de investiga
cin preparatoria cuya funcin principal es asegurar todo cuanto condujere
a la comprobacin de un hecho presuntamente ilcito y a la identificacin
de quienes hayan participado, para que el rgano pblico de persecucin
penal pueda decidir si formula acusacin en contra de una determinada
persona o solicita sobreseimiento; como segunda etapa, encontraremos a
la fase intermedia donde se critica, analiza y controla el resultado de la in
vestigacin y se realiza el control de la acusacin o del sobreseimiento; y,
como tercera etapa tenemos al Juicio Oral, etapa central del proceso, donde
se lleva a cabo la audiencia central y se evidencia en todo su esplendor los
principios del sistema acusatorio y del juicio oral propiamente dicho.
Pero por qu el NCPP ha decidido implementar 3 etapas bien defi
nidas como estructura del proceso, cul es la causa de esto. Pues bien, la
respuesta nos la proporciona BINDER, quien seala que toda organizacin
del proceso penal responde a una lgica, que es la lgica de la organizacin
del proceso, la cual no es una mera racionalidad guiada por el principio
de eficacia administrativa, ni mucho menos una simple tramitacin de ex
pedientes, sino que la lgica del proceso penal responde al tratamiento de
conflictos humanos y como tal est orientada a sus consecuencias "prc
ticas", es decir, a las consecuencias que se producen en la solucin o en la
"redefinicin" de ese conflicto(334\
Es en ese sentido que el NCPP ha diseado una estructura de pro
cedimiento penal en consonancia con las garantas y principios que exige
un Estado de derecho y teniendo en cuenta que el proceso penal debe ser
estructurado de tal manera que se provoque la menor lesin de los dere
chos fundamentales de las personas sujetas a la persecucin penal, y que
a lo largo del proceso se deben encontrar amparados por el principio de
presuncin de inocencia. Encontrando por fin el legislador, con el NCPP
2004, un equilibrio armnico entre la tan mentada eficacia y la garanta
que tanto se anhela en un sistema democrtico y que ha sido adoptado por
nuestro modelo acusatorio adversarial.
(334) Ibdem. p. 209.
268
2. LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
Uno de los grandes cambios que ha trado el proceso de reforma
lo constituye la etapa de Investigacin Preparatoria. En la estructura del
Nuevo Proceso Penal, la etapa de investigacin dejar de estar en manos del
Juez Instructor y pasar a constituirse en la funcin esencial del Ministerio
Pblico'335', quedando el juez como un tercero imparcial que controlar los
actos de investigacin, de ah que se le denomine juez de garantas.
Esta fase procesal comienza cuando la Polica o el Ministerio Pblico
tienen conocimiento de la presunta comisin de un delito. En general la
denuncia proviene de la vctima o de un tercero, pues, no es frecuente
que la polica tenga conocimiento del hecho por otro medio distinto de la
denuncia, aunque es posible, por ejemplo, cuando presencia la comisin de
un delito.
Esta etapa, a su vez, presenta dos sub-etapas:(336) las diligencias pre
liminares y la investigacin preparatoria propiamente dicha.
En ese orden de ideas, establece la Casacin 02-2008 La Libertad,
que la investigacin preparatoria tiene un plazo de 120 das naturales, pro-
rrogables por nica vez hasta por un mximo de 60 das simples, mientras
que las diligencias preliminares, a pesar de formar parte de la investigacin
preparatoria tienen un plazo distinto, esto es, de 20 das naturales, sin per
juicio de que el fiscal pueda fijar un plazo distinto segn las caractersticas,
la complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin.
Finalmente, tratndose de investigaciones complejas se establece un
plazo de ocho meses y la prrroga del plazo es por igual tiempo y deber
concederla el Juez de la investigacin preparatoria; pues, como veremos
ms adelante, si bien se le otorga la direccin de la investigacin al Fiscal
y este a su vez es parte en el proceso, como equilibrio a esa facultad de
investigacin que se le otorga, se crea la figura del juez de garantas, quien
es el encargado de velar por el respeto y proteccin de los derechos funda
mentales, as como de la legalidad de la investigacin'337'.
(335) HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. p. 445.
(336) Ver la Casacin 02-2008 - La Libertad del 03 de Junio de 2008, emitida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
(337) FUENTES SORIANO, Olga. El Modelo Acusatorio y el Ministerio Pblico, (en) CUBAS VILLA-
NUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra.
269
2.1. Generalidades
2.1.1 Finalidad de la Investigacin Preparatoria

Segn lo sealado por el inciso Io del Art. 321 del NCPP, la investi
gacin preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo
y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y,
en su caso, al imputado preparar su defensa.
Al respecto, es precio aclarar, tal como seala MONTERO AROCA(338),
que la finalidad de la investigacin preparatoria no es preparar slo la acu
sacin sino que la actividad preliminar debe servir tanto para lo que deter
mina la inculpacin como para lo que la excluye, es decir, debe servir para
preparar tanto la acusacin como la defensa.
Y, si bien el NCPP ha regulado en este sentido la finalidad de la in
vestigacin, existe an una norma que sera contraria a la finalidad descrita
por el legislador, nos referimos a la acusacin directa. Esta contradiccin
se manifiesta al analizar el Art. 336 inciso 4 del NCPP, que posibilita
al Ministerio Pblico formular directamente acusacin cuando considere
que las actuaciones realizadas en las diligencias preliminares establecen
la suficiencia de la existencia de la comisin de un delito. Es decir, que
ni siquiera se ofrece al acusado la posibilidad de alegar que su defensa no
est preparada para oponerse a la acusacin porque en el procedimiento
preliminar no se han practicado las diligencias tendentes a averiguar lo
que le favorece.
El legislador, en este supuesto, limita la finalidad de la investigacin
preparatoria a "preparar slo la acusacin", olvidando que las actuaciones
del Ministerio Pblico se rigen por el principio de objetividad; es decir, que
el fiscal investiga "los hechos constitutivos del delito, los que determinen
la participacin culpable y los que acrediten la inocencia del imputado".
En conclusin, el fiscal no slo est obligado a indagar aquellos hechos
2004. p. 142: "la intervencin del juez de la investigacin preparatoria adquiere una espe
cial importancia si se tiene presente que se trata de equilibrar la posicin de las partes en
el proceso. Indudablemente, la decisin de conceder al Ministerio Pblico- que es parte en
el proceso- la direccin de la investigacin podra llegar a suponer un cierto desequilibrio
entre las partes que ha de ser subsanado introduciendo las medidas legislativas del tipo
propuesta y qiu;. naturalmente, habr de recaer sobre el juez de garantas"
(338) MONTERO AROCA, Juan. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funcio
nes Procesales. Ob Cit. p. 286.
270
relacionados con su propia estrategia de investigacin^39', sino tambin los

solicitados por el imputado y su abogado defensor con el objetivo de ex
cluir su responsabilidad penal.
En resumen, podemos sealar que la investigacin preparatoria
persigue dos finalidades principales: preparar el juicio oral(340) y/o evitar
juicios innecesarios(34,), a travs de una actividad investigativa, esto es,
indagando para tratar de llegar al cabal conocimiento de los hechos y de las
personas que en ellos participaron, consignando todas las circunstancias
tanto adversas como favorables al imputado.
Finalmente, tal como sealan DUCE y RIEGO(342) cuando explican los
objetivos que se pretenden alcanzar al trmino de esta etapa con el nuevo
modelo acusatorio, la investigacin preparatoria cumple tambin otros pro
psitos, los cuales son: la racionalizacin de la carga de trabajo del sistema
y la proteccin de la vctima.
En cuanto a la racionalizacin de la carga de trabajo, es un objetivo
que debe cumplir la etapa de investigacin preparatoria, entendindose por
ello la necesidad de seleccionar casos ms complejos y ms variados que
un sistema moderno pueda investigar razonablemente y en donde se hace
necesario el proceso penal para dirimir el conflicto y cuando no es posible
adoptar salidas alternativas de solucin de conflictos compatibles con el
nuevo modelo procesal penal. En conclusin, esta finalidad no es ms que
una exigencia del modelo acusatorio para que pueda funcionar razonable y
eficazmente un sistema penal.
En ese sentido, debemos ser conscientes que si bien el juicio oral re
presenta la etapa estelar del proceso penal acusatorio, el sistema no puede
(339) HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. p. 453.
(340) En el mismo sentido, MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. p. 286. y SNCHEZ VELARDE, Pablo.
El Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima. 2009. p. 126.
(341) En igual sentido se manifiesta ROMERO PRADAS, Isabel. El Sobreseimiento. Editorial Tirant
lo Blanch. Valencia. 2002. p. 60. Cuando seala que: "en consecuencia, y como no en todo
caso ser necesario celebrar el juicio oral, no puede reducirse la funcin de la instruccin
a la preparacin del juicio, sino que tambin en funcin de esta fase procesal la de evi
tar precisamente la celebracin de juicios que resulten innecesarios, en ambos casos la
instruccin habr servido para determinar el devenir del proceso: su continuacin con la
apertura y celebracin del juicio, o su terminacin sin necesidad de que este se celebre,
mediante el sobreseimiento".
(342) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. Cit. p. 131.
271
pretender que todos los casos que lleguen a los rganos de administracin
de justicia alcanzarn instancia, pues pretender sostener ello va contra la
capacidad del sistema, adems que resultara un costo excesivo para el
Estado y un sufrimiento innecesario para el imputado, si existen casos
en los que se puede legtimamente acceder a otros medios alternativos de
solucin de conflictos, como la aplicacin del principio de oportunidad o
los acuerdos reparatorios; y utilizar los recursos del Estado para perse
guir delitos de mayor envergadura.
El otro objetivo que se pretende alcanzar en esta etapa es la protec
cin de las vctimas, es decir, proteger sus intereses en el delito y, esto
solo ser posible mientras ms se les permita participar en el proceso,
lo que corresponde principalmente a los fiscales porque si bien ellos tie
nen el ejercicio de la accin penal en los casos de delitos perseguibles
pblicamente, esto no quiere decir que las vctimas no participan en el
proceso, en este nuevo sistema la vctima tiene derecho a estar informada
de los avances de la investigacin, a constituirse en parte civil y partici
par en todas las actuaciones e impugnar las resoluciones que le causen
agravio(343).
Pero esencialmente el objetivo central de la investigacin prepara
toria es, como ya lo sealamos, la preparacin del juicio y de la defensa
para lo cual debemos obtener pruebas suficientes que permitan sostener
una acusacin o de lo contrario un sobreseimiento, es la etapa donde se
debe recopilar toda informacin que permita acreditar la acusacin en el
juicio oral y la correspondiente defensa del imputado, es ms que nada
una etapa que prepara a los actores para el juicio oral, sin olvidar tambin
otros objetivos centrales de esta etapa como son la seleccin de casos que
van a permitir funcionar al sistema dentro de los parmetros de eficiencia
y calidad mnimamente razonable.
(343) En este mismo sentido seala BINDER, Alberto M. Qu Significa Cambiar la Justicia Pe
nal? (en) BINDER, Alberto M; PREZ GALIMBERTI, Alfredo; MIXN MASS Florencio y MA
RINOS BURGOS, Vctor. Reforma del Proceso Penal en el Per. (Io. ed.). Ediciones BLG.
Trujillo, Per. 2005. p. 29, que: "la participacin de la vctima empuja al sistema hacia sus
formas adversariales (...) uno de los mejores instrumentos para parar la burocratizacin
del Ministerio Pblico es el contacto de los fiscales con las vctimas y que ellos asuman
claramente un rol de defensa de sus intereses. Cuanto ms estrecha es la relacin vctima-
fiscal ms se puede contrarrestar las tendencias inquisitoriales de la persecucin penal".
272
2.1.2 Direccin de la investigacin preparatoria

En el C de PP de 1940 la direccin de la investigacin estaba en ma
nos del Juez, quien era un Juez instructor, pero esto cambia radicalmente
con el NCPP, pues el director de la investigacin es el Ministerio Pblico,
teniendo el juez la verdadera funcin que le corresponde, esto es, el ser un
tercero entre las partes y controlar la constitucionalidad de la actividad de
investigacin.
Los actos de investigacin y su respectiva regulacin dependen de
cada cdigo procesal penal y del sistema que adopte cada uno(344), lo que a
su vez tiene que ser acorde con los principios recogidos por su correspon
diente Constitucin. As el NCPP y su correspondiente sistema acusatorio,
han colocado en manos del Ministerio Pblico la investigacin del delito
y el ejercicio de la accin penal. Este papel protagnico del Ministerio P
blico concuerda sin duda alguna con la idea de un proceso contradictorio,
imparcial y con igualdad de armas(345), acorde con el inciso 4 del Art. 159
de la Constitucin Poltica del Per que atribuye al Fiscal la conduccin
de la investigacin desde su inicio; garantizando de esta forma una sepa
racin de funciones y la vigencia del principio acusatorio, respetuoso del
debido proceso y el derecho defensa.
Ahora bien, es importante tener en claro que, la direccin de la in
vestigacin, ahora en manos del Ministerio Pblico y ya no en el Juez de
Instruccin, no se trata de un mero cambio de actores, tal como lo seala
MENDAA(346), debemos tener en claro que los fiscales no pueden hacer lo
mismo que antes hacan los jueces, sino que deben investigar de manera
distinta, pues la transformacin del modelo debe implicar adems de la
sustitucin de actores, un cambio en la concepcin de la investigacin. En
ese sentido, la investigacin del nuevo modelo pasa necesariamente por
darle a la investigacin un verdadero carcter preparatorio de juicio, lo
que exige concretarla con mayor rapidez y agilidad que en la actualidad,
(344) MIXN MASS, Florencio. Cuestiones Epistemolgicas y Teora de la Investigacin y de la

Prueba. Ediciones BGL. Trujillo. 2006. p. 202.
(345) BURGOS MARINO, Vctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T.I. Fondo Editorial de la Fa
cultad de Derecho y Ciencias Polticas. Chimbte. 2002. p. 165.
(346) MENDAA, Ricardo J. Criminal. El Ministerio Pblico y la Direccin de la Investigacin
Criminal, (en) Autores Varios. Como prepararse para el Nuevo Proceso Penal. Editorial
Ediciones BLG. Trujillo 2006. p. 91.
273
asumiendo que sus resultados tienen principalmente un valor informativo

y no un carcter probatorio dejando atrs la actividad lineal, ritualista, r
gida y muy formalizada.
Asimismo, siendo que la persecucin de los delitos es de capital
inters y trascendencia para la colectividad, las personas jurdicas, indi
viduales o colectivas, tienen la obligacin de cooperar con el Ministerio
Pblico, con lo que se obtendrn mejores resultados en beneficio de la
sociedad(347).
Finalmente, es necesario acotar que el Ministerio Pblico debe rea
lizar la investigacin del delito siempre de manera objetiva y completa,
es decir, no puede por razones estratgicas, ocultar hechos relevantes que
hubiere descubierto, ni tampoco pruebas que den resultados diversos a su
acusacin o que afecten su teora del caso.
Esto se sustenta porque si bien el Ministerio Pblico es el que tiene la
direccin de la investigacin y el monopolio del ejercicio de la accin pe
nal, en los delitos de persecucin pblica, lo que est enjuego es el inters
general y no de un particular como podra ser el caso del abogado defensor
y porque si bien los medios que ha dispuesto el Estado en pro del inters
general son para alcanzar la verdad y la aplicacin de la ley penal, esta se
debe alcanzar respetando los derechos constitucionales del imputado; en el
caso en concreto, el derecho de defensa regulado expresamente en el Art.
139 inciso 14 de la Constitucin Poltica del Per, as como en el Art. IX
del Ttulo Preliminar del NCPP.
En resumen, la investigacin estratgica del fiscal, ya no debe ser
nunca ms selectiva, su papel de defensor de la sociedad implica una tarea
de inclusin en su trabajo, de recabando las pruebas de la inocencia del
imputado.
2.1.3 Funcin del Juez de la investigacin preparatoria

El Juez de la investigacin preparatoria tiene la funcin de controlar
la investigacin, atender ante la afectacin de un derecho fundamental y
prestar tutela cuando lo requieran.
(347) BRAMONT ARIAS, Luis A. El Ministerio Pblico. SP Editores. Lima. 1984. p. 117.
274
As, el Juez de esta etapa, acta a solicitud del fiscal, cuando se re

quiere una decisin jurisdiccional, es decir, interviene cuando el Ministe
rio Pblico requiere la adopcin de una medida coercitiva'348'.
Pero su intervencin no solo se limita a este acto, sino que tambin
interviene a peticin de parte, por ejemplo, para controlar el cumplimiento
del plazo en las condiciones fijadas por el NCPP; es decir, cuando en el caso
de delitos complejos - entindase por ello delitos contra una pluralidad de
procesados o delitos en los que exista una pluralidad de agraviados y deli
tos que demanden ms de 20 das para su investigacin- considere que el
Fiscal ha fijado un plazo excesivo e irracional y pese a habrsele solicitado
el trmino de la investigacin preliminar o la disposicin que corresponda,
el fiscal no acepta la solicitud del agraviado, entonces este puede recurrir
al Juez de la investigacin preparatoria en el plazo de cinco das instando
su solicitud, y el Juez resolver previa audiencia con la participacin del
Fiscal y del solicitante, en esta etapa el juez acta como garante y si es
necesario realizar la audiencia de control de plazo.
Como se aprecia, en esta etapa, el juez de la investigacin preparato
ria puede intervenir para tutelar los derechos fundamentales, su actuacin
est encaminada a actuar como rgano de garanta y tutela de la persona
afectada ante cualquier vulneracin.
Tal corno lo seala BINDER(349), un sistema acusatorio por ms extre
mo que sea, siempre va establecer un control del juez, todos los sistemas
establecen eso, la etapa preparatoria no es slo la investigacin a cargo
del Ministerio Pblico, siempre hay control y direccin del juez en algn
sentido.
En el mismo sentido seala GIMENO SENDRA con acierto que otorgarle
al Ministerio Fiscal la direccin de la investigacin no conlleva a la des
aparicin del juez de instruccin, sino que solo reduce sus competencias a
funciones estrictamente jurisdiccionales; de esta forma seala el autor que,
el Juez de la instruccin conserva toda su competencia en todo lo relativo
(348) Al respecto, hay que tener en cuenta que el requerim iento del fiscal debe estar debidamen
te fundamentado; as como, la decisin del juez debe estar debidamente motivada.
(349) BINDER, Alberto M. Ideas y Materiales para la Reforma de ajusticia Penal. Editorial Ad
Hoc. Buenos Aires. Argentina, p. 262.
275
a la adopcin de medidas limitativas de derechos fundamentales, medidas

cautelares y actos de prueba instructora anticipada y preconstituida(350).
En conclusin, se puede sealar que el NCPP 2004 otorga al juez de
la investigacin preparatoria una funcin bien delimitada, como rgano ju
risdiccional encargado del control de la investigacin dirigida por el Fiscal y
como nico autorizado para restringir derechos y adoptar las medidas coer
citivas que el Fiscal requiera, quitndole toda facultad de intromisin en la
investigacin cuya direccin corresponde nicamente al Ministerio Pblico.
Finalmente, podemos sealar que la actuacin del Juez, en esta eta
pa, encuentra su fundamento en la necesidad de las decisiones jurisdic
cionales, pues solo pueden ser dispuestas por el Juez de la investigacin
preparatoria, en tanto suponen la restriccin de derechos fundamentales.
2.1.4 Reserva de la investigacin preparatoria

La investigacin, a diferencia del juicio oral no es pblica, pues en
el juicio oral rige la publicidad extra-partes, es decir, cualquier ciudadano
puede enterarse de cmo se lleva un proceso, cumpliendo as los fines del
principio de publicidad, lo que no sucede en la investigacin preparatoria
donde la publicidad es relativa o inter-partes, es decir que el conocimien
to sobre los actos de investigacin y sus resultados est limitado slo a
quienes son parte en ella o en palabras del NCPP, est reservada slo para
conocimiento de las partes.
En concordancia con el Art. 324 del NCPP 2004, las actuaciones de
la investigacin pueden ser examinadas por el imputado, o por la parte que
tenga inters en el resultado de la misma de manera directa o a travs de
sus abogados debidamente acreditados en autos, salvo cuando el conoci
miento de determinado acto procesal pudiera entorpecer la investigacin,
caso en el cual el Ministerio Pblico puede disponer la reserva parcial de
ellos por decisin de los fiscales y por un lapso no mayor de 20 das. Asi
mismo, la decisin que declara la reserva de determinado documento o
acto de investigacin podr ser revisada por el juez de garanta05'^
(350) GIMENO SENDRA, Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posicin del M.F. en la Investi
gacin Penal. Ob. Cit. p. 35.
(351) BAYTELMAN, Andrs A. y DUCE Mauricio J. Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba. Edito
rial Alternativas. Lima. 2005. p. 65.
276
Es necesario precisar que el Ministerio Pblico, excepcionalmente,

podr reservar a las partes procesales algn acto de investigacin mas no
toda la etapa de investigacin esto, a diferencia de la reserva que se da a
terceros, a quienes por considerarse extraos al procedimiento se les reser
va toda la investigacin preparatoria. El legislador ha querido ser cuida
doso en este aspecto, sealando que el abogado que recibe copia de algn
acto de investigacin est obligado a mantenerlo en reserva, bajo respon
sabilidad disciplinaria; y si reincidiera se notificar al patrocinado para
que lo sustituya en el trmino de dos das de notificado, si no lo hiciera, se
nombrar uno de oficio.
2.1.5 Carcter de las actuaciones de la investigacin

Como ya se seal, la finalidad de la investigacin preparatoria es
preparar el juicio oral siempre que existan elementos suficientes para ello.
Es decir, desde la ptica del Ministerio Pblico, la investigacin prepara
toria tiene como objetivo adquirir elementos de conviccin sobre el caso,
en cuanto la acreditacin de los hechos, la identificacin de sus autores, los
elementos de descargo, etc. Y, en el caso del imputado, preparar su defensa
y/o aportar los elementos que puedan acreditar su inocencia.
De ah que el NCPP 2004, seala que las diligencias preliminares y
de la fase de investigacin preparatoria solo sirven para emitir las resolu
ciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia; es decir, cons
tituyen elementos de conviccin para que el fiscal expida un requerimiento
de acusacin y se instale una audiencia contradictoria con el abogado del
acusado para que el juez pueda decidir si inicia o no el juicio oral, pues
tambin se podra resolver el archivo definitivo del proceso por presentarse
una exencin de responsabilidad penal del artculo 20 del Cdigo Penal, o
porque no existen elementos de conviccin de un delito o de la responsabi
lidad del imputado que justifiquen la realizacin del juicio oral.
En resumen, los actos de investigacin no son actos de prueba, en
tonces no sirven para condenar, salvo los casos de prueba preconstituida o
anticipada, que se acepta por excepcin siempre que quienes las prestaron
concurran al juicio oral para examinarlos (pues el papel no habla, no puede
ser interrogado ni se ruboriza, la sola lectura sin que se pueda interrogar a
sus intervinientes, no es suficiente).
277
Esta regulacin por nuestro nuevo cdigo(352) es importante porque

antes no se diferenciaba los actos de investigacin de los actos de prueba,
habindose llegado a condenar solo con los primeros. Lo que se corrobo
ra al haber examinado 100 sentencias de las Salas Penales Superiores de
Lima del primer trimestre del ao 2004 y concluirse que solo en el 13%
de los casos, se produjeron pruebas en el juicio oral, o sea que el 87% se
sentenci sin que la prueba se produzca en dicha fase del proceso, con to
das las garantas que en teora ello tiene, como son: principio acusatorio,
oralidad, inmediacin, publicidad, contradiccin, identidad fsica del juz
gador, unidad y continuidad de las audiencias, concentracin y presencia
del acusado y su abogado defensor^535.
El proceso penal ordinario, vigente an en la mayora de distritos
judiciales del Per, como Lima, se encuentra dividido en dos etapas: la
etapa de instruccin y la de juzgamiento. En ambas etapas, los sujetos
procesales introducen hechos. As, durante la investigacin, ya sea a nivel
preliminar -ante la polica o ante el Fiscal- o a nivel de la etapa de instruc
cin, los actos de aportacin de hechos tienen por objeto determinar las
condiciones en que se habra realizado el delito e identificar a su presunto
autor, en perspectiva, a reunir y resguardar la informacin que de funda
mento a la acusacin y asegurar la presencia del imputado a juicio. Esta
etapa se caracteriza por ser de forma escrita, secreta, sin inmediacin y
sin contradiccin. En cambio, en la fase de juzgamiento, la aportacin de
hechos no tiene dicha finalidad, sino que se reconoce que sta debe tener
como exclusiva funcin formar la conviccin necesaria para que la Sala
dicte sentencia.
Pese a ello, el Cdigo de Procedimientos Penales no distingue entre
actos de investigacin y actos de prueba, incluso existen mltiples dispo
siciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo los artculos 62,
72 y 280 otorgan el valor de elementos probatorios a las actuaciones
procesales o diligencias realizadas con anterioridad al Juicio. Los articulo
62 y 72 otorgan valor probatorio a actuaciones procesales realizadas en
la investigacin preliminar, siempre que est el Fiscal Provincial y el Abo
gado defensor y no sean cuestionados judicialmente, mientras que el Art.
(352) Ver artculo 325 del NCPP 2004.

(353) NEYRA FLORES, Jos Antonio. EIJuicio Oral Acusatorio (en) http://www.incipp.org.pe. p. 3.
278
280 hace lo mismo con las actuaciones realizadas a nivel de instruccin,

calificndolas como actos de prueba.
La anterior regulacin del CdePP 1940 constituye, sin lugar a dudas,
una afectacin al orden constitucional porque para que un acto adquiera
la calidad de prueba tiene que haber sido realizado bajo la vigencia de
los principios de inmediacin, contradiccin, oralidad y publicidad, que
son consustanciales a la etapa de juzgamiento. En los sistemas procesales,
como es el caso del modelo adoptado por el cdigo de procedimientos pe
nales, la conversin automtica en "prueba", de los elementos reunidos en
la investigacin, sin que estos sean producidos directamente en el juicio y
en base a los cuales se dictan sentencias, significa, en buen romance, pres
cindir del juicio previo, es decir, dictar sentencias inconstitucionales.
De manera ms crtica se pronuncian DUCE Y RIEGO cuando sea
lan que "si nos viramos en la necesidad de explicar muy sintticamente
la diferencia entre un sistema inquisitivo o con componentes inquisitivos
importantes, en cualquiera de las modalidades en que estos se han dado
en los pases de esta tradicin, y uno acusatorio sin estos componentes, se
podra sostener que en el primero siempre existe una marcada importancia
del sistema de instruccin en el conjunto del sistema procesal, en perjuicio
de la etapa de juicio o debate; en tanto que en el segundo podemos obser
var que la etapa de preparacin tiene muy poca relevancia, es ms corta y
menos regulada, por cuanto el ncleo del proceso, su aspecto ms relevante
y de hecho el que toma ms esfuerzos, est constituido por el Juicio Oral,
en cualquiera de las modalidades que estos modelos se haya definido", con
lo que se puede concluir que si se le otorga mayor valor a lo realizado en la
etapa de instruccin (actos de investigacin) y se le otorga poco o ningn
sentido al Juicio Oral, las sentencias solo tendrn como base los actos de la
etapa que debera ser slo preparatoria.
En resumen, como corolario de las consideraciones precedentes,
sealaremos las diferencias que existen entre los actos de investigacin y
los actos de prueba, tanto en el mbito de finalidad, valoracin y rgimen
jurdico, para lo cual nos basaremos en lo propuesto por OR GUARDIA(354),
as:
(354) OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 245.
279
Los actos de investigacin:

a. Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para
poner en evidencia la necesidad y obligacin de la apertura de un
Juicio Oral.
b. Valor probatorio: El material reunido solo tiene carcter preparatorio.
c. Eficacia jurdica: Sirven de fundamento para adoptar medidas cau
telares, formalizacin de la investigacin preparatoria, apertura del
Juicio Oral, etc.
d. Principios rectores: Regidos por el principio de oficialidad, segn el
cual las partes no podrn participar contradiciendo, alegando con la
misma amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El rgano encar
gado de la investigacin ser quien se encargue de recolectar estos
hechos.
Mientras que los actos de prueba se caracterizan por su:

a. Finalidad: Buscan poner a la luz las evidencias que permitan la for
macin de la conviccin en el Juez, la misma que se reflejar en la
sentencia.
b. Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el acto
oral y ser sta la que en el caso concreto funde o no una sentencia
condenatoria. Ante su ausencia corresponder absolver.
c. Eficacia jurdica: Sirven de fundamento a la sentencia.
d. Principios rectores: Regidos por el principio de aportacin, segn el
cual las partes (Fiscal, abogados) sern los directamente encargados
de presentarlos al juzgador, siendo que estos no pueden actuar prue
ba de oficio.
2.2. Actos de iniciacin

El modo como el Ministerio Pblico tiene conocimiento de la co
misin de un hecho constitutivo de delito ser determinante para que se
establezca la forma como la autoridad competente iniciar los actos de
investigacin.
En ese sentido, NGULO ARANA seala que, puede decirse conforme
a los estudios comparados, que se accede a conocer el delito (caso de la
280
persecucin pblica), hasta por cinco modos, los cuales son: modos infor
males, por acciones funcionales, por denuncia formal, por delacin o por
confesin sincera(355).
Sin embargo, estos cinco modos, han sido clasificados en dos rubros
distintos como formas de iniciacin de la investigacin preparatoria:(356) De
oficio, o por denuncia del delito(357).
2.2.1. De oficio
Los actos iniciales de investigacin del delito pueden darse de oficio;
es decir, cuando llega a conocimiento del Ministerio Pblico la comisin
de un delito de persecucin pblica. Incluso, el inciso 1 del Art. 329 del
NCPP, establece que el inicio de la investigacin es una obligacin del Fis
cal, cuando ste tenga conocimiento de la sospecha de la comisin de un
hecho que reviste los caracteres de delito.
Ahora bien, se pregunta SANCHIS CRESPO(358), cundo estamos ante
una "noticia criminal"; es slo suficiente el vago rumor de que se ha come
tido un delito, o es necesario que exista una cantidad significativa de gente
que presuma la realizacin del presunto hecho delictuoso. La misma autora
contesta esta pregunta, citando para ello a ARAGONESES(359), quien establece
la siguiente distincin:
a. Voz pblica y notoriedad: cuando en un determinado lugar se difun
de la noticia que se ha cometido un delito, ya sea que se individualice
o no a su autor. Y los habitantes de ese lugar admiten como cierta la
realizacin del hecho delictuoso.
b. Flagrancia: cuando el Ministerio Pblico o la Polica Nacional co
nocen del hecho porque prestan asistencia a la perpetracin de ese
(355) NGULO ARANA. Pedro. La Investigacin del Delito en el Nuevo Cdigo Procesal Penal (I o
ed.). Editorial Gaceta Jurdica. Lima. 2006. p. 76.
(356) Ver Art. 329 del NCPP 2004.
(357) Asimismo, NGULO ARANA. Pedro. Ob. Cit. p. 78., diferencia entre dos clases de denun
cias, dependiendo del vnculo de quien denuncia con el hecho ilcito, se puede distinguir
entre una denuncia de parte y una denuncia popular.
(358) SANCHIS CRESPO, Carolina. El Ministerio Fiscal y su Actuacin en el Proceso Penal Abre
viado. Editorial Contares. Granada. 1995. p. 61.
(359) ARAGONESES, Alonso p. Instituciones de Derecho Procesal Penal I. Madrid. 1979. p. 262.
281
mismo hecho (flagrancia delictiva) o inmediatamente despus de ha

berse consumado el delito (cuasi flagrancia).
En ese sentido, concluye el autor que cuando se trate de voz pblica
y notoriedad quedar a discrecin del fiscal si inicia o no investigacin.
Para ello, no debe basarse en simples rumores sino que debe hacer una
previa constatacin de los dichos de la ciudadana. Sin embargo, tambin
debe valorar que es una forma de tranquilizar a la poblacin la noticia que
se est investigando sus sospechas acerca de la comisin de un delito, o
mayor an, que tras la investigacin se ha formalizado investigacin contra
el presunto autor. En cuanto a la flagrancia delictiva, est dems sealar
que constituye una obligacin del Ministerio Pblico iniciar los actos de
investigacin pertinentes para el acopio de prueba.
Se entiende tambin que, la investigacin se puede dar de oficio cuan
do la polica tiene conocimiento de la comisin de un delito y debe realizar
actos urgentes con la finalidad de conservar los elementos materiales de la
comisin del mismo, avisando inmediatamente al fiscal para que asuma la
direccin.
Al respecto, es interesante la obligacin que tiene la Polica de pro
curar el descubrimiento de hechos delictuosos0601, a diferencia del Minis
terio Pblico que se limita a una actuacin de oficio cuando llegue a su
conocimiento la presunta realizacin de un delito. Forma parte pues, de
la funcin policial, la prevencin de los delitos y no limitarse solamente a
los descubrimientos o al conocimiento del hecho por una denuncia. De la
misma manera lo ha credo el legislador al regular en el Art. 205 del NCPP
que la Polica, en el marco de sus funciones, y sin previo conocimiento por
parte del fiscal, podr requerir la identificacin de cualquier persona y rea
lizar las comprobaciones pertinentes en la va pblica, cuando considere
que resulta necesario para prevenir un delito.
(360) As, el Art. 67 inciso 1 establece que: "La Polica Nacional en su funcin de investigacin
debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta in
mediata al Fiscal (...)". En el mismo sentido, seala NGULO ARANA, Pedro. Ob. Cit. p. 77,
que: la iniciativa policial persecutoria debe ir ms all de la sola actuacin de oficio, ante
el conocimiento de los delitos, o su descubrimiento circunstancial. Ello hace evidente que
la actuacin policial va ms all tambin de la actuacin fiscal, que siempre debe esperar
a responder, luego de conocer la existencia del delito.
282
Entonces, se concluye que, la actuacin policial tiene un campo de

accin mayor que el de la actividad fiscal porque su actuacin de oficio no
est limitada al conocimiento de los delitos sino que debe, por mandato
legal, por propia iniciativa tomar conocimiento de los mismos en el marco
de sus funciones; sin necesidad de solicitar permiso al Ministerio Pblico,
siempre que no afecten los derechos fundamentales de la persona y no se
caiga en abusos.
2.2.2. Den unca del Delito

La denuncia representa el acto formal mediante el cual la autoridad
policial o el Ministerio Pblico, acceden a conocer la existencia de un he
cho que reviste las caractersticas materiales de delito'360. En el mismo
sentido, DE LA OLIVA SANTOS seala que, la denuncia es el acto mediante
el cual se pone en conocimiento de la autoridad la perpetracin de hechos
que revisten los caracteres de delito perseguibles de oficio(362).
Entonces, la denuncia debe ser entendida como aquella declaracin
de conocimientos acerca de la noticia de hechos que podran ser constitu
tivos de delito o de falta y que se realiza ante autoridad competente, ya sea
el Ministerio Pblico o la autoridad policial.
Se entiende que en los delitos de accin privada, la persecucin solo
puede ser ejercida directamente por la vctima quien podr promover la
accin de la justicia mediante querella, a decir de BINDER(363), la querella no
es ms que una denuncia(364) a la que se suma una instancia o solicitud de
constitucin como sujeto procesal; por tal razn, se suele ser ms estricto
con los requisitos, solicitndose.a la persona que desea constituirse como
querellante, demuestre todas las circunstancias que legitimen su participa
cin. En los delitos que son de accin pblica pero requieren previa instan
cia del directamente ofendido por el delito, no se podr proceder de oficio,
(361) NGULO ARANA, Pedro. Ob. Cit. p. 78.

(362) DE LA OLIVA SANTOS, Andrs; ARAGONESES MARTNEZ, Sara y otros. Derecho Procesal
Penal. (7 o ed.). Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid 2004. p. 313.
(363) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 211.
(364) Para HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. p. 453. La querella no es
una denuncia, por el contrario la regulacin de una excluye a la otra; as, seala la autora
que: en el caso de los delitos de accin penal privada, no cabe la denuncia y slo podr
iniciarse el procedimiento por querella interpuesta por la vctima del delito.
283
el ejercicio de la accin penal por el Ministerio Pblico queda supeditada

a la denuncia del ofendido por el delito. Sin embargo, a causa de la muerte
del ofendido podrn denunciar el hecho las personas indicadas en el Art.
816 del Cdigo Civil (artculo 94.2 del NCPP).
En ese sentido, la denuncia debe ser presentada ante el rgano com
petente, ante el Ministerio Pblico o ante la Polica, si se trata de delitos
que requieren el ejercicio pblico de la accin penal; o, ante el Juez Penal,
si se trata de un delito privado (querella).
En cuanto al denunciado, este puede ser cualquier persona fsica e
inclusive el representante de una persona jurdica que incurre en la comi
sin de la infraccin o puede ser por el propio denunciado, es lo que se
denomina auto denuncia.
Respecto al contenido de la denuncia el Art. 328 del NCCP estable
ce los datos que sta debe contener. En ese sentido, los elementos consti
tutivos son:
La identidad del denunciante
Una narracin detallada y veraz de los hechos, de ah que la comu
nicacin de un hecho delictivo de modo abstracto o impreciso no
constituye una verdadera denuncia y a lo ms, podra constituir un
indicio para que luego de una indagacin se concrete o no una de
nuncia formulada por el propio rgano policial(365).
Siempre que sea posible, la individualizacin del presunto responsa
ble y, dems datos que sirvan para su identificacin como el alias por
el que es conocido, la informacin sobre sus caractersticas fsicas,
tamao, contextura, cabello, color de piel, cualquier defecto, tatuaje
o cicatriz o signo por el cual se le pueda identificar.
Si la denuncia ha sido formulada por persona distinta de la vctima
se debe identificar a esta ltima, si la conoce, o en la medida de lo
posible, sus rasgos fsicos, etc.
Finalmente, la denuncia debe contener, siempre que sea posible,
la firma del denunciante y, en su defecto se colocar la impresin
digital.
(365) DUCE. Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Ob. Cit. p. 131.
284
Es necesario establecer que, si bien la polica tiene el deber de re

cibir cualquier manifestacin que presente una persona sobre la realiza
cin de un hecho delictivo, no est obligada a formular denuncia, pues
ello queda supeditado a que se cumpla el requisito indispensable de este
acto formal, el cual es: la formulacin verdica de hechos, por lo que, la
Polica, al consignar que de la narracin de los hechos es evidente que
los mismos no se encuadran dentro de un tipo penal, no est obligado a
realizar diligencia alguna. Esto se entiende si se tiene claro que lo impor
tante en la denuncia son los hechos manifestados y no las calificaciones
que la vctima o cualquier otro ciudadano realice, por ejemplo, si alguien
manifiesta en la comisara "Mara me ha robado porque me ha pedido
dinero prestado y no me ha pagado"(366), lo dicho puede ser reprochable
moralmente y a lo mucho, si se cuenta con las pruebas suficientes, llegar
a la va civil pero no se encuadra dentro de algn tipo delictivo. Aunque
esto no impide que este tipo de "denuncias" sean consignadas de manera
aparte no solo para efectos de estadsticas sino para un control interno
posterior.
Respecto al tipo penal que se indique, es preciso aclarar que, aunque
en la denuncia de parte que se presenta ante la Polica o ante la Fiscala se
invoque un tipo penal errado, la denuncia debe admitirse; pues, es el Mi
nisterio Pblico quien ostenta la exclusividad del ejercicio pblico de la ac
cin penal y como tal le corresponde la calificacin jurdica de los hechos
que va investigar y de ser el caso la posible correccin de la calificacin a
efecto de proceder a la realizacin de la investigacin preliminar.
Respecto a la forma de la denuncia, a pesar que la Real Academia
de la Lengua Espaola define a la denuncia como el "documento en que
se da noticia a la autoridad competente de la comisin de un delito o de
una falta" limitndola en este aspecto solo al medio escrito como forma
de dar conocimiento de la noticia criminis, el Art. 328 del NCPP 2004,
seala que la denuncia puede ser tanto escrita como oral. En este ltimo
caso, debe levantarse un acta en presencia del denunciante quien debe
firmarlo.
(366) Ibdem. p. 160.
285
2.2.3. Facultad de denunciar

Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuo
sos ante la Polica o el Ministerio Pblico, siempre y cuando el ejercicio de
la accin penal sea pblico.
La mayora de veces, son las propias vctimas las que concurren a
denunciar el presunto hecho delictivo, de ah que existe un deber en las au
toridades policiales y fiscales de prestarles los mecanismos necesarios para
una pronta ayuda y evitar as una doble victimizacin en el proceso.
La facultad que otorga el legislador a los ciudadanos de poder de
nunciar algn hecho que revista los caracteres de delito se traduce en la
no obligacin de denunciar el conocimiento de la noticia criminis; pues tal
como seala FERRARA, la facultad es " la potestad del sujeto para obtener
por un acto propio un resultado, independientemente y sin obligacin de
otro"*367' de ah que no es sancionable penalmente el no denunciar el cono
cimiento de un hecho delictuoso y prueba de ello es el inciso 2 del artculo
326 del NCPP que establece quienes s estn obligados a denunciar un
delito.
La no obligacin de denunciar encuentra su fundamento en el Estado
democrtico que constitucionalmente propugnamos, as seala BINDER que
"los ciudadanos no estn obligados a denunciar los hechos presuntamente
delictivos, aunque se pueda considerar deseable que lo hagan, porque en
un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligacin sera un estado
policial en el que cada ciudadano se convertira en un garante del orden:
tal sociedad totalitaria, no es recomendable, ni respondera a los principios
republicanos de nuestra Constitucin"0685.
2.2.4. Obligados y no obligados a denunciar

Si bien cualquier persona est facultada para realizar denuncia penal
cuando se trata de un delito perseguible de oficio, la ley establece la obli
gacin de denunciar a determinados sujetos que conozcan algn delito por
razn de su cargo o funcin, entre ellos estn los mdicos que hayan co
nocido de un delito en el ejercicio de su profesin, los educadores cuando
(367) FERRARA, F. Teora de las Personas Jurdicas. Editorial Reus. Madrid, 1929. p. 18.
(368) Ibdem.
286
hayan tomado conocimiento de la noticia cminis en el centro educativo,

es decir, en el desempeo de su actividad; as como los funcionarios pbli
cos, que en el ejercicio de su funcin o en el desempeo de su cargo hayan
conocido del hecho delictuoso (artculo 326.2 del NCPP). Tal como sea
lan HORVITZ y LENNON, se trata, en general, de funcionarios pblicos que
por razn de su cargo o funcin se encuentran en una especial situacin
de garante(369), o como seala BINDER, existe una situacin profesional o
funcional de mayor compromiso con el orden pblico;(370) de ah que la ley
penal sancione hasta con dos aos de pena privativa de libertad la omisin
de la obligacin de denunciar (artculo 407 del CP). Por citar un ejemplo,
el juez no penal, cuando en la sustentacin de un proceso extra penal apa
rezca indicios de la comisin de un delito de persecucin pblica, debe de
oficio o a pedido de parte comunicar esto al Ministerio Pblico para los
fines consiguientes.
Sin embargo, esta obligacin encuentra ciertas excepciones, as el
NCPP prev que no estn obligados de denunciar los cnyuges y parientes
comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, as como las personas cuyo conocimiento de los hechos est am
parado por el secreto profesional. Al respecto seala HORVITZ LENNON*37^,
que esta excepcin a la obligacin de denunciar prevista por el legislador
sera una consecuencia del principio de no autoincriminacin, en el senti
do que si la persona realizara la denuncia estara arriesgando la persecu
cin penal de su cnyuge, pariente, etc.
2.3. Diligencias preliminares

Las diligencias preliminares constituyen la primera sub-etapa(372),
prejurisdiccional del proceso(373), en la cual el Fiscal est facultado, en
(369) HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julia. Ob. Cit. p. 476.
(370) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 212.
(371) HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julia. Ob. Cit. p. 476.
(372) Siguiendo a la Casacin 02-2008 - La Libertad del 03 de Junio de 2008, las diligencias
preliminares seran una sub-etapa o fase de la etapa de Investigacin Preparatoria.
(373) Decimos que esta fase es una etapa pre jurisdiccional, porque se encuentra en el contexto
que el Fiscal ya ha conocido de la noticia criminal, pero an no ha resuelto formalizar la
investigacin y dar inicio a la investigacin preparatoria, en ese sentido se encuentra en
la etapa originaria, donde el Fiscal y la polica realizan las investigaciones de una manera
287
virtud de las atribuciones que le otorga la ley procesal, de seleccionar los

casos en los que debe realizarse una investigacin formal y para ello dis
pone de una investigacin preliminar encaminada a reunir los requisitos
necesarios para formalizar la investigacin, entre ellos individualizar al
autor y reunir la prueba mnima.
Entonces, esta fase est a cargo del Ministerio Pblico, quien puede
realizar la investigacin por s misma o delegarla a la polica, pero de cual
quier forma la investigacin est regida por los principios de independen
cia y objetividad.
Al formar parte, las diligencias preliminares, de la investigacin pre
paratoria, las actuaciones realizadas en ella no podrn repetirse una vez
formalizada la misma (artculo 347.2), sin embargo, procede su ampliacin
si dicha diligencia resultase indispensable, siempre que se advierta un grave
defecto en su actuacin o que ineludiblemente debe complementarse como
consecuencia de la incorporacin de nuevos elementos de conviccin.
Esta regulacin realizada por el legislador del NCPP 2004 no estaba
contemplada en el CdePP 1940 y, es que en realidad, anteriormente no
exista una regulacin legal sistemtica sobre las diligencias preliminares
y es por ello que los fiscales no saban a ciencia cierta cules eran sus fun
ciones, de ah que para cubrir esos vacos se dieron una serie de leyes es
peciales que regulaban la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico
en la investigacin preliminar'3741.
Sin embargo, esto no result ser una solucin, pues como seala
CUBAS VILLANUEVA(375), ello fragment la investigacin preparatoria intro
duciendo una etapa ms en el proceso dando lugar a una innecesaria re
peticin de las diligencias, creando lo que autores argentinos denominan
confusin de roles, pues ni el fiscal, ni el juez podan cumplir las funciones
unilateral y reservada, para lograr reunir elementos de investigacin que justifiquen la

formalizacin de la investigacin.
(374) Ley 27934 que regula la intervencin de la polica y del Ministerio Pblico en la Inves
tigacin Preliminar, Ley 27697sobre intervencin y control de comunicaciones y docu
mentos privados, Ley 27379 sobre medidas limitativas de derechos frente al riesgo de
ineficacia en atencin ala peligro de la demora, Ley 27380 que faculta al fiscal de la nacin
a designar equipos de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados casos.
(375) CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Ministerio Pblico y la investigacin Preparatoria, (en)
CUBAS VILLANUEVA y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra.
Lima. 2004. p. 233-234.
288
encomendadas por la Constitucin. El fiscal no agotaba la investigacin,

pues consideraba que lo hara el juez en la etapa de instruccin, y el juez
no investigaba creyendo que el fiscal ya lo haba hecho.
Lo sealado por CUBAS obedece a que la etapa de investigacin del
delito, en nuestro proceso penal mixto, an vigente en Lima con el CdePP
1940, est encargado a dos rganos distintos, as la investigacin judicial
en un proceso mixto est a cargo del juez de instruccin, y la investigacin
preliminar a cargo del Ministerio Pblico que representa en la prctica la
mesa de partes de la polica nacional, pues es en realidad la polica es la
que realiza las investigaciones.
Rectificando y dejando de lado el sistema inquisitivo de la investiga
cin del delito el NCPP 2004 en concordancia con lo establecido en el Art.
159 de la Constitucin de 1993 -que establece expresamente en sus inicios
4 y 5 que: "corresponde al Ministerio Pblico (...) 4. Conducir desde su
inicio la investigacin del delito. Con tal propsito la polica nacional est
obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de
su funcin. 5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte"-; ha
otorgado la plena direccin de la investigacin al Ministerio Pblico y en
ese sentido el legislador procesal ha sealado en el Art. 322: "El fiscal di
rige la investigacin preparatoria, a tal efecto podr realizar por si mismo
o encomendar a la polica las diligencias de investigacin que considere
conducentes al esclarecimientos de los hechos (...)". Es as que otorgar la
investigacin del delito a un solo rgano representa una garanta para la
eficacia de la investigacin y para el imputado investigado.
De este modo, una vez sentado que la direccin de la investigacin
recae en cabeza del Ministerio Pblico, vemos como ya lo hemos dicho
que esta etapa aparece como la primera fase no jurisdiccional del proceso,
pues una vez acontecido el hecho social que da origen al conflicto y cono
cido este por el Fiscal, lo primero que debe hacer l es enterarse a travs de
diligencias preliminares si ese hecho ha existido en la realidad, y es en ese
contexto que la fase de investigacin preliminar se da.
Finalmente, el plazo para llevar a cabo las diligencias preliminares a
diferencia del CdePP 1940 el cual no prevea plazo, est fijado en 20 das,
los cuales puede ser prorrogables por el Fiscal por un plazo razonable. As,
una vez finalizado el plazo o su prrroga, el Fiscal puede, dependiendo del
caso y de los elementos probatorios, formalizar la investigacin y disponer
289
pasar a la fase preparatoria, si aparecen indicios que revelen la existencia

del delito, si se ha individualizado el imputado, si la accin no ha prescrito
y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad; antes de esto se puede
aplicar el principio de oportunidad segn el caso. Si no existen elementos
de juicio sobre existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individualiza
do al imputado, dispondr el archivo de la investigacin o denuncia.
2.3.1. Finalidad e importancia

La finalidad de estas investigaciones es la de practicar los actos
urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los
hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los
elementos materiales de su comisin, individualizar a las personas involu
cradas en su comisin, incluyendo a los agraviados y dentro de los lmites
de la ley<376).
Es decir, se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sos
pecha de un delito, ya sea de oficio o por la parte denunciante, tiene un con
tenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes
para continuar con la persecucin de delitos y sus autores, se funda en la
necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar vlidamen
te la investigacin judicial y por ende el proceso penal(377).
De manera anloga, seala CUBAS VILLANUEVA(378) que: "la investiga
cin preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la polica bajo su su-
pervigilancia, la realiza con elfinde determinar: i) si el hecho denunciado
es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la accin
penal no ha prescrito. Si no existe alguno de esos requisitos el fiscal debe
archivar provisionalmente o definitivamente los actuados. Esto determi-
(376) Al respecto en sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en Exp. N 6167-2005-

PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, se seala: "respecto a la
actividad probatoria y el grado de conviccin al que debe arribar el fiscal en el transcurso
de esta investigacin previa al proceso penal, la doctrina ha sealado lo siguiente: "(...) no
se requiere que exista conviccin plena en el Fiscal ni que las actuaciones estn completas,
solo se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilstico razonable, en
orden a la realidad de un delito y de la vinculacin delictiva del imputado o imputados"
(377) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima
2005. p. 43.
(378) CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Ministerio Pblico y la Investigacin Preparatoria. Ob. Cit.
p. 232.
290
na el reconocimiento de facultades discrecionales a los fiscales, para que

tengan a su cargo la tarea de seleccin de casos con el objetivo final que el
sistema judicial no este saturada de causas"
De lo dicho, se lo colige ineludiblemente la importancia y trascen
dencia de las diligencias preliminares para la eficacia en el resultado de la
causa. En otras palabras, las diligencias preliminares son importantes en
tanto asegurar el cuerpo del delito, esto es los elementos de prueba que
por su naturaleza y caracterstica son considerados actos urgentes e irre-
producibles, de ah que estas diligencias se constituyan luego en prueba
preconstituida que entrar al proceso para ser valorada por el Tribunal. As
viene a reconocerlo explcitamente DE LLERA SUREZ- BARCENEA(379) quien
seala que: "El primer contenido esencial de la investigacin criminal lo
constituyen los actos aludidos (...) con la expresin averiguar y hacer cons
tar la perpetracin de los delitos con todas las circunstancias que puedan
influir en su calificacin, y la culpabilidad de los delincuentes. Se trata en
suma de una actividad detectivesca (...) que reclama de la polica averiguar
los delitos pblicos que se cometieren en su territorio o demarcacin, prac
ticar segn sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos
y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o
pruebas del delito de cuya desaparicin hubiera peligro. Pero tal actividad
realmente envuelve un conjunto de actos de distinta naturaleza, pues tanto
la comprobacin de delito como el descubrimiento del delincuente, ade
ms de una labor de bsqueda de informacin sobre el modo, la ocasin y
dems circunstancias de comisin del hecho, a los que se dirigen, funda
mentalmente las declaraciones del inculpado, en cuanto supone recogida
de vestigios del mismo y, por tanto, de los instrumentos y efectos de su
perpetracin, implica tambin, en no pocas ocasiones, una verdadera acti
vidad de preconstitucin de prueba(380).
2.3.2. Informe policial

El inicio de la investigacin preparatoria puede darse de oficio, por
lo que, tanto el Ministerio Pblico como la polica estn facultados para
(379) DE LLERA SUREZ- BARCENEA, Emilio. El Modelo Constitucional de Investigacin Penal.

Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2001. p. 19.
(380) Ibdem. p. 20.
291
iniciarla. En el caso de ser la polica la que inicie la investigacin orde

nando la realizacin de algn acto urgente debe comunicarle inmediata
mente al Fiscal(38,) del conocimiento de la noticia de un hecho criminal;
ya sea que se haya enterado del hecho en el ejercicio de sus funciones, o a
instancia de parte denunciante o por investigaciones periodsticas. La co
municacin al Ministerio Pblico se har sin perjuicio de poder realizar
los actos inaplazables que permitan asegurar los elementos materiales
del delito.
En ese sentido, dentro de las diligencias urgentes que puede realizar
la polica en esta etapa preliminar, estn las referidas a las manifestaciones
del denunciante, del denunciado, testigos, as como, los referidos a la iden
tificacin personal, las diligencias referidas a las pericias y las referidas a
las actas.
En todos estos casos, la Polica elevar al Fiscal un Informe Policial
que contendr:
1 El motivo y la forma de intervencin, es decir, si se inici de oficio la
indagacin, o por denuncia de parte o por disposicin de la Fiscala.
2o Las diligencias que se practicaron y que se relacionan con las mani
festaciones de las personas involucradas; las pericias que se realiza
ron y las actas que se levantaron.
Respecto a las pericias o diligencias criminalsticas que dan un im
portante sustento a la investigacin preliminar, pueden ser:
Pericia mdico legal que permite determinar el tipo de lesin sufrida
y los das de incapacidad para el trabajo como los das de asistencia
facultativa, de esta manera se podr conocer si la infraccin consti
tuye falta o delito, tambin permite determinar la agresin fsica de
la vctima en los delitos de agresin sexual.
Pericia mdico forense para determinar la edad, esta pericia com
prende un estudio psicosomtico de la persona y, de sus caractersti
cas osteolgicas y odontolgicas.
(381) La obligacin de la polica de dar cuenta de sus acciones al Ministerio Pblico, a nivel de
averiguacin de delitos, es un mandato de orden constitucional sealado en el Art. 159
inciso de 4 de nuestra Carta Fundamental.
292
Pericia de Alcoholemia dosaje etlico para determinar el porcentaje

de alcohol que tiene en la sangre de una persona. Este tema lo ha
desarrollado la ley 27753 en su (Art. 4):
i. 1er. Perodo: 0.1 a 0.5 g/I: subclnico. No existen sntomas o sig
nos clnicos, pero las pruebas Psicometras muestran una prolon
gacin en los tiempos de respuesta al estmulo y posibilidad de
accidentes. No tiene relevancia administrativa ni penal.
ii. 2do. Perodo: 0.5 a 1.5 g/1: ebriedad. Euforia, verborrea y excita
cin, pero con disminucin de la atencin y prdida de la eficien
cia en actos ms o menos complejos y dificultad en mantener la
postura. Aqu est muy aumentada la posibilidad de accidentes
de trnsito, por disminucin de los reflejos y el campo visual
iii. 3er. Perodo: 1.5 a 2.5 g/1: ebriedad absoluta. Excitacin, con
fusin, agresividad, alteraciones de la percepcin y prdida de
control.
iv. 4to. Perodo: 2.5 a 3.5 g/I: grave alteracin de la conciencia. Es
tupor, coma, apata, falta de respuesta a los estmulos, marcada
descoordinacin muscular, relajacin de los esfnteres.
v. 5to. Perodo: niveles mayores de 3.5 g/I: Coma. Hay riesgo de
muerte por el coma y el paro respiratorio con afeccin neumo-
nolgica, bradicardia con vaso dilatacin perifrica y afeccin
intestinal.
Pericia Toxicolgica a travs de la cual se permite detectar la presen
cia de veneno o sustancias txicas y de sus efectos en el organismo
de seres vivos o en cadveres mediante la aplicacin de conocimien
tos cientficos y a fin de establecer las causas de intoxicacin o de
muerte por la ingesta de medicamentos o drogas txicas.
Pericia de Absorcin Atmica, con ella se busca determinar la pre
sencia de rastreos de disparo por armas de fuego, especficamente de
unas sustancias qumicas llamadas plomo, antimonio y bario, ya que
tales sustancias se impregnan en el cuerpo cercano a la zona donde
se produjo el disparo.
Pericia de Balstica Forense o del arma utilizada, mediante el cual se
analiza que tipo de arma se utiliza, es necesario recabar el informe
293
de DISCAMEC a efecto de determinar si la misma cuenta con la

respectiva licencia y la identidad de la persona autorizada.
Pericia Grafotcnica se realiza a fin de determinar la autenticidad o
falsedad de algn documento, un ttulo, una firma para documentos
a manuscritos o mecanografiados.
En cuanto a las actas, el NCPP contempla dos tipos de actas: el acta
de incautacin y el acta de hallazgo. El acta de incautacin se levanta
in situ en el lugar donde se procede la investigacin de la persona, en
cambio el acta de hallazgo se levanta cuando se encuentran objetos
relacionados con el delito en determinado lugar, que puede ser el lu
gar de la intervencin, pero no es posible imputrselo a alguna perso
na. Las dos tipos de actas deben suscribirse en el lugar de los hechos
y por las autoridades y personas intervinientes dejndose constancia
en caso no se quiera firmar y solo en caso de fundado peligro se po
dr redactar en la dependencia policial dejndose constancia tambin
de ello.
3o El anlisis de los hechos que realiz la polica y que sern de utilidad
para que el fiscal pueda realizar la calificacin jurdica respectiva.
4o La documentacin sustentatoria del informe policial que comprende
los documentos pertinentes, los documentos objetivos de prueba, los
elementos utilizados o el lugar donde se encuentran.
Hay que notar que este informe policial es muy parecido al atestado
policial, pero su diferencia esencial radica en que en el informe la polica
no podr realizar ninguna calificacin jurdica acerca del hecho investiga
do y que en realidad este no constituye ningn elemento probatorio, sino
que son meros actos de investigacin policial. Lo afirmado no es algo que
se sostenga recin sino que anteriormente se ha venido sosteniendo por
el Tribunal Constitucional Espaol, quien en jurisprudencia del 31/1981,
de 28 de julio declar que el "atestado" policial posee un mero valor de
denuncia y que, por tanto, nunca se puede condenar al acusado con su sola
declaracin prestada ante la polica adems de obligar a la polica a ser
respetuosa con los derechos fundamentales del detenido(382).
(382) GIMENO SENDRA. Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posicin del M.F. en la Investi
gacin Penal. Ob. Cit. p. 26.
294
2.4. Investigacin preparatoria propiamente dicha

Esta fase se inicia cuando el Fiscal emite una disposicin para se
guir adelante con la investigacin formal de los hechos. As pues, ter
minada las diligencias preliminares, el fiscal asume las funciones que
con el CdePP 1940 tena el Juez instructor, pues con este nuevo cdigo
la investigacin propiamente dicha est a cargo del Fiscal y no del Juez
instructor dejndose de lado el auto de apertura de instruccin para dar
paso a la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria
emanada por el Fiscal en virtud de la cual dirige la etapa de investigacin
bajo su responsabilidad.
En cuanto a la finalidad de esta etapa, est referida a la bsqueda y
reunin de los elementos probatorios de conviccin, de cargo y de descar
go, que permitirn al Fiscal decidir si formula o no acusacin para ir a jui
cio ya que esta es una investigacin mucho ms amplia y complementaria
que la anterior, decimos complementaria porque no est permitido que se
repitan las actuaciones realizadas en la etapa preliminar, salvo que resulten
imprescindibles para el esclarecimiento del caso.
En cuanto al plazo, esta fase no tiene una duracin indefinida, sino
que tiene establecido un tiempo, el cual es de 120 das naturales que pue
den prorrogarse hasta por sesenta das naturales en caso de delitos simples
y para los delitos complejos el plazo es de ocho meses y la prrroga del
plazo es por igual tiempo.
En ese sentido vemos que la investigacin preparatoria est sujeta a
plazos, los cuales no son necesarios que se cumplan en su totalidad, sino
que una vez cumplido el objeto de la investigacin se podr finalizar la
investigacin preparatoria, es decir cuando las diligencias encaminadas
a probar la existencia del delito y a la determinacin de los autores hayan
dado un resultado fiable para acusar o cuando por el contrario cuando de
la investigacin resulte claro que el delito es inexistente o no puede ser
probado o que el hecho siendo real no es constitutivo de delito o sindolo
el imputado es manifiestamente inocente o no puede ser enjuiciado porque
existe una causa de justificacin.
Ahora bien, como se le otorga la direccin de la investigacin al
Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, se establece como equilibrio
a esa facultad de investigacin, la figura del juez de garantas, el cual es el
295
encargado de velar por el respeto y proteccin de los derechos fundamen

tales, as como de la legalidad de la investigacin'383'.
La funcin de los jueces en esta etapa es la de ser garantes de de
rechos constitucionales y legales, es decir, cuando se tocan directamente
derechos y garantas constitucionales como la libertad individual, la in
violabilidad de domicilio, la intimidad de las personas, intervienen en el
proceso penal y reafirman la legalidad de la prueba.
2.4.1. Calificacin
El fiscal en el Nuevo Proceso Penal tiene varias opciones al momen
to de decidir si formaliza y continua la investigacin preparatoria como
veremos:
a. Archivo de lo actuado. En este caso estamos ante una causa para
la cual el fiscal considera que el hecho denunciado no constituye
delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causa de extin
cin previstas en la ley, tal y como lo prev el artculo 334.l NCPP.
Con respecto al primer supuesto la norma refiere que no se debe de
formalizar la investigacin preparatoria siempre que el hecho que ha
sido denunciado no constituya delito, lo cual quiere decir que existe
los medios de investigacin suficientes para acreditar que el hecho
no ha existido en grado de certeza, es decir, el hecho denunciado es
tpico, pero nunca ha existido. El segundo supuesto "no justiciable
penalmente" refiere que el hecho ha existido o existen indicios de su
existencia, pero no es tpico, est justificado, se realiz bajo una cau
sa de inculpabilidad o no es punible, slo el primer caso no requiere
de un anlisis probatorio en grado de certeza, pues basta solo con
comparar el hecho denunciado con el tipo (y aplicar la dogmtica
jurdico penal) para emitir un pronunciamiento sobre su tipicidad;
en cambio en los dems supuestos se debe de acreditar, con grado
(383) FUENTES SORIANO, Olga. Ob. Cit. p. 142. "(...) la intervencin del juez de la investigacin
preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene presente que se trata de equi
librar la posicin de las partes en el proceso. Indudablemente, la decisin de conceder al
Ministerio Pblico- que es parte en el proceso- la direccin de la investigacin podra
llegar a suponer un cierto desequilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introdu
ciendo las medidas legislativas del tipo propuesta y que, naturalmente, habr de recaer
sobre el juez de garantas"
296
de certeza, que ha existido la causa de justificacin, de inculpacin y

punibilidad; tambin el error de tipo de se debe de acreditar en grado
de certeza negativa. El ltimo supuesto refiere a las causas de extin
cin de la accin penal como la prescripcin, muerte del imputado,
amnista, indulto, etc.
Reserva provisional. Seala el artculo 334.3 que en caso el hecho
fuese delictuoso y la accin penal no hubiere prescrito, pero faltare la
identificacin del autor o partcipe, ordenar la intervencin de la po
lica para tal fin. Este artculo nos remite al supuesto en el cual falta
para la vlida constitucin de la relacin jurdico procesal requisitos
de procedibilidad que actan en el proceso penal como elementos del
presupuesto procesal accin, por ello es que la relacin jurdico pro
cesal no es vlida, al no ser vlida la accin. Esta facultad del fiscal
es conveniente en la medida que evita procesos que sern anulados
luego por medio de un medio tcnico de defensa como es la cuestin
previa.
Principio de Oportunidad. Esta facultad se da en casos de mni
ma gravedad, as el Ministerio Pblico al recibir la denuncia puede
abstenerse de ejercitar la accin penal cuando se presentan dos cir
cunstancias especficamente: Falta de necesidad de pena y falta de
merecimiento de pena de acuerdo con lo previsto en la ley. El criterio
de falta de necesidad de pena, se refiere a los casos en los cuales la
pena resulta inapropiada, es decir cuando el agente haya sido afecta
do gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso,
siempre que este ltimo sea reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de cuatro aos, y la pena resulte innecesaria. En atencin
al criterio de falta de merecimiento no se insta la accin penal -y s
el principio de oportunidad- cuando se trate de delitos que no afec
ten gravemente al inters pblico, salvo cuando el extremo mnimo
de la pena sea superior a los dos aos de pena privativa de libertad,
o hubieren sido cometidos por un funcionario pblico en ejercicio
de su cargo; y cuando conforme a las circunstancias del hecho y a
las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar
que concurren los supuesto atenuantes de los artculos 14, 15, 16,
21,22 y 25 del Cdigo Penal, y se advierta que no exista ningn
inters pblico gravemente comprometido en su persecucin. No
297
ser posible cuando se trate de un delito conminado con una sancin

superior a cuatro aos de pena privativa de libertad o cometido por
un funcionario pblico en ejercicio de su cargo. En estos dos ltimos
casos es necesario que el agente hubiera reparado los daos y perjui
cios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
d. Acuerdo Reparatorio. El acuerdo reparatorio si bien est regulado en
el artculo 2.6 del NCPP no es lo mismo que el principio de opor
tunidad, pues el primero es una forma de resolucin alternativa de
conflictos que busca la reparacin de la vctima en determinados
supuestos en los cuales es posible (como los delitos tipificados en el
Cdigo Penal: 122, 185, 187, 189 A primer prrafo, 190, 191,
192, 193, 196, 197, 198, 205, 215; as como en los delitos culpo
sos ), en cambio el principio de oportunidad es un forma de simpli
ficacin procesal que no necesariamente busca la efectiva reparacin
de la vctima. Seala el artculo en mencin que esta institucin no
rige cuando haya pluralidad importante de vctimas o concurso con
otro delito, salvo que, en este ltimo caso, sea de menor gravedad o
afecte bienes jurdicos disponibles.
e. Disposicin de Formalizacin y Continuacin de las Diligencias
Preliminares. Si a pesar de haber hecho el anlisis de las posibles
alternativas que tiene el fiscal ante la denuncia realizada, aparecen
indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin
penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que
se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (si los hubiera),
se dispondr la formalizacin y la continuacin de la investigacin
preparatoria.
Esta formalizacin de la investigacin contendr:
a. El nombre completo del imputado;
b. Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El Fiscal
podr, si fuera el caso,
c. consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investi
gacin, indicando los motivos de esa calificacin;
d. El nombre del agraviado, si fuera posible; y,
e. Las diligencias que de inmediato deban actuarse.
298
El Fiscal deber notificar al imputado de esta decisin y de confor

midad con el artculo 3 del NCPP comunicar al juez de la investigacin
preparatoria de la misma, adjuntando copia de la disposicin de formali-
zacin.
Adems seala el NCPP en el artculo 3364 que el Fiscal, si conside
ra que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente
la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin, podr
formular directamente acusacin, esta institucin la desarrollaremos con
mayor detalle junto al proceso inmediato en el captulo correspondiente a
procesos especiales.
La formalizacin de la investigacin preparatoria produce los si
guientes efectos:
Suspender el curso de la prescripcin de la accin penal.
El Fiscal perder la facultad de archivar la investigacin sin interven
cin judicial.
2.4.2. Diligencias
En esta sub etapa se realizan un conjunto de diligencias o actos pro
cesales que se inician desde la referida disposicin Fiscal y se extiende
hasta el momento de la conclusin de la investigacin.
Se recuerda que si bien en esta fase tienen lugar una serie de activi
dades encaminadas a la bsqueda de elementos que determinen los hechos
"y los autores y que est a cargo del Ministerio Pblico, esto debe hacerse
con observancia de los principios de objetividad e imparcialidad. En cuan
to a la naturaleza de las actuaciones ya se seal que las mismas son meros
actos de investigacin sin valor probatorio alguno en atencin al Art. 325
del NCPP, excepto claro est la prueba anticipada y la prueba preconsti-
tuida.
Seala el NCPP en el artculo 338.l. que el Fiscal podr permitir
la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar,
salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participacin est condi
cionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no oca
sione perjuicio al xito de la investigacin o a que no impida una pronta y
regular actuacin.
299
3. LA ETAPA INTERMEDIA
La etapa intermedia en el NCPP aparece como una etapa autnoma,
bien delimitada y con funciones definidas, dejndose de lado aquella etapa
incierta y confusa que ni siquiera se prevea en CdePP de 1940 y que la
doctrina reconoca como etapa intermedia.
De esta forma el inicio de la etapa intermedia est representado por
la conclusin de la investigacin preparatoria, y durar hasta que se dicte
el auto de enjuiciamiento o cuando se decida por el juez de la etapa inter
media - que es el mismo que el juez de la investigacin preparatoria(384)- el
sobreseimiento del proceso.
En cuanto a la naturaleza jurdica que puede atribursele a esta etapa
SNCHEZ VELARDE(385) seala que es una etapa de apreciacin, de anlisis
para decidir la acusacin, plantear mecanismos de defensa contra la accin
penal y tambin para que se analicen las pruebas.
As pues, es una etapa de filtro que tiene como funcin, depurar erro
res y controlar los presupuestos o bases de la imputacin y de la acusacin,
primero por el propio rgano acusador y luego por el rgano judicial, a fin
de establecer si es viable para convocar debate penal pleno en el juicio oral,
o si resulta el sobreseimiento o preclusin del proceso.
El director de la etapa intermedia es el juez de la investigacin pre
paratoria, el cual realizar las audiencias correspondientes al requerimien
to del fiscal y de las partes, para finalmente realizar un pronunciamiento
final, ya sea emitiendo el auto de enjuiciamiento o el de sobreseimiento de
la causa.
En conclusin, culminada la investigacin preparatoria, el Fiscal
debe formular acusacin o solicitar el sobreseimiento ante el juez de la
investigacin preparatoria, segn el caso. Entonces podemos sealar que a
partir de la disposicin de culminacin de la investigacin preparatoria se
da inicio a la fase intermedia y culmina cuando el juez de la investigacin
preparatoria dicta el auto de enjuiciamiento o dicta el auto de sobresei
miento, segn corresponde.
(384) Ver Art. 351 del NCPP 2004.

(385) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p.lll.
300
3.1. El sobreseimiento
Se entiende por sobreseimiento a la resolucin firme, emanada del
rgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual
se pone-fina un procedimiento penal incoado con una decisin que, sin
actuar el ius puniendi, goza de la totalidad o de la mayora de los efectos
de la cosa juzgada(386).
En ese sentido se pronuncia ROMERO PRADAS(387) al sealar que no
cabe duda que el sobreseimiento ponefinal proceso penal, constituyendo
junto a la sentencia, las formas previstas en la ley para esta finalizacin
en distintos momentos procesales: el sobreseimiento es siempre previo a
la sentencia, pues constituye la alternativa a la apertura del juicio con ca
rcter general, no obstante, una vez aperturado el juicio en sentido amplio,
an se puede sobreseer; por su parte, la sentencia sol tiene lugar tras la
celebracin del juicio oral tambin en sentido amplio.
Entonces, el sobreseimiento es la resolucin emanada del rgano ju
risdiccional -en la etapa intermedia- mediante el cual se ponefinal proceso
penal iniciado con una decisin, goza de la totalidad o de la mayora de los
efectos de la cosa juzgada, sin actuar el derecho punitivo del Estado. El so
breseimiento pese a ponerfinal proceso penal reviste la forma de un auto
y no de sentencia, pero este auto debe estar debidamente fundamentado.
CORTES DOMNGUEZ explica que el sobreseimiento es una declaracin
judicial, de que no es posible abrir el juicio oral porque de antemano se
sabe que por unas causas o por otras no es posible la condena del imputado,
por lo que al negarse anticipadamente el derecho de penar del estado, se
exige la misma estructura que estrena la sentencia, sobre todo en lo que se
refiere a hechos probados088'.
CLARIA OLMEDO seala que el proceso penal puede agotarse cogno-
citivamente antes de llegar a la sentencia, para desincriminar al imputado.
As ocurre cuando se dicta el sobreseimiento por el rgano jurisdiccional,
el que procede en cualquier momento de la instruccin o investigacin
(386) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 319.

(387) ROMERO PRADAS. M. Isabel. Ob. Cit. p. 82.
(388) CORTES DoMiNOUEz(Cit.) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob.
Cit. p. 615.
301
penal, o sea como coronamiento de las investigaciones o de las criticas ins-

tructorias, por algunas causales tambin durante el juicio, y por extincin
de la pretensin penal en cualquiera estado y grado de todo el proceso(389).
Continua el autor sealando que este sobreseimiento es definitivo en
su eficacia, favoreciendo al imputado con el ne bis in idem al igual que la
sentencia absolutoria, pero no se trata en realidad de una absolucin sino
de un truncamiento del proceso que evita el juicio o su resultado(390).
En Espaa, similar regulacin al sobreseimiento que se requiere en
la etapa intermedia del NCPP 2004 es el es que se denomina sobreseimien
to libre, los autos que adoptan esta modalidad de sobreseimiento no solo
estn diciendo la finalizacin del procedimiento, sino que tambin est
diciendo al mismo tiempo, bien que el delito objeto del proceso nunca fue
cometido, bien que la accin investigada no es una accin delictiva, o bien
que el sujeto inculpado no es responsable, pronunciamiento materiales o de
fondo todos ellos que, por supuesto, pasan en autoridad de cosa juzgada e
impiden, por consiguiente, que ese mismo hecho no perpetrado o no delic
tivo, o sea esa misma persona no responsable del comportamiento que se
le haba imputado, pueda ulteriormente constituirse de nuevo en el objeto
y en el sujeto pasivo de un segundo proceso penal(391).
Es necesario tambin al respecto tener en cuenta la naturaleza jurdi
ca del sobreseimiento, y sobre el particular hay teoras que sostienen que la
naturaleza del sobreseimiento gira en torno a conceptos como de anormali
dad, crisis procesal, suspensin o paralizacin del proceso dependiendo si
se trata de un sobreseimiento libre o provisional, es decir que con el sobre
seimiento se pone fin al proceso de una forma anormal, porque el termino
normal de un proceso penal esta representado por la sentencia.
Sin embargo, de acuerdo con ROMERO PRADAS(392), la naturaleza ju
rdica del sobreseimiento provisional, al igual que la del sobreseimiento
libre, es de constituir un modo de terminacin del proceso, si bien no tie
ne carcter definitivo en tanto no prescriba el delito, al permitirse que el
(389) CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol. III Editorial Rubinzal-
Culzoni Editores. Buenos Aires, 1967. p. 12.
(390) Ibdem.
(391) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Procesos Penales. T. IV. Ob. Cit. p. 637.
(392) ROMERO PRADAS, Ma Isabel. Ob. Cit. p. 89.
302
proceso se ponga de nuevo en marcha, pero mientras esto no suceda, la

causa sobreseda provisionalmente debe entenderse finalizada, y no solo
paralizada como sucedera si se considerara un supuesto de suspensin del
proceso.
El NCPP 2004 ha regulado el sobreseimiento requerido por el Fiscal
en la etapa intermedia ante el Juez de la investigacin preparatoria, pero
adems tambin ha previsto en etapas anteriores a la etapa intermedia el
sobreseimiento provisional y definitivo en etapa de la investigacin preli-
minar(393).
Sin embargo, para que el juez pueda dictar el sobreseimiento requeri
do por el Fiscal en la etapa intermedia se ha previsto una audiencia de con
trol del sobreseimiento y en esta se tendr que evaluar los presupuestos m
nimos necesarios para que el juez pueda dictar el auto de sobreseimiento.
En doctrina se admite que existe dos tipos de presupuestos esencia
les que se debe cumplir para dictar un auto de sobreseimiento, a estos los
podemos clasificar en materiales y formales. En ese sentido seala SAN
MARTN(394)que son cuatro los presupuestos de derecho material que se han
identificado en la doctrina procesalita: a)insubsistencia objetiva del hecho,
es decir cuando hay una absoluta conviccin de que el hecho que dio origen
al proceso nunca ha existido en realidad; b) inexistencia del hecho punible,
cuando si bien el hecho investigado existe es atpico; c) falta de indicios de
responsabilidad penal, es decir faltan indicios racionales de delictuosidad
en el imputado, causa de justificacin, legtima defensa, error vencible y, d)
prueba notoriamente insuficiente para fundamentar la pretensin punitiva
En cuanto al presupuesto formal estn: que la accin se haya extin
guido, que el hecho objeto de la causa no pueda atribursele al imputado
por faltar un presupuesto que condiciona la vlida iniciacin del proceso
penal.
As, una vez que se de en la realidad uno de los supuestos en los que
cabe el sobreseimiento, el Fiscal enviar al Juez de la Investigacin Pre-
(393) Al respecto Jurisprudencia de la Corte Suprema ha dejado sentado que si esta acreditada la
existencia del delito, mas no se ha identificado a sus autores, el archivo del proceso debe ha
cerse en forma provisional y no definitiva. Ejecutoria Suprema de 17 de enero de 1997, Exp.
N 5194-95-B, Ancash (SAN MARTN CASTRO. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 617.
(394) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 618.
303
paratoria el requerimiento de sobreseimiento, acompaando el expediente

Fiscal. El Juez correr traslado del pedido de la solicitud a los dems suje
tos procesales por el plazo de diez das.
Los sujetos procesales podrn formular oposicin a la solicitud del
archivo dentro del plazo establecido. La oposicin, bajo sancin de inad-
misisbilidad, ser fundamentada y podr solicitar la realizacin de actos
de investigacin adicionales, indicando su objeto y los medios de investi
gacin que considere procedentes
Vencido el plazo de traslado, el juez citar al Ministerio Pblico y a
los dems sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los
fundamentos del requerimiento de sobreseimiento.
Para concluir debemos sealar que el sobreseimiento al igual que
toda institucin, tiene su justificacin y esta se encuentra en todos los su
puestos en donde en la instruccin no se haya tenido como resultado que
el hecho por el que se procede no es constitutivo de delito penal, o sim
plemente no se haya descubierto al autor, es decir, que no se hayan podido
reunir todos los elementos necesarios para decretar la apertura del juicio
oral, dicho proceso quedara en un estado de suspensin, de pendencia in
definida, incompatible con las normas de seguridad que seran perturbadas
por el proceso penal en lugar de servirlas en cumplimientos de los fines del
proceso. La paralizacin o pendencia indefinida en que quedara el proceso
se evita con el sobreseimiento y este es el fundamento de su existencia le
gal, en el que coincide la doctrina. De este modo, el auto de sobreseimiento
se dicta para poner trmino o dejar "cerrada" la instruccin en los casos en
los que no es posible pasar a la fase del juicio oral(395).
3.1. L Clases de sobreseimiento

En doctrina se habla de cuatro clases de sobreseimiento, entre ellos
tenemos:
En atencin a si hay o no suficientes elementos que sealen que el
hecho constituye delito:
a. Sobreseimiento libre. Se produce cuando de la investigacin se dedu
ce la imposibilidad de imponer la pretensin, formular la acusacin.
(395) ROMERO PRADAS, M' Isabel. Ob. Cit. p. 91.
304
a) Cuando no existen indicios razonables de la comisin del hecho

delictivo; b) cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o cuando
aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como
autores o cmplices. ROMERO PRADAS(396) refirindose al sobresei
miento libre que no puede dudarse que el auto de sobreseimiento li
bre, que produce todos los efectos de cosa juzgada, impidiendo tanto
la reapertura de la causa en que se pueda plantear un nuevo proceso
entre las mismas partes y por los mismos hechos, cumple plenamen
te la funcin que el proceso penal est llamado a conseguir, de igual
manera que si se hubiera pronunciado una sentencia resolviendo el
fondo tras la celebracin del juicio oral, por lo que constituye junto a
esta un modo normal de terminacin del proceso.
b. Sobreseimiento provisional. Se produce cuando de la investigacin
resulta la insuficiencia de elementos fcticos y probatorios para for
mular acusacin contra una determinada persona, provocando la
suspensin del proceso, a pesar de la existencia del delito. ROMERO
PRADAS(397) seala que el sobreseimiento provisional ha sido dispues
to para cuando tras la culminacin de la instruccin no se consi
gue reunir los datos necesarios para pasar al juicio oral, y en estos
supuestos el Estado se ha querido reservar la posibilidad de conti
nuar nuevamente la causa si datos posteriores as lo permiten; y en
atencin a ello es que merece tambin un tratamiento diferenciado
respecto al libre en orden a determinar su naturaleza jurdica, fun
damentalmente porque no produce, al menos de forma inmediata, la
terminacin del proceso penal, sino que posibilita la reapertura de la
causa cuando nuevos datos permitan continuar el proceso. Produce
la terminacin no definitiva, temporal o provisional del proceso, o
la suspensin de su curso, porque en este caso la improcedencia de
abrir el juicio se debe axjue a pesar de haber realizado la instruccin
o investigacin, no se han reunido los datos necesarios para pasar al
juicio o para sobreseer libremente(398)
(396) Ibdem. p. 86.

(397) Ibdem. p. 89.
(398) Ibdem. p. 87.
305
En atencin a la pluralidad de los imputados, el sobreseimiento pue

de ser total o parcial:
a. Sobreseimiento total. Cuando existe una pluralidad de imputados,
ninguno de ellos tiene participacin alguna en el hecho punible por
lo que la solucin es el auto de sobreseimiento para todos.
b. Sobreseimiento parcial. Cuando existe pluralidad de imputados y
subsisten indicios de criminalidad contra alguno de ellos, el juicio
oral se abrir contra quienes no favorezca el sobreseimiento.
3.1.2. Audiencia de control de sobreseimiento

Una vez finalizada la investigacin preparatoria, el fiscal formula
el requerimiento de sobreseimiento - ya sea porque el hecho denunciado
no se realiz o no se le puede atribuir al imputado, porque el hecho no es
tpico, o porque existe una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no
punibilidad o, porque la accin penal se ha extinguido o cuando no existan
elementos probatorios que sustenten la acusacin-, el juez de la investiga
cin preparatoria llamar a una audiencia de control de sobreseimiento,
para la cual citar a las partes, las escuchar por su orden y se debatirn los
fundamentos del requerimiento y quedar expedito para resolver.
En caso el juez no est de acuerdo con el requerimiento de sobresei
miento del fiscal, dictar auto motivado elevando las actuaciones al Fiscal
Superior, a fin de que ratifique o vare la solicitud del fiscal provincial, en
caso vare ordenar que otro fiscal formule acusacin.
Otra cuestin que prev el nuevo cdigo, es que el juez de la inves
tigacin preparatoria, sin expresar estar de acuerdo o en desacuerdo con
la solicitud de requerimiento, si considera admisible y fundado dispondr
la realizacin de una investigacin suplementaria indicando el plazo y las
diligencias que el fiscal debe realizar.
3.2. La acusacin
Es un acto procesal que le constituye exclusivamente al Ministerio
Pblico, en virtud del principio acusatorio, pues es una exigencia de este
que sin acusacin no hay posibilidad de llevar a cabo el juzgamiento (nu-
llum acusatione sine iudicium) en tal medida el rgano requirente para
306
formular la acusacin deber tomar en cuenta los fines ltimos de la in

vestigacin, contrario sensu deber de solicitar al rgano jurisdiccional el
sobreseimiento definitivo de la causa, cuando ciertas circunstancias reve
lan que el hecho imputado adolece de un elemento componedor de tipici-
dad, ante la presencia de una causa de justificacin o precepto permisivo,
causas extintivas de la accin penal o simplemente ante una insuficiente
prueba de cargo que no puede sostener una acusacin.
En ese sentido GIMENO SENDRA seala que el fundamento de los re
feridos escritos de acusacin descansa en el principio acusatorio, en la
vigencia de las mximas romanas ne procedat ex officio y nemo iudex
sine acusatore. Para la apertura del juicio oral es necesario, en el proceso
contemporneo, que la pretensin penal sea planteada y mantenida por un
sujeto distinto al rgano jurisdiccional, pues en cualquier otro caso, nos
encontraramos en un proceso inquisitivo. Mediante la interposicin de la
pretensin penal por las partes acusadoras se da cumplida respuesta a la
referida exigencia del sistema acusatorio'399'.
As debemos entender que ante la ausencia de una acusacin formal
no existe posibilidad para llevar adelante un juicio, en ese sentido la acusa
cin se convierte en exigencia misma del juzgamiento.
La acusacin penal en sentido amplio consiste en la facultad que
tiene el Fiscal, luego de haber hecho la debida averiguacin de los hechos
presuntamente constitutivos de delito, perseguir a los presuntos autores y
perseguir a los presuntos partcipes, de presentar contra stos una imputa
cin criminal ante el juez de investigacin preparatoria para el respectivo
control.
Por su parte CHIESA APONTE seala que el trmino acusacin adolece,
en nuestro derecho procesal penal, de ambigedad; el trmino se utiliza en
dos sentidos distintos, esto es para mentar dos conceptos. En un sentido
ms general -concepto genrico de "acusacin" este se refiere al documen
to que contiene las imputaciones del delito y que constituye el conjunto de
alegaciones del ministerio fiscal, base para las alegaciones del acusado y
la celebracin de procedimientos posteriores, incluyendo el juicio. En este
sentido general, la acusacin es el pliego acusatorio que contiene las impu
taciones del pueblo contra el acusado, independientemente de la naturaleza
(399) GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 325.
307
del delito imputado (grave o menos grave) y de la seccin del tribunal de

primera instancia ante la cual se halle pendiente el caso. Justamente, se
utiliza el pliego acusatorio para mentar este concepto ms general de acu
sacin y en sentido especfico la acusacin es una alegacin escrita hecha
por el Fiscal al Tribunal Superior, en la cual se imputa a una persona la
comisin de un delito. La primera alegacin de parte del pueblo en un pro
ceso iniciado en el tribunal superior ser la acusacin(400).
Al respecto GIMENO SENDRA(401) destaca tres notas esenciales que se
infieren de la acusacin: a) Los escritos de calificacin provisional o de
acusacin son, en primer lugar, actos de postulacin, que asisten a las par
tes procesales, si bien en atencin a la posicin que pueden asumir frente
al hecho punible, su contenido es muy diverso! De este modo, cabe dis
tinguir las calificaciones provisionales relativas a la pretensin penal, que
han de deducir el MF, querellante pblico, particular o privado, de un lado
y las defensas de otro, y las referentes a la pretensin civil que han de
formular el actor civil, por una parte y el tercero civil por otra; b) El con
tenido esencial de los escritos de calificacin consiste en la deduccin de
la pretensin penal y, en su caso, de la civil dimanante de la comisin del
delito. Son actos procesales, pues, de interposicin de la pretensin, que
vienen a cumplir, tal y como seala la propia "exposicin de motivos" de
la LECrim y reitera la jurisprudencia; c) Mediante la interposicin, pues,
de la pretensin penal por las partes acusadoras y su contestacin, en el
oportuno escrito de calificacin provisional de la defensa, queda integrado
el objeto procesal penal, el cual consiste en una peticin de pena, basada en
un ttulo de condena y fundamentada en la presunta comisin de un hecho
punible de carcter histrico por una persona que previamente ha de haber
sido imputada.
Vemos que segn la LECrim es posible la presentacin de los escritos
de las calificaciones provisionales y escritos de calificaciones definitivas y
a efectos de determinar la congruencia, lo decisivo son, las calificaciones
definitivas y no las provisionales. En nuestra legislacin peruana el fiscal
solo tiene opcin a presentar una acusacin fundada en hechos que han
sido motivo de investigacin, y son estos hechos y la informacin recabada
(400) CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estado Unidos.
Editorial Forum. Colombia 1995. p. 93.
(401) GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 326.
308
sobre stos, los que en la etapa intermedia, pasarn por un control y solo
ser posible complementarla e integrarla en lo que no sea sustancial.
Pues, como seala SAN MARTN CASTRO(402), la acusacin debe ser pre
cisa y clara, en lo que respecta al hecho que se considera delictuoso y a la
norma legal aplicable, y referirse nicamente a los hechos en debate y no
a otros nuevos, que debern ser objeto de otro proceso. Lo contrario sera
atentar contra el fundamental principio de inviolabilidad de la defensa en
juicio.
En ese sentido el Art. 349 del NCPP seala que la acusacin ser
debidamente motivada y contendr:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado.
b) La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con
sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso
de contener varios hechos independientes, la separacin y el debate
de cada una de ellos.
c) Los elementos de conviccin que fundamenten el requerimiento acu
satorio.
d) La participacin que se le atribuye al imputado.
e) La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabili
dad penal que concurran.
f) El artculo de la ley penal que tipifica el hecho, as como la cuanta
de la pena que se solicite.
g) El monto de la reparacin civil, los bienes embargados o incautados
al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a
quien corresponda percibirlo.
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en la audiencia.
En este caso se presentar la lista de testigos y peritos, con indicacin
del nombre y domicilio, y los puntos sobre los que habrn de recaer
sus declaraciones o exposiciones. As mismo, se har una resea de
los dems medios de prueba que se ofrezcan.
Hay que tener en cuenta que en virtud del principio de congruencia
la ley seala que la acusacin solo puede referirse a hechos y personas in-
(402) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Ob. Cit. p. 626
309
cluidos en la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria,

aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica, pues como ya ha
quedado establecido la congruencia se refiere a los hechos y no principal
mente a la calificacin jurdica(403).
Vemos tambin que se ha eliminado la denominada acusacin for
mal que implicaba en realidad, la ampliacin de la instruccin para recoger
pruebas que establezcan la plena responsabilidad del acusado.
En atencin al derecho de defensa se establece tambin que el Fiscal
podr en la acusacin, sealar alternativa o subsidiariamente, las circuns
tancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un
tipo penal distinto, para el caso en que no resultaren demostrados en el
debate los elementos que componen su calificacin jurdica principal, esto
como ya se dijo a fin de posibilitar la defensa del imputado.
El Fiscal indicar en la acusacin las medidas de coercin subsis
tentes dictadas durante la investigacin preparatoria y, en su caso, podr
solicitar la variacin o que se dicten otras segn corresponda.
De esta manera una vez presentada la acusacin ante el Juez de la
Investigacin Preparatoria, se deber notificar a los dems sujetos procesa-
jes(404) y e n e j p [ a z o Q d j e z j- a s estos p0Cirn:
(403) Al respecto es acertada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol, el cual

seala que "Forma parte indudable de las garantas que derivan del principio acusatorio
las que son contenido del derecho a ser informado de la acusacin; tambin, ahora en el
mbito del derecho de defensa, la garanta de que nadie puede ser condenado por cosa
distinta de la que se le acusaba, y de la que, por tanto, poda defenderse. Por "cosa" en este
contexto no puede entenderse nicamente un concreto devenir de acontecimientos, un
factum, sino tambin la perspectiva jurdica que delimita de un cierto modo ese devenir y
selecciona uno de los rasgos, pues el debate contradictorio rece " no solo sobre hechos sino
tambin sobre su calificacin jurdica" SSTC12/1981, Fundamento jurdico 4o, Y 95/1995,
fundamento jurdico 3o a. (GIMENO SENDRA, Vicente; CONDE PUMPIDO TOURON, Candido y
otros. Ob.Cit. p. 26).
(404) De acuerdo con ello podemos ver Jurisprudencia del Tribuna Constitucional Espaol.
STC 9/1982 "El derecho que todos tienen a ser informados de la acusacin formulada
contra ellos es un garanta a favor desequilibrio entre acusador y acusado en el proceso
penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado al no conocer este en concreto
cuales son los hechos punibles que se le imputan puede producirse indefensin, concepto
que no que hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de de
fenderse, pues puede haber tambin indefensin cuando, por decisin del rgano judicial,
se produzca una disminucin indebida de las posibilidades legales de defensa".
310
Observar la acusacin del Fiscal por defectos formales, requiriendo

su correccin.
Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan
sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
Solicitar la imposicin o revocacin de una medida de coercin o
actuacin de prueba anticipada.
Pedir el sobreseimiento.
Instar si fuere el caso, un criterio de oportunidad.
Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peri
tos que deben ser convocados en el debate con indicacin de nombre,
profesin y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales se
rn examinados en el curso del debate; presentar los documentos que
no fueron incorporados antes, o sealar el lugar donde se hallan los
que deban ser requeridos.
Objetar la reparacin civil o reclamar su incremento o extensin,
para lo cual se ofrecern los medios de prueba pertinentes para su
actuacin en el juicio oral.
Plantear otra cuestin que tienda a preparar mejor el juicio.
Los dems sujetos procesales podrn proponer los hechos que acep
tan y que el juez dar por acreditados, obviando su actuacin probatoria
en el juicio.
Asimismo podrn proponer acuerdos acerca de los medios de prueba
que sern necesarios para que determinados hechos se estimen probados.
El juez sin embargo, podr desvincularse de esos acuerdos; en caso con
trario, sino fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carecer
de efecto la decisin que los desestime.
Por otro lado una posibilidad que establece el nuevo cdigo procesal,
es que el Fiscal formule acusacin complementaria durante el juicio oral,
cuando se trate de incluir un hecho nuevo o una nueva circunstancia no
mencionada, lo que hace cambiar la calificacin jurdica o integra un delito
continuado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que se debe informar
oportunamente al imputado para su respectivo ejercicio del derecho de
defensa sobre las nuevas calificaciones jurdicas.
311
En caso que sea el juez el que durante la actividad probatoria en el

juicio oral, observa la posibilidad de una calificacin jurdica de los hechos
objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Pblico,
deber advertir al imputado y al fiscal sobre esta posibilidad. Las partes
se pronunciarn expresamente sobre la tesis planteada por el juez penal, y
en su caso, propondrn la prueba necesaria que corresponda. Si algunas de
las partes anuncia que no est preparada para pronunciarse sobre ella, en
virtud del derecho de defensa, el juez penal suspender el juicio hasta por
cinco das, para dar oportunidad que exponga lo conveniente (art. 374).
3.3. La audiencia preliminar

Una vez que el Fiscal formula acusacin, conocida sta por las par
tes, presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o
vencidos el plazo de diez das, el juez de la investigacin preparatoria se
alar da y hora para la realizacin de audiencia preliminar, la que deber
fijarse en un plazo no menor de cinco das ni mayor de veinte das; con el
objetivo de debatir los fundamentos de la acusacin.
Asimismo, en la audiencia preliminar las partes podrn observar la
acusacin del Fiscal por defectos formales, requiriendo su correccin, de
ducir excepciones y otros medios tcnicos de defensa, cuando no hayan
sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos, solicitar
la imposicin o revocacin de una medida de coercin o la actuacin de
prueba anticipada, pedir el sobreseimiento, instar si fuera posible la apli
cacin del principio de oportunidad, ofrecer pruebas para ser actuadas en
el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados
al debate, presentar los documentos que no fueron presentados o sealar el
lugar donde se encuentran en el caso que deban ser requeridos, objetar la
reparacin civil o reclamar su incremento o extensin, para lo cual se ofre
cern los medios de prueba pertinentes para su actuacin en el juicio oral.
Entonces, la audiencia preliminar es la etapa donde es posible de
batir y contradecir cara a cara con todas las partes los fundamentos de
la acusacin, la legalidad de la prueba y la posible violacin de derechos
fundamentales y procesales.
Para la instalacin de la audiencia es obligatoria la presencia del Fis
cal y el defensor del acusado. No podrn actuarse diligencias de investi-
312
gacin o de prueba especficas, salvo el trmite de prueba anticipada y la

presentacin de prueba documental.
Instalada la audiencia, el juez otorgar la palabra por un tiempo breve
y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, as como del acusado y
del tercero civilmente responsable, los que debatirn sobre la procedencia
o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia
de la prueba ofrecida(405).
(405) LLOBET RODRGUEZ, Javier. Proceso Penal en la Jurisprudencia (Cdigo Procesal Penal
Anotado con Jurisprudencia) T.I. Editorial Jurdica Continental. San Jos, 2001. p. 615.
Audiencia preliminar. Principio de identidad fsica del juzgador. El mismo juez que
interviene en la audiencia preliminar es el que debe resolver sobre la apertura ajuicio
"La Fase Intermedia del procedimiento comn, se prev la posibilidad de convocar a
las partes a una audiencia oral y privada para examinar la acusacin y otras soluciones
pendientes. En esta fase, el juez cumple una funcin protagnica, pues debe moderar la
contienda y escuchar atentamente la posicin asumida por cada uno de los intervinien-
tes. Esto le permitir contar con mayores elementos de convivan para- oportunamente-
resolver lo que corresponda. Como se aprecia en realidad la diligencia es sencilla, pues
para su verificacin no se exige mayores presupuestos que la existencia de una acusa
cin o querella, o cualquier otra solicitud conclusiva de la etapa preparatoria, o bien
la propuesta de alguna solucin alterna al conflicto (artculo 316 del cdigo procesal
penal). La intervencin de las partes se verifica en dos momentos procesales: el primero
tiene lugar en el trmino de cinco das concedido por el juzgado, para examinar las
actuaciones y evidencias reunidas durante la investigacin, y luego a efecto e que cada
sujeto procesal tenga ocasin de exponer verbalmente su criterio sobre lo actuado, el
Tribunal convocara a una audiencia oral y privada. No obstante la sencillez del trmite,
debe puntualizarse que el juez no est facultado para obviar reglas elementales inhe
rentes a toda diligencia oral. En concreto, debe respetarse los postulados de identidad
fsica del juzgador, de modo que la misma persona ha intervenido como juez durante el
desarrollo de la audiencia, sea quien delibere, redacte y firme la resolucin respectiva.
Obsrvese que laoralidad es norma esencial de la audiencia, y con ello se instaura todos
sus colorarios: i) las partes intervendrn de viva voz en una discusin moderada por el
juez. As. al hacer uso de la palabra, el Fiscal y el querellante resumirn los aspectos de
hecho y derecho de sus peticiones y el actor civil, la defensa y otras partes, manifestaran
loque estimen pertinente en pro de sus intereses, incluso el imputado podr declarar (de
acuerdo a las normas ordinarias para recibir su deposicin) y aun-si el tribunal lo estima
pertinente- de manera excepcional podr disponerse la produccin de la prueba, salvo
que corresponda recibirla en debate; ii) como presupone el desarrollo de toda actuacin
oral, los actos deben realizarse durante todas las audiencias consecutivas que sean ne
cesarias para finalizar la discusin; iii) al igual que en los otros puntos expuestos, en la
medida en que resultan compatible con la naturaleza oral de la audiencia, deben apli
carse anlogamente todas las reglas de oralidad, inmediacin y concentracin previstas
para realizar el debate. De esta forma, la intervencin de la autoridad jurisdiccional
debe continuar durante las audiencias en que se verifique la actividad. En virtud de la
continuidad aludida, una vez que ha concluido la audiencia, el tribunal debe resolver de
inmediato las cuestiones planteadas. La deliberacin debe ser inminente, ininterrumpi-
313
El Fiscal podr en la misma audiencia, presentando el escrito respec

tivo, modificar, aclarar o integrar la acusacin en lo que no sea sustancial;
el Juez, en ese mismo acto correr traslado a los dems sujetos procesales
concurrentes para su absolucin inmediata.
En resumen, podemos sealar que en la audiencia preliminar, en caso
se formalice acusacin, se realiza el control sustancial y no solo formal de
la acusacin, es aqu donde se determina qu pruebas de las ofrecidas van
a ser admitidas de acuerdo a la pertinencia y legalidad de estas, en este
espacio se van a poder resolver los medios tcnicos de defensa deducidos,
es decir, es una etapa de filtro donde lo que se busca es sanear el proceso,
y no solo cuestiones sustanciales sino tambin cuestiones incidentales para
que pueda llegar muy bien encaminado al juicio oral; en conclusin, po
demos decir que es en la audiencia preliminar donde se va decidir el curso
del proceso.
da y secreta. El principio es que la decisin se comunique verbalmente a los intervinien-

tes tan pronto haya concluido la deliberacin, pues esta es la forma que mejor se ajusta
al modo en que se ha dado la discusin. No obstante, atendiendo lo avanzado de la hora
o la complejidad del asunto - excepcionalmente- el juez puede diferir la solucin de los
puntos debatidos hasta por el trmino mximo de 48 horas. A parte de lo anterior, debe
agregarse que la resolucin debe firmarla el juez que intervino en la audiencia, pues se
supone que en quien delibero y redacto el auto respectivo. La carencia de firma no pro
vocara ineficacia del acto, salvo que le juez no haya podido firmar por su impedimento
invencible, surgido despus de haber participado en la deliberacin, votacin y redac
cin del fallo (...) segn se verifica en el acta de audiencia de la audiencia preliminar, el
juez a cargo del procedimiento fue el licenciado M.S.A. en su oportunidad, el defensor
pblico propuso recalificar los hechos, pasando por el delito de robo agravado al de la
violacin de domicilio y a la vez, solicito al tribunal emitir pronunciamiento respecto
a un incidente de actividad procesal defectuosa, que oportunamente haba gestionado
(...) no obstante lo anterior y sin que conste razn alguna para ello, el licenciado S.A,
no resolvi las cuestiones planteadas durante la audiencia. Si bien esto sera suficiente
para anular lo resuelto por haberse originado en un auto de apertura ajuicio dictado
irregularmente, la sala aprecia que en vez del juez aludido, sin que se interviniera en
la audiencia, el licenciado R.A.D.C se pronuncio en torno a los extremos expuestos y
ordeno la realizacin del debate (...) De los anterior resulta evidente, que se infringi
las reglas de oralidad y en concreto, la mxima de identidad fsica del juzgador. Ahora
bien, en la apertura del juicio oral, el defensor interpuso un incidente de nulidad del acta
de audiencia preliminar (...). por estimar que no exista prejuicio, el fiscal interviniente
licenciado E.M.T. se opuso a la gestin (...) entonces, el tribunal de juicio resolvi que:
"..efectivamente concuerda el tribunal con el defensor, puede ser que se haya violentado
el principio de inmediacin y se le haya causado perjuicio al imputado (...) siendo que
puede que no se le haya causado perjuicio al imputado (...) siendo que puede que no se
le haya causado tampoco perjuicio al imputado." Sala Tercera de la Corte, voto 1362-99
del 29-10-1999
314
Si los defectos de la acusacin requieren un nuevo anlisis del Minis

terio Pblico, el Juez dispondr la devolucin de la acusacin y suspender
la audiencia por cinco das para que corrija el defecto, luego de lo cual se
reanudar la audiencia. En los dems casos, el Fiscal en la misma audien
cia, podr hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que co
rresponda, con intervencin de los concurrentes. Si no hay observaciones
se tendr por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en
los trminos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolver el Juez
mediante resolucin inapelable.
En ese contexto una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez
deber resolver inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que
por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera
la solucin hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables. En este ltimo
caso, la decisin simplemente se notificar a las partes.
De estimarse cualquier excepcin o medio de defensa, el juez ex
pedir en la misma audiencia la resolucin que corresponda. Contra la
resolucin que se dicte procede recurso de apelacin. La impugnacin no
impide la continuacin del procedimiento.
El sobreseimiento podr dictarse de oficio o ha pedido del acusado o
su defensa cuando concurran los requisitos establecidos para el sobresei
miento y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio
oral nuevos elementos de prueba.
La admisin de los medios de prueba ofrecidos requiere:
Que la peticin contenga la especificacin del probable aporte a ob
tener para el mejor conocimiento del caso y,
Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y til.
En este caso se dispondr todo lo necesario para que el medio de
prueba se actu oportunamente en el juicio. El pedido de actuacin
de una testimonial o la prctica de un peritaje especificar el punto
que ser materia de interrogatorio o el problema que requiere expli
cacin especializada, as como el domicilio de los mismos. La reso
lucin que se dicte no es recurrible(406).
(406) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N 010-2002-AI/TC. Caso: Marcelino

Tineo Silva y mas de 5,000 ciudadanos. En ese sentido expresa: "En trminos generales, el
315
Tampoco es recurrible la a resolucin sobre las convenciones proba

torias. En el auto de enjuiciamiento se indicarn los hechos especficos que
se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para conside
rarlos probados.
La decisin sobre la actuacin de prueba anticipada no es recurrible.
Si se dispone su actuacin, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuicia
miento, podr dirigirla un juez si se trata de juzgado penal colegiado.
3.4. El auto de enjuiciamiento

El auto de enjuiciamiento es el resultado de la procedencia de la acu
sacin y como seala SAN MARTN CASTRO citando a GARCA RADA, dicha
resolucin determina, en primer lugar, lo que va ser objeto de la defensa
- tanto el imputado como la parte civil, y el tercero civil pueden referirse
en sus actos postulatorios y de aportacin de hechos a lo que es materia de
la acusacin- y en segundo lugar, la posibilidad de que las partes puedan
precisar sus pretensiones, ofrecer actos de prueba y deducir diversos me
dios de prueba(407).
Una vez resueltas las cuestiones planteadas en la etapa intermedia,
el juez dictar el auto de enjuiciamiento. Dicha resolucin no es recurrible,
en ese sentido el auto de enjuiciamiento deber indicar bajo sancin de
nulidad lo siguiente:
El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en este
ltimo supuesto hayan podido ser identificados.
derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios como son que su ejerci
cio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y lici
tud. Ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo,
limites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho.
Sin embargo, lo anterior no quiere decir que no puedan establecerse otra clase de limites,
derivados esta vez de la necesidad de armonizarse su ejercicio con otros derechos o bienes
constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido esencial o, en su caso, los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. En cualquier caso, la posibilidad de justifi
car validamente estos otros lmites debe basarse en la necesidad de proteger derechos y bie
nes de la misma clase que aquel que se limita. Como expresa SAN MARTN CASTRO "en cuanto
se trata de un derecho fundamental, destinado a la proteccin de todos aquellos que acuden
al rgano jurisdiccional en defensa de sus derechos e intereses legtimos, la ley ordinaria no
puede impedir la actuacin de medios de prueba sustanciales para la defensa, ni priorizar
otros interese o bienes jurdicos, que no tengan expresa relevancia jurisdiccional (...).
(407) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol.I. Ob. Cit. p. 630.
316
El delito o delitos materia de la acusacin fiscal con la indicacin del

texto legal, y si se hubiera planteado, las tipificaciones alternativas o
subsidiarias(408).
Los medios de prueba, admitidos y, de ser el caso, el mbito de las
convenciones probatorias.
La identificacin de las partes constituidas en la causa.
La orden de remisin de los actuados al juez encargado del juicio
oral.
El juez, si resulta necesario, de oficio o segn el pedido de parte se
pronunciar sobre la procedencia o subsistencia de las medidas de coercin
o su sustitucin, disponiendo en su caso la libertad del imputado.
Una vez dictado el auto de enjuiciamiento se notificar al Ministerio
Pblico y a los dems procesales y dentro de las cuarenta y ocho horas de
la notificacin, el Juez de la investigacin preparatoria har llegar al juez
penal que corresponda dicha resolucin y los actuados correspondientes,
as como los documentos y los objetos incautados y se pondr a su orden a
los presos preventivos.
(408) Hay que advertir al respecto la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en el
Exp. 3390-2005-PHC/TC. Lima. Caso: Jacinta Margarita Toledo Manrique, donde el juez
abre instruccin por el delito de falsificacin de documentos omitiendo pronunciarse en
cual de las modalidades delictivas presumiblemente habra incurrido la imputada. " (...) Y
al no precisar si la presunta falsificacin de documentos que se imputa a la favorecida esta
referida a instrumentos pblicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que,
al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad
de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva deter
minada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia
que aduce. Esta omisin ha generado un estado de indefensin que incidir en la pena a
imponerse y en la condicin jurdica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso
se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que in
tegran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello a su vez, ha determinado la
afectacin de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la norma constitucional. (...)
El tribunal considera que se ha transgredido el principio acusatorio, pues la beneficiada
no tiene la ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que com
ponen las modalidades delictivas previstas para el delito que se le instruye, las mismas,
que no pueden convalidarse por la circunstancia que la favorecida esta asistida por un
abogado defensor. En tanto que, a nivel procesal, al prever el cdigo penalidades distintas
para ambas modalidades, la prognosis de pena a evaluar para el dictado de una medida
cautelar tambin ser diferente, como tambin lo ser la situacin jurdica del procesado,
irregularidad que, a su vez transgrede el principio de legalidad procesal. Ello exige que las
irregularidades sean subsanadas, en aras de la tramitacin de un proceso regular.
317
4. JUICIO ORAL
El Juicio Oral en el NCPP 2004 ha sufrido cambios sustanciales pues
es ah donde se manifiesta notoriamente el trnsito del sistema acusatorio
mixto al sistema acusatorio adversarial que tiene un fuerte componente de
oralidad y debate contradictorio y, que a su vez, demanda un desempeo
totalmente diferente a lo que estamos acostumbrados los jueces, fiscales y
operadores de derecho.
As pues, el juicio se realizar de forma oral, pblica y contradictoria
ya que representar la fase central del proceso, y en ella el Juez o Tribunal
decidir, -en base a argumentos y pruebas actuados en el debate contradic
torio, que se realizar utilizando las tcnicas de litigacin oral que consti
tuirn una herramienta sustancial-, la solucin del conflicto.
Por ello, el Juicio Oral constituye el verdadero debate que presenta
el proceso penal, en donde se ponen de manifiesto todos los principios del
sistema acusatorio y en donde se puede destruir la presuncin de inocencia
que inspira todo el proceso penal.
As SNCHEZ VELARDE(409) seala que es la parte central del proceso
donde las partes habiendo asumido posiciones contrarias debaten sobre la
prueba en la busca de convencer al juzgador sobre la inocencia o la culpa
bilidad del acusado.
En ese sentido EUGENIO FLORIN dice que el juicio oral es el momento
culminante del proceso penal y es aqu donde las partes toman contacto
directo y es donde se presentan y ejecutan las pruebas y el contenido del
proceso se manifiesta en toda su amplitud. Seala que es en los debates
donde el proceso haya su definicin y donde se alcanza sus fines inmedia
tos del mismo, para la absolucin, condena o medida de seguridad(410).
En un Juicio acusatorio se tiene como bandera a la oralidad que se
superpone a la escrituralidad y que consiste en la posibilidad de apreciar
los testimonios a .viva voz sin que medien intrpretes que puedan des
virtuar el contenido, es as que la oralidad determina la existencia de la
inmediacin.
(409) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob Cit. p. 121.

(410) PREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p, 37.
318
Respecto de ello el NCPP establece en el Art. 361 que la audiencia

se realiza oralmente, sin perjuicio de que se documente en acta, la cual
contendr una sntesis de lo actuado en la audiencia y ser firmada por el
Juez o Juez presidente y el secretario. Los Jueces, el Fiscal, y la defensa
de las partes pueden hacer constar las observaciones al acta que estimen
convenientes. Asimismo, la audiencia podr registrarse mediante un me
dio tcnico, segn el Reglamento que al efecto dicte el rgano de gobierno
del Poder Judicial.
En atencin al modelo predominantemente oral que adopta el
NCPP se establece que toda peticin o cuestin propuesta en audiencia
ser argumentada oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y,
en general, toda intervencin de quienes participan en ella, en ese sen
tido est prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo
quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano,
en cuyo caso intervendrn por escrito, salvo que lo hagan por medio de
intrprete.
Otro principio vigente en el Juicio Oral es la publicidad erga omnes,
esta publicidad se hace posible gracias al instrumento de la oralidad y se
sustenta en la necesidad de que la ciudadana conozca como los jueces
imparten justicia, lo que es clave para el control popular y la participacin
ciudadana en los procesos penales.
Al respecto se reconoce dos excepciones, cuando la publicidad pue
de daar el honor de las personas o las buenas costumbres y cuando pu
diera afectar a la seguridad del estado o la paz pblica. As el Art. 357 del
NCPP establece que el juicio oral ser pblico. No obstante ello, el Juzgado
mediante auto especialmente motivado podr resolver, an de oficio, que el
acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos:
Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad f
sica de alguno de los participantes en el juicio; cuando se afecte gravemen
te el orden pblico o la seguridad nacional; cuando se afecte los intereses
de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial
o industrial, cuya revelacin indebida sea punible o cauce perjuicio injus
tificado, as como cuando sucedan manifestaciones por parte del pblico
que turben el regular desarrollo de la audiencia; o cuando est previsto en
una norma especfica.
319
Esto trae a referencia la frase clebre de Mirabeau(4,l) "Dadme como

juez si queris al peor de mis enemigos con la condicin de que todas las
actuaciones que deban cumplir tenga que cumplirse en pblico". Esto tiene
sentido, pues la presin que ejerce el pblico sobre el juez al momento del
juicio, especialmente en jueces profesionales o permanentes que quieren
mantener su cargo, es ms incentivadora y fuerza la imparcialidad en su
propia conciencia, de esta forma si los juicios se realizaran a puertas ce
rradas el pueblo no tendra ningn control los jueces y no confiaran en la
administracin de justicia.
En relacin al tema si resulta conveniente la presencia de los medios
masivos de difusin en los actos del juicio oral, en sociedades democrti
cas los beneficios de la intervencin de la prensa en los juicios orales son
muchos mayores que los eventuales perjuicios que pudieran reportar, pues
es una amplificacin del principio de publicidad y s resulta factible su
aplicacin.
Otro principio informador del juicio oral, es el principio de contra
diccin, el cual trae como premisas fundamental la igualdad de armas y
el respeto irrestricto al derecho de defensa, en ese sentido el principio de
contradiccin implica que las partes puedan sustentar enjuicio sus posicio
nes respecto de los cargos de imputacin y de prueba. Este principio est
vigente en todo el proceso no solo en el juicio oral.
En cuanto al principio de inmediacin, el cual se manifiesta en ma
yor medida en esta etapa, implica bsicamente el contacto directo que debe
tener el juez con los dems sujetos procesales y con los rganos de prueba
y, a partir de ello conocer directamente la reaccin de las partes frente a las
pruebas y la personalidad de cada una de ellas, las cuales le servirn para
valorar mejor las pruebas actuadas enjuicio oral.
El principio de concentracin, que consiste en el carcter ininte
rrumpido del Juicio Oral tambin forma parte de la gama de principios que
informan al juicio oral y es de esta forma que lo ha entendido el legislador
del nuevo cdigo al sealar en el Art. 360 que instalada la audiencia, sta
seguir en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusin. Si no
(411) Honore Gabriel Riquete, Conde de Mirabeau (1749-1791) fue el mximo Orador de la Re
volucin Francesa (1789-1793) ardiente defensor de! Sistema Acusatorio y del juicio oral.
320
fuere posible realizar el debate en un solo da, ste continuar durante los
das consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusin.
De esta forma el juicio oral debe llevarse a cabo de manera continua,
ininterrumpida, esto quiere decir que el tribunal que est conociendo de
un proceso penal en fase de juicio oral no debe comenzar a conocer de otro
juicio hasta cuando termine con el que tiene en curso.
Asimismo tambin establece que el juicio se debe realizar con la
presencia ininterrumpida de los jueces, del fiscal y de las dems partes, en
caso contrario establece soluciones en caso de que estos se ausenten, as si
el acusado no concurre a la audiencia ser conducido compulsivamente al
juicio; y cuando el defensor del acusado-, injustificadamente, se ausente de
la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres audiencias
no consecutivas se dispondr la intervencin de un abogado defensor de
oficio, y al ausente se le excluir de la defensa y el abogado defensor de
oficio continuar en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor;
en caso sea el que Fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o
no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas,
se le excluir del juicio y se requerir al Fiscal jerrquicamente superior en
grado que designe a su reemplazo.
La audiencia en este proceso se realizar oralmente y se documen
tar en acta, tan latente estar la oralidad en el juicio que toda peticin o
cuestin propuesta en audiencia ser argumentada oralmente, al igual que
la recepcin de las pruebas y, en general, toda intervencin de quienes par
ticipan en ella, pues est prohibido dar lectura a escritos presentados con
tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma
castellano, en cuyo caso intervendrn por escrito, salvo que lo hagan por
medio de intrprete. En ese sentido tambin las resoluciones sern dictadas
y fundamentadas verbalmente y se entendern notificadas desde el mo
mento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta.
En cuanto al desarrollo del juicio, el NCPP 2004 establece que ste
se inicia con la instalacin del juicio que lo realizar el juez y es ah donde
ste deber expresar la finalidad especfica del juicio, es decir que es lo que
se va juzgar.
Y luego se realizar como primera actuacin los alegatos prelimina
res donde el Fiscal expondr resumidamente los hechos objeto de la acusa-
321
En cambio si la respuesta es negativa, el juez dispondr la continua

cin del juicio y en ese sentido la actuacin de las pruebas admitidas en la
etapa intermedia que tiene como regla el principio de aportacin de parte
y solo excepcionalmente podr disponer de oficio o a pedido de parte, la
actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen
indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad.
As la prueba actuada en el juicio oral bajo los principios de oralidad,
contradiccin e inmediacin constituyen nica prueba susceptible de ser
valorada para condenar, pero esto no quiere decir que los resultados de las
diligencias y los actos de investigacin carezcan de valor, sino que estas
tiene como fin sustentar la acusacin que dar paso al juicio oral.
De este modo la funcin de la prueba en un proceso judicial es pre
cisamente procurar certeza en el juicio de tales hechos sobre los cuales
se debe pronunciar el juzgador, la funcin de la prueba tiene tambin dos
aspectos, un aspecto positivo que se refiere a la comprobacin de la cer
teza de los hechos alegados por cada parte o por su contra parte, y en un
aspecto negativo que consiste en la refutacin de los hechos alegados por
las partes, en el proceso penal la prueba de refutacin o la contraprueba es
una posibilidad abierta a todo lo largo del proceso.
En la actuacin probatoria hay que tener en cuenta los principios que
rigen la actividad probatoria, por ello no son admisibles las pruebas que no
sean pertinentes, conducentes, tiles y las prohibidas por la ley. El NCPP
2004 establece tambin la institucin de las convenciones probatorias que
son acuerdos que realizan las partes sobre los hechos de la causa o la prue
ba ofrecida para acreditarlos, as las partes se pueden poner de acuerdo so
bre hechos que ya no podrn ser discutidos enjuicio y as tambin podrn
proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que sern necesarios
para que determinados hechos se estimen probados.
De esta manera en la actuacin probatoria tambin se introducen las
tcnicas del interrogatorio directo y del contrainterrogatorio. El interro
gatorio corresponde a las partes que han ofrecido el rgano de prueba y
el contrainterrogatorio a la contraparte. En ese sentido se prohibe las pre
guntas impertinentes, intiles, capciosas y las que contengan respuestas
sugeridas, lo que es distinto en el contrainterrogatorio, donde si se admiten
preguntas sugeridas. (Art. 376)
323
El encargado de conducir la actividad probatoria es el juez quien

puede pedir aclaraciones si as lo requiere y ser quien moderar el inte
rrogatorio evitando que el declarante conteste preguntas capciosas, suges
tivas o impertinentes y procurar que estas se lleven a cabo respetando la
dignidad de las personas.
Despus de la actuacin de todos los medios probatorios se presenta
rn los alegatos finales en donde en palabras de Andrs BAYTELMAN y Mau
ricio DUCE(4,2) las partes tendrn que presentar sus argumentos en funcin
del caso propuesto inicialmente y persuadir al juez sobre la verosimilitud
de la solucin planteada en los alegatos preliminares.
El cdigo establece que en la discusin final, es decir en los alegatos
finales se realizar primero la exposicin oral del Fiscal, los alegatos de los
abogados del actor civil y del tercero civil responsable, luego los alegatos
del abogado defensor y finalmente se concluir con la autodefensa del acu
sado.
Una vez terminada la exposicin de los alegatos finales y hecho uso,
el acusado si as lo quiere, de la ltima palabra, el juez o tribunal segn el
caso, cerrar el debate y pasar de inmediato y sin interrupcin a deliberar
en sesin secreta y luego emitir sentencia condenatoria o absolutoria se
gn el caso, que deber estar debidamente fundamentada.
4.1. Principios del juicio oral

En esencia los principios del juicio oral no son nada menos que las
lneas o ideas directrices, es decir la columna vertebral que sostiene e ins
pira la realizacin o actividad del juzgamiento.
En palabras de Andrs BAYTELMAN y otros, los principios del juicio
oral son concebidos como un conjunto de ideas fuerzas o polticas que se
deben de tener en cuenta para el juzgamiento de una persona. As, expresa
mente seala "los principios del juicio oral son el conjunto de ideas fuerza
-ideas polticas- que hemos acordado para el juzgamiento de una persona.
Las normas no son sino un intento ineludible grueso y general de hacer
operativas dichas ideas y en consecuencia, la interpretacin de las mismas
(412) BAYTELMAN A. Andrs y DUCE, Mauricio. Litigacin Penal. Juicio Oral y Prueba. Edito
rial Alternativas. Instituto de Ciencia Procesal. Lima 2005. p. 52
324
debe hacerse enrgicamente en el sentido que ms compatible aparezca

con la realizacin de dichos objetivos. Estos principios son de aplicacin
directa en el proceso y deben integrar los vacos, forzar la interpretacin
y erigirse como argumentos ltimos de la argumentacin jurdica y del
razonamiento judicial"'413).
Estos principios son los que van a guiar el desarrollo del juicio para
alcanzar la justicia penal o la finalidad del proceso penal que es como sea
la BINDER redefinir los conflictos, es decir de absolverlos y transformarlos
en nuevos conflictos con un menor contenido de violencia, pues nunca se
soluciona un conflicto sino se redefine en trminos pacficos(414).
En efecto, los principios son reglas fundamentales o un conjunto
de indicadores que garantizan el correcto manejo del desarrollo del juicio
oral, desde el inicio hasta la culminacin del enjuiciamiento oral, pblico
y contradictorio.
Los principios del juicio oral se desarrollan a la luz de un sistema
acusatorio que se vino a reimplantar con el triunfo de la Revolucin Fran
cesa en 1789 y que trajo consigo el desarrollo de ideas y principios fun
damentales como la igualdad, libertad, fraternidad, etc. Y con el cual se
reivindic el sistema acusatorio surgido en los estados de Grecia y Roma.
En el Per desde 1920 se ha adoptado un sistema procesal mixto
aunque el cdigo de esa poca se acerc ms a la concepcin de un sistema
mixto con rasgos acusatorio, sin embargo, esto no duro mucho y en vez
de avanzar se retrocedi producto de la presin coyuntural de la cultu
ra inquisitiva que se trajo abajo la predominancia acusatoria del sistema
mixto implantado en aquel tiempo, instituyndose un sistema mixto con
rasgos predominantemente inquisitivos con el CdePP de 1940 que obede
ca a la cultura inquisitiva arraigada en la administracin de justicia, en
este sistema el procedimiento penal ordinario consta de etapas diferen
ciadas como el juicio oral que deber desarrollarse a la luz del principio
acusatorio sealado solo simblicamente. As en la exposicin de motivos
del anteproyecto de 1939 se aprecia la conviccin terica que tuvieron los
autores del cdigo procesal para establecer este sistema. De este modo
(413) BAYTELMAN, Andrs y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Lati
noamericano. Lima 2003. Academia de la Magistratura, p. 4
(414) BINDER M, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 78.
325
prrafos transcritos evidencian lo afirmado: "En materia criminal es ms

trascendental y necesaria la censura del proceso y la distincin de los fun
cionarios a quienes se da intervencin en cada una de las etapas. El ins
tructor no puede ni debe ser magistrado pasivo e imparcial que se requiere
para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situacin peligrara la obra
que estuviera a su cargo. Su labor investigadora debe distinguirse con una
efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecucin del delito, como re
presentante de la sociedad y de la parte agraviada". "En estas condiciones
si se le llamara a expedir sentencia, equivaldra tanto como hacerlo crtico
de su propia obra, contra producente por lo mismo, para la ltima funcin,
las facultades que le otorgan para la primera". "... Juicio oral el equilibrio
del proceso penal que innecesariamente ha perseguido el pensamiento ju
rdico a travs de las frmulas inquisitiva lleg a conseguirse el da en que
el sistema mixto, como ya hemos expresado, incorpor aquellas tendencias
opuestas en su organismo y logr, especialmente, reemplazar el antiguo
plenario por el juicio oral, pero no para rehacer en l la investigacin como
el plenario repeta intilmente el sumario". Sino que a travs del juicio el
Fiscal lleva ante los jueces la palabra de la acusacin despus de haber fi
jado en su requisitoria escrita los lmites dentro de los cuales se producir
el debate contradictorio'415).
Como podemos apreciar en esta exposicin de motivos se evidencia
la adopcin de un sistema acusatorio, en donde se seala que el proceso
tiene dos etapas y cada una de ellas encargadas a sujetos distintos en la
cual el juzgador no va a investigar y expedir sentencia, pues como se sea
l lneas arriba el juez no sera imparcial si lo convierten en crtico de su
propia obra, se establece tambin un juicio oral pero no para rehacer la in
vestigacin como bien lo seala sino ms bien para que sea esta una etapa
estelar donde la prueba sea actuada bajo la vigencia de todos los principios
de sistema acusatorio y como nica manera de fundamentar una sentencia
en base a prueba actuada en el juicio.
(415) En ese sentido, en la Exposicin de Motivos del Cdigo de Procedimientos penales, se

seala que "... En materia criminal es ms trascendental y necesaria la cesura del proceso
y la distincin y la distincin de los funcionarios a quienes se da intervencin en cada
una de las etapas. El instructor no puede no debe ser magistrado pasivo e imparcial que
se requiere para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situacin peligrara la obra
que estuviera a su cargo. Su labor investigatoria debe distinguirse de contrario por una
efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecucin, como representante de la sociedad
y de la parte agraviada..." En: GUZMN FERRER, Fernando. Ob. Cit. pp. 9-10.
326
Pero esto que en principio se sostena como una regla se convirti,

en el CdePP del 1940, en algo residual y constantes modificaciones a este
cdigo han terminado por convertirlo en uno esencialmente inquisitivo
y con ello produciendo una involucin del sistema mixto adoptado en
un principio y retrocediendo los avances que se haba podido realizar de
acuerdo con la evolucin jurdica procesal que se vena realizando a nivel
latinoamericano.
Posterior a este cdigo sabemos que se elaboro el cdigo procesal de
1991, 1995 y 1997 de corte acusatorio, sin embargo no entro en vigencia
debido a la coyuntura poltica de la dictadura que nos gobern una dcada
y que una vez mas iba postergando el inicio de la implementacin de la
reforma procesal que tanto se necesitaba, despus producto de la elabora
cin del cdigo procesal de 1991 se pusieron en vigencia algunos artculos
del cdigo procesal de 1991, sin embargo no entro en vigencia en su tota
lidad.
Recin como sabemos, el 29 de julio del 2004 se publica con el De
creto Legislativo 957 el Nuevo Cdigo Procesal Penal, que adopta un mo
delo acusatorio, y presenta como etapa estelar al juicio oral, el cual debe
realizarse bajo la estricta observancia de los principios que lo informan, y
que solo es accesible su realizacin en un contexto democrtico, donde las
libertades son respetadas, y no existe la situacin de tratar de controlar to
dos los poderes del estado inmiscuyndose en la administracin de justicia
para lograr las finalidades autoritarias que se propongan los gobernantes
de turno, en ese sentido, tomando en cuenta la trascendencia de los actos
practicados y debatidos en el juicio oral- ya que lo que est en juego son
libertades fundamentales- surge la exigencia de la observancia estricta de
los principios que vienen a ser lneas directrices que inspiran la actividad
del juzgamiento y que vienen previstos en los pactos internacionales relati
vos a los derechos fundamentales de la persona, as como los previstos por
nuestra constitucin como: la inmediacin, la contradiccin, la oralidad, la
publicidad y la concentracin.
Nuestro nuevo cdigo si acoge un verdadero juicio oral garantista y
proteccionista de los derechos fundamentales del imputado y dems su
jetos procesales, en ese sentido reconoce expresamente los principios del
juicio oral sealando adems que el juicio es la etapa principal del proce-
327
so penal y que se debe llevar a cabo respetando los principios procesales

sealados en la Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos aprobados y ratificados por el Per.
A la luz de lo regulado en nuestro nuevo cdigo procesal penal, realiza
remos un anlisis de los principios que informan el desarrollo del juicio oral
4.1.1. Principio de inmediacin

El principio de inmediacin consiste bsicamente en la exigencia de
la existencia de una relacin directa entre el acusado y su juzgador, pues
la informacin oral, como corporal, que pueden trasmitir ambas personas
ser de primera mano (sin intermediarios). Logrando a la vez la presencia
directa del sujeto procesado, por el cual el juzgador va tener la certeza de
calificar y examinar si el procesado transpira o se ruboriza ante las pre
guntas formuladas, su grado de cultura, su rapidez mental, etc. Es decir, el
juzgador apreciara a quien juzga y el procesado apreciar quin lo juzga y
como lo juzga.
Ratificando ello MONTERO AROCA(4,6) seala, la inmediacin es la exi
gencia de que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las dems
personas que intervienen en el proceso, sin que existe entre ellos elemento
alguno interpuesto. Esta exigencia es particularmente importante con re
lacin a las pruebas, hasta el extremo que normalmente se ha venido con
cibiendo la inmediacin solamente como la exigencia de que el juez ha de
pronunciar la sentencia cuando haya asistido a la prctica de las pruebas
Destacando la importancia de este principio Andrs BAYTELMAN se
ala que: "(...) para que la informacin sea confiable -para que satisfaga un
mnimo control de calidad- debe ser percibida directamente por los jueces.
Esto es lo que llamamos principio de inmediacin: la idea de que nadie
medie entre el juez y la percepcin directa de la prueba, por ejemplo el
testigo que esta declarando. Si el juez no oye directamente la declaracin
del testigo sino que la lee en un acta o escucha su sola oralizacin, enton
ces simplemente no est en condiciones -por capaz que sea- de realizar un
verdadero juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo a dicho. La
(416) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General.. Ob. Cit. p. 379.
328
informacin que esa acta contiene -la informacin del testigo recogida en
el acta- es informacin de bajsima calidad..."(417>
La inmediacin por tanto, permite que el juzgador pueda apreciar la
informacin de primera mano o de alta calidad, ya que esta es directa. Es
por este motivo que la fase de la instruccin es solo una fase preparatoria,
debido a la ausencia de este principio, pues generalmente todos los actos
son escritos, no podemos decir absolutamente porque nuestro nuevo c
digo establece que ser necesario que se realice determinadas audiencias
cuando sea necesario discutir alguna circunstancia que implique afectar
un derecho fundamental en el caso que el fiscal lo requiera o que el im
putado solicite tutela ante alguna afectacin, pero esta inmediacin que el
juez tenga con las pruebas es solo para efectos de pronunciarse sobre la
acusacin o el sobreseimiento pero no para efectos de dictar una sentencia,
excepto la prueba anticipada y la prueba preconstituida.
Entonces en ese orden de ideas el juzgador, por falta de inmediacin
con las pruebas en la etapa sumarial, no podr utilizar como pruebas los
simples actos o medios que se encuentren por escrito; sino, por el contra
rio, toda prueba o fuente de prueba entre otras, testigos y peritos tienen que
estar presentes en la audiencia para que puedan declarar lo que saben (los
testigos en su interrogatorio y los peritos en su examen).
En un sistema acusatorio se da la importancia debida a la inmedia
cin del Juez con la prueba, razn por la que inclusive si se trata de un
testigo clave y no aparece en el juicio oral, el Fiscal o defensa que lo re
quiera no podrn presentar como prueba la declaracin que ste prest en
la fase de investigacin o instruccin -ya que se realiz de forma escrita
y reservada pues la inmediacin solo se realizo con el papel y no con el
rgano de prueba- sino que deber apersonarse el testigo para el respectivo
interrogatorio
Frente a este principio de inmediacin en relacin a las pruebas,
existe una excepcin, se trata de la prueba anticipada y la prueba pre
constituida, por razones de urgencia y necesidad, por ser irrepetible y no
pueden esperar la fecha del Juicio Oral porque desapareceran.
noamericano. Ob. Cit. p. 5.
329
De acuerdo a ello es que GUERRERO PERALTA(418) seala citando a PFEI-

FFER "la inmediacin es la posibilidad que tiene el juez del conocimiento
de percibir directamente la prctica de las pruebas para tomar la decisin
acertada en el campo de la responsabilidad penal". Las limitantes que tiene
el principio se refieren especialmente a las llamadas pruebas preconstitui-
das y pruebas anticipadas. La fase oral es la etapa especialmente predis
puesta para el trabajo probatorio con inmediacin del funcionario judicial,
teniendo en cuenta que la prctica probatoria debe desarrollar el objeto del
proceso que aparece fijado de antemano por la acusacin y la preparacin
de la fase oral.
En ese sentido actualmente las reformas procesales hechas a nivel
de Latinoamrica han admitido mayoritariamente que los nicos medios
probatorios a ser valorados por el juez sern los producidos y actuados en
el juicio oral, siendo solo estos medios probatorios los nicos medios que
como regla podrn fundamentar una sentencia, salvo la prueba preconsti-
tuida y la prueba anticipada.
As por ejemplo el nuevo Cdigo Procesal Penal de Chile seala:
"la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deber producirse
durante el juicio oral, salvo las excepciones expresamente previstas en la
ley".
Nuestro NCPP 2004 tambin establece una norma en ese sentido
sealando dentro de las normas que deber tener en cuenta en la delibera
cin del conflicto solo las pruebas debidamente actuadas en el juicio; as
el Artculo 393 inciso 1 establece: "El Juez Penal no podr utilizar para la
deliberacin pruebas diferentes a aquellas legtimamente incorporadas en
el juicio", en concordancia con ello el art. 325 del citado cdigo procesal
destacando la excepcin al principio de inmediacin seala: "las actuacio
nes de la investigacin solo sirven para emitir las resoluciones propias de
la investigacin y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia
tienen carcter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de con
formidad con los artculos 242 y siguientes, y las actuaciones objetiva e
irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este cdigo".
(418) GUERRERO PERALTA. Osear Julin. Fundamentos Tericos Constitucionales del Nuevo
Proceso Penal. Editorial Ediciones Nueva Jurdica. Bogot. 2005. p. 101.
330
Por otro lado, Julio B. J MAIER nos dice que la correcta concepcin
del principio de inmediacin radica en el respeto del enfrentamiento de
intereses entre las partes expresa as: "...la inmediacin es una forma muy
distinta, totalmente contraria a intentar obtener una de las verdades posi
bles para, sobre la base, despus decidir. La forma de la inmediacin es
respetar el enfrentamiento de intereses que se produce en todo juicio, ya
sea en un juicio de derecho privado como tambin en un juicio de derecho
pblico. La ley legitima a ciertas personas como representantes de ciertos
intereses o bienes de los que son portadores, y estas personas son las que
comparecen al juicio, a expresar cada una su verdad, y contraponerla entre
ellas en forma dialctica"019).
Dentro del abanico de concepciones respetables que hemos desarro
llado sobre la inmediacin, ya sea como el contacto directo que tiene el
juzgador frente a las partes y las pruebas, o el respeto en el enfrentamiento
adversarial entre ellas, somos de la idea de que dicho principio tiene una
estrecha relacin con los principios de identidad del juzgador, concentra
cin y continuidad en las audiencias, y especialmente logra su realizacin
mxima con la aplicacin del principio de oralidad, pues esta hace que el
principio de inmediacin logre su mxima aplicacin, ya que es por medio
de la palabra hablada y el contacto directo con testigos que se hace posi
ble la prueba testimonial que es la prueba por excelencia en un sistema
acusatorio y es de esta manera que el juez podr realizar correctamente la
valoracin de la prueba.
Andrs BAYTELMA^420' nos dice: "...lo que interesa destacar aqu es
que si los jueces no perciben directamente la informacin entonces no pue
den estar seguros de que ella sea seria y creble y, por lo mismo, van a estar
expuestos a equivocarse al utilizar informacin de baja calidad.
La inmediacin no debe ser solamente para el juez sino que debe
verse desde dos ngulos como seala Daniel GONZLES LVAREZ, el pri
mer ngulo desde el cual debe verse la inmediacin se refiere a la inme
diacin subjetiva o formal, la cual exige que el tribunal que va a dictar
(419) MAIER, Julio. Las Notas Esenciales de la Oralidad en materia Penal. Congreso Interna
cional de Oralidad en materia Penal. La plata. 1995. p. 120.
noamericano. Ob Cit. p. 7.
331
sentencia tome conocimiento directo -y en consecuencia se forme as su

conviccin -, del material probatorio que ha sido producido en su pre
sencia junto con todos los dems sujetos del proceso, pues con la inme
diacin se permite tambin la contradiccin directa que pueden hacerse
las partes, las alegaciones, las preguntas, las observaciones y cuestiones
incidentales que para una solucin equitativa requiere la presencia de las
dos partes y en ese sentido poder contradecir directamente el uno con el
otro(421>.
Desde un segundo ngulo se aprecia la inmediacin objetiva o mate
rial que tiene que ver mas que nada con el contacto directo con los hechos,
segn la cual a decir del autor el tribunal debe obtener el conocimiento y
formar su conviccin, utilizando el medio probatorio ms cercano al hecho
a probar entre los medios concurrentes y esto se realiza eficientemente por
medio de la oralidad.
Entonces cuando hablamos de la eficacia de la inmediacin, debe
mos decir que esto solo es posible a travs de otros dos principios como la
oralidad y la concentracin y su vez la inmediacin hace posible la contra
diccin; sostenemos estas afirmaciones porque a travs de la oralidad, de
la asistencia de las partes a las audiencias y de que estas audiencias se rea
licen de manera continua sin que medie largos intervalos de tiempo entre
una y otra audiencia, que interrumpe la concentracin del juez que a veces
se olvida lo que se ha actuado o se ha presentado en la audiencia anterior y
que solo lo valora de acuerdo a escrito en las actas, es que se logra la ver
dadera eficacia de la inmediacin, y esta a su vez con el contacto directo
de las pruebas y los sujetos hace posible la contradiccin.
Resaltando la importancia que otorga el principio de concentracin
para la eficacia del principio de inmediacin, de acuerdo con BURGOS MA
RINO, actualmente en la mayora de casos las sentencias son consecuencias
de la lectura de actas, mas no de las audiencias orales, ya sea por la excesi
va carga y la habitualidad en la suspensin de audiencias que han conver
tido al proceso oral en un sin nmero de mini audiencias que terminan por
(421) GONZLES LVAREZ, Daniel. La Oralidad como Facilitadora de los fines, principios y ga
rantas del proceso penal, (en) RENGIFO MARN, Hiida Mary. La Oralidad en el Proceso
Penal. Editorial jurdica de Colombia. Medelln 2005. p. 10.
332
desvanecer el aporte del principio de inmediacin y hace depender a los

jueces del contenido de las actas(422).
De esta forma la inmediacin en el juicio oral debe ser entendida
como la obligacin de lograr la presencia directa del sujeto u objeto ante la
mente del sujeto cognoscente (juzgador, acusador, defensor) pues la inme
diacin permite saber, por ejemplo, si el preguntado es persona con especial
velocidad mental, si es locuaz, si es introvertido, si es desafiante o es ama
ble, si es esquivo para emitir respuestas o si responde con espontaneidad
yjvoluntad de colaborar en el esclarecimiento del caso, si se ruboriza o
transpira ante el impacto de algunas preguntas ( y a su vez porque razn
especfica), la direccin de sus miradas, su grado o clase de cultura, su pun
to de vista sobre la realidad objeto de la pregunta, su fanatismo o no, sus
frustraciones sus ideales, sus proyectos de vida, sus sentimientos(423), etc.
En ese sentido la inmediacin impone el deber de la presencia fsica
de quienes deben intervenir en el juzgamiento oral, no es viable pretender
usar un medio de comunicacin como el telfono o el Internet para eludir
el deber de estar presente en audiencia, por ello no se puede tomar como
prueba valida a valorarse por ejemplo aquella declaracin de un testigo que
sin ninguna justificacin y no abarcando ninguno de los presupuestos de la
prueba anticipada grava su testimonio en un casa y se pretende introducir
como prueba en el juicio, e incluso si existiera algn impedimento o ante
una dificultad insuperable el acusado o testigo citado no concurre el juez
ira hacia l con la concurrencia de los dems sujetos procesales respetn
dose as la inmediacin y la contradiccin, pues el fiscal podr interrogar
o contra interrogar al testigo como si estuviera en el juicio y lo propio har
tambin el abogado defensor .
En efecto, no podemos dejar de sealar que el instrumento que hace
posible que se lleve cabo con eficacia la exigencia de que el juzgador se
ponga en contacto directo con las dems personas que intervienen en el
proceso, sin que exista entre ellos elemento alguno interpuesto, es princi
palmente la oralidad, pues solo en un sistema predominantemente escrito
todo se traduce en actas y estas son ledas, el receptor de la prueba no es
el juez sino que este delega a los escribientes, auxiliares y secretarios las
(422) BURGOS MARINO, Vctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. 101.
(423) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. III. Proceso Penal. Ob. Cit. p. 61.
333
que escuchas y los relatos de los testigos, de los peritos, de la vctima y del
acusado, y luego se traduce en un acta que el juez firma como si hubiera
estado presente y en base a eso toma y sustenta sus conclusiones fcticas
y jurdicas sobre el caso;(424) por ello, la inmediacin es una exigencia par
ticularmente importante con relacin a las pruebas, hasta el extremo que
normalmente se ha venido concibiendo la inmediacin como la exigencia
de que el juez que ha de pronunciarse sobre la causa del proceso ser aquel
que haya asistido a la prctica de todas las pruebas en el juicio oral.
De lo dicho anteriormente podemos resumir que la inmediacin su
pone concretamente la percepcin de la prueba por parte del juez y su par
ticipacin personal y directa en la produccin del medio probatorio, y en
ese sentido CAFFERATA ORES establece que la inmediacin es la actuacin
conjunta, el contacto personal y permanente durante el juicio, del tribunal,
las partes y defensores entre si, con el imputado y los rganos, fuentes y
medios de prueba, esto nos parece que es imprescindible para que la solu
cin del caso sea equitativa.
Asimismo Alberto BINDER seala "la inmediacin se manifiesta
como la condicin bsica que esos actos y esas relaciones permitan lle
gar a la verdad del modo ms seguro posible, ya que la comunicacin
entre las personas y la informacin - que ingresa por diversos canales o
medios de prueba - se realiza en presencia de todas las partes involucra
das, en especial, con la presencia obligada de quienes debern dictar una
sentencia"*4255.
As pues sin este principio como lo seala Andrs BAYTELMAN no se
podr evaluar si la informacin ostenta una bajsima calidad y si satisface
o no un control de confiabilidad mnimo, pues los jueces no tendran como
evaluar una declaracin por escrito y no pueden aceptar que los obliguen
a resolver en base a informacin sobre la cual ellos no pueden hace un ge
nuino juicio de credibilidad. Si los jueces no perciben directamente la in
formacin entonces no pueden estar seguros de que ella sea seria y creble
y por lo mismo van a estar expuesto a equivocarse al utilizar informacin
de baja calidad y no se llegara alcanzar, ni siquiera acercarse a la verdad
(424) GONZLES LVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 11

334
histrica que tiene como finalidad tradicional el proceso penal. En atencin

a ello es que BAYTELMAN considera a la inmediacin como la primera y
ms elemental idea fuerza en torno al juicio oral como test de calidad de la
informacin y resalta que la produccin de esta debe ser directamente per
cibida por los jueces, para que puedan hacer sobre ella un genuino juicio
de credibilidad(426).
En ese sentido, entonces, toda excepcin al principio de inmediacin
debe ser vista con recelo y con sospechas por parte de los jueces, quienes
deben en consecuencia hacer interpretaciones restrictivas y exigentes res
pecto de ellas, as pues todas las excepciones que pueden haber debe ser
siempre interpretadas restrictivamente, pues de ello depender seguir afir
mando que la prctica de pruebas en el juicio oral es un principio general y
por ello no debemos darle mayor amplitud a esas excepciones.
4.1.2. Principio de contradiccin

El principio de contradiccin gua bsicamente todo el desarrollo
del juicio oral, pero esencialmente la actividad probatoria, pues otorga la
posibilidad a los sujetos procesales de realizar sus planteamientos, aportar
pruebas, discutirlas, debatirlas, realizar las argumentaciones iniciales, fi
nales y realizar opiniones ante cuestiones incidentales, etc.
Pero esta contradiccin que tiene como escenario el juicio oral, no se
realiza de manera arbitraria por una de las partes, sino con el debido respe
to a una de las exigencias del principio acusatorio, es decir, al principio de
igualdad de armas que deben tener las partes en debate contradictorio'427',
y que tiene relacin directa con el derecho de defensa reconocido constitu-
cionalmente en el art. 139. Inciso 14.
Luigi FERRAJOLI, seala: "... que se admita su papel contradictor en
todo momento y grado de procedimiento y en relacin con cualquier acto
nrobatorio, de los experimentos judiciales y las pericias, al interrogatorio
(426) BAYTELMAN y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoameri

cano. Ob Cit. p. 7
(427) GUERRERO PERALTA, Osear Julin. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Pro
ceso Penal. Ob. Cit. p. 98.
335
del imputado, desde.los reconocimientos hasta las declaraciones testifica

les y los careos."(428,
Cesar SAN MARTN CASTRO, lo comprende dentro de las Garantas
Procesales Genricas: "el derecho de defensa de toda persona nace, segn
el texto constitucional, desde que es citada o detenida por la autoridad. Ello
significa que surge con la mera determinacin del imputado: no hace falta
que exista una decisin nominal o formal al respecto, basta que, (...) se le
vincule con la comisin de un delito...,,{m).
Julio B. J. MArER, seala: "...se trata del derecho de defender un in
ters legtimo frente a la expectativa de una decisin estatal sobre l, sea
porque se pretende algo o porque al contrario, nos oponemos a esa preten
sin, requiriendo que ella no prospere...,,(-m)
Alberto BINDER indica: "el derecho de defensa cumple... un papel
particular: por una parte, acta en forma conjunta con las dems garan
tas; por la otra, es la garanta que torna operativas a todas las dems. Por
ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las
otras garantas procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la
garanta fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el nico
que permite que las dems garantas tengan vigencia concreta dentro del
proceso penal.'^430
En una forma conciliadora compartimos la opinin de todos los au
tores precitados, pero resaltamos la posicin de Alberto BINDER. Ya que no
olvidemos que el derecho de defensa del imputado, ms que una garanta
primaria o epistemolgicas como lo seala Luigi FERRAJOLI, es un principio
o derecho personal fundamental umversalmente reconocido. Y como res
paldo a esta afirmacin tenemos los Convenios y Tratados sobre Derechos
Humanos que lo comprenden, como son:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su art. 14.3.d
seala: "toda persona acusada de un delito tendr derecho a defenderse
(428) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, p. 614.

(429) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. ob. Cit. p. 70.
(430) MAIER B.J., Julio. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 543.
336
personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin: a ser informa

da. Si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que
el inters de la justicia lo exija. A que se le nombre defensor de oficio..."
La Convencin Americana de Derechos Humanos en su art. 8.2.d,
seala: "derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asisti
do por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente
con su defensor"
La Convencin Europea de Derechos Humanos en su art. 6.3.c: "...
derecho a defenderse personalmente o tener la asistencia de un defensor
de su eleccin y, si no tiene los medios para retribuir a su defensor, podr
ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando lo exijan los
intereses de la justicia."
Esta garanta de defensa o principio de contradiccin obliga al juzga
dor como tercero imparcial conceder a cada sujeto procesal la argumenta
cin y contradiccin de su tesis o anttesis, que vienen a ser los argumentos
de la acusacin y la defensa.
El nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 establece de manera expre
sa el Derecho de Defensa, en el Art. IX del Titulo Preliminar, la cual seala
que: "toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe
de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la
imputacin formulada en su contra, y a ser asistido por su abogado de
fensor de su eleccin o en su caso, por un abogado de oficio (...) tambin
tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su
defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad,
en la actividad probatoria..."
La contradiccin permite tambin que el Juez pueda aceptar una in
formacin que ha sido debidamente procesada y puesta a prueba. Previa
mente la trasladar a la contraparte para que sea quien logre desmentirla o
desvirtuarla utilizando toda su capacidad para contradecirla, a travs del
contraexamen.
Por tanto a los jueces les debe interesar que la contraparte realice
cabalmente su rol, para resolver con las mejores garantas el caso concreto,
ya que una prueba sometida a contradiccin es una prueba de mejor cali
dad.
337
De igual forma BAYTELMAN(432) refirindose al principio de contradic

cin seala que lo que le interesa al sistema es que la contraparte ejerza
fieramente este rol de testear la prueba, relativizarla o desmentirla y se le
entrega esta tarea a la contraparte quien esta interesada ms que nadie en
realizar su mejor esfuerzo profesional para testear la prueba ofrecida, no se
trata de una concesin graciosa para que comente la prueba o participe for
malmente en ella, sino que la contradiga furiosamente de tal manera que
la informacin que quede sea la mejor para resolver, pues la prueba luego
de un contra examen nunca termina siendo la misma, por ello los jueces
deben evitar utilizar toda informacin que no es susceptible de ser contra
examinada pues ella no ofrece garantas mnimas de calidad.
Continua el autor sealando al respecto que: "para que la informa
cin sea mnimamente confiable debemos ponerla a prueba; debemos pro
curar que alguien haga todo lo posible por falsearla, por demostrar que no
es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra
manera. Nos interesa, en consecuencia, que alguien haga todo lo que este
tcnicamente a su alcance por poner a prueba dicha informacin, relativi
zarla o desmentirla...'^433)
Por tanto, un contraexamen debe intentar lograr desvirtuar la infor
macin ofrecida para la contraparte, arrojando otras versiones sobre la in
formacin ofrecida y si dichos matices o versiones no logran desvirtuar
la informacin principal o medular, de la prueba aportada, entonces los
jueces tienen una informacin confiable de alta calidad para la motivacin
de su sentencia. Si por el contrario, logran desvirtuar sustancialmente la
informacin ofrecida de la prueba existente debido a la contradiccin en
el juicio, los jueces deben de rechazarla, como tambin las informaciones
que no se someten a este contraexamen pblico ya que no seran cubiertas
de la ms mnima calidad.
Se vulnera el principio de contradiccin cuando alguien pretende
ingresar al juicio oral, declaraciones por escrito a travs de la lectura en
el Juicio Oral. Afectando lo sostenido, ya que el papel no puede ser con-
traexaminado y no concurre el rgano de prueba que intervino en la elabo-

cano. Ob Cit. p. 8.
(433) Ibdem.
338
racin del documento para responder por l, produciendo que los jueces no
logren conocer la calidad de dicha informacin.
Esto es lo que se denomina proceso de depuracin de la informacin,
que solo se logra con un contraexamen en un juicio oral, pblico y contra
dictorio. Por ello creemos acertado que el nuevo cdigo haya previsto el
interrogatorio directo en el artculo 375. 3 y el contrainterrogatorio en el
artculo 378. 8.
La aplicacin del principio de contradiccin en el juicio oral, da mu
cha claridad al juzgador al apreciar el debate entre ambas partes, el Fiscal
como acusador pblico formula su acusacin frente al acusado y su abo
gado defensor. Pero el fiscal, como representante del Ministerio Pblico,
tiene la titularidad de la accin penal y por ende, la carga de la prueba o la
carga de probar pero en sentido material. Ya que ambas son necesidades
del imperio de la propia ley. En cambio el imputado, tiene un derecho de
defensa tanto de manera material y subjetiva, que lo realiza por medio de
su defensor, ya que el imputado tiene el derecho subjetivo que le da la ne
cesidad de probar su situacin jurdica.
Este principio que nos lleva a una bilateralidad, en igualdad de ar
mas, presupone una defensa tanto material como tcnica; la primera: se
da cuando es el propio procesado quien tiene la posibilidad efectiva de
defenderse sobre las imputaciones en su contra; la segunda: cuando tiene
la posibilidad de elegir un defensor (abogado) y, en caso de deficiencia eco
nmica el estado le otorgar un defensor de oficio.
Luigi FERRAJOLI seala: "...es evidente que el mtodo acusatorio, fun
dado en el contradictorio entre pruebas per modus ponens y refutaciones
per modus tollens, es una condicin necesaria (aunque no suficiente) del
modelo cognoscitivo; segn este modelo... los actos jurisdiccionales -in
criminaciones, mandamientos, pericias, informes, requerimientos, requi
sitorias, alegatos defensivos, autos y, sobre todo, sentencias- constan, en
efecto, de proposiciones asertivas, susceptibles de verificacin y refuta
cin... y esto requiere procedimientos de control mediante prueba y refuta
cin, que solo un proceso de partes fundado sobre el conflicto institucional
entre acusacin y defensa puede garantizar.'*434'
(434) FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p.542.
339
VIVAS USSHER(435)expresa que el principio de contradiccin significa

la garanta formal para la obtencin de un fallo legtimamente pronunciado
pues garantiza la posibilidad de contestar las afirmaciones de la contrapar
te y el control en la produccin de pruebas.
GUERRERO PERALTA<436> al respecto seala que la introduccin del
principio de contradiccin replantea problemas fundamentales de la con
cepcin que se tenga del proceso penal, en el sentido de considerar al pro
ceso como el escenario dispuesto legalmente para que se enfrenten dos
posiciones "acusador y defensa" o, por el contrario, un escenario dispuesto
para la realizacin material de la justicia a travs de arbitrio de los jueces
entre dos partes.
De esa manera tambin lo considera MAIER(437) al sealar que con
cluida la instruccin, en cambio aparece en toda su magnitud el ideal de
otorgar posibilidades parejas al acusado respecto del acusador. El juicio o
procedimiento principal, es, idealmente, el momento o periodo procesal en
el cual el acusador y el acusado se enfrentan a la manera del proceso de
partes, en presencia de un equilibrio procesal manifiesto. Tanto es as que
las facultades que se otorgan a uno y a otro son paralelas o, si se quiere, las
otorgadas a uno resultan ser reflejo de las concedidas a otro: la acusacin
provoca la contestacin del acusado; ambos valoran prueba recibida para
indicar al tribunal el sentido en que debe ejercer su poder de decisin
Asimismo CAFFERATA ORES nos seala que del principio de con
tradiccin es la derivacin del principio de plena igualdad entre acusador
y acusado en orden a sus atribuciones procesales que favorece la mayor
imparcialidad de los jueces, y que el contradictorio determinar que el co
nocimiento que los jueces necesitan para sentenciar sea proporcionado por
la prueba ofrecida por el acusador y por el contraste argumental del punto
de vista de la otra parte, lo que le llevar a sustentar sentencias de mayor
calidad. Pues como seala Andrs BAYTELMAN la contradiccin surge de la
idea de que para la informacin sea ms confiable debemos poner a prueba
(435) VIVAS USSHER, Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alveroni Edicio
nes. Cordova 1999. p.127
(436) GUERRERO PERALTA, Osear Julin. Fundamentos Tericos Constitucionales del Nuevo
Proceso Penal. Ob. Cit. p. 98.
(437) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 579.
340
a sta y procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla o interpre
tarla de otra manera.
As BAYTELMAN<438) seala que si se supera este test, esta prueba con
xito entonces garantizar que la misma es de altsima calidad, pues el
principio de contradictoriedad garantiza que el sistema haga todo lo posi
ble para poner a prueba la informacin que se presenta en el debate, pues
al sistema le interesa que la contraparte despliegue su mejor esfuerzo pro
fesional para testear la prueba ofrecida, y le interesa adems ofrecerle un
entorno de condiciones que le permita y o incentive a realizar esta labor
destructiva todo y lo mejor que pueda.
Que la contraparte participe en la contradiccin de la prueba supone
una garanta del principio de contradiccin, y contribuye a que haya mejor
informacin para resolver, pues de esta manera toda informacin o prueba
que tenga una parte debe ser contraexaminada por la otra parte, debe ser
sometido a un test de contradictoriedad para ser informacin confiable.
La prueba en s misma, presentada de parte es parcial y representa
solo una versin, pero luego de un buen contraexamen, es recin que se
arroja sobre la misma informacin nuevos e incluso detalles de ellos, por
ello se debe evitar utilizar informacin que no sea susceptible de ser contra
examinada pues ello no ofrece garantas mnimas de calidad.
La contradictoriedad es una manifestacin central y especfica del
derecho de defensa, puesto que el juicio oral es bsicamente un test de ca
lidad de la informacin que presenta el Ministerio Pblico en la acusacin,
entonces, el derecho de defensa solo existe si dicha informacin puede ser
completa y libremente controvertida por el acusado y su representante,
pero al sistema tambin le interesa que la informacin incorporada por la
defensa cumpla estndares de calidad - especialmente cuando la defensa
presenta un caso afirmativo, como la coartada o la legtima defensa.
.En ese sentido al sistema le interesa que las partes tenga todo el
espacio posible y razonable para contribuir en la produccin de 'informa
cin dentro el juicio, de manera que los jueces con la mayor cantidad y la
mejor calidad posible de informacin puedan decidir el caso. De ah que la

cano. Ob Cit. p. 8.
341
contradiccin de las partes debe darse en un contexto que asegura el juego

justo con plenas garantas y el debido respeto a los principios, en ese sen
tido se debe asegurar la igualdad de armas, se debe maximizar el debate y
ofrecer igualdad de oportunidades y controlar los excesos.
La contradiccin tiene muchas manifestaciones y entre ellas tene
mos las posibilidad de contra examinar a los testigos y la posibilidad de
objetar las preguntas de la contraparte cuando son ilegtimamente formu-
ladas(439). Podemos decir que se produce tambin la contradictoriedad a
travs del examen directo y del contra examen del testigo o perito, en el
caso del examen directo se trata de un testigo o de un perito que concurre
a declarar llamado por un parte y por lo general comprometido con ella,
de ah que toda la informacin, versiones, detalles y matices que ellos nos
podrn aportado enjuicio y que podr perjudicar el caso de la otra parte lo
podemos obtener cuando interrogamos a la contra parte y as pondremos
a los jueces en mejores condiciones para evaluar dicha informacin. Pero
tanto en el contra interrogatorio como en el interrogatorio estn prohibi
das las preguntas que sean engaosas o capciosas para el testigo o para el
perito y de cuidar que no produzca ello ser encargaran las partes con el
contrainterrogatorio, pues el juez solo podr intervenir para pedir que se
aclare algo oscuro o confuso.
Teresa ARMENTA DEU seala que una exigencia de contradiccin tiene
otra manifestacin importante en relacin con las posibles modificaciones
del objeto del debate en la fase del juicio oral; la congruencia y el principio
acusatorio en el proceso penal limitan de una parte la resolucin judicial
al marco de la accin penal (el sujeto y los hechos) y, de otra, impiden que
el juez se exceda en su juicio mas all de lo que fue objeto acusacin (una
de las facetas de incongruencia), pues de lo contrario se convertira en
acusador, pues para poder ser modificado este objeto se exige que el juez
lo someta al conocimiento de la otra parte para su contradiccin.
La parte contra la que se oponga una prueba debe tener la oportuni
dad procesal de conocerla y discutirla, por ello, cuando el fiscal en la etapa
intermedia ofrece sus pruebas de cargo se le da un plazo de 10 das al abo-

cano. ObCit. p. 12.
342
gado defensor para que ofrezca sus pruebas de descargo y puede discutir
la prueba de cargo.
MIXN MASS(440) nos dice sobre la contradiccin que es lo medular en
el juicio oral y viene a ser el fundamento de la ineludible designacin del
defensor del acusado afinde que, en correlacin de opuestos, efecte con
trol tcnico jurdico de la acusacin, durante el juicio oral, ya sea aportan
do nuevas pruebas, refutando las preexistentes, orientando a su defendido
o contra argumentando. Asimismo el contradictorio obliga al director de
debates a poner en conocimiento de los dems sujetos procesales el pedido
o medio de prueba presentado por alguno de ellos.
Refirindose al principio de contradiccin nos dice Clara OLMEDO
que el contradictorio consiste en el recproco control de la actividad proce
sal, y la oposicin de argumentos y razones entre los contendientes sobre
las diversas cuestiones introducida(441). As pues el contradictorio garantiza
la recepcin de la prueba bajo el control de todo los sujetos del proceso,
con elfinde que ellos tengan la posibilidad de intervenir en esa recepcin
haciendo preguntas y observaciones, solicitando aclaraciones, vigilando la
forma en que la prueba se introduce al proceso, apreciando la manera que
las dems partes realizan esa misma labor y luego, debe garantizarse que
puedan evaluar las pruebas para apoyar sus conclusiones(442).
As, podemos concluir con lo que acertadamente seala Vctor BUR
GOS MARIO(443) pues en realidad este derecho de contradiccin comporta
la exigencia de que ambas partes, acusadora y acusado, tengan la posi
bilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdiccin afinde hacer
valer sus respectivas pretensiones, mediante la introduccin de los hechos
que las fundamentes y su correspondiente prctica de la prueba. Y que el
principio de contradiccin es inherente al derecho de defensa y por tanto
al principio de igualdad de armas al permitir a la defensa contradecir la
prueba de cargo pudiendo acceder a cualquier prueba y alegar cuanto se
considere oportuno al respecto, evidentemente con la legtima finalidad
(440) MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Editorial ediciones BGL.
Trujillo2003.p. 69.
(441) CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Rubinzal- Culzoni
Editores. Tomo IV. Buenos Aires 1967. p. 260
(442) GONZLES LVAREZ, Daniel. Ob. Cit..p.l3
(443) BURGOS MARINO, Vctor. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 94.
343
de poder influir sobre la decisin del juez de forma que se favorezca sus
propios intereses(444).
En sntesis podemos sealar que el principio de contradiccin si bien
se manifiesta principalmente en su mximo esplendor en el juicio oral, en
menor medida tambin se debe considerar en las etapas anteriores, espe
cialmente en la audiencia preliminar, ya que como consecuencia del res
peto de este principio es posible la vigencia en el proceso del derecho de
defensa y de la igualdad de armas que debe regir el desarrollo de todo el
juicio.
4.1.3. Principio de oralidad

Como sabemos la oralidad es uno de los instrumentos que de ma
yor expansin y antigedad se utiliz en el mundo para comunicarnos, al
menos desde la civilizaciones antiguas, pues la palabra hablada constituye
una de las formas ms primigenias para resolver conflictos, as por ejemplo
cuando hay peleas de hermanos en una familia no se cursa comunicacin
escrita al padre para que solucione el conflicto, sino que a travs de la
oralidad se hace la queja directamente, pues este representa la forma ori
ginaria de transmitir informacin y solucionar conflictos, sin embargo con
el crecimiento de las ciudades, fue en la Roma imperial con la Apellatio y
suplicatio que se implant un sistema basado en la escritura, pero incluso
en el primitivo derecho germano se practic la oralidad en el proceso, el
cual dur especficamente solo hasta la hegemona del derecho romano
cannico, que lleg al extremo, a partir de la famosa decretal de 1216 del
Papa Inocencio III con el que se consagr el principio del "quod non est in
actis non est in mundo'''' dejndose de lado la oralidad en el proceso desde
entonces imponindose la escritura que empieza a dominar. El acto pro
cesal que independientemente de la intervencin del juez aparece la figura
del notario que es quien redacta el protocolo, concluyndose que toda sen
tencia para que sea valida debe basarse sobre actas
Posteriormente con el surgimiento de las ideas liberales producto
de la Revolucin Francesa se advirti las arbitrariedades y abusos que se
cometan bajo el amparo del juicio secreto y escrito, pues el juicio era una
(444) JAN VALLEJO, Manuel. Los Derechos del Proceso Penal, (en) RENGIFO MARN, Hilda Mary.
La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurdica de Colombia. Medelln 2005. p. 202
344
mera prolongacin del sumario, oponindose a los principios de oralidad

y publicidad que se vieron reivindicados producto del reconocimiento y
proteccin de los derechos fundamentales como el respeto a la dignidad de
las personas, a la libertad y a la solidaridad.
De esta forma el principio de oralidad se viene a convertir en uno de
los pilares ms importantes del sistema acusatorio, que representa una ga
ranta para el reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales
en el curso de un proceso penal. Al respecto seala ROXIN que un proceso
es oral, si la fundamentacin de la sentencia se realiza exclusivamente
en base a la materialidad de los hechos introducidos verbalmente en el
juicio(445).
Cuando hablamos del principio de oralidad nos referimos a que los
actos procesales deben ser predominantemente hablados y que la interven
cin y la comunicacin de los sujetos procesales deben realizarse a travs
de la oralidad, sin perjuicio de que lo actuado en el juicio quede en actas,
pues actualmente no cabe hablar de un proceso exclusivamente oral o ex
clusivamente escrito.
La oralidad adems debe ser un instrumento principal que produce
la comunicacin oral entre las partes, con la oralidad se puede captar el
mensaje en vivo y directo y podemos apreciar necesariamente la comuni
cacin corporal a travs de los gestos, los ademanes y el nerviosismo que
puede mostrar la persona al hablar.
La importancia de que un proceso sea eminentemente oral es que
la oralidad constituye la mejor forma de comunicacin, de manera clara y
sencilla para el ptimo desarrollo de un Juicio. Y a la vez, necesariamente,
a travs de ella se cumpliran con seguridad los principios de publicidad e
inmediacin.
Alberto BINDER indica: "...si se utiliza la palabra hablada, las perso
nas deben de estar presentes (inmediacin) y, adems, se comunican de un
modo que es fcilmente controlable por otras personas (publicidad)..."(446)
Siguiendo la misma idea seala Daniel GONZLES LVAREZ(447) que la ora-
(445) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 358

(446) BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 97.
(447) GONZLES LVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 202.
345
lidad es el mejor instrumento para realizarse los principios bsicos y las

garantas con las cuales deben ser juzgadas las personas acusadas de un
delito respetando sus derechos fundamentales reconocidos por la Cons
titucin y los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
Como vemos, con la Oralidad se puede alcanzar una proteccin a la
persona, pues llega a ser el instrumento o medio principal y medular del
enjuiciamiento y principalmente es el vehculo que permite la realizacin
de los otros principios como, la contradiccin, la inmediacin y la publi
cidad.
Como bien sabemos el famoso jurista argentino Alberto BINDER con
sidera a la oralidad como instrumento y no como un principio, as, hace
estas consideraciones que en sus palabras dice: "...se debe diferenciar muy
bien lo que es un instrumento, de lo que es un principio. La oralidad es un
instrumento, un mecanismo; la inmediacin o la publicidad son principios
polticos y garantas que estructuran al proceso penal."*448'
Por tal razn, compartimos dicha idea, sin quitarle la debida impor
tancia a la Oralidad, por sealarlo como instrumento y no como principio.
Al contrario, es tan importante como stos seala el autor. Pues la oralidad
hace posible la realizacin mxima de los principio de inmediacin, con
tradiccin y publicidad.
Entonces la oralidad resulta ser un mecanismo o instrumento, que
propicia la publicidad e inmediacin. Ya que no hay principios superiores
o mejores que otros. Por ello Alberto BINDER define a la oralidad "como un
mecanismo que genera un sistema de comunicacin entre el juez, y las par
tes y los medios de prueba, que permiten descubrir la verdad de un modo
ms eficaz y controlado."*449'
Evidentemente, este instrumento va de la mano con la garanta de
publicidad, ya que produce la transparencia, celeridad y defensa plena de
quien es acusado en un proceso, adems da un control social de su desa
rrollo. Y es propio del sistema acusatorio que obliga la participacin inme
diata de todos los actores en audiencia.
(448) BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 96.
(449) Ibdem. p. 90.
346
Luigi FERRAJOLI en la misma lnea, lo denomina como la garanta

instrumental o secundaria, que contiene necesariamente la inmediacin
y concentracin, as como la garanta de garantas: "La oralidad del jui
cio est estrechamente vinculada a la publicidad, de la que representa la
principal garanta. La forma hablada, en efecto, implica necesariamente la
publicidad...'*450^
La importancia de la oralidad resulta ser trascendental para la rea
lizacin de una audiencia pblica, como lo seala la Corte Europea de
Derechos Humanos en el caso Bakker Vs. Austria, el 10 de abril de 2003,
donde el recurrente al amparo del artculo 6 de la Convencin Europea
de Derechos Humanos solicita ser sometido a una audiencia oral como
una garanta del debido proceso y tal Tribunal Internacional establece esa
obligacin.
Y en ese sentido se debe interpretar tambin la Convencin Ameri
cana de Derechos Humanos, en su artculo 8, inciso 1, as como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 14 cuando
establece que toda persona tiene derecho a ser oda pblicamente y con
todas las garantas, as pues todas las personas imputadas o acusadas de
un hecho punible tienen derecho a un proceso garantista con el respeto al
debido proceso, es decir, a ser juzgados en un juicio oral, pblico y con
tradictorio.
Sobre el particular MIXN MASs(45,)sefiala que el principio de oralidad
impone el deber de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo
y finalizacin del juzgamiento oral, sin perjuicio de la documentacin por
escrito de los actos procesales constitutivos de la audiencia.
En cuanto a su regulacin el NCPP 2004 ms garantista en este as
pecto ha establecido expresamente en su Art. 361 "la audiencia se reali
zar oralmente y se documentar en acta ", esta expresin audiencia,
creemos que no solo abarca la audiencia principal que es la del juicio oral
sino tambin la audiencia de control de acusacin, la audiencia de control
de sobreseimiento, la audiencia donde se evala si hay mrito para emitir
un auto de prisin privativa de libertad, etc. Asimismo, el cdigo establece
tambin la posibilidad de que la audiencia podr registrarse mediante un
(450) FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p. 619.

(451) MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p.44.
347
medio tcnico, segn el Reglamento que al efecto dicte el rgano de go

bierno del Poder Judicial.
Por lo tanto, la oralidad resulta ser el mejor medio o mecanismo para
la prctica de la prueba, ya que es a travs de la misma que se expresan
tanto las partes, como los testigos y peritos. Acertada la regulacin del
nuevo cdigo en la cual se puede interpretar que la oralidad no significa
la mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictmenes, etc., que
afectaran la inmediacin y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad
es la declaracin sobre la base de la memoria del imputado, vctima, testi
gos y peritos, que deben ser odas directamente por las partes y los jueces,
pues es ah donde valorarn si mienten o no. Solo por excepcin permitir
la oralizacion de ciertos medios de prueba que sean irreproducibles en el
juicio oral, por su estado de urgencia y necesidad.
En ese sentido el juzgador debe declarar verbalmente la apertura del
juicio oral y tambin conducir oralmente el juzgamiento, por otro lado, el
fiscal debe interrogar verbalmente y, sostiene verbalmente su acusacin lo
propio har tambin el abogado defensor del acusado, el acusado, la parte
civil, el tercero responsable civilmente, todos los sujetos procesales deben
emplear el lenguaje fnico para interrogar, pedir, refutar, fundamentar su
defensa, etc.; sin perjuicio, en caso necesario, de presentar por escrito sus
conclusiones. El acusado contestar oralmente las preguntas, salvo casos
excepcionales, sea mudo, tenga afasia pero sepa escribir. Incluso los tes
tigos absolvern el interrogatorio mediante la expresin oral, y los peritos
expresarn su dictamen mediante a expresin hablada.
Dentro del marco legal la oralidad se encuentra reconocida no solo
por la legislacin interna sino tambin por tratados internacionales cele
brados por el Per y que por lo tanto forman parte de nuestro ordenamiento
jurdico interno.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su Art.
14.3 prescribe declarativamente: "Durante el proceso, toda persona acusa
da de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garan
tas; "f. A ser asistido gratuitamente sino comprende o no habla el idioma
del tribunal".
348
La Convencin Americana sobre derechos Humanos, en su Art. 8

bajo el subtitulo "garantas judiciales, inciso 2 prrafo "a" prescribe:
"Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor
o por el interprete, si no comprende o habla el idioma del juzgado o
tribunal"
Es as pues que la doctrina admite la oralidad sealando que esta
tiene como significado que la sentencia solo puede fundarse en lo que
ha sido materia del proceso realizado en forma oral pues desde siempre
la oralidad es el modo ms natural de resolver los conflictos, es el ins
trumento primigeniamente utilizado para administrar justicia en grupos
pequeos o en familias. La oralidad es un mecanismo que genera un sis
tema de comunicacin entre el juez, las partes y los medios de prueba,
que permiten descubrir la verdad de un modo ms eficaz y controlado
BINDERacertadamente seala que la oralidad es un mecanismo
previsto para garantizar ciertos principios bsicos del juicio penal. Se
sirve, en especial, para preservar los principios de inmediacin, publici
dad del juicio y personalizacin de funcin judicial(452).
Por su parte MIXN MASS indica que "la oralidad impone un deber
jurdico de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo y finali
zacin del juzgamiento, sin perjurio de la documentacin por escrito de
los actos procesales constitutivos en la audiencia"(453).
En Nuestro actual proceso ordinario si bien su segunda etapa pro
cesal es llamado juicio oral, las sentencias en su inmensa mayora, son
consecuencias de la lectura de actas, mas no de las audiencias orales.
La excesiva carga procesal y la habitualidad en la suspensin de audien
cias, han convertido al juicio oral en un procedimiento compuesto por
un sin nmero de mini audiencias o audiencias diminutas, que terminan
por desvanecer el aporte del principio de inmediacin y hacer depender
a los jueces del contenido del expediente(454).
(452) BINDER, Alberto M. "Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio para Auxiliares de Justi
cia". Editorial Alternativas. Lima p. 7.
(453) MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p. 44.
(454) BURGOS MARINO, Vctor. Derecho Procesal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. 101.
349
SCHMIDT al igual que ROXN establece: "El principio de oralidad,

segn la doctrina general hoy admitida, tiene como significado que la
sentencia solo se pueda fundar en lo que ha sido materia del proceso"(455).
La oralidad se manifiesta en la audiencia principal instndose a que
toda peticin o cuestin propuesta en audiencia ser argumentada oral
mente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda inter
vencin de quienes participan en ella y, establece rgidamente que est
prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no
puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso
intervendrn por escrito, salvo que lo hagan por medio de intrprete.
De esa misma manera tambin las resoluciones sern dictadas y fun
damentadas verbalmente. Se entendern notificadas desde el momento de
su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta. Esperemos
que con estas normas ms expresas referentes a la oralidad dejemos de
lado esa caracterizacin de denominar a un proceso como oral, cuando lo
cierto es que ha durado varios meses, incluso aos a la investigacin poli
cial que como sabemos es eminentemente escrita y reservada, a la instruc
cin judicial, a las actuaciones preparatorias del juicio, y luego precedido
por un debate de unas horas de duracin, al final afirmamos que existe un
proceso oral, cuando lo cierto es que ha sido fundamentalmente escrito,
con un final de oralidad(456).
La oralidad contribuye de esta forma a la desformalizacin de la
justicia penal, pues actualmente el proceso penal es excesivamente for
mal, donde lo rutinario, lo incidental, lo superfluo adquiere cada vez mayor
trascendencia y se deja cada vez ms lejos, el conflicto social que le dio
origen y el conflicto social que provoca su propia existencia adems pone
en evidencia con mayor sustento los graves problemas de administracin
de justicia como la corrupcin y el falso testimonio. Sin percibir que con
la prctica de la oralidad se hace posible otros principios como la concen
tracin que ayudaran al descongestionamiento que tanta falta le hace al
proceso penal, pues es a travs de la oralidad que se logra la brevedad de
los juicios y desaparece la dispersin a la que conllevan los actos procesa
les escritos.
(455) MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob Cit. p.45
350
4.1.4. Principio de publicidad.

La publicidad del juzgamiento fue practicada en la antigua Grecia
y Roma democrtica esclavista, pero posteriormente los estados anrqui
cos entre ellos los feudales y luego los absolutistas abolieron el principio
de publicidad y los sustituyeron con el secreto que era inherente al siste
ma procesal inquisitivo que adoptaron como mecanismo necesario para el
ejercicio autoritario del poder estatal. Fue en 1789 con la revolucin fran
cesa que signific la evolucin de ideas polticas, filosficas y jurdicas que
reestablecieron el principio de publicidad con connotaciones evolutivas.
Publicidad y oralidad representan banderas que presiden la trans
formacin del procedimiento inquisitivo durante el siglo XIX en Europa
Continental. Esas banderas resuman el proyecto poltico del iluminismo
en materia procesal penal y presidan, junto a otras -la supresin de los
mtodos crueles para la investigacin de la verdad, conviccin intima para
valorar las pruebas, libertad de defensa, colaboracin popular en la admi
nistracin de justicia - emanadas de la afirmacin del respeto a la dignidad
humana, la reaccin contra la inquisicin057^.
As pues, la publicidad equivale a la posibilidad de percepcin de las
actuaciones verificadas por y ante el tribunal por personas que no forman
parte del mismo. En ese sentido estamos convencidos que representa la
garanta ms idnea para que un proceso se lleve a cabo acorde con las
Normas Internacionales de Derechos Humanos y Constitucin Poltica del
Estado que velan por un debido proceso.
En ese sentido, la publicidad implica que el juzgamiento debe lle
varse a cabo pblicamente con transparencia, facilitando que cualquier
persona o colectivo tengan conocimiento de cmo se realiza un juicio oral
contra cualquier persona acusada por un delito y controlen la posible arbi
trariedad de los jueces.
De ah que la publicidad es imprescindible frente a la necesidad de
que los jueces asuman un mayor protagonismo social, en relacin con la
solucin de conflicto, que se dejen de lado la delegacin de tareas jurisdic
cionales ms importantes, que los perciban los ciudadanos ejerciendo su
(457) MAER B. J, Julio. Derecho Procesal Penal. T. I: p. 40.
351
funciones, que asuman mayor compromiso con la solucin de problemas

que mas afectan a los habitantes en los que se refiere a la justicia penal.
Este principio tiene un reconocimiento legal muy amplio no solo a
nivel nacional sino tambin internacional, en ese sentido est principal
mente previsto en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948,
ratificado por el Per mediante Resolucin Legislativa No 13282 de 5 de
diciembre de 1959 que prescribe en su Art.10 "Toda persona tiene derecho
en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia
por un tribunal independiente e imparcial para la determinacin de sus
derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra
ella en materia penal".
Asimismo el Art.10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos: "Toda persona acusada de delito tiene derecho, en condiciones
iguales, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independien
te e imparcial para la determinacin de sus derechos y obligaciones para el
examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal".
Asimismo en la Convencin Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San Jos de Costa Rica, en su Art. 8 inciso 5: "El proceso penal
debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses
de la justicia."
Nuestra Constitucin tambin en el inciso 4 del Art. 139 prescribe
declarativamente: "Los procesos judiciales por responsabilidad de funcio
narios pblicos y, por los delitos cometidos por medio de la prensa y por los
que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la constitucin,
son siempre pblicos".
La importancia de la publicidad radica en ser un control eficaz del
manejo y desarrollo del proceso y funciona como la transmisin del en
juiciamiento a la Nacin, la sociedad tendr conocimiento si se respeta al
procesado o si por el contrario se le intimida o maltrata con las preguntas,
gestos o inclusive tono de voz que pueden surgir tanto por el juzgador
como por el acusador o si el primero es una persona imparcial o parciali
zada y si trasmite miedo o justicia.
En sntesis, la publicidad nos da la garanta que los ciudadanos ten
gan un control sobre la justicia y que las sentencias sean el reflejo de una
deliberacin de las pruebas surgidas dentro de un Juicio Oral.
352
Alberto BINDER nos dice: "...si la sociedad ha tomado la decisin de

dotar a algunos funcionarios (los jueces) del poder de encerrar a otros se
res humanos en jaulas (crceles), ese poder no puede quedar librado a la
arbitrariedad y falto de control. As como existen innumerables garantas
judiciales que buscan limitar la arbitrariedad, la publicidad del juicio busca
asegurar el control del ejercicio de poder.,,(45S) Por tanto; esta transparencia
que nos da la publicidad permite el control del poder jurisdiccional (de
decisin) y del poder acusatorio fiscal (de requerimiento o persecutor del
delito).
Tambin permite la no delegacin de funciones, ya que controlara
la presencia del juzgador en el desempeo de sus roles, con la verificacin
por cualquier persona que tenga conocimiento directo del desarrollo de
dicho juicio.
Esta publicidad existe en el Derecho Comparado en pases, con una
clara tendencia a la Cultura Acusatoria, como Espaa que en la Ley de En
juiciamiento Criminal, en su Titulo III, Captulo Primero, Art. 680 prev:
"Los debates del juicio oral sern pblicos, bajo pena de nulidad. Podr,
no obstante, el presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta ce
rrada cuando as lo exijan las razones de moralidad o de orden pblico, o el
respeto debido a la persona ofendida por el delito o su familia..."
El cdigo de procedimientos penales de 1940 en la primera parte
de su Art. 215 prescribe que "Las audiencias del juicio oral sern publicas
bajo pena de nulidad", pero la publicidad en el procedimiento penal no se
circunscribe exclusivamente al juicio oral, sino que abarca todo el proce
dimiento lo que vara es la amplitud de su aplicacin pues es ms amplio
en el juicio oral.
Aun cuando la reserva es caracterstica principal de la investigacin
no debemos confundirla con el secreto, pues la reserva en ningn modo
debe ser entendido como secreto para partes intervinientes en el proceso,
sino para los dems sujetos externos al proceso.
Es as que algunos sealan que existe una publicidad general, una
mediata y una inmediata, la primera estara orientada para todos, la segun
da exclusivamente, para algunas persona y la ltima solo para las partes.
(458) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Pena!. Ob. Cit. p. 104.
353
La publicidad se restringe como correlato del principio de reserva

de la investigacin, solamente el director de la investigacin, el titular
de la carga de la prueba, el procesado y su defensor y alguno que tenga
permisin legal, pueden conocer el tenor de la denuncia, el texto de la
resolucin del auto de apertura de investigacin, el contenido de la in
vestigacin ya efectuada y el diseo de la actividad de investigacin pro
gramada. Por lo tanto las dems personas los terceros estn prohibidos de
acceder a ese conocimiento mientras impere en el caso concreto reserva
de la investigacin(459).
La publicidad de los debates no solo da a cualquiera la posibilidad de
ser espectador y oyente, sino tambin la posibilidad de la divulgacin de lo
visto y odo ( la llamada publicidad mediata), justamente esto es lo que se
persigue con la implantacin de la publicidad. La publicidad de los debates
no se puede limitar a quienes puedan estar presentes accidentalmente, sino
que debe ser til a la comunidad a travs de la divulgacin por consiguien
te, en la sala de audiencia se debe permitir que se realicen apuntes con ese
fin y se tienen que realizar de tal manera que no perturben el orden durante
el debate.
El NCPP 2004 establece claramente cuales son los principios que
van a regir la etapa de juzgamiento, y ah prescribe la observancia del
principio de publicidad, la cual representa una garanta para el desarrollo
del juicio oral
En ese sentido tenemos al art. 358, que establece que se cumple con
las condiciones para la publicidad del juicio con la creacin de las condicio
nes apropiadas para que el pblico y la prensa puedan ingresar a presenciar
la audiencia y para esos efectos se debe cumplir tambin con determinadas
normas como no portar arma de fuego u otro medio idneo para agredir o
perturbar el orden. Tampoco pueden ingresar los menores de doce aos, o
quien se encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomala psquica.
Sin embargo, este principio en atencin a derechos que se pueden ver
vulnerados por la exposicin de determinadas personas al pblico, esta
blece restricciones, en ese sentido el Juzgado mediante auto especialmente
(459) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Ob. Cit. p. 50.
354
motivado podr resolver, an de oficio, que el acto oral se realice total o

parcialmente en privado, en los siguientes casos:
a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integri
dad fsica de alguno de los participantes en el juicio;
b. Cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacio
nal;
c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, pe
ligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelacin
indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, as como cuando
sucedan manifestaciones por parte del pblico que turben el regular
desarrollo de la audiencia;
d. Cuando est previsto en una norma especfica;
El Juzgado tambin podr disponer, individual o concurrentemente,

con sujecin al principio de proporcionalidad, las siguientes medidas:
a. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la
Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio;
b. Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de pbli
co a un nmero determinado de personas, o, por las razones fijadas
en el numeral anterior, ordenar su salida para la prctica de pruebas
especficas;
c. Prohibir el acceso de cmaras fotogrficas o de filmacin, grabado
ras, o cualquier medio de reproduccin mecnica o electrnica de
imgenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su
utilizacin puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial,
el derecho de las partes.
Desaparecida la causa que motiv la privacidad del juicio se permiti
r el reingreso del pblico a la Sala de Audiencias. El Juzgado, con criterio
discrecional, podr imponer a los participantes en el juicio el deber de
guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren.
Los juicios sobre funcionarios pblicos, delitos de prensa y los que
se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin son
siempre pblicos. La sentencia ser siempre pblica, excepto en los casos
en que el inters de menores de edad exija lo contrario.
355
De esta manera es preciso tomar en cuenta la doble faceta del prin

cipio de publicidad, como derechos de las partes a que le juicio se celebre
ante el pblico y como derecho del pblico a contemplar como se adminis
tra justicia^60'.
Luigi FERRAJOLI seala al principio de publicidad como una Garanta
instrumental, debido a que cumple un rol de control en el cumplimiento de
otras garantas: "...es la que asegura el control, tanto externo como interno,
de la actividad judicial... los procedimientos de formulacin de hiptesis
y de determinacin de la responsabilidad penal tienen que producirse a la
luz del sol, bajo el control de la opinin publica y, sobre todo, del imputado
y su defensor...'*46')
Cesar SAN MARTN CASTRO seala tambin a la garanta de publicidad
como una Garanta procesal especifica por la que: "... el pblico puede
asistir personal o fsicamente a las actuaciones judiciales (publicidad in
mediata) o pude acceder a ellas mediante la interposicin de algn medio
de comunicacin social (publicidad mediata)."*462)
Ambas posiciones son similares en cuanto a su contenido y finalidad
de la publicidad, la sutil diferencia en cuanto a la denominacin que le dan
no es relevante pues siempre lo ms importante ser lo primero. .
Alberto BINDER seala que la publicidad se relaciona con dos dimen
siones una funcin preventiva ligada a los fines de la pena y al fundamento
del castigo y otra ligada al control popular sobre la administracin de jus
ticia. Lo primero se entiende sobre el efecto social provocado en la aplica
cin del testigo infundiendo miedo o intimidando a las personas para que
no realicen las conductas prohibidas o realicen las conductas mandadas, y
con ello transmitir la vigencia de valores que fundan la convivencia social.
El otro aspecto est relacionado con la limitacin de los jueces ante las
eventuales arbitrariedades que pudieran cometer(463). Ello Implica esencial
mente que se den las condiciones ideales para las personas puedan acceder
al juicio.
(460) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Procesos Penales. T. V. p. 298.

(461) FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. p. 616.
(462) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 80.
356
MONTERO AROCA seala que desde el punto de vista social y poltico,

el principio de publicidad se fundamenta en el deber que asume el Estado
de realizar un juzgamiento transparente, esto es facilitar que la nacin co
nozca porqu, cmo, con qu pruebas, quines, etc. realizan el juzgamiento
de un acusado(464).
Es importante establecer ello pues contribuye a evitar la arbitrarie
dad en la que incurrira el acusador, si el juzgamiento fuera en secreto,
por lo tanto, la publicidad es una de los componentes especficos de las
garantas del debido proceso. Pues permite a la conciencia colectiva actuar
como un poder pblico difuso de control mediato en pro de la legalidad y
de la legitimidad del juzgamiento oral y contradictorio.
Pues es deber del pueblo velar por la seguridad de la sociedad pero
tambin porque el acusado sea tratado de acuerdo a lo que le corresponde
jurdicamente como sujeto procesal pues el procesado tambin tiene dere
chos que deben ser respetados, y mucho ms en un proceso penal donde
est enjuego derechos fundamentales como la libertad.
Muy de acuerdo con lo que seala MONTERO AROCA, no se puede
confundir la bondad de la publicidad autntica del juzgamiento con la ile
gtima presin que pretenda ejercer algn sector de alta opinin pblica
totalmente parcializada y orientada a mellar la independencia del criterio
funcional del juzgador. Presiones de esa naturaleza son inmorales e in
constitucionales^655.
La publicidad supone la concurrencia de las personas a la audiencia
que no son partes ni citadas pero sin alterar en ningn modo el orden y
la disciplina caso contrario el juez esta facultado para implantar orden y
disciplina cuando sea conveniente.
Andrs BAYTELMAN seala que la publicidad garantiza que podamos
observar de que manera jueces y abogados realizan su labor en el juicio por
ello representa la cuarta idea fuerza, pues los ciudadanos tienen derecho
a controlar el modo en que los abogados y jueces ejercen dicho poder, las
puertas del tribunal estn abiertas para quien quiera presenciar el juicio
(464) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Ob. Cit. p. 49.
(465) Ibdem. p. 51.
357
y este principio tambin tiene como teln de fondo la idea de controlar la

calidad de la informacin con arreglo a la cual se va juzgar el caso(466).
Teresa ARMENTA DEU seala que la publicidad hace referencia a la
posibilidad de que las actuaciones sean presenciadas por la sociedad, en
general, y por el pblico asistente, en particular, a travs de la conocida
audiencia publica, y remite el quebrantamiento de la publicidad interna
al principio de indefinicin. La llamada publicidad interna aquella que se
predica de las partes en el proceso, no se comprende aqu, sino en la pro
hibicin de indefensin*467'.
La publicidad est dada por un lado para proteger a las partes de una
justicia sustrada al control pblico y, por otro mantener la confianza de la
comunidad en los tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio
una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del estado de derecho.
4.1.5. Concentracin
El principio de concentracin es una de las manifestaciones del prin
cipio de oralidad, as algunos autores como MONTERO AROCA sealan que
decir oralidad es tambin decir concentracin tanto que se ha sostenido
que lo que caracteriza a un procedimiento oral es mas la concentracin,
pues supone que los actos procesales deben de desarrollarse en una sola
audiencia, o en todo caso en algunas pocas audiencias prximas temporal
mente entre si, con el objetivo evidente de que la manifestacin realizada
por las partes ante el juez y las pruebas, permanezcan fielmente en la me
moria de los jueces a la hora de dictar sentencia(468).
El ideal de todo procedimiento es la concentracin, en una sola au
diencia, de todos los alegatos de las partes, de la proposicin y prctica de
pruebas e incluso de resolucin del asunto, y que si este ideal es difcilmen
te conseguible, la tarea del legislador y del tribunal consiste en aproximar
lo ms posible el procedimiento al ideal(469).

cano. Ob Cit. p. 13.
(467) ARMENTA DEU, Teresa. Principio Acusatorio y Derecho Penal. Editorial J.M BOSH Edi
tor. Barcelona 1995. p. 67.
(468) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Ob. Cit. p. 380.
(469) Ibdem. p. 380.
358
MIXN MASS seala que la concentracin consiste en que esta debe

realizarse en el tiempo estrictamente necesario segn el caso concreto, ni
mucho, ni poco, establece el autor; contina diciendo, la sesin o sesiones
no deben ser arbitrariamente diminutas ni indebidamente prolongadas, una
adecuada nacionalizacin del tiempo permitir el normal debate contra
dictorio, mediante el normal ejercicio de la funcin persecutoria, la cabal
contra argumentacin de la defensa y el debido conocimiento del caso por
el juzgador. Solo si las audiencias se realizan en el tiempo estrictamente
innecesario se podr conservar la autenticidad del conocimiento integral
sobre el caso hasta el instante de expedir el fallo(470).
La concentracin es un principio necesario para permitir el segui
miento de los hechos que se juzgan y las pruebas que se actan, pues exige
que el juicio se realice frente a la presencia de todos los sujetos procesales,
desde el inicio hasta su terminacin, de una sola vez y en forma sucesi
va, sin solucin de continuidad, con el propsito de que exista la mayor
proximidad entre el momento en que se recibe toda la prueba, formulan las
partes sus argumentacin y conclusiones sobre ella, deliberan sobre ella y
se dicta sentencia.
Tiene mucha razn Daniel GONZLEZ ALVAREZ cuando seala que
la oralidad impone, inexorablemente, la concentracin y la continuidad,
porque los debates prolongados conllevan el peligro de que se olvide lo
actuado, y no es lo mismo interpretar actas que incluso no transcriben
literalmente lo que han declarado los testigos o se puede llevar a diferen
tes interpretaciones, lo que han declarado, los testigos o peritos, de donde
debe concluirse que la posibilidad de retener el contenido de la prueba
redebilita frente a la cantidad de intermedios e interrupciones, de ah que
deba vincularse al tribunal y a los sujetos del proceso, en forma continua
e ininterrumpida(47,).
Julio B. J MAIER nos dice que la concentracin de todos los actos
del debate en una audiencia continua, solo es posible de interrumpir para
atender al descanso diario o para que los intervinientes puedan atender
sus necesidades fisiolgicas, reconoce tambin excepciones diversas, es
decir, causas de suspensin ( impedimento o enfermedad de alguno de los
(470) MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. p. 55.
359
sujetos procesales, ampliacin de la acusacin, acto fuera de la audiencia,

incomparecencia del rgano de prueba), en estos se permiten sesionar la
audiencia del debate, por tiempo limitado, cuando la necesidad lo impone,
ya por efecto de la imposibilidad de asistir de alguno de los intervenientes
u rganos de prueba, ya para preparar convenientemente la defensa si su
cede algn acontecimiento inesperado(472).
Se dispone la inmediacin, concentracin y continuidad del debate
para posibilitar que intervengan en la solucin del conflicto todos aquellos
que posean un inters legitimo en ella, con el fin de que controlen y usen
los actos que dan fundamento a esa solucin, de tal modo, esas reglas no
se justificaran si la base de la sentencia estuviera proporcionada por otros
actos, extraos al debate cumplido de esa forma.
EL NCPP 2004 entiende el principio de concentracin y continuidad
como la realizacin de la audiencia oral se inicie y continu hasta su cul
minacin, a fin debitar dilaciones. Se pretende con ello que iniciada una
audiencia continu esta hasta el final de esta manera el juzgador solo vera
un caso penal con plenitud y lo resolver en el tiempo estrictamente ne
cesario, con ello se evitara las mini audiencias. As nuestro nuevo cdigo
establece que instalada la audiencia, sta seguir en sesiones continuas e
ininterrumpidas hasta su conclusin. Si no fuere posible realizar el debate
en un solo da, ste continuar durante los das consecutivos que fueran
necesarios hasta su conclusin. (Art. 360)
Solo se suspender en aquellos casos que breve la ley en ese sentido
regula la suspensin y la ininterrupcin de la audiencia as pues la audien
cia slo podr suspenderse:
a. Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o su
defensor;
b. Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y,
c. Cuando este Cdigo lo disponga.
La suspensin del juicio oral no podr exceder de ocho das hbiles.
Superado el impedimento, la audiencia continuar, previa citacin por el
medio ms rpido, al da siguiente, siempre que ste no dure ms del plazo
(472) MAIER B. J. Julio. Publicidad y Oralidad del Juicio Penal, (en) RENGIFO MARN, Hilda Mary.
La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurdica de Colombia. Medelln 2005. p. 45.
360
fijado inicialmente. Cuando la suspensin dure ms de ese plazo, se produ

cir la interrupcin del debate y se dejar sin efecto el juicio, sin perjuicio
de sealarse nueva fecha para su realizacin.
Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito
cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede
suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de sa
lud, y examinarlo. A esta declaracin concurrirn el Juzgado y las partes.
Las declaraciones, en esos casos, se tomarn literalmente, sin perjuicio
de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado utilizar el mtodo de
videoconferencia.
Adems se establece que entre sesiones, o durante el plazo de sus
pensin, no podrn realizarse otros juicios, siempre que las caractersticas
de la nueva causa lo permitan.
Podemos concluir que la continuidad de las audiencias hace que el
tribunal tenga presente las circunstancias del caso a la hora de dictar sen
tencia y no se dicte con elementos escritos realizados en audiencias dis
continuas que finalmente pueden delegarse sino que se realice en un juicio
oral continuo, concentrado, oral, pblico y contradictorio pues es la mejor
manera de juzgar conductas humanas teniendo en cuenta siempre sus de
rechos fundamentales.
4.2. Fase inicial

Es dirigido por el Juez o en su defecto un Tribunal, se encuentra
destinado a instalar la audiencia y a constatar la correcta constitucin de la
relacin jurdica procesal. Los Jueces operan como arbitros entre las partes
velando porque el juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un
instrumento para probar alguna de las teoras del caso que se encuentran
en pugna. Adems de ser los encargados de la conduccin del debate, ten
drn tambin bajo su responsabilidad la trascendental misin de resolver
en definitiva el asunto, que es el objeto del juicio. A nuestros Jueces no les
basta con preocuparse porque el examen de un testigo se lleve a cabo en
forma legtima, sino adicionalmente debern extraer de dicho testimonio,
material til para la formacin de la conviccin que ellos mismos deben
formarse sobre la responsabilidad del acusado.
361
Para que se d por instalada la audiencia se requiere la presencia

obligatoria de: los miembros del rgano jurisdiccional, los representantes
del Ministerio Pblico, el acusado, su defensor. La presencia del acusado
es obligatoria. En nuestro ordenamiento jurdico el acusado debe estar pre
sente durante todo el acto oral(473).
4.3. Fase probatoria

Esta es la fase donde se debe realizar todos los medios probatorios.
Aqu rige el principio de aportacin de parte, excepcional mente y cuidando
de no reemplazar la actuacin propia de las partes, el Juez puede disponer
la actuacin de otros medios probatorios (prueba complementaria).
Se admitirn ms pruebas cuando sean conducentes, tiles y perti
nentes. No se prueban las mximas de la experiencia, leyes naturales, nor
mas jurdicas internas, la cosa juzgada, etc. No se debern admitir pruebas
que para su obtencin hayan vulnerado derechos fundamentales. Dentro
de la actuacin probatoria se debe seguir un orden el cual es: 1. Examen de
acusado; 2. Examen de testigo; 3. Examen de peritos; 4. Lectura de prueba
documental. En el examen de testigo no se admiten cualquier tipo de pre
guntas, como las capciosas, repetitivas, ofensivas o que tengan respuestas
sugeridas. Es el juez o director de debates quien controla esta actividad,
las partes podrn objetar el ritmo de preguntas que se formulen y pedir la
reposicin de lo decidido por el Juez al respecto. Acerca de los testigos de
referencia se debe precisar cmo obtuvo esa informacin y a partir de all
valorar el testimonio. A los testigos no se les permite apreciaciones perso
nales u opiniones, se deben limitar a narrar los hechos puestos en debate.
En cuanto a los peritos, ellos son profesionales y acuden a la audiencia
del juicio oral para exponer el contenido de su investigacin y sobre todo
dar a conocer sus conclusiones en base a los estudios realizados. Les est
permitido consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su
interrogatorio. Es dable adems el debate.
(473) Es interesante a! respecto lo dispuesto por la Ordenanza Procesal Penal Alemana (OPP), si
bien el Art. 230 de la OPP sanciona la obligacin de asistencia del acusado, sin embargo en
su segundo prrafo, precisa que si el acusado no comparece o se ausenta a la prosecucin
del un debate suspendido, este puede ser llevado en su ausencia hasta la terminacin si ya
haba prestado y el tribunal no estima necesaria su posterior presencia.
362
Al igual que en la fase inicial, para que se d por instalada la au

diencia se requiere la presencia obligatoria de los miembros del rgano
jurisdiccional, los representantes del Ministerio Pblico, el acusado y su
defensor.
4.4. Fase decisoria

Comprende la discusin final o informe de las partes, esto es, la ex
posicin final del fiscal y los alegatos de los defensores del actor o parte
civil, del tercero civil y del imputado.
Los alegatos de clausura son expuestos tambin en esta fase; ellos
constituyen la ltima oportunidad de dirigirse al Tribunal; en esencia es
un ejercicio argumentativo, responde a la pregunta por qu debe prevale
cer mi caso?, el abogado sugiere qu conclusiones se deben extraer de lo
que ocurri en el debate. Es en el alegato final que los abogados le darn
unidad y coherencia al relato que han venido construyendo y harn-su lec
tura ntegra y de corrido por primera y nica vez. Para que el alegato final
cumpla con efectividad su funcin argumentativa respecto de la prueba, se
requiere mucha claridad del litigante acerca de qu consiste el mismo as
como destrezas muy concretas.
Cerrado el debate, de inmediato los jueces pasan a deliberar en se
creto. Las decisiones se toman por mayora. En el caso que hubiera discre
pancia sobre el monto de la pena o la reparacin, se aplicar en el trmino
medio(474).
Para decidir slo se tomarn en cuenta lo actuado durante la o las au
diencias del juicio oral. Para apreciar las pruebas primero se las examinar
individualmente y luego conjuntamente con las dems. La valoracin pro
batoria respetar las reglas de la sana crtica especialmente conforme a los
principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos
cientficos. En la sentencia, los magistrados se ocuparn de las cuestiones
(474) La deliberacin y votacin se referir a: a) Las relativas a toda cuestin incidental que se
haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circuns
tancias; c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias
de la misma y su grado de participacin en el hecho; d) La calificacin legal del hecho
cometido; e) La individualizacin de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de
seguridad que la sustituya o concurra con ella; f) La reparacin civil y consecuencias
accesorias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
363
incidentales diferidas; de la existencia del hecho y sus circunstancias, la

responsabilidad der acusado y el grado de participacin en el hecho, la
calificacin legal de ste, la individualizacin de la pena, reparacin civil,
consecuencias accesorias y costos.
364
CAPTULO V
EL SISTEMA DE RECURSOS
1. INTRODUCCIN
Durante el proceso, el Juez A Quo, va emitir mltiples resoluciones
judiciales, que en buena cuenta van a importar decisiones que van a incidir
en el inicio, desarrollo y fin de ste. Decisiones que - debido a la falibili
dad del rgano judicial(475)- en algunos casos, pueden ser incorrectas. En
ese sentido, dichas decisiones pueden producir agravios a uno o varios de
los sujetos procesales intervinientes, dependiendo del inters que defienda
cada uno.
Por ello, ante la eventualidad de incorreccin de las decisiones judi
ciales, el ordenamiento jurdico, en aras de garantizar los derechos de los
sujetos implicados en el proceso, tiene que establecer medios tendentes a
corregir los mencionados errores, otorgndole a los sujetos que se sienten
agraviados con el fallo emitido, la posibilidad de solicitar un reexamen de
la decisin, ya sea al mismo rgano que lo emiti o a un rgano superior.
(175) En ese sentido se pronuncia Doio DAZ, citando a DAZ MNDEZ, cuando seala que: "El
fundamento de los recursos descansa en la falibilidad del rgano judicial y en la nece
sidad de evitar que la certeza, implcita en toda resolucin judicial, alcance su plenitud
cuando la parte gravada por ella estime desacertada, para lo cual se le da posibilidad de
la impugnacin que el recurso supone". DOIG DAZ, Yolanda. El Sistema de Recursos en el
Proceso Penal Peruano. Hacia la generalizacin de la doble instancia y la instauracin de
la Casacin, (en) La reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho Penal 2004.
Lima. Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. p. 190.
En ese orden de ideas, el NCPP 2004 ha regulado en el libro Cuarto

"La impugnacin" estableciendo cuatro tipos de recursos como vas efica
ces que canalizarn dichas pretensiones de correccin de los posibles erro
res en los que puede incurrir el rgano judicial y en consecuencia hacer
que el agravio sufrido no se convierta en irreparable.
La exigencia del establecimiento de estos medios impugnatorios en
el proceso penal, se deriva de un mandato de orden Constitucional, pero el
contenido de este mandato an tiene ciertas imprecisiones. En el presente
trabajo, se intentar- sin nimo de poner fin al debate inconcluso- dar al
gunas precisiones sobre este punto.
Asimismo, una vez establecido el contenido del mandato consti
tucional al que hacamos referencia en el prrafo precedente, se har un
estudio acerca del sistema de medios impugnatorios vigente y una breve
resea de las novedades introducidas sobre este tema en el Nuevo Cdigo
Procesal Penal, con particular incidencia en los Recursos de Apelacin y
de Casacin.
2. EXIGENCIA CONSTITUCIONAL
En nuestro pas, la base legal de la necesidad de establecer medios
idneos para solicitar un reexamen de la decisin tomada por el rgano
jurisdiccional obedece a una exigencia constitucional, que se desprende
de manera implcita a travs del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (Art.
139. 3 de la Const. 1993) y a la vez, dando cumplimiento expreso, al Dere
cho a la Pluralidad de Instancia (Art. 139. 6 de la Const. 1993).
Asimismo, ste reconocimiento Constitucional a la Pluralidad de
Instancia, no se limita slo a nuestra jurisdiccin nacional, sino que tam
bin, es reconocida por distintos documentos internacionales, entre ellos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) en su Art.
14.5(476). y la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) en
su art. 8.2.h(477), los cuales por mandato Constitucional son vinculantes a
(476) Art. 14.5 del (PIDCP) establece: "Toda persona declarada culpable de un delito tendr
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".
(477) Art. 8.2.h (CADH) establece "Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior".
366
nuestro ordenamiento jurdico, tal como lo establece el Art. 55 y la 4ta.

disposicin final y transitoria de la Constitucin Poltica Peruana(478).
Pero el eficaz establecimiento de medios impugnatorios no se agota
en la configuracin de la base legal aplicable, sino en la lectura que se rea
lice de estos dispositivos legales, es decir, lo determinante es establecer el
significado de los trminos utilizados para describir dicha exigencia cons
titucional y en ese sentido dotar de contenido a la parca frase "pluralidad
de instancias'" utilizada por el legislador nacional e interpretarla a la luz de
los instrumentos internacionales de Derechos Humanos de los que el Per
es signatario.
As, este reconocimiento nacional e internacional se justifica en ra
zn que los recursos tienen un objetivo de cumplimiento al debido proceso.
En ese sentido, apunta SAN MARTN CASTRO cuando nos dice que la ley fun
damental consagra cuatro exigencias en materia de recursos.(...) estos son:
1) control de legalidad de las resoluciones judiciales, tanto en lo resolutivo
a la cuestin de fondo como en lo concerniente a las normas esenciales que
disciplinan el proceso; 2) justicia, a travs de la garanta de pluralidad de la
instancia, en rigor, el doble grado de jurisdiccin como mnimo necesario;
3) formacin de la doctrina jurisprudencial que garantice la unidad del de
recho material y procesal a nivel interpretativo; y, 4) tutela de los derechos
fundamentales frente a lesiones causadas por los rganos judiciales(479).
Cabe precisar que, en cuanto a la interpretacin de lo sealado por el
Art. 14.5 del PIDCP que regula de manera ms detallada los trminos en
los cuales se har efectiva la exigencia establecida, al sealar que todo con
denado tiene derecho a que elfallo condenatorio y la pena sean sometidas
a un tribunal superior, se tienen que hacer un par de precisiones.
La primera precisin apunta a que tenemos que reconocer previa
mente que junto a nuestro sistema eurocontinetal, tambin coexiste el sis-
(478) Art. 55 de la Const. 1993, establece: "Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional". 4ta. Disposicin final y transitoria de la Constitucin,
seala: "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin recono
ce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el
Per".
(479) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. (2da ed). Grijley E.I.R.L.
Lima. 2003. p. 922.
367
tema anglosajn, y que entre ambos existen diferencias que son -hasta el
momento- insalvables, siendo una de ellas que la justicia penal en nuestro
pas est encargado a jueces profesionales que tienen el deber constitucio
nal de motivar sus fallos; en cambio, en el sistema anglosajn la justicia
penal est encargada a. jueces legos (no profesionales)(480), ms conocido
como Jurado quienes no tienen deber alguno de motivacin.
En palabras de MAIER, dentro del sistema anglosajn y su particu
lar estructura, slo el imputado es el nico legitimado para impugnar la
sentencia que lo perjudica y en ese sentido lograr un nuevo juicio con lo
cual se cumplira la exigencia de la "doble conformidad" que es como se
interpreta en dicho sistema la exigencia del artculo 14.5 del PIDCP. En
ese mismo sentido, en el caso que la sentencia sea absolutoria, la decisin
deviene en inimpugnable(48,), careciendo de legitimidad el Ministerio P
blico para oponerse a dicha absolucin, toda vez que se reconoce que ste
ya tuvo una oportunidad para lograr la condena y no pudo hacerlo, lo con
trario violara el principio de ne bis in idem que se entiende como nuevo
riesgo de condena(m).
La redaccin literal del artculo 14.5 del PIDCP ha llevado a afirmar
a MAIER que esta garanta procesal (...) debe conducir necesariamente a la
exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona se necesite una
(480) Estados Unidos de Norteamrica es nuestro pas de referencia, como claro exponente del
Sistema Anglosajn, en dicho pas, constituye un derecho de los ciudadanos, como parti
cipacin en la vida de su pas, no solo el votar y tener derecho a ser elegido tambin tienen
derecho a formar parte de un Jurado.
(481) Ello se deriva del precedente Green vs. USA (1957) en donde se seala que "... es uno de
los principios elementales de nuestro Derecho Penal que el Estado no puede obtener un
nuevo juicio por medio de una apelacin an cuando la absolucin pueda parecer como
errnea..." citado por MAIER. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit. p. 716.
(482) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 633. Otra es la inteligencia del
problema en el Derecho anglosa-sajn. All, en general, una interpretacin ms estricta de la
prohibicin de la mltiple persecucin penal- ne bis in idem-, principio formulado como la
prohibicin de someter al imputado a un riesgo mltiple de sufrir una consecuencia jurdico-
penal (double jeorpardy), auxiliada por la inteligencia que reciben otros principios bsicos del
procedimiento penal, el juicio pblico ante jurados y la concepcin del recurso del imputado
contra la condena como una garanta procesal penal, impide conceder al acusador ms de una
oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena, oportunidad sintetizada en el
juicio ante el jurado. Tal circunstancia, implica bsicamente, negacin al acusador del recurso
para obtener un nuevo juicio, por "injusto" que pueda ser presentado, en "apelacin", el vere
dicto final del primero.
368
doble conformidad judicial, si el condenado la requiere*483', que trae como

consecuencia que: primero, slo seran recurribles las sentencias penales
condenatorias; y, segundo, que tal derecho slo le corresponda al conde
nado.
Se llega a afirmar incluso que interpretar esta garanta en perjuicio
del garantizado [...] representa una hipocresa*484'. Dicha lnea de argumen
tacin no est libre de objeciones'485', que se derivan de olvidar que el re
ferido artculo debe interpretarse a la luz de nuestros particulares sistemas
jurdicos. MAIER tambin toma como base un sistema en el cual los juicios
criminales estn en manos de un Jurado, lo toma como una aspiracin a
cumplirse porque la Constitucin de la Repblica Argentina, reconoce ex
presamente dicho sistema de administracin de justicia, en el cual - desde
su particular punto de vista- no sera posible que el acusador tenga dos
oportunidades para buscar una condena.
El carcter bilateral de los recursos, no se deriva de la inexistencia de
un "nico acusador"*486', sino de que en nuestro sistema jurdico la inter-
(483) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit., p. 714.
(484) Ibdem. p. 711.
(485) Vase en ese sentido lo afirmado por SAN MARTN CASTRO, cuando seala que "... no es
posible asumir la tesis de MAIER arriba enunciada, en primer lugar, porque el principio de
igualdad procesal, de directa relevancia Constitucional, impide aceptar que el acusador
pblico y la vctima no puedan recurrir una sentencia absolutoria; en segundo lugar la
tesis del "doble conforme" no se deduce linealmente del texto de la norma internacional,
puesto que - a nuestro juicio lo que en puridad se exige es la necesaria habilitacin de un
recurso devolutivo, que permita someter la condena a un tribunal superior, en cuyo caso
la decisin de condena que pueda surgir del Tribunal Superior habra sido tomada preci
samente en un segundo enjuiciamiento, que es el ncleo duro esencial del PIDCP-..." SAN
MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p. 933-934.
(486) Segn MORENO CATENA, ese sera el fundamento de la biiateralidad o no de los recursos, a
dicha conclusin se arriba cuando seala que "... en un contexto en que el nico acusador
es el propio Estado (a travs del Ministerio Pblico) puede parecer absurdo reconocer a
ste el mismo derecho a recurrir, en su caso, la sentencia absolutoria...". MORENO CATENA,
Vctor y otros. El Proceso Penal. Vol. V. Tirant lo blanch. Valencia. 2000. p. 3143. En el
mismo sentido MONTERO AROCA, Juan. Los Recursos en el Proceso Penal Espaol (en)
La Reforma de la Justicia Penal. Libro Homenaje a Klaus Tiedeemann. Coordinadores
Gmez Colomer, Juan Luis y otros. Publicacin de la Universitat Jaume. 1997. p. 368. La
falta de correccin de esta postura la encontramos en que a pesar de que en nuestro siste
ma el monopolio del ejercicio de la accin penal la tiene el Ministerio Pblico, a diferencia
de lo que sucede en Espaa (donde coexiste la acusacin popular), sin que ello signifique,
en modo alguno, que sea "absurda" la idea de reconocerle legitimidad al Fiscal para im
pugnar una sentencia que le cause agravios.
369
pretacin se debe realizar teniendo en cuenta, necesariamente el derecho a

la igualdad ante la ley reconocido en el Art. 2.2 de la Const. 1993 e incor
porado al proceso penal mediante el principio de igualdad de armas. Por
ello, es imperioso realizar siempre un esfuerzo de lectura constitucional
que, de manera sistemtica y orientada a fines, nos lleve a afirmar junto a
MORENO CATENA que por razones de igualdad procesal de las partes, una
vez establecido el recurso, no sera posible excluir a la acusacin del acce
so al mismo(487). En ese sentido, se debe considerar al recurso no slo una
garanta para el condenado (como se podra entender literalmente), sino
tambin, para el Acusador y la propia Vctima, pudiendo ellos recurrir
frente a una sentencia que le cause agravio.
Con ello queda establecido, como seala acertadamente CAFFERATA
ORES que el recurso se concibe como un medio de control de la correc
cin fctica y jurdica de las resoluciones jurisdiccionales, acordado con
sentido "bilateral", es decir, tanto el acusador como al acusado, y con un
sentido de equidad(488). (Las cursivas son nuestras).
La segunda precisin a realizarse es la referida a qu medio de im
pugnacin hace referencia el artculo 14. 5 del PIDCP para que se consi
dere satisfecho el alcance de dicho artculo cuando prescribe que "el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tri
bunal superior". Siguiendo a DOIG DAZ, podemos afirmar que tal y como
est redactado dicho precepto, se presta hasta tres interpretaciones dife
rentes, segn sea el nfasis- mnimo, medio o mximo- que se ponga en
asegurar las garantas del procesado. Si el nfasis es mnimo, bastar con
entender que la sentencia debe ser sometida a un tribunal superior. Si es
medio, el acento se pondr en la necesidad de una apelacin que revise el
hecho, la culpabilidad, la tipificacin y la pena, sin los lmites que contiene
la casacin. Por ltimo, si se trata del mximo grado de garantismo, se pro
pone que el artculo 14. 5 sea interpretado como el derecho del imputado a
tener un juicio doble, entendido como doble juicio en caso de condena(489).
(487) MORENO CATENA, Vctor y otros. Ob. Cit. p. 3147.

(488) CAFFERATA ORES, Jos. Proceso Penal y Derechos Humanos. Ob. Cit. p. 179.
(489) Doio DAZ, Yolanda. El Recurso de Apelacin contra Sentencias (en) CUBAS VILLANUEVA,
Vctory otros. El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra Editores. Lima
2005. pp. 545-546.
370
Por ello, de acuerdo a las posibilidades de interpretacin planteadas,

tendramos en primer momento que descartar de plano la ltima interpre
tacin, porque correctamente en nuestro sistema el derecho al recurso no
slo ha sido instituido a favor del acusado, sino que est instituido tambin
para la parte acusadora e incluso - debido a que su pretensin civil se per
sigue conjuntamente con la pena- a favor de la vctima.
Lo ptimo, en nuestro sistema, sera interpretar el artculo 14.5 del
PIDCP en el nfasis medio, porque no se puede considerar que cualquier
sometimiento a un tribunal superior signifique cumplir con dicha exigen
cia. Afirmar que el nfasis es mnimo sera considerar, por ejemplo, que
slo instrumentando el Recurso de Casacin - con todas las limitaciones
para el acceso a ste, que se condicen con su naturaleza extraordinaria, ya
se cumplira el mandato impuesto por el Pacto de New York(490).
As lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cuando seala que "... se debe entender que el recurso que contempla el
articulo 8.2.h de dicho Tratado debe ser un recurso ordinario eficaz me
diante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisio
nes jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un
margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden
establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del de
recho de recurrir el fallo.'*4911
En nuestra legislacin vigente en la mayora de Distritos Judiciales,
coexisten como medios impgnatenos: el Recurso de Apelacin, el Recur
so de Nulidad y el Recurso de Queja, que debido a su estrecha configura-
(490) En Espaa, por ejemplo, conviven delitos de doble instancia (delitos leves) y delitos de
nica instancia (delitos graves), con ello se llega a una doble "paradoja antigarantista" [en
terminologa de GIMENO SENDRA], porque primero en materia civil existe una doble instan
cia generalizada; y, segundo, que el recurso de apelacin procede en sentido inversamente
proporcional a la gravedad del delito. En ese sentido, en contra del parecer mayoritario
del Tribunal Constitucional Espaol, y siguiendo a una minoritaria pero slida postura,
consideramos que la Casacin-debido a lo limitado de su actuacin- no cumplida con la
exigencia del Pacto y por ello sera recomendable el establecimiento de la apelacin para
todos los delitos.
[491) Numeral 161. Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 02 de julio de 2004.
Sentencia de fondo, Herrera Ulloa vs. Costa Rica. En esa misma sentencia se seala en el
Numeral 164 que "... la posibilidad de "recurrir el fallo" debe ser accesible, sin requerir
mayores complejidades que tornen ilusorio ese derecho..." y [que]"... independientemente
de la denominacin que se le d al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es
que dicho recurso garantice un examen integral de la decisin recurrida..." Numeral 165.
371
cin no satisfacen el nfasis medio al que hacamos referencia. En cambio,

el nuevo ordenamiento procesal penal estatuye todo un sistema de medios
impugnatorios que se condicen plenamente con la exigencia contenida en
el Pacto, en ese sentido se puede afirmar junto con DOIG DAZ que el diseo
que realiza la norma procesal penal peruana [en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal de 2004] se corresponde con una lectura garantista del art. 14.5
PIDCP, a diferencia del modelo que consagra el an vigente Cdigo de
Procedimientos de 1940(492).
3. CONCEPTO DE RECURSOS
Los Recursos son aquellos actos procesales en cuya virtud la parte
que se considera agraviada por una resolucin judicial solicita, en el mismo
proceso y dentro de determinados plazos computados a partir de la noti
ficacin de aqulla, que el mismo rgano que la dict, u otro superior en
grado, la reforme, modifique, ample o anule.
En efecto, debido a que en el proceso penal tenemos una lucha de
intereses contrapuestos, el amparar uno u otro inters va a ocasionar la
disconformidad - y posible agravio- de aqul que no se vio favorecido con
la resolucin emitida. En ese sentido, el sujeto perjudicado va a buscar la
forma de oponerse a que dicha resolucin adquiera la calidad de Cosa Juz
gada y en consecuencia evitar el efecto de inmutabilidad de sta(493).
Dicha oposicin se materializa a travs de los recursos (dentro de sus
distintas clasificaciones), como un instrumento jurdico que busca cambiar
una decisin judicial por una nueva, en cumplimiento con el Principio de
Legalidad, el cual exige, resoluciones acordes a la ley.
(492) DOIG DAZ, Yolanda. Ob. Cit. p. 546.

(493) El efecto de inmutabilidad que se alcanza como cosa juzgada, encuentra la excepcin con la
accin de revisin regulada en nuestro NCPP 2004, segn la cual se puede interponer esta
accin contra las sentencias condenatorias firmes y slo a favor del imputado. En ese sentido
tal como lo seala DAZ MARTNEZ, Manuel. La Accin de Revisin, (en) CUBAS VILLANUEVA,
Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal Palestra Editores. Junio 2005. p. 566: Pese a que la
Ley de Enjuiciamiento Criminal califique como "recurso" a la revisin, en puridad, no es
tamos ante el ejercicio de medio de algn medio de impugnacin, sino ms bien un proceso
nuevo e independiente en el cual se ejercita una accin de impugnacin autnoma.
372
4. FINALIDAD
En este acpite, es necesario resaltar que, independientemente de los
efectos que se producen con la interposicin y posterior admisin de los
recursos, existen finalidades que se persiguen con stos, dichas finalidades
no son ilimitadas. As tenemos:
1. La primera finalidad consiste en impedir que la resolucin impug
nada adquiera la calidad de cosa juzgada y de esta manera, impo
sibilitar el cumplimiento del fallo, porque la falta de interposicin
de algn recurso que la ley faculta para mostrar nuestra disconfor
midad con la resolucin emitida, importa la conformidad con la
mencionada resolucin y le otorga la calidad de cosa juzgada; por
ello, al recurrir un fallo adverso impedimos la inmutabilidad de
dicha resolucin.
2. La segunda finalidad consiste en la bsqueda de modificar la reso
lucin que nos cause agravio, que se materializa en la posibilidad
de reforma o anulacin de la resolucin del Juez A Quo, por medio
de un nuevo examen sobre lo ya resuelto. En efecto, lo que se busca
con la interposicin del recurso es que el Juez A Quem, modifique
la resolucin del Juez A Quo, esta modificacin puede consistir, de
acuerdo a la configuracin particular de cada recurso, en una revo
cacin que implica la sustitucin del fallo revocado por otro o en
una anulacin, que implica dejar sin efecto algunas actuaciones del
proceso.
Pero esta segunda finalidad, no es ilimitada, porque la bsqueda de
modificacin del fallo que perjudica a algn sujeto procesal, est modula
do en el sentido que el examen del Juez Ad Quem (Juez Superior Revisor)
slo debe referirse a las peticiones sealadas por el recurrente. Es decir, el
Tribunal Superior no puede extralimitarse, ms all, de lo solicitado por el
recurrente. Por ejemplo, si solo se cuestiona el monto de la reparacin civil,
el Juez A Quem no puede pronunciarse - salvo que beneficie al imputado-
acerca de otro punto no contenido en la impugnacin.
Dentro de esta ltima consecuencia, es importante sealar el objeti
vo, contenido y vigencia del principio de la prohibicin de la reformatio in
peius o reforma en Peor, para entender el verdadero alcance de ste.
373
As tenemos que, en palabras de CLAUS ROXIN, el objetivo de ste

principio reside en que se debera lograr que nadie se abstenga de la in
terposicin de un recurso por el temor de ser penado todava ms grave
mente en la instancia siguiente(494). De ello se deriva su contenido que debe
estar en funcin de quien recurre el fallo. Se pueden individualizar tres
supuestos: a) si es interpuesta slo por los acusados o tercero civil: el Juez
A Quem slo podr confirmar la resolucin recurrida, reducir la pena o la
reparacin civil, o en el mejor de los casos absolver; b) con respecto a los
dems sujetos no recurrentes, slo si se trata de una decisin favorable, el
resultado se extiende; y, c) si es interpuesto por el Ministerio Pblico o la
parte civil, lo mximo que se puede lograr es un aumento en la pena o en
la reparacin civil, respectivamente.
Con referencia a la vigencia de la Reformatio In Peius tenemos que,
como seala SAN MARTN CASTRO, la Corte Suprema aplicando literal y aisla
damente el antiguo Art. 300 del CdePP 1940, desde siempre y uniformemen
te, haba sentado la doctrina jurisprudencial consistente en que el poder de
revisin que le conceda la ley no estaba en funcin de quien recurra un fallo
o de quien se conformaba con l, ni necesariamente del objeto del recurso,
sino de la naturaleza del hecho punible objeto de instruccin y juicio y que
recin entre Noviembre y Diciembre de 2000, en la Corte Suprema- un vocal
provisional- vino a quebrar esa slida unanimidad(495), que deriv finalmente
en el reconocimiento de dicho principio en el mbito normativo con la modi
ficacin operada en el ao 2004 en el artculo 300 del CdePP, con el Decreto
Legislativo N 959, en el que se establecen los lincamientos a seguir.
5. CARACTERSTICAS
Io Se dirigen contra una resolucin judicial, de manera que resultan
excluidos de su mbito los actos del juez desprovistos de carcter de
cisorio y los actos procesales de las partes, cuya impugnacin debe,
(494) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del puerto. Buenos Aires. 2000. p. 455.
(495) SAN MARTN CASTRO. Csar. Ob. Cit. p. 942 / 944. Asimismo, ese mismo ao, se dio el
acuerdo plenario de los Vocales Superiores de la Repblica N 6/2000, incardinndose
en una concepcin uniforme de la doctrina procesalista sobre la materia, estim - en su
decisin segunda- que era de rigor proscribir la reforma de las sentencias en perjuicio de
los sentenciados, cuando ellos son los nicos impugnantes...", p. 944.
374
como regla, canalizarse a travs del incidente de nulidad o llamados

nulidad de actos procesales regulados en el libro segundo la activi
dad procesal del NCPP 2004.
2 En razn de requerir una declaracin de voluntad de alguna de las
partes, no cabe considerar recursos a la actividad oficiosa del juez,
exteriorizada a travs de la invalidacin de actos decisorios directa o
indirectamente portadores de una nulidad absoluta.
3o El hecho de que sea interpuesto dentro del mismo proceso en el que
se dict la resolucin impugnada y antes de que, a raz del venci
miento de los plazos legales previstos para deducirlos, aquella haya
adquirido eficacia de cosa juzgada o se encuentre preclusa.
4o Su interposicin dentro de un plazo perentorio (art. 405 del NCPP),
que comienza a correr desde la notificacin de la resolucin de que se
trate (art. 414.2 del NCPP) y que es individual respecto de cada una
de las partes.
5o La existencia de un gravamen para el recurrente, circunstancia que
concurre, sin perjuicio de lo que se dir ms adelante, frente a la
ausencia de concordancia, total o parcial, entre lo resuelto y lo soli
citado por aqul.
6. REQUISITOS
6.1. Admisibilidad
Puede decirse que un recurso es admisible cuando posibilita el exa
men de los agravios invocados por el recurrente y, por consiguiente, la
emisin de un pronunciamiento acerca del fondo o mrito de las cuestiones
sobre que aqullos versan.
Los requisitos de admisibilidad de los recursos atienden -como ocu
rre con todo acto procesal- a los sujetos que intervienen en su interposi
cin, sustanciacin y resolucin, al objeto sobre el que versan y a la activi
dad que involucran, debiendo esta ltima analizarse en sus dimensiones de
lugar, tiempo y forma.
a. Requisitos subjetivos
i. Personas Facultadas para Recurrir (Legitimacin Activa).- En ge
neral, son las partes de un proceso (Ministerio Pblico, parte civil,
375
defensa, imputado, etc.) las que se encuentran facultadas para inter

poner recursos, ya sea porque la ley les otorga ste derecho de ma
nera expresa o implcitamente -sin realizar distingo entre ellas-. En
segundo lugar, y de manera indisoluble, la ley requiere que la parte
recurrente haya sufrido un agravio; es decir, que no cualquier parte
procesal puede recurrir determinada resolucin judicial, sino slo
aquella que tenga un inters para ello, requisito que analizaremos a
continuacin.
Existencia de Inters.- Cuando analizamos el tema referido a la exi
gencia constitucional (vase punto 2), concluimos que el derecho al
recurso no es exclusivo de ningn sujeto procesal. De ello se des
prende que la legitimacin activa est en relacin directa al agravio
sufrido, porque quien es afectado por una resolucin que lo perju
dica, tiene un inters jurdicamente protegido en su correccin, por
cuya causa tendra que concedrsele la posibilidad de recurrir tal
fallo. Por ello, el agravio es un requisito imprescindible o presupues
to material para que determinado sujeto procesal sea considerado
sujeto legitimado.
En ese orden de ideas, tienen legitimidad activa:
El imputado, con la nica condicin que su intervencin se deri
ve del hecho de haber sufrido agravios. De ello se desprende que
puede impugnar cualquier tipo de sentencia o auto, salvo las que
le sean favorables, por ejemplo, la sentencia absolutoria.
- El Ministerio Pblico, como titular de la accin penal y defensor
de la legalidad, puede interponer recurso, con la misma limita
cin referida al imputado. En este punto se debe recalcar que el
Cdigo Procesal Penal de 1991 y el Cdigo Procesal Penal del
2004, reconocen expresamente la posibilidad de que el Ministe
rio Pblico pueda impugnar - incluso- a favor del imputado.
- La Parte Civil: en principio, la legitimidad activa para interpo
ner algn medio impugnatorio de los agraviados se encuentra
condicionada a la constitucin como parte civil en el proceso
penal; constitucin que opera ante el pedido por escrito de los
376
autorizados por ley ante el juez competente y ste mediante auto

motivado resolver la admisin o no de dicha constitucin. La
excepcin a esta condicin, es la referida a que el agraviado est
legitimado para interponer algn medio impugnatorio exclusi
vamente referido a la inadmisin como parte civil en el proce
so. Adems la parte civil slo est legitimada para interponer
medios impugnatorios referidos exclusivamente a su pretensin
civil y las resoluciones conexas que tengan que ver con dicha
exigencia. Por lo tanto, le est vedado interponer algn medio
impugnativo con respecto al extremo de la pena. Solo en el caso
de sentencia absolutoria, le est permitido impugnar ese aspecto
porque su pretensin civil slo se ver satisfecha si se condena al
imputado.
Tercero Civil: la legitimacin activa de ste sujeto, se encuentra
directamente relacionada con la comprensin como tercero civil
de este sujeto procesal y estrechamente vinculado al agravio su
frido. Por ello, slo puede impugnar lo referido a la reparacin
civil y las resoluciones conexas a ese tema que lo afecten.
b. Requisitos Objetivos
Estos son idoneidad y jurdicamente posibles
.2. Fundabilidad
Es fundado cuando, en virtud de su contenido sustancial, resulta
propiado para la obtencin de una resolucin que, por va de reforma,
lodificacin, ampliacin o anulacin, sustituya a la impugnada.
Entonces, el examen de los requisitos de admisibilidad debe com-
ortar una operacin necesariamente previa respecto al examen de funda-
ilidad o estimabilidad, y que un juicio negativo sobre la concurrencia de
aalquiera de los primeros descarta, sin ms, la necesidad de una decisin
dativa al mrito del recurso.
377
7. EFECTOS DE LOS RECURSOS

La interposicin de un medio impugnatorio o recurso(496) produce
diversos efectos en el Proceso Penal y entre ellos tenemos:
a. Efecto Devolutivo: importa la posibilidad de trasladar una compe
tencia funcional al Juez Ad Quem, por parte del Juez Ad Quo, sobre
el objeto de la impugnacin(497). Por ejemplo, en nuestro ordenamien
to procesal, si el recurso se plante contra una resolucin emitida
por un juez penal (Juez a quo), le corresponder conocer como juez
a quem a la Sala Superior Penal, ello de acuerdo a los criterios de
competencia funcional establecidos en el NCPP 2004(498).
b. Efecto Suspensivo: tiene que ver con que la eficacia de la decisin
impugnada es impedida por la interposicin del recurso, por ello este
efecto posibilita la suspensin de la ejecucin de la resolucin recu
rrida en el marco del acto impugnado. Este efecto, sin embargo, a
pesar de ser consustancial al sistema de recursos, no es aplicable en
la mayora de casos, en ese sentido se pronuncia el NCPP de 2004,
que en su artculo 412 regula la ejecucin provisional(499). Aqu es
conveniente destacar, siguiendo a SAN MARTN CASTRO, que el proble
ma del efecto suspensivo del recurso debe estudiarse en su directa
incidencia con los derechos a la libertad, la presuncin de inocencia
y sus manifestaciones y, por el contrario, con el derecho del Estado
(496) A efectos prcticos en el presente trabajo utilizaremos ambos trminos (medios de im

pugnacin y recursos) como sinnimos, sin desconocer la diferencia que nos hace notar
SNCHEZ VELARDE cuando afirma que "... en la praxis judicial se utilizan tanto el termino
impugnacin como recurso, an cuando ste ltimo pueda a su vez expresar cualquier
pedido que se haga ante el juez; podemos afirmar entonces que la impugnacin aparece
como el derecho que tiene la parte que se siente afectada por la resolucin judicial y el
recurso (de impugnacin) como la forma de hacer valer este derecho...". SNCHEZ VELARDE,
Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA. Lima- Per. 2004, p. 657.
(497) El nico Recurso no devolutivo, en nuestro sistema, es el Recurso de Reposicin previsto en
el nuevo Cdigo Procesal Penal 2004 (Decreto Legislativo N 957) y en el Cdigo de Proce
sal Civil -aplicable de manera supletoria- en el Artculo 362 y 363, en donde es el mismo
Juez que dict la resolucin, el que examina nuevamente cuando sta es cuestionada.
(498) Lo encontramos regulado en los Artculos 26 al 28 del NCPP 2004, en el que se deter
mina la competencia funcional para conocer los medios impugnatorios.
(499) El artculo 412 seala que salvo disposicin contraria de la ley, la resolucin impugnada
se ejecuta provisionalmente y que en el caso de resoluciones que dispongan la libertad del
imputado no podrn tener efecto suspensivo. ( el subrayado es nuestro)
378
a asegurarse, dentro de los lmites legales, la ejecucin posible tras

el recurso(500), para diferenciar los casos en los cuales se justifica ple
namente que la resolucin recurrida no suspenda sus efectos, por
ejemplo, en el caso de una sentencia absolutoria, la interposicin de
un recurso de apelacin de sentencia, en ningn modo, debe impe
dir la excarcelacin del absuelto. Si, por el contrario, se tratara de
resoluciones condenatorias, su ejecucin se mantendr en suspenso
durante el plazo en que se pueden recurrir y, en caso de serlo, hasta
la decisin del recurso(501).
c. Efecto Extensivo: ste nos indica que por la naturaleza pblica del
Proceso Penal, surge un efecto por el cual, en primer lugar, los su
jetos procesales que no recurrieron la resolucin objeto de impug
nacin podrn participar activamente en el proceso recursivo, a ello
se le denomina efecto extensivo de la impugnacin; y, en segundo
lugar, que el Juez revisor puede extenderse, ms all de lo solicitado,
por uno de los recurrentes (en cuanto al nmero de personas como
tambin a aspectos no considerados en la impugnacin), abarcando
con ello, a los sujetos procesales no recurrentes, pero slo cuando
sta les favorezca. Y ello, en virtud tambin del principio de prohi
bicin de la reformatio in peius. Este efecto slo puede ser posible,
cuando existe una pluralidad de sujetos procesales con un inters
afn, y que el recurso interpuesto por uno de los procesados no se
funde exclusivamente en motivos personales, a este efecto se le de
nomina efecto extensivo de la resolucin impugnada. Un ejemplo del
efecto extensivo en ambos supuestos ( de la impugnacin y de la re
solucin) del recurso lo tenemos en el caso que slo interponga ape
lacin el tercero civil y logre una rebaja del monto indemnizatorio, a
pesar que el imputado no recurri dicha resolucin, tendr en primer
lugar la posibilidad de participar activamente en el procedimiento
recursal (presentando alegatos, solicitando informe oral, etc.); y, en
segundo lugar si la decisin final le favorece tambin tendra que
beneficiarse con ello(502).
(500) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p. 958.

(501) MONTN REDONDO, Alberto. Los Medios de Impugnacin. (En) MONTERO AROCA, Juan y
otros. Derecho Jurisdiccional III. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2007. p. 374.
^502) Este efecto extensivo, es la excepcin del principio de personalidad de la impugnacin,
379
d. Efecto diferido: Este tipo de efecto recursal, procede en los procesos

con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicta auto de so
breseimiento sobre alguno de ellos estando pendiente el Juicio de los
dems. Si se presenta algn medio impugnatorio y ste es admitido,
regularmente correspondera que se eleven los actuados inmedia
tamente al Juez A Quem para que resuelva, pero este efecto indica
que la remisin no se realizar de manera inmediata, sino que se
esperar hasta que se dicte sentencia contra los otros imputados, bus
cando con ello, evitar interrupciones al procedimiento principal(503),
dejando a salvo la posibilidad de obviar este efecto diferido si se le
ocasiona grave perjuicio a alguna de las partes.
8. CLASIFICACIN
En primer lugar podemos clasificar a los recursos atendiendo a la
existencia o no de limitaciones en las causas o motivos de oposicin sus
ceptibles de fundamentar la pretensin impugnatoria, as tenemos:
a. Ordinarios: Que son aquellos que proceden libremente, sin motivos
o causales tasados por la ley. Que van dirigidos contra resoluciones
que no tienen la condicin de Cosa Juzgada, es decir, que el proceso
est abierto o en trmite. Entre ellos: el Recurso de Apelacin, el Re
cuso de Nulidad, el Recurso de Queja y el Recurso de Reposicin.
b. Extraordinarios: es aquel Recurso que cuenta con un carcter excep
cional, pues slo procede contra determinadas resoluciones, debido a
los motivos o causales tasadas por la ley. En donde, dichas resolucio
nes han adquirido la calidad de Cosa Juzgada. El nico Recurso Ex
traordinario en el Proceso Penal es el Recurso de Casacin, previsto
en el NCPP 2004.
A su vez, SNCHEZ VELARDE seala que la moderna doctrina viene
admitiendo el trmino "medio de impugnacin" como gnero y reme
dios, recursos y acciones como especies diferenciables(504), as tenemos,
justificado en razn, al carcter pblico del Proceso Penal, sealado en el Art.408 del
Cdigo procesal penal de 2004.
(503) Este efecto se incluye dentro de los Recursos sin efecto suspensivo, el cual es reconocido
por el Art. 410 del cdigo de 2004.
(504) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 861-862.
380
otra posible clasificacin de los medios impugnatorios de acuerdo a sus

objetivos:
a. Remedios: Reside en que el perjuicio se produce por concurrencia
de determinadas anomalas, que puede remediar la misma autoridad
jurisdiccional que conoce o conoci el proceso. Entre estos tenemos
al recurso de Reposicin.
b. Recursos: Estos consideran la parte efectivamente injusta de la sen
tencia y buscan que un Tribunal de categora superior finalice la ac
tividad del inferior, que revoca o confirma la resolucin impugnada.
Entre ellos tenemos a la Apelacin, Queja, Nulidad y Casacin.
c. Accin: Este medio impugnatorio ataca la cosa juzgada, que se ma
terializa en el denominado recurso extraordinario de Revisin.
Asimismo, los medios de impugnacin se pueden clasificar por sus

efectos(505) en: suspensivo o no, de trmite inmediato o diferido, y devolu
tivo o no devolutivo.
La clasificacin que realizaba el CdePP 1940, an vigente en Lima,
"pese a no existir una normatividad conjunta sobre los medios impugnato
rios en nuestro ordenamiento procesal penal'^506', es la siguiente:
a. Recurso de Apelacin.
b. Recurso de Nulidad.
c. Recurso de Queja por denegatoria.
El Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 (Art. 413), realiza una
sistematizacin de los medios impugnatorios, sealando los siguientes:
a. Recurso de Reposicin.
b. Recurso de Apelacin.
c. Recurso de Queja.
d. Recurso de Casacin.
Delimitando el contenido del presente estudio, nos limitaremos a
analizar los medios impugnatorios recogidos por el NCPP 2004, realizan-
[505) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p. 961.

;506) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 865.
381
do un anlisis comparativo con la regulacin del CdePP de 1940, resal

tando los cambios efectuados, aciertos y desatinos. Asimismo, debido a
lo novedoso - para nuestra realidad- de los Recursos de Apelacin y de
Casacin, los desarrollaremos con mayor amplitud.
8.1. Recurso de reposicin

El recurso de reposicin a diferencia de los dems recursos no tiene
efecto devolutivo, por lo que la persona que lo resolver no ser el superior
en grado, esto tiene su fundamento en la simplicidad del trmite debido a
la importancia de las resoluciones que son materia de este recurso.
En el Cdigo de Procedimientos Penales el recurso de reposicin no
estaba previsto como un recurso taxativamente establecido, por lo que la
prctica impuso que se aplicara supletoriamente el texto nico ordenado
del Cdigo de Procesal Civil en atencin a los artculos 362 y 363, que
regulaba este medio impugnatorio en el proceso civil(507).
Esta falta de regulacin viene a ser cubierta por nuestro nuevo siste
ma procesal, as se define a este recurso de reposicin en sede penal como
un recurso ordinario, no devolutivo, dirigido contra resoluciones jurisdic
cionales, por el cual el agraviado reclama al mismo tribunal que dict el
pronunciamiento su revocacin o modificacin.
8.1.1. mbito de aplicacin

El recurso de reposicin procede contra los decretos, a fin de que el
Juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin
que corresponda.
(507) Reposicin Artculo 362.- Procedencia.- El recurso de reposicin procede contra los de
cretos afinde que el Juez los revoque.
Artculo 363.- Trmite. -
El plazo para interponerlo es de tres das, contado desde la notificacin de la resolucin.
Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso
es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarar as sin necesidad de trmite. De
considerarlo necesario, el Juez conferir traslado por tres das. Vencido el plazo, resolver
con su contestacin o sin ella.
Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto
verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebelda.
El auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable.
382
Durante las audiencias slo ser admisible el recurso de reposicin

contra todo tipo de resolucin, salvo las finales, debiendo el Juez en este
caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
8.1.2. Tramitacin del recurso

Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evi
dente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo declarar as sin
ms trmite.
Si no se trata de una decisin dictada en una audiencia, el recurso se
interpondr por escrito con las formalidades ya establecidas. Si el Juez lo
considera necesario, conferir traslado por el plazo de dos das. Vencido el
plazo, resolver con su contestacin o sin ella.
Se puede impugnar la Reposicin?

No, al respecto el Art. 415.3 del NCPP seala que: "...el auto que
resuelve la reposicin es inimpugnable".
8.2. Recurso de apelacin

En prrafos precedentes, resaltamos la necesidad de contar con un
medio impugnatorio que cumpla con los estndares mnimos exigidos por
normas internacionales. Expresamente hacamos referencia al artculo
14.5 del PIDCP, sealando que dentro de nuestro sistema el derecho al
recurso debe entenderse en un nfasis medio que implica que en el proceso
impugnatorio el juez debe tener la posibilidad de revisar el hecho, la culpa
bilidad, la tipificacin y la pena sin ms lmites que los establecidos por el
recurrente en su escrito de impugnacin.
En ese sentido el recurso de apelacin viene a ser el medio impugna-
torio por excelencia - debido a la amplia libertad de acceso a ste- al que
se le encomienda la funcin de hacer efectivo el tan mentado derecho al re-
;urso(508>. Y ello porque frente al posible error judicial por parte del JuezAd
508) En sentido contrario, se pronuncia DE LA OLIVA SANTOS, cuando seala que se inclina a
considerar "...ms prudente y hacedora la opcin de configurar el doble grado jurisdic
cional penal con las limitadas finalidades de revisar el juicio jurdico... pero sin permitir
una segunda valoracin de la prueba..." DE LA OLIVA SANTOS, Andrs. El Derecho a los
383
Quo en la emisin de sus resoluciones, surge la apelacin con el propsito

de remediar dicho error, llevado a cabo ante djuez ad quem, quien va a
poder realizar un anlisis fctico y jurdico sobre la resolucin impugnada.
El derecho al recurso- y en este caso, la apelacin- debe estar orien
tado, tal como seala GARCA RAMREZ, a proteger los derechos humanos
del individuo y entre ellos el derecho a no ser condenado si no se establece
suficientemente la realizacin del hecho punible y la responsabilidad penal
del sujeto, y no slo de cuidar, en determinados extremos, la pulcritud del
proceso o de la sentencia. Por lo tanto, ese recurso ante juez o tribunal
superior - que sera superior en grado, dentro del orden competencial de
los tribunalesdebe ser uno que efectivamente permita al superior entrar
en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas
propuestas, las pruebas recibidas, la valoracin de stas, las normas invo
cadas y la aplicacin de ella(509).
Pero la existencia del mencionado recurso nada nos dice acerca del
contenido y alcance de ste. As tenemos, que el cmo proceder va a estar
determinado por el sistema de apelacin que se acoja. En sentido podemos
sealar que existen dos sistemas de apelacin, que disean cual es el alcan
ce, contenido y objetivos de la apelacin.
8.2.1. Los sistemas de apelacin

La doctrina tambin nos indica, que el Recurso de Apelacin debe de
contar con una clasificacin, que permita conocer el mbito de aplicacin
de este recurso. La clasificacin est determinada por tres caractersticas
que permiten diferenciar ambos sistemas entre s.
En efecto, dichos sistemas se van a diferenciar por la respuesta a las
siguientes interrogantes: a) La apelacin como continuacin o como revi
sin de la Sentencia dictada por el Juez A Quo?, b) Cul es la libertad en
la admisin de nuevas pruebas?; y, finalmente, c) Cul es el contenido de
la Sentencia dictada por el Juez A Quem?.
Recursos. Los problemas de la nica instancia, (en) Revista Tribunal de Justicia N 10.
1997. p. 980.
(509) Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca
Ramrez. Numeral 31.
384
8.2.1.1. Apelacin plena

Este sistema nace en Alemania en 1977, con la Ordenanza Procesal
Civil Alemana (ZPO), aplicable tambin al proceso penal, en la que se es
tablecen las caractersticas fundamentales que informan ste sistema.
Este sistema de Apelacin en su estado ms depurado, implica, si
guiendo a GIMENO SENDRA, tres caractersticas'510':
Que la apelacin es una mera continuacin de la primera instancia,
que significa un novum iudicium encaminado a obtener una segunda
decisin judicial sobre la controversia inicialmente deducida ante la
Jurisdiccin.
Que el material instructorio de la segunda instancia se nutre tanto
del que fue aportado en el primer grado como del novedosamente
introducido en la fase de impugnacin, admitindose nuevos hechos
y medios de prueba, y hechos y medios de prueba anteriores no uti
lizados, por ello se reconoce el llamado "ius novorum" en apelacin
que comprende tanto los nova produca (materiales acontecidos con
posterioridad a la finalizacin de la etapa de alegacin y prueba en
primera instancia), como los "nova reperta" ( materiales anteriores a
ese momento pero que no pudieron utilizarse por tomar la parte co
nocimiento de los mismos con posterioridad) y los "nova allegata"
(materiales no utilizados voluntariamente en el primer proceso).
Que la sentencia de apelacin contiene un segundo pronunciamiento
sobre la controversia, que implica aceptar que la sentencia decisora de
la apelacin se pronuncia de nuevo sobre el objeto del proceso y que
el tribunal de segunda instancia puede llegar a un pronunciamiento
distinto del declarado en la resolucin apelada con independencia o
no del acierto o correccin de sta ltima, por ello, ROXIN seala que
en consonancia con el objeto de la apelacin, en la audiencia oral [...]
no se examina solamente si la decisin de la primera instancia era
correcta o no lo era [y] por ello la instancia de apelacin es, en cierto
modo, una segunda primera instancia'510.
(510) GIMENO SENDRA, p. 410 y siguientes.

(511) ROXIN, Claus. Ob. Cit, p. 461.
385
Cabe apreciar, que la caracterstica ms saltante del sistema pleno

- sin desconocer la importancia de las otras dos caractersticas -, viene
constituida por la libertad en la aportacin y actuacin de nuevos medios
probatorios, en ese sentido se pronuncia la doctrina alemana cuando se
menciona, al describir el sistema acogido en dicho pas, que "se admite
ilimitadamente nuevos medios de probatorios"'512). Y es tambin en esa
caracterstica, donde se han dirigido las principales crticas'513).
Cabe precisar, que esta amplitud en la admisin de hechos y nuevas
pruebas no significa permitir la introduccin de nuevas pretensiones ajenas
a la primera instancia.
Por tanto, esta apelacin plena, de origen Alemn, supone una apli
cacin amplia; tanto en el aspecto de legalidad, como en la relacin jur
dico material de la sentencia apelada - fundamentos de hecho y derecho-,
logrando que la resolucin del Juez revisor se extienda hasta la estimacin
de la ilegalidad de la resolucin del Juez de primera instancia.
8.2.1.2.Apelacin limitada
Este sistema de apelacin fue incorporado por la Ordenanza Civil
Austraca de 1895, como una crtica al modelo de apelacin anterior, tiene
un contenido diverso, en el sentido que el rgano revisor se limita a efec
tuar un simple control de lo resuelto en primera instancia. Si en el modelo
pleno la apelacin se poda expresar como creacin, en ste se habla slo
de revisin.
En efecto, el sistema de apelacin limitado tiene en su versin ms
pura, y siguiendo nuevamente a GIMENO SENDRA, tres caractersticas que lo
diferencian sustancialmente del sistema anterior(5l4):
(512) ROXIN, Claus. Ob. Cit., p. 460.

(513) En sentido crtico se pronuncia GIMENO SENDRA cuando seala que la introduccin en
segunda instancia de nuevos medios de ataque y de defensa que pudieron ser utilizados
en la primera, hace perder a los litigantes un grado jurisdiccional, porque en base a di
chas novedosas alegaciones no se dictar sino una nica solucin [...] de forma que para
salvaguardar la garanta de la doble instancia en esos casos, una de dos, o se instaura una
tercera instancia limitada - con lo que no se habran cosechado sino dilaciones- o una
cadena infinita de instancias plenas...". GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 418.
(514) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 410 y siguientes.
386
Que la apelacin se constituye en una simple revisin de la sentencia

dictada en primera instancia, que significa que sta no es autnoma
sino complementaria y vinculada a la misma.
Que el material instructorio es idntico en ambas fases, sin resquicio
alguno a la admisin de "ius novorum", ello implica que no se cons
ciente a las partes deducir nuevas excepciones y nuevos medios de
ataque y defensa, ni hechos o pruebas que no hayan sido deducidos
en primera instancia.
Que la sentencia estimatoria del recurso es meramente negativa, en
ese caso el Juez revisor se limita a la observacin de la ilegalidad de
la resolucin y, si esta fuera considerada ilegal, slo cabe el reenvo
mas no la sustitucin. En consecuencia, en esta apelacin es imposi
ble formular una nueva declaracin. Es decir, se limita solamente a
controlar la legalidad o no de la resolucin apelada, dejando de lado
la revisin sobre el fondo del asunto (relacin material discutida) y
as evitar un pronunciamiento nuevo sobre el conflicto. Por tanto, el
rgano revisor, frente a una sentencia de primera instancia que cree
que no es conforme a derecho, slo se limitara a anularla, mas no a
su estudio de fondo.
Las ventajas derivadas de asumir un sistema limitado de apelacin
son resaltadas por la ms autorizada doctrina, sustentando su postura en la
segunda caracterstica de este sistema, es decir, el referido a la imposibili
dad de aportacin de nuevos medios de prueba.
En ese sentido, se seala, como una ventaja, que ste produce un
efecto pedaggico<5,5) que postula que los litigantes tendrn que hacer uso
de todos los medios probatorios a su alcance y no esperar utilizarlos en una
segunda instancia, porque sta no los permitir. Asimismo, se seala que
slo este modelo lograra que no se pierda un grado jurisdiccional porque
en base a dichas novedosas alegaciones no se dictar sino una nica solu
cin [...] de forma que para salvaguardar la garanta de la doble instancia,
(515) GIMENO SEORA resalta este efecto cuando seala que ste "... nutre la mentalidad de los
litigantes con la obligacin de exponer en primera instancia, abiertamente, con claridad y
exhaustividad, los argumentos que tengan a su disposicin para fundamentar las respecti
vas pretensiones, en la conciencia de que, en otro caso, se vern impedidas en el futuro de
hacer valer aquellos fundamentos que han omitido voluntariamente...". GIMENO SENDRA,
Vicente. Ob. Cit. pp. 420-421.
387
en esos casos, una de dos, o se instaura una tercera instancia limitada - con
lo que no se habran cosechado sino dilaciones- o una cadena infinita de
instancias plenas(516).
8.2.1.3. Sistema de apelacin peruano

Luego de la descripcin de los sistemas de apelacin existentes, es
necesario analizar cul es el acogido por el modelo adoptado por el legis
lador patrio, para poder configurar el contenido y alcance de la apelacin
en el Per.
Para ello, es necesario recalcar que los sistemas anteriormente des
critos difcilmente los encontraremos en su versin ms pura, sino que la
mayora de pases han tomado caractersticas de ambos sistemas adaptn
dolos a su particular estructura del proceso penal, es decir, a travs de la
reforma que ambos modelos vienen sufriendo se ha dado paso a un sistema
mixto(517).
El Legislador nacional no ha sido ajeno a la configuracin mixta de
ambos sistemas, optando, en principio, por un modelo de apelacin limita
da pero con aplicaciones moduladoras del modelo apelacin plena(518).
As tenemos que la apelacin -segn la regulacin implementada
por el NCCP del 2004- est configurada de la siguiente forma(5l9):
(516) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 418.

(517) Con excepcin del Sistema Chileno quien en su proceso de reforma ha decidido eliminar
el recurso de apelacin, pues tal como se ha sealado en el mensaje de Proyecto Ejecutivo,
un recurso configurado de esa manera resulta, en general, incompatible con el nuevo siste
ma acusatorio. La Cmara de Diputados, seal en ese sentido que, la contradiccin se da
entre el recurso de apelacin y los principios de inmediacin y oralidad; pues, el recurso
tal como se encuentra regulado no permite el juicio oral, pues la oralidad del procedimien
to requiere que el mximo poder de decisin recaiga en el Tribunal que conoce del juicio
oral, pues si se va a otorgar ese poder a un Tribunal que conoce del caso por la lectura del
expediente y no por el juicio oral entonces, se estara dando mayor preferencia al juez que
conoce menos ante el juez que tiene mayor informacin. Ver: HORVITZ LENNON, Mara Ins
y LPEZ MASLE, Julin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, Chile, 2002. p. 354 y ss.
(518) Al respecto nos dice, Dora DAZ:" ... al instaurar la segunda instancia, el legislador perua
no ha optado por el modelo de apelacin limitada pero con modulaciones frente al modelo
pleno, que postula, en lo sustancial, la reproduccin del juicio oral.". DOIG DAZ, Yolanda.
"El Nuevo Proceso...", p. 549
(519) El Cdigo Procesal Penal de 1991, pese a constituir un cambio de la legislacin vigente en
muchos aspectos y sistematizar en un solo acpite los medios impugnatorios, no difiere en
388
En cuanto a la primera caracterstica, tenemos que la apelacin en

el NCPP se concibe como una continuacin del juicio de primera
instancia, estatuyndose una verdadera segunda instancia, la cual se
realizar cumpliendo las garantas de oralidad, contradiccin, inme
diacin, etc. porque se establece el "juicio de apelacin", en el caso
que se haga valer el derecho al recurso. Esto a diferencia del C de PP
1940, an vigente en Lima, que concibe la apelacin como un juicio
de revisin de la resolucin impugnada y no como una continuacin
de sta, por ello no se realiza audiencia de apelacin.
En cuanto a la posibilidad de introduccin de medios probatorios
ante el Juez a quem, sta se encuentra ms flexible y cercana al sis
tema pleno sin llegar a acogerlo por completo, en el sentido que se
permite la introduccin de nueva prueba, pero limitada a aqulla que
no se pudo aportar y/o actuar, por causa no atribuible al sujeto que
impugna; perdiendo sentido las crticas formuladas al sistema pleno
por la plena - valga la redundancia- libertad de aportacin y actua
cin de medios probatorios reconocidos en ese sistema. Esta caracte
rstica es a la vez otra diferencia con la regulacin del C de PP 1940,
que limitaba seriamente la posibilidad de introduccin de medios
probatorios ante el Juez a quem, tal como lo seala SAN MARTN CAS
TRO "la actuacin de pruebas no est expresamente permitida, salvo
el caso de la prueba documental"*520), con lo cual se omite la caracte
rstica ms saltante del sistema pleno.
Finalmente, en relacin a la tercera caracterstica, tambin en este
sistema se permite que el juez a quem, tenga competencia, no solo
para revisar la legalidad de la resolucin tomada, sino para conver
tirse en Juez de mrito, con la diferencia - respecto a la regulacin
vigente- que el juez revisor tiene amplias facultades de decisin, pu-
diendo incluso condenar al absuelto, ello se deriva de la existencia
de la "audiencia de apelacin" y la posibilidad de aportar nuevos
medios probatorios con las limitaciones sealadas.
cuanto al sistema de apelacin acogido por el legislador de 1940 y asume una apelacin
limitada.
(520) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p.974.
389
Tal como se puede apreciar, nos encontramos en una etapa de tran

sicin de un sistema mixto con preeminencia del sistema limitado hacia
un sistema mixto con preeminencia del sistema pleno; que permita supe
rar las crticas dirigidas a ste. Es decir, se est dejando de lado un sis
tema de apelacin limitada -que adopta el CdePP 1940- para dar paso a
un nuevo ordenamiento procesal que otorga mayores garantas(52,) para el
cumplimiento de la "instancia plural" a la que hace referencia la exigencia
constitucional; y en ese sentido, la instauracin de una segunda instancia
generalizada respetuosa de los estndares internacionales se muestra como
posible.

En este punto vamos a analizar cul es el acto impugnable mediante
el recurso de apelacin. En ese sentido el NCPP 2004, a diferencia del
CdePP 1940, sistematiza en el Libro Cuarto los medios impugnatorios es
tableciendo en ese sentido las resoluciones impugnables(522):
Sentencias, emitidas por el Juzgado de Paz Letrado o el Juzgado
Penal, Unipersonal o Colegiado.
Autos, emitidos por el Juzgado de Paz Letrado, el Juez de la Investi
gacin Preparatoria o el Juzgado Penal, Unipersonal o Colegiado:
Autos que resuelvan incidentes (excepciones, cuestiones previas
o prejudiciales)
Autos que resuelvan constitucin de sujetos procesales.
Autos referidos a la adopcin, variacin o cese de medidas cau
telares.
Que resuelvan el sobreseimiento.
Autos que declaren extinguida la accin penal o pongan fin al
procedimiento o instancia.
(521) En ese sentido MONTERO AROCA seala que "... partiendo de los principios de la realizacin
de la instancia conforme a los principios de la oralidad e inmediacin, la alternativa es
clara: o no existe recurso de apelacin limitado o ese recurso ha de consistir en reiterar el
juicio oral, de modo que el tribunal del recurso forme su conviccin atendiendo a las prue
bas que se han realizado en su presencia...". MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. p. 375-376.
(522) Ver Artculo 416 del NCPP 2004.
390
Autos que revoquen la reserva del fallo condenatorio, la condena

condicional o la conversin de la pena; y
Los autos expresamente declarados apelables o que causen agra
vio irreparable.
8.2.3. Trmite del recurso de apelacin

El NCPP del 2004, como ya se mencion, regula slo un medio im-
pugnatorio ordinario que est referido a sentencias y autos, denominado
apelacin. En este punto, analizaremos las novedades en el trmite, que
nos trae el nuevo ordenamiento procesal en ste tema:
El primero est referido a la competencia para conocer este recurso,
que est reservada para la Sala Superior, salvo las resoluciones emitidas
por Juzgado de Paz Letrado, en cuyo caso conoce el Juez Unipersonal.
El efecto de interposicin de este recurso, implica que se suspenden
los efectos de las sentencias y los autos de sobreseimiento, as como los
dems autos que pongan fin al proceso; sin que sea obstculo para que el
imputado, de ser el caso, recobre su libertad porque el Art. 412 del mismo
cuerpo normativo seala expresamente que cuando se disponga la libertad
del imputado, a pesar de interponerse algn medio impugnatorio, no se
podr suspender la excarcelacin.
Los votos para decidir acerca de la impugnacin planteada son dos.
Asimismo, se impone una exigencia adicional que seala la carga de
fijar domicilio en la sede de la Corte de Apelacin, y que en caso de incum
plimiento, se le considerar notificado en la misma fecha de expedicin de
las resoluciones.
8.2.3.1. Trmite para apelacin contra autos

El plazo para interponer el recurso de apelacin es de 3 das.
La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben los
autos y corren traslado a los dems sujetos procesales por el trmino de 5
das.
Vencido el plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el exa
men de admisibilidad, que consiste en verificar: a) que haya sido interpues-
391
to por sujeto legitimado, b) que se haya interpuesto dentro del plazo de ley
y por escrito (u oralmente si es el caso); y, c) que se precise los puntos de
la resolucin impugnada, expresando los fundamentos de hecho y derecho
que apoyen su postura, y debe concluir solicitando una pretensin determi
nada. El juez a quem resolver declarando inadmisible o admisible el re
curso interpuesto, en cuyo caso sealarn da, fecha y hora para audiencia
de apelacin mediante decreto.
Antes de ser notificados del decreto que resuelve la admisin, los
sujetos procesales podrn ofrecer medios probatorios, pero slo prueba do
cumental, de lo cual se pone de conocimiento a las partes por el plazo de
3 das.
Excepcionalmente, la Sala Superior o, en su caso, el Juzgado Uniper
sonal, solicitarn otras copias o actuaciones originales al Juez A Quo, sin
paralizar el procedimiento.
Se realiza una audiencia de apelacin a la que podrn concurrir to
dos los sujetos procesales que lo estimen conveniente, dicha audiencia no
se puede aplazar en ningn caso. En ella se da cuenta de la resolucin recu
rrida y los fundamentos del recurso; acto seguido, se oir en primer lugar
al abogado del recurrente y luego a los abogados de los otros sujetos proce
sales. En todo caso, el imputado tiene derecho a la ltima palabra. El Juez
A Quem podr formular, en cualquier momento, preguntas aclaratorias.
El Juez A Quem resolver el grado en el plazo de 20 das, analizando
los fundamentos fcticos y jurdicos que llevaron al Juez A Quo a resolver
en el sentido impugnado, pudiendo anular o revocar la resolucin impug
nada total o parcialmente.
8.2.3.2. Trmite para apelacin contra sentencias

El plazo para interponer el recurso de apelacin es de 5 das.
La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben los autos
y corren traslado a los dems sujetos procesales por el trmino de 5 das.
De manera anloga al trmite para apelacin de autor, vencido el
plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el examen de admisi
bilidad, que consiste en verificar: a) que haya sido interpuesto por sujeto
legitimado, b) que se haya interpuesto dentro del plazo de ley y por escrito
392
(u oralmente si es el caso); y, c) que se precise los puntos de la resolucin

impugnada, expresando los fundamentos de hecho y derecho que apoyen
su postura, y debe concluir solicitando una pretensin determinada. El
juez a quem resolver declarando inadmisible mediante auto que podr
ser impugnado mediante el recurso de reposicin; o admisible el recurso
interpuesto, en cuyo caso comunicar a las partes para que puedan ofrecer
medios probatorios en el plazo de 5 das.
El ofrecimiento de pruebas debe contener la pertinencia de stas bajo
sancin de ser declaradas inadmisibles.
En esta segunda instancia es posible el ofrecimiento y admisin de
nuevos medios probatorios, con las limitaciones siguientes: a) que se trate
de medios probatorios de los cuales recin tom conocimiento y por ello no
los pudo ofrecer en primera instancia, b) que sean medios probatorios que
a pesar de ser ofrecidos vlidamente en primera instancia fueron indebi
damente denegados, siempre que se hubiera formulado oposicin oportu
namente; y, c) los medios probatorios que habiendo sido admitidos vlida
mente no fueron practicados por causas no imputables al recurrente.
Asimismo, slo sern admisibles medios de prueba cuando se im
pugne el juicio de culpabilidad o inocencia o la determinacin judicial de
la sancin, siendo que los medios probatorios ofrecidos deben referirse
slo a estos puntos.
La Sala podr citar a testigos, siempre que algn sujeto procesal in
sista en su presencia por exigencias de inmediacin y contradiccin.
Mediante auto inimpugnable, se decide la admisin de los medios
probatorios ofrecidos y se convocar a la audiencia de apelacin a todos los
sujetos procesales, incluso a los no recurrentes.
En la audiencia de apelacin es obligatoria la presencia del represen
tante del Ministerio Pblico, el imputado recurrente, el imputado recurrido
y los sujetos recurrentes. Si no asiste el imputado recurrido se realizar la
audiencia, declarndolo contumaz y se ordenar la conduccin compulsiva
de ste. Si no asiste injustificadamente el sujeto recurrente, entonces, se
declarar inadmisible el recurso de apelacin.
Una vez instalada la Audiencia se proceder a dar cuenta de la re
solucin recurrida y las impugnaciones correspondientes. Acto seguido se
393
correr traslado a los sujetos recurrentes para que desistan total o parcial
mente de la apelacin o ratifiquen sus motivos.
Luego se da paso a la etapa probatoria. Concluida sta, se iniciarn
los alegatos en orden, empezando por el recurrente. Si son varios los recu
rrentes, se seguir el orden establecido para los alegatos en el juzgamiento
de primera instancia, teniendo el imputado derecho a la ltima palabra.
El Juez a quem resolver el grado en el plazo de 10 das, analizando
los fundamentos fcticos y jurdicos que llevaron al Juez a quo a resolver
en el sentido impugnado, no pudiendo otorgarle diferente valor probatorio
a la prueba personal que fue objeto de inmediacin por el juez de primera
instancia salvo que sta sea cuestionada por una prueba actuada en segun
da instancia.
La sentencia de segunda instancia puede: a) declarar la nulidad total
o parcial de la sentencia apelada con reenvo al juez que corresponda para
la subsanacin a que hubiere lugar, b) dentro de los lmites del recurso,
confirmar o revocar la sentencia sin reenvo, en cuyo caso, puede inclu
so condenar al absuelto, siendo sta leda en audiencia pblica, para cuyo
efecto se notificar a las partes y se llevar a cabo con las partes que asis
tan, sin que pueda aplazarse por motivo alguno.
Contra esta sentencia slo procede pedido de aclaracin o correc
cin, y recurso de casacin. Si no es recurrida, se enviar al juez que co
rresponda ejecutarla.
Como se puede apreciar, la regulacin del nuevo ordenamiento proce
sal, confrontada con la parca y asistematizada regulacin vigente, asegura
una verdadera "doble instancia". Tal como est estipulado, progresivamente,
a partir del 2006, la regulacin aplicable ir modificndose sustancialmente
y la asignatura pendiente de implantar una segunda instancia generalizada
- en trminos de DOIG DAZ(523)- podr ser cumplida a cabalidad.
(523) En ese sentido se pronuncia DOIG DAZ, cuando serala que "... la instauracin de una
segunda instancia generalizada constituye tambin una asignatura pendiente en el or
denamiento procesal espaol. Actualmente, en los procesos por delitos graves no est
contemplado el recurso de apelacin sino el de casacin; en los procesos por delitos
menos graves se debe interponer recurso de apelacin y no as casacin y, finalmente,
en los procesos sustanciados por el Tribunal de Jurado es posible interponer recurso de
apelacin y casacin...". DOIG DAZ, Yolanda. El Recurso de Apelacin contra Senten
cias. Ob. Cit. p. 546.
394
8.2.3.3.Problemtica de la audiencia de apelacin de auto

La Comisin Regional del Pleno Jurisdiccional sobre el Cdigo Pro
cesal Penal, llev adelante el Pleno Regional sobre el Cdigo Procesal Pe
nal en Arequipa el 04 de julio de 2009, este evento realizado en la Ciudad
Blanca se llev a cabo con la presencia de los representantes de las Cortes
Superiores de Justicia en las cuales se viene dando la reforma procesal
penal (hasta esa fecha), es decir, Huaura, La Libertad, Arequipa, Tacna y
Moquegua.
Este pleno toc temas de diversa ndole pero todos en torno a la ora-
lidad y al papel que sta cumple en un sistema acusatorio. En ese sentido,
uno de los temas en base a los cuales se dio discusin se resume en la si
guiente interrogante: Es causal de inadmisibilidad del medio impugnato-
rio la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelacin de auto,
en aplicacin de lo previsto en el Cdigo Procesal Penal, para el trmite de
apelacin de sentencias?
A pesar de las posiciones divergentes, la conclusin plenaria fue que
se aplica el artculo 423 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal para todos los
casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como criterio de inter
pretacin sistemtica la aplicacin de los principios generales del Ttulo
Preliminar del Cdigo, en el sentido de cautelar la vigencia del contradic
torio y la oralidad de la audiencia. En ese sentido, si un recurrente plantea
una apelacin de auto y no concurre a la audiencia que para este efecto se
ha instalado, se tiene como desistido de la apelacin, siendo inadmisible,
pues el juez de apelacin debe de resolver en base a la informacin que las
partes le entreguen, no en base al expediente.
a. La audiencia pblica como requisito de admisibilidad del recurso.-
Para hacer valer su derecho indica el Art. 423.3 (referido a la apela
cin de sentencias) que si la parte que recurri no va a la audiencia
se declara inadmisible el recurso;(524) sin embargo, no hay una norma
de esta naturaleza en el caso de apelacin de autos.
(524) Art. 423.3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal:

3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarar la
inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera, se proceder si no concu
rre el Fiscal cuando es parte recurrente.
395
En el punto siguiente, explicaremos que s es aplicable la inadmi-

sibilidad del recurso para la impugnacin de autos, pues el proceso
de reforma procesal penal implica un cambio en la configuracin
del proceso penal y ste se desarrolla, ya no a travs de escritos que
se resuelven en base a la lectura de un expediente sino a travs de
audiencias pblicas pues, son las audiencias el mejor medio para ob
tener informacin de calidad.
Recurdese que en este sistema envuelto por la oralidad es necesa
ria la presencia de audiencias porque representa el mejor medio de
transmisin de informacin entre sujetos cualitativamente aptos para
ello:
"...entre seres humanos, en tanto que se puede corroborar las ex

presiones verbales con las expresiones corporales mediante gestos,
actitudes, y como debe producirse la audiencia pblica, por ejem-
, po, cuando hacemos un alegato al ver si el juez est recibiendo la
informacin'*5251.
Por ello, la audiencia representa el escenario bsico y fundamental

de toma de decisiones en un sistema acusatorio de tendencia adver-
sarial, el decidir una apelacin sin respetar la contradiccin, publici
dad e inmediacin propia de la audiencia implica renunciar al nuevo
sistema procesal penal por uno inquisitivo.
"La audiencia significa que oralmente se debe expresar la infor

macin que va ser procesada por el Juez como tercero imparcial,
quien va a resolver conforme a ley, si no hay debate en la audien
cia se obtendr informacin pobre. Por lo que hay una carga para
el recurrente de acudir a la audiencia a sustentar oralmente sus
argumentos"02.
De ah que la voluntad de impugnar el agravio debe mantenerse in
alterable desde que es interpuesto el recurso hasta que se sustenta la
apelacin del auto en audiencia pblica, ello en razn que el recurso
(525) Actas del Pleno Jurisdiccional Regional sobre el Cdigo Procesal Penal. Arequipa, 03 y
04 de Julio.
(526) Actas del Pleno Jurisdiccional Regional sobre el Cdigo Procesal Penal. Arequipa, 03 y
04 de Julio.
396
de apelacin est sujeto o informado por el principio dispositivo, por

el cual solamente puede recurrir quien tiene un derecho afectado por
una resolucin.
No debemos olvidar que "la audiencia es una herramienta para resol
ver", porque el modelo del Nuevo Cdigo Procesal Penal lo ha ins
taurado con la finalidad de dotar con mayores garantas al imputado
para que pueda ejercer plenamente su derecho de defensa, resguar
dado el Art. 139 inciso 14 de la Constitucin Poltica del Per. As,
con el sistema de audiencias se requerir de abogados preparados
que sepan armar una buena estrategia del caso y defensa, que sepan
llevar buenos argumentos a la audiencia de apelacin y por ende,
fundamentar su recurso debidamente.
En ese sentido, es notoria la obligatoriedad de la parte recurrente a
la audiencia de impugnacin, pues slo de esa manera se consolidar
el sistema de audiencias como la mejor garanta de los derechos fun
damentales del imputado y de las vctimas, garantizando de manera
cabal sus derechos.
El debate en el Pleno respecto a la admisibilidad del Recurso
Primera posicin
Se aplica el artculo 423, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal para
todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como
criterio de interpretacin sistemtica, la aplicacin de los principios
generales del Ttulo Preliminar del Cdigo, en el sentido de cautelar
la vigencia del contradictorio y la oralidad de la audiencia.
Segunda posicin
No debe aplicarse extensivamente lo prescrito para las audiencias
de apelacin de sentencia, no siendo aplicables las reglas de inter
pretacin general del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal
all donde no hay nada que interpretar; toda vez que lo previsto para
las audiencias de apelacin de autos no slo omite intencionalmente
la obligatoriedad del procesado recurrente, sino que expresamente
seala que a dicha audiencia concurrirn los sujetos procesales que
lo estimen conveniente, ello segn el amparo del principio de legali
dad.
397
Respecto a esta ltima posicin cabe sealar algunas precisiones:

i. Si bien el Art. 420. 5o del Cdigo Procesal Penal seala (527) que
a la audiencia de apelacin de autos podrn concurrir las partes
que lo estimen convenientes, tambin seala que despus de dar
cuenta de la resolucin recurrida y sus fundamentos, se oir al
abogado del recurrente y a los dems abogados de las partes
asistentes. Entonces, a pesar que el Nuevo Cdigo Procesal Pe
nal no ha establecido una sancin ante la insistencia de la parte
recurrente, creemos- en salvaguarda de los principios de inme
diacin, oralidad y contradiccin, que adopta el nuevo sistema
acusatorio- en la obligatoriedad de la asistencia de la defensa del
recurrente a la audiencia de apelacin de auto, y en consecuencia,
ante la inconcurrencia de ste, en la inadmisibilidad del medio
impugnatorio interpuesto. Queremos insistir en este punto, pues
una de la formas de que el sistema del nuevo cdigo procesal pe
nal funcione y sea eficaz es dejando de lado las malas prcticas
del viejo sistema inquisitivo donde la conviccin del juzgador se
alcanzaba a travs de la lectura y revisin del expediente judi
cial. Ahora se ha producido un cambio del sistema inquisitivo al
acusatorio, que si antes era importante el expediente ahora es la
audiencia que se encuentra investida con ciertos principios como
la oralidad y publicidad, donde la informacin es de primera ca
lidad siempre que se haya respetado estas garantas.
ii. Una segunda crtica adoptada por la segunda posicin en el Ple
no Regional de Arequipa fue que de aceptarse la inadmisibilidad
del recurso de apelacin para el caso de autos cuando la parte
recurrente no asiste a la audiencia se estara violando el prin
cipio de legalidad, pues el Cdigo Procesal Penal no establece
de manera expresa tal sancin. Sin embargo, los operadores ju
diciales que afirman esta posicin olvidan que el nuevo sistema
acusatorio impone la carga, inherente a su naturaleza, de que las

5. A la audiencia de apelacin podrn concurrir los sujetos procesales que lo estimen
conveniente. En la audiencia que no podr aplazarse por ninguna circunstancia, se
dar cuenta de la resolucin recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido,
se oir al abogado del recurrente y a los dems abogados de las partes asistentes. El
acusado, en todo caso, tendr la ltima palabra.
398
sentencias y autos que pongan fin al proceso se resuelvan previa

audiencia(528). Por lo tanto, no existira tal vulneracin al princi
pio de legalidad procesal o proceso determinado.
iii. Finalmente, respecto a la afectacin del principio de la doble ins
tancia cabe invocar el mismo argumento que en el prrafo ante
rior, as exigirse a la parte impugnante la obligacin que asista
a la audiencia de apelacin para que fundamente su recurso no
restringe tal derecho, pues esa es la lgica del nuevo modelo pro
cesal penal, que el tribunal resuelva con informacin de alta ca
lidad que slo ser posible obtenerla si se pasa por los principios
de inmediacin, publicidad, contradiccin y oralidad.
De las razones expuestas se concluye, que si se aceptara que el Tri
bunal o la Sala aceptaran el recurso de apelacin y se resolviera a pesar
de la inconcurrencia de la parte recurrente se estara adoptando el mtodo
usado por el anterior Cdigo de Procedimientos Penales; pues se resolvera
en base a la lectura del expediente, en consecuencia se producira un gran
retroceso en la implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, pues
significara sacrificar la oralidad del nuevo modelo acusatorio por la escri-
turalidad del antiguo modelo inquisitivo.
En ese sentido, que el Tribunal declare inadmisible el recurso de
apelacin de auto por la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia
de impugnacin es cumplir con el proceso predeterminado por el Nuevo
Sistema Acusatorio Adversarial; es decir, con el principio de legalidad y
no ms bien vulnerarlo como han sealado algunos operadores judiciales,
pues el nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad e instaura el sistema
de audiencias(529) como el instrumento a travs del cual el juez resolver al
canzando la conviccin requerida despus de haber obtenido informacin
de alta de calidad.
Adems, si el Tribunal permitiera que los recursos sean resueltos a
pesar de la inconcurrencia de la parte recurrente se estara consintiendo y
fomentando impugnaciones maliciosas que slo buscan retrasar el proceso,
(528) BURGOS MARINO, Vctor. Las Nuevas y Buenas Prcticas en el Proceso de Implementacin
del NCPP y la Contrarreforma, (en lnea) http.//www.incipp.org.pe/
(529) En ese sentido, se entiende a la audiencia como el lugar donde se concretiza el principio
de oralidad recogido por e! Nuevo Sistema Acusatorio del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
399
y son productos de conductas negligentes de abogados y fiscales que no

asisten a la audiencia(530).
Finalmente, cabe rescatar que no es del todo cierto que el Nuevo C
digo Procesal Penal no regule entre sus preceptos la facultad de declarar
inadmisible el recurso de apelacin de auto por parte del Tribunal ante la
inasistencia de la parte recurrente. As, el artculo 420 cuando regula el
trmite de apelacin de autos seala en su inciso 4. que "el auto en el que
la Sala declara inadmisible el recurso podr ser objeto de recurso de re
posicin, que se tramitar conforme al artculo 415", lo que concordado
con el artculo inc. 5 del mismo artculo "... se oir al abogado del recu
rrente... " De ah que, la parte recurrente que por algn motivo justificado
no pudo asistir a la audiencia de apelacin de autos conserva an su dere
cho de interponer recurso de reposicin, y solicitar en ese sentido, nueva
audiencia y poder ejercer su derecho de defensa.
8.3. El recurso de queja de derecho

Es un recurso de carcter residual pues est ntimamente relacionado
con la admisin o no de un recurso devolutivo - apelacin o casacin-. As,
el recurrente para poder ejercitar la queja, tiene que primero haber inter-
. puesto un medio impugnativo y ste tiene que habrsele denegado.
Slo en ese momento, el recurrente tiene expedito su derecho para
solicitar al Juez a quem, que ordene al Juez a quo que admita el medio
impugnatorio antes denegado.

Son los mbitos de aplicacin de este recurso:
a. La resolucin del Juez unipersonal o la Sala Superior que declara
inadmisible el recurso de apelacin (Art. 437.2 del NCPP)
(530) En el mismo sentido, el Nuevo Cdigo Procesal Penal sanciona las conductas dilatadoras
del proceso, con el pago de las costas al vencido. Incluso seala, en su Art. 497 que si se
han existido razones fundadas para interponer el recurso el Tribunal podr eximirlo del
pago de las costas procesales.
400
b. La resolucin del Juez unipersonal o la Sala Superior que declara in

admisible el recurso de casacin, segn su competencia (Art. 437.3
del NCPP)
8.3.2. Interposicin y plazo

Se interpone ante el rgano superior del que deneg el recurso en el
plazo de 3 das de notificado del auto que deniega el recurso de apelacin
o de casacin.
En el escrito de interposicin se precisar el motivo y la norma jur
dica vulnerada; anexando:
La resolucin que se pretende recurrir y, en su caso, lo referente a su
tramitacin.
El escrito en que se recurre.
La resolucin denegatoria.
Respecto al plazo, se aplicar supletoriamente lo determinado por el
Art. 403 del Cdigo Procesal Civil, que dispone que:
"Tratndose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao,

el recurrente puede solicitar al Juez que deneg el recurso, dentro
del plazo de 3 das, que su escrito de queja y anexos sean remitidos
por conducto oficial y que el Juez remitir al superior el cuaderno
de queja dentro del segundo da hbil bajo responsabilidad".
8.3.3. Examen del recurso de queja

El rgano competente, decidir, sin trmite alguno:
Su inadmisibilidad o admisibilidad.
Si la admite, tambin decidir declararla fundada o infundada.
Si el Juez a quem, considera necesarios otra documentacin requeri
r por cualquier medio adecuado al Juez a quo estos.
Ahora bien, el Juez tiene las siguientes posibilidades:
Se concede el recurso ordenando al Juez a quo que enve el expe
diente o ejecute lo que corresponda y se notifica a las partes.
401
Si se declara infundada (Art. 438 5 del NCPP):

Se comunica la decisin a todos los sujetos procesales.
8.4. El recurso de casacin
8.4.1. Defin icin

Se puede definir al recurso de casacin como aquel medio impug-
natorio devolutivo de competencia exclusiva de la Corte Suprema, de na
turaleza extraordinaria por la existencia de limitaciones en las causas o
motivos susceptibles de fundamentar la pretensin impugnatoria dirigida
a una funcin especfica.
La existencia de la casacin slo puede entenderse en el sentido que
sta descanse sobre la base de la existencia de otros medios de impug
nacin ordinarios [apelacin], lo contrario sera desconocer la naturaleza
extraordinaria de ste recurso subvirtiendo su funcin y contenido, sin
lograr con ello satisfacer el mandato establecido en el artculo 14.5 del
PIDCP(531). A pesar de ello, en algunos pases, por ejemplo Espaa(53?), el
(531) MAIER, en sentido contrario, menciona que, "... el recurso de Casacin... satisface en prin
cipio la necesidad bsica del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean
introducidas a l ciertas correcciones que, dicho de manera general, apunten a "ordinari-
zarlo" y a ampliar su objeto...". (El subrayado es nuestro.
Esta "ordinarizacin", solo se vera limitada por el hecho del quin sera el nico sujeto
legitimado para interponer este recurso, en su opinin: El condenado, mencionando que "
... esta es la nica manera de acoger los argumentos polticos que fundan la reduccin del
recurso contra la sentencia, la economa de medios y la razn prctica frente a recursos
judiciales limitados, esto es, la nica manera de efectuar una discriminacin racional sin
atacar sustancialmente la garanta de igualdad ante la ley ...". MAIER, Julio B. Ob. Cit. p.
721 y siguientes.
(532) VECINA SIFUENTES, en sentido critico seala: "... compartimos sin ningn gnero de dudas
la necesidad de que en materia penal exista un derecho al recurso a favor del condenado
pero cuestionamos con firmeza la oportunidad de satisfacerlo en los procesos por delitos
graves mediante el recurso de casacin ya que ... esa es la peor de las alternativas posi
bles...", agregando que si solo se instrumenta la casacin como medio impugnatorio, se
produce una discriminacin, precisando que esta "... no deriva de haber empleado en la
sistematizacin de los recursos un criterio cuantitativo, pues no es irrazonable tratar de
forma distinta los delitos graves de los menos graves o de las faltas, sino de haberlo hecho
sobre la base de un sistema antigarantista, impropio de un Estado Constitucional de De
recho, que aconsejara ir disminuyendo las posibilidades procesales de defensa a medida
402
sistema de medios impugnatorios [en el caso de delitos graves] solo des

cansa en el recurso de casacin con todas las limitaciones a su acceso que
sobre ste existen.
8.4.2. Naturaleza jurdica

Como ya se seal, el recurso de casacin posee naturaleza extraor-
dinaria(533) la misma que radica en el carcter tasado de los motivos o cau
sas de interposicin y la limitacin del conocimiento del Tribunal. Es de
cir, slo se interpone contra resoluciones expresamente establecidas en la
ley y por motivos expresamente descritos en ella. Asimismo, su naturaleza
extraordinaria supone la existencia de otros medios impugnatorios ordina
rios (apelacin), cumpliendo de esta manera con el mandato establecido en
el artculo 14 inciso 5(534) del Pacto de New York(535).
Tiene tambin efecto devolutivo, toda vez que se traslada la compe
tencia funcional de un rgano Superior al rgano Supremo. Y un efecto
no suspensivo, en virtud a que no se posterga el efecto de la decisin im
pugnada, a diferencia de nuestra Casacin Civil que s tiene tal efecto.
Siempre es extensivo en lo favorable, es decir, si en una causa slo uno de
los imputados interpone el recurso y ste es beneficioso para los dems sus
efectos de anulacin se extienden hacia ellos.
que el delito perseguido vaya siendo ms grave ..." VECINA SIFUENTES, Javier. La Casacin
Penal. El Modelo Espaol. Madrid. Tecnos. 2003. p. 146 y ss.
(533) Es el nico recurso extraordinario previsto en el Cdigo Procesal Penal del 2004.
(534) El que en su tenor literal expresa: 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Art. 14 inciso 5 del Pacto Internacio
nal de los Derechos Civiles y Polticos.
(535) MAIER, en sentido contrario, menciona que, "... el recurso de Casacin... satisface en prin
cipio la necesidad bsica del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean
introducidas a l ciertas correcciones que, dicho de manera general, apunten a "ordinari-
zarlo" y a ampliar su objeto...".
Esta "ordinarizacir', solo se veria limitada por el hecho del quin sera el nico sujeto
legitimado para interponer este recurso, en su opinin: El condenado, mencionando que '*
... esta es la nica manera de acoger los argumentos polticos que fundan la reduccin del
recurso contra la sentencia, la economa de medios y la razn prctica frente a recursos
judiciales limitados, esto es, la nica manera de efectuar una discriminacin racional sin
atacar sustancialmente la garanta de igualdad ante la ley ...". MAIER, Julio. Derecho Pro
cesal Penal. T. 1. Ob. Cit. pp. 721 y siguientes.
403
A nivel de competencia funcional, su conocimiento es de exclusivi

dad de la Corte Suprema, como rgano supremo de la jurisdiccin'536'. Es
importante sealar que el recurso de casacin obra por imperio de la Cons
titucin y su examen versa slo sobre la cuestin jurdica de la sentencia,
distinguindose as de los dems recursos. Cabe apreciar que no existe
recurso alguno en contra de la sentencia casatoria.
8.4.3. Funciones
En torno a las funciones que cumple la casacin en el sistema de re
cursos y medios impugnatorios, en el desarrollo de la doctrina han surgido
diversas posiciones.
La primera y ms antigua es la que seala que la casacin cumple
una funcin nomofilctica, que importa la proteccin o salvaguarda del
ordenamiento jurdico en un sentido formal'537', es decir, "solo bastaba
la ley"(538), la segunda posicin tambin seala que la casacin tena una
funcin de uniformidad de la jurisprudencia, procurando la unidad del
derecho penal a nivel interpretativo'539' y por ltimo, se dice que la casa
cin cumple una funcin de tutela del inters de las partes, como medio
de impugnacin de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, con
la finalidad que sean anuladas'540'. Aunado a ello es de destacar una fun-
(536) Tal como seala el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Per, corresponde a la
Corte Suprema fallar en casacin o en ltima instancia.
(537) Sobre este punto acota SAN MARTN que "...la casacin tiene unafinalidaddefensora del ius
constituciones, del ordenamiento jurdico..." SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Proce
sal Penal, T.II. Editorial Grijley, Lima. 2003. p. 992.
(538) DE LA RA, Fernando. La Casacin Penal. Ediciones De palma. Buenos Aires. 1994. p. 10.
(539) En ese sentido se pronuncia VECINA SIFUENTES cuando seala que sta [unidad del derecho
penal a nivel interpretativo] "...constituye, por tanto, la funcin prioritaria de la casacin
en la actualidad y la que desde su implantacin ha dotado a la misma de una trascenden
cia de la que carecen el resto de recursos... an cuando en materia penal dicha funcin se
realice dentro de un marco jurdico ms estricto...". VECINA SIFUENTES, Javier. La Casacin
Penal. El Modelo Espaol. Editorial Tecnos, Madrid 2003. p. 128.
(540) As en ese sentido en nuestra doctrina nacional se pronuncia SNCHEZ VELARDE cuan
do sostiene que la casacin cumple una "... doble funcin: [...] b) de tutela del inters
de las partes, como medio de impugnacin de aquellas resoluciones que estimen
perjudiciales...". Cabe precisar que el mencionado autor, incluye dentro de la funcin
nomofilctica las dos funciones a las que hacemos referencia en el presente estudio
y le asigna una funcin ms que es conocida como el derecho al doble examen; la
cual consideramos no pertenece estrictamente a la casacin, sino a todo el sistema
404
cin parciaria(m y de cumplimiento de las garantas constitucionales

en el procedimiento y enjuiciamiento penal'542' bajo la vigencia del ius
constitutione.
Concluimos sealando que la casacin tiene una finalidad de uni
formidad de la jurisprudencia, proporcionando seguridad jurdica y man
teniendo vigente el principio de igualdad en la aplicacin de la ley y una
funcin nomofilctica, garantizando la legalidad; sin embargo, la primera
es la funcin primordial de la casacin, pues para que se cumpla la segun
da no es necesario la preexistencia de un Tribunal de casacin1543', es decir,
otros recursos ordinarios pueden salvaguardar el respeto al principio de
legalidad no siendo indispensable que se le asigne esa competencia exclu
sivamente a este tribunal.
8.4.4. mbito de aplicacin: resoluciones recurribles en casacin

Cuando sealamos que la casacin era un recurso extraordinario,
nos referamos tambin a que no procede contra cualquier resolucin. En
efecto el nuevo cdigo procesal penal slo articula el citado recurso para
las sentencias y autos definitivos, es decir autos de sobreseimiento, que
pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena, o denie-
de medios impugnatorios; que se pronuncia sobre el juicio de hecho y de derecho ya

que se configurara en un ordenamiento jurdico en el cual la Casacin sea el nico
medio mpugnatorio con el que cuentan las partes para lograr la revisin de la reso
lucin que los perjudica, como sera el caso del ordenamiento jurdico Espaol. Pero
en nuestro sistema procesal no es posible asignarle esa exclusiva finalidad a la casa
cin porque contamos con medios impugnatorios de naturaleza ordinaria. SNCHEZ
VELARDE, Pablo. Ob. Cit., p. 695.
(541) Al respecto CORTS DOMNGUEZ seala: se destaca la funcin parciaria del recurso de ca
sacin, como una impugnacin al servicio de las partes procesales y, en consecuencia,
como remedio eficaz para la proteccin de los derechos e intereses de las partes, en CORTS
DOMNGUEZ, Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid 1997. p. 668.
(542) GIMENO SENDRA, Vicente; Los Procesos Penales, Vol. 7, Editorial Bosch, Barcelona 2000.
(543) En igual sentido se pronuncia DOIG DAZ, cuando seala que se debe "garantizar una se
gunda instancia penal que se encargue de tutelar el inters de las partes, como medio de
impugnacin de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, haciendo efectivo su de
recho al recurso; y 2. Configurar una casacin, en lo sustancial, como una salvaguarda de
la unidad del ordenamiento jurdico...". DOIG DAZ, Yolanda. "El sistema de recursos en el
proceso penal peruano. Hacia la generalizacin de la doble instancia y la instauracin de
la casacin". En Anuario de Derecho Penal 2004: La Reforma del Proceso Penal Peruano,
Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2004. p. 195.
405
guen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, necesa

riamente dictados por las Salas Penales Superiores en apelacin(544).
Es necesario sealar que en el caso de las sentencias, slo son recu
rribles si en segunda instancia el rgano judicial superior resolvi confir
mando o revocando el pronunciamiento de la primera instancia.
Aunado a ello, se limita aun ms las resoluciones recurribles, pues si
se trata de autos que ponen fin al procedimiento o sentencias que impon
gan una pena privativa de libertad, el delito imputado ms grave debe tener
una pena conminada no menor de 6 aos(545), en los casos de sentencias
que impongan medidas de seguridad sta debe ser la de internacin y si el
objeto de la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, se establece
que el monto fijado debe ser superior a 50 unidades de referencia procesal
(URP)<546) o no pueda ser valorado econmicamente.
Es importante resaltar que el artculo 427 inciso 4, establece que
excepcionalmente, ser procedente el recurso de casacin, cuando no se
presente ninguno de los supuestos arriba mencionados y la Sala Penal de la
Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarro
llo de la doctrina jurisprudencial. En correlacin con la posicin adoptada
en el Cdigo respecto a las funciones que cumple el recurso(547).
El legislador ha previsto estrictamente 4 causales: constitucional,
sustancial, procesal y jurisprudencial, sealndolos taxativamente en el
artculo 429 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, los cuales hemos ordenado
de acuerdo a la legislacin comparada:
(544) Sobre este punto es importante anotar, que es necesario para que proceda el recurso de
casacin que se haya agotado previamente el doble grado de jurisdiccin, en concordancia
con el Art. 141 de la Constitucin Poltica Nacional, que seala que la Corte Suprema
fallar en casacin o en ltima instancia, y lo ltimo presupone lo anterior, por tanto
respecto de las acciones iniciadas en una Sala Superior o directamente en la Corte Supre
ma, no existe recurso de casacin alguno. Un ejemplo de ello es el caso de los llamados
"aforados".
(545) A diferencia de ahora el Cdigo Procesal Penal de 1991 estableca que el extremo mnimo
de la pena deba ser 4 aos.
(546) Segn la regulacin vigente para el ao 2007, la cantidad tendra que ser 17 250 nuevos
soles.
(547) Conforme se sealo en el tem anterior, el Cdigo, considera que la casacin, aparte de cum
plir una funcin nomofi lctica, cumple una funcin de uniformidad de la jurisprudencia,
es decir vela por el fiel cumplimiento de las leyes y por la recta aplicacin de las mismas,
asimismo se garantiza la igualdad en la aplicacin de la ley y la seguridad jurdica.
406
Io Infraccin de preceptos Constitucionales (Casacin Constitucional),

Contravencin o vulneracin de las normas Constitucionales.
2o Quebrantamiento de la forma (Casacin Procesal o Formal), por in
observancia^4^ de normas legales de carcter procesal que se en
cuentren sancionadas con nulidad. Bajo esta causal se encuentran los
vicios de actividad, por defecto de tramitacin en el procedimiento.
La forma ms comn es el error in procedendo por inobservancia de
normas procesales, donde el error no versa sobre cualquier norma,
sino sobre la que determine una forma procesal(U9> de acatamiento
imperativo.
3o Infraccin a la ley (Casacin Sustancial).- La hiptesis captada bajo
este supuesto es que se deje de lado la aplicacin de la norma perti
nente o se de una interpretacin desacertada o errnea, denominn
dose a stos vicios in iudicando.
Las formas ms comunes donde se efectiviza este supuesto son
cuando se presenta: 1) falta de aplicacin de la norma jurdica co
rrespondiente al caso, 2) aplicacin de una norma a una hiptesis
no contemplada en ella; 3) abierta desobediencia o trasgresin a la
norma; 4) en general, todos los errores de derecho que constituyan
el desconocimiento de una norma jurdica en su alcance general y
abstracto, sea que el error verse sobre su existencia, sobre su validez
o sobre su significado(550). Asimismo las posiciones de la doctrina
respecto al concepto de infraccin de ley son diversas(551).
(548) La inobservancia implica desconocimiento o falta de aplicacin de la norma jurdica, no

se trata de un error en el modo de aplicarla sino de una omisin de cumplirla.
(549) La forma se refiere a los requisitos que debe cumplir un acto; en este sentido se entiende:
el modo en que debe ser cumplido, el contenido, el tiempo en que debe de realizarse, el
lugar, los actos anteriores y posteriores, etc.
(550) CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, T.V. Ob. Cit. p. 442.
(551) Pues en otro sentido Fernando DE LA RA, citando a ELIO FAZZALARI (// giudizio civili di
cassazioni, Milano, 1960, p. 74), afirma que la frmula tambin puede comprender: a) el
error acerca de la existencia de la norma, b) el error en la interpretacin de la norma, c) el
error en la aplicacin, cuando se aplica a un hecho no correspondiente con la norma, d) el
error en la deduccin de las consecuencias de la norma, cuando no obstante ser correcta
la interpretacin y la subsuncin del hecho, se proclaman consecuencias no correspon
dientes con la norma interpretada. DE LA RA, Fernando. La Casacin Penal. Ob. Cit. p.
37. Asimismo CALAMANDREI seala que... "la violacin de la ley se presenta cuando el juez
ignora la existencia o se resiste a reconocer la existencia de una norma jurdica en vigor,
407
Nuestro cdigo Procesal, en su artculo 429 incisos 3 y 7 prev estos

motivos rotulndolos como inaplicacin, indebida aplicacin o err
nea interpretacin del derecho sustantivo'552' aplicado.
Otro supuesto que se acoge a la infraccin de la ley es cuando se
afecta a los hechos por la falta de lgica en la motivadn(553), es decir,
el error en la apreciacin de la prueba.
4o Apartamiento de la doctrina jurisprudencial.- Establecida por la Corte
Suprema o el Tribunal Constitucional'554'. Cuando un juez resuelve con
tradiciendo lo estipulado o sealado por la doctrina jurisprudencial.
8.4.5. Trmite del recurso

El plazo de interposicin es de 10 das que se contarn a partir de la
notificacin de la sentencia a recurrir'555'.
Se interpone ante la Sala Penal Superior quien slo podr declararla
inadmisible en el caso que el recurso sea interpuesto por sujeto no legiti
mado, cuando se interpone fuera del plazo, cuando no es interpuesto por
escrito u oralmente en los casos en que la ley lo permite, cuando no se
fundamenta conforme a ley o cuando no est amparada en ninguna de las
causales previamente estudiadas.
o considera como norma jurdica una que ya no est o que no ha estado nunca vigente.
CALAMANDREI, Piero; La Casacin Civil, Vol. I. Ob. Cit. p. 39.
(552) En cuanto al concepto de ley sustantiva, este comprende todo cuanto al juzgador ha asu
mido jurdicamente con respecto a la cuestin de fondo en la sentencia, quedando exclui
das las normas procesales.
(553) En sentido contrario SAN MARTN CASTRO, sostiene que los vicios por ilogicidad de la moti
vacin se suscriben dentro del quebrantamiento de forma. SAN MARTN CASTRO, Csar; En
conferencia del Diplomado "El Nuevo Cdigo Procesal Penal y Litigacin Oral, a travs
de la Jurisprudencia de Huaura y La Libertad", organizado por la Facultad de Derecho y
Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, realizada el da 15 de
Setiembre del 2007.
(554) En el Cdigo Procesal Penal de 1991, esta causal no se encontraba regulada.
(555) El escrito que contenga el recurso de casacin debe estar debidamente fundamentado,
precisando: a) cita concreta de los preceptos legales que se considere inaplicados o err
neamente aplicados, b) el fundamento doctrinal y legal que sustente su pretensin, y, c)
precisar cul es la aplicacin que se pretende. Solo en el caso que sea procedente- excep-
cionalmente- el recurso de casacin para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, se
deber aunado a los fundamentos anteriores, explicar las razones que justifiquen el desa
rrollo de la doctrina jurisprudencial que pretenden.
408
Admitido el recurso de casacin por la Sala Superior, se notificar

a las partes a efectos que comparezcan ante la Corte Suprema y, de ser el
caso, fijen nuevo domicilio en el Distrito Judicial de Lima dentro del dci
mo da siguiente a la notificacin, de lo contrario se le considerar notifi
cada el mismo da que se emiti la resolucin. Elevados los actuados a la
Corte Suprema, se corre traslado a las partes por el plazo de 10 das.
Acto seguido, mediante auto, se decidir acerca de la inadmisibilidad
o admisibilidad del recurso planteado, si est bien concedido se proceder
a conocer el fondo del mismo, esta resolucin se expedir en el plazo de 20
das con 3 votos conformes.
La Corte Suprema podr declarar la inadmisibilidad total o parcial
del recurso de casacin, adems de los casos sealados en los prrafos
precedentes, cuando:
a. Se refiere a resoluciones no impugnables en casacin, autos que no
pongan fin al procedimiento o no se pronuncie respecto al objeto
procesal.
b. Cuando el recurrente haya consentido la resolucin impugnada en
primera instancia y la segunda instancia la confirma,
c. Cuando se invocan violaciones a la ley que no hayan sido deducidas
en los fundamentos de su recurso de apelacin y finalmente.
d. Cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, finalmente, es
decir, no se haya dado una correcta motivacin indicando separada
mente la causal invocada, citando los preceptos legales que considere
errneamente aplicados e inobservados, precisando los fundamentos
legales y doctrinales. De no fundamentar correctamente devendr la
inadmisibilidad del recurso.
Como en la Casacin N 02-2007 de Huaura, donde la Corte Supre
ma seala;
Segundo Considerando:... que si bien se cumple el presupuesto ob

jetivo del recurso pues la resolucin recurrida est comprendida
en el literal b) del apartado dos del artculo 427 del citado cdigo;
al igual que el presupuesto subjetivo pues cuestion la sentencia
de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al
desestimar su pretensin impugnativa absolutoria, no se satisface
409
el presupuesto formal de motivacin (...) que en el presente caso, el

recurrente se limita a indicar que no se llev un debido y correcto
procedimiento y que se vulner dos derechos fundamentales: debido
proceso y derecho de defensa (...) que an cuando es posible deducir
que lo que invoca el imputado es la causal de infraccin de precepto
constitucional de carcter procesal, reconocido en el inciso 1 del
articulo 429 del nuevo cdigo procesal penal, no ha expuesto el
fundamento especfico en funcin a sus alcances normativos prede
terminados; que no slo no indic nada en particular respecto a la
infraccin al derecho o garanta de defensa procesal, sino que, res
pecto a la garanta del derecho a la presuncin de inocencia, no ha
identificado el aspecto o mbito de ese derecho fundamental que se
ha vulnerado a los efectos de su control constitucional: en va casa-
toriay ms bien, confundiendo los alcances de la casacin, preten
de que este Supremo Tribunal realice un anlisis independiente de
los medios de prueba personales, confundiendo juicio de suficiencia
con el anlisis autnomo de la prueba de cargo actuada, que no
cabe realizar, por su cognicin limitada, al rgano de casacin; que
en tal virtud, el recurso interpuesto carece ostensiblemente de con
tenido casacional<SS>.
En consecuencia se declar inadmisible el recurso, pues si no se pre
cisa la pretensin impugnativa, es imposible que la Corte Suprema
se pronuncie sobre el fondo.
e. Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustan-
cialmente iguales y el argumento no sea suficiente para modificar el
criterio o doctrina jurisprudencial ya establecido.
Luego de ello el expediente quedar en Secretara a disposicin de
las partes por el plazo de 10 das, plazo en el cual podrn presentar
alegatos ampliatorios*55"0. Vencido el plazo anterior, se fija fecha y
hora para la audiencia de casacin con citacin de las partes aperso
nadas.
(556) Auto de Calificacin del Recurso de Casacin; Casacin N 02-2007, Sala Penal Perma
nente. Huaura. 05 de julio del 2007.
(557) En ellos no puede incorporarse ms motivos de los ya establecidos, ms si puede incorpo
rarse razones complementarias, sobre el extremo impugnatorio.
410
La Audiencia de Casacin se realizar con la presencia de los que

asistan, pero si la parte recurrente no asiste, de manera injustifica
da, se declarar inadmisible la casacin interpuesta.
La audiencia de casacin transcurre de la siguiente forma: a) insta

lacin de la audiencia, b) alegatos, siendo en primer orden el recurrente o
si son varios los sujetos apelantes el orden ser el establecido para el juz
gamiento. Si asiste el acusado se le otorgar el uso de la palabra en ltimo
trmino.
La Corte Suprema emitir Sentencia Casatoria en el plazo de 20
das, contados a partir de la fecha de la Audiencia de casacin, bastando
para resolver 4 votos conformes.
La Corte Suprema slo tiene competencia para conocer: a) acerca de
las causales invocadas sin perjuicio de las declarables de oficio en cualquier
estado y grado del proceso, b) sobre los errores jurdicos que contenga la
resolucin impugnada, sujetndose plenamente a los hechos considerados
probados y establecidos en la resolucin materia de casacin, teniendo en
cuenta que los errores jurdicos que no influyeron en la parte dispositiva,
no causan nulidad, la Sala proceder a corregirlos.
Si la sentencia casatoria declara fundada la casacin, podr declarar
a) casar sin reenvo la sentencia recurrida y emitir nueva decisin convir
tindose en Tribunal de Mrito, o, b) casar con reenvo la sentencia recu
rrida para que se emita nueva decisin si es necesario la realizacin de
un nuevo debate, indicando el Juez o la Sala competente y acto que debe
renovarse. El juicio rescindente o rescisorio depender del caso concre
to, sin embargo, generalmente la casacin sustancial no requiere reenvo
contrario a ella, es la casacin formal la que mayoritariamente s lo exige.
Asimismo de acuerdo a lo resuelto establece doctrina jurisprudencial, en
los trminos que ms adelante detallaremos.
Los efectos de la sentencia casatoria, podr ser una anulacin total o
parcial, en cuyo caso la Corte Suprema determinar en el extremo resolu
tivo qu partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria. Contra la
sentencia casatoria sin reenvo y la sentencia dictada por el rgano compe
tente debido a una sentencia casatoria con reenvo no procede recurso al-
411
guno, salvo si se refiere a causales distintas a las resueltas por la sentencia

casatoria o la accin de revisin.
A tono con el desarrollo jurisprudencial, en el establecimiento del re
curso de casacin acorde con su principal finalidad, el legislador del 2004,
ha regulado la posibilidad de establecer precedentes vinculantes o doctrina
jurisprudencial. As tenemos que en la sentencia casatoria tambin se po
dr decidir, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico: a) que lo resuelto
constituya doctrina jurisprudencial vinculante para jueces o salas de todas
las instancias, que permanecer hasta que otra decisin expresa del mismo
rgano la modifique, o b) si existe ms de una Sala Suprema o ms vocales,
se convocar a pleno casatorio, sin intervencin de las partes y la decisin
adoptada no los perjudicar, o c) Si otras Salas o Vocales Supremos, re
suelven con otros criterios, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico o
la Defensora del Pueblo, se reunirn en pleno casatorio, en su caso, con
presencia del Ministerio Pblico y la Defensora del Pueblo. En todo caso,
la doctrina jurisprudencial que se establezca deber ser publicada en el
diario oficial.
Asimismo, en el NCPP 2004, se establece que los jueces de otras ins
tancias no se pueden apartar de la decisin adoptada por la Corte Suprema,
constituyendo, incluso, motivo o causal de casacin(558).
(558) En sentido contrario tenemos a VECINA SIFUENTES, quien se pronuncia en sentido critico
contra esta postura al sealar que sta supondra una injerencia en ei actual estatuto ju
rdico de los jueces y magistrados, que podra afectar su independencia... [y] porque la
funcin unificadora de la jurisprudencia que se persigue puede conseguirse con un grado
de eficacia muy similar mediante una tcnica mucho menos gravosa: la del preceden
te persuasivo, el seala que"... el xito de la funcin uniformadora no depende ya de la
"autoridad jerrquica" del tribunal de casacin- que limita sus efectos al caso decidido-
sino de la efectiva asuncin de su jurisprudencia por los jueces y tribunales de todas las
instancias. Y tal efectividad depende, a su vez, de la intrnseca capacidad que tengan sus
decisiones de convencer al resto de la magistratura por lo autorizado de las mismas, ms
que por la autoridad del rgano del cual provienen...". VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. Cit.
p. 136 y ss.
412
8.4.6. Comentarios al pronunciamiento de a Corte Suprema en

la sentencia casatoria N 01-2007
A. De la admisin del Recurso

i) Antecedentes
Con fecha 17 de mayo del 2007 la Corte Suprema emite el primer
auto de calificacin del recurso de casacin^59), en virtud al reque
rimiento efectuado por la titular del Ministerio Pblico, sobre la re
solucin que declara improcedente el pedido de prisin preventiva,
solicitado con antelacin, invocando las causales previstas en el art
culo 429 incisos 3 y 4, que son:
3o Infraccin de ley; y
4o Manifiesta ilogicidad de la motivacin del auto recurrido.
Es de sealar que el juicio de admisibilidad del recurso tiene por ob
jeto decidir si el recurso est bien concedido y si procede conocer el
fondo del mismo, rigindose en concordancia con los artculos 428
y 430 primer apartado del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
ii) Pronunciamiento
El Supremo Tribunal se pronunci respecto al primer punto, sealan
do que la resolucin materia de alzada no es una resolucin impug
nable en casacin, toda vez que un auto expedido en apelacin por
la Sala Penal Superior que se pronuncia sobre una medida coercitiva
personal, no se trata de una resolucin que ponga fin al procedimien
to penal y por ende tampoco causa un gravamen irreparable, en tanto
que no resuelve sobre el objeto procesal.
Asimismo, no corresponde la causal sobre infraccin de ley, prevista
en el artculo 429, inciso 3 del citado Cdigo, porque la impugna
cin no est enderezada a cuestionar una errnea interpretacin de
la ley penal material, causante de anulacin judicial, sino ms bien a
denunciar la inobservancia de una norma procesal penal, como son
los preceptos sobre prisin preventiva.
559) Auto que tiene porfinalidaddecidir si el recurso de casacin est bien concedido y si pro
cede conocer el fondo del mismo, realizando un examen que versa sobre el cumplimiento
de lo estipulado en el artculo 428 del cdigo procesal del 2004.
413
Sobre este punto es correcto sealar que coincidimos con la opinin

del Supremo Tribunal toda vez que la infraccin de ley, tal y como
se seal en el capitulo anterior, viene referida a la infraccin de un
precepto penal sustantivo, entendindose por ley penal sustantiva a
la que regula el fondo del asunto cuestionado, es decir, es la regla
conforme a la cual el juez debe resolver la cuestin propuesta por las
partes para su pronunciamiento, son las normas generales y abstrac
tas que regulan y establecen derechos y obligaciones y no las que
determinan la forma de hacerlos valer ante los tribunales(560).
Por ejemplo tiene carcter sustantivo todo lo relativo a la punibilidad
de los delitos, circunstancias agravantes, calificantes, atenuantes, o
relativas a las penas y efectos penales, comprendiendo a su vez las
normas no penales aplicables al caso concreto(56,).
En el presente caso se alega la vulneracin de los preceptos que regu
lan \aprisinpreventiva, estando presente un vicio de actividad erro
res in procedendo, especficamente por un vicio del procedimiento,
pues se ha inobservado el rito establecido para llegar a la decisin, en
consecuencia, el canal correcto a invocar es la inobservancia de una
norma procesal penal, pues la institucin en anlisis es de carcter
eminentemente procesal, toda vez que versa sobre la imposicin de
una medida coercitiva.
Respecto del segundo motivo invocado, manifiesta ilogicidad de la
motivacin del auto recurrido, se pronuncia el Supremo Tribunal
que esa causal, slo procede respecto de la valoracin de la prueba,
pues es un control externo de la exigencia de motivacin racional de
la prueba, es decir, su finalidad es controlar el sentido lgico median
te el cual el juez arribo a la decisin, por lo que no cabe extenderla
al examen de las normas jurdico procesales, a cuyo efecto el cauce
idneo es el de "indebida aplicacin, errnea interpretacin o una
falta de aplicacin" de la norma procesal.
(560) DE LA RA Fernando, La Casacin Penal, Ob. Cit. p. 44, citando a la S.T.J. Cba.; "Com. y
Just", I. 26.
(561) Francisco D' ALBORA, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ed. Abeledo - Perrot, 1993,
Tomo IV. p. 466 (Cit.) DE LA RA, Fernando; sostiene; "Ley sustantiva es tanto la que
describe las conductas ilcitas y las reprime con pena, como la ley civil en cuanto ordena
la restitucin de la cosa obtenida mediante la comisin del delito, el resarcimiento de los
daos materiales y la reparacin de agravio moral que ocasione (...).
414
Por los motivos expuestos, la Corte Suprema pudo inadmitir el re

curso planteado, no obstante, haciendo uso de la facultad que le con
cede el apartado 4 del artculo 427 del citado Cdigo, que le permite
excepcional mente admitir el recurso cuando la Corte Suprema, dis-
crecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctri
na jurisprudencial<562), lo admiti a trmite.
Justificndose en la importancia de fijar un criterio interpretativo de
carcter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales
resultantes entre la detencin - como medida provisionalsima - y la
prisin preventiva - como medida provisional ms estable -, ambas
de marcada relevancia constitucional al estar implicado el derecho a
la libertad personal. Precisando que la causal correcta es la inobser
vancia de las normas procesales.
iii) De la teora de la Voluntad Impugnativa.

El Tribunal Supremo, admite a trmite el recurso, asumiendo la doc
trina de la "voluntad impugnativa", que permite resolver cuestiones
no planteadas expresamente o planteadas por un cauce inadecuado,
pero que se entiendan comprendidas tcitamente en la impugnacin
formulada en atencin al contenido fundamentado y a la pretensin
hecha valer por el recurso, mitigando as su rigorismo(563), sin desco
nocer el carcter extraordinario del recurso.
Como sostiene GIMENO SENDRA, la limitacin de conocimiento del
Tribunal a las cuestiones estrictamente planteadas por el recurrente
se quiebran a travs de la doctrina de la voluntad impugnativa(554).
Un ejemplo de esta orientacin lo encontramos en diversas Senten
cias del Tribunal de Casacin Espaol: la Sentencia 1397/98 de 11
de noviembre de 1998, que sostiene: viene reconocindose reitera
damente por esta Sala 2 la posibilidad de ampliar el mbito casa-
cional si la voluntad impugnativa implcita en el recurso autoriza
a examinar y enjuiciar cuestiones trascendentes que, aunque no se
(562) En correlacin con la funcin de uniformidad de la jurisprudencia, adoptada por el legis

lador del 2004.
(563) GIMENO SENDRA, Vicente; Los Procesos Penales, Ob. Cit. p. 198.
(564) Ibdem. p. 199.
415
hayan reseado expresamente, estn inmersas en el contexto de los

derechos fundamentales (.../5S).
En el mismo sentido la Sentencia N 29/1999, del 23 de enero de
1999, que seala textualmente: "nos quedan por examinar las po
sibilidades que nos abre la voluntad impugnativa del recurrente.
Encauza suposicin, de manera inadecuada, por la va de quebran
tamiento deforma, pero no deja deponer de manifiesto su oposicin
a la sentencia que recurre. Ello nos lleva a considerar, como apunta
el Ministerio Fiscal, la posibilidad de reconducir la oposicin a la
sentencia por la va de la infraccin de ley"(566>.
Es de destacar que la adopcin por el Supremo Tribunal de la doc
trina de la voluntad impugnativa es un avance novedoso al sistema
de los recursos, coadyuvando a un completo proceso de reforma,
garantizando la funcin parciaria de la casacin.
B. De la Sentencia de Casacin
El nico motivo de casacin admitido es la inobservancia de normas
procesales, es decir, estamos ante la presencia de la llamada "casacin for
mal" o por "quebrantamiento de forma", centrada en revisar si el rgano
superior cumpli(567) o no con las normas jurdicas que rigen el procedi
miento o la estructura y mbito de las resoluciones que emitan en funcin
a la pretensin y resistencia de las partes.
Por que, frente a las normas de derecho procesal, el Juez est en po
sicin de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuacin
y regula su conducta en el proceso(568).
(565) Ibdem. p. 198.

(566) Ibdem.
(567) Esto en razn a que frente a las normas de derecho procesal, el Juez est en posicin de
destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuacin y regula su conducta en
el proceso. Su misin, ms que declarar el derecho es cumplirlo
(568) En el mismo sentido Fernando DE LA RA sostiene: "... el Tribunal de Casacin no tendr
ya que examinar si el juez de mrito aplic correctamente el derecho a los hechos, sino
comprobar si cumpli e hizo cumplir los preceptos jurdicos reguladores de la activi
dad".DE LA RA, Fernando; La Casacin Penal. Ob. Cit. p. 69.
416
Por ello, los actos del proceso constituyen aqu el thema decciden-
dum(S69>, respecto de lo cual se ha de comprobar si es verdad que no se
ha realizado, o que no se ha realizado en las formas debidas la actividad
procesal.
i) Fundamentos
La Fiscal recurrente sostiene que:
Io No es necesario para requerir prisin preventiva que antes se
haya solicitado y obtenido mandato de detencin preliminar;
o
2 Los presupuestos materiales del pedido de prisin preventiva no
incorporan la necesidad que el imputado est presente o haya
sido previamente detenido; y
o
3 Lo nico consustancial a la audiencia es que se garantice el de
recho de defensa.
Por el contrario el Tribunal Superior resolvi sustentndose en que:
Io Para que se requiera prisin preventiva por primera vez es ne
cesario que el imputado est detenido por la Polica mediando
flagrancia o por orden de detencin preliminar del Juez;
2o La audiencia de prisin preventiva se debe celebrar con la concu
rrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y de su defensor.
o
3 Si bien el art. 271 inciso 2 del NCPP establece que cuando el
imputado se niega a estar presente en la audiencia ser repre
sentado por su abogado defensor o el de oficio, debe entenderse
que tiene que encontrarse detenido y en esa condicin negarse a
concurrir a la audiencia.
En consecuencia para casar o no, se tendr en cuenta:
I o Que la Fiscal haba iniciado las diligencias preliminares a raz de
un secuestro y ulterior abuso sexual violento que sufri la menor
R.K.R.O, comprendiendo a Jimmy Cavero Ramrez, el presunto
agresor y a Margarita Ramrez Ramos y Anyela Cavero Ramrez
(569) CALAMANDREI, Piero; La Casacin, Ob. Cit. p. 82.
417
por proporcionar versiones falsas sobre su paradero con la finali

dad de confundir a la justicia.
2 Para ello la Fiscal habra solicitado la medida de detencin preli
minar contra los tres imputados, concedindola el Juez respecto
de Jimmy Cavero Ramrez, lo cual no se hizo efectivo, al punto
que el encausado se encuentra en Argentina.
o
3 Que, posteriormente, el Fiscal Provincial dict la Disposicin de
Formalizacin y Continuacin de la investigacin preparatoria
contra los tres inculpados, requiriendo despus el mandado de
prisin preventiva y finalmente, formul acusacin contra los
tres.
o
4 En la Audiencia de prisin preventiva, en Primera Instancia no
asistieron los encausados, pero s los abogados de su eleccin.
En la audiencia de apelacin asistieron las encausadas por delito
de falsedad enjuicio, el abogado defensor de oficio del imputado
Jimmy Cavero Ramrez y la abogada de confianza de las otras
dos inculpadas. En ambas audiencias el debate se centro en la
posibilidad legal de solicitar la prisin preventiva y en el debido
y oportuno emplazamiento de las dos encausadas.
Por tanto el objeto procesal del recurso de casacin es la procedencia
del mandato de prisin preventiva.
ii) Pronunciamiento del Supremo Tribunal: Desarrollo de las Institu
ciones de Detencin Preliminar y Prisin Preventiva.
En la sentencia analizada la Corte Suprema desarrolla las institu
ciones de las medidas de coercin personal (detencin preliminar y
prisin preventiva), sosteniendo:
Que, no constituye presupuesto material de la prisin preventiva, que
el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalsima de de
tencin.
Exigindose slo que esta medida provisional tenga lugar en los m
bitos de una investigacin preparatoria formal, es decir, que se haya
dictado la formalizacin y continuacin de la investigacin prepara
toria a que hace referencia el artculo 336 del cdigo procesal.
Por consiguiente el imputado contra quien se solicita mandato de
prisin preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones
418
procesales. Pudiendo estar detenido policialmente, en flagrancia de

lictiva, por arresto ciudadano o preliminarmente por orden judicial.
Asimismo puede encontrarse en la situacin de no habido o sin me
dida coercitiva personal alguna porque el Fiscal no la solicit ante el
Juez de la investigacin preparatoria, sea por la razn que fuere.
Asimismo, NO es imprescindible para decretar la prisin preventiva
y condicin para su imposicin, que previamente se haya dictado y
ejecutado la medida de detencin, de suerte que si sta no tiene lugar,
porque no se efectiviz o se desestim, es posible solicitar aqulla y
concederla.
La detencin, si bien es una privacin de libertad provisionalsima
- caracterizada por su brevedad y su limitacin temporal - de natu
raleza estrictamente cautelar - evita la posibilidad de fuga o elusin
de los efectos de la justicia - y dispuesta por la Polica o por el Juez
de la Investigacin Preparatoria, cuya funcin es tanto asegurar a la
persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicacin del ius
puniendi mediante la realizacin inmediata de actos de investigacin
urgentes o inaplazables, no es, en principio, una medida necesaria o
imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisin
preventiva.
La prisin preventiva, es una medida coercitiva personal, estricta
mente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Pbli
co y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre
que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un
peligro de fuga o un riesgo de ocultacin o destruccin de las fuentes
de prueba.
Est sometida en comparacin con la detencin, a requisitos ms
exigentes - cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad
del imputado, la comisin del delito por l -, tanto desde la intensidad
de la imputacin necesaria para dictarla cuanto desde la propia confi
guracin y valoracin de los peligros que la justifican - sometida con
ms rigurosidad formal o material a los principios de necesidad y de
motivacin.
Siendo as, la detencin responde tanto a la necesidad imperiosa de
poner fin a la ejecucin de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos
inmediatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del
419
imputado - evitando su fuga - y de realizar con el concurso de aqul

actos de investigacin y de aseguramiento inaplazables - carcter
adicional de erigirse en un acto de investigacin indirecto.
Por ello, est medida cautelar personal y provisionalsima ser o no
necesaria segn las caractersticas y entidad del caso concreto y su
pedido judicial - detencin preliminar y de ser el caso, ulterior con
aplicacin extensiva, a que hace referencia el artculo 266 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal - corresponder exclusivamente a la estrate
gia y planteamiento de la investigacin que el Fiscal decida.
La audiencia de prisin preventiva, regulada por los apartados uno
y dos del artculo 271 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, prev va
rias exigencias para que pueda emitirse vlidamente un mandato de
prisin preventiva o, alternativamente comparecencia restrictiva o
simple. Son: a) requerimiento del Ministerio Pblico; b) realizacin
de la audiencia en el plazo de 48 horas siguientes al requerimiento; c)
concurrencia a la audiencia del Fiscal requirente, del imputado y de
su defensor - si no asiste el defensor de confianza del imputado o no
lo tiene se le reemplaza en el acto o interviene el defensor de oficio.
Siendo particularmente importante, a todos los efectos, la regla in
corporada en el penltimo extremo del apartado dos del examinado
artculo 271: "... Si el imputado se niega por cualquier motivo a es
tar presente en la audiencia, ser representado por su abogado o el
defensor de oficio, segn sea el caso". No siendo, absoluta la necesi
dad de presencia del imputado en la Audiencia de prisin preventiva;
no obstante si lo es su debida citacin en su domicilio real o proce
sal o su conduccin al juzgado cuando este debidamente detenido,
cumplindose as el principio de contradiccin y se hace efectiva la
garanta de tutela jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso y se
afirma a su vez la garanta de defensa procesal.
Si el imputado se niega a asistir, sea porque huy, porque no es habi
do o porque, sencillamente no quiere hacerlo, la audiencia se lleva a
cabo con la representacin tcnica del abogado defensor, de confian
za o de oficio.
Por tanto, el Tribunal de Alzada, al igual que el Juez de la Investi

gacin Preparatoria, inobservaron las exigencias establecidas por el
artculo 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal y tergiversaron los
420
alcances de los artculos 261 y 264 del mismo Cdigo en relacin

con la norma anteriormente citada (el Tribunal de Apelacin, incluso,
asumi la existencia de un presupuesto formal del pedido de prisin
preventiva: el previo mandato ejecutado de detencin preliminar, sin
base legal que lo ampare).
Sobre esa consideracin, el Juez de la investigacin preparatoria li
mit indebidamente el mbito de la audiencia de prisin preventiva
y no decidi sobre el fondo del asunto, sin dar pie adems, pese a ser
el objeto central de la misma, a un debate oral sobre el mrito del
requerimiento fiscal. Por ello, la estimacin del recurso de casacin
slo trae consigo un juicio rescindente, ordenando su reenvi.
Se establece de la resolucin de la Corte Suprema:
Con la Sentencia Casatoria N 01-2007, cambia la jurisprudencia en
Huaura, despus de un ao y 2 meses de la vigencia del Nuevo C
digo Procesal Penal (abril del 2006); slo realizaron audiencia de
prisin preventiva, cuando previamente el imputado haba sido dete
nido bajo cualquier modalidad, ahora la Corte Suprema estableci:
(1) El imputado previo al pedido de prisin preventiva puede estar o
no fsicamente arraigado a la investigacin formal.
(2) No es absoluta la necesidad de presencia del imputado en la
Audiencia de prisin preventiva no obstante si lo es su debida
citacin y emplazamiento. Respetndose as el principio de con
tradiccin y el derecho de defensa, hacindose efectiva la tutela
jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso.
(3) Si el imputado se niega a asistir a la Audiencia de Prisin Pre
ventiva, sea por el motivo que fuere, la audiencia se llevar a
cabo con la representacin tcnica del abogado defensor, de con
fianza o de oficio.
(4) La Sala Penal Suprema se pronunci conforme a lo previsto en
los artculos 429, 430 y 432 del Nuevo Cdigo Procesal Pe
nal.
(5) Es indispensable que las partes procesales fortalezcan su capaci
tacin sobre la casacin, requisitos de admisibilidad y proceden
cia y no se rechacen sus recursos.
421
9. CONCLUSIONES
En las consideraciones precedentes hemos pretendido dar una visin
de conjunto sobre el recurso de casacin, respecto del que no debemos
olvidar que es un medio impugnatorio en sentido estricto, pues su objeto
es anular la sentencia o auto recurrido, presenta un efecto no suspensivo
y extensivo en lo favorable, es de naturaleza extraordinaria, se interpone
contra resoluciones previstas en la ley y por causales taxativamente descri
tas en ellas, mitigndose con la doctrina de la voluntad impugnativa, tam
bin posee un reconocimiento de orden constitucional y es de competencia
exclusiva de la Corte Suprema.
Asimismo, posee diversas finalidades, una nomofilctica, de salva
guarda del ordenamiento jurdico, impartiendo justicia y rectificando los
errores judiciales, otra funcin parciaria, tutelando el inters por las partes
y de uniformidad de la jurisprudencia, dando seguridad jurdica y garanti
zando la igualdad en la aplicacin de la ley. Es sta ltima la lgica adop
tada por el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Nuestro legislador la clasifica en cuatro causales, teniendo una casa
cin constitucional, sustantiva, procesal y jurisprudencial. La primera se
sustenta en la vulneracin de preceptos constitucionales, la segunda versa
sobre los vicios in iudicando, estrictamente la inaplicacin de la ley o apli
cacin indebida, es decir, un error in iuris; la tercera casacin procesal o
formal, versa en los vicios de actividad, el error in procedendo en el cum
plimiento de la norma, ya sea por vicios en la tramitacin, estructurales,
del procedimiento o por defecto del fallo; y la ltima, es admitida cuando
el rgano superior se aparta de los criterios jurisprudenciales establecidos
por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema.
Las resoluciones que son recurribles son las sentencias o autos de
finitivos que se pronuncien sobre el objeto procesal, se interpone ante la
Corte Superior, la cual al declarar su admisibilidad la elevara a la Corte
Suprema para su calificacin, el anlisis de admisibilidad del Supremo Tri
bunal, se refiere a verificar si el recurso ha sido bien concedido y si se ha
sealado explcitamente la pretensin impugnativa, para pasar a conocer
el fondo del asunto.
422
Lo novedoso del recurso se refleja en la facultad conferida a la Corte

Suprema, excepcionalmente, cuando discrecionalmente considere que es
necesario para el desarrollo jurisprudencial.
En ese orden de ideas, el correcto y necesario desarrollo de esta ins
titucin solo ser posible a travs de una calificada, intensa y permanente
capacitacin por todos los operadores judiciales y la difusin de la juris
prudencia sobre casacin de las Salas Penales de La Corte Suprema para
un anlisis permanente de sus criterios de interpretacin y aplicacin de
las leyes.
423
PROCESOS ESPECIALES
CAPTULO VI
PROCESOS ESPECIALES
1. INTRODUCCIN
Los procesos especiales son aquellos procesos que se particularizan
en razn de la materia a la que estn referidas; dichos procesos estn pre
vistos para circunstancias o delitos especficos, o en razn de las personas,
o en los que se discute una concreta pretensin punitiva.
Los procesos especiales, conservan los principios bsicos que infor
man al proceso penal, pues son parte de este, siendo distintos al proceso
comn, como veremos luego.
En la regulacin del C de PP de 1940, los procesos especiales no se
encontraban regulados de una manera uniforme y clara, evidencindose
una falta de sistematizacin y pandemnium procesal con respecto a este
tema, pues en su libro cuarto, denominado procedimientos especiales, se
regulaba dentro del Ttulo I, el procedimiento especial para delitos de ca
lumnia, difamacin, injuria y contra el honor sexual; en el Ttulo II se
regula el juicio por delito de imprenta y otros medios de publicidad; en
el Ttulo III, el juicio contra reos ausentes; en el Ttulo IV, de la fuga del
reo; en el Ttulo V, el juicio de faltas; en el Ttulo VI, el cumplimiento de
sentencias; en el ttulo VII, de la rehabilitacin de los condenados; en el
Ttulo VIII, la extradicin; Ttulo IX el recurso de hbeas Corpus (deroga
do en su totalidad), Ttulo X el llamado recurso de revisin el Ttulo XI las
disposiciones finales.
Jos ANTONIO NEYRA FLORES
Con ello, la serie de materias reguladas bajo el rtulo de "procedi

mientos especiales" era pues, a todas luces, un "cajn de sastre" en el que
se ubic a las ms diversas materias de forma indiscriminada, ya que los
nicos procesos que s tenan la calidad de especiales, eran los regulados
en los Ttulos I y II; por el contrario los Ttulos III y IV estaban constitui
dos por procedimientos inmersos en el proceso ordinario, pues formaban
parte de ste; el Ttulo V, es un proceso ordinario; los Ttulos VI y VII, se
refieren a la ejecucin de la pena, lo que no puede ser considerado como
proceso especial, as tampoco la extradicin, que es parte de la cooperacin
judicial internacional; el recurso de hbeas corpus es un proceso constitu
cional que posee regulacin propia en el Cdigo Procesal Constitucional;
y el llamado recurso de revisin, es pues el ejercicio de una nueva accin;
y por ltimo, dems est decir que las disposiciones finales no pueden ser
consideradas dentro del rubro de procesos especiales.
Asimismo, se dej fuera de la regulacin del Cdigo de Procedi
mientos Penales, a una serie de procesos que s debieron ser regulados en
este libro, tales como la terminacin anticipada y la colaboracin eficaz.
El NCPP ofrece una mejora a esta situacin, pues reconoce en su
libro quinto a los que son en estricto procesos especiales, regulando en sus
diferentes secciones los siguientes procesos: proceso inmediato, proceso
por razn de la funcin pblica, proceso de seguridad, proceso por delito
de ejercicio privado de la accin penal, proceso de terminacin anticipada,
el proceso por colaboracin eficaz y el proceso por faltas.
1.1. Simplificacin procesal y legalidad

Una de las razones bsicas por las que se ha implantado esta regu
lacin de los procesos especiales en el NCPP obedece a la simplificacin
procesal como mtodo de descarga de casos; podemos ilustrar ello de la
siguiente manera, as como un autobs tiene una capacidad determinada
para transportar pasajeros y no puede soportar ms carga que la que impli
ca el transporte de dichos pasajeros, as tambin, la capacidad del proceso
comn no puede abarcar el conocimiento de todos los procesos.
Es as que, en base al principio de legalidad, el proceso comn no
puede conocer la totalidad de los procesos pues saturara de tal forma la
426
administracin de justicia, que sera muy difcil y casi nula la posibilidad

de cumplir cabalmente sus fines.
De esta forma, ante el problema que implica la saturacin del proce
so penal, se han construido una serie de respuestas:
Despenalizar conductas que tienen una mnima gravedad de injusto.
Mejorar la administracin de justicia a travs de ms presupuesto.
Instaurar mtodos alternativos al proceso penal.
Por ello, y con el fin de descongestionar al proceso comn, el NCPP
recurre a formas simplificadas de tramitacin del proceso penal(570), como
son los casos de la terminacin anticipada, el proceso inmediato y la co
laboracin eficaz; as pues, estos procesos desarrollan un trmite reducido
en comparacin con el proceso comn, en la medida que el iter procesal
de aquellos contiene menos fases que ste, tal como lo. apreciamos en el
siguiente cuadro:
^^_^ Etapa Investigacin Etapa

Proceso ~~~^--^_^^ Juicio oral
preparatoria intermedia
Comn V V V
De terminacin anticipada V X X
Inmediato VoX X V
La razn fundamental de la existencia de estos procesos especiales

es la mayor idoneidad de su trmite (distinto al proceso comn) para cono
cer ciertos casos, tal como sucede con el proceso de seguridad, el proceso
por ejercicio privado de la accin penal o el proceso por razn de la fun
cin pblica.
(570) Se pregunta PARMA qu justifica la abreviacin de los procesos, sealando que se debe a
una crisis jurisdiccional que guarda relacin con una poca industrializada en la que se
ha producido un importante aumento cualitativo y cuantitativo de las infracciones crimi
nales, que no ha sido acompaado ni con el relativo incremento en la dotacin de medios
tcnicos y humanos al servicio de la administracin de justicia, ni con la modernizacin
del enjuiciamiento. PARMA, Carlos y MANGIAFICO, David. "Procedimientos Abreviados.
Anlisis desde la Perspectiva de los Principios Generales", (en) CUBAS VILLANUEVA, Vc
tor y otros (Coord.) El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima.
2005. p. 189.
427
En estos casos, al instar estos procesos, la legalidad prima por sobre

cualquier otra consideracin; as pues, cuando se descubra que el imputado
es inimputable, en base a consideraciones de legalidad, se deber instar
el proceso de seguridad en lugar del proceso comn; o cuando la persona
a enjuiciar sea un alto funcionario pblico, tambin por criterios de lega
lidad, deber instarse el proceso en razn de la funcin pblica, y no un
proceso comn; etc.
1.2. Fundamento
Los procesos especiales tienen un fundamento especial en compara
cin con el proceso comn, pues estn regulados de tal forma que conocen
casos que poseen una especial singularidad.
As, en el caso del proceso inmediato, es requisito necesario para
su incoacin, contar con elementos probatorios suficientes que pongan de
manifiesto la existencia del delito, el Cdigo Procesal Penal a la usanza
italiana lo ha esbozado de manera tal, que el fiscal debe contar con un caso
que tenga o suficiencia probatoria, o flagrancia, o confesin del imputado.
En el caso del proceso en razn de la funcin pblica, el fundamento
de su especialidad radica en la condicin de las personas que se somete a
proceso, pues por los cargos que ocupan dentro del aparato estatal, son de
tal importancia para el mantenimiento de la democracia que necesitan un
proceso especial para su juzgamiento.
En el caso del proceso de seguridad, tambin la especialidad de
este proceso penal radica en la calidad personal del procesado y de la
consecuencia jurdica a imponerse, pues un proceso ordinario no podra
(en muchos casos) ser el ms viable para poder enjuiciar a una persona
que no se puede comportar de acuerdo a derecho o que posee facultades
limitadas.
En otro sentido, el proceso por ejercicio privado de la accin penal
tiene su justificacin en el objeto materia de proceso, pues se persigue un
delito de poca relevancia en trminos de alarma social, cuya incoacin, de
pende absolutamente de la parte agraviada; por ello su regulacin es simi
lar a la del proceso civil, al ser un proceso que depende, tanto en impulso
como en su total desarrollo, de la voluntad de las partes.
428
La especialidad del proceso de terminacin anticipada, se basa en

que para su tramitacin est presente en todo momento el principio del
consenso, distinto al de los procesos ordinarios que se basan en el principio
de oficialidad y contradiccin, es decir, este proceso procura que las partes
lleguen a un acuerdo en lo que a la responsabilidad y sancin a imponer en
lo que a la imputacin del imputado respecta.
El proceso por colaboracin eficaz, es el proceso que se ha instaurado
para la lucha contra la criminalidad organizada, de ah que su especialidad
radica, como en la terminacin anticipada, en el principio del consenso y
en ser un instrumento no convencional de lucha contra el crimen organi
zado.
El proceso por faltas tiene su razn de ser en la materia que es ob
jeto del proceso, pues a diferencia del proceso comn en el que la materia
objeto de dicho proceso lo constituye el delito, en el proceso por faltas la
materia objeto del proceso est constituida por contravenciones llamadas,
por el cdigo penal, "faltas", las que son infracciones a la norma penal que
lesionan bienes jurdicos de menor intensidad o la agresin a ellos es m
nima, por tal motivo su regulacin en el derecho penal material sustantivo
es diferente a la de los delitos; pero en estricto, como lo ha establecido la
doctrina, es un proceso ordinario, como el proceso comn.
1.3. Proceso ordinario y proceso especial: Diferencias

El concepto de proceso ordinario y especial, est en' funcin de una
clasificacin de los procesos en razn de la generalidad o especialidad.
En ese sentido, el proceso de carcter general es el conocido en la doctri
na como proceso ordinario, que encuentra su reconocimiento en nuestro
NCPP con el nombre de proceso comn para delitos.
Por medio de este proceso, los Jueces y Tribunales pueden conocer
objetos de toda clase sin limitacin alguna, habindose establecido con ca
rcter general y atendiendo al proceso penal, por medio del proceso penal
ordinario podra procederse a aplicar la ley en todo tipo de infracciones
penales y con referencia a cualesquiera personas(57,).
(571) MONTERO AROCA, Juan. Los Privilegios en el Proceso Penal, (en) Proceso (Civil y Penal)
y Garanta: El Proceso como Garanta de Libertad y Responsabilidad. Tirant Lo Blanch.
Valencia. 2006. p. 480.
429
En el caso de los procesos que no tienen ese carcter general del pro
ceso ordinario, ante la existencia de alguna laguna en su regulacin legal,
tienen que remitirse a este proceso ordinario<572), pues la estructura de estos
procesos especiales depende del de aquel.
En el mismo sentido, las estructuras de los procesos especiales, to
man como referencia la del proceso ordinario o comn, as en la termi
nacin anticipada se desarrolla la etapa de investigacin, pero no la etapa
intermedia, ni de juicio oral; en el proceso especial para altos funcionarios
se requiere la previa interposicin de una denuncia constitucional y se rea
liza por rganos jurisdiccionales especiales.
Es necesario hacer una salvedad con respecto al proceso de faltas,
pues si bien se encuentra regulado en el libro V, ste en sentido estricto,
no es un proceso especial; pues, como reconoce la doctrina, por lo general
existen dos procesos ordinarios, uno para delitos y otro para faltas debido
a que ellos son aplicables a la generalidad de personas y siguiendo a MON
TERO AROCA podemos decir que "por medio de ese proceso los rganos ju
risdiccionales pueden conocer objetos de toda clase sin limitacin alguna,
habindose establecido con carcter general. Se prevn en principio para
todo tipo de hechos punibles y se determinan atendiendo a su naturaleza:
faltas o delitos(573). En ese sentido el proceso de faltas es el proceso ordina
rio para conocer este tipo de infracciones distintas a los delitos.
2. PROCESO INMEDIATO
2.1. Generalidades
El proceso inmediato se encuentra regulado en la seccin primera
del Libro Quinto del NCPP, dedicado a los procesos especiales. Puede ser
(572) LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. II. EDICIONES Jurdicas. Euro
pa-Amrica. Buenos Aires.1963. p. 436. La disposiciones que disciplinan cada procedi
miento especial por el hecho de presentarse en derogacin a las disposiciones concernien
tes al procedimiento ordinario, asumen en relacin a este, carcter excepcional y por tanto
no pueden ser objeto de aplicacin analgica con respecto a la disciplina del procedimien
to ordinario mientras que es obvio que las normas concernientes al procedimiento ordi
nario se aplican al procedimiento especial, a menos que resulte una derogacin expresa o
preveniente de la estructura misma del procedimiento especial.
(573) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. Ob. Cit. pp. 305 y
526.
430
definido como aquel proceso especial que, en aras de la celeridad de los

procesos penales, pasa directamente de la fase de diligencias preliminares
al juicio oral, obviando llevar a cabo las etapas de investigacin preparato
ria propiamente dicha y la intermedia de un proceso comn.
No obstante, este proceso, segn se seala en el artculo 447 del
NCPP, puede realizarse inclusive, cuando el Fiscal haya formalizado la
Investigacin Preparatoria, siempre y cuando ste lo solicite antes de los
treinta das de haberse producido esta formalizacin.
El proceso inmediato, se encuentra pues determinado por la falta de
necesidad de realizar la investigacin preparatoria, debido a la existencia
de flagrancia delictiva, confesin del imputado en la comisin del delito
y/o porque los elementos de conviccin evidencian la materializacin del
ilcito penal y la participacin del imputado(574).
Son estos supuestos de aplicacin los que justifican la directa pre
sencia del imputado al juicio oral, dada la superfluidad e innecesariedad
en que deviene pasar por el filtro de la audiencia preliminar en la que se
realiza el control de la acusacin; en suma, pasar por la etapa intermedia
ante dichos supuestos es innecesario.
Este proceso, cuya incoacin corresponde al Fiscal, constituye una
celebracin anticipada del juicio oral. Por ello, es considerado, como uno
de los procesos especiales en los que se expresa con mayor nitidez el obje
tivo de buscar la simplificacin y celeridad del procedimiento ordinario.
2.2. Fuentes y Antecedentes

En nuestro ordenamiento, el proceso inmediato tiene en cierto modo
su antecedente ms directo en la Ley N 28122, de 16 de diciembre del
2003, la misma que regula la conclusin anticipada de la instruccin para
ciertos delitos. Dicha ley, establece la realizacin de una instruccin judi
cial breve, similar a la instruccin de los juicios rpidos del sistema pro
cesal espaol. Sin embargo, resalta una diferencia entre ambos, y es que
en el proceso inmediato del Nuevo Cdigo procesal Penal, no es precisa
(574) CALLE PAJUELO, Marin Javier. El Proceso Inmediato y la Eficacia de las Diligencias Pre
liminares en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, (en) Simplificacin Procesal. Coleccin de
Textos. Mario Pablo RODRGUEZ HURTADO. Marzo-Mayo.2007. p. 103.
431
la existencia de una, siquiera breve, fase de investigacin formal, sino que

simplemente en base a lo actuado preliminarmente el Fiscal formula su
requerimiento para pasar ajuicio oral.
Por otro lado, el proceso penal inmediato, o tambin llamado juicio
inmediato, tiene como fuente a los juicios directsimos (flagrancia o con
fesin) e inmediato (prueba evidente) del Cdigo de Procedimiento penal
italiano de 1989.
2.2.1. El juicio directo (giudizzio direttissim)

Este proceso consiste en la directa presencia del delincuente ante el
Juez enjuiciador sin pasar por el filtro de la audiencia preliminar(575).
El juicio directo italiano, procede ante dos supuestos. El primero de
ellos, se da cuando la persona ha sido detenida en flagrante delito, entonces
el Ministerio Fiscal, tiene la posibilidad de llevarla ante el Juez, para que
convalide la medida en cuarenta y ocho horas.
Si el Juez no acordara la convalidacin, entonces devuelve las actua
ciones al Ministerio Pblico; puede, sin embargo, proceder al juicio directo
si el acusado y el Ministerio Fiscal as lo consienten. Si convalida la medi
da, entonces dicta sentencia.
En segundo lugar, si la persona ha confesado los hechos durante el
interrogatorio, entonces el Ministerio pblico, podr llevarla directamente
ajuicio oral dentro de los quince das siguientes a la confesin.
2.2.2. El juicio inmediato (giudizzio inmediato)

Este juicio se dirige, de la misma manera, a eliminar la vista prelimi
nar para anticipar la del juicio.
En este caso, el Ministerio Fiscal puede solicitar directamente al juez
de la investigacin preliminar que tenga lugar el juicio inmediato cuando
el acusado haya sido interrogado sobre hechos cuya prueba es evidente
despus de la investigacin preliminar.
(575) MIREILLE DELMAS, Marty. El Sistema Italiano, (en) Procesos Penales de Europa. Editorial
EDIJUS 2000. p. 370.
432
El acusado puede, por su parte, renunciar a la vista preliminar pi

diendo el juicio inmediato en los actos preparatorios de aquella.
Estos dos ltimos antecedentes del proceso inmediato slo eliminan
la vista preliminar, sin embargo, el proceso inmediato que regula el NCPP,
elimina tambin las fases de investigacin preparatoria propiamente dicha
y la fase intermedia.
2.3. Supuestos de Aplicacin

De acuerdo con lo establecido en el artculo 446 del NCPP, el Fiscal
podra citar a juicio oral, cuando:
a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; o
b) El imputado ha confesado la comisin del delito; o
c) Los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias
preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.
2.3.1. Flagrancia
El NCPP, en el inciso 2 o de su Art. 259, prescribe "... Existe fla
grancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa cir
cunstancia el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado
inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando
es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutar
lo...".
Con el Art. 3o del Decreto Legislativo No 983, publicado en el dia
rio oficial el 22 de julio del 2007, se modific y qued redactado de la
siguiente forma el inciso Io del Art. 259: "la polica detendr sin mandato
judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia, cuando el
sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible, o acaba de
cometerlo - los que constituyen supuestos de flagrancia y cuasiflagrancia
respectivamente-, o cuando:
a) Ha huido y es identificado inmediatamente despus de la perpetra
cin del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que
haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que
haya registrado imgenes de ste y es encontrado dentro de las 24
horas de producido el hecho punible. Este supuesto de flagrancia
433
constituye lo que doctrinariamente se conoce como presuncin de

flagrancia
b) Es encontrado dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del he
cho con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido
empleados para producir o con seales en s mismo o en su vestido que
indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
Sin embargo, con la dacin de la Ley N 29372, publicado en el
diario oficial el 09 de junio del 2009, que modifica el artculo 259 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal -vigente actualmente-, se ha retornado al
concepto inicial de flagrancia delictiva, devolvindole su contenido clsi
co: existe flagrancia cuando la realizacin de un hecho punible es actual
y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y
capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o
cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de
ejecutarlo.
2.3.2. Confesin
Tal como lo prescribe el NCPP, la confesin, para ser tal, debe con
sistir en la admisin de los cargos o imputacin formulada en su contra por
el imputado(576).
La confesin es pues el acto procesal que consiste en la declaracin
necesariamente personal, libre, consciente, sincera, verosmil y circuns
tanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigacin o el juzga
miento, aceptando total o parcialmente su real autora o participacin en la
perpetracin del delito que se le imputa. Dicha declaracin puede contener
alegaciones encaminadas a atenuar y excluir la pena.
Su carcter peculiar radica en que es desfavorable para el sujeto de
clarante.
a. Valor probatorio de la confesin
El artculo 160 del NCPP establece, en su inciso segundo, lo siguiente:
"Slo tendr valor probatorio cuando:
(576) Art 160, inciso 1.
434
a. Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de

conviccin;
b. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades
psquicas; y,
c. Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado
En este caso, la confesin no se da ante autoridad judicial pero s ante
autoridad competente como lo es el Fiscal.
2.3.3. Elementos de conviccin previa declaracin del imputado

Este supuesto hace alusin a la existencia de suficiencia probatoria.
As pues,, existen elementos de conviccin suficientes, cuando de lo actua
do en la investigacin preliminar se han hallado elementos incriminatorios
de calidad tal, que bastan para sustentar una acusacin.
A continuacin ejemplificaremos, lo referido:
Si en un caso por delito de robo: un sujeto ingresa a una vivienda
aproximadamente a las 10:30 de la noche, portando un arma de fuego,
amenazando al dueo, para luego llevarse un televisor, una computadora
y un equipo de sonido; y la duea inmediatamente despus de perpetrado
el delito llama a la Polica y sta patrulla los alrededores de la casa encon
trando un DNI, con el nombre de Luis Ramos Lpez. Ella cree reconocerlo
y al efectuarse el reconocimiento en rueda ella efectivamente lo identifi
ca. Aunado a los antecedentes penales de Ramos, en los que constan dos
condenas por hurto agravado. As como el testimonio de los vecinos de
la duea de la casa, que confirman que Luis Ramos Lpez, ingres el da
de los hechos a la vivienda. Lo que tambin se corrobora con la licencia
para portar armas del sujeto y la pistola de can de 9 mm. encontrada en
su domicilio..En este caso, si el Fiscal recab toda esta informacin en las
diligencias preliminares, puede requerir la incoacin del Proceso Inmedia
to, pues como se evidencia, cuenta con material suficiente que vincula al
imputado con el delito.
2.4. Pluralidad de imputados

El proceso inmediato, es tambin aplicable en caso de pluralidad de
imputados, pero se establecen dos exigencias para ello, la primera es que
435
todos ellos se encuentren en una de las situaciones previstas en el numeral

1 del artculo 446, esto es que se encuentren dentro de los supuestos de
aplicacin de este proceso, y que estn implicados en el mismo delito.
La razn de esta disposicin se encuentra en la naturaleza del proce
so inmediato, dado que est reservado para ser aplicado a hechos delictivos
de ndole sencilla y de fcil solucin, sea porque el autor fue sorprendido
en flagrante delito, porque ha confesado o porque existe suficiencia de ele
mentos de conviccin, siendo esto as, no sera funcional aplicarlo a causas
con varios imputados y de cierta complejidad'577'.
La misma justificacin posee dicha disposicin al referir que los de
litos conexos en los que estn involucrados otros imputados no se acumu
larn, salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento de los hechos o
la acumulacin resulte indispensable.
2.5. Trmite del proceso

La incoacin de este proceso corresponde al Fiscal, quien mediante
requerimiento escrito se dirige al Juez de Investigacin Preparatoria, soli
citando la aplicacin del proceso inmediato.
La solicitud del Fiscal puede darse luego de culminar las diligencias
preliminares, o tambin hasta antes de treinta das de formalizada la inves
tigacin preparatoria, cuando el fiscal considera que concurran en el caso
concreto los supuestos detallados lneas arriba; dicho requerimiento debe
ir acompaado del expediente o carpeta fiscal, formado en la investigacin
preliminar con los elementos probatorios existentes.
Todo ello sin perjuicio de solicitar las medidas de coercin que co
rrespondan.
Este requerimiento ha de ser calificado por el juez de la investigacin
preparatoria, quien deber cautelar los derechos del imputado y garantizar
su respeto. As pues, realiza un control de forma y de fondo del requeri
miento (cumpliendo las veces de un saneamiento procesal).
(577) GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, y otros. El Cdigo Procesal Penal. Comentarios des
criptivos, explicativos y crticos. Jurista Editores. Mayo. 2008. p. 831
436
Luego de ello, el Juez, traslada el requerimiento al imputado y a las

dems partes por el plazo de tres das, a fin de preservar su derecho de
defensa.
Despus de ello, y tambin en un plazo de tres das, el Juez decidir
directamente si procede el proceso inmediato o si se rechaza el requeri
miento fiscal. De aceptarlo, dictar el auto de incoacin del proceso inme
diato y el Fiscal podr formular su acusacin.
La resolucin que se emita es apelable con efecto devolutivo.
Notificado el auto que dispone la incoacin del proceso inmediato,
el Fiscal proceder a formular acusacin, la cual ser remitida por el Juez
de la Investigacin Preparatoria al Juez Penal competente, para que dicte
acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citacin ajuicio.
De ser pertinente, antes de la formulacin de la acusacin, a pedido
del imputado puede instarse la iniciacin del proceso de terminacin an
ticipada.
Notificado el auto que rechaza la incoacin del proceso inmediato,
el Fiscal dictar la Disposicin que corresponda disponiendo la formaliza-
cin o la continuacin de la Investigacin Preparatoria.
2.6. Proceso Inmediato y Acusacin Directa: Diferencias

La acusacin directa se encuentra regulada en el numeral 4 del ar
tculo 336 del NCPP, tal figura se muestra como una de las alternativas
por las que el Fiscal, luego de determinar la existencia de un hecho, con
matices de constituir un delito, puede optar para ejercitar la accin penal,
es as que en el Art. 336, se establecen dos opciones:
Formalizar denuncia y con ello se inicia la etapa de investigacin
preparatoria (Art. 336. 1) o
Acusar directamente (Art. 336.4)
Vemos pues, que a travs de la acusacin directa el titular de la accin
penal, en el desarrollo de un proceso comn, en lugar de disponer la conti
nuacin de la formalizacin de la investigacin preparatoria, ACUSA.
El NCPP concede pues la facultad al Fiscal de acusar directamente
sobre la base de los elementos de conviccin obtenidos en la investigacin
437
preliminar. El fundamento jurdico de dicha facultad se halla en el princi

pio de celeridad as como en el de legalidad, por el cual el fiscal, segn la
Constitucin, tendr la obligacin de perseguir los delitos. Dicho principio
se relaciona, ya en el ejercicio de dicha obligacin, con el de oficialidad,
por el cual no es necesaria la solicitud del agraviado, mucho menos la inje
rencia de rgano distinto a aqul.
Siendo as, el Fiscal puede obviar formalizar investigacin, evitan
do as esperar hasta que se cumpla con el plazo de la investigacin pre
paratoria^78'-, en cambio puede acusar directamente, siempre dentro del
proceso comn, sobre la base de elementos obtenidos en la investigacin
preliminar.
Con ello, se pasa directamente a la etapa intermedia en la que dicha
acusacin se sujetar al respectivo control de contradictorio, tal como lo
refiere el Acuerdo Plenario N 1-2008, que ha establecido que: "La acusa
cin directa y el proceso inmediato son trmites diferentes. La acusacin
directa debe tener un previo control judicial por el juez de la investigacin
preparatoria ..."
No obstante lo referido, la acusacin directa se haba interpretado
como una remisin al proceso inmediato(579). Sin embargo, ello no puede
ser as, por cuanto la acusacin directa es parte del proceso comn pero
simplificado; en cambio, el proceso inmediato es un proceso especial con
caractersticas propias que lo hacen diferente de otros procesos especiales
y con mayor razn de la acusacin directa de un proceso comn.
(578) Al respecto, ZO GANOZA, Carlos seala lo siguiente: "Tal previsin responde, por un lado,
y como no poda ser de otra manera, al intento por evitar dilaciones innecesarias y, por
otro, al amplio marco competencia! atribuido al Fiscal quien, como Director de la Inves
tigacin, es el nico capaz de saber si se ha cumplido con el objetivo, cual es, reunir los
elementos de conviccin, de cargo y de descargo, para formular o no la acusacin." (en)
Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Vol. 13 N116/Mayo 2008 p. 261.
(579) As pues, en el Exp. 33-2007. Sala de Apelaciones de La Libertad. "(...) la referencia que
se hace sobre la existencia de un proceso con acusacin directa, por parte de la Fisca
la, no est contenida ni en un proceso comn, ni en un proceso especial; no constituye
un procedimiento autnomo o independiente, sino, ms bien la referencia est a las dos
clases de alternativas que tiene la Fiscala al momento de calificar un hecho y decidir; si
formaliza investigacin o si, teniendo todas las evidencias, ya no requiere hacer mayor
investigacin, y ms bien, pretende formular acusacin directamente. Esta ltima facultad
debe ser interpretada en funcin la garanta del procedimiento pre establecido por la ley,
y la forma procesal que debe seguir son las reglas procesales del proceso especial llamado
Proceso Inmediato. (...)"
438
A continuacin establecemos las diferencias existentes entre la acu

sacin directa y el proceso inmediato:
ACUSACIN DIRECTA PROCESO INMEDIATO
Es parte del proceso comn. Es un proceso especial distinto del proceso comn.
Tiene como supuestos:

Tiene como supuestos:
a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en
Que las diligencias actuadas preliminarmen-
flagrante delito;
te establecen:
b) El imputado ha confesado la comisin del delito; o,
a) suficientemente la realidad del delito y,
c) los elementos de conviccin acumulados durante
b) la intervencin del imputado en su comi
las diligencias preliminares, y previo interrogato
sin.
rio del imputado, son evidentes.
Se solicita una vez concluidas las diligencias prelimi

No hay formalizacin de la investigacin pre
nares o hasta los 30 das de formalizada la investiga
paratoria.
cin preparatoria.
Puede existir la investigacin preparatoria (solo 30

Nunca existe una investigacin preparatoria.
das).
No acusa directamente pues tiene que enviar al Juez

El Fiscal acusa directamente con los resulta de la Investigacin preparatoria el requerimiento de
dos de las diligencias preliminares. incoacin del proceso inmediato, para su respectiva
aprobacin.
Existe la etapa intermedia, antes del juicio No existe la etapa intermedia, se pasa directamente
oral. a juicio oral.
Se da en flagrancia, con el imputado ausente

Se exige la presencia del imputado., aunque el impu
o contumaz o cuando ha fugado de la inves
tado no acepte el delito.
tigacin preliminar.
Quien decide sobre su aplicabilidad es el Quien decide sobre si procede o no es el Juez de

Fiscal, pero se debe recordar que existe una Investigacin preparatoria. Previa incoacin del pro
etapa intermedia. ceso por parte del Fiscal.
El imputado obligatoriamente tiene que haber decla

No necesita que el imputado haya declarado.
rado ante el Fiscal.
439
3. PROCESO POR RAZN DE LA FUNCIN PBLICA

3.1. Generalidades
El proceso por razn de la funcin pblica ha sido ideado para casos
de funcionarios que, en atencin a las funciones que desempean, no pue
den ser pasibles de un proceso comn, pues ello les ocasionara un grave
retraso en el cumplimiento de dichas funciones; MONTERO AROCA seala
que estamos ante tutelas judiciales privilegiadas, pues se han creado para
favorecer a un determinado grupo de poder(580).
Como podremos apreciar, estos son casos especiales en razn de la
cualidad o condicin de la persona a enjuiciar.
El proceso en razn de la funcin pblica se encuentra regulado en
la seccin II del libro quinto del NCPP, esta seccin comprende a su vez,
tres ttulos que regulan procesos especficos o especialidades que a conti
nuacin desarrollaremos.
3.2. El proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios

pblicos
La primera especialidad est referida a los altos funcionarios pbli
cos, ubicado en el ttulo primero de esta seccin, antes de empezar a desa
rrollar esta especialidad, es preciso referirnos al concepto de funcionario
pblico; as pues, en primer trmino, se entiende por altos funcionarios
pblicos a aquellos que se encuentran comprendidos en el artculo 99 de
la Constitucin Poltica:
Presidente de la Repblica.
Congresistas
Ministros de Estado.
(580) El proceso penal era y es cosa de pobres, y los socialmente privilegiados no creyeron
necesario establecer tutelas judiciales especficas en defensa de su libertad, al estar ra
zonablemente seguro de que ellos no llegaran a ser sujetos pasivos de ese proceso. S
se preocuparon, en alguna ocasin, de establecer privilegios en contra de los autores de
determinados delitos, de aquellos que, en cada momento, han estimado ms atentatorios
a sus valores esenciales del mismo. MONTERO AROCA, Juan. Los Privilegios en el Proceso
Penal, (en) Proceso y Garanta: el proceso como garanta de libertad y de responsabilidad.
Tirant lo blanch. Valencia.2006. p. 481.
440
Miembros del Tribunal Constitucional.

Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura.
Jueces de la Corte Suprema.
Fiscales Supremos.
Defensor del Pueblo.
Contralor General.
As pues, reiterando lo precisado lneas arriba, el Tribunal Cons
titucional ha sealado que este privilegio del antejuicio poltico, del que
son beneficiaras las autoridades citadas, permite que no sean procesados
penalmente por la jurisdiccin ordinaria, si no han sido sometidos previa
mente a un procedimiento poltico jurisdiccional, debidamente regulado
ante el Congreso de la Repblica, en el cual la Comisin Permanente del
Congreso debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son
materia de acusacin, as como la subsuncin en un(os) tipo(s) penal(es) de
orden funcional, previa e inequvocamente establecido en la ley(58I).
Tiene como normas especiales que esta prerrogativa se aplica a de
litos cometidos en el ejercicio de las funciones de estos funcionarios y
esta cobertura se extiende hasta cinco aos despus de haber cesado en
el cargo que dio lugar a la comisin de este delito segn lo seala el Art.
99 de la Constitucin Poltica. Una vez transcurrido este lapso de tiempo
se regir por las reglas del proceso comn, pero este plazo no interrumpe
ni suspende la prescripcin de la accin penal de conformidad con el ar
tculo 84 del Cdigo Penal(582). Como seala el art. 449.9 NCPP, una vez
vencido este plazo y siempre que no se haya incoado el proceso penal, el
ex alto funcionario pblico estar sometido a las reglas del proceso penal
comn.
En este caso la incoacin del proceso penal requiere la previa inter
posicin de una denuncia constitucional, en las condiciones establecidas
por el Reglamento del Congreso y la Ley.
(581) STC, Exp. N 0006-2003-AI/TC-Lima. 65 Congresistas de la Repblica. Citado por BER-

MUDEZ TAPIA Manuel. La Constitucin de 1993 a travs de las sentencias Del Tribunal
Constitucional. (2ed.) Ediciones Legales. Septiembre 2008. p. 443.
(582) Artculo 84.- Suspensin de la Prescripcin de la Accin: Si el comienzo o la continua
cin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro proce
dimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede concluido.
441
Las personas que pueden interponer sta son el Fiscal de la Nacin,

el agraviado por el delito o los Congresistas.
Luego del procedimiento parlamentario se emite una resolucin acu
satoria de contenido penal aprobada por el Congreso, la cual generar el
proceso penal, pues esta es recibida por el Fiscal de la Nacin quien en el
plazo de cinco das emitir la correspondiente disposicin por la cual for
malizar la Investigacin Preparatoria(583>.
El Juez Supremo de la Investigacin Preparatoria designado, con los
actuados remitidos por la Fiscala de la Nacin, dictar en el plazo de 5
das, auto motivado aprobando la formalizacin de la Investigacin Pre
paratoria.
Es importante la parte de la norma que seala que la Disposicin del
Fiscal de la Nacin y el auto del Vocal Supremo de la Investigacin Pre
paratoria respetarn los hechos atribuidos al funcionario y la tipificacin
sealada en la resolucin del Congreso, como tambin lo ha establecido
el Art. 100 de la Constitucin Poltica del Estado, pues a primera vista
parecera una grave intervencin del Congreso en las facultades del poder
judicial, lo cual ha llevado decir a MONTERO AROCA que estamos ante tute
las judiciales privilegiadas.
Pero de un examen ms minucioso vemos que en el apartado 5 sea
la que "El cuestionamiento de la naturaleza delictiva de los hechos imputa
dos. .. podr deducirse luego de formalizada y aprobada la continuacin de
la Investigacin Preparatoria..." y en el apartado 6: "Si de la investigacin
se advierte que la tipificacin de los hechos es diferente a la sealada en
la resolucin acusatoria del Congreso, el Fiscal emitir una Disposicin
al respecto y requerir al Vocal de la Investigacin Preparatoria emita la
resolucin aprobatoria correspondiente, quien se pronunciar previa au
diencia con la concurrencia de las partes. En este caso no se requiere la
intervencin del Congreso".
(583) En ese mismo acto el fiscal se dirigir a la Sala Penal de la Corte Suprema a fin de que
nombre, entre sus miembros, al Vocal Supremo que actuar como Juez de la Investigacin
Preparatoria y a los integrantes de la Sala Penal Especial que se encargar del Juzga
miento y del conocimiento del recurso de apelacin contra las decisiones emitidas por el
primero, y designar a los Fiscales Supremos que conocern de las etapas de Investigacin
Preparatoria y de Enjuiciamiento segn lo establece el Art. 450.2 delNCPP.
442
Lo que significa que si bien califica el Congreso la tipificacin co

rrespondiente, el Poder Judicial en ltimo trmino la controla, en virtud de
la legalidad que debe respetar el proceso penal. Por ello, si bien el proceso
penal est vinculado a los hechos, no lo est a la tipificacin de la Conduc
t a
Notificado el auto aprobatorio del Vocal Supremo de la Investigacin

Preparatoria, el Fiscal Supremo designado asumir la direccin de la in
vestigacin.
El objeto de la investigacin puede ser ampliado por nuevos hechos
delictivos cometidos por el Alto Funcionario en el ejercicio de sus funcio
nes pblicas, pero se requiere la resolucin acusatoria del Congreso para
lo que el Fiscal de la Investigacin Preparatoria se dirigir al Fiscal de la
Nacin a fin que formule la denuncia constitucional respectiva.
El proceso sigue un trmite similar al proceso comn: investigacin
preparatoria, etapa intermedia y juicio oral, contra la sentencia emitida por
la Sala Penal Especial Suprema procede recurso de apelacin, que cono
cer la Sala Suprema que prev la Ley Orgnica del Poder Judicial, contra
esta ltima sentencia no procede recurso alguno, limitndose de esta forma
el derecho al recurso de casacin.
Pero el auto de sobreseimiento o el que ampara una excepcin u otro
medio de defensa que enerve la pretensin acusatoria, as como la sen
tencia absolutoria, en tanto adquieran firmeza, devuelve al procesado sus
derechos polticos, sin que sea necesario acuerdo de Congreso en este sen
tido.
Si en el curso de un proceso penal comn, se determina que a uno
de los imputados le corresponde este proceso, el Juez de la causa, de oficio
o a pedido de parte, previa audiencia con la intervencin de los mismos,
(584) Con respecto al art. 100 de la Constitucin Poltica del Estado, que es de donde se ha
desarrollado esta norma, NAKASAKI seala que es inconstitucional pues sostiene que sera
prohibido por la propia Constitucin que el Congreso asuma la potestad de verificar las
condiciones de la accin penal y los presupuestos para el procesamiento penal, pues la
misma Ley Fundamental garantiza la exclusividad de la realizacin de estas funciones al
Ministerio Pblico y al Poder Judicial. NAKASAKI SERVIGN, Csar Augusto. El Antejuicio
y la Responsabilidad Solidaria de los Ministros de Estado Respecto de Delito Cometido
por el Presidente de la Repblica, (en lnea) www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/
a_20080526_47.pdf
443
remitir copia de lo actuado a la Fiscala de la Nacin para que se proceda

a la formulacin de la denuncia constitucional correspondiente; si el Fis
cal de la Nacin no est conforme con la resolucin judicial solicitar la
intervencin de la Sala Penal de la Corte Suprema para que se pronuncie
al respecto. La Sala resolver mediante resolucin inimpugnable y previa
audiencia con asistencia de las partes.
3.3. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros

altos funcionarios
Este procedimiento, a diferencia del anterior, est previsto para deli
tos comunes y los sujetos de esta tutela privilegiada son menos:
Congresistas.
Defensor del Pueblo.
Magistrados del Tribunal Constitucional.
Su lmite temporal va desde que los funcionarios son elegidos hasta
un mes despus de haber cesado en sus funciones.
El efecto de este proceso especial es que estos funcionarios no pue
den ser objeto de investigacin preparatoria y enjuiciamiento hasta que el
Congreso, o el Pleno del Tribunal Constitucional, en el caso de sus miem
bros, siguiendo el procedimiento parlamentario -o el administrativo en el
caso del Tribunal Constitucional- no lo autoricen expresamente, luego de
un antejuicio poltico.
Distinto es el caso del funcionario que ha sido detenido en flagrante
delito, pues ste deber ser puesto en el plazo de veinticuatro horas a dis
posicin del Congreso o del Tribunal Constitucional, segn el caso, a fin
de que inmediatamente autorice o no la privacin de libertad y el enjuicia
miento.
En estos casos interviene un juzgado colegiado y a diferencia del
anterior proceso, en estos casos si procede el recurso de casacin.
Si en el transcurso de un proceso penal comn, al calificar la denun
cia, el informe policial o las indagaciones preliminares; o si en el curso del
proceso se advierte que al imputado le corresponde este proceso el Juez de
oficio o a peticin de parte, previa audiencia, elevar los actuados respecto
444
de aqul al Presidente de la Corte Superior correspondiente para que por

su conducto se eleven las actuaciones al Congreso o al Tribunal Constitu
cional, segn el caso, a fin de que se expida la resolucin de autorizacin
de procesamiento'585'.
3.4. El proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios

pblicos
El ttulo 3 de este captulo est referido a delitos de funcin que son
cometidos por funcionarios pblicos que no estn incluidos dentro del Art.
99 de la Constitucin Poltica, los cuales son:
. Vocales y fiscales superiores
Miembros del Consejo Supremo de justicia militar
Procurador pblico
Magistrados Poder Judicial y Ministerio Pblico
En estos casos se requiere que el Fiscal de la Nacin, previa indaga
cin preliminar, emita una Disposicin que decida el ejercicio de la accin
penal y ordene al Fiscal respectivo la formalizacin de la investigacin
preparatoria correspondiente. Esto no ser necesario cuando el funcionario
a sido sorprendido en flagrante delito(586).
Corresponde a un Fiscal Supremo y a la Corte Suprema el conoci-
niento de los delitos de funcin atribuidos a los miembros del Consejo
Supremo de Justicia Militar, a los Vocales y Fiscales Superiores y al Pro-
;urador Pblico, as como a otros funcionarios que seale la Ley(587).
585) Desde el momento en que se dicte la resolucin, que es inimpugnable, se reservar lo

actuado en ese extremo a la espera de la decisin de la autoridad competente, sin perjuicio
de continuar la causa si existen otros procesados.
>86) En este caso el imputado en el plazo de veinticuatro horas ser conducido al despacho del
Fiscal Supremo o del Fiscal Superior correspondiente, segn los casos, para la formaliza
cin de la investigacin preparatoria.
87) En estos casos la Sala Penal de la Corte Suprema designar, entre sus miembros, al Vocal
para la Investigacin Preparatoria y a la Sala Penal Especial, que se encargar del Juz
gamiento y del conocimiento del recurso de apelacin contra las decisiones emitidas por
el primero; y, el Fiscal de la Nacin har lo propio respecto a los Fiscales Supremos que
conocern de las etapas de investigacin preparatoria y de enjuiciamiento.
445
Corresponde a un Fiscal Superior y a la Corte Superior competente,

el conocimiento de los delitos de funcin atribuidos al Juez de Primera
Instancia, al Juez de Paz Letrado, al Fiscal Provincial y al Fiscal Adjunto
Provincial, as como a otros funcionarios que seale la Ley(588).
En ambos casos, contra la sentencia de primera instancia procede
recurso de apelacin, que conocer la Sala Suprema (que prev la Ley Or
gnica del Poder Judicial en el caso de la sentencia emitida por la Corte
Suprema en primera instancia), contra esta sentencia no procede recurso
alguno.
4. PROCESO DE SEGURIDAD
4.1. Inimputabilidad y proceso especial

Existe una diferenciacin establecida en el derecho penal material
respecto de la calidad de las personas en base a su capacidad de imputa-
bilidad; as pues, se distingue entre las personas capaces de comprender
el significado antijurdico de su conducta y de actuar conforme a ello, de
aquellas que no.
En el primer caso, nos encontramos con la generalidad de perso
nas, que por ello revisten calidad de imputables y por ende son capaces de
soportar el reproche de culpabilidad; en el segundo caso, en cambio, nos
encontramos ante personas inimputables, a quienes en base al principio
de culpabilidad, no es posible imponerles una pena, dado que estas perso
nas no tienen la capacidad de aceptar este reproche. Ello se encuentra as
determinado en el Art. 20 inc. 2 del Cdigo Penal bajo las figuras de la
anomala psquica, la grave alteracin de la conciencia y la alteracin de
los sentidos(589).
(588) En estos casos la Presidencia de la Corte Superior designar, entre los m iembros de la Sala
Penal competente, al Vocal para la Investigacin Preparatoria y a la Sala Penal Especial,
que se encargar del Juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelacin contra las
decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal Superior Decano har lo propio respecto
a los Fiscales Superiores que conocern de las etapas de investigacin preparatoria y de
enjuiciamiento.
(589) La anomala psquica tiene que ser permanente pues se refiere a trastornos psquicos que
se deben a causas corporales - orgnicas: cuya gravedad afecta al sistema nervioso y al
comportamiento de quien los padece; que dificulta su sentido de la realidad, su capacidad
de ajuste adaptativo racional al medio ambiente y en consecuencia el dominio sobre la
446
Siendo que las personas inimputables no son capaces de soportar el

reproche de culpabilidad, y por tanto, tampoco son susceptibles de impo
nrseles una pena, la medida indicada para este tipo de casos es la medida
de seguridad.
Por ello se dice que nuestro sistema de consecuencias jurdicas es de
doble va, una va es la pena para las personas inimputables y la otra es la
medida de seguridad para personas inimputables, siempre y cuando exista
peligro de que vuelva a cometer el mismo injusto(590).
La medida de seguridad se encuentra regulada en nuestro Cdigo
Penal bajo dos modalidades:
Tratamiento ambulatorio (Art. 76, Cdigo penal) e
Internacin.
La primera consiste en el sometimiento obligatorio del sentenciado
a un rgimen ambulatorio de atenciones de carcter mdico, psicolgico o
de otra especialidad, que su estado personal requiera(591).
La internacin en cambio, es una medida de seguridad privativa de
libertad, y conforme a lo dispuesto en el artculo IX del Ttulo Preliminar
del C.P., le corresponde una funcin eminentemente curativa y asegurati-
va. Ella afecta la libertad ambulatoria del sentenciado e implica su ingreso
y permanencia en un centro hospitalario especializado u otro estableci
miento adecuado, con fines teraputicos o de custodia(592).
o las conductas de que es protagonista. En sta causal de inimputabilidad se hallan las

psicosis. La grave alteracin de la conciencia es lo que se conoce en doctrina como tras
torno mental transitorio; se refiere a la incapacidad cognitiva, afectiva o conativa, con
sintomatologa total o parcial, caracterstica de la enfermedad mental psictica aunque de
duracin determinada. En estos casos el trastorno debe de ser de tal entidad que se pueda
equipara con la anomala psquica que proviene de un factor biolgico squico. Alteracin
de los sentidos; afecta a estos como en la ceguera o la sordomudez. Ver: ROXIN, Claus.
Derecho Penal: Parte General. T I. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito.
Madrid: Civitas. 1997. pp. 828-833; y VILLA STEIN, Javier Derecho Penal: Parte General.
Lima. San Marcos. 2001. pp. 405 y 412.
(590) Hacemos referencia aqu a la categora de "injusto" y no a la de delito, por cuanto la con
ducta del agente es en este supuesto, tpica, antijurdica mas no culpable.
(591) PRADO SALDARRIAGA, Vctor. El proceso de seguridad en el cdigo procesal penal de 2004.
http://incipp.org.pe/index.php?mod=documento&.com=documento&id=267. p. 1
(592) PRADO SALDARRIAGA. Ob. Cit. p. 2.
447
Para la aplicacin de estas medidas deben concurrir dos circunstan

cias, se requiere en principio que el agente haya realizado un hecho pre
visto como delito y que del hecho y de la personalidad del agente pueda
deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele una elevada
probabilidad de comisin de nuevos delitos(593).
Podemos apreciar que las dos caractersticas que otorgan a este pro
ceso la calidad de "especial" son: la calidad de la persona que ha de ser
juzgada (un inimputable), que requiere para el correcto desenvolvimien
to del proceso, uno de singulares caractersticas que pueda definir su si
tuacin jurdica; y la consecuencia jurdica que producto de su estado de
inimputabilidad se le va a imponer, siempre que exista probabilidad de la
comisin de un nuevo delito, que ser la medida de seguridad.
4.2. Regulacin en el C de PP 1940

Si bien la legislacin penal material reconoce dos vas de sanciones
(penas y medidas de seguridad), el Cdigo de Procedimientos Penales de
1940 no reconoce un proceso especial para estos casos, nicamente esta
blece una regulacin para el supuesto en que se sospeche que el inculpado
padezca de alguna enajenacin mental que altere o modifique su responsa
bilidad, ante lo cual de comprobarse dicha situacin se "ordenar su ingre
so al asilo de insanos y se elevar la instruccin al Tribunal Correccional,
para que resuelva definitivamente".
Ello se encuentra establecido en los artculos 189 y 191 del C de
pp(594) e 1940^ d c h a disposicin resulta insuficiente y ha causado grandes
incoherencias en su aplicacin tanto en materia procesal como en el mbi-
(593) Art. 72 Cdigo Penal.

(594) Art. 189 del C de Pp. "Cuando hubiere sospechas de que el inculpado sufre de enajenacin
mental o de otros estados patolgicos que pudieran alterar o modificar su responsabilidad,
el juez instructor, de oficio o a peticin del defensor o del agente fiscal, mandar recono
cerlo por dos peritos psiquiatras. El defensor o el agentefiscalpuede tambin nombrar un
perito. El juez instructor har concurrir al inculpado al examen de los peritos".
Art. 191. del C de PP "Si, por el contrario, el juez instructor se persuade de que el inculpa
do padece de enajenacin mental, previo dictamen del agente fiscal, ordenar su ingreso
al asilo de insanos; y elevar la instruccin al Tribunal Correccional, para que resuelva
definitivamente".
448
to de ejecucin, por lo que la aplicacin de la medida de seguridad ha sido

materia de una ejecutoria vinculante (RN. N 104-2005)(595).
As pues, se ha cuestionado que las medidas de seguridad de inter
nacin se hayan venido aplicando con la mera verificacin de un estado
de enfermedad mental, sin preocuparse por descubrir si en la realidad se
ha cometido el injusto, ni por identificar y argumentar la presencia de un
estado peligroso que requiera tratamiento.
Se ha cuestionado, adems, que la imposicin de una medida de se
guridad de internacin no establece el lmite de su duracin o, en otros
casos, se considera como tal al mximo de la pena conminada para el
delito. Esto aunado a la ausencia de una reparacin civil en los fallos que
aplicaban internacin, con lo cual se frustraba ilegalmente el derecho in-
demnizatorio de la vctima(596).
Esto puede haberse debido, en parte, a que el Ministerio Pblico no
solicitaba en sus requisitorias escritas la medida de internacin, ni objetaba
las distorsiones legales de su aplicacin.
Por ltimo, el C de PP de 1940 no regula la aplicacin de una medida
de coercin de carcter personal para el inimputable(597).
En el mbito de la ejecucin, se dice que la internacin no se cumpla
en centros especializados sino en centros penitenciarios, debido a la falta
de plazas de tratamiento para "internos judiciales" y a la ausencia de con-
(595) Ejecutoria Vinculante recada en el RN N 104-2005. Segunda Sala Penal de la Corte

Suprema. Ayacucho 16 de marzo de 2005.
(596) Seala la Ejecutoria Vinculante recada en el RN N 104-2005, que "de autos se aprecia
que el colegiado mediante resolucin de fojas noventa y cinco, de fecha diez de noviembre
de dos mil cuatro, declar inimptable al procesado Marcos Edwin Ramos Vermendi an
tes de la sentencia y dispuso su internmiento sin determinar el tiempo de su permanencia
en el centro especializado; adems no fij el monto de la reparacin por el hecho ilcito a
favor del agraviado, incurriendo as en omisiones relevantes".
(597) Para GARCA NAVARRO el internmiento adelantado del infractor que hace mencin del
artculo 191 debe explicarse como la medida coercitiva personal, ya que se entiende que
la decisin aplicativa de una medida de seguridad se define en una sentencia condenatoria
que emite la Sala Superior. GARCA NAVARRO, Edward. "Algunos Aspectos Resaltantes de
las Medidas de Seguridad: Garantas, presupuestos, Clases de Medidas y Algunas Reglas
Procesales. Comentario a la R.N. N 104-2005-Ayacucho" (en) CASTILLO ALVA, Jos Luis
(Dir.) Comentarios a los Precedentes Vinculantes en Materia Penal de la Corte Suprema.
GRIJLEY. 2008. p. 587. Pero las medidas de coercin deben ser expresas, por principio de
legalidad y fundarse en el peligro procesal.
449
trol judicial real y efectivo sobre los sentenciados sometidos a medidas de

seguridad de internacin.
4.3. Trmite en el NCPP

La confusin que se produjo con la regulacin que estableca el
CdePP de 1940 respecto al punto que estamos abordando, es corregida por
el NCPP con el proceso de seguridad, que tiene una estructura similar a
la del proceso comn pero con ciertas diferencias en razn de la materia.
En la regulacin del NCPP, el proceso de seguridad rene normas de
procedimientos especiales para el juzgamiento de procesados inimputa-
bles susceptibles de ser sancionados con medidas de seguridad de interna
cin; no comprende por tanto, a los imputables relativos ni a los imputables
dependientes del alcohol o drogas que tambin pueden ser afectados por
medidas de seguridad de internacin. Para esta clase de procesados se apli
carn siempre las reglas y ritos procedimentales del proceso comn'^598'.
En esta parte del captulo trataremos dos aspectos fundamentales de
este proceso especial: la instauracin del proceso de seguridad y las dife
rencias con el proceso comn.
4.3.1. La instauracin del proceso de seguridad

Para la instauracin de este proceso de seguridad, es preciso, en pri
mer lugar, realizar una evaluacin del estado de inimputabilidad del pro
cesado. Dicha evaluacin podr realizarse en cualquier estado de la causa,
sea por orden del Juez, o por disposicin del Fiscal.
As pues, lo primero ocurrir cuando exista fundada razn para con
siderar el estado de inimputabilidad del procesado al momento de los he
chos, en ese caso, el Juez de la Investigacin Preparatoria o el Juez Penal,
colegiado o unipersonal, segn el estado de la causa, dispondr, de oficio o
a pedido de parte, la prctica de un examen por un perito especializado.
El Fiscal, por su parte, cuando al culminar la Investigacin Prepara
toria considere que slo corresponde imponer al imputado una medida de
seguridad y que son aplicables las disposiciones del Ttulo IV del Libro I
(598) PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. Cit. p. 18
450
del Cdigo Penal, segn el estado de la causa, realizar las actuaciones de

investigacin imprescindibles.
Luego de la evaluacin realizada; en el primer caso, el Juez, una vez
recibido el informe pericial, previa audiencia, con intervencin de las par
tes y del perito, si considera que existen indicios suficientes para estimar
acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, dictar la resolucin
correspondiente instando la incoacin del procedimiento de seguridad.
Asimismo, si el Fiscal, luego de haber recibido la resolucin del Juez
referida, o luego de haber realizado las investigaciones pertinentes o si es
tima que stas han cumplido su objeto, requerir la apertura de juicio oral
y formular el correspondiente requerimiento de imposicin de medidas
de seguridad, aplicando, en lo pertinente, lo dispuesto para la acusacin
fiscal con la indicacin precisa de la medida de seguridad que solicita.
Ante el supuesto de acumulacin de procesos que comprenda a per
sonas imputables juntamente con un inimputable, seala el NCPP(599) que
se desacumular el extremo de los cargos que se le imputan al inimputable,
incondose una causa independiente para l.
4.3.2. Reglas de aplicacin

Como opina HORVITZ(600), las reglas del procedimiento ordinario re
sultan aplicables a este proceso especial, ello por cuanto la investigacin
puede haberse iniciado regularmente sin conocimiento de la enajenacin
mental que afecta al imputado, como porque, aun en conocimiento de su
enfermedad, la gravedad del delito imputado y la medida de seguridad
solicitada hacen necesario un procedimiento con todas las garantas. La
situacin del imputado refuerza esta opcin.
En ese sentido, son aplicables todas las reglas que rigen el proceso
comn, como son: la legalidad, jurisdiccin, necesidad, proporcionalidad,
post-delictualidad y control judicial.
(599) Art. 456.2

(600) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno. T.II.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile, p.566.
451
4.3.3. Reglas especiales

El NCPP prev en el artculo 457, reglas especiales para el procedi
miento que se le sigue a un inimputable, no sin atender previamente que se
ha de aplicar en lo posible todas las reglas que rigen el proceso comn.
a. Acerca de la representacin procesal. La representacin procesal
del inimputable y, por ende, el ejercicio de sus facultades y derechos
sern asumidos por su curador. Con l se debern de entender las
actuaciones judiciales que se programen, siempre que stas no sean
de carcter personal como los interrogatorios o reconocimientos(601).
b. La presencia del procesado. Respecto a esta regla se prev que se
puede prescindir excepcionalmente de la presencia del imputado en
el acto de juicio oral, atendiendo a tres criterios: la salud del impu
tado, el orden necesario en la audiencia, y la seguridad de los par
ticipantes de la misma. Cabe sealar que es comprensible que se
establezca prescindir de la presencia del imputado en los casos men
cionados, pero es necesario aclarar que, en el segundo y tercer caso,
evidentemente, se le puede prohibir su presencia directa al imputado
en el juicio, o en las sesiones de la audiencia en donde permanezcan
estos motivos, siendo representado por su curador; sin embargo, el
imputado est facultado para no asistir a la audiencia en el primer
caso, esto es, por cuestiones de preservacin de su salud, el propio
imputado tiene la facultad de decidir su asistencia a la audiencia,
incluso en perjuicio de su salud, por lo mismo, no se le puede, de
antemano, a solo pedido de la parte contraria, impedir el ingreso a la
audiencia, ya que constituira una arbitrariedad.
De esta opinin tambin es HORVITZ, al sealar que "mientras no exis
ta peligro de atentado contra s mismo o terceros no puede negarse
al acusado su derecho a estar presente en el juicio dirigido contra su
persona. En consecuencia, la nica medida de proteccin admisible
sera la realizacin del juicio a puerta cerrada, para evitar perturba
ciones en el desarrollo de la audiencia, provenientes del pblico"(602).
Por otro lado, cuando no fuere posible la presencia del imputado en
el juicio oral, antes de la realizacin del mismo, se podr disponer el
(601) PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. Cit. p. 24.

(602) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. 572.
452
interrogatorio del imputado, con la intervencin y orientacin de un

perito. Esta actuacin slo ser posible si lo permite la condicin del
imputado, a juicio del perito(603). Asimismo, si no es posible que el
procesado est presente en el juicio, debern leerse todas sus decla
raciones sobre el thema probandum anteriores al juzgamiento.
c. La publicidad. El Juicio en el proceso de seguridad debe desarro
llarse con la exclusin de pblico. Esta disposicin del NCPP cons
tituye una excepcin al principio y garanta de la publicidad del
juicio oral. Sin embargo, tal disposicin se encuentra plenamente
justificada por la calidad del procesado y la necesidad de no afectar
su dignidad de persona(604), as como por motivo de seguridad de
terceros. Lo referido, atiende a una doble fundamentacin, debi
do a que, en el primer trmino de agotamiento de las medidas de
proteccin, se encuentra la ausencia de pblico para no afectar al
procesado, y de diferente forma, la ausencia del imputado*en la
audiencia, constituye un segundo y excepcional trmino o nivel de
proteccin de los terceros, ello cuando por las caractersticas par
ticulares de su enfermedad, pueda atentar contra stos, alterando a
su vez el necesario orden de desarrollo de la audiencia. As pues, la
nica medida de proteccin admisible sera la realizacin del juicio
a puerta cerrada, para evitar perturbaciones en el desarrollo de la
audiencia, provenientes del pblico.
d. El interrogatorio del perito. En este caso, a diferencia del proce
so comn, el perito que mediante su informe tcnico especializado
(dictamen,pericial) acredite la enfermedad mental, el estado mental
disminuido, o el grado de influencia que ha tenido tal estado de la
personalidad en la comisin del injusto penal debe brindar una de
claracin con efectos de valer como prueba de la inimputabilidad.
Es necesario acotar, que esta caracterstica de la declaracin del pe
rito, es slo respecto del perito que cumple la funcin de acreditar la
inimputabilidad y el nivel de peligrosidad, pero no aquellos peritos
que busquen acreditar, por ejemplo, la comisin del hecho delictivo,
las circunstancias particulares del acaecimiento de los hechos, etc.,
(603) Art. 457, inciso 7.

(604) PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. Cit. p. 25.
453
que tengan que ver con aquello que sea necesario probar en el juicio,
pero que sea ajeno a la situacin especial de la inimputabilidad o la
peligrosidad, que se mide para efectos de la determinacin de la me
dida de seguridad.
4.3.4. El Juicio Oral y la Sen tencia

Como ya se refiri anteriormente, en el debate que se realice en el
juicio han de tratarse todos los puntos necesarios que impliquen la imposi
cin de una medida de seguridad, como la vinculacin del hecho lesivo de
un bien jurdico con la actividad del procesado, as pues, no solo es nece
sario debatir acerca del estado de inimputabilidad del sujeto, sino tambin
acerca de la comisin del hecho punible. Por tanto, si no se comprueba la
comisin de un injusto, no se justificara la imposicin de una medida de
seguridad.
Adems, resulta tambin importante demostrar la peligrosidad; en
ese sentido, la discusin ha de basarse en los informes que los tcnicos y
expertos en los campos de la ciencia tengan para informar en el juicio. Por
ello, la incapacidad que deriva en la inimputabilidad y el peligro de comi
sin de nuevos injustos, ha de estar plenamente identificado, y determina
do mediante las pruebas idneas, de manera que se acredite la necesidad
de un tratamiento institucionalizado, que atienda a los criterios de mereci
miento y necesidad de la medida.
Finalmente, es necesario referir que la medida de internacin, si bien
constituye una medida de seguridad y su imposicin obedece a fundamen
tos distintos a los de la pena; debe entenderse que as como la pena en tanto
sancin imponible a una persona imputable, tiene un carcter temporal, es
decir, que est manifestada y ajustada a una magnitud de tiempo para su
ejecucin; as tambin la medida de seguridad de internamiento debe ser
manifiesta en su aspecto temporal. En otras palabras, debe haber un nme
ro expreso de das o aos, para su ejecucin.
Asimismo, la sentencia debe contemplar el monto de la reparacin
civil proporcional al dao producido, por lo que cualquier sentencia que
no imponga una reparacin civil, habiendo una pretensin fundada de la
misma, deriva en nulidad.
454
Ya que la reparacin civil no forma parte de la pena, sino que es una

consecuencia diferente del delito que depende no de la necesidad estatal
de cumplir con las finalidades de resocializar o rehabilitar al procesado,
sino del dao que se ha producido de manera ilegitima a la vctima, con
la finalidad de repararla econmicamente de manera proporcional al dao,
atendiendo a su pretensin.
De esta misma manera, en la sentencia que impone una medida de
seguridad, ha de pronunciarse tambin el juez acerca del monto de la repa
racin civil solicitada por la parte afectada.
4.3.5. Transformacin al proceso comn

Seala el Art. 458 del NCPP que si despus de la instalacin del
juicio oral, como consecuencia del debate, el Juez advierte que no es de
aplicacin el artculo 456 y que es posible aplicar una pena al imputado, el
Juez dictar la resolucin de transformacin del proceso y advertir al im
putado de la modificacin de su situacin jurdica, dndole la oportunidad
de defenderse, sin perjuicio de dar intervencin a las partes.
Esto es, siendo el proceso de seguridad, un proceso especial que se
instaura por la legalidad y no por el consenso, al no verificarse su razn de
ser, lo correcto ser transformarlo al proceso comn, pero esta decisin no
se toma a espaldas de las partes, sino que en ejercicio de su derecho de de
fensa, se suspender el acto oral y se reiniciar antes del plazo de 8 das.
De acuerdo con el NCPP, regirn anlogamente, las reglas sobre acu
sacin ampliatoria si el Fiscal considera que se presenta lo establecido en
el numeral anterior, as como las reglas sobre correlacin entre acusacin
y sentencia.
Por consiguiente, el Fiscal en estos casos deber observar las reglas
especficas que definen los incisos 2 y 3 del artculo 374 en especial, en
lo que corresponde a la adecuacin de circunstancias y penas, as como en
lo atinente a la suspensin del juicio para que los otros sujetos procesales
puedan adaptarse al nuevo requerimiento fiscal y al nuevo esquema del de
bate. La suspensin no podr exceder de cinco das y permitir a la defensa
ofrecer las pruebas que sean pertinentes a su posicin procesal(605).
(605) Ibdem. p. 30
455
Asimismo, si se hubiere deliberado en ausencia del imputado en virtud

del artculo anterior, se debern repetir aquellas partes del juicio en las que
el inculpado no estaba presente. El fiscal en estos casos, deber observar las
reglas especficas que definen los incisos 2 y 3 del artculo 374, en especial,
en lo que corresponde a la adecuacin de circunstancias y penas, as como en
lo atinente a la suspensin del juicio para que los otros sujetos procesales pue
dan adaptarse al nuevo requerimiento fiscal y al nuevo esquema del debate.
4.4. Proceso comn y proceso de seguridad

Si bien, de acuerdo a lo referido, el proceso de seguridad habr de re
girse en lo general por lo dispuesto para el proceso comn, es preciso esta
blecer algunas diferencias y semejanzas existentes entre ambos procesos.
Proceso comn Proceso de seguridad
El imputado ejerce sus Facultades ejercidas por el curador (ex

Ejercicio de facultades.
propias facultades. cepto las de carcter personal).
El imputado se puede re Se puede prescindir del interrogatorio del

Interrogatorio
husar a declarar imputado por su estado.
El Juez podr rechazar el requerimiento

El Juez puede elevar la
de imposicin de medidas de seguridad,
causa al Fiscal superior
Facultad del Juez. cuando considera que se debe de impo
en grado cuando cree que
ner una pena (esta resolucin es apela
no hay delito.
ble).
Se pueden acumular los No se puede acumular con el proceso

Acumulacin.
procesos comunes comn
El juicio se realizar con exclusin del

Publicidad. El juicio es pblico.
pblico
La presencia del imputado El juicio se realiza sin la presencia del im

es obligatoria en ciertos putado si fuere imposible en razn a su
Presencia del imputado.
casos. No lo representa estado de salud. En el juicio ser repre
un curador. sentado por su curador.
Si no es posible la presencia del imputado

El interrogatorio se da en en el acto oral, antes de la realizacin del
Interrogatorio. la audiencia, sin la necesi juicio podr disponerse el interrogatorio
dad del perito. del imputado, con la intervencin y orien
tacin de un perito.
456
Se leen las declaraciones Cuando no pueda contarse con la pre

Declaraciones anterio
anteriores cuando el im sencia del imputado, se podrn leer sus
res.
putado no desea declarar. declaraciones anteriores.
Es imprescindible que en el acto oral se

Rige la libertad probatoria,
interrogue al perito que emiti el dictamen
Necesidad del perito. no es necesaria ninguna
sobre el estado de salud mental del im
prueba en particular.
putado
La sentencia versa sobre La sentencia versar sobre la absolucin

Sentencia. la absolucin o la imposi o sobre la aplicacin de una medida de
cin de una pena seguridad.
5. PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA AC

CIN PENAL
5.1. Generalidades
La Seccin Cuarta del Libro Quinto del Nuevo Cdigo Procesal Pe
nal est dedicada a regular el proceso por delito de ejercicio privado de la
accin penal o tambin llamado proceso de querella.
El nombre que se le ha otorgado a este tipo de proceso especial nos
revela de partida su caracterstica esencial, la misma que justifica la de
nominacin que se le ha otorgado en otros ordenamientos, tales como el
espaol, as pues, el Ttulo IV del Libro IV de la LECPJM regula el proce
dimiento por delitos de injurias y calumnias contra particulares.
Ello nos permite vislumbrar que el fundamento material de este pro
ceso especial, se encuentra en la singularidad de los delitos que constitu
yen el objeto de este procedimiento, concretamente en el hecho que se trata
de delitos privados, esto es, perseguibles nicamente a instancia de la parte
ofendida; de ello surge la necesidad de saber cules son aquellos delitos
sujetos a ejercicio privado de la accin penal que nos seala el artculo 459
del Nuevo Cdigo procesal Penal, as pues tenemos:
Lesiones culposas leves (Art. 124 del CP)
Injuria (Art. 130 del CP)
Calumnia (Art. 131 del CP)
Difamacin (Art. 132. del CP)
Violacin a la intimidad (Arts. 154, 155, 156, y 157 del CP )
457
La nota caracterstica de estos delitos es el predominio del inters

privado sobre el pblico, debido a la naturaleza eminentemente particular
de los bienes jurdicos protegidos.
As pues, el honor, la intimidad, son bienes jurdicos cuya proteccin
interesa particularmente a quienes sufren en forma directa su menoscabo
como consecuencia del delito. En estos casos, el agraviado, adems de ser
el titular de la pretensin civil resarcitoria, tambin lo es de la pretensin
punitiva (accin penal), es por ello que este proceso, nicamente podr ini
ciarse a su solicitud pudiendo desistirse o transigir sobre ella, esto lo vere
mos ms adelante en la parte correspondiente a abandono y desistimiento
del querellante particular(606).
Se trata de caractersticas de este procedimiento que derivan de la
vigencia del principio dispositivo y, en ltima instancia, del hecho funda
mental de estar dirigido al enjuiciamiento de delitos nicamente persegui-
bles a instancia de parte.
Por ello, la naturaleza privada de estos delitos que se constituyen
en objeto de este proceso incide en su regulacin procesal, que se carac
teriza en consecuencia por la vigencia del principio dispositivo, lo que
determina una cierta "privatizacin" de estos procesos, pese a su natu
raleza penal(607).
5.2. La querella
La querella, de acuerdo con CREUS(608), puede definirse como el acto
procesal que se hace valer por escrito directamente ante el rgano jurisdic
cional, incoando las pretensiones, tanto penal como civil, relativa a la re
paracin. Cabe destacar que dicha accin penal, se promover, en nuestro
ordenamiento, ante el Juzgado Penal Unipersonal.
En tal sentido, la querella es un acto procesal mediante el cual se
pone en conocimiento del rgano Jurisdiccional la perpetracin de hechos
con carcter de delito y, adems se ejercita la accin penal, sin participa
do) GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El Cdigo procesal Penal. Comentarios descriptivos,
explicativos y crticos. Jurista Editores, p. 879.
(607) GIMENO SENDRA, Vicente, y otros. Los Procesos Penales. T. 6. Editorial Bosch. Barcelona.
2000. p. 663.
(608) CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1996. pp. 204 y 205.
458
cin del Ministerio Pblico, lo que hace que el querellante se constituya en

parte activa del proceso.
Como se puede deducir del artculo 459, en los delitos de ejercicio
privado de la accin, el Ministerio Pblico no interviene como parte en
ningn caso, por lo que ser el agraviado el nico impulsor del procedi
miento, el que promover la accin penal, indicando su pretensin penal y
civil, pudiendo desistirse de la misma.
En este orden de ideas, el acusador y los rganos de la persecucin
penal estatales son desplazados en este proceso especial. Es as que, ser el
directamente agraviado con el delito el que promover la accin penal, por
su propio derecho, o a travs de su representante quien para constituirse
como tal deber ajustarse a lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil(609).
Dado que en los delitos de accin privada, quien puede querellar es
el dueo exclusivo de su voluntad, para poder someter a alguien al proce
dimiento penal por esta razn, es el nico que puede conducir, como acu
sador, el procedimiento hasta la sentencia(6IO). El NCPP, denomina al im
pulsor del proceso por delito de accin privada "Querellante Particular",
El querellante particular est facultado para participar en todas las
diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y
la reparacin civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto
penal y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos
(609) Artculo 80.- Representacin judicial por Abogado.-

En el primer escrito que presenten al proceso, el interesado o su representante pueden
otorgar o delegar al Abogado que lo autorice las facultades generales de representacin a
que se refiere el Artculo 74. En estos casos no se requiere observar las formalidades del
Artculo 72, pero s que se designe el domicilio personal del representado y su declara
cin de estar instruido de la representacin o delegacin que otorga y de sus alcances.
Artculo 74.- Facultades generales.-
La representacin judicial confiere al representante las atribuciones y potestades genera
les que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades
expresas. La representacin se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la
ejecucin de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para
su intervencin en el proceso y realizacin de todos los actos del mismo, salvo aquellos
que requieran la intervencin personal y directa del representado.
Articulo 72.- Clases de poder atendiendo a la formalidad empleada.-
El poder para litigar se puede otorgar slo por escritura pblica o por acta ante el Juez del
proceso, salvo disposicin legal diferente.
Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar inscrito en los Registros Pblicos.
(610) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T. II. Ob. Cit. p. 693.
459
en salvaguarda de su derecho(6,1). Asimismo, el querellante particular po

dr intervenir en el procedimiento a travs de un apoderado designado
especialmente a este efecto. Esta designacin no lo exime de declarar en
el proceso.
5.3. Trmite
5.5.7. Admisin
Ser la persona directamente ofendida con el delito la que interpon
dr la querella, o en su defecto lo har su representante legal.
En caso que el Juez considere que la querella no es clara o est in
completa, podr observarla disponiendo que el querellante particular, den
tro del tercer da, aclare o subsane la omisin respecto a los puntos que
seale.
Si el querellante no lo hiciere, se expedir resolucin dando por no
presentada la querella y ordenar su archivo definitivo. Ello constituye pues
una sancin procesal por incumplimiento a un mandato judicial; asimismo,
la norma establece que una vez consentida o ejecutoriada esta resolucin
se prohibe renovar querella sobre el mismo hecho punible.
Tambin se establece la posibilidad de un rechazo liminar a la que
rella, ello ante el supuesto manifiesto que el hecho no constituye delito, o
la accin est evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de
accin pblica. En tal caso, el Juez deber emitir un auto especialmente
motivado en el que precise las razones que justifican el rechazo de la que
rella.
5.3.2. Diligencias previas judiciales

Ser factible la realizacin de diligencias previas judiciales, cuando
se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir
la querella o cuando fuere imprescindible para describir de forma clara y
precisa el delito. Dicha investigacin es ordenada por el Juez a pedido del
querellante particular y se practica por la Polica Nacional en el plazo fija
do por la resolucin judicial.
(611) Art. 109 del NCPp.
460
Una vez culminado el desarrollo de estas diligencias, cuyo plazo

debe haber sido fijado por el juez, bajo los trminos solicitados por el que
rellante, la Polica emitir un informe, el mismo que elevar al Juez, dando
cuenta de la investigacin preliminar ordenada.
Notificado el querellante con el informe policial, est obligado a
completar la querella dentro del quinto da, si no lo hace, caduca su dere
cho a ejercer la accin penal.
Cabe destacar aqu, que el querellado, desde que es notificado de la
querella en su contra, as como durante el desarrollo del juicio oral, podr
contar con la asistencia de un abogado defensor, de manera que no se vul
nere su derecho de defensa; as lo ha establecido la jurisprudencia, que con
el NCPP se ha venido desarrollando(612).
Por otro lado, respecto de las medidas de coercin a imponerse, el
artculo 463 del NCPP precisa que: "solo puede dictarse la medida de
comparecencia, simple o restringida contra el querellado, segn sea el
caso". Ello encuentra sustento en el peligro procesal: peligro de fuga o de
entorpecimiento de la actividad probatoria.
Tambin se contempla la declaracin judicial de contumacia del que
rellado que no concurre al juicio oral o se ausenta del mismo, pese a estar
debidamente notificado, a quien se declarar reo contumaz y se ordenar
(612) Exp. 011-2008. Primera Sala Penal de Apelaciones de La Libertad. Trujillo, nueve de abril
del dos mil ocho.
Considerando 12: Que, frente a esto, antes de pasar a examinar el fondo del proceso,
debemos observar y pronunciarse al respecto sobre el respeto de los derechos y garantas
de las partes, hecho que se ha cumplido como lo alegado por la defensa, por lo que este
Colegiado verifica a fojas 45, el Juez del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope y Paijn,
Doctor William Alfredo Matta Berrios, expide la Resolucin nmero 03, d citacin a
Juicio Oral, sealando la concurrencia del querellado conjuntamente con su abogado de
fensor, para la citada audiencia, sin embargo el da programado para la audiencia de forjas
55, el querellado Elvis Adalberto Muguerza Florin ha concurrido solo a la audiencia de
juicio oral sin su abogado defensor, y as se ha llevado a cabo la audiencia.
Considerando 3: Que, bajo el principio de Legalidad o Especificidad (...) tenemos que
se ha infringido el Derecho Constitucional de Defensa de la parte querellada, al llevarse
a cabo el juicio oral sin la presencia del Abogado Defensor del citado querellado, y sin
que el adquo haya procedido a proponer la designacin de un Defensor de oficio, irregu
laridad sancionada con nulidad por el Cdigo procesal, como se ha indicado en el punto
07 de la presente resolucin, y as mismo se ha afectado el derecho de igualdad de armas,
generando un estado de indefensin en la parte procesada, hecho que conlleva a declarar
la nulidad de la sentencia.
461
su conduccin compulsiva por parte de la autoridad policial(6,3). Reservn

dose el proceso hasta que sea habido.
En caso de muerte o incapacidad del querellante, antes de concluir
el juicio oral, cualquiera de sus herederos podra asumir la situacin de
querellante particular.
Asimismo, en los delitos contra el honor cometidos por cualquier
medio de comunicacin social, podr ordenarse la publicacin o lectura,
segn sea el caso, de las sentencias condenatorias firmes.
5.3.3. Auto de citacin a juicio y audiencia

Si la querella cumple con los requisitos que exige la ley procesal, o
una vez subsanados estos, el Juez expedir la resolucin de admisin, el
llamado "auto admisorio" de la instancia y correr traslado al querellado
por el plazo de cinco das hbiles, para que ste pueda contestar y ofrecer
las pruebas que corresponda. Asimismo, se acompaar a la indicada re
solucin, copia de la querella y de sus recaudos.
Transcurrido el plazo para la contestacin por parte del querellado,
se haya o no producido sta, el Juez dictar el auto de citacin ajuicio, el
mismo que ha de realizarse en un plazo no menor de diez, ni mayor de
treinta das.
Una vez instalada la audiencia, el Juez instar a las partes a la con
ciliacin, que se llevar a cabo en sesin privada con el fin de lograr un
acuerdo entre ellas. En caso de no lograrse la conciliacin, se dejar cons
tancia de ello y de las razones por las que no se acept o no se lleg al
acuerdo, y se continuar con el desarrollo de la audiencia, en sesin pbli
ca, siguiendo las reglas del Juicio oral. En el desarrollo de la audiencia, el
querellante particular tendr las facultades y obligaciones del Ministerio
pblico, ello sin perjuicio de ser interrogado.
Culminada la audiencia, y de acuerdo con las normas del NCPP, el
juez deber dictar sentencia en la que debern resolverse los medios de
defensa que se hayan alegado en el escrito de contestacin o en el curso
del juicio oral.
(613) Art. 463 del NCPP.
462
Finalmente, el NCPP determina que ante el supuesto de inasistencia

injustificada del querellante a la audiencia del juicio oral, o ante su ausen
cia durante el desarrollo del mismo, traer como consecuencia el sobresei
miento de la causa.
5.4. Abandono y desistimiento del querellante particular

En base al principio dispositivo, al que se hizo referencia lneas arri
ba, que rige la dinmica del proceso especial por delito de ejercicio privado
de la accin penal, se tiene que, tanto la incoacin como la prosecucin del
proceso, dependen de la voluntad del querellante, con lo que el impulso
procesal radica enteramente en este interviniente.
Como contrapartida, la inactividad del querellante puede acarrearle
una grave sancin procesal, a saber, el abandono de la accin penal privada
y la consiguiente resolucin de sobreseimiento definitivo(6M). Este aban
dono, resulta pues de la inactividad procesal del querellante durante tres
meses; respecto de esto ltimo, cabe destacar que el Juez declarar el aban
dono del proceso, tanto de oficio como a pedido de la parte interesada, esto
es, se habilita al querellado a solicitar el abandono del proceso, luego de los
tres meses de inactividad por parte del querellante.
Por otro lado, siendo que el inters preponderante en la persecucin
penal del hecho es de carcter privado, es posible tambin la renuncia de
la accin penal a travs del desistimiento. Es as que, con arreglo a lo dis
puesto por el artculo 464, el querellante tiene la facultad de desistirse de
la querella, en cualquier estado del proceso.
Asimismo, el artculo 110 del NCPP, tambin regula, aunque de ma
nera general, la posibilidad del querellante de desistirse de la querella, en
los siguientes trminos:
"El querellante particular podr desistirse expresamente de la que

rella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del pago
de costas. Se considerar tcito el desistimiento cuando el quere
llante particular no concurra sin justa causa a las audiencias co
rrespondientes, a prestar su declaracin o cuando no presente sus
(614) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno. T.
II. Ob. Cit. p. 539
463
conclusiones al final de la audiencia. En los casos de incompare-

cencia, la justa causa deber acreditarse, de ser posible, antes del
inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes a la fechafijadapara aquella".
Con todo ello, se entiende pues que el abandono, as como el desis

timiento, darn fin al proceso de querella. Cabe destacar, que una vez que
el querellante haya desistido o abandonado la querella, no podr intentarla
de nuevo. As, queda de manifiesto que todo el procedimiento depende de
la actuacin del querellante, lo que puede constituirse en una pesada carga
procesad615).
6. EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA
6.1. Concepto
El proceso de terminacin anticipada es un proceso especial y una
forma de simplificacin procesal que se sustenta en el principio del con
senso, es adems uno de los principales exponentes de la justicia penal
negociada.
Consiste en el acuerdo entre el procesado y la Fiscala, respecto de
los cargos, la pena, reparacin civil, y dems consecuencias accesorias de
ser el caso conforme al artculo 468 del NCPP, con admisin de culpabi
lidad de algn o algunos cargos que se formulan, permitindole al encau
sado la obtencin de la disminucin punitiva. De esa manera, se pone fin
al proceso.
Su regulacin, en sus aspectos esenciales, est desarrollada en el Li
bro V, Seccin V, artculos 4687471, del NCPP. Frente al proceso comn
del NCPP y el ordinario e incluso el sumario del antiguo sistema procesal
penal, que sigue las pautas del antiguo C. de P.P. -en adelante, ACPP-, se
erige en un proceso penal autnomo, no es una mera incidencia o un pro
ceso auxiliar dependiente de aqul.
(615) As, claramente en el derecho procesal penal alemn; cfr. ESER, "Acerca del renacimiento
de la vctima en el procedimiento penal", (cit.) MAIER, Julio B. J. (comp.), De los cielitos y
de las vctimas. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1992. pp. 21 y ss.
464
6.2. Antecedentes
La terminacin anticipada tiene sus orgenes en las formulas alter
nativas de simplificacin procesal, las cuales se originan en la llamada
discrecionalidad fiscal propia del commom law estadounidense (iniciada
como una prctica y luego regulada jurisprudencialmente), que se fue es
parciendo en el mundo luego de la Segunda guerra mundial y que al ser re-
cepcionado en el sistema jurdico euro continental dio paso a figuras como
el pateggiamento italiano, el absprache alemn o la conformidad espaola,
las cuales informan instituciones tales como el proceso abreviado chileno,
la terminacin anticipada colombiana y la peruana.
La terminacin anticipada es una frmula de simplificacin procesal
y ha sido reconocida como un criterio de oportunidad en el acuerdo ple-
nario 5/2008, toda vez que para la dogmtica procesal eurocontinental la
introduccin de estas instituciones trae aparejado el quiebre del principio
de necesidad de la accin penal y por ello del principio de legalidad, enten
diendo que se le opone a ste un principio de oportunidad.
Pero al ser nuestra terminacin anticipada fruto de esta evolucin y
no un producto directo del commom law, su regulacin sigue la lgica del
principio de legalidad, pues el llamado principio de oportunidad en nuestro
sistema procesal no se opone al de legalidad sino que lo complementa. En
ese sentido si bien la terminacin anticipada es un criterio de oportunidad
que busca la simplificacin procesal no puede dejar de lado la regulacin
que el NCPP ha diseado para ella en la medida de ser un proceso especial
que esta claramente establecida en los artculos 468 al 471 del NCPP.
En ese sentido, se hace necesario hacer referencia a dos importantes
antecedentes como son el modelo Italiano del "pattegiamiento" y el "plea
bargaining" anglosajn.
a. Pattegiamiento: Es concebido como un procedimiento especial en el
cual el Imputado y el Ministerio Pblico solicitan al Juez que, tras el
reconocimiento de la responsabilidad penal por el delito, imponga la
pena prevista en el Cdigo Penal reducida en un tercio. Se trata de un
mecanismo premial, en virtud del cual el imputado, no slo obtiene
una reduccin de la pena, sino que tambin podr disfrutar de otros
beneficios.
465
Los sujetos legitimados para la incoacin de este procedimiento son

dos: El Imputado y el Ministerio Fiscal. Ni en el requerimiento ni en
el acuerdo interviene la vctima.
Para la aplicacin del pattegiamiento, es preciso cumplir con dos
presupuestos, uno positivo y otro negativo: El presupuesto positivo
condiciona el procedimiento al quantum de la pena objeto del acuer
do que, tras valorar las circunstancias del caso y la disminucin de
un tercio, en ningn caso podr superar los 5 aos. De esta manera
puede aplicarse en delitos de gravedad medio-alta(616).
Por su parte, el presupuesto negativo ser aplicado cuando la pena
supere los dos aos de prisin y concurran las circunstancias subjeti
vas y objetivas determinadas en el artculo 444 del CPPI. As, desde
una perspectiva subjetiva, no podrn acogerse al procedimiento los
imputados que hayan sido declarados delincuentes habituales, rein
cidentes o profesionales. En tanto que el criterio objetivo, excluye
a los imputados por delito consumado o en grado de tentativa, de
asociacin para delinquir, asociacin de tipo mafioso, delitos contra
la personalidad individual, de violacin de menores y pornografa
infantil, del secuestro con extorsin, terrorismo y cualquier delito
cometido, valindose de la asociacin de tipo mafioso(6l7).
Este procedimiento se inicia con el requerimiento formulado por el
fiscal o por el imputado, dirigido al juez de las indagaciones prelimi
nares, el mismo que deber ser escrito salvo que su formulacin se
realice en la audiencia preliminar.
La sentencia es equiparable a una sentencia por condena, se realiza
en un sentido bifsico: positivo y negativo.
Positivo, se materializa en la supervisin de la calificacin jurdica y
las circunstancias valoradas al imponer una determinada pena.
Negativo, el realizado al comprobar que no existe insuficiencia pro
batoria.
Eventualmente, el Juez podr comprobar la voluntad de la solicitud
del consenso, con la comparecencia del imputado. Asimismo, ser
(616) DOIG DAZ, Yolanda. El proceso de terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal
de 2004. (en) Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica. Lima. T. 149. Abril del 2006. p. 107.
(617) Ibdem.
466
suficiente que el Juez compruebe que las partes han hecho un uso co
rrecto y no desorbitado de sus prerrogativas y que el acuerdo plasma
la negociacin.
En el patteggiamento la decisin judicial carecer de la valoracin de
los hechos y de la prueba que constituye en el juicio oral la premisa
necesaria para imponer una pena.
Con el requerimiento, el imputado solicita se le imponga una san
cin pero, en ningn caso, dicha solicitud supone una confesin o un
reconocimiento explcito de la culpabilidad por parte de la defensa.
Por ello, se afirma que la sentencia del patteggiamento no presupone
la culpabilidad del imputado, por el contrario es concebido como el
resultado de una estrategia defensiva.
Plea Bargaining: El Plea barganing consiste en la decisin del acu
sado de declararse culpable {guilty plea), implica la conformidad del
imputado con los cargos que se le imputan. Por esta decisin renuncia
al juicio oral y pierde voluntariamente la posibilidad de ser absuelto
por el Jurado o Juez profesional (implica renunciar al derecho a la no
autoincriminacion, al cross examination y al derecho al jurado).
El plea bargaining es una forma distinta del proceso penal que con
siste en las negociaciones llevadas a cabo entre el Fiscal y la defen
sa, en torno a la obtencin de un acuerdo transaccional (agreement)
mediante el cual el acusado se confiesa culpable o nolo contendere
evitando as la celebracin del juicio a cambio de una light sentence,
esto es, una reduccin de cargos o una recomendacin de indulgen
cia hecha por el Fiscal.
El poder del rgano de la acusacin de negociar el ejercicio y conte
nido de la accin penal est implcito en la discrecionalidad y mono
polio de que disfruta.
El momento procesal en que opera el plea bargainig es en la audien
cia previa al juicio {arraigement) en la que tras darse lectura al acta
de acusacin, el juez invita al acusado al pleading, es decir, a expre
sarse acerca de su propia culpabilidad.
Si el acusado sostiene su inocencia y rechaza los cargos que se le
imputan, se pasa a la verdadera fase del juicio donde se seleccio
na al jurado o si lo cree conveniente juzgar un juez profesional. Si
467
se declara culpable, el Juez despus de efectuar una comprobacin

acerca de si la declaracin ha sido efectuada consciente y libremente
(examinan la intelligence y la voluntarme ss) y sobre la /actual basis
o exactitud de la misma, fija la fecha para la sentencing, es decir, la
audiencia donde se decide la pena a imponer.
Como antecedente nacional del proceso de terminacin anticipada,

tenemos la Ley 26320 dictada en 1994 para el trfico ilcito de drogas (la
misma que se basa en la legislacin colombiana e italiana), y el artculo 20
de la Ley 28008.
6.3. Fundamentos
El proceso de terminacin anticipada es una forma de simplificacin
procesal que se fundamenta en el principio del consenso; es decir, da un
margen de negociacin entre las partes del proceso permitindose que la
causa concluya durante la etapa de investigacin preparatoria.
Tambin se da por razones de poltica - criminal, ante la necesidad
de conseguir una justicia ms rpida y eficaz pero respetando siempre el
principio de legalidad. De esta manera se evita que se contine con la etapa
intermedia y posteriormente el juicio oral, por existir un acuerdo entre el
imputado -quien acepta los cargos- y el Fiscal. En tal sentido, el proceso
especial de terminacin anticipada constituye un procedimiento alternati
vo al juicio oral.
Finalmente, con este proceso especial se cumple el objetivo caracte
rstico de la mayora de estos procesos especiales como es el descongestio-
namiento de los Juzgados, al suprimirse el juicio oral, gracias al acuerdo
al que llegan las partes en la etapa de la investigacin preparatoria, obte
niendo adems el imputado un beneficio de reduccin de la pena en una
sexta parte.
6.4. Trmite
El proceso de Terminacin anticipada se encuentra regulado en el Li
bro V, Seccin V, artculos 468 al 471, del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
468
Como ya se ha sealado es un proceso especial, ubicado dentro de

los mecanismos de simplificacin procesal, que permite que la causa con
cluya durante la investigacin preparatoria (segn el Art. 468.1).
Se da entre la disposicin de formalizacin de la investigacin prepa
ratoria y hasta antes de la acusacin. Se aplica a cualquier tipo de delito.
La terminacin anticipada puede ser solicitada por el imputado o
requerida por el Fiscal al Juez de la Investigacin Preparatoria, e incluso
puede ser solicitada por ambas partes. De suceder este ltimo supuesto, el
Fiscal y el imputado podrn presentar un acuerdo provisional ante el Juez
sobre la pena y la reparacin civil y las dems consecuencias accesorias.
El juez una vez recibida la solicitud o el requerimiento correr tras
lado a las partes para que en un plazo de cinco das se pronuncien acerca
de la procedencia del acuerdo de terminacin anticipada y formulen sus
pretensiones correspondientes.
Concluido el plazo de cinco das para que las dems partes se pro
nuncien, se instalar la audiencia de terminacin anticipada.
Se ha discutido en el proceso de reforma procesal penal si es que el
proceso especial de terminacin anticipada puede instarse despus de la
investigacin, esto es, en la etapa intermedia. Al respecto, debemos decir
que la etapa intermedia es aquella que se encuentra en medio de la inves
tigacin preparatoria y el juicio oral, la razn de esto se explica a travs de
las funciones de ella. Dos funciones ntimamente imbricadas son las que
posee la etapa intermedia: la primera es la de preparar el juicio oral; es de
cir, a travs del control que ejerce el juez de la etapa intermedia se va depu
rando los posibles defectos que viciaran el juicio oral, como el ingreso de
prueba inadmisible o prohibida, el formar o no acuerdos probatorios, etc.;
la segunda funcin y ms importante es la de control de los resultados de la
investigacin preparatoria examinando la fundamentacin de la acusacin
con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio.
La terminacin anticipada como vimos es un proceso especial con
una estructura singular que lo diferencia del proceso comn, en ese sen
tido, la oportunidad para aplicar la terminacin anticipada es durante la
investigacin preparatoria, como est expreso en la norma y no en la etapa
469
intermedia, pues las funciones de la etapa intermedia no lo permiten, ya

que el preparar el juicio oral y el controlar la acusacin implican un reque
rimiento acusatorio, es decir la pretensin de la imposicin de una pena a
un imputado a travs de un juicio oral. Aplicar la terminacin anticipada
en esta etapa es un contrasentido, pues se acusa para abrir el juicio oral y
no para que se abra una audiencia de terminacin anticipada. Como vemos
el proceso no lo ha previsto, con lo cual, se produce una serie de problemas
que veremos lneas abajo.
La terminacin anticipada es un proceso que tiene singulares ca
ractersticas en la medida que los procesos especiales son procesos de la
misma magnitud que los procesos ordinarios o comunes (es decir, de la
misma entidad e importancia), se diferencian en la medida que son creados
para situaciones especiales, pero se relacionan con los procesos ordinarios
(como los llama la doctrina) en la medida que de existir alguna laguna se
puede interpretar siguiendo el esquema del ordinario. Pero el proceso es
pecial de terminacin anticipada slo implica una fase de acuerdo, otra de
audiencia y una resolutiva; se insta slo en la investigacin y esto se debe a
que una de sus funciones es la de servir a la celeridad procesal, pues a di
ferencia del proceso comn este proceso especial no tiene etapa intermedia
ni juicio oral. Por ello, tratar de incluirlo en la etapa intermedia sera crear
una variacin en sus fases y variar el esquema del proceso especial, lo que
no significara interpretar adecuadamente la norma sino crearla, hecho que
solo puede hacer el legislativo.
Entonces al tratar de aplicar la terminacin anticipada en la fase in

termedia se est desconociendo la naturaleza de proceso especial de sta,
asimilndola cual si fuera parte del proceso comn como por ejemplo la
acusacin directa, desnaturalizando as este proceso especial, pues no es
posible que haya sido creado para evitar la etapa intermedia y esta siga;
violndose su funcin de acortar los tiempos procesales. Esta contradic
cin tambin se advierte del beneficio de 1/6 aplicable a la terminacin
anticipada, que se da por ahorrar la etapa intermedia y el juicio oral y
como ha sealado el acuerdo plenario 5/2008 en el caso de la conclusin
anticipada del juicio oral el beneficio ser de 1/7 o menos, entonces en caso
se aplique la terminacin anticipada del proceso en la etapa intermedia el
beneficio a calcular no puede ser de 1/6 o 1/7, sino un intermedio, lo cual
ya reduce al absurdo la dacin de las normas sobre este proceso especial.
470
Por ltimo, hay que acotar que se ha producido una confusin a raz
de la regulacin de la audiencia preliminar de la etapa intermedia, en la
medida que se seala que se puede aplicar un criterio de oportunidad, in
terpretando a partir de esta norma que la terminacin anticipada se puede
instar en esta etapa del proceso comn, pero esta referencia a criterios de
oportunidad es producto de una mala redaccin, toda vez que est referido
al principio de oportunidad regulado en el Art. 2 del NCPP. Este error se
debe a que el antecedente directo del principio de oportunidad, el artculo
230 del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica, llama a ste
"Criterios de oportunidad", siendo los criterios de oportunidad los supues
tos del Art. 2o del NCPP.
Como vemos la audiencia preliminar no est diseada para que en
ella se lleve a cabo la audiencia de terminacin anticipada, pues en la pri
mera solo es obligatoria la asistencia del Fiscal y el defensor del acusa
do, en cambio la audiencia de terminacin anticipada se instalar con la
asistencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su abogado defensor y
en caso que no concurra el acusado, Cmo sera posible desarrollar la
audiencia de terminacin anticipada?, se tendra que fijar otra audiencia,
dilatando as el proceso, cuando en lugar de ello podra hacerse uso de la
conclusin anticipada del juicio, es as como se violentara de nuevo la
funcin reductora de tiempos procesales de esta institucin.
Adems, debe tenerse en cuenta que una vez que el fiscal ha acusado
se tiene delimitado la pretensin penal y civil en la acusacin, motivo por
el cual, de hacerse el acuerdo de terminacin anticipada luego de la acusa
cin, qu se puede negociar si la fiscala ya ha determinado su pretensin,
ya no hay nada que negociar. Con esto se elimina el presupuesto de la
terminacin anticipada, la negociacin, transgrediendo de esta forma el
principio de consenso, pues sera un contrasentido que la fiscala requiera
su pretensin civil y penal y luego la vare.
Desde la perspectiva de los dems sujetos procesales tambin se
producen inconvenientes, pues al no ser obligatoria la presencia de ellos,
no se podrn oponer a la realizacin de esta audiencia, pues como seala
el artculo 468.3 el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado ser
puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco das, quie
nes se pronunciarn acerca de la procedencia del proceso de terminacin
anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones; pero al aplicar la ter-
471
minacin anticipada en la etapa intermedia no se da esto, pues se hace

inopinadamente en plena audiencia afectndose de esta manera el derecho
de defensa y contradiccin.
De lo anterior se puede ver que se afecta gravemente la contradiccin
entre las partes que se encuentra regulado en el Art. 1 apartado 1 del Ttulo
Preliminar del NCPP, y es la derivacin de la garanta constitucional de la
inviolabilidad del derecho de defensa establecido en el Art. 139. 14 de la
Constitucin Poltica del Per.
En un sistema acusatorio la regla es el carcter contradictorio de la
actuacin de las partes. Si no se notifica la actuacin de una audiencia de
terminacin anticipada no se podr ejercer este derecho, y no se notifica
porque no esta previsto en la ley, esto se debe a que el requerimiento de
terminacin anticipada se presenta en la misma audiencia, por lo cual es
evidente la afectacin del derecho de defensa que acarreara una sancin
de nulidad al haberse dado un acuerdo en el que no pudieron oponerse los
sujetos procesales, lo que originara ms dilaciones procesales.
6.5. Audiencia de terminacin anticipada

La audiencia de terminacin anticipada es de carcter privado, como
consecuencia del carcter de publicidad relativa en que se encuentra la
Investigacin Preparatoria. En tal sentido, se puede afirmar que este pro
ceso ofrece como una ventaja al imputado que su caso no sea ventilado
pblicamente.
La celebracin de esta audiencia no impide la continuacin del pro
ceso, y para estos efectos se formar cuaderno aparte.
En esta audiencia se prohibe la actuacin probatoria, de manera que
el acuerdo al que arriben las partes se logra a travs del debate. Es as que
esta audiencia tiene una vocacin de concrecin de los acuerdos a partir de
la exposicin del caso.
A fin de que las partes lleguen a un acuerdo, el juez podr suspender
el desarrollo de la audiencia, pero por breve trmino, debiendo continuar
el mismo da.
Asimismo, estn obligados a asistir a la audiencia de terminacin
anticipada: El imputado, el Abogado defensor y el fiscal. Sin su presencia
472
no podr llevarse a cabo la audiencia; ante tal supuesto, el juez podra dar
por no instalada la audiencia(6l8).
Pasos de la Audiencia de Terminacin Anticipada
1. Presentacin de los cargos por el fiscal. El fiscal debe ser quien pre
sente los cargos de la imputacin, independientemente de quin sea
el que haya incoado el proceso de terminacin anticipada. Se deber
basar y limitar para ello en la disposicin fiscal de investigacin. El
juez deber basarse solo en la disposicin fiscal.
2. El imputado tendr la posibilidad de rechazar en todo o en parte los
cargos de imputacin formulados por el fiscal.
3. El juez deber informar al imputado respecto de las implicancias del
sometimiento a este proceso especial. Debe garantizar que el some
timiento a este proceso sea siempre informado.
4. El imputado deber pronunciarse al respecto, as como los dems
sujetos procesales que se encuentren presentes en la audiencia.
5. El juez instar a las partes a que lleguen a un acuerdo. El debate se
centrar en la propia dimensin de los cargos, a lo que se acepta y se
renuncia. Por tanto, la partes debern plantear sus posiciones respec
to del acuerdo al que se pretende llegar.
5. Fijadas las posiciones, se inicia el debate consensual. La finalidad
es llegar a un acuerdo, no obstante, cabe la posibilidad de que final
mente no se llegue a ninguno. En cualquier caso, deber constar en el
618) As pues, en el Exp. N 1565-2006 de la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de

Huaura. De fecha 17 de enero del 2007. "Si bien como dice el Fiscal impugnante, no
existe norma alguna que autorice al Juez declarar no instalada la audiencia y archivar
y devolver el cuaderno a la Fiscala, esta resolucin se ha emitido y est de acuerdo
con los principios y el nuevo sistema acusatorio adversarial, estipulados en el novsimo
cdigo Procesal penal vigente en este distrito judicial (...), ya que el juez de la investi
gacin preparatoria solo acta a requerimiento de las partes procesales y en el proceso
de terminacin anticipada lo hace de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 468. 1 a
iniciativa del Fiscal o del imputado, lo que significa que no puede actuar de oficio, en
consecuencia, si las partes no asisten, entonces est autorizado a dar por no instalada la
audiencia (...).Asimismo, dado que fue l quien requiri el inicio del proceso especial
de terminacin anticipada, formando el cuaderno respectivo, entonces es conforme que
el juez de primera instancia haya ordenado el archivo del citado cuaderno y se devuelva
a lafiscalapara que posteriormente, cuando lo crea conveniente, pueda reiterar su re
querimiento".
473
acta de la audiencia. Si se lleg a un acuerdo, en el acta debe constar

con precisin: la pena propuesta, la reparacin civil, las consecuen
cias accesorias. De ser el caso, la no imposicin de pena privativa de
libertad efectiva conforme a la Ley Penal.
7. Deliberacin y decisin. Se haya llegado o no a un acuerdo, el juez
deber decidir y poner fin a la audiencia, aprobando o desaprobando
el acuerdo, producto del debate de las partes en la audiencia.
8. El juez dictar sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho
horas de realizada la audiencia.
6.6. Recursos
De acuerdo con lo prescrito por el artculo 468.7 del NCPP, la sen
tencia anticipada, aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los dems
sujetos procesales -sin contar con el Fiscal y el imputado-, quienes segn
su mbito de intervencin pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y en
su caso el monto de la reparacin civil.
La referida norma, no se ha pronunciado respecto de la posibilidad
de apelacin u otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo; sin
embargo, es de tener en cuenta la regla general establecida por el artculo
416. 1 del NCPP que determina como objeto impugnable en apelacin los
autos que pongan fin al procedimiento o a la instancia -literal b - , o en su
caso, los que causen gravamen irreparable -literal e - .
En ese sentido se debe de tener en cuenta que dentro de los principios
que regulan los recursos se encuentra el de taxatividad, que seala que
todo recurso debe estar expresamente previsto en la ley, pues este es un
requisito objetivo de admisibilidad del mismo. En ese sentido, cada recur
so tiene su propia configuracin, pues est diseado para cada situacin
especfica, no admitindose un recurso cuando corresponde otro, lo que es
propio del principio de singularidad.
Dentro de los requisitos subjetivos de los recursos encontramos el
agravio, que es la afectacin que la parte supuestamente perjudicada alega
como fundamento de su recurso. sta es condicin necesaria de todo acto
recursivo, toda vez que al ser un acto de parte, en el cual est vigente en
toda su extensin el principio dispositivo, este debe demostrar no solo en
abstracto estar legitimado para recurrir, sino en concreto a travs de la
474
acreditacin del agravio o perjuicio sufrido a raz de la dacin de la reso

lucin recurrida y este recurso debe de presentarse como el remedio capaz
de excluir el perjuicio invocado. Este perjuicio debe provenir de la parte
resolutiva del auto.
Seala el artculo 468 en su apartado stimo que la sentencia apro
batoria del acuerdo puede ser apelada por los dems sujetos procesales
(fuera de fiscal e imputado), no sealando la posibilidad de apelacin u
otro recurso para el auto que desaprueba el acuerdo. Al respecto debemos
sealar que el derecho al recurso est reconocido en los artculos 14. 5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8.2.h, de la Conven
cin Americana de Derechos Humanos; y reconocido como principio de la
administracin de justicia en el artculo 139.6 de la Constitucin Poltica
del Per. Por ello, el NCPP regula en su artculo 416 la procedencia de la
apelacin y seala en el numeral e) que son susceptibles de apelacin los
autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irrepa
rable, estableciendo esta disyuntiva en relacin al caso del auto que des
aprueba el acuerdo de terminacin anticipada, que ste es tambin apela
ble, en la medida que pueda demostrarse un agravio irreparable.
En ese sentido, existir agravio al emitirse un auto que desaprueba el
acuerdo de terminacin anticipada en la medida que se limita la voluntad
de las partes de llegar a un acuerdo y poner fin al proceso, obligando al
imputado pasar por un proceso penal en todas sus etapas victimizndolo
(como se reconoce en los estudios criminolgicos). De este modo, se le
obliga a que recaiga sobre l un oneroso proceso y la afectacin a su honor
con la publicidad de la comisin de un ilcito a travs de la audiencia de
juicio oral y lo ms importante es que al rechazarse el acuerdo se le est
quitando la posibilidad de ser beneficiado en la disminucin de 1/6 de la
pena ya determinada, causando un gravamen irreparable, en la medida
que esta resolucin pone fin al proceso especial de terminacin anticipada.
Del mismo modo las dems partes tambin se ven forzados a seguir con el
proceso siendo una carga para ellos por las razones expuestas.
En el caso del auto que aprueba el acuerdo, ste es producto de la
voluntad de las partes, por lo que a primera impresin no se podra apelar,
pues al ser manifestacin de su voluntad no existira agravio, ya que nadie
puede ir contra sus propios actos. Pero el auto que aprueba la terminacin
anticipada no slo es una acto dispositivo, como los contratos, sino que
475
JOS ANTONIO NF.YRA FLORES
implica un control por parte del juez, como hemos visto. Por ello cuando
el acuerdo original ha sido modificado por el juez, se debe determinar si
esto ha perjudicado a alguna de las partes; en ese caso, siguiendo las lneas
anteriores, debe determinarse primero el agravio, al haberse efectuado un
control de legalidad y razonabilidad defectuoso, pues el fundamento de los
recursos es la fabilidad del juzgador.
Por otro lado, el auto que desaprueba o deniega el acuerdo es ape
lable en un slo efecto en el trmino de un da por el procesado o el Mi
nisterio Pblico, exceptundose a la parte civil, quien solo podr solicitar
el incremento de la pretensin indemnizatoria, pues el acuerdo le resulta
inoponible.
La Sala Superior conocer del caso, quien podr confirmar o des
aprobar el acuerdo y tambin podr incrementar el monto de la repara
cin.
7. PROCESO POR COLABORACIN EFICAZ
7.1. Contexto Histrico

En el caso Barrios Altos se utiliz en el sistema penal peruano uno
de los primeros casos de colaboracin eficaz de los integrantes del Grupo
Colina, donde, bajo reserva de identidad, se declara todas las incidencias
del operativo montado por el Servicio de Inteligencia del Ejrcito para la
perpetracin de dicha masacre, en el contexto de la confrontacin entre el
gobierno y los terroristas.
En la Sala Nacional Antiterrorista se han dado numerosos casos de
colaboracin eficaz, asimismo en las Salas Penales Especiales o antico
rrupcin, donde sujetos procesados por delitos de terrorismo o contra el
patrimonio del Estado y la administracin pblica, prefieren someterse al
instituto de la colaboracin eficaz para cortar la secuela de un dilatado
proceso penal optando por confesar su autora y someterse a los beneficios
en el sistema de penas que la colaboracin conlleva.
7.2. Derecho penal premial

El proceso por Colaboracin Eficaz es la expresin en el mbito pro
cesal, del Derecho Penal Premial a travs del cual se otorga una suerte de
476
premio estatal o de respuesta penal atenuada, precedida de una investi

gacin policial sin mayor intervencin del Ministerio Pblico, orientada
a corroborar si la declaracin del arrepentido es verdadera y til para la
investigacin criminal.
Se aplicar la premialidad al otorgar un beneficio acordado, para la
efectivizacin de las investigaciones criminales por parte de la Polica Na
cional del Per buscando la utilidad y efectividad de esta investigacin,
como podemos observar nuevamente se presenta una postura marcada de
poltica criminal, est orientada a la lucha frontal y efectiva con las orga
nizaciones delictivas a fin de desbaratarlas y evitar que sigan cometiendo
ilcitos penales.
7.3. Delitos que pueden ser objetos del proceso (la ley puede estable
cer otros)
Asociacin ilcita, terrorismo y lavado de activos, contra la humani
dad.
Secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado, delitos mo
netarios, y TID, cuando el agente acte en calidad de integrante de
una organizacin delictiva.
Concusin, peculado, delitos monetarios y contra el orden migra
torio corrupcin contra funcionarios, delitos tributarios, aduaneros,
contra la fe pblica. Cuando exista pluralidad de personas.
7.4. Beneficios
Los beneficios a favor del colaborador, establecidos en el Art. 474
del nuevo Cdigo Procesal Penal son: exencin de la pena, la disminucin
de sta hasta un medio por debajo del mnimo legal, la suspensin de la
ejecucin de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la conversin de
la pena o la liberacin condicional. Incluso la remisin de la pena para el
colaborador que se encuentra purgando pena por otro delito.
No pueden acogerse a ella los jefes o dirigentes de las organizaciones
criminales ni los altos funcionarios con prerrogativa de acusacin consti
tucional. Tampoco los agentes de los delitos de genocidio, desaparicin
forzada y tortura. Ello incluye a los autores mediatos as como a quienes
477
obtuvieron beneficios como arrepentidos y reincidieron nuevamente en de

lito de terrorismo(619).
Para el otorgamiento del beneficio premial la informacin entregada
por el colaborador debe ser eficaz, es decir:
Evitar la continuidad, permanencia o consumacin del delito, o dis
minuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecu
cin.
Conocer las circunstancias en las que se planific y ejecut el delito,
o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando.
Identificar a los autores y partcipes de un delito cometido o por co
meterse o a los integrantes de la organizacin delictiva y su funcio
namiento, de modo que permita desarticularla o menguarla o detener
a uno o varios de sus miembros.
Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos re
lacionados con las actividades de la organizacin delictiva, averi
guar el paradero o destino de los mismos, o indicar las fuentes de
financiamiento y aprovisionamiento de la organizacin delictiva
7.5. Trmite
7.5.1. Diligencias previas a la colaboracin eficaz

El artculo 475 del NCPP establece que las diligencias previas a
la Colaboracin Eficaz son principalmente las reuniones del Fiscal con el
colaborador y su abogado, donde se llega a un primer acuerdo sobre la
procedencia del beneficio.
El Fiscal puede optar por una etapa de corroboracin en la cual con
tar con el aporte de la polica y se producir un informe policial o por la
preparacin del convenio preparatorio. En ste se dejar constancia de la
calidad de la informacin ofrecida, la naturaleza de los cargos y los bene
ficios a otorgarse.
(619) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Criminalidad Organizada y Procedimiento Penal (en) La Refor
ma del Proceso Penal Peruano, Anuario de Derecho Penal 2004. pp. 238-257.
478
Ambos trmites concluyen en la elaboracin del acta de colabora

cin eficaz.
El Nuevo Cdigo procesal penal, contempla dos supuestos de hecho:
7.5.2. La colaboracin durante la etapa de investigacin del pro

ceso
El Fiscal propone un acuerdo de beneficios y colaboracin ante el
Juez de la Investigacin Preparatoria, quien lo elevar ante el Juez Penal, el
que en el trmino de cinco das podr formular observaciones al contenido
del acta y a la concesin de beneficios ordenando devolver lo actuado al
Fiscal. Dicha Resolucin es inimpugnable.
El Fiscal podr elevar un acta complementaria en el plazo de 10 das
al Juez quien fijar una audiencia privada especial en la cual el Juez, el
Fiscal, el Procurador Pblico y la Defensa podrn interrogar al solicitante.
Culminada dicha audiencia privada especial se suscribe un acta y en el
trmino de tres das se expedir el auto desaprobando el acuerdo, o la sen
tencia aprobndolo. El Procurador puede aprobar esta ltima.
7.5.3. La colaboracin durante las otras etapas del proceso con

tradictorio
Cuando el proceso de colaboracin eficaz se inicia estando el pro
ceso en el Juzgado penal antes del inicio del Juicio Oral, el Fiscal, previa
la verificacin, remitir los actuados al Juez Penal, el que convocar una
audiencia privada especial actuando conforme a los mismos criterios fi
jados en el caso de que la colaboracin se plantee en la etapa de investi
gacin.
Si la colaboracin es posterior a la sentencia, el Juez de la Investiga
cin Preparatoria, a solicitud del Fiscal y previa realizacin de la audiencia
privada donde se fijarn los trminos de la colaboracin podr conceder
la remisin de la pena, suspensin de la ejecucin de la pena, liberacin
condicional, conversin de pena privativa de libertad en multa, prestacin
de servicios o limitacin de das libres.
479
8. PROCESO POR FALTAS

8.1. El sistema de delitos y faltas
El sistema de infracciones que recoge nuestro Cdigo Penal est di
vidido en dos, los delitos y las faltas; como sabemos, los delitos se ma
terializan en infracciones a la ley penal que as los define y que tienen
como sustrato de esta tipificacin la lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico.
En ese sentido, las faltas son infracciones a la norma penal que lesio
nan bienes jurdicos de menor intensidad o la agresin a ellos es mnima,
por tal motivo su regulacin en el derecho penal material sustantivo es
diferente a la de los delitos. As vemos que en la generalidad de casos no
es punible la tentativa (excepto los artculos. 441 y 444), no existe com
plicidad, las penas a imponerse son las restrictivas de derechos y multa
(aunque la modificacin de la ley 29407 de 18 de setiembre incluye a la
pena privativa de libertad como sancin en caso de reincidencia dolosa),
prescribe la falta en 1 ao.
Ello encuentra correlato en el tratamiento procesal que se le otorga
a este tipo de infracciones, pues el NCPP ha establecido reglas especiales
para su desenvolvimiento.
Configurando, de este modo, un procedimiento, en lo posible redu
cido de formalismos y con mayor agilidad en su desenvolvimiento, en pri
maca de los principios de celeridad y oralidad; que adems, ha de estar
en comunin con el marco jurdico constitucional que impone exigencias
mnimas de respeto a los derechos de los sujetos procesales, los que no
pueden ser desdeados por un criterio de utilidad (en atencin solo de la
celeridad en el proceso), pero que han de ser mantenidos en equilibrio, ade
ms en consideracin de las posibilidades que las soluciones consensuadas
encuentran en este proceso(620).
(620) MAZA MARTN, Jos Manuel. Breves Apuntes para una Reforma del Juicio de Faltas, (en)
Revista del Poder Judicial (Espaa), N c Especial XIX - 2006. pp. 375-376.
480
8.2. Es un proceso especial?

El proceso por faltas est regulado en los artculos 482 a 487 del
NCPP en el Libro Quinto titulado "Procesos especiales", por lo que podra
pensarse que estamos ante el ltimo de los procesos especiales regulado
por el NCPP, dado que en su regulacin contiene normas que no son las
mismas a las del proceso comn.
Pero esto no es as, pues se define por la doctrina la necesaria concu
rrencia de dos procesos ordinarios en las regulaciones procesales penales,
siendo estas las previstas para procesar los delitos y las previstas para re
gular las faltas.
En ese sentido seala MONTERO AROCA(62I) que la diferenciacin en
tre los procesos penales declarativos de condena se hizo atendiendo a la
existencia de delitos y faltas, de modo que haba un proceso ordinario para
conocer de las faltas y otro ordinario tambin para conocer de los delitos.
De sta manera el proceso por faltas es un proceso ordinario que
no ha sido previsto para las infracciones de mayor gravedad como son los
delitos, sino para las faltas.
8.3. Competencia
El proceso de faltas es de conocimiento de los Jueces de Paz Le
trados. As pues corresponde a estos rganos jurisdiccionales tanto la di
reccin como la decisin de los casos tipificados como faltas (las que se
encuentran reguladas por el Cdigo Penal en sus artculos 441 al 452).
De manera que, sea cual sea el juez competente, el Ministerio P
blico no interviene en la persecucin de las faltas. No obstante, si de la
investigacin previa que se realice se tiene que los hechos constituyen de
lito y no falta, entonces se remitir lo actuado al Ministerio Pblico. Esto
ltimo ha sido objeto de cuestionamientos en lo que respecta al respeto por
el principio acusatorio, as como por otras garantas que rigen el debido
proceso en el marco de un sistema acusatorio.
(621) MONTERO AROCA, Juan. "Los Privilegios en el Proceso Penal" en MONTERO AROCA, Juan.
Proceso (Civil y Penal) y Garanta: El Proceso como Garanta de Libertad y Responsa
bilidad. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2006. p. 480. En el mismo sentido SNCHEZ VELARDE,
Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 902.
481
Al respecto, se debe destacar que este proceso debe revestir todas las
garantas y respeto por los principios y exigencias de carcter constitucio
nal, por ello "aspectos como el principio acusatorio, la imparcialidad del
juzgador, el derecho de defensa, la suficiente motivacin de la resolucin,
etc., no pueden ser obviados, en modo alguno, si persiste el criterio de con
siderar infracciones penales, aun cuando leves, las conductas calificados
como faltas"(622).
Por otro lado, si bien de manera genrica se establece que ser el
Juez de Paz Letrado quien conozca de este proceso, excepcionalmente en
los lugares donde no exista Juez de Paz Letrado, conocern de este proce
so los Jueces de Paz, para este efecto es necesario que la respectiva Corte
Superior fije anualmente los Juzgados de Paz que pueden conocer de los
procesos por faltas.
8.4. Trmite
Son dos formas por las cuales se puede iniciar el proceso por faltas:
1) por denuncia ante la polica o 2) comunicar el hecho directamente al
Juez, con esto se constituye en querellante particular.
En este ltimo caso, el juez puede remitir la denuncia y sus recaudos
a la polica para que investigue. Una vez investigado y recibido el informe
policial, el Juez dictar el auto de citacin ajuicio o dictar auto archivan
do las actuaciones.
Para dar apertura al juicio oral, es preciso que se cumplan con cier
tos requisitos de procedibilidad, as los hechos debern constituir falta, la
accin penal no debe haber prescrito y han de existir fundamentos razo
nables de la perpetracin y de la vinculacin del imputado a la comisin
del delito.
Se puede celebrar de manera inmediata la audiencia en dos casos:
Cuando apenas recibido el informe policial, estn presentes el impu
tado y el agraviado, as como los dems rganos de prueba pertinen
tes a la causa a menos que no sea imprescindible su convocatoria.
(622) MAZA, Martn. Ob. Cit. p. 378.
482
Cuando el imputado ha reconocido haber cometido la falta que se le

atribuye.
De no ser posible la celebracin inmediata de la audiencia, en el auto
se fijar la fecha ms prxima de instalacin del juicio, convocndose al
imputado, al agraviado y a los testigos que corresponda.
8.4.1. Audiencia
Como ya se advirti, el denominado proceso por faltas "se trata pues
de un procedimiento manifiestamente informado por el principio de ora-
lidad por lo que tambin lo est por sus principios-consecuencia: la inme
diacin, concentracin y publicidad'*623'. Estos principios se hacen eviden
tes en el desarrollo de la audiencia.
La audiencia consta de una sola sesin. Slo podr suspenderse por
un plazo no mayor de tres das, cuando resulte imprescindible la actuacin
de algn medio probatorio.
Respecto de la actividad probatoria, como en todo proceso ordinario,
rige la regla de que slo constituye prueba suficiente para desvirtuar la
presuncin de inocencia la practicada en Juicio Oral bajo los principios de
contradiccin, inmediacin y publicidad(624).
De esta manera se ha de actuar la prueba en el juicio, y esta es la
que tendr valor para sustentar una decisin judicial vlida y legtima, con
excepcin de la prueba que se acta o se constituye legtimamente antes
del juicio, como son los casos de la prueba anticipada y la prueba precons-
tituida respectivamente.
Transcurrido el plazo, el juicio deber proseguir conforme a las re
glas generales, aun a falta del testigo o perito requerido.
La audiencia se instalar con la presencia del imputado y su defen
sor, y de ser el caso, con la concurrencia del querellante y su defensor.
Si el imputado no tuviera abogado, se le nombrar uno de oficio,
salvo que en el lugar del juicio no existan abogados o stos resulten mani
fiestamente insuficientes.
(623) GIMENO SENDRA, Vicente. Los Procesos Penales. T. VII. Ob. Cit. p. 489.
(624) Ibdem. p. 499.
483
El Juez efectuar una breve relacin de los cargos que aparecen del
informe policial o de la querella.
Si se encuentra el agraviado se busca una conciliacin o un acuerdo,
de conseguirse el acuerdo entre ambas partes, se darn por concluidas las
actuaciones. De no ser posible la conciliacin, se preguntar al imputado si
admite su culpabilidad, si admitiera su culpabilidad, ello dar lugar a que
el Juez dicte la sentencia correspondiente, la misma que se podr dictar de
manera oral, sin perjuicio de que en el plazo de dos das, esta se formalice
por escrito.
Si no admite su culpabilidad, de inmediato se le interrogar, luego se
har lo propio con la persona ofendida y, seguidamente, se recibirn las prue
bas admitidas y las que han presentado las partes, siguiendo las reglas del pro
ceso comn, adecundolas a la brevedad y simpleza del proceso por faltas.
Escuchados los alegatos orales, el Juez dictar sentencia en ese acto
o dentro del tercer da de su culminacin sin ms dilacin.
La sentencia, al igual que en el proceso comn, debe guardar co
rrespondencia con la acusacin, tratando los hechos contenidos en ella, y
aplicando las consecuencias penales y civiles que se encuentran delimitadas
en la peticin, de acuerdo al resultado de su libre valoracin, de manera pro
porcional a los hechos cometidos y al dao producido, respectivamente.
Por ello, "desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa
lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o
perspectivas jurdicas que de facto no hayan sido o no hayan podido ser
plenamente debatidas. La homogeneidad entre la acusacin y la condena
es, sobre todo, un instrumento til, extraordinariamente til, si se quiere,
para enjuiciar la posibilidad real de debate'*625).
Tal criterio deber aplicarse pues al proceso por faltas.
8.4.2. Medidas de coercin

La tendencia del NCPP es la libertad del imputado en lugar de la
privacin de ella, lo que si ocurra en el sistema inquisitivo; por ello, en el
proceso de faltas, al tener como objeto un conflicto de menor entidad, el
(625) Sentencia del Tribunal constitucional espaol. STC 225/1997.
484
Juez slo podr dictar mandato de comparecencia, sin restricciones contra

el imputado, siendo sta la regla general.
No obstante, existe una excepcin a esta regla normada en el artculo
485.2 del NCPP, la misma que prescribe que en el supuesto que el impu
tado no se presente voluntariamente a la audiencia, se le har comparecer
por medio de la fuerza pblica, y slo en el caso que fuera necesario se
ordenar la prisin preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia,
la misma que se celebrar inmediatamente.
8.4.3. Recursos
Contra la sentencia producto de este proceso, as como contra el ar
chivo de las actuaciones reguladas en el artculo 483.3 del NCPP procede
recurso de apelacin, no existe otro recurso en este proceso.
Una vez emitido el auto admisorio los autos sern elevados en el da
al Juez Penal quien resolver en el plazo improrrogable de diez das, por el
solo mrito de lo actuado, si es que el recurrente no exprese la necesidad
de una concreta actuacin probatoria, en cuyo caso se proceder conforme
a las reglas comunes en cuanto se adecen a su brevedad y simpleza. Es
decir, se relativiza el derecho del ciudadano a la audiencia.
Los Abogados Defensores presentarn por escrito los alegatos que
estimen, sin perjuicio del informe oral que puedan realizar en la vista de la
causa, la que se designar dentro de los veinte das de recibidos los autos.
Es preciso sealar que la regla de la prohibicin de la reformatio in
peius rige tambin plenamente en la segunda instancia de este proceso.
8.5. Formas alternativas de resolucin del conflicto

Seala el NCPP en su artculo 487 que en cualquier estado de la
causa, el agraviado o querellante puede desistirse o transigir, con lo que se
dar por fenecido el proceso.
Esto tiene relacin con el artculo 484. 2 que seala que en la au
diencia cuando se encontrare presente el agraviado, el Juez instar una
posible conciliacin y la celebracin de un acuerdo de reparacin, de ser el
caso. Si se produce, se homologar la conciliacin o el acuerdo, dando por
concluida las actuaciones.
485
CAPTULO VII
MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL
1. INTRODUCCIN
Es fundamental determinar los lmites al poder sancionador esta
blecidos tanto constitucionalmente como en la normativa del NCPP, en la
imposicin de estas medidas necesarias que permiten alcanzar los fines del
proceso, as, la adopcin o aplicacin de las medidas de coercin durante
el proceso han de estar sujetas a determinados presupuestos, de carcter
material y formal, y por ello es fundamental hacer la distincin entre ellos.
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

La comisin de un hecho delictivo genera alarma social y adems,
el reproche de la colectividad respecto del autor, esperando se le sancione
con las penas que la ley establece y repare el dao causado, lo que pue
de significar la privacin de su libertad, va sentencia condenatoria. Sin
embargo, tal sancin no se puede imponer durante el proceso, empero s
se pueden adoptar determinadas medidas jurisdiccionales con la finalidad
de asegurar que el imputado est presente en el proceso hasta la decisin
judicial final.
Esas son las llamadas, Medidas Cautelares o Coercitivas o de ase
guramiento, que en esencia constituyen medidas judiciales que tienen por
finalidad garantizar la presencia del imputado al proceso penal y la efecti

vidad de la sentencia(626).
Por ello, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el ex
pediente N 0731-2004-HC,16/04/04,S2,FJ.4 ha dicho en torno a la natura
leza de la medida cautelar:
"En el caso de las disposiciones que restringen la libertad del im

putado, como medida cautelar, existen dos intereses que deben ser
cautelados por el Estado; esto es, a) la garanta a un proceso penal
eficiente que permita la sujecin al proceso penal de la persona a
quien se imputa un delito, y, b) la garanta a la proteccin de los
derechos fundamentales del imputado. Estos aparentemente contra
puestos, deben lograr un verdadero equilibrio afinde no menosca
bar la proteccin de unofrenteal otro, siendo la regla general la
libertad".
El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdiccin, o el

remedio previsto por el derecho sustancial, destinado a conjurar ese ries
go, mediante una incidencia en la esfera jurdica del imputado, adecuada
y suficiente para lograr tal efecto(627). Estas medidas recaen directamente
sobre derechos de relevancia constitucional, ya sean de carcter personal
o patrimonial de las personas, por ello es fundamental la observancia de
determinados presupuestos para su aplicacin.
Estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones
perjudiciales que el imputado podra realizar durante el proceso, y asegurar
la presencia del imputado al proceso cuando de por medio exista peligro
procesal, esto es riesgo de fuga u obstruccin de la actividad probatoria.
(626) HORVITZ LENNON, Marta Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. T. I. p. 342. La nocin de
"medidas cautelares" corresponde a una formulacin elaborada en el mbito del dere
cho procesal civil por la doctrina italiana de comienzos del siglo XX y adaptada, pos
teriormente, al mbito procesal penal. Esta doctrina, de fuerte influencia en Espaa e
Iberoamrica, no ha sido seguida en cambio en Alemania, lo que explica la preferencia
de la doctrina alemana por la nocin de "medidas coercitivas" o "medios de coercin
procesal.
(627) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Civil. T. II. (6o ed.). Ti-
rant lo Blanch. Valencia. 1997. p. 631 (cit). SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal
Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1069.
488
2.1. Principios en la aplicacin de medidas cautelares

La aplicacin de las medidas coercitivas debe guiarse por preceptos
generales, esto est referido a los principios rectores o informadores de la
normativa y a las finalidades que han de perseguirse con la adopcin de
estas medidas, ya que con ellas se limitan los derechos del individuo.
Del mismo modo, puntualiza ORTELLS RAMOS, en tanto las medidas
cautelares restringen derechos fundamentales, resulta imprescindible ro
dearlas del mximo de las garantas de un proceso, en la medida en que se
trata de una materia de directa relevancia constitucional^28'.
a. Principio de legalidad. Este principio tiene sustento constitucional
en el Art. 2.24.b que seala que "no est permitida forma alguna de
restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la
ley".
De igual modo el Art. 2.24.f establece que la detencin se produce
por orden judicial o por fragancia. As pues las restricciones a la
libertad son tasadas, deben estar debidamente establecidas en la ley,
de igual forma el plazo, la forma y el procedimiento deben estar pre
determinados.
b. Principio de necesidad. Es decir solo se aplicarn cuando sean es
trictamente necesarias para los fines del proceso, teniendo en cuenta
que la presuncin de inocencia comprende tambin al trato como
inocente y que la regla es la libertad y la detencin es la excepcin.
c. Principio de proporcionalidad. Debe entenderse como la equivalen
cia que debe existir entre la intensidad de la medida de coercin y la
magnitud del peligro procesal.
Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulacin
de la prisin provisional en todo estado de derecho, y tiene la funcin
de conseguir una solucin de conflicto entre el derecho a la libertad
personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por
las necesidades ineludibles de persecucin penal eficaz.
(628) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. (6o ed.). Ti-
rant lo Blanch. Valencia. 1997. (cit.). SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal.
Vol. II. Ob. Cit. p. 1072.
489
d. Principio de prueba suficiente. Hace referencia a que deben existir

suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que
vincule al imputado como "autor o partcipe del mismo". As, este
principio exige que haya prueba sobre el hecho imputado cuanto su
vinculacin del mismo con el procesado.
e. Principio deprovisionalidad. Son provisionales pues se cumplen por
determinado plazo, se encuentran sometidas a la clusula rebus sic
stantitus ya que su permanencia o modificacin estar siempre en
funcin de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicie
ron posible su adopcin inicial.
/ Principio de Excepcionalidad. En un sistema acusatorio la libertad
siempre es la regla, solo en razones excepcionales y estrictamente
necesarias es justificada la limitacin a este derecho fundamental.
2.2. Las medidas de coercin personal y real

El NCPP distingue las medidas de coercin procesal entre persona
les y reales:
2.2.1. Las medidas cautelares de carcter personal

Son aquellas resoluciones, normalmente judiciales, mediante las
cuales, en el curso de un proceso penal, se limita la libertad de movimien
to del imputado con la finalidad de asegurar la celebracin del juicio oral y
eventualmente la sentencia(629).
Las medidas cautelares personales son las medidas restrictivas o pri
vativas de libertad personal que puede adoptar el Juez en contra del im
putado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realizacin de los
fines penales del procedimiento(630). Las podemos clasificar en:
Detencin policial
Arresto ciudadano
Detencin preliminar judicial
Prisin preventiva
(629) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. (2o ed.). Valencia 2003. p. 192.
(630) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. pp. 344-345.
490
2.2.2. Las medidas cautelares de carcter real

Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio
del imputado o en todo caso sobre bienes jurdicos patrimoniales, limi
tndolos, con la finalidad de impedir que durante el proceso, determina
das actuaciones daosas o perjudiciales por parte del imputado, afecten la
efectividad de la sentencia con relacin a las consecuencias jurdicas de
carcter econmico del delito o en cuanto a la propia eficacia del proceso.
Las medidas cautelares reales se clasifican en:
a. Embargo. Constituye una medida cautelar patrimonial til para ase
gurar el pago de la reparacin civil si al final del proceso se dictara
sentencia condenatoria; supone la retencin preventiva de los bienes
del investigado.
El embargo significa una afectacin jurdica que se impone a un
bien (mueble o inmueble), que debe revestir un monto dinerario
determinado, de cuya inscripcin en el registro respectivo, lo hace
oponible al derecho de terceros. El embargo puede recaer en bien
de tercero, siempre y cuando se acredite una vinculacin jurdica
con el imputado, el que no necesariamente ser el tercero civil res
ponsable.
b. Incautacin. El cdigo autoriza a la polica o el fiscal, durante las
primeras diligencias o en el curso de la investigacin preparatoria,
a incautar los efectos provenientes del delito o los instrumentos con
que se hubiera ejecutado, siempre que exista peligro en la demora.
Dicha incautacin requiere resolucin confirmatoria del Juez.
En caso de no existir peligro por la demora, las partes debern re
querir al juez la expedicin de la medida de incautacin, para estos
efectos debe existir peligro que la libre disponibilidad de los bienes
relacionados con el delito puede agravar o prolongar sus consecuen
cias o facilitar la comisin de otros delitos.
Los bienes objeto de incautacin deben ser registrados en un acta
con exactitud y debidamente individualizados, establecindose los
mecanismos de seguridad para evitar confusiones.
Cuando varen los presupuestos que determinaron la imposicin de
la medida de incautacin, esta ser levantada inmediatamente a so
licitud del Ministerio Pblico o del interesado. Las personas que se
491
consideren propietarios de los bienes incautados y que no han inter

venido en el delito investigado, podrn solicitar el reexamen de la
medida de incautacin, a fin de que se levante y se le entreguen los
bienes de su propiedad.
c. Orden de inhibicin. Consiste en la prohibicin del imputado o del
tercero civil, para realizar actos de disposicin sobre los bienes ob
jeto del embargo, en ese sentido procede que el Juez dicte orden de
inhibicin para disponer o gravar los bienes del imputado o del ter
cero civil, que se inscribir en los registros pblicos. La inhibicin
permite obligar al investigado a no disponer o gravar sus bienes en
tanto se realizan las investigaciones preliminares. Se trata de una
medida muy til para asegurar el posible resarcimiento por el delito
cometido.
Tanto el embargo como la inhibicin general de bienes son medidas
que previenen la futura insolvencia de quien puede ser pecuniaria
mente responsable, son medidas precautorias que tienden a evitar
posibles enajenaciones o transferencias de los bienes afectados con
el embargo, es decir, supone la indisponibilidad de aquellos por par
te de los sujetos obligados en satisfacer la deuda civil en el proceso
penal.
Una vez que el juzgador dicte el auto de embargo, los sujetos pro
cesales legitimados podrn solicitar la orden de inhibicin sobre los
bienes afectados con la medida cautelar, por ende la orden de inhibi
cin est condicionada a la efectiva adopcin del embargo por parte
del Juez Penal.
d. Desalojo preventivo. Corresponde a lo que bajo el Decreto Legisla

tivo N 312 se conoce como administracin provisional de posesin.
Procede en los delitos de usurpacin, siempre que existan motivos
razonables para sostener que se ha cometido el delito y que el dere
cho del agraviado est suficientemente acreditado.
El Juez resuelve a pedido del Fiscal o el agraviado en el plazo de 48
horas.
Es procedente esta medida en los delitos de usurpacin donde el su
jeto siga manteniendo posesin antijurdica del bien en el transcurso
del proceso, a menos que voluntariamente lo desocupe, si existen
492
indicios y evidencias suficientes de que el imputado a ingresado al

bien inmueble de forma penalmente antijurdica, es plausible que se
estipulen medidas cautelares y hacer que cese dicho estado delictivo,
a fin que no se siga causando ms perjuicio al verdadero titular del
derecho real.
As el desalojo preventivo es una figura a fin de que se proceda a la
desocupacin del bien, sin necesidad de esperar para la ejecucin de
la condena.
e. Medidas anticipadas. El juez, excepcionalmente, puede adoptar me
didas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la
prolongacin de sus efectos lesivos, as como la ejecucin anticipada
y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito.
/ Medidas preventivas contra las Personas Jurdicas. Las medidas
preventivas contra las personas jurdicas han sido configuradas con
una doble finalidad: como instrumento preventivo neutralizador de
criminalidad y como medida asegurativa de la condena civil.
El juez a pedido de la parte legitimada, puede ordenar respecto a las
personas jurdicas:
La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o estableci
mientos.
La suspensin temporal de todas o alguna de sus actividades.
El nombramiento de un administrador judicial.
El sometimiento a vigilancia judicial.
Anotacin o inscripcin registral del procedimiento penal.
g. Pensin anticipada de alimentos. Procede imponerla en los delitos
de homicidio, lesiones graves, omisin de asistencia familiar, viola
cin de la libertad sexual o delitos que se relacionan con la violencia
familiar, a favor de los directamente ofendidos que, como conse
cuencia del hecho punible perpetrado en su agravio, se encuentran
imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades.
El NCPP, ha previsto en el mbito de las medidas reales preventivas,
la pensin de alimentos anticipada, cuando los efectos perjudiciales
del delito han configurado un estado de necesidad, concretizado en
493
la incapacidad de los ofendidos por el delito, para solventar sus gas

tos alimenticios.
Al constituirse la pensin alimenticia en una medida cautelar, su
abono debe ser tomado en cuenta en la firmeza de la sentencia judi
cial, a efectos de ser descontada, ya que se trata de una pensin por
adelantado.
Sin embargo, en el caso de acreditarse con pruebas, en el curso del
proceso penal, que el imputado es inocente o mediando un auto de
sobreseimiento, y as se plasma en la sentencia judicial, deber pro-
cederse conforme lo prescrito en el art. 767 del Cdigo Procesal Ci
vil, es decir, el sujeto beneficiado con la pensin alimenticia, deber
devolver la suma percibida ms el inters legal.
3. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL

La posibilidad de aplicar las medidas cautelares penales depende de
que se verifique su fundamento en el caso concreto, es decir, que se aprecien
los presupuestos materiales que condicionan dichas medidas. Dentro de los
presupuestos materiales podemos considerar al riesgo de frustracin (ele
mento objetivo), peligrosidad procesal (elemento subjetivo) e imputacin.
La adopcin de medidas cautelares penales exige, adems, el respec
to u observancia de los presupuestos formales de: legalidad, jurisdicciona-
lidad, motivacin, y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que
aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad.
Si bien una de las virtualidades de la regla de proporcionalidad es con
trolar a posteriori el carcter no excesivo de la medida adoptada, dicha regla
tambin ha de presidir, a priori, el juicio de adopcin de las medidas(631).
3.1. Presupuestos materiales de las medidas de coercin personal

Doctrinariamente se aceptan dos presupuestos, la imputacin (fumus
boni iuris), y el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal (periculum in
mora). Tambin es importante observar la regla de proporcionalidad.
(631) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teora General de las Medidas Cautelares Penales. Editorial
Marcial Pons. Madrid. 2008. pp. 28-30.
494
3.1.1. Fumus bonis iuris

Este presupuesto consiste en la determinacin de la situacin jurdi
ca a la que se refiere la pretensin del proceso principal y para cuya tute
la cautelar se establece la medida(632). Se manifiesta en la exigencia de la
existencia de suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito
doloso que vincula al imputado.
Este fumus bonis iuris o apariencia o justificacin del derecho subje
tivo, como seala GIMENO SENDRA, es la razonada atribucin del hecho pu
nible a una persona determinada. El presupuesto material es la imputacin,
sin ella no existe la posibilidad de adoptar medidas cautelares(633).
La imputacin es el presupuesto genrico de las medidas cautelares
penales, si la tutela cautelar es un instrumento de proteccin del proceso,
habr de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del conoci
miento de un hecho con apariencia delictiva.
3.1.2. Periculum in mora

El tiempo de duracin del proceso, puede constituir una ocasin pro
picia para que la parte pasiva del proceso realice actuaciones que afecten al
proceso y a la sentencia, es por ello que se adoptan las medidas cautelares,
entonces el periculum in mora o dao jurdico derivado del retardo del
procedimiento o de la mora procesal, est en funcin de aquellos riesgos
del proceso que pretenden evitarse.
Este peligro se refiere al riesgo de.frustracin que es la eventual au
sencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no even
tual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su
fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto
que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para
materializar un riesgo de frustracin, mediante el acceso o alteracin de
los elementos esenciales de la resolucin penal(634).
(632) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1083.
(633) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 263.
(634) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 109-118.
495
Por tanto periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las me

didas personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad
probatoria.
3.1.3. Regla de proporcin alidad

Es una exigencia asociada al ejercicio del poder. Incide en la forma
concreta de proteccin del proceso, es decir, que inciden de manera directa
en el contenido de la medida a adoptarse en el proceso.
La proporcionalidad exige tres reglas especficas: idoneidad, inter
vencin mnima y respeto al contenido esencial del derecho.
La exigencia de idoneidad implica que la medida adoptada est dada
de acuerdo al fin que justifica esta.
La intervencin mnima nos exige que la medida a adoptar sea la
menos gravosa y suficiente para el fin pretendido.
El contenido esencial del derecho fija genricamente la prohibicin
de exceso y concretamente la prohibicin de afectacin del contenido esen
cial del derecho objeto de restriccin.
4. DETENCIN POLICIAL
La libertad personal puede ser susceptible de ataques que van desde
supuestos de privacin permanente hasta restricciones momentneas. Hay
detenciones conformes al ordenamiento jurdico(635) y otros que no, los pri
meros estn contenidos en la ley y los otras son las llamadas detenciones
ilegales.
Detener supone impedir a una persona el dirigirse hacia el lugar que
libremente ha determinado, conducir se utiliza como sinnimo de trasla
dar, es decir, obligar a alguien a ir a cierto lugar. Impedir la permanencia
o acceso a un determinado lugar no es un supuesto de detencin, ya que lo
esencial es impedir a un sujeto el alejarse de un lugar en el que no desea
(635) REYES ALVARADO, Vctor Ral. Medidas de coercin procesal personal en el NCPp. Consi
dera que aunque no estn reconocidas explcitamente como detencin: el mandato de con
duccin compulsiva judicial, la detencin que efecta la polica confines de identificacin
y el mandato de detencin compulsiva Fiscal; pueden ser considerados como deteccin.
496
P A R T E I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar que se ha pro

ducido la detencin(636).
En congruencia con el Art. 2.24.f de la Constitucin Poltica del
(637)
Per , el ordenamiento jurdico prev que se le puede privar de la liber
tad a una persona sin mandato judicial en los casos de flagrante delito.
Dejando as la anterior regulacin del Decreto Legislativo 989 de
22 de julio de 2007 que aparte de la flagrancia estricta reconoca la cua
si flagrancia(638) y la presuncin de flagrancia(639), el TC reconoce uno de
los requisitos indispensables de la flagrancia, la inmediatez, debidamente
destacada en la sentencia emitida el 14 de marzo de 2007, Expediente N
6142-2006-PHC/TC, Caso Rodrguez, donde sostiene que el paso de casi
10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado,
no encuadra en ningn supuesto de inmediatez temporal o personal
Como seala CCERES JULCA(640), en estos casos se comprende que la
detencin no presupone necesariamente la preexistencia de una investiga
cin preliminar en trmite o de una orden judicial, pero si la determinacin
de una imputacin, esto es una relacin plausible, precisa y circunstancia
da de la noticia criminal de la que se desprende la verosimilitud respecto
de los hechos que tienen contenido penal.
(636) SALIDO VALLE, Carlos. La Detencin Policial. Jos Mara Bosch editor. Barcelona.
1997. p. 44.
(637) Art. 2.24.f de la Constitucin Poltica del Per seala: "Nadie puede ser detenido sino
por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de
flagrante delito". La flagrancia existir en estos casos:
(1) La realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descu
bierto.
(2) Cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto puni
ble.
(3) Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
(638) Donde la intervencin policial es posterior al momento que fue descubierto cometiendo
el hecho por el mismo agraviado, parientes o terceros o cuando la misma vctima reduce
al agresor, logrando escapar ste, circunstancia en la que se incorpora a perseguirlo la
polica, logrando capturarlo.
(639) Donde la aparicin de datos indicanos objetivos que constituye para una persona media,
de nuestra sociedad, motivos racionalmente suficientes para concluir que nos hallamos
ante un ilcito temporalmente prximo O material queda configurada cuando el polica
hace el descubrimiento del hecho delictivo determinando su intervencin.
(640) CCERES JULCA, Roberto, O Medidas Cautelares en el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
JURISTA editores. Lima. 2009. p. 103.
497
Hay que tener en cuenta adems que para adoptar esta medida tiene
que haber motivos o sospechas que han de ser razonables y bastantes, es
decir, la suficiencia y seriedad de los indicios y a su proporcionalidad en
funcin de las medidas cautelares que pretenden adoptarse'64".
Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no
mayor de dos aos de privacin de libertad, luego de los interrogatorios de
identificacin y dems actos de investigacin urgentes, podr ordenarse
una medida menos restrictiva o su libertad.
5. ARRESTO CIUDADANO
El arresto ciudadano es procedente en estado de flagrancia delicti
va, as como es comn en la legislacin extranjera, por ejemplo, en Chile
HORVITS y MASLE(642) sealan con respecto a la detencin en flagrancia: "Se
trata de la detencin que puede realizar cualquier persona que sorprendie
re a otra en delito flagrante, para poner al detenido a disposicin del juez
con el objeto de que se celebre la audiencia en que ha de formalizarse la
investigacin y, eventualmente, se adopte alguna medida cautelar personal
de mayor intensidad en su contra. La detencin por flagrancia constituye
una excepcin a la exigencia de la orden de detencin previa, y aparece
reconocida como tal a nivel constitucional (Art. 19 N 7 letra c) CPR).
Para los particulares constituye una facultad; para los agentes policiales,
en cambio, una obligacin (Art. 129 CPP). La polica debe cumplir esta
obligacin sin necesidad de orden judicial previa (Art. 94 y Art. 125 letra
a) CPP) ni de recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales
(Art. 83 letra b) CPP)".
En el Per esta prctica ya era conocida y como era palmario tam
bin se conoca los excesos en que se poda incurrir por los ciudadanos,
(641) MORENO CATENA, Vctor y otros.Ob. Cit. Vol. II. Valencia. 2000. p. 1571. (cit.) CCERES
JULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 104.
(642) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. pp. 374-375. Seala adems:
Que el delito flagrante que autoriza la detencin por los particulares o la polica sin orden
previa es, por regla general, el delito de accin penal pblica y excepcionalmente el delito
de accin penal pblica previa instancia particular, cuando se tratare de los delitos de vio
lacin, estupro y otros delitos sexuales previstos y sancionados en los artculos 361 a 366
quater del Cdigo Penal (Art. 129 inciso 3. En los dems casos de delitos de accin penal
pblica previa instancia particular y en todos los casos de delitos de accin penal privada,
la detencin por flagrancia no se encuentra autorizada.
498
sean vctimas o testigos. Esto ha sido puesto de relieve por CHINCHAY CAS
TILLO^43' quien seala que en el arresto ciudadano:
Siempre ser la ausencia de la autoridad lo que la motive. Por tanto,

la autoridad se hallar ante un grupo de ciudadanos con una persona apre
hendida.
Al hallarse el aprehendido privado de su libertad, es previsible que
exponga una versin de los hechos distinta a la de sus captores. En lo que
a la intervencin del aprehendido en un hecho presuntamente delictivo,
ello no. interesa demasiado, pues justamente la captura tiene por fin que se
inicie una investigacin al respecto. Lo que va a traer consecuencias para
el arresto ciudadano mismo, ser que las versiones tambin discreparn
sobre las circunstancias de la aprehensin (lo que usualmente ser una
cuestin distinta de las circunstancias de comisin del presunto hecho de
lictivo y de la intervencin en ella del aprehendido).
Ante una eventual discrepancia en ese sentido, la Polica no tendr
otra alternativa que iniciar una investigacin que no podr distinguirse
de la que se haga sobre el hecho delictivo mismo, entre otras cosas por el
escaso tiempo que se tiene (24 horas), salvo que haya esa prrroga de la
detencin (que nadie sabe por qu se llama convalidacin) o se trata de uno
de esos delitos a los que la Constitucin les otorga un plazo mayor.
Concluye diciendo que la posibilidad de que se utilice el arresto ciu
dadano como medio de crearle problemas a una persona que le resulte
odiosa a los captores, es bastante tentadora. Y aqu surge el temor de que
el arresto ciudadano pueda prestarse a abusos.
Por ello seala(644) que las dificultades de ndole prctica, antes sea
ladas, nos indican que si bien hay situaciones absolutamente razonables y
necesarias para que proceda el arresto ciudadano, se impone la sabidura
del legislador y una eficiente poltica de seguridad ciudadana y de orden
interno, por parte del Poder Ejecutivo para estos dos fines indispensables:
(643) CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La Naturaleza del Arresto Ciudadano, con Cierta Mirada
sobre Alguna Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en lnea) http://www.incpp.
org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-busqueda&secID=l&search=arre
sto&catID=0&button=Buscar. p. 2.
(644) CHINCHAY CASTILLO, Alcides. Ob. Cit. p. 20.
499
1. Que las situaciones en que sea indispensable el arresto ciudadano

sean las menos posibles(645);
2. Que cuando ello no se pueda evitar, se tengan las mximas garantas
contra el exceso, el error y la vindicta popular
Por ello seala SNCHEZ VELARDE(646) que, con respecto al arresto ciu
dadano lo que hace el legislador es regular mejor (que la anterior prctica)
esta forma de intervencin y detencin previsto en el art. 260 bajo deter
minadas reglas.
Como seala la norma del NCPP en estos casos se debe entregar in
mediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito
a la Polica ms cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que
demanda el dirigirse a la dependencia policial ms cercana o al Polica que
se halle por las inmediaciones del lugar.
En ningn caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de
su libertad, en un lugar pblico o privado hasta su entrega a la autoridad
policial, a la persona arrestada.
La Polica redactar un acta donde se haga constar la entrega y las
dems circunstancias de la intervencin.
Un problema que se dio fue si la detencin practicada en flagrancia
por los ronderos constituye un supuesto de arresto ciudadano?
Al respecto hay que decir que la Constitucin (Art. 149), la Ley de
Rondas Campesinas (Ley N. 27908, de enero 2003) y el propio NCPP (Art.
18), reconocen las facultades que tienen las rondas campesinas para:
Garantizar la seguridad y el mantenimiento de la paz en sus mbitos
territoriales
(645) En ese sentido seala DE HOYOS SANCHO, Montserrat. La Detencin, (en) AA.VV. Comen
tarios al Nuevo Proceso Penal. ARA editores. Lima. 2009. p. 275. Que "en todo caso la
intervencin de los particulares ante tales circunstancias habilitantes [del arresto ciudada
no] ha de entenderse de forma absolutamente subsidiaria y complementaria: solo si no es
posible la preferible intervencin de los miembros de las fuerzas y cuerpo de la seguridad
pblica. De esta caracterstica de la complementariedad se deriva tambin la obligacin
de poner el detenido inmediatamente a disposicin de la polica "
(646) SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 332.
500
Resolver conflictos dentro de su comunidad (Arts. 1 y 7 Ley N.

27908), en base a sus costumbres (Art. 13 Ley N. 27908).
De all que puedan intervenir y privar de la libertad a persona descu
bierta en "flagrancia", sin recurrir al arresto ciudadano, sino basndose en
la costumbre de su comunidad.
6. DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL

Es el mandato escrito y motivado por el Juez de la investigacin pre
paratoria, previo requerimiento del fiscal, para detener a un imputado, por
el plazo de 24 horas, para realizar determinadas diligencias indispensables
en la etapa preliminar de la investigacin(547).
Esta medida de naturaleza precautelar se traduce en un primer su
puesto de privacin de libertad, por razones vinculadas a la persecucin
penal, la que constituye toda privacin de libertad ambulatoria de breve du
racin dispuesta por la autoridad judicial en los casos previstos legalmente
y que tiene por finalidad asegurar la persona del presunto responsable de
una infraccin penal; no est dirigida a asegurar ni la eventual ejecucin
de la pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisoria del
proceso; sino que se trata de una medida precautelar [...] su esencia precau
telar se funda en que sta ser o no confirmada por la autoridad judicial al
momento de decidir la incoacin formal del proceso penal(648).
Sus antecedentes son la Ley N 27379 publicada el 21 de diciem
bre del 2000 "Ley de Procedimiento para adoptar Medidas Excep
cionales de Limitacin de Derechos en investigaciones preliminares"
y la Ley N 27934 del 12 de febrero del 2003, "Ley que regula la
intervencin de la polica y el Ministerio Pblico en la Investigacin
Preliminar del delito.
(647) La detencin puede ser incomunicada cuando la persona es detenida por los delitos de
terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas o por un delito con pena conminada supe
rior a 6 aos, el Fiscal puede solicitar al Juez que decrete su incomunicacin siempre que
resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos y por un plazo no mayor de 10
das, siempre que no exceda de la duracin de la detencin. La incomunicacin no impide
las conferencias en privado del detenido con su abogado.
(648) CRDENAS RUIZ, Marco. Detencin preliminar y Convalidacin de las Detenciones en el
Marco del Decreto Legislativo N. 989. (en) Jus Doctrina & Prctica N 12. Diciembre de
2007. p. 102. (cit.) CCERES JULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 122.
501
Los presupuestos habilitadores de la detencin preliminar judicial se

dan cuando:
(1) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin.
(2) El detenido se fugase de un centro de detencin preliminar.
(3) Sin haber flagrancia delictiva existan razones plausibles para consi
derar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena
privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias
del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.
Con respecto a este tercer supuesto, como seala DE HOYOS SAN
CHO^). i a expresin razones plausibles para atribuir a un sujeto la comi
sin de un hecho delictivo constituye un concepto jurdico indeterminado
que deber concretar el juez de la investigacin preliminar (sic) siempre
de forma objetiva y a la vista de las actuaciones ya practicadas y remiti
das por el fiscal. En todo caso, el mandato de detencin preliminar deber
contener una motivacin o fundamentacin, siquiera sucinta de cuales son
en el caso concreto esas razones plausibles, as como los elementos que
configuran periculum libertatis-gravedad del delito y/o otras circunstan
cias del caso -no debindose considerar el empleo de formulas genricas
o estereotipadas".
Adems, debemos de agregar que se puede interpretar la posibilidad
de fuga siguiendo los criterios del artculo 269 del NCPP respecto a los
criterios del peligro de fuga, en el entendido que los criterios que se usan
en el supuesto de un pedido de prisin preventiva implican fundados y
graves elementos de conviccin de la comisin de un delito y colegir razo
nablemente que tratar de eludir la accin de la justicia a comparacin de
la detencin preliminar judicial que es menos grave al exigir solo razones
plausibles.
La jurisprudencia en los distritos judiciales donde se lleva a cabo la
reforma, ha entendido la importancia de dictar medidas que respeten estos
parmetros, como veremos en las siguientes resoluciones:
(649) DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280.
502
Exp. 0320-2008 expedido por el Juzgado de la Investigacin Prepa

ratoria de Mariscal Nieto - Moquegua:
Seala en sus considerandos:
Primero
La detencin preliminar es una excepcin de excepciones ya que
implica una vulneracin a un derecho fundamental, en el presente caso,
lesiona al ncleo duro del derecho constitucional de la libertad personal.
Al afectarse un derecho fundamental, el menoscabo tiene que ser dentro
de un margen de racionalidad y proporcionalidad; asimismo, se tiene que
considerar el respeto del principio de legalidad constitucional, la judicia-
lidad en la emisin de la misma, la congruencia con la marcha procesal,
temporalidad y la reformabilidad de la coercin procesal penal.
Segundo
En el presente caso no existe un supuesto de flagrancia; sin embargo,
existen razones plausibles para determinar que la persona del imputado se
encontrara incurso en el delito de violacin sexual de menor de edad. Si
la vctima tiene menos de 10 aos ser de cadena perpetua, se evidencia
del resultado del delito cometido de conformidad: al certificado mdico
legal 000361 de donde emerge que al examen ginecolgico se observa ge
nitales externos manchado de sangre y desgarro himenal parcial reciente a
horas 8 en posicin ginecolgica, hematoma de un centmetro de dimetro
y establece como conclusin desgarro parcial de himen. Que existe nexo
causal entre el resultado y el sujeto de imputacin activa por los siguientes
motivos:
A) De conformidad a la referencial de l menor: "NN vive en mi casa
es1 malo porque le enseo su cosa, que es grande tiene su inyeccin.
Me quito mi calzoncito y me saco sangre y me doli mucho y que
otras veces le ha tocado el cuerpo y le dijo que no le cuente nada a
su mama", adems afirma que en otras oportunidades le ha tocado y
que le ha dado un beso en la boca.
B) Ha reconocido al imputado en el acta de reconocimiento fotogrfico.
C) Del acta de denuncia de la madre emerge que sta dejo a la menor
con el imputado y que ste le llamo al celular para indicarle que su
hija se haba cado y que le estaba sangrando la rodilla.
503
Por lo que en aplicacin de los Arts. 261 y 262 del CPP se resuelve
dictar detencin preliminar en contra del imputado con nmero de identi
dad XXXXXXXX de 25 aos de edad fecha de nacimiento 1982, lugar de
nacimiento Atuncolla - Puno- Puno, debiendo ser puesto de conocimiento
del presente a la Polica Nacional en el plazo ms breve.
EXP: 11366-2008 expedida por la Sala de Apelaciones de Are

quipa:
No es intencin del rgano jurisdiccional sealar cules deberan ser

los actos de investigacin que cumpla la parte investigadora, pero para el
caso, atendiendo a que los hechos se produjeron el 04 de octubre, se recep-
ciona la denuncia el 06 de octubre, se entrega como muestra una prenda
intima y otros, certificado mdico legal, la declaracin de la agraviada, a la
fecha de la presentacin de la solicitud de detencin preliminar, no existe
otro acto de investigacin previo que vincule de inicio al imputado con los
hechos y que por lo tanto, admita atender la primera condicin de deten
cin preliminar, no obstante, ser de importancia ello, para evidenciar el
presupuesto de posibilidad de fuga. No se evidencia identificacin expresa
de la vctima sobre su agresor a pesar que existe registro fotogrfico; no
existe actividad investigativa respecto a la presencia del imputado en las
cercanas al lugar de los hechos, a pesar que la vctima seala que domi
cilia en el inmueble ubicado al frente de su casa; no existe referencias de
otros testigos sobre el particular. Dentro de este contexto, no es suficiente
solo la imputacin de la vctima o el contenido del certificado mdico le
gal. Conforme a lo expuesto, de lo inicialmente investigado no se advierte
mayores elementos que permitan validar el primer supuesto de detencin
preliminar, no siendo permisible, como se argumenta por la fiscala de ob
tener la detencin para continuar con las investigaciones, sino mas bien de
biera investigarse con respeto de los derechos fundamentales, para imputar
responsabilidad penal al infractor y en su caso, solicitar medida restrictiva
o limitativa de libertad personal, Delito con pena mayor a 4 aos. La nor
ma material invocada (art. 170 C.p.) prescribe una pena conminada no
menor de 6 ni mayor de 8 aos, presupuesto que incardina en el elemento
normativo peticionado.
504
Posibilidad de fuga
No se advierte en la investigacin preliminar que la Polica Nacional
o el Ministerio Pblico haya indagado sobre la ubicacin del imputado, a
pesar de haberse referido que domicilia al frente del inmueble de la vc
tima, con el fin que sea noticiado de la imputacin y ejerza su derecho de
defensa, as como permita al titular de la accin penal realizar los actos de
investigacin preliminares que evidencien la participacin de ste en los
hechos. No conociendo el juzgador sobre la conducta eventualmente eva
siva del imputado (una vez que ste conoce de la imputacin), que permita
atender al presupuesto de posibilidad de fuga, nos vemos en la determina
cin de no acceder a la peticin confirmando la decisin de primera ins
tancia. Cabe sealar que la evasin de la justicia por gravedad de la pena
no puede an configurarse atendiendo a que el requerido no conoce o no
se le ha hecho conocer que es solicitado para que responda de los cargos
iniciales. Al no producirse en su integridad los presupuestos que requiere
la procedencia de detencin preliminar, conforme lo seala el art. 261.1 del
CPP y a lo considerado confirmamos la resolucin que declara infundado
el requerimiento de detencin preliminar.
6.1. Diferencias con la prisin preventiva
Prisin preventiva: Detencin preliminar judicial:
Se dirige a asegurar la eventual ejecucin Se dirige a la bsqueda de elementos de in

de la pena y la presencia del imputado en vestigacin mediante la realizacin de diligen
la fase decisoria del proceso. cias urgentes.
Es una medida cautelar. Es una medida precautelar
Se incoa una vez formalizada la investiga

Se incoa en las diligencias preliminares.
cin.
Requisitos mas graves (fundados y graves

elementos de conviccin de la comisin Requisitos menos graves (razones plausibles
de un delito y colegir razonablemente que para considerar que una persona ha cometido
tratar de eludir la accin de la justicia u un delito y cierta posibilidad de fuga)
obstaculizar la averiguacin de la verdad).
505
6.2. Trmite
La detencin preliminar judicial se dicta en casos de urgencia y pe
ligro en la demora, cuando no existe fragancia delictiva, antes del inicio
formal de la investigacin.
La solicita el fiscal al Juez Penal, el Juez Penal cursa al efecto un
mandato escrito y motivado. El plazo de detencin no debe superar las 24
horas.
Se tienen que cumplir los requisitos de:
a. Urgencia.- La obligacin apremiante, en atencin a las circunstan
cias del hecho y necesidades de la investigacin iniciada o por ini
ciarse, de limitar el derecho a la libertad personal para asegurar a la
persona del imputado.
b. Periculum libertatis.- Existe una sospecha fundada que el imputado
har mal uso de su libertad, alejndose del lugar de los hechos y
ocultndose de la autoridad.
Asimismo, el Juez cuando decreta un mandato de detencin preli
minar a solicitud del fiscal debe disponer conforme al numeral 263.2 del
NCPP que una vez detenido el imputado por la polica sea puesto a su
disposicin para examinarlo con la asistencia de un Abogado de su elec
cin o de oficio, verifique su identidad y garantice el cumplimiento de sus
derechos fundamentales.
Los requisitos para cursar la orden de detencin se refieren a que el
imputado debe de estar debidamente individualizado con los siguientes
datos:
Nombres y apellidos completos
Edad
Sexo
Lugar y fecha de nacimiento
Para que se entienda que ha existido motivacin del auto de deten
cin, este auto deber contener:
Los datos de identidad del imputado.
La exposicin sucinta de los hechos objeto de imputacin.
506
Los fundamentos de hecho y de derecho, con mencin expresa de las

normas legales aplicables.
El mandato de detencin preliminar est vigente por 6 meses, el juez
de oficio no puede renovar el mandato de detencin, si no hay requerimien
to del Fiscal.
6.3. Plazo de la detencin

La detencin policial por flagrancia o la detencin preliminar slo
durar un plazo de 24 (veinticuatro) horas. En los casos de delitos de terro
rismo, espionaje y trfico ilcito de drogas la detencin podr durar hasta
un plazo no mayor de quince das naturales.
Vencido el plazo de Detencin Preliminar el Fiscal puede:
Dejar libre al detenido y proseguir con la investigacin.
Dejar libre al detenido y formalizar la investigacin preparatoria.
Formalizar investigacin preparatoria y requerir al Juez decrete pri
sin preventiva, previa Audiencia.
Solicitar la aplicacin del proceso inmediato y requerir al Juez decre-
te la prisin preventiva.
Solicitar la Convalidacin de la Detencin Preliminar.
S.4. Convalidacin de la detencin preliminar

El Fiscal vencido el plazo de la detencin preliminar salvo los delitos
le terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, si considera que sub
asten las razones que determinaron la detencin, requerir se convalide la
letencin, para realizar diligencias urgentes y necesarias que requieran de
a presencia del imputado(650).
550) Como seala DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280. Suponiendo que en efecto
pervivan razones plausibles para creer objetiva y racionalmente que al sujeto detenido
puede imputrsele alguna forma de autora o participacin en la comisin de un hecho
delictivo, el mismo das en que el sujeto es puesto a disposicin del juez de la investigacin
preparatoria, sin posibilidad legal de prrroga, est realizar la audiencia de convalida
cin de detencin, con asistencia del fiscal del caso, del imputado y de su defensor. Una
vez expuestos y escuchados todos los argumentos de los intervinientes y considerando
adems el juez todas las actuaciones practicadas hasta el momento, que el mismo fiscal
507
Entonces, la convalidacin de la detencin preliminar es procedente

cuando:
Subsisten las razones que determinaron la detencin.
Se requiere hacer las diligencias de carcter urgente.
Por ello, vencido el plazo de detencin preliminar, el Fiscal pondr al
imputado a disposicin del Juez de la investigacin preparatoria requirien
do auto de convalidacin de la detencin.
Esto no se puede dar para los casos de los delitos de terrorismo,
espionaje y trfico ilcito de drogas pues vencido el plazo de 15 das esta
blecido en la Constitucin, el Fiscal solicitar de ser el caso la medida de
prisin preventiva u otra alternativa prevista por el NCPP.
El mismo da de requerida la convalidacin de la detencin prelimi
nar, el Juez realizar la audiencia. Asistirn:
El Fiscal.
El imputado.
El defensor del imputado.
El Juez, luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las ac
tuaciones proporcionadas por el Ministerio Pblico, decidir en ese mismo
acto mediante resolucin motivada.
Como seala el Art. 3 del reglamento de audiencias, esta audiencia
respetar los principios de imparcialidad, publicidad, igualdad de partes,
inmediacin, contradiccin y concentracin. Los sujetos procesales, as
como sus abogados, se conducirn bajo los principios de veracidad, lealtad
y buena fe procesales. Su infraccin ser sancionada conforme a lo dis
puesto en el Cdigo Procesal Civil y, en su caso, en la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
La audiencia ser conducida por el rgano jurisdiccional competen
te, garantizando que los sujetos procesales sean odos y que sus posiciones
sean sometidas, en igualdad de condiciones, a un debate contradictorio.
habr puesto a su disposicin, el juez decidir sobre la situacin personal del sujeto, adop
tando una solucin menos interina para el futuro inmediato y, en todo caso, por medio de
una resolucin judicial suficientemente motivada en relacin con t\fumus commisi delicti,
el Ty la proporcionalidad de la medida.
508
Para el mejor desarrollo de la audiencia, el rgano jurisdiccional podr ex-

cepcionalmente requerir las precisiones necesarias a los sujetos procesales
participantes con el propsito de contar con informacin suficiente para
decidir (Art. 6 del reglamento de audiencias).
Los sujetos procesales actuarn en audiencia con la mayor eficien
cia y ponderacin posibles, interviniendo activamente y concretando sus
alegaciones a los puntos sometidos a debate (Art. 9 o reglamento). En ese
sentido, el Juez dar el uso de la palabra al representante del Ministerio
Pblico, luego dar el uso de la palabra por igual trmino a la defensa. El
Juez podr intervenir en el momento que lo considere pertinente a fin de
solicitar precisiones o esclarecimientos de las alegaciones.
El plazo de la detencin convalidada tendr una duracin de 7 das
naturales, a cuyo vencimiento se pondr al detenido a disposicin del Juez
de la Investigacin Preliminar para determinar si dicta:
Mandato de prisin preventiva.
Comparecencia simple.
Comparecencia restrictiva.
7. PRISIN PREVENTIVA
La Prisin preventiva nos permite conocer la ideologa que deter
mina a un ordenamiento jurdico, es decir, esta medida permite valorar el
carcter democrtico de un Estado. Las instituciones jurdicas implantadas
en una sociedad son el reflejo de la ideologa de un estado en un determi
nado momento y espacio.
La prisin preventiva es la forma ms grave en que el ordenamiento
jurdico procesal penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en
pos de asegurar el proceso penal. As, el Tribunal Constitucional ha dicho
que "siendo los derechos fundamentales lmites a la actuacin del legisla
dor, las medidas de la restriccin de la libertad ambulatoria, cuando no se
producen a consecuencia de la imposicin de una pena, quedan justificadas
nicamente, como ltima ratio, en la medida en que resulten absolutamen
te imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurdicos funda
mentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos
radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectacin al
derecho a la libertad individual y al principio informador de presuncin
509
de inocencia (Exp. N 0731-2004-HC/TC)". Por ello siempre es preferible

imponer una medida de comparecencia o comparecencia con restricciones
(en ese orden de prelacin) a un mandato de detencin.
La adopcin de la prisin preventiva como medida restrictiva de de
rechos, se dice trae consigo una afectacin directa al principio de presun
cin de inocencia, sin embargo la cuestin de si son compatibles la prisin
preventiva con el principio de inocencia se encuentra an en discusin.
Para algunos no hay posibilidad de armonizacin entre estas. En
cambio hay quienes plantean que el principio de presuncin de inocencia
no logra excluir y neutralizar la aplicacin de la prisin preventiva.
Adems, la prisin preventiva no implica un adelantamiento de pena,
pues se impone la prisin preventiva no por razones de prevencin general
positiva o negativa, de prevencin especial positiva o negativa o de retri
bucin (que son los fines clsicos de la pena) sino por razones de peligro
procesal. De aqu colegimos que si la prisin preventiva se basa en algn
fin de la pena se est violando el derecho a la presuncin de inocencia,
entonces no se puede imponer la prisin preventiva porque el procesado
posiblemente vaya a cometer otro delito (prevencin){651).
Por tanto desde la perspectiva cautelar, la prisin preventiva debe ser
instrumental y provisional, y con respecto a la finalidad que persigue la
adopcin de dicha medida, slo debe procurar el aseguramiento del desa
rrollo y resultado del proceso penal, que slo pueden ser alcanzados evi
tando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad probatoria por
parte del imputado(652).
En ese sentido, manifiesta ASENCIO MELLADO, la prisin preventiva o
provisional constituye, entonces, una medida cautelar de carcter personal,
cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en
(651) Esta medida adoptada, que afecta directamente al derecho a la libertad, no debe adoptarse
como una medida de aseguramiento, ni menos como un adelantamiento de la pena, por
ello es fundamental la observancia de excepcionalidad de la medida y la menos gravosa
que permita asegurar losfinesdel proceso.
(652) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal:
Requisitos, Caractersticas y Marco General Aplicable. Revista Actualidad Jurdica. Edi
torial Gaceta Jurdica. Lima. N. 159. Febrero de 2007. pp. 110-111.
510
sus fines caractersticos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que

pudiera imponerse(653).
La prisin preventiva o provisional es la situacin nacida de una re
solucin jurisdiccional, de carcter provisional y duracin limitada, por la
que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de
especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para
presumir racionalmente que no acudir a la llamada de la celebracin del
juicio oral, as como para conjurar los riesgos de reiteracin delictiva, de
ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba y la puesta en peligro de
la vctima(654).
Para imponer esta medida es necesario, como ha establecido el Tri
bunal Constitucional, una motivacin ms estricta, pues solo de esa mane
ra es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial,
as como evaluar si el Juez penal ha obrado de conformidad con la natu
raleza excepcional, subsidiaria y proporcional de esta institucin (Exp. N
703 8-2005-PHC/TC)(655). Se reconoce que es un mal necesario porque el
Estado no tiene la capacidad para asegurar la presencia del imputado en el
juicio oral y asegurar las fuentes de prueba.
Para imponer el mandato de detencin el artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal de 1991 establece que es necesaria la presencia de tres re
quisitos 1. Que existan suficientes elementos probatorios de la comisin
de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo,
2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao
(653) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La Regulacin de la Prisin Preventiva en el Cdigo Pro
cesal Penal del Per, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal:
Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. pp. 494-495.
(654) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Derechos Fundamentales y su Proteccin Jurisdic-
. cional. Ob. Cit. pp. 441-442.
(655) Son principios que regulan el mandato de detencin: su naturaleza excepcional, que se
deriva de la lgica limitacin que en un proceso acusatorio debe haber a la privacin de li
bertad; subsidiaria por qu se debe preferir alternativas al mandato de detencin antes que
usar la prisin preventiva, como la comparecencia con restricciones; proporcional por que
al ser una medida que afecta derechos fundamentales (la libertad) se debe tener especial
cuidado en que no afecte de manera ms gravosa de lo necesario y adecuado; tambin en
esta lista s encuentran los principios de legalidad ya que no puede haber una privacin de
libertad si no est estrictamente regulado en la ley; provisionadad porque es una medida
cautelar y como tal la apreciacin que el juez tiene sobre estos hechos pueden variar a
medida que transcurre el proceso.
511
de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la

habitualidad del agente al delito, 3. Que existan suficientes elementos pro
batorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justi
cia o perturbar la accin probatoria. Estos requisitos considera el Tribunal
Constitucional (Exp.l39-2002-PHC/TC) deben concurrir copulativamente,
a fin que proceda la medida de detencin, sino correspondera la compa
recencia.
seala que para que la prisin preventiva sea aceptada
BINDER(656)
constitucionalmente, han de darse determinados requisitos de observancia
obligatoria (adems de la existencia del hecho y de la participacin del
ciudadano en l), estos son los requisitos procesales. Estos requisitos se
fundan en que la medida adoptada tenga la finalidad de asegurar el jui
cio oral o asegurar la imposicin de la pena, pero esta ha de ser directa
y claramente necesaria. Sobre el entorpecimiento de la investigacin y el
peligro de fuga, solo este ltimo, a consideracin de BINDER, puede cons
tituir fundamento para la prisin preventiva. Dicha consideracin parte
del presupuesto que el Estado posee innumerables mecanismos para evitar
la accin del imputado, por tanto, su ineficacia no puede ser trasladada al
imputado con una afectacin directa a su libertad(657).
Adems es importante recalcar que la imposicin de esta medida
limitativa de la libertad, debe dictarse en audiencia, con la presencia obli
gatoria del imputado, su defensor y el Fiscal. La audiencia es fundamental
para garantizar el derecho a defensa y a ser odos.
La regulacin de la prisin preventiva exige la legtima limitacin de
los derechos fundamentales y las caractersticas que la convierten en una
autntica medida cautelar. En un primer plano se encuentran: la legalidad,
proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivacin de las
resoluciones que la impongan.
7.1. Regulacin de la prisin preventiva en el NCPP

La aplicacin de las medidas cautelares personales siguen determi
nados presupuestos, estos presupuestos son de aplicacin a la prisin pre-
(656) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. pp. 198 -204.
(657) Ibdem. p. 199.
512
ventiva. As, podemos mencionar dentro de los presupuestos materiales:

la imputacin (fumus boni iuris), el riesgo de frustracin y peligrosidad
procesal (periculum in mora).
La adopcin de medidas cautelares penales exige, adems, el respeto
u observancia de los presupuestos formales: legalidad, jurisdiccionalidad,
motivacin, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados
tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad(658).
7.1.1. Presupuestos materiales

El NCPP establece en su artculo 268. 1:
"El juez podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo

a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de
los siguientes presupuestos:
1. Que existen fundados y graves elementos de conviccin para es
timar razonablemente la comisin de un delito que vincule al
imputado como autor o partcipe del mismo.
2. Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena
privativa de libertad; y
3. Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstan
cias del caso particular, permita colegir razonablemente que tra
tar de eludir la accin de ajusticia (peligro de fuga) u obstacu
lizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin)".
El primer presupuesto desarrolla la imputacin o fumus bonis iuris.
La imputacin es el presupuesto genrico de las medidas cautelares pe
nales. Si la tutela cautelar es un instrumento de proteccin del proceso,
habr de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del cono
cimiento de un hecho con apariencia delictiva para que se de la prisin
preventiva.
El NCCP, sin embargo, regula el fumus bonis iuris de una manera
singular, porque exige la existencia de fundados y graves elementos de
conviccin que vinculen al imputado con la realizacin del hecho delictivo
que constituyen el objeto de investigacin. Lo mencionado anteriormente
513
equivale a exigirle al juez es un momento anterior al juicio, la certeza de

que el proceso culminar con una sentencia condenatoria(659).
Creemos que el prrafo que establece ".. .la existencia de fundados
y graves elementos de conviccin que vinculen al imputado con la realiza
cin del hecho..." no implica que tenga que darse la certeza y la objetivi
dad de datos que son necesarios para producir la condena, por el contrario
es un lmite al ius puniendi, caracterstico de un Estado de derecho, que a
travs de esta medida afecta de manera directa a un derecho fundamental.
Como sostiene ASENCIO MELLADO, no basta, pues, aunque la dificultad de
concrecin de estos criterios subjetivos de valoracin es elevada, la concu
rrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados o de sospe
chas genricas(660); se exigen, pues, elementos de conviccin, pruebas di
rectas o indirectas que sean plurales, coincidentes y fundadas en un mismo
resultado. Pero esto se debe basar en un juicio de probabilidad razonable y
asentado en criterios objetivos suficientes(661).
SAN MARTN CASTRO(662)citando a ORTELLS seala dos reglas del fu-
mus bonis iuris ofumus delicti comissi:
1. La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres
de delito, referidos a sus aspectos objetivos, que debe ser mostrada
por los actos de investigacin, que en este caso deben ofrecer plena
seguridad sobre su acaecimiento,
2. El segundo est en funcin del juicio de imputacin contra el incul
pado, juicio que debe contener un elevadsimo ndice de certidumbre
y verosimilitud - o alto grado de probabilidad- acerca de su interven
cin en el delito.
Una vez establecida la realidad del delito y la vinculacin del
imputado con l, cabe hacer la prognosis de la pena en base a criterios
(659) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal:
Presupuestos, Procedimiento y Duracin. (en)Actualidad Jurdica. Editorial Gaceta Jur
dica. Lima. N 160. Marzo. 2007. p. 158.
(660) GUTIRREZ DE CABIEDES, Pablo. La Prisin Provisional. Thomson - Aranzadi. Navarra.
2004. pp. 125-127.
(661) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. Cit. pp. 512-513.
(662) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional, pp. 455-456. (cit.) SAN MARTN
CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal Vol.. II. Ob. Cit. p. 1123.
514
de determinacin de pena como son las carencias sociales del agente, su

cultura y sus costumbres, los intereses de la vctima, de su familia o de
las personas que de ella dependen, la naturaleza de la accin, los medios
empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensin del dao
o peligro causados, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; los
mviles y fines, la unidad o pluralidad de los agentes, la edad, educacin,
situacin econmica y medio social; la reparacin espontnea que hubiere
hecho del dao; la confesin sincera antes de haber sido descubierto, las
condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del
agente y la habitualidad del agente al delito.
Ello en razn que si de la prognosis de pena realizada tenemos que la .
pena va ser de menor entidad, no tiene sentido imponer esta medida, pues
si de la prognosis de pena resulta que al imputado se le va a suspender la
ejecucin de la pena o se le va reservar el fallo condenatorio, no tiene sen
tido imponer la prisin preventiva pues nunca estar en prisin, por ello le
correspondera otras medida de coercin menos gravosa para no afectar el
principio de proporcionalidad(663).
El periculum in mora, desarrolla el riesgo de frustracin y peligrosi
dad procesal. El riesgo de frustracin es la eventual ausencia de un requisi
to sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la impo
sibilidad de proseguir dicho proceso y realizar sufin,pese a la vigencia de
los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal
es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de
frustracin, mediante el acceso o alteracin de los elementos esenciales de
la resolucin penal(664).
Por ello el periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las
medidas personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la activi
dad probatoria.
(663) En ese sentido el Tribunal Constitucional ha dicho en el caso del Exp. N 0222-2004-HC/
TC que "se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el man
dato de detencin dictado contra el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el
debilitamiento de la suficiencia de pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultando
plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad fsica,
lo que no implica en modo alguno, un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal, la
que deber ser determinada por el juez ordinario competente".
515
7.1.1.1.Peligro de fuga
Este peligro est relacionado a la posibilidad que el procesado se
sustraiga de la accin de la justicia y no se pueda cumplir con los fines del
proceso. Es decir, el procesado por diversas razones (miedo a que le im
pongan una pena, no querer pagar la reparacin civil, gastos de tiempo que
le quita el proceso, como no tiene arraigo se va al lugar donde domicilia
realmente, etc.) se sustrae a la accin de la justicia.
Lo que en la investigacin va a causar un grave perjuicio pues el pro
cesado si bien est protegido por el derecho a la no incriminacin(665) tiene
el deber de soportar las actuaciones procesales que se le exijan; como una
confrontacin, extraccin de sangre, etc. Siguiendo la lnea de este razo
namiento podemos decir que va a causar mucho ms perjuicio en el juicio
oral, pues este no se puede realizar sin la presencia del acusado.
Para determinar el peligro de fuga el juez tendr en cuenta:
a. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio,
residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo
y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permane
cer oculto
La Real academia de la lengua espaola(666) define al arraigo como
accin y efecto de arraigar, en su primera acepcin significa echar o
criar races adems, tambin significa establecerse de manera perma
nente en un lugar, vinculndose a personas y cosas. En ese sentido, el
NCPP seala que el arraigo en el pas del imputado est determinado
por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente
el pas o permanecer oculto.
(665) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. pp. 92-93. Refiere
que la no incriminacin rige en trminos generales, solo cuando se obligue al imputado
a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, de ah que cuando se le obliga a
someterse a una confrontacin o un careo, a una identificacin, a una pericia (dar muestras
de sangre, de orina o de cualquier fluido corporal, o muestras caligrficas o someterse
compulsivamente a experimentos de voces o a usar determinada ropa, etc.) no se viola esta
garanta; en rigor, lo que se protege son las comunicaciones o testimonio del individuo, no
la evidencia real o fsica derivada de la persona del imputado.
(666) http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=arraigo
516
Por ello cuando se busca acreditar arraigo es recurrente presentar un

certificado domiciliario, certificado de trabajo, partida de nacimien
to de hijos y otros, con la finalidad del demostrarle al juez que uno
tiene los motivos suficientes para no huir, sustrayndose del proceso
pues esto importara salir del entorno familiar, social en el que se
desenvuelve y que sera totalmente perjudicial para el procesado, en
tonces el arraigo es una forma de demostrar que no existe peligro de
fuga.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente.
N 5490-2007-HC/TC ha sealado que el peligro procesal debe ser
evaluado en conexin con distintos elementos que antes y durante
el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significati
va, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que
posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan
ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible sentencia pro
longada.
Por ese motivo en ese caso concreto el Tribunal Constitucional resol
vi que "en este orden de ideas y de lo argumentado por el Juez pe
nal. .. el Juez emplazado no tuvo en consideracin distintos elementos
significativos que obran en autos y que pudieron ser evaluados para
determinar el grado de coercin personal que debi imponrsele al
recurrente, como fueron sus valores como hombre de Derecho, su
produccin intelectual, su ocupacin profesional en el campo legal,
su manifiesto arraigo familiar y otros que, razonablemente, le hubie
sen permitido al demandado descartar la ms mnima intencin del
actor de ocultarse o salir del pas". Lo que demuestra que el arraigo
es una clusula abierta, donde hasta el ser profesor universitario debe
ser valorado positivamente.
Por ltimo, debemos advertir como seala DEL RO LABARTHE: "la
falta de arraigo no comporta por s misma un peligro de sustraccin
del imputado a la accin de la justicia, para presumir que se evadir
la justicia(667)". Es necesario tener ms elementos que demuestren el
peligro de fuga.
(667) DEL Rio LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
ARA editores. Lima. 2008. p. 53.
517
b. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedi

miento
Hay que analizar este requisito con mucho cuidado pues como dice
el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente
1091-2002-HC/TC: "En la medida en que la detencin judicial pre
ventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en
esencia una medida cautelar. No se trata de una sancin punitiva, por
lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de
que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen.
Por ello, no puede slo justificarse en la prognosis de la pena a la que,
en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicar a la per
sona que hasta ese momento tiene la condicin de procesado, pues
ello supondra invertir el principio de presuncin de inocencia por el
de criminalidad".
En ese sentido el informe 2/97 de la Comisin Interamericana de De
rechos Humanos seala que no basta la seriedad de la pena a impo
nerse, sino que "la posibilidad que el procesado eluda la accin de la
justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyen
do los valores morales (comportamiento en este u otro proceso, ante
cedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupacin, bienes que
posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el pas, ade
ms de una posible sentencia prolongada". En ese sentido, el informe
N 64/99 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos dice
que la "privacin de libertad sin sentencia, no debiera estar basada
exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un
delito particularmente objetable desde el punto de vista social".
La adopcin de una medida cautelar privativa de libertad no debe
convertirse as en un sustituto de la pena de prisin. En ese sentido
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Neumeister v. Aus
tria de 27 de junio de 1968) ha dicho "el riesgo de fuga no se puede
apreciar nicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe
analizar en funcin de un conjunto de factores suplementarios que
puede confirmar la existencia de un peligro de desaparicin o bien
induzca a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede
justificar la prisin preventiva". Por tanto, el slo hecho que la pena
sea grave no puede fundamentar el peligro procesal.
518
c. La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado

adopta, voluntariamente, frente a l.
La importancia del dao resarcible es materia de la pretensin civil y
poco o nada tiene que ver con el peligro procesal, es por ello que con
sideramos que si el funcionario pblico que administra justicia tiene
miedo que por la gran cantidad de dinero que debe reparar el proce
sado por el dao ocasionado vaya a usar tal dinero para sustraerse a
la accin de la justicia, no se debe imponer prisin preventiva sino
un embargo que asegure este fin. Es distinto en caso que el imputado
repare el dao ocasionado, pues esto vendra ser parte de la buena
conducta procesal del imputado, sin embargo este supuesto podra
ser parte del requisito que a continuacin vamos a comentar.
Para terminar sobre este punto debemos agregar siguiendo a DEL RO
LABARTHE(668) que en el caso que el imputado no adopte una actividad
voluntaria de reparar un dao respecto del cual no ha sido declarado
responsable, no puede considerarse como un acto que pueda ser usa
do como muestra de su falta de buen comportamiento procesal y por
ende el riesgo de fuga.
d. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro

procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecucin penal.
Este criterio es uno de los ms importantes, pues permite hacer una
prognosis del posible comportamiento del procesado en base a efec
tivas conductas que se han dado en el pasado, que es la esencia de
la determinacin del peligro procesal, ya que a diferencia de la sen
tencia, la medida de prisin preventiva no se basa en pruebas y no
se necesita una certeza para declararla fundada, sino que lo que se
acredita es que existe un peligro; no se prueban hechos, se establece
una probabilidad, por lo cual debe ser este examen muy cercano a la
declaracin de certeza, pero no necesariamente llegar a ella.
En este criterio son especialmente reveladores las declaraciones de
contumacia, el haber afectado efectivamente la actividad probatoria
etc.
(668) Ibdem. p. 58.
519
7.1.1.2. Peligro de obstaculizacin

Los criterios para determinar cundo hay perturbacin probatoria
son: destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar fuentes de prueba,
influir para que co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales
comportamientos.
Como seala la doctrina estas conductas para fundamentar el peligro
de obstaculizacin requieren que el peligro sea concreto y no abstracto
(por ejemplo no basta con decir que tal persona tiene tal o cual cargo para
considerarlo peligroso) lo que supone que el riesgo ha de derivar de la rea
lizacin por parte del imputado de conductas determinadas que revelen su
intencin de suprimir la prueba(669).
Entonces, recapitulando, se tendr en cuenta el riesgo razonable que
el imputado:
Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de
prueba.
Influir para que co-imputados, testigos o peritos informen falsa
mente o se comporten de manera desleal o reticente.
Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
7.1.2. Presupuestos formales

El artculo VI del Ttulo Preliminar del NCPP, establece que:
"Las medidas que limiten derechos fundamentales, salvo las excep

ciones previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse por la au
toridadjudicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por
la Ley... mediante resolucin motivada... respetando el principio de
proporcionalidad".
El desarrollo de este artculo VI del Ttulo Preliminar del NCPP se

deriva de un desarrollo constitucional, es decir esta norma prevalece sobre
cualquier otra disposicin del cdigo, esto segn lo establecido en el art
culo X del Ttulo Preliminar del NCPP.
(669) Ibdem. p. 60.
520
Los presupuestos formales son de observancia obligatoria y de de

sarrollo constitucional, es decir, para "el quin" ha de aplicarlo y "cmo"
ha de aplicarlo; estos presupuestos son desarrollados en el artculo VI del
Ttulo Preliminar y en las disposiciones aplicables a la prisin preventiva.
Estos presupuestos formales son: Legalidad, jurisdiccionalidad, motiva
cin, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen
que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad.
a. Legalidad. Slo son admisibles aquellas restricciones que la ley ex
presamente dispone. Slo podrn acordarse dentro del proceso penal,
nunca al amparo de normas de otra naturaleza, ni en procedimientos
. de otro tipo y su adopcin y desarrollo se habrn que acomodar a las
determinaciones previstas en el Cdigo Procesal Penal( Art. VI del
TP).
b. Jurisdiccionalidad. Establece que slo puede ser dictada por autori
dad judicial, artculo VI del TP y el artculo 268 del NCPP, y nunca
puede el fiscal o la polica acordar una medida que afecta la libertad
del imputado. Por ello no cabe delegacin alguna.
El artculo 255 del NCPP, afirma ASENCIO MELLADO, establece que
cualquier medida cautelar penal de carcter personal exige la previa
peticin del Fiscal, as tambin establece, que tanto el Fiscal como al
propio imputado les corresponden la competencia para solicitar la re
forma, revocacin o sustitucin de dichas resoluciones cautelares(670).
c. Motivacin. Toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de un
derecho fundamental ha de estar motivada. El inters de motivar
no solo obedece al inters por la proteccin directa de los derechos
fundamentales, sino tambin, porque busca excluir la arbitrarie
dad en la aplicacin del derecho vigente, posibilitar el control de
la actividad jurisdiccional, lograr el convencimiento de las partes
y los ciudadanos acerca de la correccin y justicia de la actividad
jurisdiccional.
Por ello el artculo 254 del NCPP, establece que la resolucin judicial
debe estar especialmente motivada, previa solicitud del sujeto proce
sal legitimado, mediante una descripcin sumaria de hechos, con la
(670) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. Cit. pp. 503 y 504.
521
indicacin de las normas penales transgredidas (Art. 254.2.a); expo

sicin de las especificas finalidades perseguidas y de los elementos
de conviccin que justifican la medida dispuesta (Art. 254.2.b) y la
fijacin del trmino de duracin (Art. 254.2.c).
d. Excepcionalidad. La regla ha de ser que la investigacin se realice
en libertad del imputado y por tanto la excepcin es la medida de
prisin preventiva y nicamente cuando sea indispensable, articulo
253.3 del NCPP.
La prisin preventiva como medida no es un fin en s mismo, ya que
esta es instrumental, es decir, est orientada a la consecucin de fi
nes de carcter procesal.
e. Audiencia. Establece que la medida de prisin preventiva a dictarse
se d en audiencia, con la presencia del imputado. El artculo 271.l
establece, con respecto al Juez, que dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico realizar
la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva
[...] con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su
defensor.
La audiencia hace posible el control de la actividad jurisdiccional,
permite lograr la correccin y justicia de la actividad jurisdiccional.
/ Proporcionalidad. Constituye un requisito sustancial en la limitacin
de los derechos fundamentales. La proporcionalidad tiene una muy
especial relacin con los requisitos mencionados anteriormente(671).
Est recogido en el artculo VI el TP del NCPP, y debe entenderse
como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la me
dida de coercin y la magnitud del peligro procesal. Este principio
funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin
provisional en todo Estado de derecho y tiene la funcin de conse
guir una solucin al conflicto entre el derecho a la libertad personal
y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesi
dades ineludibles de persecucin penal eficaz.
(671) Ibdem. p. 512.
522
7.2. Audiencia de prisin preventiva

A diferencia del CPP 1991, en el NCPP se incorpora la realizacin
de una audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva,
sta debe realizarse dentro de las 48 horas posteriores al requerimiento del
Fiscal.
Con respecto a la participacin obligatoria del fiscal, defensor e im
putado la sentencia de Casacin N 01-2007 seala que o es necesaria la
presencia del imputado, pues puede ser representado por su abogado, por
lo que no es exigible la detencin preliminar para celebrar esta audiencia.
La Sala Penal Permanente se pronunci en este sentido en la senten
cia de Casacin N 01-2007 - Huaura de Lima, 26 de julio de dos mil siete
como lo pasamos a ver:
FUNDAMENTO QUINTO
El Tribunal de Alzada como fluye del auto recurrido, traza una vin
culacin estricta entre detencin y prisin preventiva, y a partir de
ese entendimiento estima que es imprescindible a la prisin preven
tiva -y condicin para su imposicin la medida de detencin, de
suerte que si sta no tiene lugar, porque no se efectiviz o se desesti
m no es posible solicitar aqulla y menos concederla.
Ese entendimiento no es correcto [...] Si el imputado se niega a asis
tir; sea porque huy, porque no es habido -lo que denota imposibi
lidad material del Juez para emplazarlo- o porque, sencillamente,
no quiere hacerla -en ejercicio de su derecho material de defensa,
a su propia estrategia procesal o por simple nimo de sustraccin o
entorpecimiento procesal-, la audiencia se lleva a cabo con la repre
sentacin tcnica del abogado defensor, de confianza o de oficio.
No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la
audiencia de prisin preventiva; es, s, necesaria, su debida citacin
en su domicilio real o procesal -si lo hubiere sealado, o su con
duccin al Juzgado cuando est efectivamente detenido (con ello se
cumple el principio de contradiccin, se hace efectiva la garanta de
tutela jurisdiccional -en cuanto acceso al proceso- y se afirma, a su
vez, la garanta de defensa procesal).
523
Entonces ante la pregunta que se haca de si se puede realizar la au-

liencia de prisin preventiva si no concurren las partes? Debemos sealar
jue cuando la norma seala que la audiencia se realizar con los asistentes
me concurran, se entiende que para que el juez resuelva, tiene que con
currir necesariamente el Fiscal requirente para que sustente oralmente, ya
jue es la parte interesada.
De no entenderse as, entonces el juez tendr que resolver sin que
exista contradictorio, con la sola revisin de papeles al estilo del sistema
inquisitivo, dado que existe la posibilidad que no concurran ninguna de las
partes.
Interpretarlo de otra forma desnaturalizara el modelo acusatorio
contradictorio, teniendo en cuenta que toda restriccin de la libertad, debe
darse con las garantas que el cdigo ha establecido para el desarrollo del
juicio oral, como son la oralidad, la inmediacin y la contradiccin
Pero lo que si se exige es la debida citacin del imputado (Sentencia
casacin 01-07). Pero entonces cabe la pregunta de si puede notificarse
por edicto al imputado cuando se desconoce su domicilio para realizar la
audiencia de prisin preventiva?
Los Juzgados Penales de Investigacin Preparatoria de la Corte Su
perior de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario N 02-
2008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo donde dan solu
cin a esta problemtica, as sealan:
La Sentencia CasatoriaN0 01-2007- Huara ha considerado que "no es
pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia
de prisin preventiva, es si necesaria su debida citacin al juzgado
cuando est efectivamente detenido, con ello se cumple el principio
de contradiccin, se hace efectiva la garanta de tutela jurisdiccional
en cuanto acceso al proceso y se afirma a su vez la garanta de defen
sa procesal".
Por su parte, el artculo 127.4 del CPP establece que si las partes
tienen defensor o apoderado, las notificaciones debern ser dirigidas
solamente a stos, excepto si la Ley o la naturaleza del acto exigen
que aquellas tambin sean notificadas.
524
En ese orden de ideas, la notificacin al imputado libre para la cita

cin a la audiencia de prisin preventiva, debe efectuarse necesaria
mente en su domicilio real o procesal -si lo hubiere sealado-, por
tanto, cuando se ignore su domicilio y no aparezca de autos eviden
cia formalmente registrado en la ficha de RENIEC, no proceder su
citacin por edicto para la audiencia de prisin preventiva.
Acuerdo
Para la realizacin de la audiencia de prisin preventiva, debe notifi
carse en el domicilio real o procesal del imputado, descartndose la
notificacin por edicto cuando se ignore el paradero del imputado y
no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo el proceso.
Si el defensor del imputado no asiste, ste ser reemplazado por un
defensor de oficio. En el Distrito Judicial de la Libertad los magis
trados y defensores de oficio acordaron aplazar la audiencia por una
hora para permitir el estudio del caso y una defensa ptima.
7.3. Resolucin de prisin preventiva

La resolucin que resuelva la procedencia o no del requerimiento de
prisin preventiva ser pronunciada en la misma audiencia.
El auto de prisin preventiva ser especialmente motivado, con ex
presin sucinta de la imputacin, de los fundamentos de hecho y de dere
cho que lo sustente y la invocacin de las citas legales correspondientes.
El Juez de la Investigacin Preparatoria, si no considera fundado el
requerimiento de prisin preventiva optar por la medida de comparecen
cia restrictiva o simple segn el caso.
7.4. Prolongacin de la prisin preventiva

El artculo 272 seala que la prisin preventiva puede durar 09 me
ses en procesos considerados no complejos y 18 meses en procesos com
plejos, estos plazos pueden ser prolongados por un plazo no mayor de 18
meses (274. 1), lo que significa que un proceso no complejo tiene como
plazo mximo de duracin 27 meses y el proceso complejo 36 meses.
525
7.4.1. Trmite para prolongar la prisin preventiva

La prolongacin se realiza previo requerimiento del Fiscal antes del
vencimiento de la duracin de la prisin preventiva (274.l). Se tiene que
realizar una audiencia para la que es competente el juez de la investigacin
preparatoria, aunque el proceso se encuentre en la etapa de juzgamiento
(274.2).
Los presupuestos materiales para la prolongacin de la prisin pre
ventiva son:
La existencia de circunstancias que importen una especial dificultad
o prolongacin de la investigacin y,
La posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la accin de la
justicia de encontrarse en libertad (274.1 del NCPP)
Los presupuestos jurdicos para la prolongacin de la prisin preven
tiva son de dos tipos:
a. En los Procesos no complejos. Los fiscales deben de tener en cuenta
que cuando los procesos no son complejos, y han prorrogado el plazo
de la investigacin de cuatro a dos meses ms, al dar por concluida la
investigacin habrn transcurrido seis meses, restando slo tres me
ses para el vencimiento de los nueve meses de duracin de la prisin
preventiva, plazo sumamente corto para que se desarrolle la etapa
intermedia y posteriormente el juzgamiento.
Por lo que, cuando el fiscal prorrogue el plazo ordinario de la inves
tigacin, debe tambin solicitar la prolongacin de la prisin preven
tiva, que lo debe hacer preferentemente hasta la etapa intermedia.
b. En los procesos complejos. En los procesos complejos, cuando se ha
producido la prrroga del plazo de la investigacin ordinaria de ocho
a ocho meses ms, el fiscal deber necesariamente solicitar la pro
longacin de la prisin preventiva de 18 meses, segn el caso hasta
el plazo lmite de 36 meses, porque al haber prorrogado el plazo de
la investigacin, se entiende que sta ha devenido en una especiai
dificultad o prolongacin de la investigacin.
Si no se realiza el requerimiento para prolongar la prisin preventiva,
al trmino de los 16 meses que dura el plazo de la investigacin, ser
imposible que en los dos meses que faltan para el cumplir el plazo
526
de 18 meses de duracin de la prisin preventiva, se pueda realizar la

etapa intermedia y el juzgamiento.
Los fiscales deben solicitar la prolongacin de la prisin preventiva,
en el momento que decidan la prrroga del plazo de la investigacin, o
cuando requieran que el juez de la investigacin preparatoria autorice la
prrroga del plazo de la investigacin preparatoria.
En todo caso, si el proceso est en la etapa intermedia o en la de juz
gamiento, los .fiscales deben requerir la prolongacin de la prisin preven
tiva, antes del vencimiento del plazo de la prisin preventiva y no deben de
esperar el ltimo da, previendo que su requerimiento debe ser tramitado y
debe de citarse a audiencia conforme a ley.
7.4.1.1. Prolongacin de la prisin preventiva por especial dificul-

tad
Los Juzgados Penales de Investigacin Preparatoria de la Corte Su
perior de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario N 02-
2008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo, abordaron la
problemtica de si puede el juez prolongar el plazo de la prisin preventi
va a requerimiento del fiscal sin que previamente la investigacin haya sido
declarada compleja?
Sealando que la prisin preventiva no durar ms de nueve meses
(Art. 272.l del CPP), pero, tratndose de procesos complejos, el plazo
lmite de la prisin preventiva no durar ms de dieciocho meses (Art.
2172.1 del CPP). La calificacin de un proceso como complejo es facultad
exclusiva del Fiscal a cargo del caso, cuando concurre cualquiera de los
supuestos taxativos del Art. 342. 3 del CPP.
En el caso que un proceso haya sido declarado complejo, la prolon
gacin de la prisin preventiva de nueve a dieciocho meses es automtica,
esto porque se le faculta al imputado solicitar la cesacin de la prisin
preventiva y su sustitucin por una medida de comparecencia las veces
que lo considere pertinente (Art. 283 del CPP). La calificacin de la in
vestigacin como compleja por el Fiscal, no impide el control de legalidad
que pueda efectuar el Juez de Investigacin Preparatoria, a solicitud del
imputado.
527
No obstante lo expuesto, la prisin preventiva tambin puede pro

longarse de nueve a dieciocho meses -sin la previa declaracin del proce
so como complejo-, cuando concurran circunstancias que importen una
especial dificultad o prolongacin de la investigacin y que el imputado
pueda sustraerse a la accin de la justicia (Art.. 274.1 del CPP).
Esta segunda forma de extensin de la prisin preventiva, contiene
una frmula abierta "especial dificultad" que puede estar referido a cual
quiera de los supuestos taxativos del Art. 342.3 del CPP o a cualquier otra
situacin que en forma excepcional justifique la continuacin de la prisin
cautelar de la libertad ambulatoria del imputado, a efectos de asegurar su
sujecin para todo el proceso, entendido desde la investigacin preparato
ria hasta el mismo juzgamiento
La prolongacin en este caso, debe ser requerida por el Fiscal antes
del vencimiento de los nueve meses, ser debatida y resuelta por el Juez de
Investigacin preparatoria en audiencia pblica.
Acuerdo
El Juez de investigacin preparatoria puede prolongar el plazo de la
prisin preventiva de nueve a dieciocho meses, previo requerimiento
del fiscal, debatido y resuelto en audiencia pblica, sin que previa
mente el proceso haya sido declarado complejo por el Fiscal.
Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrn una vigen
cia de seis meses. Vencido este plazo caducarn automticamente,
bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la
requisitoria para los casos de narcotrfico y terrorismo no caducarn
hasta la detencin y juzgamiento de los requisitoriados.
7.5. Duracin de la prisin preventiva

Procesos no complejos: 9 meses
Procesos complejos: 18 meses
Los criterios para determinar cundo es complejo el proceso estn
establecidos taxativamente en el artculo 342.3 del NCPP, que son los si
guientes:
528
a. Cuando se requiera la actuacin de una cantidad significativa de ac

tos de investigacin;
b. Comprenda la investigacin de numerosos delitos.
c. Involucra una cantidad importante de imputados o agraviados.
d. Investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colabora
dores de bandas u organizaciones delictivas.
e. Demanda la realizacin de pericias que comportan la revisin de una
nutrida documentacin o de complicados anlisis tcnicos.
f. Necesita realizar gestiones de carcter procesal fuera del pas; o,
g. Deba revisar la gestin de personas jurdicas o entidades del Esta
do.
El fiscal como director de la investigacin, si considera que la in

vestigacin que realiza cumple con alguno de los supuestos indicados an
teriormente, debe disponer la complejidad del proceso en la disposicin
de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, y esto
determinar la duracin de la prisin preventiva que ser de 18 meses.
Aunque, si la complejidad se verifica en el transcurso de la investi
gacin preparatoria ya formalizada, debe disponerlo as, en el momento
procesal en que verifica esta situacin, dando a conocer a los sujetos pro
cesales su disposicin.
Entonces la determinacin de la complejidad del proceso no le co
rresponde al Juez de investigacin preparatoria, porque segn el artculo
323.1, le corresponde realizar a requerimiento del Fiscal o a solicitud de
las dems partes, los actos procesales que expresamente autoriza el NCPP,
entre los cuales no se encuentra la decisin para considerar si un proceso
es complejo o no, por tanto el competente es el Fiscal quien es el director
de la investigacin
Adems el fiscal para disponer que el proceso sea complejo debe de
tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, porque
la norma no ha establecido parmetros para calificar la cantidad de actos
de investigacin o de delitos, imputados o agraviados.
Para evitar cualquier arbitrariedad, el justiciable podra recurrir en
va queja al superior jerrquico, o incluso al Juez, para que se modifique la
529
disposicin del Fiscal que ha decidido considerar una investigacin como

compleja, cuando considera que no es as.
7.6. Revocatoria de la comparecencia por prisin preventiva

Cuando ya existe formalizacin de la investigacin preparatoria y
al imputado se le ha impuesto la medida cautelar de comparecencia res
trictiva o simple, en este supuesto, si durante la investigacin preparatoria
resultaren indicios delictivos fundados que est incurso en los supuestos
del artculo 268, el juez a peticin del fiscal, podr variar la medida de
comparecencia por prisin preventiva
Para lo que el Juez citar a audiencia que segn la norma procesal
se realizar con la presencia de los asistentes que concurran (Art. 279. 2
del NCPP).
Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas en el man
dato de comparecencia, el fiscal puede requerir al juez la revocatoria de ese
mandato por prisin preventiva, para este efecto debe citarse a la audiencia
respectiva al fiscal, al imputado y a su defensor; el juez debe designar un
defensor de oficio, que represente al imputado, si es que no concurre su
defensor.
La aplicacin de este supuesto puede ser requerido en cualquiera de
las etapas del proceso comn, inclusive en el juzgamiento al no existir nin
guna restriccin al respecto; adems, bastar verificar el incumplimiento
de cualquiera de las reglas impuestas al imputado para revocar la compa
recencia por prisin.
7.7. La cesacin de la prisin preventiva

El imputado podr solicitar la cesacin de la prisin preventiva y su
sustitucin por una medida de comparecencia las veces que lo considere
pertinente.
El Juez de la Investigacin Preparatoria se pronunciar previa rea
lizacin de una audiencia, dentro del tercer da de presentado el requeri
miento. sta se llevar a cabo con la asistencia del Ministerio Pblico, del
imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de
530
los autos, decidir en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas
siguientes, bajo responsabilidad.
Procede la cesacin de la prisin preventiva cuando nuevos elementos
de conviccin demuestren que no concurren los motivos que determinaron
su imposicin y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecen
cia. Para la determinacin de la medida sustitutiva el Juez tendr en con
sideracin, adicionalmente, las caractersticas personales del imputado, el
tiempo transcurrido desde la privacin de libertad y el estado de la causa.
El Juez impondr las correspondientes reglas de conducta necesarias
para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la fina
lidad de la medida. El imputado y el Ministerio Pblico podrn interponer
recurso de apelacin, dentro del tercer da de notificado. La apelacin no
impide la excarcelacin del imputado a favor de quien se dict auto de ce
sacin de la prisin preventiva
La cesacin de la prisin preventiva ser revocada si el imputado
infringe las reglas de conducta o no comparece a las diligencias del pro
ceso sin excusa suficiente o realice preparativos de fuga o cuando nuevas
circunstancias exijan se dicte auto de prisin preventiva en su contra. Asi
mismo perder la caucin, si la hubiere pagado, la que pasar a un fondo
de tecnificacin de la administracin de justicia.
A continuacin presentamos una resolucin sobre este punto: Revoca
toria de prisin preventiva e imposicin de comparecencia restrictiva, resolu
cin N 03-SPA, recada en el expediente N 2008-11067-25-0401 de trece de
Octubre de dos mil ocho emitido por la Sala de Apelaciones de Arequipa:
Aunque la defensa del agraviado no precis adecuadamente el agra
vio de la decisin de prisin preventiva en la audiencia correspon
diente, se colige a partir de los postulados defensivos, que la asesora
tcnica del procesado entiende como excesiva la limitacin de liber
tad que el internamiento carcelario implica, y debido a ello, plante
la adopcin de una comparecencia proponindola alternativamente
como simple, o restrictiva, ofreciendo en ste ltimo caso cubrir una
caucin.
Habiendo el presunto agente confesado y no configurndose los pre
supuestos materiales de la prisin preventiva en los trminos que es
tablece el artculo 268 del NCPP, debe imponerse mandato de com-
531
parecencia restrictiva, pues se encuentra acreditado que el imputado

tiene arraigo local, cuenta con familia, y trabajo conocido.
La Sala decidi:
REVOCAR el auto que declara fundado el requerimiento de prisin
preventiva emitido a solicitud de la Sra. Fiscal del primer despacho
de la segunda fiscala corporativa penal, en contra de (...) DICTA
MOS en contra del indicado procesado, la medida cautelar personal
de COMPARECENCIA RESTRICTIVA.
7.8. Incomunicacin
La incomunicacin del imputado con mandato de prisin preventiva
procede si es indispensable para el establecimiento de un delito grave. No
podr exceder de diez das.
La incomunicacin no impide las conferencias en privado entre el
Abogado Defensor y el preso preventivo, las que no requieren autorizacin
previa ni podrn ser prohibidas. La resolucin que la ordena se emitir sin
trmite alguno, ser motivada y puesta en conocimiento a la Sala Penal;
contra ella procede recurso de apelacin dentro del plazo de un da.
El hecho que est incomunicado no significa que no pueda recibir
informacin de la realidad. El incomunicado podr leer libros, diarios, re
vistas y escuchar noticias de libre circulacin y difusin. Recibir sin obs
tculos la racin alimenticia que le es enviada.
8. LA INTERNACIN PREVENTIVA
El Juez de la investigacin preparatoria podr ordenar la interna
cin preventiva del imputado en un establecimiento psiquitrico, previa
comprobacin, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteracin o
insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para s o
para terceros, cuando medien los siguientes presupuestos:
8.1. Internamiento previo para observacin y examen

Esta medida cautelar se impone a personas inimputables, por ello
el Juez de la investigacin preparatoria, despus de recibir una comu-
532
nicacin motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las

partes legitimadas, instada de oficio o a pedido de parte, podr disponer
-a los efectos de la preparacin de un dictamen sobre el estado psquico
del imputado-, que el imputado sea llevado y observado en un hospital
psiquitrico pblico.
Para adoptar esta decisin deber tomar en cuenta si existen elemen
tos de conviccin razonable de la comisin del delito, siempre que guarde
relacin con la importancia del asunto y que corresponda esperar una san
cin grave o la medida de seguridad de internamiento. El internamiento
previo no puede durar ms de un mes
Los requisitos son:
a. La existencia de elementos de.conviccin suficientes para sostener,
razonablemente, que es autor de un hecho punible o partcipe en l
y probablemente ser objeto de una medida de seguridad de interna
cin.
b. La existencia de una presuncin suficiente de que no se someter al
procedimiento u obstruir un acto concreto de investigacin. Rigen
anlogamente los artculos 269 y 270.
Si se establece que el imputado es menor de 18 aos el Juez de la In
vestigacin Preliminar informar al Juzgado Penal competente para dictar
la decisin final sobre su inimputabilidad e internacin y lo pondr a su
disposicin.
Contra la resolucin que se dicte procede recurso de apelacin. La in
terposicin del recurso suspende la ejecucin de la resolucin impugnada.
9. COMPARECENCIA
En el sistema de derecho procesal penal las medidas cautelares pro
cesales se dividen en tres:
Prisin preventiva
Comparecencia con restricciones
Comparecencia simple
La prisin preventiva era la medida cautelar por excelencia en el sis
tema de enjuiciamiento inquisitivo, pues al no existir reglas de la presun-
533
cin de inocencia, el hecho que el procesado est o no libre no iba a des

virtuar su presuncin de culpabilidad, por lo que no haba mayor reparo en
privarlo de su libertad, pues de todas formas era culpable.
La prisin preventiva al ser la medida ms grave que afecta de ma
nera insoslayable la libertad, uno de los derechos ms importantes dentro
del sistema de derechos constitucionales, debe de ser tomada siguiendo las
reglas del principio de proporcionalidad, en este sentido, slo ser proce
dente cuando no exista otra manera de resguardar el proceso (sub-principio
de necesidad), por ello se instaura en el proceso penal la comparecencia,
pues es necesario que existan alternativas a la privacin de la libertad en
sede cautelar.
Se reconoce 2 clases de comparecencia:
Simple
Con Restricciones
9.1. Comparecencia simple

Se encuentra delimitada negativamente en la legislacin (Art. 286
NCPP): "el juez de la investigacin preparatoria dictar mandato de com
parecencia simple si el fiscal no solicita prisin preventiva al trmino del
plazo previsto en el Art. 266o", "tambin lo har cuando, de mediar reque
rimiento fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el
artculo 268o".
La comparecencia simple slo impone la obligacin de concurrir al
Juzgado todas las veces que el Juez lo considere pertinente durante el de
sarrollo del Proceso.
9.2. Comparecencia con restricciones

Como punto medio entre la prisin preventiva y la comparecencia
simple tenemos a la comparecencia con restricciones que a diferencia del
mandato de detencin no importa una grave afectacin a la libertad, en
grado de una privacin de libertad forzosa, pero tampoco es una libertad
o libertad con sujecin al proceso, como la comparecencia simple, pues
a pesar que se afronta el proceso penal en libertad cuando lo requiera el
534
juzgado se va tener que comparecer ante l, pues el procesado est sujeto

al proceso en base a restricciones ms fuertes.
En ese sentido, la comparecencia con restricciones es una medida
cautelar alternativa a la prisin preventiva, pues se impone en vez de ella
cuando el peligro procesal no es fuerte, pero existen ciertos indicios de la
existencia de ellos; por ello respeta el principio de proporcionalidad, de ah
que si bien importa una afectacin a la libertad sta es mnima, no como la
comparecencia simple pero tampoco como la prisin preventiva.
El Juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes (restric
ciones a la comparecencia):
1. La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o
institucin determinada, quin informar peridicamente en los pla
zos designados. En este caso estamos ante una figura que pareciera
de cierta cratela, es decir, existe una persona o institucin que se
encargar de resguardar que el procesado no se sustraiga de la accin
de la justicia. As esta persona asegura la presencia del imputado al
juicio oral. Muchas veces esta persona es el mismo abogado del pro
cesado.
2. La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no
concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad
en los das que se le fijen. Esta restriccin busca evitar el peligro de
fuga en tanto y en cuanto no permiten la movilidad del imputado
fuera de ciertos mrgenes que pudieran permitir su sustraccin del
proceso penal. Del mismo modo, existe la prohibicin de concurrir
a determinado lugares lo cual debe de estar en concordancia de un
peligro de fuga o de obstaculizar la actividad probatoria.
3. La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre
que no afecte el derecho de defensa. Pero adems se ha incorporado
el inciso 4 del artculo 287 por el Artculo 4 de la Ley N 29439, pu
blicada el 19 noviembre 2009 segn el cual el juez podr imponer la
prohibicin de comunicarse o aproximarse a la vctima o a aquellas
personas que determine, siempre que ello no afecte el derecho de de
fensa. Es decir, se agrega a la vctima como sujeto de proteccin de
esta restriccin, lo cual es razonable habida cuenta que esta restric
cin lo que busca es tener a buen resguardo la actividad probatoria;
535
por ello se busca protegerlas de la posible influencia del procesado,

lo cual ahora es extensible no slo a los testigos o a personas de su
mbito o quienes tuvieren que ver con la actividad probatoria, sino
tambin con la vctima, que si bien es una parte del proceso su decla
racin tiene calidad de medio probatorio, el cual debe de ser valorado
con las reglas establecidas en el Acuerdo Plenario 2/2005-CJ-116.
4. La prestacin de una caucin econmica, si las posibilidades del
imputado lo permiten. La caucin podr ser sustituida por una fian
za personal idnea y suficiente. En este caso se podra decir que
estamos ante un caso de aseguramiento de la presencia del imputado
al juicio oral en razn a que ha dejado su patrimonio en manos del
Estado hasta que se declare su absolucin o condena(672).
9.3. La detencin domiciliaria

Es la medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria de la per
sona que la obliga a permanecer en su domicilio o en custodia de otra
persona. Esta restriccin importa la detencin en un lugar mucho ms c
modo y seguro para el procesado, como es el hogar o un domicilio de otra
(672) La caucin ha sido desarrollada de forma amplia en el artculo 289 que seala: 1. La cau
cin consistir en una suma de dinero que se fijar en cantidad suficiente para asegurar
que el imputado cumpla las obligaciones impuestas y las rdenes de la autoridad. La ca
lidad y cantidad de la caucin se determinar teniendo en cuenta la naturaleza del delito,
la condicin econmica, personalidad, antecedentes del imputado, el modo de cometer el
delito y la gravedad del dao, as como las dems circunstancias que pudieren influir en
el mayor o menor inters de ste para ponerse fuera del alcance de la autoridad fiscal o
judicial. No podr imponerse una caucin de imposible cumplimiento para el imputado,
en atencin a su situacin personal, a su carencia de medios y a las caractersticas del he
cho atribuido. 2. La caucin ser personal cuando el imputado deposita la cantidad fijada
en la resolucin en el Banco de la Nacin. Si el imputado carece de suficiente solvencia
econmica ofrecer fianza personal escrita de una o ms personas naturales o jurdicas,
quienes asumirn solidariamente con el imputado la obligacin de pagar la suma que se le
hayafijado.Elfiadordebe tener capacidad para contratar y acreditar solvencia suficiente.
3. La caucin ser real cuando el imputado constituya depsito de efecto pblico o valores
cotizables u otorgue garanta real por la cantidad que el Juez determine. Esta caucin
slo ser procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineficacia de las
modalidades de las cauciones precedentemente establecidas y que, por la naturaleza eco
nmica del delito atribuido, se conforme como la ms adecuada. 4. Cuando el imputado
sea absuelto o sobresedo, o siendo condenado no infringe las reglas de conducta que le
fueron impuestas, le ser devuelta la caucin con los respectivos intereses devengados,
o en su caso, quedar sin efecto la garanta patrimonial constituida y la fianza personal
otorgada.
536
persona, que de todas formas le proporcionar ms confort que el ingreso

a un prisin estatal.
En el NCPP este tipo de restriccin configura nicamente una medida
cautelar ms, alternativa a la prisin preventiva, por casos humanitarios.
La detencin domiciliaria no puede ser entendida de una manera ab
soluta, por lo que la persona afectada puede ejercer vlidamente sus dems
derechos fundamentales, son requisitos para acceder a esta restriccin:
a. Ser mayor de 65 aos de edad;
b. Adolecer de una enfermedad grave o incurable;
c. Sufrir grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente
su capacidad de desplazamiento;
d. Ser madre gestante.
En todos estos motivos la medida de detencin domiciliaria est con
dicionada a que el peligro de fuga o de obstaculizacin pueda evitarse
razonablemente con su imposicin.
El tema de la detencin domiciliaria ha sido materia de pronuncia
miento por el tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expe
diente N 6201-2007-PHC/TC Moiss Wolfenson Woloch
Esta sentencia seala que el arresto domiciliario no puede ser en
tendido como un sustituto o smil de la detencin preventiva, ms an si
difieren en su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad per
sonal; y ello porque el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no
existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin, no se pierde la
relacin con el ncleo familiar y amical. En determinados casos, se conti
na ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue gozando de mlti
ples beneficios (de mayor o menor importancia) que seran ilusorios bajo
el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena
cuenta, porque el hogar no es la crcel.
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea con
cebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada
la libertad individual, por el contrario, es la forma ms grave de compare
cencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado, porque la
intensidad de coercin personal que supone es de grado inmediato inferior
537
al de la detencin preventiva. La obligacin de permanecer, en forma vigi

lada, dentro del domicilio, es sin duda, tambin, una limitacin seria de la
libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justifi
carse, pues sucede que sta constituye, entre las diversas frmulas con las
que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamien
to procesal penal, la ms grave" (Expediente N. 1565-2002-HC/TC, caso
Hctor Chumpitaz Gonzles).
Entonces, teniendo en cuenta a) que la detencin domiciliaria es una
medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detencin preven
tiva; b) que su dictado supone una restriccin de la libertad individual; y,
c) que el artculo 47. del Cdigo Penal contempla la posibilidad de abonar
al cmputo del quantum condenatorio, adems de la detencin preventiva,
la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y cons-
titucionalmente vlido que los das, meses o aos de arresto en domicilio,
a pesar de no existir previsin legal que contemple este supuesto, sean
considerados por el Juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o
dicho en otros trminos, para abonar al cmputo de la pena y contribuir al
cumplimiento de la condena.
En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado
a 4 aos de pena privativa de libertad por la comisin del delito de pecu
lado; que ha cumplido ms de 3 aos de prisin efectiva; que ha redimido
su pena por trabajo y que ha sufrido ms de 2 aos de arresto domiciliario,
el Tribunal llega a la conclusin luego de un anlisis de los hechos en su
conjunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en su Sentencia del 6 de diciembre de 1988 - caso Barbera Messegu y Ja
bardo contra Espaa y que este Colegiado hace suyo para la resolucin de
la controversia bajo anlisis) que se ha producido efectivamente un cumpli
miento de condena en exceso como sostiene el favorecido.
Sin embargo hubo votos discordantes y concordantes como se seala
a continuacin:
Fundamento de Voto del Magistrado Mesa Ramrez

Una valoracin conjunta no significa sustituir al Juez penal en el
cmputo de la pena, sino constituye una verificacin sistemtica de
un conjunto de hechos que llevan al juez a la obligacin de tomar una
538
decisin que tenga como objeto la reposicin del derecho constitu

cional vulnerado.
Mantener al favorecido en prisin porque el legislador no ha efec
tuado una equiparacin del arresto domiciliario y la prisin, es irra
zonable y desproporcionado porque subordina la Constitucin a la
omisin del legislador, lo que significa un positivismo puro que no
se condice con el techo valorativo de la Ley Fundamental. En suma,
se trata como dira Gustav Radbruch: que el derecho injusto no es
derecho.
Fundamento de Voto del Magistrado Eto Cruz

Tomando en consideracin lo que expresara el Tribunal en la STC
00019-2005-PI/TC, en el sentido que la ejecucin del arresto do
miciliario no supone una injerencia sobre la libertad personal de
la misma intensidad que la que ocasiona la prisin preventiva;
pero que, de otro lado, ello tampoco significa que no la tenga,
considero que la frmula intermedia ms prxima -incluso a la
originalmente planteada por el legisladores aquella que consi
dera que un da de pena debe ser descontado por cada 2 das de
arresto domiciliario.
Y es que no toda medida de comparecencia con detencin domicilia
ria afecta con la misma intensidad la libertad personal de los proce
sados, habida cuenta que dentro de esta medida de coercin personal
existen distintos grados de afectacin de la libertad personal. As,
por ejemplo, no se puede equiparar una detencin domiciliaria en
la que se autoriza acudir al centro de trabajo o a estudiar, de aquella
detencin domiciliaria en la que no existe tal autorizacin. De igual
modo, no se puede equiparar la detencin domiciliaria en custodia
de otra persona, de aquella detencin domiciliaria en custodia per
manente de la autoridad policial, etc. Para supuestos como estos, por
ejemplo, el legislador podra establecer que se descuente un da de
pena por cada tres das de arresto domiciliario.
Por tanto, en los trminos anteriormente expuestos, considero que en
las circunstancias del caso concreto, las autoridades del INPE deben
abonar 2 das de arresto domiciliario por cada da de pena.
539
Voto Singular de los Magistrados Landa Arroyo y Beaumont

Callirgos
En este voto los ponentes se preguntan si:
Existe realmente en el presente caso un vaco legislativo que obli
gue al Tribunal Constitucional a formular una regla jurisprudencial
al respecto? La respuesta es negativa. Una laguna jurdica se presen
ta cuando el legislador no ha previsto regular una situacin jurdica
sustancialmente idntica a otra que s se halla expresamente regulada
en sus consecuencias jurdicas.
En el caso del arresto domiciliario se ha demostrado que ste no puede
ser asimilado ni a la detencin preventiva ni a la prisin efectiva en cum
plimiento de una sentencia condenatoria, dada su naturaleza diversa.
El Tribunal Constitucional ya precis las diferencias existentes entre
dicha figura y cualquier forma de detencin al interior de un estable
cimiento penitenciario:
"As pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arres

to domiciliario y la prisin preventiva, y an cuando comparten la
condicin de medidas cautelares personales, son supuestos sustan
cialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fun
damental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso
del arresto domiciliario, el ius ambulandi se ejerce con mayores
alcances; no existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la re
clusin; no se pierde la relacin con el ncleo familiar y amical; en
determinados casos, se contina ejerciendo total o parcialmente el
empleo; se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor
importancia) que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de
un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el ho
gar no es la crcel." (STC 0019-2005-P/TC, FJ 23).
En consecuencia, no puede concluirse que tal vaco legislativo exista

para el caso del arresto domiciliario. Por el contrario, ms bien se apre
cia que, en funcin de su facultad de libre configuracin de la ley penal,
el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los das de
arresto domiciliario se abonen al cmputo de la pena privativa de la li
bertad. Y esta decisin del legislador no contraviene la Constitucin del
Estado en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un manda-
540
to constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para

todos los que han delinquido; b) su denegatoria no afecta propiamente
el derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber
constitucional que obligue al legislador a prever que los das de arresto
domiciliario sean abonados al cmputo de la pena efectiva.
Para estimar la demanda, la sentencia en mayora (fundamento jurdico
14) realiza, en primer lugar, un anlisis que slo le corresponde al juez
penal ordinario, como es el cmputo de la pena, ms an si existe sen
tencia condenatoria en contra del demandante y sin que se considere
si ste ha cumplido o no con pagar la reparacin civil correspondiente.
En segundo lugar, se invoca la sentencia del Tribunal Europeo de De
rechos Humanos de Estraburgo, Caso Barbera, Messegu y Jabardo,
de 6 de diciembre de 2008, para "hacer suyo", segn se dice, el criterio
"anlisis de los hechos en su conjunto". La cita es impertinente porque
no se ha reparado en que las consideraciones de dicho Tribunal Inter
nacional sobre el anlisis de los hechos en su conjunto estn referidas a
la apreciacin conjunta de los medios probatorios penales; siendo evi
dente que esta tarea no le corresponde al Tribunal Constitucional pues
ste no determina responsabilidades penales ni mucho menos valora
los medios probatorios actuados en un proceso penal especfico. Por
tanto, es inoportuno asumir un criterio sobre una cuestin que es ajena
a la funcin constitucional de este Tribunal.
Tambin es necesario sealar que, a diferencia de la regulacin es
tablecida en el Cdigo Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo
N 638) vigente en todo el Per, excepto en Huaura y La Libertad,
en el NCPP de julio del 2004, el arresto domiciliario nicamente se
impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva de
libertad que corresponda imponer sea la detencin. As, el artculo
290 inciso 1 del citado Cdigo establece lo siguiente: "[s]e impondr
detencin domiciliaria cuando, pese a corresponder prisin preventi
va, el imputado: a) Es mayor de 65 aos de edad; b) Adolece de una
enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad fsica per
manente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante".
Como es de verse, en el Cdigo Procesal Penal que es de aplicacin
en el distrito judicial de Huaura, el arresto domiciliario nicamente
541
es concedido cuando corresponda imponer detencin y slo por las

caractersticas personales del imputado. No ocurre lo mismo con el
Cdigo Procesal Penal vigente en el distrito judicial de Lima, en el
que el arresto domiciliario es considerado una forma de compare
cencia restringida, esto es, que procede en aquellos casos en los que
quepa una forma de restriccin de la libertad individual menos gra
vosa que la detencin:
"Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda

la medida de detencin. Tambin podr imponerse comparecencia
con la restriccin prevista en el inciso 1), tratndose de imputados
mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de
incapacidadfsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin
de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
EIJuez podr imponer algunas de las alternativas siguientes:
1. La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio
o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella,
impartindose las rdenes necesarias(...)".
De modo tal que slo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera
sido dictado bajo las normas del nuevo Cdigo Procesal Penal (De
creto Legislativo N. 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura,
correspondera compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido
con el de la pena efectiva. An as, tampoco el nuevo Cdigo estable
ce la obligatoriedad de compurgar el arresto domiciliario con la pena
efectiva, pues ello slo ser procedente "de ser el caso" y cuando se
configuren los supuestos previstos en dicha disposicin, que no es el
caso del demandante. Esta no obligatoriedad se refleja tambin en el
hecho de que no se ha previsto la proporcin de dicho abono.
9.4. Conduccin compulsiva

La infraccin de la comparecencia, en los casos en que el imputado
sea citado para su declaracin o para otra diligencia determinar la orden
de ser conducido compulsivamente por la polica.
La conduccin compulsiva es conocida tambin como conduccin
coactiva, mandato de acompaamiento o conduccin de grado o fuerza.
542
CAPTULO VIII
TEORA DE LA PRUEBA
1. GENERALIDADES SOBRE TEORA DE LA PRUEBA

En el nuevo modelo procesal penal la prueba viene a ser un tema
fundamental, pues solo ella puede condenar a una persona, as la actividad
principal del proceso penal se encuentra dirigida por actos probatorios, su
importancia es tal que solo el juez podr fundamentar en la prueba que
pase los estndares de un estado social y democrtico de derecho, es decir
que respete los principios y sea legtima, adems que debe de pasar el test
de la contradiccin, para obtener la informacin de mejor calidad.
1.1 Concepto
El trmino prueba es por dems polismico, como tal, se hace preci
so, antes de determinar su significado, establecer su sentido etimolgico.
As, etimolgicamente, el trmino "prueba" deriva del latn "proba-
tio probationis", que a su vez deriva del vocablo probus que significa bue
no. Luego, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar
consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa(673).
(673) SENTS MEUENDO, Santiago. Qu es la prueba. (Naturaleza de la Prueba) (en) Revista de

Derecho Procesal Iberoamericana. 1973. N 2-3 pp. 259-260 (cit.) MIRANDA ESTRAMPES,
Manuel. La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal. Editorial Bosch. Barcelo
na. 1997. p. 15.
En ese sentido, la prueba, empleando un uso corriente del lenguaje,

significa comprobar, verificar. Probar significa as, en sentido lato, verificar
o demostrar la autenticidad de una cosa(674), de ah que CARNELUTTI(675) seale
que el trmino probar se usa en el lenguaje comn como "comprobacin de
la verdad de una proposicin" y por tanto, la prueba es la comprobacin de
las afirmaciones; es corroborar que lo afirmado corresponde a la realidad.
En un sentido jurdico, FLORIN*676' sostiene que prueba es todo aque
llo que en el proceso puede conducir a la determinacin de los elementos
necesarios del juicio. En ese sentido, "prueba", es aquello que confirma o
desvirta una hiptesis o afirmacin precedente en el proceso. En crite
rio de ROXIN*6775, probar significa convencer al juez sobre la certeza de la
existencia de un hecho. MITTERMAIER(678), por su parte, tambin en sentido
jurdico, llama "prueba" a la suma de motivos productores de la certeza
en el juez.
En conclusin, prueba, constituye una de las ms altas garantas
contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. A partir de ello pode
mos concluir que prueba es todo aquello que tiene el mrito suficiente y
necesario para que en su calidad de medio, elemento o actividad pueda
formar en el Juez la certeza de haber alcanzado la verdad concreta que se
produjo durante el Proceso(679) y de este nico modo desvirtuar la presun
cin de inocencia.
1.2. Importancia de la Prueba

La incorporacin de la prueba al proceso penal es correlativa al prin
cipio de presuncin de inocencia del inculpado pues, como ya hemos sea-
(674) SENTS MELENDO. Santiago. Los Grandes Temas del Derecho Penal. Editorial Ejea. Bue
nos Aires. 1978. pp. 150.
(675) CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. De palma editores. Buenos Aires. 2000. p. 38
(676) FLORIN, Eugenio. De las Pruebas Penales Tomo II. Editorial TEMIS. Colombia. 1998. p. 71
(677) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 185.
(678) MITTERMAIER, Cari Joseph Antn. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. (8 ed.).
Hijos de Reus. Madrid. 1929. p. 44.
(679) El tema de la prueba es extenso e inagotable, as pues existen distintas acepciones y nocio
nes: prueba en sentido objetivo, constituye todo medio o instrumento que sirve para llevar
al Juez al conocimiento de los hechos, para lograr la certeza judicial y prueba en sentido
subjetivo, es el convencimiento o grado de conviccin que se realiza en la mente del juez.
544
lado, la prueba es el modo ms confiable para descubrir la verdad real y la

mayor garanta contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales.
Al contrario de la llamada prueba legal, propia del sistema inqui
sitivo, la prueba en un sistema acusatorio tiende a la reconstruccin con
ceptual del hecho de un modo comprobable y demostrable, luego cobra
relevancia sustancial pues es la nica forma legalmente autorizada para
destruir la presuncin de inocencia, no se admite otro modo de acreditar
la culpabilidad.
Asimismo, teniendo en cuenta la gravedad de la sancin que implica
la pena, en los sistemas constitucionales modernos donde se respetan los
derechos de los sujetos procesales, la prueba constituye el medio necesario
por el cual el Juez ha de llegar a la certeza en cuanto a la responsabilidad
del imputado, mas all de toda duda razonable, o de probabilidades meno
res de culpabilidad.
En ese sentido, ELLERO afirma: "esa gran importancia de la misin
penal, que exige la certeza, excluye al propio tiempo aquella necesidad que
en diversas circunstancias de la vida se presentan, y en virtud de la cual
hay que contentarse con las simples probabilidades. De ah que la bondad
de las leyes y de las sanciones penales, antes de aumentar, disminuira si se
pudiera castigar a los ciudadanos en vista de meras sospechas; en realidad,
debe preferirse la impunidad del reo al castigo del inocente"*680).
As pues, la prueba cobra importancia superlativa, con fines de de
rivar de ella necesariamente una decisin judicial, de tal manera que esta
sea legtima.
La normatividad supranacional dispone de modo expreso que la ni
ca forma de establecer legalmente la culpabilidad de un acusado es pro
bando que es culpable.
Al convertirse en un medio de comprobacin y demostracin de los
hechos imprime objetividad a la decisin judicial. De esta manera, en las
resoluciones judiciales, slo podrn admitirse como ocurridos los hechos
que hayan sido acreditados plenamente mediante pruebas objetivas, lo que
impide que aquellas sean fundadas en elementos puramente subjetivos.
(680) ELLERO, Pietro. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de la Prueba en

Materia Penal. Librera "El Foro". (1 ed.). Buenos Aires. 1994. p. 53.
545
1.3. Finalidad de la Prueba

La finalidad de prueba radica es que permite formar la "convic
cin" del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la
participacin de su autor. Por ello, la prueba exige la intervencin de un
rgano jurisdiccional imparcial e institucionalmente dotado de indepen
dencia^81).
Desde el punto de vista de la elaboracin de una teora del caso y la
litigacin estratgica, podemos entender que la finalidad de la prueba es
lograr la conviccin del juez acerca de la validez o, -por decirlo mejor,-
verdad de las afirmaciones que sobre los hechos hace cada parte, esto es,
importa en la medida que, en funcin de la prueba, el Juez asume como
cierta nuestra teora del caso.
El Tribunal Constitucional, mximo intrprete de la Constitucin, ha
establecido las caractersticas que debe reunir la prueba de tal manera que
sea capaz de producir conviccin en el juzgador(682):
(1) Veracidad objetiva, segn la cual, la prueba exhibida en el proce
so debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; (...)
asimismo, prima facie, es requisito esencial que la trayectoria de la
prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervie
nen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al Juez, final
mente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisin,
exclusin o limitacin de los medios de prueba. De esta manera, se
puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues
ste se ajustar a la verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible
de manipulacin.
(2) Constitucionalidad de la actividad probatoria.
(3) Utilidad de la prueba.
(4) Pertinencia de la prueba.
(681) La imparcialidad y la independencia reposan en dos pilares fundamentales: La transpa

rencia en el nombramiento de los magistrados por un rgano no poltico, Consejo Nacio
nal de la Magistratura, y la inamovilidad en el cargo.
(682) Exp. 1014-2007-PHC-TC. Fundamento 12. Lima, 05 de Abril del 2007. Caso: Federico
Salas.
546
Para comprender mejor la finalidad de la prueba, debemos partir for

mulando la pregunta qu es lo que se busca con la prueba?, al respecto
podemos referir que en doctrina existen tres teoras, las que son:
a. Averiguacin de la verdad de un hecho. Se reconoce que el proceso
tiende al conocimiento y obtencin de la verdad histrica, aquella
que ha sucedido en la realidad(683). Esta opinin fue sostenida por
. autores como BENTHAM, BONNIER, RICCI, BRICCHETTI, entre otros.
As pues este ltimo autor, calificaba la prueba como un instru
mento para la bsqueda de la verdad.
Por su parte, BENTHAM^841, al definir las pruebas y el fin que perse
guan, declaraba que: "sin embargo, no se debe entender por tal sino
un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho, medio
que pude ser bueno o malo, Completo o incompleto".
En el mismo sentido, BONNIER(685), afirma que "descubrimos la ver
dad cuando hay conformidad entre nuestras ideas y los hechos del
orden fctico o del orden moral que deseamos conocer. Probar es
establecer la existencia de esta conformidad", y las pruebas son "los
diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento
de la verdad".
Sin embargo, conocer la verdad de manera absoluta resulta utpico,
ya que la verdad absoluta se encuentra en el pasado. Por otro lado, si
la verdad es la finalidad del proceso, qu sucede en casos de duda?
Cundo aplicamos terminacin anticipada o principio de oportu
nidad?, como vemos, la averiguacin de los hechos no puede ser la
finalidad de la prueba.
(683) En el mismo sentido FERRER BELTRAN, Jordi. La Valoracin de la Prueba: Verdad de los
Enunciados Probatorios y Justificacin de la Decisin, (en ) AA.VV. Estudios sobre la
Prueba. UNAM. Mxico DF. 2006. p. 2.
(684) BENTHAM, Jeremas. Tratado de las Pruebas Judiciales. T. I. Ejea. Buenos Aires. 1959.
p. 30 (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el Proceso
Penal. Editorial Bosch. Barcelona. 1997. p. 37.
(685) BONNIER, Eduardo. M. Tratado Terico-Prctico de las Pruebas en Derecho Civil y Pe
nal. T I. Revista Legislacin. Madrid. 1869. pp. 5 y 6. (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel.
Ob. Cit. p. 37.
547
b. Fijacin formal de los hechos. En contraposicin a la anterior postu

ra, se forjaron opiniones como la de CARNELUTTI(686), quien sealaba
que la verdad es una sola, no pueden existir dos verdades, "la verdad
es como el agua, o es pura o no es verdad". Para l, la finalidad de la
prueba no era el descubrimiento de la verdad, sino la fijacin formal
de los hechos.
Esta teora afirma que probar no es demostrar la verdad de los he
chos discutidos, sino fijar formalmente los hechos mismos, mediante
procedimientos determinados por el proceso penal(687), pero debemos
plantear una objecin, pues la fijacin de los hechos se produce en la
mente del Juzgador, es ah donde se produce el convencimiento, es
decir la fijacin es un efecto de la conviccin que el punto a donde
queremos llegar.
c. Conviccin judicial. De acuerdo con esta postura se asume que el fin
de la prueba es la conviccin judicial y solo cuando las afirmaciones
vertidas logren conviccin judicial la prueba logr su fin, pues desde
el punto de vista procesal, el concepto de prueba aparece unido a
la finalidad de obtener certeza, procurando el convencimiento judi
cial^8*0 con relacin a la verdad o a la falsedad de una afirmacin o a
la existencia o no de un hecho.
1.4. Objeto de Prueba

Al hacer referencia al objeto de prueba, debemos formularnos la pre
gunta qu se prueba? y la respuesta a la que llegaremos es que se prueba
todo aquello susceptible de ser probado y sobre lo que recae la prueba o
requiere ser demostrado. Siendo ello as, objeto de prueba es todo aquello
que constituye materia de la actividad probatoria. Es aquello que requiere
ser averiguado, conocido y demostrado; por tanto, debe tener la calidad de
real, probable o posible(689).
(686) CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. Ediciones Depalma. Buenos Aires. (2o ed.). Ma
drid. 1982. (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. Cit. p. 15.
(687) CUELLO IRIARTE, Gustavo. Derecho Probatorio y Pruebas Penales. LEGIS. Buenos Aires.
2008 p. 382.
(688) Ibdem. pp. 383 y ss.
(689) MIXN MASS, Florencio. Teora de la Prueba. Per. Trujillo. Editorial BLG. 1992. p. 180.
548
En ese sentido, el objeto de la prueba no est constituido por hechos,

sino por las afirmaciones que las partes realizan en torno a los hechos, un
determinado acontecimiento puede o no haberse realizado de manera in
dependiente al proceso, eso no es lo que se discute, sino las afirmaciones
que respecto del hecho se hagan.
Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin,
la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as
como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. Por otro
lado, el artculo 156 de nuestro NCPP, establece cules no son objetos de
prueba(690), estas excepciones impiden que un tema se convierta en objeto
de prueba:
a. Mximas de la experiencia:'Se constituyen en el resultado obtenido
como consecuencia del comn modo de ser y obrar de las personas
o cosas, Ej.: por regla general se admite que la esclavitud ha sido
abolida.
Sin embargo, tiene lugar determinar qu se entiende por mxima de
la experiencia, ya que al pertenecer este a la conciencia histrica de
una determinada poblacin, en primer trmino es un conocimiento
social.
As pues, una mxima de la experiencia constituye una proposicin,
un juicio hipottico que tiene alcance a una generalidad de sucesos,
que han sido captados empricamente por la experiencia de las per
sonas, y que para estas son verdaderas. En ese sentido, estos juicios
son independientes de los hechos que derivaron en las afirmaciones
que hace cada parte en el proceso.
Las mximas de la experiencia, tienen una validez que trasciende
al caso del proceso, y en este se acude a aquellas para que el Juez
determine en un silogismo (en el que la mxima de la experiencia
es premisa mayor), si es que la afirmacin sobre un hecho (premisa
(690) Art. 156 de! NCPP "1. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la
punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos a
ala responsabilidad civil derivada del delito. 2. No son objeto de prueba las mximas de la
experiencia, las Leyes naturales, la norma jurdica interna vigente, aquello que es objeto
de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. 3. Las partes podrn acordar que determinada
circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un hecho notorio. El
acuerdo se har constar en el acta."
549
menor), que aspira a ser considerado realizado, tras su valoracin,

considerando el contexto que la parte seala en su relato, resulta ser
cierta, esto es, si se deduce su verdad o falsedad. En consecuencia,
para llegar a la conclusin final del silogismo, el Juez debe valerse de
las pruebas ofrecidas por la parte que afirma el hecho.
b. Leyes Naturales: Son manifestaciones propias de la naturaleza, sus
ceptibles de ser aplicadas al hombre y a la sociedad y que por estar
reconocidas de manera general no necesitan probarse, por ejemplo:
que el agua hierve a 100 C.
c. Norma jurdica interna vigente: Se basa en la presuncin que la ley
es de conocimiento general, por lo tanto su desconocimiento o su
ignorancia no exime a nadie de su cumplimiento.
d. La Cosa Juzgada: Ello en respeto al "principio ne bis in dem", en
virtud del cual el mismo objeto de prueba no puede volver ser sus
ceptible de prueba luego de haber recado sobre l sentencia firme.
e. Lo imposible: Es lo no realizable por prohibicin de la ley o de la
lgica, debido a razones de orden pblico o por buenas costumbres.
Por ejemplo: probar que las computadoras piensan por s mismas.
/ Lo notorio: Aquel que es de conocimiento de todos cuanto viven en
determinado grupo social, en un lugar y tiempo determinado pues
forma parte de su cultura y de su convivencia. Por ejemplo: la navi
dad es un da festivo.
1.5. Elemento de prueba, fuente de prueba, rgano de prueba y me

dio de prueba
El fenmeno de la prueba presenta cuatro aspectos que no siempre se
distinguen con precisin:
a. Elemento de prueba. El elemento de prueba es, en palabras de VLEZ
MARICONDE, todo aquel "dato objetivo que se incorpora legalmente al
proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca
de los extremos de la imputacin, es decir que ste dato sea relevante
o de utilidad para obtener la verdad de los hechos"^91'.
(691) VLEZ MARICONDE, Alfredo, (cit). CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Pe-
550
En tal sentido, una determinada versin de los hechos es un elemento

de prueba, el mismo que necesitar un medio legal de prueba para
ser incorporado dentro del proceso. As por ejemplo, una prenda de
vestir manchada o las huellas en un arma. En conclusin, se puede
afirmar que el elemento de prueba, es la prueba en s misma.
b. Fuente de prueba. Fuente de prueba es todo aquello que da origen a
un medio o elemento de prueba y existe con independencia y anterio
ridad a un proceso. Lo que interesa de la fuente de prueba es lo que
podemos obtener de ella, lo que "fluye" de ella; es lo que suminis
tra indicaciones tiles para determinadas comprobaciones. As por
ejemplo, ser fuente de prueba, el cuerpo del imputado.
En ese sentido, tal como.lo ha manifestado la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema "fuente de prueba, hace referen
cia a todo elemento material o personal que tiene su origen fuera
del proceso, siendo anterior a este e independiente de l, es todo
hecho en el que consta una noticia relacionada con un evento de
lictivo, pero que existe fuera y al margen del proceso, adems, es
una realidad que existe 'per se', que se confecciona para verificar un
contrato, para manifestar una opinin, para transmitir una informa
cin, etctera, no teniendo una finalidad concreta e inmediata, pero
s puede servir en un proceso judicial que no existe, pero que puede
abrirse en el futuro; as, fuente de prueba puede ser una fotografa,
un libro -siempre que contenga informacin relevante para el caso
investigado-, entre otros, no hay limitacin alguna, pues todo acto
material o personal en que conste una noticia referida a un hecho,
tiene tal consideracin y puede tener acceso al proceso, a travs de
un concreto medio (...) en tal sentido, (...) no se rige por las reglas
de la testimonial, ni se exige su produccin en juicio oral, pues por
ser independientes y anteriores al proceso, no pueden ser practicadas
con sujecin a presupuestos que son tpicos del proceso'*692).
c. rgano de prueba. Se constituye en rgano de prueba, la persona
fsica que porta una prueba o elemento de prueba y concurre al pro-
nal. Buenos Aires. Argentina. Ediciones Depalma. T.I. (4o ed.). p. 16.
(692) Sentencia de la Sala penal Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica. Exp. N 19-
2001-09- A. V. Recurso de nulidad (caso Barrios Altos y La Cantuta). De fecha 30 de
diciembre 2009.
551
ceso, constituyndose as en intermediario entre el Juez y la prueba.

Son as, rganos de prueba, las personas que trasmiten de modo di
recto el dato objetivo (puede ser oral como el testimonio o por escri
to, como los dictmenes periciales).
El Juez no es rgano de prueba, ya que l no aporta la prueba, sino
por el contrario es el receptor de la misma. Ejemplo: un testigo (r
gano de prueba), da su manifestacin (elemento de prueba), para que
pueda ser vlidamente introducida en el proceso, recurriendo a la
prueba testimonial.
d. Medio de prueba.- El medio de prueba constituye el canal o el con
ducto a travs del cual se incorpora el elemento de prueba al proceso
penal. Es, en palabras de CLARI OLMEDO, el procedimiento estable
cido por ley para el ingreso del elemento de prueba en el proceso(693).
Son los "vehculos" de los que se sirven las partes para introducir en
el proceso las fuentes de prueba. Ejemplo: Prueba testifical, prueba
documental, prueba pericial.
Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier
medio de prueba permitido por la ley, excepcionalmente, pueden uti
lizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garan
tas de la persona, as como las facultades de los sujetos procesales
reconocidas por la Ley. La forma de su incorporacin se adecuar
al medio de prueba ms anlogo de los previstos, en lo posible (ver
artculo 157 NCPP)<694>.
Todo medio de prueba, para ser admitido al proceso debe cumplir
ciertos requisitos, al respecto, el Tribunal Constitucional, ha esta-
(693) CLARIA OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.I. Editorial Astrea. Bue
nos Aires. 1966. p. 31.
(694) Art. 157 NCPP: "1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier
medio de prueba permitido por ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos,
siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las facultades de
los sujetos procesales reconocidas por al Ley. La forma de su incorporacin se adecuar al
medio de prueba ms anlogo, de los previstos, en lo posible.
2. En el proceso penal no se tendrn en cuenta los limites probatorios establecidos por
las Leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado civil o de ciudadana de las
personas.
3. No pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, mtodos o tc
nicas idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la
capacidad de recordar o valorar los hechos."
552
blecido que son los siguientes: pertinencia, conducencia, idoneidad,

utilidad, licitud y preclusin(695).
2. SISTEMAS DE VALORACIN DE LA PRUEBA

La valoracin probatoria es el momento culminante del desarrollo
procesal en el que el rgano jurisdiccional debe hacer un anlisis crtico y
razonado sobre el valor acreditante que los elementos probatorios introdu
cidos tengan(696).
Cabe destacar la importancia y trascendencia que implica para la
ciencia procesal, determinar la forma en que el Juez debe valorar las prue
bas que son aportadas por las partes al proceso. En tal sentido, con el deve
nir histrico del desarrollo de esta ciencia, se han forjado tres principales
sistemas de valoracin de la prueba, los que son: sistema de la prueba legal
o tasada; sistema de ntima conviccin; y sistema de la sana crtica racional
o libre conviccin.
(695) EXp. N 6712-2005-HC/TC-LIMA. 17 de octubre del 2005. Fundamento 26. Caso: Magaly
Medina. Seala al respecto que son: pertinencia: "... Exige que el medio probatorio
tenga una relacin directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios
probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del
proceso..."; conducencia e idoneidad:"... El legislador puede establecer la necesidad de que
determinados hechos deban ser probados a travs de determinados medios probatorios.
Ser inconducente o no idneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en
determinada va procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho...";
utilidad:"... Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir
la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Slo pueden ser admitidos aquellos medios
probatorios que presten algn servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello
no podr hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos
contrarios a una presuncin de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios
para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pblica evidencia;
cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito
a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar
con l los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios
probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con
el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque
el medio de prueba ya se haba actuado antes; licitud: "... No pueden admitirse medios
probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir
supuestos de prueba prohibida..."; preclusin o eventualidad: "... En todo proceso existe
una oportunidad para solicitar la admisin de medios probatorios, pasado dicho plazo, no
tendr lugar la solicitud probatoria...".
(696) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Rubinzal - Culzoni edito
res. Buenos Aires, p. 45.
553
Cada uno de ellos importa la adopcin de una especial poltica pro

cesal, la cual a su vez determinar necesariamente la adecuacin de todo
el proceso a una serie de particularidades propias del sistema escogido(697).
En consecuencia, adoptar un sistema de valoracin, implica adhe
rirse a una determinada poltica procesal, la que fijar los criterios por
los cuales el Juez ha de valorar y ponderar la eficacia acreditante de las
pruebas introducidas al proceso, y cmo debe expresar sus conclusiones en
base a la valoracin efectuada.
2.1. Sistema de prueba legal o tasada

En este sistema, la ley procesal fija las condiciones que debe reunir la
prueba para que esta sea idnea, estableciendo bajo qu condiciones el Juez
debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia
(aunque ntimamente no lo est) o viceversa, sealando los casos en que no
puede darse por convencido (aunque ntimamente lo est)(698).
Esto es, la ley seala o establece, por anticipado al Juez, el grado de
eficacia que debe atribuirse a determinado medio probatorio, con lo que
cada uno de ellos tendr establecido de antemano, por ley, un determinado
valor, en base al cual en el caso concreto el juzgador deber valorarlo.
Para hacer referencia a su origen es acertado reiterar la influencia
que tiene, en cuanto a la formacin de los sistemas de valoracin proba
toria, la evolucin histrica y poltica de los pueblos, en ese sentido, cada
sistematizacin normativa, su contenido y forma, derivan de una serie de
momentos y circunstancias de ndole poltica y econmica.
Por ello, no es en base a su imaginacin o invencin que el legislador
escoge el criterio con el que el Juez ha de darle valor a los elementos de
prueba, sino que estos recogen y sistematizan un criterio de valoracin que
se ajusta a las necesidades de la poca.
As pues, en un primer momento, en la Alta Edad Media, fue la prue
ba tasada de origen germnico la que predomin, esto no fue producto del
capricho sino que encuentra justificacin en la inexistencia de un Estado
capaz de imponerse socialmente y de legislar con vocacin general.
(697) Ibdem.
(698) CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 44.
554
Estas caractersticas llevan necesariamente a requerir un juez tcni

co o letrado, al contrario de lo que sucede con el sistema de la ntima con
viccin, debido a que en el sistema legal resulta imprescindible el dominio
del ordenamiento legal, el que constrie al juzgador con la determinacin
casustica del peso probatorio de cada uno de los elementos tradiciona
les^.
No obstante ello, algunos autores han precisado que el sistema legal
presenta ciertas ventajas, las que son:
a. Permite a las partes saber de antemano, cul es el valor que se le debe
dar a las pruebas que se aportan o que se practican en el proceso.
b. Uniformidad en las decisiones judiciales.
c. Evita que el Juez, por cuestiones personales, pueda favorecer a algu
na de las partes, ya que basndose en el valor preestablecido por el
legislador, no habr lugar a subjetividades.
Al respecto, podemos referir, que no es posible, aun en el sistema de

la tarifa legal, saber cul es el valor que se le otorgar a la prueba antes de
su valoracin, ya que puede suceder que los presupuestos que deben tener
se en cuenta para que sea plena, no se den y por tanto, otro sea el valor que
resulte de la probanza recaudada.
As pues, si tomamos como ejemplo la norma que sealaba: "Dos
testigos hbiles que concuerden en el hecho y sus circunstancias de modo,
tiempo y lugar, forman plena prueba en los casos en que este medio sea
admisible'*700'.
(699) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 49.
(700) En la Baja edad Media, y ms tarde en el Estado Absoluto, por influencia de los derechos
romano y cannico se introdujeron por el legislador normas de prueba judiciales de ca
rcter tasado o legal. La esencia de las mencionadas normas o reglas era la de constituir
criterios apriorsticos generales de carcter aprioristicos generales de carcter formal de
valoracin y admisin de pruebas en el proceso. Consistan tales reglas, por un lado en
la exigencia de una determinada prueba para acordar la condena, es decir, en el estable
cimiento de criterios para la prctica de la prueba; as, el testimonio se exiga siempre de
al menos dos personas, era necesaria la declaracin de ocho "burgueses" frente a la de
un conde o barn, la manifestacin de la mujer tena un valor muy disminuido, etc. Por
otro lado, el valor de tales medios se reconduca a la triple divisin entre probado nulla,
probatio plena, y semiplena probatio. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prueba Prohibida y
Prueba Preconstituida. (1 ed.) Trivium Editorial. Madrid. 1989. p. 20.
555
Sin embargo, tener los dos testigos no implica saber de antemano

cul es el valor de la prueba, pues puede acontecer que no concuerden en
el hecho o en sus circunstancias.
En tal sentido, la uniformidad puede ser un criterio de orden y pre
sentacin, pero nunca el mvil de la administracin de justicia, que debe
darle la razn a quien la tiene.
Asimismo se han determinado algunas desventajas en este sistema:
relega la funcin del Juez, sobre todo en las pruebas personales, ya que al
preestablecerse su valor, se desvirta, prcticamente, la funcin del pro
ceso. La prueba testimonial, por ejemplo, debe ser analizada en cada caso
concreto, a fin de que el Juez, al valorarla, pueda tener en cuenta la edad
del testigo, sus gestos y credibilidad.
El Juez negligente encuentra acomodo fcil en este sistema; en cam
bio, en el de la libre conviccin, tiene necesariamente que ser activo, sobre
todo en la produccin de la prueba. La tarifa legal mecanizaba la funcin
del juez quitndole personalidad e impidindole formarse un criterio per
sonal, incluso lo obligaba a aceptar soluciones en contra de su convenci
miento lgico y razonado, as, conduca con frecuencia a que se declare
con verdad una simple apariencia formal, dando muchas veces a que se
tomaran decisiones irracionales o arbitrarias.
El fracaso del sistema de la prueba tasada en el proceso penal, devino
como consecuencia de la no adecuacin entre la exigencia de las pruebas
directas e impunidad en la comisin de los hechos penales, de tal manera
que la sancin de estos requiere en muchas ocasiones que la condena se
base en indicios(70l).
2.2. Sistema de ntima conviccin

Se entiende por ntima conviccin a la apreciacin personal que rea
liza el Juez de las pruebas aportadas(702). El juez es libre de convencerse,
(701) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida. Ob. Cit. p. 21.
(702) LESSONA, Carlos. Teora General de la Prueba en Derecho Civil. Hijos de Reus. Madrid.
1906. p. 439. La verdad jurdica depende por entero de la conciencia del Juez que no est
obligado por ninguna regla legal: juzga de los hechos litigiosos nicamente a la medida de
la impresin que las pruebas exhibidas por los contendientes hicieran sobre su nimo.
556
segn su ntimo parecer, de la existencia o inexistencia de los hechos de la

causa, valorando aqullas segn su leal saber y entender(703).
Este sistema es caracterstico del juicio por jurados, adoptado por
ejemplo, en el sistema norteamericano y el anglosajn.
As pues, este sistema de valoracin, tiene como principal sustento
la presuncin de que, en el fiel cumplimiento de sus deberes cvicos, el ciu
dadano convocado a integrar el jurado, habr de decidir, no impulsado por
los sentimientos y las pasiones, sino por la razn y la lgica, movido por
el apetito de justicia, an cuando puede hacerlo sin expresar los motivos y
solo en base a la sinceridad de su conciencia.
En ese sentido, una base material para la ntima conviccin es la im
plantacin de los jurados, o conjunto de ciudadanos escogidos al azar para
ejercer la facultad judicial de decisin en el proceso. Esto, determina en s
mismo una nueva estructura del proceso, en el que el juicio oral constituye
una fase neurlgica del mismo, sometiendo a la investigacin a ser una
etapa de preparacin para el juicio oral, de ah que predominan la oralidad,
inmediacin y contradiccin, ya que haba que actuarse la prueba delante
del jurado que era el rgano encargado de decidir, y que por ello solo cono
ca lo que aprehenda de la contradiccin de las partes en el juicio.
Siendo as, la valoracin libre o ntima conviccin es solo posible de
ser concebida en una realidad social, en la que cada uno de los ciudadanos
que conforman un determinado grupo social poseen el mismo sentir y la
formacin en base a principios y respeto hacia ellos, lo que trae como con
secuencia la existencia de una mayor integracin social, ello a su vez gene
ra que se utilice como instrumento de valoracin probatoria y de decisin
a los jurados, ya que se entiende que la forma que tienen ellos de apreciar
la realidad, como la que tendrn de valorar las pruebas, es la real expresin
de lo que cualquier integrante de la comunidad concibe, y es ante tal cir
cunstancia que se puede emitir una sentencia que tenga legitimidad para
condenar o absolver, ya que el pueblo mismo representado en los jurados
estara decidiendo con justicia, por lo que no se hace necesaria la motiva
cin de las resoluciones.
(703) TORRES BAS, Ral. Exposicin de motivos al CPP. de Entre Ros, (cit.) CAFFERATA ORES,
Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 45.
557
Asimismo, de manera residual, importa la ausencia total de un or

den normativo sobre la forma de otorgarle valor a un determinado medio
probatorio, y por otro lado, el rgano decisor, no tiene el deber de dar los
fundamentos y razones que lo motivaron para dictar la sentencia. Pero ello
no significa en modo alguno la autorizacin para sustituir la prueba por el
arbitrio, ni para producir veredictos irracionales, sino un acto de confianza
en el "buen sentido" (racionalidad) connatural a todos los hombres(704).
En este sistema, no existe un examen de los hechos sometidos a
prueba y no aparece una apreciacin crtica de las circunstancias, toda
labor probatoria queda librada al buen criterio que tengan los juzgadores al
momento de apreciar el valor de la prueba con relacin al proceso.
Tiene una ventaja sobre el de la prueba legal, pues no ata la convic
cin del juez a formalidades preestablecidas (muchas veces, ajenas a la ver
dad real), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivacin del
fallo, generando el peligro de arbitrariedad y, por ende, de injusticia(705).
2.3. Sistema de la sana crtica o de libre conviccin

El sistema de la sana crtica implica una apreciacin razonada, la va
loracin del magistrado en este sistema, debe ser efectuada de una manera
razonada, crtica, basada en las reglas de la lgica, la psicologa, la tcnica,
la ciencia, el derecho y las mximas de la experiencia aplicables al caso;
de este modo, una valoracin contraria a estas reglas ser considerada una
valoracin defectuosa y la resolucin nula, hay que tener en cuenta que este
sistema no es una libertad para el absurdo o la arbitrariedad.
En buena cuenta se puede entender al sistema de la sana crtica como
la superacin del sistema de ntima conviccin, en ese sentido supera los
defectos que mantena este, los que se manifestaban con las crticas, pri
mero, en el orden ideolgico, al ver las consecuencias negativas que tienen
para las garantas del proceso y el alto grado de arbitrariedad que permite
y; segundo, en el mbito de su racionalidad epistemolgica(706).
(704) CAFFERATTA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 45.
(705) Ibdem.
(706) GONZALES LAGIER, Daniel. Argumentacin y Prueba Judicial, (en) Estudios Sobre la Prue
ba. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma De Mxico. (I o
ed.). Mxico 2006. pp. 111-112.
558
Las caractersticas fundamentales de este sistema son: la inexisten

cia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los
hechos y sobre el valor acreditante que debe otorgrsele a cada prueba, de
modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime til
y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento, lo que se traduce
en una amplitud referida al principio de libertad probatoria. En tal sentido,
este sistema presupone la libre valoracin de los elementos producidos, en
tanto la ley no le preestablece valor alguno, y a su vez, la libertad de esco
ger los medios probatorios para verificar el hecho.
Una segunda caracterstica fundamental de este sistema es la im
posicin que se le hace al juez de valorar la prueba conforme a los prin
cipios de la sana crtica racional, es decir, que debe apreciar la prueba y
fundar su decisin basndose no en su ntimo convencimiento, sino ob
jetivamente en los ms genuinos lineamientos que indican la psicologa,
la experiencia comn y las reglas de la lgica y el recto entendimiento
humano.
La sana crtica racional implica, entonces, la posibilidad de que el
magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando
la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando, al
hacerlo, los principios de la recta razn, es decir, las normas de la lgica
(constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivacin,
y por los principios lgicos de identidad, de no contradiccin, de tercero
excluido y de razn suficiente), los principios incontrastables de las cien
cias (no slo de la psicologa, utilizable para la valoracin de dichos o
actitudes) y la experiencia comn (constituida por conocimientos vulgares
indiscutibles por su raz cientfica; v.gr., inercia, gravedad)(707).
Finalmente, una caracterstica relacionada con la anterior es la exi
gencia que se le hace al juez de fundamentar motivadamente su resolucin
expresando las razones que motivan su decisin, lo que implica que el ma
gistrado debe imperativamente expresar cules son las razones que, surgi
das solo de las pruebas, determinan la decisin adoptada, indicando cul
fue el camino deductivo seguido para llegar a esa conclusin y no solo el
resultado de la operacin mental. Esto impide que el rgano jurisdiccional
(707) CAFFERATTA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 46.
559
pueda decidir basado slo en su capricho, en simples conjeturas o en su

ntimo convenc miento(708).
As pues, podemos concluir, que este sistema ofrece ciertas ventajas,
las que son:
La crtica razonada de las pruebas la debe hacer el Juez, lo que signi
fica que no se trata de consagrar la arbitrariedad, sino de obligarlo al
empleo de las reglas de la experiencia, de la lgica y de la ciencia,
para que en cada proceso administre justicia con ms acierto, ya que
valorar la prueba de acuerdo con lo dicho y para el caso concreto.
El Juez debe explicar, en la parte que motiva, los razonamientos que
hace sobre la prueba para cumplir con los principios de contradic
cin y defensa.
De ese modo, el recorrido de cada razonamiento realizado por el
juez debe estar debidamente justificado y manifestado expresamente en la
sentencia
No abrigamos duda alguna sobre el hecho de que el mejor sistema de va
lorar la prueba es el de la libre conviccin, por las razones que ya se adujeron;
pero adems, el juez cuando administra justicia con este sistema, adquiere
toda la dimensin que debe tener el juzgador cuando tiene un respaldo intelec
tual y moral que le permite sentir y dictar sentencia de acuerdo a lo probado.
As pues, es este sistema de valoracin que acoge nuestro ordena
miento, tal y como se expresa en el Art. 158 inciso 14 del NCPP, el mismo
que detalla lo siguiente: "En la valoracin de la prueba el Juez deber ob
servar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, y
expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados".
3. MEDIOS DE PRUEBA
3.1. La Confesin
3.1.1. Concepto
La confesin, es un acto procesal que consiste en la declaracin ne
cesariamente personal, libre, voluntaria, consciente, sincera, verosmil y
560
circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigacin o el

juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autora o participacin
en la perpetracin del delito que se le imputa.
As, tal y como se establece en el NCPP(709), para ser tal, la confesin
debe consistir en la admisin, por parte del imputado, de los cargos o im
putacin formulada en su contra.
En este orden de ideas, la confesin se muestra como la decisin vo
luntaria, que implica no slo haber optado por manifestarse sino tambin
de hacerlo en su contra. Y en ese preciso momento puede que se adquiera,
en virtud de la autoincriminacin, la calidad de imputado, si es que no se
obtuvo con anterioridad por el hecho de haber sido detenido o indicado
como autor o partcipe del hecho delictuoso(7,0).
La confesin del imputado no puede ser considerada en el proceso
penal como un testimonio de parte, pues lo que fundamentalmente carac
teriza al testimonio, es que puede versar sobre hechos propios o ajenos, aun
cuando ninguno de ellos lo perjudique; mientras que la confesin siempre
importa el relato de un hecho propio y perjudicial para el que la presta'71''.
3.1.2. Criterios de valoracin

A diferencia del Cdigo de procedimientos penales de 1940, el nuevo
Cdigo Procesal Penal, define y establece las condiciones o criterios para
que el Juez le otorgue valor probatorio a este medio de prueba. Al respecto,
el artculo 160 del NCPP establece lo siguiente:
Slo tendr valor probatorio cuando:
a. Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de convic
cin.
b. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas.
c. Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.
El primer presupuesto se refiere a la corroboracin de lo afirmado
con otros medios probatorios, pues la sola confesin del acusado respecto
(709) Art. 160 del NCPP.

j , (710) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 232.
(711) Ibdem. p. 233.
: 561
del delito que se le imputa, sin existir prueba que lo reafire. rer_lu JLT_-
ficiente para sustentar una sentencia condenatoria" : .
En consecuencia, el Juez no puede condenar a pesar de la c:rfes::n
vlida y eficaz del imputado si no existen otros elementos de prueba que
acrediten autnomamente la existencia del hecho y corroboren le confe
sado por aqul(7,3). El hecho confesado tendr que ser posible, veresirr.il.
coherente y concordante con otros medios de prueba"'.
El fundamento de ello radica, precisamente, en el alto valor de uno
de los bienes en juego del acusado, cual es la libenad. incluso a veces la
vida del acusado, la que puede ser restringida o eliminada injustamente
por una pena inmerecida si no se logra plena certeza sobe su responsabili
dad para lo cual resulta insuficiente su sola autoincrimiracin"'-'.
Como segundo requisito se establece que este se realice de c:ma
libre y espontnea, es decir, que sea una manifestacin de voluntad libre.
sin coaccin ni presiones, lo cual excluye las confesiones realizadas baje
coaccin o bajo alguna sustancia que altere el estado mental del imputado.
Al respecto, se entiende por coaccin a la violencia o fuerza a la
que es sometida una persona para que haga o diga algo. Hay dos tipos de
coaccin.
a. Fsica o psquica. Que opera sobre el cuerpo o la mente a fin de ob
tener algo.
b. Inherente. Se da en el interrogatorio en sede policial sin mediar coac
cin en el sentido tradicional, pero que resulta coaccionante por la
atmsfera de intimidacin que rodea al individuo.
(712) Ejecutoria Suprema del 11 de abril de 1998, II S.p. Exp. N 840-87, Lima.
(713) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob cit. p. 256.
(714) Se tratar de un "hecho objetivamente creble", segn CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado
de derecho Procesal Penal. T. V. Ob. Cit. p. 101.
(715) "Pero hay, sobre todo, un caso, en que la confesin determina irresistiblemente la convic
cin en todo entendimiento reflexivo y que tiene instinto de lo verdadero, y que es aquel
en que los hechos que refiere son demostrados, por otra parte, como verdaderos, o en 1 que
los detalles sobre los que versa slo pueden ser conocidos por el autor del crimen; fe modo
que no se acertara a comprender cmo el acusado, siendo inocente, estaba informado de
ellos." MITTERMAIER, Cari. Ob. Cit. p. 210. (cit.) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba
en Materia Penal. T. V. Ob. Cit. p. 256.
562
Finalmente, para que la confesin tenga valor probatorio, debe ser

prestada ante el Juez o el Fiscal, en presencia de su abogado.
A nivel jurisprudencial y doctrinario, se han establecido requisitos
de validez para la confesin; as pues, la Corte Suprema, actualmente, ha
asumido condiciones de validez de la confesin(7,6).
Libertad y normalidad psquica del declarante: Es una condicin de
carcter formal, supone que la confesin se haya dado sin exigencia
de juramento, en completo estado de tranquilidad, y sin apremios
ilegales, tales como amenazas, torturas, ddivas o promesas. Asi
mismo, se rechaza la confesin fraudulenta, arrancada mediante una
celada o con artificios o disimulo tendido por la propia autoridad.
Corroboracin por otros medios probatorios: Este requisito sig
nifica que la confesin no es una prueba autnoma. La confesin
puede intervenir en la prueba del hecho objeto del proceso y por la
participacin del imputado en l, esto es, tiene entidad para contri
buir a su acreditacin, pero por s sola no puede cumplir la funcin
de probar el hecho delictuoso. La confesin debe concordar con
una fuente probatoria distinta, que puede estar representada por
testimonios, pericias, documentos, etc., igualmente vlidos (hay
una excepcin en caso de flagrancia). Por tanto, la simple confesin
del inculpado, como "prueba" nica del delito, no es suficiente para
condenarlo(717).
Autoridad competente y legalidad de una actuacin: La confesin
debe ser recibida por la autoridad competente (juez de juicio) y con
las formalidades pertinentes. En estricto sentido no constituye acto
de prueba la admisin de cargos realizada en sede policial, fiscal o
del Juez instructor. Esto ltimo no significa, por cierto, que sea posi
ble incorporar al anlisis del fallo judicial tales declaraciones, en la
medida en que se realicen dando cumplimiento a las formalidades
de ley, siendo la ms importante la presencia del abogado defensor
(716) Ejecutoria Suprema de 5 de agosto de 1998, Exp. N 2515-98 Lima (Rojas VARGAS: Juris
prudencia procesal [1996-1998], cit. T. II, pp. 249-250 (Cit.) SAN MARTN CASTRO Csar.
Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 844.
(717) Revista de los Tribunales. Lima. 1938. p. 330 (Cit.) SAN MARTN CASTRO Csar. Derecho
Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 845.
563
y la previa informacin de los derechos del reo, que son requisitos

esenciales que integran el derecho de defensa(718).
Respecto de los requisitos de validez que a nivel doctrinario se han
desarrollado, tenemos:
La indelegabilidad: debe ser prestada personalmente por el imputa
do, constituyendo un acto personalsimo e indelegable.
La confesin debe ser expresa: ello exige que la narracin confesoria,
sea pormenorizada, circunstanciada, clara y concreta con relacin al
hecho que confiesa.
El acto procesal que la contiene debe ser vlido.
3.1.3. rgano de prueba

En el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre en el civil, el nico
que puede ser rgano de confesin, como medio de prueba del delito, es el
imputado.
Ello es as, en virtud de las partes que integran la relacin jurdica
procesal penal y, al objeto del proceso mismo constituido por el hecho de
lictuoso, el nico que introduce ese medio de prueba es quien reconoce su
intervencin en l. Las declaraciones de las dems partes, como pueden ser
las del querellante exclusivo, las del actor civil, tercero civilmente deman
dado citado en garanta, lo sern en calidad de testigos(719).
Es preciso destacar que, de acuerdo con lo establecido por el NCPP,
la atribucin delictiva es un presupuesto para la existencia de una confe
sin penal, por lo que en consecuencia, ser menester tener la calidad de
imputado para confesar.
Hoy a nivel doctrinario se considera a la confesin como "un indicio
importante o principio de prueba que debe ser confirmada por otros me
dios".
(718) RIVES SIEVA. La Prueba en el Proceso Penal, cit. p. 94 (cit.) SAN MARTN CASTRO, Cesar.
Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 846.
(719) CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. p. 90.
564
3.1.4. Confesin sincera

El Art. 161 del NCPP, establece que "si la confesin, adicionalmente,
es sincera y espontnea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia
de la admisin de los cargos en atencin a los elementos probatorios in
corporados en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen
necesaria, podr disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera
parte por debajo del mnimo legal.
Ello constituye un beneficio o premio al imputado que ha confesado
su delito evitando as poner en marcha el aparato judicial al dar inicio a un
proceso, evitando a su vez los costos y el desgaste que ello implica, cen
tralizando la investigacin nicamente en la verificacin de los datos que
proporciona el imputado.
No obstante, cabe destacar que dicha reduccin es facultativa, esto
es, siempre queda a discrecionalidad del Juez, en base a su apreciacin de
lo referido por el imputado y de su real arrepentimiento, -de ah la exi
gencia de sinceridad en su confesin-, el reducir o no la pena hasta en una
tercera parte del mnimo legal.
Esta reduccin que establece el NCPP, marca la diferencia respecto
de la legislacin procesal anterior, que posibilitaba de manera indetermina
da la reduccin a lmites inferiores al mnimo conminado en la ley penal;
en cambio, el NCPP s limita de manera determinada la reduccin de la
pena por confesin sincera, hasta en una tercera parte por debajo del m
nimo legal.
Dicha reduccin no se producir en cambio, si el imputado ha sido
intervenido en flagrante delito o existe suficiencia probatoria, ello puesto
que tales circunstancias evitaran que se configure uno de los supuestos
fundamentales de la confesin sincera como es la espontaneidad de dicha
confesin.
3.2. El Testimonio
3.2.1. Concepto
El testimonio, es la declaracin prestada ante un rgano judicial, por
personas fsicas, acerca de sus percepciones de hechos pasados, en relacin
565
con los hechos objeto de prueba, con el propsito de contribuir a la recons

truccin conceptual de stos.
La declaracin es brindada por una persona fsica, ya que solo sta es
capaz de percibir y transmitir lo percibido. No cabe pues la declaracin de
una persona jurdica, las que se manifiestan a travs de sus representantes,
en cuyo caso, stos sern testigos(720).
3.2.2. rgano de prueba

El rgano de prueba, tratndose de este medio probatorio, es el tes
tigo, quien puede ser definido de manera genrica, como aquella persona
que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suceso determina-
do^72".
En sentido especfico, el testigo es aquella persona fsica citada o
comparecida espontneamente al proceso con el fin de transmitir con sus
manifestaciones el conocimiento que tenga sobre un hecho concreto pasa
do, que ha percibido sensorialmente en forma directa o indirecta (es el caso
del testigo de referencia) y que resulta de inters probatorio en la causa.
El relato del testigo, debe circunscribirse, a lo percibido sensorial
mente por este, no pudiendo exigrsele, ni ser adems admisible, que ex
prese su parecer con respecto a lo vivenciado; en tal sentido, sus opiniones,
conceptos, juicios de valor, o apreciaciones sobre los hechos y responsabi
lidades, no tienen en general, ningn valor probatorio, salvo, como seala
el NCPP(722), cuando se trate de un testigo tcnico.
No obstante, es discutible a nivel doctrinario hasta qu punto debe o
no admitirse los juicios de valor que manifieste el testigo en su relato. As
pues, tal como lo establece JAUCHEN^23^ esta caracterstica del testimonio,
no debe interpetrarse hasta un extremo inconveniente, pues, en realidad,
psicolgicamente, al momento de deponer, el testigo rememora una viven
cia y al transmitirlas muchas veces debe hacer ciertas apreciaciones que
resultan inescindibles en el relato.
(721) MITTERMAIER, Cari. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. Ob. Cit. p. 257.
(722) Art. 166, inciso 3, del NCPP.
(723) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob Cit. p. 286.
566
Respecto del mismo punto, FLORIN refiere que "para que el testigo
pueda narrar el hecho es necesario que en su mente haya tenido lugar, aun
que sea rapidsimamente, una elaboracin crtica de las circunstancias del
mismo, un trabajo de seleccin, una coordinacin racional; es necesario
que se haya hecho una sntesis orgnica de las percepciones individuales y
de su conjunto. Esta necesidad interna, nsita en la narracin misma, por
que la narracin implica un juicio, aunque sea inconsciente, por parte de su
autor sobre los hechos que forman el objeto de la misma"(724).
3.2.2.1. Capacidad
La capacidad, consiste en la aptitud fsica y psquica del testigo para
percibir y transmitir fielmente uno o ms hechos; la compatibilidad en
cambio, concierne a la habilidad de aqul en orden a la funcin que desem
pea y a su posicin en el proceso(725).
El NCPP se ocupa de establecer una suerte de habilidad general para
ser testigo. As pues, respecto de la capacidad, dicha norma refiere que,
toda persona es en principio hbil para prestar testimonio, excepto el inh
bil por razones naturales o el impedido por ley.
De esta norma se deduce que, toda persona, cualquiera sea su sexo,
o edad, y en tanto goce de la aptitud a que se hizo referencia lneas arriba,
tiene capacidad para ser testigo en el proceso penal, sin perjuicio de que
la atendibilidad de su testimonio sea objeto de posterior valoracin por la
autoridad judicial ante la que se brinde(726). A tal efecto, el NCPP(727), esta
blece que si fuere preciso, para valorar el testimonio, verificar la idoneidad
fsica o psquica del testigo, se realizarn las indagaciones necesarias y en
especial, la realizacin de las pericias que correspondan. Esta ltima prue
ba podr ser ordenada de oficio por el Juez.
Por tanto, son admisibles como testigos, los sordos, los mudos, los
sordomudos, y los ciegos, siempre, desde luego, que no depongan sobre
(724) FLORIN Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona. 1931. p. 310 (cit.)
PALACIO, Lino Enrique. La Prueba en el Proceso Penal. Abeledo Perrot. Buenos Aires.
2000. p. 84.
(725) PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. p. 88.
(726) Ibdem. 88.
(727) Art. 162, inciso 2 del NCPP.
567
hechos para cuya percepcin se requiere el sentido del que carecen(728) (por
ejemplo, el sordo acerca de una percepcin auditiva); asimismo, el NCPP
establece que en caso de personas que no hablen el castellano, podrn de
clarar a travs de un intrprete (Art. 171).
Anlogas consideraciones resultan extensivas a los menores de edad,
a quienes se admite como testigos, siempre que cumplan ciertas exigen
cias que permitan garantizar su integridad emocional, en tal sentido, se
dispondr la intervencin de un perito psicolgico, que llevar a cabo el
interrogatorio propuesto por las partes. La norma admite tambin la posi
bilidad de recepcionar su declaracin en privado. Igualmente, se permite
la asistencia de un familiar del testigo. Las mismas prescripciones son ad
misibles para personas que hayan resultado vctimas de hechos que las han
afectado psicolgicamente.
En principio, entonces, nicamente carecer de capacidad para ser
testigo quien por deficiencia fsica o psquica no est absolutamente en
condiciones de percibir por sus sentidos, o, pudiendo percibir, no pueda
trasmitir sus percepciones del modo previsto en la ley.
3.2.2.2. Clases de testigo

a. Testigo directo o presencial. Este testigo, es aquel que ha percibido
de manera directa los hechos sobre los que declara.
b. Testigo de referencia. La figura del testigo de referencia o testigo
indirecto, es acogida tambin por el NCPP, cuando en el inciso 2 de
su artculo 166, se establece que "si el conocimiento del testigo es
indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe sealar el mo
mento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo...". Ello
en razn de que el testigo de referencia, ha tomado conocimiento de
los hechos que son objeto de prueba, de forma indirecta, a travs de
lo referido por otras personas. En este caso, el juez no logra la repre
sentacin de los hechos valindose directamente del testigo que los
presenci, sino de otros que oyeron a aquel referirlos(729). En doctrina

(729) Al respecto refiere PARRA QUUANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. (15o ed.). Libre
ra Ediciones El profesional Ltda. Bogot. 2006. p. 363.: "Si nos valemos de un smil para
568
se distingue entre testigo de referencia primaria (cuando el testigo

toma conocimiento del hecho de un testigo fuente), y testigo de re
ferencia secundaria (cuando el testigo toma conocimiento del hecho
del testigo de referencia primaria).
c. Testigo tcnico. El testigo tcnico, es aquel testigo que ha conocido
de un hecho o cosa, con motivo de estar ejerciendo su profesin, o
bien, aun cuando no lo est desempeando, el hecho o cosa refiere a
su especialidad tcnica o cientfica, de modo que en ambos supues
tos, el testigo puede no slo relatar lo que ha cado bajo la percepcin
de sus sentidos, sino tambin adicionarle sus conceptos personales
sobre los extremos tcnicos o cientficos referidos al mismo(730). De
ah que tambin se le suele definir, como aquella persona que posee
los conocimientos especiales de una ciencia o arte y que al narrar
unos hechos se vale de aquelos para explicarlos(73,). El NCPP, regula
la figura del testigo tcnico en el inciso 3 del Art. 166, al establecer
que tratndose del testigo tcnico, se excepta la prohibicin de ad
mitir al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmen
te tenga sobre los hechos y responsabilidades.
d. Testigo de conducta. Se conoce doctrinalmente como testigo de con
ducta a aquel testigo que declara generalmente en favor del imputa
do, a fin de aportar elementos de juicio sobre la honorabilidad y la
buena conducta del imputado(732).
3.2.2.3. Prohibicin de declarar y facultad de abstencin:

El NCPP, establece ciertos supuestos, ante los cuales se prohibe la
declaracin del testigo y, otros en los que se deja librada a su voluntad el
prestarla o no.
significar la representacin que se logra de los hechos a travs del testimonio, podramos
decir que el juez los conoce mirndose en una especie de espejo (testimonio), pero si no
se trata del testigo presencial, el juez va a verlos a travs de un espejo que refleja a otro, el
que si contiene representados los acontecimientos".
(731) PARRA QUUANO, Jairo. Ob. Cit. p. 280.
(732) SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nyevo Proceso Penal. Ob Cit. p. 253.
569
a. Secreto profesional. De acuerdo con el Art. 165 del NCPP, los vin
culados por el secreto profesional no podrn ser obligados a declarar
sobre lo conocido por razn del ejercicio de su profesin, salvo los
casos en los cuales tengan la obligacin de relatarlo a la autoridad
judicial.
As pues, se aprecia que se impone a ciertas personas el deber de abs
tenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a
su conocimiento en razn del propio estado, oficio o profesin. Entre
ellos, se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, no
tarios, mdicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales
dispensados por ley expresa. As pues, por ejemplo, el abogado del
imputado, no estar en la obligacin de declarar respecto de los he
chos que le hubieren sido confiados por aquel en calidad de defensor.
O el sacerdote respecto de lo que le hubiere dicho en confesin, el
imputado, o as tambin el mdico respecto de los hechos que conoz
ca de su paciente.
Cabe destacar que el derecho a guardar secreto profesional, es un
derecho fundamental, reconocido por nuestra Constitucin Polti-
ca(733). Por otro lado, el Cdigo Penal, sanciona con pena privativa de
libertad a quien revele informacin que haya conocido bajo secreto
profesional, ello constituye violacin a dicho secreto(734), el mismo
que se encuentra regulado en el captulo V, dentro del ttulo corres
pondiente a los delitos contra la libertad.
En tal sentido, en el marco de un proceso penal, se justifica la pres
cripcin que hace el NCPP, de prohibir que las personas vinculadas
por el secreto profesional sean obligadas a declarar, en la medida
que de hacerlo se estara atentando gravemente contra un importante
derecho fundamental, as como contra los principios y garantas del
debido proceso. Se respeta con ello, el deber de reserva que debe
(733) Art. 2 "Toda persona tiene derecho a:

"18. A mantener reserva sobre sus convicciones polticas,filosficas,religiosas o de cual
quiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional." (...)
(734) Artculo 165.-Violacin del secreto profesional:
"El que, teniendo informacin por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o minis
terio, de secretos cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin consentimiento del
interesado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con
sesenta a ciento veinte das-multa".
570
observar quien obtiene la informacin, sea en ejercicio de su funcin

profesional o culto religioso. De manera que esta reserva se halla
debidamente tutelada y es ante ella que cede el deber de testimo
niar.
No obstante, si la persona cuyo secreto se revela, autoriza su reve
lacin, las personas referidas, no podrn entonces negar su testi
monio, a excepcin de los sacerdotes de credo catlico. Respecto
de los profesionales, deviene razonable que si la persona en cuyo
favor se establece el secreto autoriza su revelacin, stos deben
prestar declaracin. Tambin es explicable que el consentimiento
del interesado no obligue a los sacerdotes a testimoniar, pues care
ce de relevancia frente al secreto de confesin. Pero los ministros
de otros cultos (o incluso los de la Iglesia Catlica, en ciertos ca
sos), si fueran autorizados por el beneficiario de la reserva, podran
renunciar a la proteccin legal y declarar(735).
b. Secreto de Estado. De acuerdo con el Art. 165, literal b, en el caso
de los funcionarios y servidores pblicos, si conocen de un secreto
de Estado, esto es, de una informacin clasificada como secreta o
reservada, tienen la obligacin de comunicrselo a la autoridad que
los cite, quien a su vez solicitar la informacin correspondiente al
Ministro del sector, afinde que, en el plazo de quince das, precise
si efectivamente la informacin requerida se encuentra dentro de
los alcances de las excepciones establecidas en la Ley de la mate
ria.
En estas situaciones se entiende que la seguridad y la defensa de la
Nacin son colocadas por encima del inters en el descubrimiento
de la verdad. Por ello, si la informacin requerida al testigo no
se encuentra incursa en las excepciones previstas en la Ley de la
materia, se dispondr la continuacin de la declaracin; pero si la
informacin ha sido clasificada como secreta o reservada, el Juez,
de oficio o a solicitud de parte, en tanto considere imprescindible la
informacin, requerir la informacin por escrito e inclusive podr
citar a declarar al o los funcionarios pblicos que correspondan,
(735) CAFFERATA ORES, Jos. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 103
571
incluso podr insistir en la declaracin del testigo inicialmente em

plazado, para los esclarecimientos correspondientes.
c. Por razn de parentesco. Respecto de este supuesto, el NCPP, otorga
la facultad de abstenerse de rendir testimonio, en todo o en parte,
al cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relacin
de convivencia con l. Asimismo, se extiende esta facultad a los pa
rientes por adopcin, y respecto de los cnyuges o convivientes aun
cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial.
Dicha prescripcin establecida por la norma, tiene por fundamento
la proteccin de la cohesin familiar, que podra verse afectada si
alguno de los parientes del imputado, en los grados mencionados,
se viera en el imperativo de declarar en contra de ste. Ante aquel
inters, cede el del descubrimiento de la verdad(736).
Por ello, las referidas personas, sern advertidas, antes de que se lleve
a cabo la diligencia, de que les asiste el derecho a rehusarse a prestar
testimonio, sea total o parcialmente. De manera que el testigo, podr
decidir si se somete al examen o solo presta testimonio respecto de
algunos aspectos, o solo contesta algunas de las preguntas que le for
mulen. En caso de que la diligencia se llevare a cabo sin respetarse
este derecho, ser declarada nula, por constituir prueba ilcita.
Cabe destacar que esta disposicin no rige ante el supuesto que el
ilcito se haya cometido en contra del familiar al que se cita a tes
timoniar, puesto que de ser as, el inters que se busca proteger, la
cohesin familiar, ya se ha visto mellada.
3.2.3. Desarrollo del Interrogatorio

Antes de comenzar la declaracin, el testigo ser instruido acerca de
sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, y prestar
juramento o promesa de honor de decir la verdad, segn sus creencias. Se
establece pues, una advertencia al testigo, acerca de las penas respecto del
falso testimonio en que pudiera incurrir, si no declarase con la verdad, por
(736) Ibdem. p. 104
572
silo dicha advertencia constituir un estmulo importante para garantizar

la sinceridad de la deposicin.
Reforzando este propsito, se establece el juramento, aadiendo mo-
;ivos de carcter religioso o moral a la advertencia hecha al testigo a fin
}ue su declaracin se expida con sinceridad. As, el magistrado recibir el
uramento dependiendo de las creencias de quien juramente, despus de
nstruirlo sobre las penas que la ley impone a la falsedad. El declarante
Drometer decir la verdad de todo cuanto le fuere preguntado, mediante la
iormula: "Lo juro" o "Lo prometo". La negativa aprestar juramento o pro-
nesa de honor importar negativa a declarar, con todas las consecuencias
penales y procesales del caso.
La exigencia de prestar juramento encuentra una excepcin respecto
le ciertas personas:
t. Las personas que decidan declarar pero tienen la facultad de abste
nerse de rendir testimonio.
). Los menores de edad, respecto de quienes se presume que su in
madurez psquica no les permitir comprender la importancia y la
finalidad del juramento, y por otro lado, su calidad de inimputables
haran vanas la finalidad del juramento y de todo tipo de adverten
cias sobre alguna sancin penal, por faltar a la verdad.
Los que presentan alguna anomala psquica o alteraciones en la per
cepcin y que no les permite tener un real alcance de su testimonio o
de sus efectos.
Aunado a ello, cualquier persona antes de comenzar su declaracin
eber tambin ser advertido de que no est obligado a responder las pre-
untas de las cuales pueda.surgir su responsabilidad penal.
Los testigos sern examinados por separado. Se dictarn las medidas
ecesarias para evitar que se establezca comunicacin entre ellos. Esto
ues, busca evitar que la deposicin de un testigo influya de algn modo en
i deposicin de otro(737). En tal sentido, es preciso evitar que el testigo que
n no ha prestado testimonio, pueda tomar conocimiento de lo que haya
;ferido el testigo que ya testific.
17) MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. III. EJEA. Buenos Aires. 1952.
p. 344.
573
Acto seguido se preguntar al testigo su nombre, apellido, nacionali

dad, edad, religin si la tuviera, profesin u ocupacin, estado civil, domi
cilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra persona
interesada en la causa.
Esta serie de preguntas tiende a la identificacin del testigo, asimis
mo, ser til para conocer circunstancias de inters a los fines de la valora
cin del testimonio, tanto en lo referido a la fidelidad de las percepciones
(p.e., edad, profesin, etc.) como a la sinceridad de su trasmisin (p.e.,
vnculos de parentesco, inters, etc.).
Asimismo, podrn surgir de este interrogatorio las circunstancias de
exclusin de testimoniar, tales como: parentesco, secreto profesional, etc.,
que impidan la declaracin o la tornen facultativa.
Si teme por su integridad, el testigo podr indicar su domicilio en
forma reservada, lo que se har constar en el acta. En este ltimo caso, se
dispondr la prohibicin de la divulgacin en cualquier forma, de su iden
tidad o de antecedentes que condujeren a ella. La Fiscala de la Nacin y el
rgano de gobierno del Poder Judicial dictarn las medidas reglamentarias
correspondientes para garantizar la eficacia de esta norma.
A continuacin, se le interroga sobre los hechos que conozca y la
actuacin de las personas, que le conste, tengan relacin con el delito in
vestigado. As pues, la norma establece la secuencia que ha de seguirse
para la declaracin del testigo, de manera que en primer lugar se le invita
al testigo a exponer sobre todo lo que conozca de los hechos materia de
investigacin; terminada esta primera parte, se proceder a interrogar al
testigo, sobre toda circunstancia til para valorar su testimonio.
Se procura la claridad y objetividad del testigo por medio de pregun
tas oportunas y observaciones precisas. Por lo mismo, la norma establece
adems la inadmisibilidad de preguntas de tipo capciosas, sugestivas, o
impertinentes, las que de producirse debern ser rechazadas por el Fiscal
o el Juez, segn la etapa procesal en que se encuentren, las rechazar de
oficio o a pedido de algn sujeto procesal, si fuere el caso.
574
3.3. Prueba Pericial

3.3.1. Concepto
Es el medio probatorio por el cual se intenta obtener, para el proceso,
un dictamen fundado en especiales conocimientos cientficos, tcnicos o
artsticos, til para el descubrimiento o la valoracin de un elemento de
prueba(738).
En tal sentido, la pericia est dirigida a descubrir o valorar un ele
mento de prueba, cuando para ello fuese conveniente tener conocimientos
especiales en alguna ciencia, arte o tcnica, y se concretar en una conclu
sin, fruto de un juicio realizado al amparo de dichos conocimientos.
Cabe precisar que, la pericia no es el medio de obtencin del objeto
de prueba, sino la explicacin del mismo a travs de un juicio tcnico o
cientfico(739).
3.3.2. Fundamento de la prueba pericial

El fundamento de la pericia se halla en las limitaciones del propio
juzgador, pues ni los jueces ni los jurados son omniscientes, es decir, "no
lo saben todo".
Ello est justificado en la medida que al Juez solo se le requiere que
sea un tcnico en Derecho, mas no en otras ciencias, de ah que por lo ge
neral carece de conocimientos sobre cuestiones de tcnicas diversas, artes
o especialidades que se refieren precisamente a las circunstancias que se
desconocen en el proceso(740).
Ante tal hecho se hace necesaria la intervencin del perito, sujeto al
cual el magistrado debe ineludiblemente recurrir cuando ha verificado que
para obtener o explicar un elemento de conviccin son necesarios deter-
(738) -CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 53; y sobre la no
necesidad de la prueba pericial cuando el hecho no requiere de conocimientos especiales,
ver JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 377
(739) CLARI OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. II. Ob Cit. p. 319
575
minados conocimientos, cientficos, tcnicos o artsticos; esto es, conoci

mientos propios de una cultura profesional especializada^41'.
Por tanto, siendo que el Juez es el principal receptor de las pruebas,
y como tal tiene la funcin de valorarlas, se hace necesario que recurra a
la ayuda de los expertos de manera que lo ilustren sobre tales extremos
que l desconoce con la finalidad de poder apreciar de manera adecuada la
prueba, interpretarla, y finalmente que las decisiones que adopte en base a
dicha interpretacin, se funden en criterios lgicos, objetivos y racionales.
En ello radica pues, la importancia y la necesidad de la prueba pericial.
No obstante, cabe precisar que aun cuando el juez posea para el caso
particular conocimientos especiales sobre la cuestin que se presenta, no le
est permitido prescindir del auxilio del perito. Esto, debido a que el fun
damento de su sentencia no podra tener como sustento, en lo referente a
ese extremo, sus propios conocimientos, con lo que se violara el principio
de "necesidad de prueba"*7425.
3.3.3. Finalidad de la Prueba Pericial

La finalidad de la prueba pericial es que el juzgador descubra o va
lore un elemento de prueba, por eso es que: "tiene como finalidad nica
mente descubrir, en el problema asignado al perito, la verdad concreta y
explicarla cientfica o tcnicamente o segn la regla de la experiencia".
3.3.4. Procedencia
Tal como lo refiere el NCPP, en su Art. 172, la pericia proceder
siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se
requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, ar
tstica o de experiencia calificada.
Por tanto, no se requerir la intervencin del perito, ante los siguien
tes supuestos:
(741) Art. 172 del Nuevo Cdigo Procesal Penal:

"1. La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn
hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica
o de experiencia calificada".
576
a. Para la realizacin de meras comprobaciones materiales, que pueden

ser llevadas a cabo por cualquier persona (como, por ejemplo, verifi
car si las llaves secuestradas abren la puerta del lugar del hecho).
b. Cuando dentro de la cultura normal, o cultura general(743), se puede
hallar la regla o el criterio para resolver la cuestin; es decir, cuando
pueda solucionrsela mediante los conocimientos bsicos de cual
quier hombre culto(744) (como, por ejemplo, mediante la aplicacin de
la ley de gravedad)'7451.
No obstante, como ya se seal, aun cuando el Juez conozca sobre el
tema, aunque est, por sus particulares conocimientos cientficos, tcnicos
o artsticos, en condiciones de descubrir o valorar por si slo un elemento
de prueba, nicamente si el comn de la gente estuviera tambin en condi
ciones de hacerlo podr prescindir del perito.
Asimismo, se podr ordenar una pericia cuando corresponda aplicar
el artculo 15 del Cdigo Penal(746). Esta se pronunciar sobre las pautas
culturales de referencia del imputado.
No regirn las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre
hechos o circunstancias que conoci espontneamente aunque la utilice
para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o
tcnica. En este caso regirn las reglas de la prueba testimonial. Este lti
mo supuesto hace alusin a la figura del testigo tcnico, del que ya se hizo
referencia en la parte pertinente.
3.3.5. El Perito
Es el rgano de la peritacin al que se le requiere un dictamen tcni
co o prctico relevante para obtener la verdad sobre lo que se investiga(747).
(743) Seala MANZNI que en este caso no es necesaria la pericia, pues la cultura y la inteligencia del
juez son suficientes. CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 55.
(744) "Dentro de ellos estn las llamadas reglas de la experiencia. Cuando el punto pueda ser
solucionado con la aplicacin de ellas, no ser necesaria la pericia". Ibdem.
(745) Ibdem.
(746) Art. 15 del Cp. "El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa compren
sin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa posibilidad se halla
disminuida, se atenuar la pena."
(747) CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. p. 320
577
El perito es un especialista que posee conocimientos tcnicos, cien

tficos o artsticos en determinada materia. Con sus conocimientos ilustra
al Juez y tambin al Fiscal investigador.
3.3.5.1. Nmero de peritos

El Art. 173 del NCPP seala que el juez competente, y durante la
Investigacin Preparatoria el Fiscal o el Juez de la Investigacin Prepara
toria, en los casos de prueba anticipada, nombrar un perito.
Sin embargo, se podr elegir dos o ms peritos cuando resulten im
prescindibles por la complejidad del asunto, es decir, cuando se requiera el
concurso de distintos conocimientos en diferentes materias.
Haciendo una comparacin con la normatividad anterior, el Art. 161
del Cdigo de Procedimientos Penales regulaba que los peritos sern dos,
el juez instructor deber nombrar de preferencia a especialistas donde los
hubiere, y entre stos a quienes se hallen sirviendo al Estado. A falta de
profesionales nombrar a personas de reconocida honorabilidad y compe
tencia en la materia. Si el juez instructor designa peritos que no estn al
servicio del Estado, en el mismo auto les fijar honorario.
3.3.5.2. Clases de peritos

La clasificacin de los peritos se hace siguiendo los siguientes par
metros:
a. Por la relacin de dependencia. Pueden ser peritos oficiales y peri
tos particulares. Los peritos oficiales adems de estar diplomados en
la materia sobre la que han de expedirse, son funcionarios pblicos
en relacin de dependencia con el Poder Judicial o administrativo,
habiendo sido nombrados en forma genrica y permanente, integran
do as el cuerpo tcnico pericial destinado a producir peritajes en los
procesos en que se los designe a tales efectos(748).
Los peritos particulares, son aquellos que poseen aquel ttulo que
acredita su capacidad cientfica, tcnica o industrial, pero no se
(748) RUBIANES, Carlos J. Manual de Derecho Procesal Penal. Depalma. Buenos Aires.1977. p.
350 (cit.) JAUCHEN Eduardo. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 395.
578
encuentran en ninguna actividad en relacin de dependencia con

organismos oficiales, sino que ejercen su profesin en forma parti
cular, y que de acuerdo con algunas legislaciones, es posible recu
rrir a ellos para que presenten sus servicios en un proceso determi-
nado<749>.
b. De acuerdo a la certificacin de su competencia. Se distinguen en
peritos diplomados y peritos idneos. Los primeros son aquellos pe
ritos que poseen ttulo de tales en la materia a que pertenezca el
punto sobre el que han de expedirse en el caso concreto. As, el ttulo
presupone la especial capacitacin y formacin de la persona espe
cializada, y significa la oficial autorizacin para el ejercicio de las
prcticas a las que refiere.
Los peritos idneos son en cambio aquellos peritos que demuestran
un notorio conocimiento profundo y especial, sobre alguna materia,
pero no poseen ttulo sobre la misma, ya sea por no estar reglamen
tada o porque el perito no ha cursado los estudios correspondientes,
sino que ha adquirido sus conocimientos en razn de una prolongada
prctica(750).
c. Por el origen de la seleccin. Se distinguen en peritos de oficio y
peritos de parte. Los primeros son aquellos nombrados por el Juez,
ya sea porque la prueba se ordene por propia iniciativa, oficiosa del
rgano jurisdiccional, o por ofrecimiento de parte. Esta clase de pe
ritos se caracteriza porque es el propio juez quien selecciona al perito
entre quienes considera competentes, inscriptos en listas oficiales o
funcionarios pblicos segn sea la legislacin*750.
Los segundos se caracterizan porque si bien son designados por el
juez, es la parte quien lo propone habiendo efectuado privadamente
su eleccin sobre la persona que desea lo represente como experto
controlador de los que de oficio se hubieren designado(752).
(749) Ibdem.
(750) Ibdem. p. 396
(751) Ibdem. p. 397
752) Ibdem.
579
3.3.5.3. Clases de peritos en nuestra legislacin

La nueva ley procesal, distingue entre peritos oficiales y peritos de
parte, siendo esta una clasificacin que atiende al origen de seleccin.
a. Peritos de oficio. Los peritos oficiales ejercen su funcin por desig
nacin oficial, se caracterizan entre otras cosas por la gratuidad de
su labor, juramentacin, presentacin del informe, examen.
b. Peritos de parte. El perito de parte es designado por la parte inte
resada sea esta procesada o agraviada. Una vez producido el nom
bramiento del perito oficial, los sujetos procesales, dentro del quinto
da de notificados u otro plazo que acuerde el juez, pueden designar,
cada uno por su cuenta, los peritos que consideren necesarios. El pe
rito de parte est facultado a presenciar las operaciones periciales del
perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su
tcnica le aconseje, para ese efecto las operaciones periciales deben
esperar la designacin del perito de parte, salvo que sean sumamente
urgentes o en extremos simples.
c. Personas Jurdicas. El NCPP, precisa que la labor pericial tambin
puede cumplirse por personas jurdicas especializadas en la mate
ria objeto de la pericia; igualmente, prescribe que, en principio, esta
tarea corresponde ser realizada por los Cuerpos Especializados en
Criminalstica de la Polica Nacional, por el Instituto de Medicina
Legal, por el Sistema Nacional de Control y los dems organismos
tcnicos del Estado.
3.3.5.4.Nombramiento y obligaciones del perito oficial

El perito es designado por el juez competente, en caso se trate de una
prueba anticipada, el juez competente, es el juez de la investigacin prepa
ratoria, aunque tambin podr ser nombrado por el Fiscal.
El perito designado tiene la obligacin de ejercer el cargo, salvo que
est incurso en alguna causal de impedimento. Prestar juramento o pro
mesa de honor de desempear el cargo con verdad y diligencia, oportuni
dad en que expresar si le asiste algn impedimento. Ser advertido de que
incurre en responsabilidad penal, si falta a la verdad.
580
La disposicin o resolucin de nombramiento precisar el punto o

problema sobre el que incidir la pericia, y fijar el plazo para la entrega
del informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los honorarios de
los peritos, fuera del supuesto de gratuidad, se fijarn con arreglo a la Tabla
de Honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propuesta de una Comi
sin Interinstitucional, presidida y nombrada por el Ministerio de Justicia.
El perito slo podr emitir su dictamen en concordancia con el punto o
problema que la disposicin o resolucin de nombramiento precisara, y
deber entregarlo en el plazo que consta en esta resolucin o disposicin.
Los peritos exponen el contenido y conclusiones de su dictamen, el
que se puede leer; ratifican la suscripcin del mismo, y explican las opera
ciones realizadas.
Las partes pueden confrontarlos con sus propios dichos u otras ver
siones presentadas enjuicio.
Finalmente, es factible el debate pericial, previa lectura de los dict
menes o informes concernidos.
3.3.5.5. Impedimentos y tachas de peritos

De acuerdo con lo establecido por el NCPP, en su Art. 175, los peritos
pueden excusarse o las partes pueden tacharlos cuando estn incursos en
las siguientes causales:
Es cnyuge o conviviente del imputado, aun cuando haya cesado el
vinculo conyugal
Los parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo
de afinidad y aquel que tenga convivencia con l
Los parientes por adopcin
Los vinculados por el secreto profesional no podrn ser obligados
a declarar sobre lo conocido por razn del ejercicio de su profesin,
salvo los casos en los cuales tengan la obligacin de relatarlo a la
autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros,
mdicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dis
pensados por ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepcin
de ministros de cultos religiosos, no podrn negar su testimonio cuan
do sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.
581
El perito puede ser subrogado, previo apercibimiento, si demostrase

negligencia en desempeo de su funcin.
3.3.6. Informe pericial

El informe pericial es el resultado del trabajo realizado por el perito,
que contiene, la opinin del perito, la explicacin detallada de las opera
ciones tcnicas realizadas y de los principios cientficos o tcnicos en que
se basa. En nuestra nueva legislacin la presentacin del informe pericial,
reviste un carcter formal.
3.3.6.1. Contenido del informe pericial oficial

El informe de los peritos debe contener:
a. El nombre, apellido y Documento Nacional de Identidad del perito,
asi como el nmero de su registro profesional en caso de colegiacin
obligatoria.
b. La descripcin de la situacin o estado de los hechos, sea persona o
cosa, sobre los que se hizo el peritaje.
c. La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin al
encargo.
d. La motivacin o fundamentacin del examen tcnico.
e. La indicacin de los criterios cientficos o tcnicos, mdicos y reglas
de los que se sirvieron para hacer el examen.
f. Las conclusiones.
g. La fecha, sello y firma.
El informe pericial puede contener juicios respecto a la responsabi
lidad penal o no del imputado en relacin con el hecho delictuoso materia
del proceso.
3.3.6.2. Informe pericial de parte

El perito de parte, que discrepe con las conclusiones del informe
pericial oficial puede presentar su propio informe, que se ajustar a las
prescripciones del artculo 178, sin perjuicio de hacer el anlisis crtico que
le merezca la pericia oficial.
582
3.3.6.3.Discrepancia entre informes periciales

En el caso que existan varios peritos oficiales, y estos discrepan,
cada uno presentar su respectivo informe pericial.
En el supuesto que el perito de parte discrepe con las conclusiones
del informe pericial oficial, puede presentar su propio informe, que se de
ber ajustar a las prescripciones del artculo 178 en este caso se debe po
ner en conocimiento del perito oficial a efectos que se pronuncie.
3.3.7. Examen Pericial y debate pericial

La prueba pericial debe ser incorporada al proceso mediante la de
claracin de los peritos en Juicio Oral; el examen a los peritos debe estar
orientado a la explicacin de las conclusiones a las cuales se ha arribado.
De acuerdo con el artculo 378. 5 del NCPP:
"El examen del perito se iniciar con la exposicin breve del con
tenido y conclusiones del informe pericial. Si es necesario se orde
nar la lectura del dictamen pericial. Seguidamente, se le exhibir
el informe y se le consultar si corresponde al que ha emitido, si ha
sufrido alguna alteracin y si es su firma la que aparece alfinaldel
dictamen. A continuacin, se les pedir explique las operaciones
periciales que han realizado, y ser interrogado por las partes en
el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la
prueba y luego los restantes".
El debate pericial se da en caso de discrepancia entre dos peritos,

el Juez promueve de oficio un debate, que se desarrolla con exposicin
de motivos, de manera resumida de sus respectivos informes. Tanto en el
caso de informes periciales oficiales discrepantes como en el caso de que
el informe pericial de parte tenga conclusiones discrepantes con el informe
pericial oficial, es obligatorio abrir debate pericial entre ambos correspon
dientemente.
3.3.8. Valoracin de la prueba pericial en materia penal

La valoracin consiste en el anlisis razonado de los elementos de
conviccin introducidos en el proceso. Y precisamente uno de los proble-
583
mas ms importantes que plantean las pruebas periciales es la valoracin

que el Juez debe hacer de los resultados del trabajo del perito.
La fuerza probatoria del dictamen pericial ser valorada entonces,
conforme a los principios de la sana crtica y la libre conviccin. El Cdigo
nacional prev pautas ejemplificativas que deber especialmente tener en
consideracin la competencia de los peritos, la uniformidad y disconfor
midad de sus opiniones(753), los principios cientficos, criterios tcnicos,
mdicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen(754), en que se
fundan, su concordancia con las leyes de la sana lgica y las dems prue
bas y elementos de conviccin que el proceso ofrezca.
Las legislaciones modernas, obviamente, no tienen una norma espe
cial que le indique al juez el modo o las pautas que deben guiarlo en la eva
luacin de la pericia, pues establecen genricamente el sistema de la libre
conviccin o la sana crtica. No obstante, los puntos indicados en el prrafo
anterior y que enunciativamente se exponen, sin que resulten limitativos,
son los que primordialmente, a modo de gua, corresponde tener en cuenta
para ponderar este medio de prueba.
(753) Art. 180 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Reglas Adicionales.-
1. El Informe pericial oficial ser nico. Si se trata de varios peritos oficiales y si discre
pan, cada uno presentar su propio informe pericial. El plazo para la presentacin del
informe pericial ser fijado por el Fiscal o el Juez, segn el caso. Las observaciones
al Informe pericial oficial podrn presentarse en el plazo de cinco das, luego de la
comunicacin a las partes.
2. Cuando exista un informe pericial de parte con conclusin discrepante, se pondr en
conocimiento del perito oficial, para que en el trmino de cinco das se pronuncie sobre
su mrito.
3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podr ordenar su amplia
cin por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo.
En el mismo sentido el Art. 181 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Examen Pericial.-
2. En el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promover, de oficio inclu
sive, en el curso del acto oral un debate pericial.
(754) Art. 178 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Contenido del Informe Pericial oficial.-
c) La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin al encargo.
d) La motivacin o fundamentacin del examen tcnico.
e) La indicacin de los criterios cientficos o tcnicos, mdicos y reglas de los que se
sirvieron para hacer el examen.
f) Las conclusiones.
584
3.3.8.1. Imposibilidad de que el criterio judicial sustituya al perito

Si bien es cierto que las opiniones periciales no obligan al juez y
pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crtica racional, tambin lo es,
el hecho que el juez no puede "descalificar" el dictamen pericial desde el
punto de vista cientfico, tcnico, artstico ni modificar las conclusiones del
mismo fundndose en sus propios conocimientos personales porque en ese
sentido la pericia no tendra fundamento.
Pues, si antes se convoc al perito porque no se conoca sobre el tema
a peritar, no se puede despus rechazar la fundada opinin de ste, invo
cando que ahora s sabe del contenido de que se trata.
Segn TARUFFO(755), "no es suficiente confiar slo en la libre valora
cin del Tribunal para garantizar que la buena ciencia se utilice vlidamen
te y se interprete correctamente como base para decidir sobre los hechos
objeto de litigio".
En consecuencia, debemos tener en claro que el Juez deber funda
mentar coherentemente tanto la aceptacin como el rechazo del dictamen,
observando para ello las reglas que gobiernan el pensamiento humano;
lo que generar, asimismo, la posibilidad de un control adecuado de sus
decisiones.
De ah la exigencia que se hace al Juez de motivar especficamente
su resolucin sobre el resultado de la prueba pericial, sobre todo cuando su
valoracin difiere de la del perito.
3.3.8.2. Obligatoriedad del dictamen pericial

A pesar de que algunos autores hayan sealado que el dictamen po
sea fuerza obligatoria para el juez, atendiendo a la nocin histrica de
que la pericia era considerada como un juicio de hecho emitido por una
persona considerada como juez del punto; hoy en da es generalizada la
opinin de que el perito no obliga al magistrado, quien es libre de aceptar
o rechazar total o parcialmente el dictamen. No obstante, sea cual fuere su
decisin, esta debe fundamentarse de acuerdo al razonamiento respectivo
(755) TARUFFO Michele. La Prueba. Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid. 2008.
p. 100.
585
y las reglas que gobiernan el pensamiento humano, permitiendo de ese

modo su control.
En la actualidad, la doctrina es unnime en cuanto a que el resultado
de la prueba pericial no obliga al juez, quien podr separarse del dictamen
siempre que tenga la conviccin contraria.
En principio entonces, los jueces no estn obligados a seguir la opi
nin de los peritos, lo contrario implicara que ste pueda sustituir al juez,
erigindose virtualmente en quien, en definitiva, decidira en no pocas
ocasiones el resultado de la causa.
Por el contrario, el magistrado tiene el poder-deber de practicar sobre
el informe de los expertos una atenta labor crtica, observando y conside
rando detenidamente no slo las conclusiones definitivas a las que el perito
hubiese llegado, sino tambin las operaciones y prcticas que para ello hu
biese efectuado, los fundamentos y razones con las que sustenta aqullas,
y la seriedad de todo el desarrollo de la prueba.
3.3.8.3. Criterios de valoracin

En el sistema peruano, en que impera la libre conviccin, el juez
debe valorar la prueba pericial al igual que el resto del material, confor
me a los principios de la sana crtica. En consecuencia, ser a la luz de
la experiencia, la lgica y el recto entendimiento humano, que ameritar
el dictamen del perito, debiendo agudizarse la tensin en este particular
elemento pues ser menester aadir a aquellas, reglas orientadoras, y un
especial detenimiento por tratarse de cuestiones tcnicas o cientficas que
requieren una singular apreciacin.
En ese sentido, Florencio MIXN MASS(756) propone para el tratamien
to de la valoracin de la prueba pericial el siguiente esquema:
A. Verificacin de su existencia:
Mandato expedido por el director de la investigacin o por el juz
gador requiriendo el apoyo pericial. (En virtud del Art. 173. 1 del
NCPP)
(756) MIXN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal. Tomo IV-B. Ediciones
Jurdicas, p. 232.
586
Dictamen emitido por escrito y debidamente firmado. (En virtud del

Art. 174.2 del NCPP)
Que el problema asignado sea real y posible de estudiarlo. (En virtud
del Art. 174.2 del NCPP)
Exigencias de validez de la prueba pericial:
Tenga existencia y no est fulminada de nulidad.
El dictamen sea producido, previo estudio del problema encomenda
do personalmente por los peritos designados.
Que estn adecuadamente motivados y las conclusiones sean preci
sas. (En virtud del Art. 178. 1 d) y f) del NCPP)
Es indispensable que los designados sean expertos en la materia o
con experiencia calificada sobre el particular, cualidad que garantice
la consistencia del dictamen. (En virtud del Art. 173.l del NCPP)
La tacha contra los peritos de haber sido interpuesta, haya sido de
clarada infundada esto es, se haya descartado la parcializacin.
Que no medite una prohibicin legal para emitir dictamen (En virtud
del Art. 175.l del NCPP)
Que los peritos hayan empleado mtodos lcitos para efectuar el es
tudio y producir el dictamen.
Que los peritos hayan prestado juramento o promesa de honor de
desempear el encargo con fidelidad a la verdad. (En virtud del Art.
174.l del NCPP)
Que los dictmenes estn debidamente firmados. (En virtud del Art.
178.l g) del NCPP)
Haber cumplido los dems requisitos previstos en la ley.
Exigencias de la eficacia probatoria de la prueba pericial:
Que el dictamen pericial sea existente y vlido.
Que la explicacin aportada mediante el dictamen sea pertinente y
conducente para el esclarecimiento de la verdad.
Que la conclusin pericial est debidamente fundamentada (motivada)
Que las conclusiones no sean ambiguas o contradictorias entre s.
Que su significacin probatoria sea til.
587
Si son varios los dictmenes periciales sobre el mismo, pero en con

tradiccin antagnica entre s, previa y especial evaluacin, se otor
gar valor probatorio a aquel dictamen que sea eficiente en la argu
mentacin y contenga fiel reflejo de la verdad concreta que se busca
con el thema probandum. Pero, si ninguno posee dicha cualidad se
prescindir de ambos. (En virtud del Art. 180. 1 del NCPP)
Por consiguiente cabe recalcar, como ya se seal anteriormente, que
el juez no puede aceptar ciegamente la opinin de los peritos; de este modo
se desnaturalizara no slo su propia funcin de juzgador, sino tambin la
de la pericial como medio de prueba(757).
Ahora, si bien el Tribunal o Juez competente no est obligado con el
resultado de la pericia, para separarse del mismo deber expresar explci
ta y razonadamente los fundamentos de tal apartamiento. Esto en virtud,
naturalmente, del principio a la debida motivacin de las resoluciones, y
con especial referencia cuando se trata de pruebas periciales; es decir, que
aplican conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos, etc.
Es en este sentido JAUCHEN^585 seala que entre las causas por las
cuales el juez debe apartarse de las conclusiones de los peritos estn: el
contradictorio con el resto de pruebas que resulte a todas luces inverosmil
y que resulte vaco de contenido.
Respecto de la primera causal por la que el rgano jurisdiccional
debe apartarse de las conclusiones del perito, esta se configura cuando
las conclusiones del dictamen pericial resulten sumamente contradictorias
con el resto del material probatorio. Esto, reiteramos, en virtud de que el
Tribunal no est sometido al dictamen pericial sino que tiene realizar una
valoracin conjunta de todos lo producido enjuicio y fundamentar de ma
nera razonada el rechazo o apartamiento del dictamen.
Sobre la segunda causal, JAUCHEN explica que la misma se configura
cuando las conclusiones del dictamen resulten a todas luces inverosmiles,
ya sea porque son contrarias a las leyes de la naturaleza o a los ms ele
mentales principios de la lgica que lo tornen inatendible por su notoria
inverosimilitud.
(758) Ibdem. p. 415.
588
Por ltimo, cuando el dictamen pericial resulte vaco de contenido,

esto es, por ser notoriamente deficiente en sus fundamentos, o falta total de
claridad en los mismos, el Tribunal deber apartarse de sus conclusiones.
Cabe sealar, en virtud del Art. 180. 3 del NCPF 59) , que en todos
estos casos, que hacen que al momento de dictar sentencia, el juez funda
damente, no respete las conclusiones de tales pericias, se le impone tam
bin el deber de haber ordenado previamente la ampliacin del dictamen o
la realizacin de otro examen en procura de cubrir la insuficiencia infor
mativa que necesitaba y que aquellas pericias no le han resuelto.
3.3.9. Valor de las pericias efectuadas en otro proceso

Estamos ante el supuesto de que existan pruebas periciales cuya ac
tuacin se hubiere dado en otro proceso, pero que se vinculan, o sirven, a
su vez, de prueba en el que se est llevando a cabo.
La problemtica radica en verificar la posibilidad de trasladar e incor
porar aquella pericia a este segundo proceso y darle eficacia probatoria.
En este caso, el cuestionamiento se da porque al haberse practicado
los exmenes, diligencias, deliberaciones y toda la actuacin en general, en
un mbito procesal extrao al segundo, las partes de ste no han tenido la
oportunidad de controlar la produccin de la prueba, ni de cuestionarla o
impugnarla una vez incorporada a aqul, con lo cual se vulnera ostensible
mente el principio del contradictorio, que rige en el juicio oral.
En tal sentido, consideramos que no es posible incorporar y por ende,
valorar prueba pericial producida en otro proceso, pues no habra contra
dictorio entre las partes, ya que es menester que la prueba pericial se incor
pore al proceso con conocimiento y audiencia de todas las partes, lo cual
responde a una derivacin directa del principio rector de la inviolabilidad
de la defensa en juicio.
Entonces, de lo sealado se establece como regla general, que no es
posible, en principio, incorporar como prueba una pericia practicada en

3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podr ordenar su amplia
cin por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo.
589
otro proceso, la sentencia que se funde en un elemento de esta naturaleza

sera nula por menoscabo de las garantas constitucionales al contradicto
rio y por consecuencia, al derecho de defensa.
Sin embargo, hay supuestos en que esta regla podra variar siendo
posible incorporar prueba pericial producida en otro proceso sin atentar
contra los principios mencionados. Nos referimos a la hiptesis de que las
partes en el primer proceso son las mismas que las partes en el segundo al
cual se pretende trasladar la pericia; es decir, quien es la parte que ofrece
la prueba y contra quien se pretende probar. Ya que, si el otro proceso se
sustanci entre las mismas partes, la hiptesis no presenta dificultades y la
pericia puede ser trasladada y valorada vlidamente como prueba debido a
que en el primer proceso ya ha sido controvertida por la parte contra quien
se opone y tambin por quien la ofrece, o bien, cuando la incorporacin la
ordenase el Juez de oficio, la solucin no se altera porque las partes tuvie
ron la oportunidad de controlarla.
En el referido supuesto de excepcin, es necesario sealar que no
interesa que la parte que ofrece la prueba no haya sido la misma en el
primer proceso donde se produjo el peritaje; lo importante es que lo haya
sido y haya tenido audiencia aquella contra quien se opone en el segundo.
Esto porque debe entenderse que la parte contra quien se opone el peritaje
es la parte a quien se dirigir el resultado desfavorable del elemento pro
batorio.
Queremos insistir, en la necesidad de que la parte afectada por el
resultado de la pericia haya tenido previamente posibilidad de contradecir,
ofrecer puntos para peritas, posibilidad de recusar al perito, ofrecer perito
de parte y en general todas las posibilidades que le ofrece el Nuevo Cdigo
Procesal Penal.
As, no podra sealarse por ejemplo como solucin a la problem
tica citada que se realice una ratificacin de la pericia pues la misma sera
un simple formalismo que no rene los requisitos necesarios para proteger
la garanta del derecho de defensa y del contradictorio, ya que las partes
con esta mera formalidad no habran podido controlar en su amplitud la
produccin de la prueba.
590
3.3.10. Valor probatorio de la pericia no ratificada. (Acuerdo Ple-

nario N 2-2007/CJ-116)
Desde el 17 de agosto del 2004, por el Decreto Legislativo 959, en el
Per existen por la Corte Suprema los precedentes vinculantes penales, sea
en forma de sentencia o de sentencia normativa.
En ese sentido se ha producido una serie importante de precedentes
vinculantes en materia penal y procesal penal de la ms diversa temtica,
una de ellas es el acuerdo plenario N 2-2007/CJ-116 de fecha 16 de no
viembre de 2007 referido al valor probatorio de la pericia no ratificada.
En sus fundamentos jurdicos, a partir del 6 en adelante, se ocupa
de este tema, primero ubicando su marco legal de aplicacin en el CdePP,
pues este acuerdo plenario se da en el marco de aplicacin de este cdigo,
pero sus fundamentos en lo pertinente son aplicables al NCPP.
Sealando los elementos de este medio de prueba de carcter com
plejo establece:
a. El reconocimiento pericial (reconocimientos, estudios u operaciones
tcnicas, esto es, las actividades especializadas que realizan los pe
ritos sobre el objeto peritado).
b. El dictamen o informe pericial -que es la declaracin tcnica en es
tricto sentido.
c. El examen pericial propiamente dicho. A ellos, de uno u otro modo,
se refiere el Cdigo de Procedimientos Penales tanto al regular la
instruccin como al normar el juicio oral.
Sealando en su octavo fundamento, que es obligatorio el examen pe
ricial (segn lo seala el Art. 259 del CdePP), lo que constituye la regla en
el proceso penal, pues a partir de este examen se cumple con el principio de
contradiccin y al llevarse en acto oral tambin se cumple con los principios
de inmediacin y publicidad, en ese sentido este examen busca la contra
diccin de las partes las cuales al momento de realizarla buscarn darle al
juzgador la informacin de mejor calidad posible y as decida en base a esta.
Pero seala el acuerdo plenario que si bien esta es la regla, es razo
nable que existan excepciones en los siguientes casos:
591
a. Cuando el dictamen o informe pericial no requiere de verificaciones

de fiabilidad adicionales, o
b. Cuando su contenido est integrado por aportes tcnicos consolida
dos que no slo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la
percepcin de una persona.
En el primer caso seala que el dictamen siempre debe leerse y de
batirse en el acto oral, haciendo una interpretacin sistemtica del acuerdo
plenario habra que colegir, siguiendo el fundamento jurdico 7, que los
nicos dictmenes o informes periciales que no requieren verificaciones de
fiabilidad adicionales son aquellos realizados por las instituciones oficiales
dedicadas a estos fines, como la Direccin de Criminalstica de la Poli
ca Nacional, el Instituto de Medicina Legal, la Contralora General de la
Repblica -cuando emite los denominados "Informes Especiales"-, pues
seala el acuerdo plenario que estos gozan de una presuncin iuris tantum
de imparcialidad, objetividad y solvencia.
Eso quiere decir que los informes o pericias que estas instituciones
emitan son de por si fiables, pues si son imparciales, objetivos y solventes
(siempre bajo presuncin iuris tantum), no es necesario un examen para
verificar lo contrario, pero debe de tenerse en cuenta que en la mayora de
procesos, las pericias son ordenadas por el juez (en el sistema del CdePP)
a rganos oficiales (Instituto de Medicina Legal o algn colegio profesio
nal) o son realizadas por la polica durante la investigacin preliminar con
mayor control fiscal o judicial, por lo cual la mayora de procesos gozan
de pericias con alta fiabilidad, entonces lo que el acuerdo plenario seala
como excepcin se volvera la regla.
Una pregunta que an no se ha respondido de manera clara es por
qu estos rganos gozan de imparcialidad, objetividad y solvencia?, pues
su nico mrito es el ser rganos estatales que son designados por el juez
que se supone es un tercero imparcial. Pero si nos vamos a la regulacin
del NCPP esto ya no es as, pues quien va a pedir la pericia es el Fiscal que
si bien tiene un deber objetivo de legalidad, es tambin la parte contraria
de la defensa, siendo el juez un tercero imparcial.
En el segundo caso; seala el acuerdo plenario que este criterio
responde a la primaca del aspecto tcnico sobre el fctico perceptivo,
pues seala que no es necesario el examen pericial cuando el "contenido
592
de la pericia est integrado por aportes tcnicos consolidados", con lo

cual lamentablemente el acuerdo plenario deja un enorme vaco pues no
define o acerca alguna percepcin de lo que es un "aporte tcnico con
solidado".
Solo seala, a modo de definicin negativa, que estos contenidos no
slo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepcin de una
persona, pero si la pericia es el medio probatorio con el cual se intenta ob
tener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos
cientficos, tcnicos o artsticos, til para el descubrimiento o la valora
cin de un elemento de prueba(760), entonces en su concepto mismo est
explcito que no se basa exclusivamente en la percepcin de una persona,
pues toda pericia implica aportes tcnicos consolidados o ms an aportes
cientficos consolidados.
Aunque asegura el acuerdo plenario que guardando estas indicacio
nes el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios
de inmediacin, contradiccin y oralidad. Estos aspectos son muy oscuros
por lo cual solo cabe en base a la interpretacin constitucional realizar la
prctica de la prueba pericial siguiendo como regla el respeto de los prin
cipios de contradiccin, oralidad, inmediacin y publicidad, usando estos
criterios de forma excepcionalsima.
Pues en esos casos, sencillamente, el examen pericial, como toda
prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condicin in
eludible de la pericia como medio de prueba vlido, pues la prueba peri
cial para ser valorada debe de tener un aspecto subjetivo que es necesario
valorar, a esto hace referencia CAFFERATA NORES(76I) al sealar "desde el
punto de vista subjetivo, la valoracin tico-psicolgica de la personalidad
del perito (...) "no es difcil intuir [...] si el perito se encuentra en relacin
con el imputado [...]; si slo ha tenido el cuidado de ser objetivo o si, ms
o menos hbilmente, ha tratado de adaptar los hechos a conclusiones men
daces o artificiosas; si est dotado de suficiente astucia y poder crtico [...]
(ya que es notoria la caracterstica de ingenuidad de los cientficos puros);
si pertenece a sectas o escuelas [...] que profesan a las meras hiptesis un
culto igual al que slo merece la verdad aplicada a todos".
(760) CAFFERATA ORES, Jos. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 53.
(761) Ibdem. p. 83.
593
Es evidente, que en la medida que esto es necesario para valorar la

pericia, esta sin aquellos requisitos no puede constituirse en tal.
Lo ms resaltante de este acuerdo plenario es la consecuencia que
acarrea, pues la falta del examen, es decir, su no actuacin, no es causal
de nulidad de la sentencia, pues seala el acuerdo plenario que "la obli
gatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de
la pericia en caso de incumplimiento ni de exclusin de la pericia como
medio de prueba", por tanto estamos ante una prueba vlida, lo cual como
hemos sealado debe de tenerse en cuenta siempre como excepcin y no
como regla.
Seala el acuerdo en su noveno fundamento, que lo antes referido
no significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presencia de los
peritos para el examen correspondiente. Sealando que para esto se debe
de tener en cuenta (1) las caractersticas de la prueba pericial, y (2) que los
principios han de acomodarse a la realidad social, es decir, se debe tomar
en cuenta, si la presencia ineludible de los peritos que la elaboran, impedi
ra la eficacia de la funcin pericial de esos organismos pues se dedicaran
a concurrir a cuanto rgano judicial los cite con mengua efectiva a su labor
de auxilio a la justicia.
Asimismo, toma en cuenta que la actividad impugnativa de la de
fensa puede cuestionar o atacar el aspecto fctico -falsedad- o el aspecto
tcnico -inexactitud- del informe pericial.
Respecto de lo primero (falsedad), seala la Corte Suprema que es
indispensable la concurrencia de los peritos, pues una alegacin de este
tipo hace necesario un contradictorio con la necesaria presencia de estos.
En cuanto a lo segundo, basta el anlisis integral del dictamen pe
ricial y, en su caso, su refutacin mediante pericia de parte, lo cual aleja
a la persona que ha emitido el dictamen o pericia del juez, lo que a su vez
puede causar serio perjuicio en la inmediacin. Cabe recordar sobres este
punto, que si se ha reconocido a nivel normativo, la prueba pericial como
medio probatorio, es debido a la facilidad y necesidad de transmitir cono
cimientos al juez que este no tiene para la respectiva y eficaz valoracin
de un determinado elemento de prueba. As pues, en caso de duda, no
bastar en todos los supuestos con leer el informe, por ello esta regla debe
ser delimitada.
594
Por otro lado, aade una clusula con respecto al cuestionamiento

del dictamen pericial, sealando que si las partes no interesan la realiza
cin del examen pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expresa o
tcitamente, es evidente que su no realizacin en nada afecta el derecho
a la prueba ni los principios que la rigen, pero esto siempre supondr el
previo conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes, as se asegura el
ejercicio del derecho de defensa.
En sentido contrario seala que si las partes lo solicitan o requerida
la concurrencia de los peritos y stos -por cualquier motivo- no concurren,
el anlisis de la eficacia procesal del informe pericial estar dado por:
(1) Las caractersticas del cuestionamiento formulado,
(2) La necesidad objetiva del examen pericial solicitado, y
(3) Los recaudos de la causa.
Estas reglas son bastantes amplias y se puede interpretar extensiva

mente, as como restrictivamente, no obstante, precisa el acuerdo plenario
que en estos casos, la regla ser la prdida de eficacia probatoria autnoma
de la pericia, a menos que las objeciones de las partes -debidamente expli-
citadas- carezcan por entero de entidad, por ser genricas o formularias, o
por ser tardas o extemporneas.
Entonces, podemos concluir que para el ordenamiento jurdico pro
cesal penal peruano es razonable excepcionar la obligatoriedad del examen
pericial realizado en sede de instruccin cuando el dictamen o informe
pericial -que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral- no requiere
de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido est inte
grado por aportes tcnicos consolidados.
Sin embargo, si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de
los peritos y stos -por cualquier motivo- no concurren, la regla ser la
prdida de eficacia probatoria autnoma de la pericia.
3.4. El Careo
El careo, es una diligencia judicial muy importante en el proceso pe-
lal, de carcter eminentemente personal y de predominante efecto psicol-
595
gico(762), consiste en la confrontacin inmediata (cara a cara) entre personas

que han prestado declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante
para el proceso, tendiente a descubrir cul es la que mejor refleja la ver-
dad(763). Ante ello, se busca contraponer sus posiciones a fin de descubrir
cul de las afirmaciones se corresponde con la realidad.
3.4.1. Finalidad del careo

Este medio de prueba se hace procedente para procurar establecer las
razones por las que no existe coincidencia sobre ciertos hechos, y si a con
secuencia del careo se logra la coincidencia, establecer si de ese resultado
se puede lograr la conviccin judicial (finalidad de la prueba). Pues se debe
despejar la incertidumbre creada por las declaraciones contradictorias.
As pues, el objeto principal del careo es poder despejar la incerti
dumbre creada ante las declaraciones vertidas por los imputados y testigos
en el proceso penal.
Si lo careados hubiesen coincidido sobre las contradicciones, ser
menester ponderar cautelosamente los motivos sobre los hechos. Deber
tenerse en cuenta si se debi a un olvido, distraccin, error, o a una menda
cidad de parte del mismo y, a su vez, cules fueron las razones que pudie
ron haber provocado esas desviaciones.
3.4.2. Procedencia
Tal y como lo establece el NCPP, esta diligencia procede, cuando en
tre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo
o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento
requiera or a ambos.
De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o
stos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la vctima
menor de catorce aos de edad, salvo que quien lo represente o su defensa
lo solicite expresamente'764'.
(762) MIXN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal. Ob. Cit. p. 129.
(764) Art. 182delNCPp.
596
Esto ltimo representa una variacin respecto de lo establecido por

el anterior Cdigo procesal penal, el mismo que no permita el careo entre
testigos.
3.4.3. Caractersticas
Es un medio de prueba autnomo. Respecto de este punto cabe des
tacar que durante mucho tiempo se cuestion la calidad de medio proba
torio autnomo del careo; as pues, opiniones como las de MANZINI(765),
conceban al careo como una ampliacin de la prueba testimonial o confe
sional segn corresponda, negndole autonoma.
No obstante ello, hoy estas opiniones han sido debidamente supe
radas, y la doctrina es casi uniforme en otorgarle por su naturaleza, total
independencia. Tanto es as, que todos los cdigos procesales le destinan
un captulo especial y separado de los otros medios de prueba(766).
En ese mismo sentido, CAFFERATA seala que es innegable que el
careo presenta rasgos particulares, pues a la versin del imputado o de
los testigos que se recoge en el acto (y sus eventuales ratificaciones o mo
dificaciones) se agrega la percepcin directa del magistrado sobre el en-
frentamiento vivo de los declarantes en discrepancia, que puede ser de
suma importancia para descubrir cul de ellos es que se expide con mayor
sinceridad(767).
El careo se conforma en un medio de prueba combinado o mixto
entre los medios de prueba que hubiesen discordado en sus versiones sobre
uno o varios hechos. As pues, entre los testigos, imputados, entre testigos
e imputados, entre vctimas o entre vctimas y testigos, entre imputados y
vctimas, no menores de 14 aos, segn lo prescribe el NCPP.
El careo a diferencia de otros medios de prueba se hace necesario no
por un hecho anterior o extrao al proceso, como es el caso de la prueba
testimonial; sino por hechos que surgen en el proceso, constituidos por
declaraciones contradictorias prestadas ante el juez de la causa.
(765) MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. IV. Ob. Cit. p. 214.
(766) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. cit. p. 445.
597
La autoridad judicial valorar el careo conjuntamente con las dems

pruebas actuadas, en especial, con las referidas anteriormente por ellos.
De tal manera que si se acredita la falsedad del testimonio, ste carecer
de valor probatorio.
Debe afirmarse la importancia de los principios de inmediacin y
contradiccin en la diligencia de careo.
3.4.4. Reglas del Careo

a. El juez har referencia a las declaraciones de los sometidos a careo,
les preguntar si las confirman o las modifican, invitndoles, si fuere
necesario, a referirse recprocamente a sus versiones.
b. Seguidamente el Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales
podrn interrogar a las personas sometidas a careo exclusivamente
sobre los puntos materia de contradiccin y que determinaron la pro
cedencia de la diligencia.
3.5. Prueba Documental
3.5.1. Concepto
Es el medio probatorio, por el cual se incorpora un documento al
proceso, lo que permite conocer su significado probatorio.
Para mejor comprender este medio probatorio, es preciso hacer refe
rencia al concepto de documento.
3.5.2. Documento
Documento es el objeto material en el cual se ha asentado (grabado,
impreso, escrito, etc.) de forma permanente, mediante signos convenciona
les, una expresin de contenido intelectual (palabras, imgenes, sonidos,
etc.).
En un sentido lato, es pues todo objeto susceptible de representar una
manifestacin del pensamiento, con prescindencia del modo en que esa
representacin aparezca exteriorizada(768).
598
En tal sentido, el NCPP(769), reconoce como documentos a los ma

nuscritos, los impresos, fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas,
radiografas, presentaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas
y medios que contienen registro de sucesos, imgenes, voces y otros simi
lares, seala adems que se podr incorporar al proceso todo documento
que pueda servir como medio de prueba.
Por su parte, PARRA QUIJANO(770) seala que, documento es cualquier
cosa que sirve por s misma para ilustrar o comprobar por va de repre
sentacin, la existencia de un hecho cualquiera o la exteriorizacin de un
acto humano, es decir, que para que un objeto pueda llamarse documento
debe representar un hecho o una manifestacin del pensamiento, ya que si
el objeto se muestra a s mismo, sin representar algo distinto, no es docu
mento.
3.5.3. Incorporacin al proceso

A nivel del ordenamiento comparado, se han establecido diversas
formas para procurar la introduccin de la prueba documental. .
En nuestro ordenamiento se ha establecido, de acuerdo con lo dis
puesto por el Art. 184 del NCPP, tres formas de introducir la prueba docu
mental al proceso.
As, en primer lugar, esta podr ser incorporada por presentacin de
parte, en tal sentido, cualquiera que tenga en su poder el documento, est
obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispen
sa, prohibicin legal o necesidad de previa orden judicial.
No se detalla la oportunidad para su presentacin, por lo que se en
tiende que se podr presentar durante la etapa de investigacin, o poste
riormente en la fase destinada al ofrecimiento de pruebas.
En segundo lugar, este medio de prueba, podr ser incorporado a so
licitud del Fiscal, es as que durante la etapa de Investigacin Preparatoria,
podr el Fiscal solicitar directamente al tenedor del documento su presen
tacin o exhibicin voluntaria.
(769) Art. 184 inciso 1.

(770) PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. Cit. p. 441.
599
Finalmente y en relacin con este ltimo supuesto, si el tenedor del

documento que pueda servir como medio de prueba se negara a exhibirlo
al Fiscal, este podr solicitar al Juez la orden de incautacin correspon
diente. En otros ordenamientos se conoce a este procedimiento como se
cuestro, lo que resulta ms apropiado, al tratarse de una actuacin con fines
de investigacin y no de una medida cautelar.
Por otro lado, el NCPP, establece una exclusin en el caso de los
documentos que han de ser incorporados al proceso, y es que aquellos que
contengan declaraciones annimas, no podrn ser llevados al proceso ni
utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o
provengan del imputado.
3.5.4. Diferencia entre la prueba testifical y la prueba documen-

tal
Si bien existen notables semejanzas entre ambos medios de prueba,
existen tambin caractersticas que permiten diferenciarlos con claridad.
As, no deben confundirse las declaraciones con la representacin de he
chos que constan en soportes, pues las primeras constituyen la denomina
da prueba testifical, mientras que la segunda constituye prueba documen
tal^.
El documento es siempre un objeto representativo, el testimonio es
oral y personal, versando sobre hechos pasados, mientras que el documen-
(771) Exp. N 19-2001-09- A. V. Corte Suprema de Justicia de La Repblica. 30 diciembre

2009. Asimismo, se seala sobre el mismo punto en la sentencia: (...) en tal virtud,
la informacin contenida en los libros ingresan al proceso como prueba documental, la
misma que viene ser toda representacin de la realidad, toda informacin pertinente, re
ferida a hechos procesalmente relevantes, que se contenga en soportes escritos o de otra
naturaleza, como son los libros, peridicos, fotografas, contratos, cartas, entre otros; este
tipo de manifestaciones, aunque sean producidas por sujetos individuales (...) no tienen
necesariamente la condicin de pruebas testificales si han sido anteriores e independientes
al proceso, en tal sentido, al tener la prueba documental una naturaleza diferente a la tes
timonial, no se le puede exigir la identificacin de las fuentes, ms an si la informacin
que dichos libros otorgan no ha sido valorada de manera aislada, sino que el contenido
de estos han sido relacionados y merituados con diverso material probatorio adicional
(declaraciones, pericias, informaciones periodsticas, entre otros) ya sea para confirmar
datos conocidos por otros elementos de prueba, o para descubrir a partir de estos, nuevos
elementos para la investigacin realizada, adems, su pertinencia e importancia est rela
cionada con su relevancia para el caso concreto.
600
to puede tambin contener enunciados sobre hechos futuros. El testimonio

es siempre declarativo, el documento puede ser simplemente representati
vo, como las fotografas, los mapas, los planos, etctera. En cuanto a los
sujetos, el testimonio proviene de un tercero en el proceso; el documento
puede serlo, adems, de alguna de las partes(772).
3.5.5. Reconocimiento
De acuerdo con el artculo 186 del NCPP, cuando sea necesario, se
ordenar el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte
identificado segn su voz, imagen, huella, seal u otro medio, as como por
aquel que efectu el registro, podrn ser llamados a reconocerlo personas
distintas, en calidad de testigos, si estn en condiciones de hacerlo.
En tal sentido, quien ha redactado, firmado o intervenido de algn
modo en la confeccin o registro del documento, debe concurrir a la Fisca
la y declarar sobre el particular(773). Es evidente que si el otorgante o autor
del documento ha fallecido o no se encuentra, es posible que la diligencia
se entienda con una persona cercana, conocida o que tenga informacin
acerca del documento.
Por otro lado, ante la negativa del imputado a someterse a la diligen
cia de reconocimiento o cuando los emplazados rechacen haber interveni
do de algn modo en la confeccin o suscripcin del documento, nieguen
su autenticidad o sostengan su falsedad, o cuando no exista seguridad de la
realidad, formalidad o autenticidad del mismo, procede que el Fiscal lleve
a cabo diligencia de cotejo con la copia u original que existen de l o, que
disponga la realizacin de las correspondientes pericias(774).
Para efectos del reconocimiento, es preciso que exista una relacin
directa o indirecta entre la persona y el documento a reconocer, ya sea que
se deba reconocer documentos presentados dentro del proceso por algunas
de las partes, o aquellos realizados en la investigacin policial.
(772) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Ob. cit. p. 490
(773) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 559
(774) GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y otros. El Cdigo Procesal Penal. Comentarios Des
criptivos, Explicativos y Crticos. Jurista Editores. Lima. 2008. p. 387.
i
\ 601
I
t
Tambin podr acudirse a la prueba pericial cuando corresponda

establecer la autenticidad de un documento'775'. Esta actividad regulada
como verificacin en otros ordenamientos consiste en la actividad desarro
llada a fin de comprobar la genuidad del documento en orden a la realidad
de su autora y a la posible alteracin de las declaraciones que contiene.
Del resultado de dicha pericia, pueden derivarse diversas consecuen
cias tales como la posibilidad de una de las partes de incoar un proceso
por el delito de falsedad de documentos. De manera que, frente a la pre
sentacin judicial de un documento pblico aparentemente falsificado o
adulterado, cualquiera de las partes puede promover la pertinente denuncia
o querella ante el juez competente, requiriendo la remisin a ste de los
antecedentes necesarios para la investigacin.
3.5.6. Traduccin, transcripcin y visualizacin de documentos

La traduccin de documentos procede cuando estos se encuentren
escritos en idioma distinto del castellano, en tal sentido, ser traducido por
un traductor oficial.
La transcripcin consiste en la accin de copiar, escribir en una parte
lo dicho o escrito en otra, en tal sentido, cuando el documento consista en
una cinta magnetofnica, el Juez o el Fiscal en la Investigacin Preparato
ria dispondr, de ser el caso, su transcripcin en un acta, con intervencin
de las partes.
Por su parte, la visualizacin consiste en hacer visible lo que no pue
de ser visto a simple vista, de manera que cuando el documento consista
en una cinta de video, el Juez o el Fiscal en la Investigacin Preparatoria
ordenar su visualizacin y su transcripcin en un acta, con intervencin
de las partes.
Tanto la transcripcin como la visualizacin han de registrarse en
actas, en las que debern constar la fecha, el lugar de realizacin, igual
mente, se deber consignar el nombre completo de las partes intervinien-
tes, quienes debern firmar en seal de conformidad. Si alguna de ellas se
niega a firmar, se dejar constancia de su negativa{776).
(775) Art. 186.2

(776) GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y otros. Ob. Cit. p. 388.
602
Cuando la transcripcin de la cinta magnetofnica o cinta de vdeo,

por su extensin demande un tiempo considerable, el acta podr levantarse
en el plazo de tres das de realizada la respectiva diligencia, previo traslado
de la misma por el plazo de dos das para las observaciones que correspon
dan. Vencido el plazo sin haberse formulado observaciones, el acta ser
aprobada inmediatamente; de igual manera, el Juez o el Fiscal resolvern
las observaciones formuladas al acta, disponiendo lo conveniente(777).
3.6. Otros Medios De Prueba
3.6.1. Reconocimiento
3.6.1.1.Concepto
El reconocimiento, es un juicio de identidad entre una cosa o perso
na, objeto de una primera percepcin, con aquella que lo es de una segunda
o posteriores percepciones, es un conocer de nuevo, esto es, un conocer lo
que ya se ha conocido(778), o ms precisamente de lo que se ha visto antes,
pues cabe destacar que un presupuesto, para que se lleve a cabo el recono
cimiento, es que la persona que va a reconocer a otra, no la conozca. Pues
de conocerla, pero no sepa o no recuerde su nombre, entonces, se procede
r directamente a ubicar e identificar a dicha persona.
En consecuencia, habr reconocimiento siempre que se experimente
la identidad de una persona, por medio de la indicacin de otra que la se
ala como la misma que ha visto.
De ah que cuando alguien sea convocado a suscitar su propio re
cuerdo con esta finalidad, esto es, a realizar un reconocimiento, la ley debe
establecer un conjunto de garantas orientadas a evitar falsedades o errores
en dicha persona, las que pueden ser el producto de una conducta intencio
nal o de un sugestin(779).
(777) Art. 187, inciso 4.

(778) CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. T. IV. Ejea. Buenos Aires.
1950. p. 33.
(779) LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. (Cit.) JAUCHEN, Eduardo M. Trata
do de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 463.
603
3.6.1.2. Procedencia
Tal como lo establece el NCPP, en el inciso 1 del Art. 189, se ordena
r el reconocimiento, cuando fuere necesario individualizar a una persona.
Es as que este medio de prueba se utiliza para individualizar o identificar
personas o cosas relacionadas con el delito objeto de investigacin.
En tal sentido, el reconocimiento permite la determinacin o no del pre
sunto autor del delito y que se encuentra sometido a investigacin judicial.
3.6.1.3.Desarrollo . _
El NCPP, ha establecido un procedimiento a seguir para llevar a cabo
esta diligencia, el mismo que ha de desarrollarse, como sigue:
1. Quien lo realizar, previamente describir a la persona aludida. Acto
seguido, se le pondr a la vista junto con otras de aspecto exterior
semejantes (en rueda).
2. En presencia de todas ellas, y /o desde un punto de donde no pue
da ser visto, se le preguntar si se encuentra entre las personas que
observa, aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y,
en caso afirmativo, cul de ellas es(780). Con ello, la norma trata de
garantizar la libre determinacin del reconociente, permitiendo evitar
su inmediato contacto con el sujeto que va a reconocer, a fin de que
ste, no pueda ejercer alguna influencia o coaccin sobre el nimo de
aqul.
3. Cuando el imputado no pudiere ser trado, se podr utilizar su foto
grafa u otros registros, observando las mismas reglas anlogamente.
El reconocimiento por fotografa, es as, subsidiario, slo es proce
dente cuando la persona a reconocer, no est presente, no bastando
su simple ausencia, sino que adems se requiere que en este caso, sea
imposible de conseguir su presencia(781).
4. Durante la investigacin preparatoria deber presenciar el acto, el
defensor del imputado o, en su defecto, el juez de la investigacin
preparatoria, en cuyo caso se considerar la diligencia en un acto de
prueba anticipada.
(780) Art. 189, inciso 1 del NCPP.

604
Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconoci

miento se practicar por separado, sin que se comuniquen entre s. Si una
persona debe reconocer a varias, el reconocimiento de todas podr efec
tuarse en un solo acto, siempre que no perjudique elfinde esclarecimiento
o el derecho de defensa.
Si fuere necesario identificar a otras personas distintas del imputado,
se proceder en lo posible, segn las reglas anteriores.
Cabe destacar de acuerdo con JAUCHEN*782', que aunque el medio pro
batorio se denomine reconocimiento, ser prueba idnea y eficaz aun cuan
do la identidad o la identificacin no se hubiese verificado. En tal supuesto,
su resultado negativo servir precisamente para descartar tal identidad.
3.6.1.4. Reconocimiento de cosas

El NCPP, establece tambin el reconocimiento de cosas, respecto del
cual, prescribe una disposicin que consiste en que antes de proceder al
reconocimiento, se invitar a la persona que deba reconocerlo a que lo des
criba, establecindose con ello, una exigencia anloga a la requerida para
el reconocimiento de personas. Es lgico que sea as, pues la descripcin
previa del objeto, detallando su tamao, color, y sus particularidades, es
importante para valorar con posterioridad el juicio de identidad o dife
rencia que el reconociente refiera al serle exhibida la que se tiene en el
proceso(783).
3.6.2. Inspeccin Judicial
3.6.2. .Concepto
La inspeccin judicial (tambin llamada "observacin judicial in
mediata") es el medio probatorio por el cual el juez percibe directamente
con sus sentidos -es decir, sin intermediarios(784)- hechos y materialidades
(huellas y efectos materiales) que puedan ser tiles, por s mismas, para el
objeto del proceso.
(782) Ibdem. p. 463.

(783) Ibdem. p. 484.
(784) CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el proceso penal. Ob. Cit. p. 165
605
Esta percepcin sensorial directa efectuada por el juez, recae tal

como lo prescribe el NCPP(785), sobre personas, lugares o cosas relaciona
das con el delito investigado.
Esta diligencia "produce conviccin sobre todos los hechos que han
sido objeto de la misma. El fundamento de la fe que nos proporciona radica
en la solvencia moral e intelectual del Juez y en la evidencia personal de
sus sentidos.
3.6.2.2. Objeto de la inspeccin judicial

El objeto de la inspeccin judicial es la comprobacin de los hechos
que el Juez puede examinar y conocer, que ocurrieron con anterioridad a
la diligencia, pero subsisten total o parcialmente, o que permiten encontrar
vestigios, huellas o rastros importantes.
En cambio si los hechos pasados no han dejado huellas, ni rastros o
estos ya no existen, entonces carecera de objeto la inspeccin.
La inspeccin judicial va dirigida a la prueba, pues adems de con
servar la prueba, la autoridad judicial va a describir objetivamente el lugar
del crimen.
3.6.2.3. Caractersticas
a. Es de carcter judicial. Al Juez Penal le corresponde la direccin
de esta actividad investigativa, el principio de la inmediacin ju
dicial juega un rol muy importante, de ah que no se deba delegar
en autoridad administrativa, ni auxiliar de justicia, que no sea un
Juez.
b. Es de naturaleza esttica. La autoridad judicial y dems sujetos pro
cesales que participan de la diligencia, conocen el lugar o escena del
delito tal como se encontr luego de perpetrado el delito. No hay
mayor dinamismo que la apreciacin judicial y la observacin de
las partes. Uno de los actos previos ms importantes lo constituye
(785) Art. 192, inciso 2 del NCPp.
606
el aseguramiento del lugar a fin que la autoridad judicial realice la

inspeccin.
c. Se decide de oficio o a peticin de parte. De acuerdo a la naturaleza
del delito, a las circunstancias propias de su comisin y a la necesi
dad de clarificar lo ocurrido, el Juez Penal podr realizar la inspec
cin judicial de oficio, las partes tambin tienen derecho a peticionar
la prctica de esta diligencia al Juez Penal. Cabe destacar que esta
diligencia puede ser ordenada por el Juez o por el Fiscal durante la
investigacin preparatoria.
d. Se realiza con la debida formalidad legal. Estamos ante una diligen
cia de carcter formal y por lo tanto se. expresa en acta, indicando
detalladamente lo que haya sido percibido por el juez, y de relevancia
para el objeto del proceso; adems deber indicarse, como ya se ha
precisado, la fecha, el nombre y la firma de los intervinientes.
e. Inmediacin. La caracterstica principal de esta modalidad proba
toria, es como se advierte, la inmediacin entre el objeto verificable
y el juzgador, pues ste concurre sin intermediario alguno a la per
cepcin de las circunstancias que se desean verificar, obteniendo las
mismas por medio de sus sentidos. Sobre este punto, MANZINI(786)
destaca que la inspeccin judicial constituye la prueba que ofrece
menos peligros de insinceridad, y su eficacia requiere, como es ob
vio, una efectiva inmediacin.
Finalmente, la inspeccin judicial, en cuanto al tiempo, modo y for
ma se adeca a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias
en que ocurri.
Esta diligencia ha de realizarse de manera minuciosa, comprendien
do la escena de los hechos y todo lo que pueda constituir prueba material
del delito.
Para el desarrollo de esta diligencia ha de contarse, de preferencia, la
participacin de testigos y peritos.
(786) MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. III. p. 225 (Cit.) PALACIO, Lino
Enrique. Ob Cit. p. 48
607
3.6.3. Reconstruccin
3.6.3.1.Concepto
La reconstruccin es un acto procesal que consiste en la reproduc
cin artificial e imitativa de un hecho, en las condiciones en que se afirma
o se presume que ha ocurrido, con el fin de comprobar si se lo efectu o
pudo efectuar de un modo determinado(787).
Es considerado un medio de prueba mixto, en la medida que para
efectos de llevar acabo esta diligencia, se requiere una combinacin entre
el reconocimiento judicial y la declaracin de testigos, pues el Juez ve lo
que se reconstruye, y eso se hace a travs de lo que los terceros dicen que
vieron en el lugar o en base a lo que el imputado refiere.
3.6.3.2. Finalidad
.La reconstruccin del hecho tiene por finalidad verificar si el delito
se efectu, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y dems
pruebas actuadas(788).
As, su finalidad es verificar si un acontecimiento ha podido suceder
y "si en efecto ha sucedido como se afirma" o se presume. Con l se inten
tar disipar las dudas existentes al respecto (surgidas ya sea de las versio
nes discordantes o contradictorias de los imputados, testigos, peritos, etc.,
o bien de otros elementos de juicio recogidos por la investigacin)(789).
Con ello se tiene que, la reconstruccin del hecho requiere como
presupuesto inexcusable para su realizacin la concurrencia en la causa de
elementos probatorios de cualquier tipo, (declaraciones del imputado o de
testigos, las conclusiones de una pericia, inspeccin judicial, etc.) los que
aportarn datos que aun cuando puedan ser confusos o contradictorios en
tre s, trazarn los lincamientos generales de la existencia del hecho o del
modo en que l se desarroll(790).
(787) CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 143
(788) Art. 192, inciso 3.
(789) CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 145
(790) PALACIO, Lino Enrique. Ob Cit. p. 58 .
608
Sin el concurso previo de esos elementos probatorios no ser posible

realizar la reconstruccin; pues sta presupone, necesariamente, la indica
cin ms o menos precisa del acontecimiento a reconstruir.
En tal sentido, la reconstruccin desempea as, una verdadera fun
cin de control sobre la exactitud, posibilidad o verosimilitud de los ele
mentos de prueba ya incorporados por la investigacin. Pero tambin se
podr adquirir con ella nuevos datos probatorios, que confirmarn o elimi
narn los anteriores, y obtendrn verificaciones ms precisas, cuando no
completamente nuevas(79,).
3.6.3.3. Participantes en el acto

Al igual que en la inspeccin judicial, esta diligencia debe realizarse,
de preferencia, con la participacin de testigos y peritos. No obstante, estn
adems facultados a intervenir el imputado y el agraviado.
La presencia de los testigos ser de mucha ayuda, en la medida que
mediante gestos, movimientos y dems expresiones, acten reproduciendo
el suceso tal como lo han percibido. La participacin de los peritos por
su parte, confiere mayor eficacia a la diligencia, en la medida que presen
ciando el desarrollo de la reconstruccin pueden ir asesorando cientfica
o tcnicamente sobre la exactitud o verosimilitud respecto a la modalidad
del hecho o alguna circunstancia de l(792).
La norma seala que no se obligar al imputado a intervenir en la
diligencia, la misma que ha de desarrollarse con la mayor reserva posible.
Ello con la finalidad de no dificultar el desarrollo de la prueba y, principal
mente, preservar la diligencia de la irresistible curiosidad de terceros no
participantes, lo cual no slo atentara contra el secreto del sumario, cuan
do estuviere dispuesto, sino tambin contra la seriedad que debe rodear a
las actuaciones judiciales(793).
Por otro lado, en el caso de las vctimas, ante delitos contra la li
bertad sexual, no se exigir la concurrencia de los agraviados menores
de edad, o de las vctimas que pueden ser afectadas psicolgicamente con
(791) CLARI OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. V. Ob. Cit. p. 174
(792) JAUCHEN Eduardo M. Tratado de la Prueba en Material Penal. Ob. Cit. p. 529
(793) Ibdem. p. 526.
609
su participacin. De ello puede deducirse, que fuera de este supuesto, la

presencia del o los agraviados s ser obligatoria para el desarrollo de la
diligencia de reconstruccin.
Asimismo, de acuerdo con el NCPP se dispondr que se levanten
planos o croquis del lugar y se tome fotografas o grabaciones o pelculas
de las personas o cosas que interesen a la causa. Con lo que se podr orde
nar la colaboracin de auxiliares en la diligencia.
4. PRUEBA ANTICIPADA Y PRE-CONSTITUIDA
4.1. Actos de aportacin de hechos

Los actos de aportacin de hechos, tal como su nombre lo seala,
tienen como finalidad introducir hechos al proceso(794) que luego sern va
lorados dependiendo de la etapa procesal en la que nos encontramos.
En ese sentido, tenemos que, forman actos de aportacin de hechos:
los actos de investigacin y los actos de prueba. Sin embargo, ambas cla
ses de actos, al realizarse en etapas distintas del proceso, poseen diferen
cias sustanciales en cuanto a su finalidad, que han sido reconocidas por el
NCPP 2004<795>.
As, los actos de investigacin, tal como lo seala nuestro cdigo,
tienen como finalidad acreditar la existencia del hecho punible y dems
elementos para la preparacin del juicio oral, si existe prueba suficiente;
mientras que los actos de prueba, tienen por finalidad poner a la luz las
evidencias que permitan la formacin de un convencimiento en el Juez
sobre los hechos afirmados: conviccin judicial(796).
(794) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 369.
(795) As, el Art. 325 del NCPP seala que: "Las actuaciones de investigacin slo sirven para
emitir resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia (...)" En el mismo
sentido, seala el Art. 393 del NCPP que: "El juez no podr utilizar para la deliberacin
pruebas diferentes a aquellas legtimamente incorporadas en el juicio".
(796) De lo que se colige, otra diferencia; esto es, los actos de investigacin son eficaces en la
medida que proveen de fundamento necesario para las resoluciones de imputacin, medi
das cautelares, apertura del juicio oral y sobreseimiento. Los actos de prueba, son eficaces
si proveen de fundamento necesario para sentenciar.
610
De igual manera, en el mbito doctrinal*797' y jurisprudencial17950

se ha reconocido que existen diferencias fundamentales entre actos
de investigacin y actos de prueba, diferencias que no deben ser sos
layadas, a efectos de otorgarle la verdadera dimensin y alcance a la
asuncin de stas.
Por ejemplo, para MAIER(799) los actos de investigacin tienen como
fin principal recolectar informacin para lograr la decisin del Estado acer
ca del enjuiciamiento o no de una persona, por lo tanto solo tienen valor
preparatorio y en ningn caso pueden fundar una sentencia. Seala el au
tor, que esto es as, en tanto que "el poder penal del Estado y la persecucin
de los delitos se ejerce por el Ministerio Pblico y la Polica y, por ello
disponen de medios que son, jurdicamente, imposibles de equiparar, el
intentar acercarse a un proceso de partes dotando al imputado de faculta
des equivalentes a las del rgano persecutor, es un ideal -utpico aunque
plausible-". Finalmente, concluye que durante esta etapa de investigacin,
el procedimiento de construccin de la verdad es autoritario porque es des
igual. A diferencia de esto, se establece el juicio oral, fase donde el acusado
s va poseer posibilidades parejas respecto al acusador, de manera que se
constituye un verdadero proceso de partes en presencia de un equilibrio
procesal manifiesto, donde ambas partes procesales podrn probar sus di
chos, refutar pruebas, valorarlas y emitir conclusiones de las actuaciones
que se realicen, para finalmente arribar en una sentencia dictada por un
tribunal imparcial que constituir la sntesis del enfrentamiento de partes
llevado en el juicio oral.
[797) Ver: NICASTRO, Gian Mara. Sistema Procesal Italiano (en) DEL ARCO PALOMO, Andrs.
(Dir.) Sistemas Penales Europeos. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2002. p.
127: "la posibilidad de otorgarle la calidad de acto de prueba a un acto de investigacin
significara que se puede formar prueba de hechos que han sido recogidos sin oportunidad
de confrontacin, por ello los actos de la fase preliminar no pueden convertirse automti
camente en actos de prueba."
798) As: DEL ARCO PALOMO,, Juan Manuel. El Derecho de Defensa en la Fase de Instruccin
del Proceso Penal en la Doctrina del Tribunal Constitucional. (En) COLMENERO MENN-
DEZ, Miguel. (Dir.) Constitucin y Garantas Penales. Consejo General del Poder Judicial.
Madrid. 2004. p. 206; al analizar el derecho de defensa en la fase de instruccin, seala
que el Tribunal Constitucional Espaol ha reconocido explcitamente que en dicha etapa
no se practican actos de prueba, porque para que un acto adquiera la calidad de prueba
tiene que haber sido realizado bajo la vigencia de los principios de inmediacin, contra
diccin, oralidad y publicidad que son consustanciales a la etapa de juzgamiento.
799) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 578 y ss.
611
Consideraciones similares lo encontramos en BINDER(800) quien nos

dice que en tanto el proceso penal se estructure sobre las garantas del
juicio previo, entendiendo esta garanta como que ninguna persona puede
ser condenada sin un juicio previo donde se presente la prueba, la primera
fase del proceso penal es "preparatoria" en la medida que su finalidad es
solamente recolectar los elementos que servirn para probar la imputacin
en el juicio por lo que no valen an como prueba; diferenciando de ese
modo los actos de investigacin de los actos de juzgamiento.
A pesar de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del
Per, el primero de diciembre del 2006 emiti una jurisprudencia vincu
lante que resulta discutible a la luz del sistema acusatorio ya que otorga ca
lidad de prueba a simples actos de investigacin -declaracin instructiva,
lo cual es incorrecto y juega en contra de las garantas de los acusados por
que lo actos de investigacin no se encuentran rodeados de los principios
que inspiran el juicio oral (inmediacin, contradiccin, publicidad) y por lo
tanto no pueden fundamentar vlidamente una sentencia.
Sin embargo, existen determinadas circunstancias en que no se pue
de negar la posibilidad de que las diligencias de investigacin puedan ser
tenidas en cuenta como material para formar conviccin, pero estos su
puestos deben ser interpretados a la luz de las garantas proclamadas por
la constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos y
deben realizarse en la medida de lo posible respetando los principios de
inmediacin, concentracin, publicidad y oralidad.
En ese sentido, Manuel MIRANDA ESTRAMPES nos dice que, estas ex
cepciones deben tener un fundamento o justificacin que pueda calificarse
de razonable y no arbitrario'80". Por ejemplo, no es posible esperar a la
realizacin del juicio del oral cuando el testigo se halla en situacin mdica
crtica; pues, podra perderse el valioso testimonio de este.
Y con relacin a cul es el procedimiento para que un acto de in
vestigacin que ha sido obtenido de manera unilateral, sin posibilidad de
(800) BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. 2da edicin, 3ra reimpre
sin. Ad. Hoc. Buenos Aires. 2004. p. 27 y ss.
(801) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Excepciones al Principio de la Prctica de la Prueba en el
Juicio Oral, (en) RENGIFO MARN, Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial
jurdica de Colombia. Medelln 2005. p. 94
612
contradiccin adquiera la calidad de acto de prueba dice que tiene que

ser incorporado al debate, es decir, al Juicio Oral, el que se inspira en los
principios de inmediacin, identidad fsica del juzgador, concentracin y
continuidad, posibilitando la participacin y oportuna contradiccin de to
dos los sujetos que de alguna forma tengan un inters legtimo que quieran
satisfacer.
Es decir que los actos que no cumplan con estas garantas no deben
de reputarse legtimos para condenar, sin embargo, en el proceso penal
-por la razonabilidad- existen actos de investigacin que tienen valor de
prueba a pesar de no haberse actuado en el juicio oral, estos son los casos
de la prueba anticipada y la prueba pre-constituida.
4.2. Prueba anticipada

La prueba anticipada consiste en aquella prueba que se realiza en
un momento anterior al juicio oral motivado ya sea por la imposibilidad
material de practicarlo en el juicio oral o la previsibilidad de esa imposi
bilidad.
La doctrina no concilia cul es el momento anterior especfico de
aplicacin de la prueba anticipada y en ese sentido hay una postura que
sostiene que la prueba anticipada se puede acordar bien por el juez de la
investigacin, bien por el rgano judicial sentenciador; para ellos, la prue
ba anticipada sumarial se integra por aquellas diligencias sumariales de
difcil o imposible reproduccin en el acto del juicio oral y en cuyas prc
ticas se observan las garantas de defensa y contradiccin que presiden la
realizacin de la prueba en la vista oral.
Pero por el contrario hay otro sector que restringe mucho ms ese
momento anterior al juicio oral propiamente a la audiencia oral, y seala
que la prueba anticipada es aquella que se practica antes de la vista oral,
pero siempre durante la etapa del plenario, segn esto, la prueba anticipada
no tiene sentido en la fase sumarial o de investigacin sino que requiere la
previa conclusin de la etapa sumarial.
En ese sentido Manuel MIRANDA ENTRAMPES seala que la prueba
anticipada presupone siempre el inicio del proceso penal propiamente di
cho y; la formulacin, en los escritos de conclusiones provisionales, de las
afirmaciones de hecho que van a constituir objeto de la prueba durante la
613
fase sumarial o de instruccin no son actos de prueba, solamente actos de

investigacin, esto porque en Espaa despus de las actuaciones proba
torias realizadas en el juicio, el Fiscal tiene que emitir sus conclusiones
definitivas y porque no hay claramente diferenciada una etapa intermedia
igual que sucede en nuestro pas. Por ello el autor define a la prueba anti
cipada como aquel que tiene lugar, una vez concluida la instruccin suma
rial, durante la fase del plenario y antes del inicio de las sesiones de juicio
oral motivado por la imposibilidad material de que pueda llevarse a efecto
durante la vista oral(802).
Nuestro nuevo cdigo procesal 2004, como vamos a desarrollarlo, no
es tan rgido, admite tambin como prueba anticipada aquella prueba que
se acta en una audiencia en la investigacin preparatoria o en audiencia
en la etapa intermedia, siempre ante el juez de la investigacin preparato
ria, y que corresponde a pruebas obtenidas en la etapa de la investigacin
preliminar o investigacin preparatoria que no van a poder llegar ajuicio.
El nuevo cdigo procesal penal al regular la prueba anticipada y al
sealar que su actuacin debe realizarse en la audiencia preliminar, ha
distinguido claramente los actos de investigacin y la prueba propiamente
dicha, de acuerdo con ello Manuel MIRANDA ESTRAMPES(803) seala que se
debe distinguir los actos de investigacin y los actos de prueba, refirin
dose a los primeros seala que se practican durante la fase de instruccin
preliminar, y los segundos tienen lugar en el juicio oral y presuponen la
formulacin de las afirmaciones de los hechos que van a constituir su ob
jeto. Por consiguiente, hablar de prueba anticipada durante la fase de ins
truccin es un contrasentido, por cuanto aun no se ha formulando las afir
maciones fcticas que constituiran su objeto. Los actos de investigacin lo
que posibilitan en realidad, es la formulacin de tales afirmaciones; quizs
la confusin radique en calificar como prueba anticipada a todas aquellas
diligencias sumariales practicadas contradictoriamente, sin embargo, ello
no autoriza a equiparar la funcin y la naturaleza de ambos tipos de actos.
Dejando planteado ello queremos iniciar el tratamiento normativo que le
da nuestro cdigo a la prueba anticipada.
(802) M IRANDA ESTRAMPES, Manuel. Excepciones al Principio de la Prctica de la Prueba en el

Juicio Oral. Ob. Cit. p. 96
(803) Ibdem.
614
El NCPP 2004 establece que la prueba anticipada se llevar a cabo

durante la investigacin preparatoria, pero tambin podrn realizarse du
rante la etapa intermedia; y se llevar a cabo a solicitud del Fiscal o de los
dems sujetos procesales, asimismo establece los supuestos en que podr
instarse al juez de la investigacin preparatoria la actuacin de prueba an
ticipada, que son los siguientes:
a. Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos
con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar
que no podr hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave
impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas
o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan
falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate peri
cial cuando ste sea procedente.
b. Careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos
del literal anterior, cuando entre lo declarado por el imputado y lo
declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contra
dicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera or a ambos, se
realizar el careo. De igual manera procede el careo entre agraviados
o entre testigos o stos con los primeros. No procede el careo entre
el imputado y la vctima menor de catorce aos de edad, salvo que
quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente.
c. Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su na
turaleza y caractersticas deben ser considerados actos definitivos
e irreproducibles, y no sea posible postergar su realizacin hasta la
realizacin del juicio. Estos tipos de actos no son actos de prueba
anticipada en estricto.
En cuanto al trmite que se debe seguir para solicitar la actuacin de

la prueba anticipada:
La solicitud de prueba anticipada se presentar al Juez de la Inves
tigacin Preparatoria en el curso de esta fase investigativa o hasta
antes de remitir la causa al Juzgado Penal.
Esta solicitud precisar la prueba a actuar, los hechos que constitu
yen su objeto y las razones de su importancia para la decisin en el
juicio.
615
Tambin indicarn el nombre de las personas que deben intervenir

en el acto y las circunstancias de su procedencia, que no permitan su
actuacin en el juicio.
La solicitud, asimismo, debe sealar los sujetos procesales constitui

dos en autos y su domicilio procesal. El Ministerio Pblico asistir obli
gatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibir el expediente
fiscal para su examen inmediato, por el Juez, en ese acto.
Corroborando que la prueba anticipada requiere la inmediacin de
Juez y de los sujetos procesales, el cdigo procesal ha previsto que para
que se lleve a cabo la contradiccin, el juez est obligado a correr traslado
por dos das para que los dems sujetos procesales presenten sus conside
raciones respecto a la prueba solicitada.
El Juez decidir, dentro de los dos das, si acoge la solicitud de prue
ba anticipada y, en su caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo. En
casos de urgencia, para asegurar la prctica de la prueba, el Juez dispondr
que los trminos se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro in
minente de prdida del elemento probatorio y su actuacin no admite dila
cin, a pedido del Fiscal, decidir su realizacin de inmediato, sin traslado
alguno, y actuar la prueba designando defensor de oficio para que contro
le el acto, si es que resulta imposible comunicar su actuacin a la defensa.
La resolucin que dispone la realizacin de la prueba anticipada es
pecificar el objeto de la prueba, las personas interesadas en su prctica y
la fecha de la audiencia, que, salvo lo dispuesto en el caso de urgencia, no
podr ser antes del dcimo da de la citacin. Se citar a todos los sujetos
procesales, sin exclusin. Y si se trata de la actuacin de varias pruebas,
se llevarn a cabo en una audiencia nica, salvo que su realizacin resulte
manifiestamente imposible.
El nuevo cdigo establece que la audiencia de prueba anticipada se
desarrollar en acto pblico y con la necesaria participacin del Fiscal y
del abogado defensor del imputado. Si el defensor no comparece en ese
acto se nombrar uno de oficio, salvo que por la naturaleza de la prueba
pueda esperar su prctica. La audiencia, en este ltimo caso, se sealar
necesariamente dentro del quinto da siguiente, sin posibilidad de aplaza
miento.
616
Los dems sujetos procesales sern citados obligatoriamente y ten

drn derecho a estar presentes en el acto. Su inconcurrencia no frustra la
audiencia y las pruebas sern practicadas con las formalidades establecidas
para el juicio oral. Si la prctica de la prueba no se concluye en la misma
audiencia, puede ser aplazada al da siguiente hbil, salvo que su desarrollo
requiera un tiempo mayor.
As pues la prueba anticipada se justifica cuando por ejemplo el tes
tigo tiene que ausentarse a larga distancia del lugar donde se va desarrollar
el juicio o por existir motivo que hiciere temer la sobrevivencia del testigo
por padecer una enfermedad grave, su incapacidad fsica o mental o algn
otro obstculo semejante, el fiscal podr solicitar al juez de garanta que se
reciba su declaracin anticipadamente. La anticipacin de prueba durante
la etapa de investigacin debe reunir las mismas condiciones de contra-
dictoriedad que el juicio oral, de manera que el examen y contra examen
del testigo se har por parte del Fiscal y del abogado defensor, como si se
hubiera hecho en la audiencia.
4.3. Prueba preconstituida

Si bien el nuevo cdigo procesal no menciona expresamente a la prue
ba preconstituida, podemos deducirla, tomando en cuenta que es aquella
prueba realizada antes de iniciarse el proceso y donde no interviene para
nada la figura de un juez y que por su naturaleza y caractersticas deben
ser considerados actos definitivos e irreproducibles, que se llevan acabo
durante la investigacin preliminar o la investigacin preparatoria y no es
posible postergar su realizacin hasta la realizacin del juicio
En ese sentido tambin se pronuncia SAN MARTN CASTRO(804) al se
alar "los supuestos de prueba anticipada estn acabadamente identifica
dos en el artculo 242 NCPP. No lo estn en cambio los supuestos de
prueba preconstituida, pero pueden deducirse de lo dispuesto por el art.
383, apartado 1), literal d) y e), del NCPP. Se tratara en primer lugar, de
las declaraciones recibidas mediante exhorto, por imposibilidad de concu-
(804) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos, Registros e
Intervenciones Corporales. Ponencia presentada para el Congreso Internacional de Derecho
Procesal Penal, organizada por la Universidad SAN MARTN de Porres. Lima 2005. p. 2.
617
rrencia de los rganos de prueba al acto oral - e n este rubro tambin podra
incorporarse la denominada "prueba trasladada", es decir, la actuada en
otro proceso-; en segundo lugar, de las denominadas "diligencias objeti
vas e irreproducibles" levantadas por el Juez, Fiscal o Polica, verbigracia:
actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje
hallazgo, incautacin y allanamiento entre otras
GOMZ ORBANEJA define a la prueba preconstituida como aquella en
el que el medio o fuente de prueba preexiste al proceso, o sea, la prueba
mediante la cual se trae al proceso una representacin ya formada afinde
comunicar al Juez por ese medio sobre la existencia del hecho representado
que constituye el thema probandum. Entonces; para este autor, la prueba
preconstruida preexiste al proceso, que se prepara antes del mismo proce
so con el propsito de acreditar en el futuro la existencia de una relacin
jurdica y se seala que suele identificarse con la prueba documental(805).
Al respecto SNCHEZ VELARDE(806) seala que la prueba preconstituida
en materia procesal penal son los elementos que preexisten al proceso o
reobtienen como consecuencia de los actos investigativos, sobre todo de
las diligencias iniciales, y solo podrn convertirse en actos de prueba si se
reproducen en el juicio oral y se someten al contradictorio, lo que creemos
nosotros equiparara a la definicin de prueba anticipada.
La prueba preconstituida no se caracteriza por la presencia de la con
tradiccin y la irreproducibilidad, supuestos que s son presupuestos de la
prueba anticipada, pues al tener lugar antes del inicio del proceso no inter
viene ningn rgano jurisdiccional. Por ejemplo, documentos que ante la
eventualidad de un ulterior proceso, les permita demostrar la existencia de
la relacin jurdica. Por ello enfticamente algunos proponen el destierro de
la prueba preconstituida del proceso penal, porque lo que hace es, de modo
distorsionador y superfluo, admitir como pruebas diligencias sumariales.
En ese sentido, la prueba preconstituida representa una prueba que
no debe ser valorada en el proceso penal por llevarse a cabo sin la inter
vencin de un rgano jurisdiccional y por tener lugar antes del inicio del
proceso, afectndose de esta forma el principio de inmediacin y contra
diccin.
(805) Citado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. Cit. p. 97

(806) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 662
618
ARSENIO OR siguiendo la misma lnea seala que la prueba pre-

constituida se desarrolla sin la necesaria intervencin del Juez, y por lo
general se practica antes del inicio del proceso penal, consiste en el recojo
de evidencias o la custodia de las fuentes de prueba, y est muy vinculada
a las situaciones de flagrancia(807).
Atendiendo a lo sealado por ASENCIO MELLADO (citado por SAN
MARTN CASTRO) elevar a la categora de norma, que solo tiene la consi
deracin de prueba, la practicada en el juicio oral -la prueba plenaria-,
puede dar lugar a situaciones de absurdo o desamparo social y de la propia
defensa, razn esta por la que la totalidad de las legislaciones extranjeras
establecen excepciones derivadas de la necesidad de satisfacer plenamente
tales intereses'8085.
En ese sentido estamos de acuerdo cuando SAN MARTN CASTRO, ci
tando a diversos autores condiciona la anticipacin y la preconstitucin
probatoria a que se presenten dos requisitos materiales: a) el carcter de
irreproducible de la actuacin y b) objetividad de su documentacin, se
alando (citando a GIMENO SENDRA) que el cometido concreto de la prueba
sumarial, anticipada o preconstituida, es tanto la prctica de un acto de
prueba, como la guarda o la custodia de las fuentes de prueba, y que la
irrepetibilidad - o en palabras del NCPP, lo irreproducible- del hecho im
porta la fugacidad del objeto sobre el que recae y, por tanto, que no ha de
poder ser reproducido el da de la celebracin del juicio en idnticas cir
cunstancias, de suerte que razones de urgencia impelen a realizarlo, esto
es, la previsible imposibilidad real -en trminos razonables- de su prctica
en el juicio oral (...), certidumbre de que, en palabras de ASENCIO MELLADO,
el acto no va poder ser reproducido plenamente y con garantas de integri
dad en el juicio oral. La objetividad de una diligencia sumarial requiere se
levante un acta de constancia que describa puntual y pormenorizadamente
lo que se suceda, se descubra o surja en la misma; debe reflejar fielmente
determinados datos o elementos fcticos de la realidad externa, aclara MO
RENO CATENA(809).
(807) OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 426.
(808) SAN MARTN CASTRO, Cesar. "Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos, Registros
e Intervenciones Corporales". Ob. Cit. p. 2
(809) Ibdem. p. 3.
619
Pero el hecho que se admita la introduccin de pruebas preconstitui-

da, por su irreproduccin y su objetividad, no quiere decir que su incor
poracin para ser valorada no est sujeta a una posible contradiccin del
acta o documento, y que para su actuacin no se necesite la autorizacin
o ratificacin del juez de la investigacin preparatoria, sino mas bien que
debe ser actuada respetando la legalidad y contar con la participacin de
las partes en su actuacin.
De todo lo dicho podemos decir que la prueba preconstituida y la
prueba anticipada, vista desde la perspectiva de excepcin al principio de
inmediacin con relacin a la prueba, debe ser valorada cuando se cumple
los requisitos legalmente establecidos para su actuacin y deben interpre
tarse siempre de manera restrictiva, ya que la regla principal de todo pro
cedimiento acusatorio es que las pruebas que sirvan de sustento de valo
racin para emitir una sentencia sean pruebas debidamente actuadas en el
juicio oral bajo la vigencia de los dems principios que la informan.
5. RESTRICCIN DE DERECHOS Y BSQUEDA DE PRUEBAS

Algunos autores sealan que las medidas que importan restriccin
de derechos son medidas propias de un modelo inquisitivo, donde el impu
tado era considerado como un mero objeto o fuente de prueba, sin embar
go, adoptar un modelo procesal acusatorio no quiere decir que no tengan
cabida este tipo de injerencias, siempre que se cuente con garantas esta
blecidas ante la grave afectacin de un derecho fundamental no previsto
en la ley(8,0).
ETXEBERRIA seala al respecto que, producto del pensamiento liberal,
la condicin del imputado ha cambiado, concibindolo ahora como sujeto
procesal con derechos, cargas y obligaciones; y adems, que aquel pueda
ser considerado objeto de una serie de actuaciones en los que el poder p
blico ejerce sus potestades de coercin ms directas o inmediatas(8,1).
(810) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 124. Seala que, por un lado, el in
culpado es objeto de la coercin estatal en cuanto que ha de soportar sobre s el proceso
penal y en determinados casos ha de tolerar contra su voluntad masivas injerencias en su
libertad personal o en su integridad corporal.
(811) ETXEBERRIA GURIDI, Jos Francisco. Las Intervenciones Corporales: Su Prctica y Valora
cin Como Prueba en el Proceso Penal. Inspecciones Registros y Extraccin de Muestras
Corporales. Editorial Trivium. Madrid 1999. p. 25.
620
Ahora bien, la restriccin de derechos comprende una serie de di

ligencias tiles para la comprobacin del delito y para la bsqueda de
elementos probatorios que permitan tener un mejor conocimiento de los
hechos acontecidos, para que esto se realice es necesaria la restriccin de
derechos fundamentales relativos. En ese sentido, el NCPP establece las
medidas coercitivas de restriccin de derechos en dos casos: a) con fines
de esclarecimiento y b) con fines de prevencin (riesgos de fuga, de oculta-
mientos de bienes o de insolvencia sobrevenida, impedir la obstaculizacin
de la verdad, etc.)
En ambos casos se deben respetar los principios de intervencin in
diciara y proporcionalidad; el primero se fundamenta en la existencia de
suficientes elementos de conviccin para suponer la participacin del suje
to en la investigacin de conductas delictivas, por ello, no se puede aceptar
intervenciones restrictivas aleatorias o indiscriminadas, y slo son suscep
tibles de restriccin aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza
lo permiten en el marco de la investigacin del delito, y el segundo atiende
a que solo se pueden restringir los derechos fundamentales en la estricta
medida en que fuera inevitable para amparar intereses generales(812).
En ese sentido, adems se deben respetar otros principios y requisi
tos, as para la adopcin de esta medida debe respetarse el principio de lega
lidad procesal que establece que toda restriccin a derechos fundamentales
para ser legtima debe estar prevista legalmente en la propia constitucin
o derivarse de ella en garanta de los dems derechos, intereses o bienes
constitucionales protegidos.
De acuerdo con ello, la ley ordinaria debe desarrollar las garantas
de ejecucin de la restriccin como la fiabilidad del medio utilizado, la
integridad de la persona investigada, la direccin del fiscal en su eje
cucin inicial cuando medie peligro en la demora, la intervencin de
personal tcnico habilitado, el respeto del derecho de defensa, el control
judicial ulterior y permanente y la previsin de remedios jurdicos per
tinentes.
(812) El Tribunal Constitucional en la STC nm. 10-2002-AI/TC DEL 3.1.2003, seala que la
intimidad e integridad corporal no son derechos absolutos y por ello en determinada cir
cunstancia ante razones de inters general son susceptibles de ser limitados o restringidos
pero que esa restriccin encuentra su lmite en la dignidad de la persona.
621
A su vez, es necesario precisar que estas medidas deben ser adopta

das con la observancia de principios como idoneidad -entendiendo como
la causalidad, conexin directa o indirecta de las medidas en relacin con
sus fines-, necesidad -que implica "alternativa menos gravosa", es decir,
que no se habra podido elegir un medio distinto igualmente eficaz, que
no limitara o que lo hiciera en menor grado-, al respecto se establece que
la proporcionalidad en la gravedad de la lesin y la trascendencia de sus
razones justificativas han de estar en adecuada proporcin al derecho fun
damental afectado.
Estas diligencias, en algunos casos, necesitarn de orden judicial
para su actuacin, sin embargo, en otros que implican menor afectacin, el
Fiscal puede autorizar su actuacin con cargo a que solicite confirmacin
del Juez de la investigacin preparatoria, por otro lado, en beneficio del
afectado se ha previsto el reexamen de la diligencia en audiencia, en la
cual resolver el Juez de la investigacin preparatoria sobre la idoneidad y
necesidad de la afectacin.
Similar regulacin contempla la Ordenanza Procesal Alemana, la
cual seala que ante la existencia de peligro, por el retraso que pudiera
perjudicar el xito de la investigacin, el Fiscal puede ordenar una serie de
diligencias cuya competencia ordinaria se reserva al Juez. En estos casos
el Ministerio Fiscal podr:
i) Ordenar la investigacin corporal del inculpado para la connota
cin de hechos que fueran de importancia para el proceso, como por
ejemplo, las extracciones de sangre (81.a.2 StPO).
ii) Ordenar la autopsia y la exhumacin del cadver (87.4 StPO).
iii) El secuestro de los objetos que puedan ser trascendentes como medio
de prueba para la investigacin (98 StPO).
iv) La intervencin de las comunicaciones postales y telefnicas, dili
gencia que carecer de validez sino fuere aprobada por el juez en el
plazo de tres das (100 a y b StPO).
v) La realizacin de fotografas y el registro de imgenes (100 c y d
StPO).
vi) Acordar la prctica de registros domiciliarios (105.1 StPO).
622
vii) El secuestro o embargo de los bienes obtenidos a travs de hechos

delictivos, as como los instrumentos y el producto de los delitos
(lllb-lllnStPO).
viii) Adoptar medidas para garantizar el cumplimiento de penas que afec
tan al patrimonio (43a del Cdigo penal), introducidas en la ley para
la lucha contra la delincuencia organizada ( 111.3 StPO), en cuyo
caso se debe solicitar la autorizacin del juez en el plazo de una se-
mana(8l3).
5.1. Control de identidad policial

Como primer nuevo mecanismo que se le otorga a la Polica en pro
de una investigacin ms eficaz, tenemos el control de identidad policial,
con el que se busca conocer la identidad de las personas que se encuentran
vinculadas directa o indirectamente con los hechos que se estn investi
gando, se debe de tener en cuenta que no solo est encaminada a identificar
a imputados sino tambin a testigos.
Los presupuestos para que la Polica tome esta decisin son: 1. que
debe actuar dentro del marco de sus funciones, 2. que resulte necesario
para prevenir un delito u obtener informacin til para la averiguacin de
un hecho punible.
Estas circunstancias que van a determinar adoptar tal decisin, jus
tifica que no se requiera orden del Fiscal o del Juez, no se trata entonces
como seala SNCHEZ VELARDE que a cualquier efectivo se le ocurra inter
venir a una persona y solicitarle sus documentos porque sospecha de un
delito, pues esta intervencin est siempre dentro del marco de una inves
tigacin^1^.
Este mecanismo est diseado como control policial inmediato y
est justificado en la necesidad de la actuacin policial urgente con fines
investigatorios, y donde cabe observar una serie de reglas establecidas en
los artculos 205 y 206 del NCPP.
(813) PERRON, Walter y LPEZ-BARAMS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p. 83 y 84.

(814) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 91.
623
La identificacin se realizar en el lugar en que la persona se en

contrare, por medio del correspondiente documento de identidad, se
deber proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para
encontrarlo y exhibirlo, a su vez el intervenido tiene derecho a exigir
al polica le proporcione su identidad y la dependencia a la que est
asignado; y si en este caso se constata que su documentacin est en
orden, se le devolver el documento y autorizar su alejamiento del
lugar.
Si existe fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado
a la comisin de un hecho delictuoso, la Polica podr registrarle
su vestimenta, equipaje o vehculo, de esta diligencia especfica se
levanta un acta, indicndose lo encontrado, dando cuenta inmediata
mente al Ministerio Pblico.
En caso no sea posible la exhibicin del documento de identidad,
segn la gravedad del hecho investigado o el mbito de la operacin
policial practicada, se conducir al intervenido a la dependencia po
licial ms cercana para exclusivos fines de investigacin. Se podr
tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra al
guna requisitoria. Este procedimiento, contado desde el momento de
la intervencin policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de
las cuales se le permitir retirarse. En estos casos, el intervenido no
podr ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contactos
con personas detenidas, y tendr derecho a comunicarse con un fa
miliar o con la persona que indique.
Siempre que sean necesarias para las finalidades del juicio o para las
finalidades del servicio de identificacin, se pueden tomar fotogra
fas del imputado, sin perjuicio de tomar sus huellas digitales, inclu
so contra su voluntad, y efectuar en l mediciones y otras medidas
semejantes, de este hecho se levantar un acta.
Para el descubrimiento y ubicacin de los partcipes de un delito cau
sante de grave alarma social, y para la incautacin de instrumentos,
efectos o pruebas del mismo, la Polica podr establecer controles en
las vas, lugares o establecimientos pblicos -en la medida indispen
sables a estos fines- al objeto de procedimiento, a la identificacin de
las personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los
vehculos y al control superficial de los efectos personales, con el fin
624
de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos

o peligrosos.
La Polica abrir un libro de registro de controles policiales pbli
cos; el resultado de las diligencias, con las actas correspondientes, se
pondr de inmediato en conocimiento del Ministerio Pblico.
5.2. La videovigilancia
Como segundo mecanismo que ayude al buen fin de las investigacio
nes por parte de la Polica, se ha establecido la diligencia de video vigilan
cia, que es realizada por los efectivos policiales, ya sea por delegacin o a
solicitud del Fiscal, pero en cualquier caso requiere previa autorizacin del
este, y consiste bsicamente en la realizacin de toma de fotografas.
La aplicacin de esta no es irrestricta, pues para su ejecucin es nece
sario que se cumplan determinados presupuestos, en ese sentido se estable
ce que la utilizacin de este mecanismo est diseado para ayudar a la in
vestigacin de delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas.
En ese contexto, est permitido que, sin conocimiento del afectado
real y previa autorizacin fiscal, la Polica realice:
a. Tomas de fotografas y registro de imgenes y,
b. Utilizar otros medios tcnicos especiales determinados con finalida
des de observacin o para la investigacin del lugar o residencia del
investigado.
Estos medios tcnicos de investigacin se dispondrn cuando resul
ten indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la
investigacin resultare menos sospechosa o cuando se vera seriamente
dificultada por otros medios.
Hay que tener en cuenta que no solo se requerir autorizacin fiscal
cuando estos medios tcnicos de investigacin se realicen en el interior de
inmuebles o lugares cerrados, sino tambin autorizacin judicial.
5.3. Pesquisas
Esta actividad es realizada estrictamente por la Polica por s o por
orden del Fiscal, pues le permite realizar inspecciones encaminadas a la
625
bsqueda de objetos, elementos de prueba o de personas vinculadas con el

hecho delictivo que se investiga, pues la pesquisa tiene por objeto compro
bar el estado de las personas, lugares, cosas, rastros y otros efectos mate
riales que hubiere, de utilidad para la investigacin (Art. 208).
Esta diligencia se realizar:
a. Cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontra
ran rastros del delito,
b. Se considere que en determinado lugar se oculta el imputado o al
guna persona prfuga, es ah donde procede la inspeccin, esta pes
quisa tiene por objeto esencial no solo comprobar el estado de las
personas, sino tambin de lugares, cosas, los rastros y otros efectos
materiales que hubiere de utilidad para la investigacin.
De su realizacin se levantar un acta que describir lo acontecido y,
cuando fuere posible, se recoger o conservarn los elementos materiales
tiles.
Si el hecho no dej rastros o efectos materiales o si estos han des
aparecido o han sido alterados, se describir el estado actual, procurando
consignar el anterior, el modo, tiempo, y causa de su desaparicin y altera
cin, y los medios de conviccin de los cuales se obtuvo ese conocimiento.
La ley establece que de ser posible se levantar plano de seales, descrip
tivos y fotografas y toda otra operacin tcnica, adecuada y necesaria al
efecto.
Otra facultad que se le encomienda a la Polica que realiza la pesqui
sa, ya sea de oficio -con inmediata comunicacin del Fiscal- o por orden
del fiscal, es que si resulta necesario, podr disponer que durante la dili
gencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca
cualquier otra, esta diligencia solo podr durar cuatro horas, luego de la
cual, se debe recabar inmediatamente orden judicial para extender en el
tiempo la presencia de los intervenidos.
Dentro de las pesquisas que puede realizar la Polica, est el registro
de personas, la cual se realiza al existir razones fundadas para considerar
que una persona oculta en su cuerpo o mbito personal bienes relacionados
con el delito, pero antes de su realizacin se invitar a la persona a que
exhiba o entregue el bien buscado, si el bien no se presenta, no se proce-
626
der al registro, salvo que se considere til proceder afinde completar las
investigaciones.
Hay que precisar que este registro se efectuar respetando la digni
dad de la persona y, dentro de los lmites posibles del pudor de la persona,
corresponder realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido,
salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigacin, el registro
puede comprender no solo las vestimentas que llevare el intervenido, sino
tambin el equipaje o bultos que portare y el vehculo utilizado, en ese sen
tido, se prev que antes de iniciar al registro, se expresar al intervenido las
razones de su ejecucin, y se le indicar del derecho que tiene de hacerse
asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que esta se
pueda ubicar rpidamente y sea mayor de edad.
Esta diligencia es lo que se denomina en Espaa "el cacheo", con
sistente en actuaciones externas sobre el cuerpo y sobre la indumentaria,
cuyo objeto es el descubrimiento del cuerpo del delito, comprende en s un
registro superficial, lo peculiar es que siendo superficial dicho ordenamien
to lo regula dentro de las intervenciones corporales, cuestin superada por
nuestro nuevo cdigo procesal, el que lo regula por separado atendiendo a
la intensidad de afectacin^15).
Anota ETXEBERRIA que tambin se diferencia el cacheo de la inter
vencin corporal en su naturaleza, pues el cohecho radica en la naturaleza
eminentemente preventiva de frente a la consideracin de las intervencio
nes corporales como diligencias de investigacin postdelictuales(816).
Por qu se salta de frente a la retencin y detencin?, me parece que
sera conveniente que se haga referencia breve a estas diligencias.
LPEZ BARJA DE QUIROGA seala que dentro de las diligencias prac
ticables en el curso de un proceso penal como actos de investigacin o
medios de prueba que recaen sobre el cuerpo del imputado o de terceros,
resulta distinguir dos clases, segn el derecho fundamental predominante
mente afectado al acordar su prctica y su realizacin:
(815) ETXEBERRIA GURIDI, Jos Francisco. Ob. Cit. p. 40.

(816) Ibdem. p. 44.
627
a. En una primera clase de actuaciones estn las denominadas inspec

ciones y registros corporales, esto es, aquellos que consisten en cual
quier gnero de reconocimiento del imputado o de circunstancias
relativas a la comisin del hecho punible o para el descubrimiento
del objeto del delito, en principio no resulta afectado el derecho a la
integridad fsica, al no producirse, por lo general lesin o menoscabo
del cuerpo, pero s puede verse afectado el derecho fundamental a
la intimidad corporal si recaen sobre las partes intimas del cuerpo o
inciden en la privacidad(8l7).
b. Como segunda clase de actuaciones estn las llamadas por la doc
trina como intervenciones corporales, esto es, las consistentes en la
extraccin del cuerpo de determinados elementos externos o inter
nos para ser sometidos a informe pericial o en su exposicin a radia
ciones, con objeto tambin de averiguar determinadas circunstancias
relativas a la comisin del hecho punible o la participacin en el del
imputado, el derecho que se ver por regla general afectado es el de
recho a la integridad fsica, en tanto implica una lesin o menoscabo
del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa(m).
5.4. Intervencin corporal

Las intervenciones corporales consisten en la utilizacin del cuerpo
del propio imputado mediante actos de intervencin en l a los efectos de
investigacin y comprobacin de los delitos, GONZLES CUELLAR DE SERRA
NO, con mayor exactitud define que son aquellas medidas de investigacin
que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su
consentimiento, y por medio de la coaccin directa si es preciso, con el fin
de descubrir circunstancias fcticas que sean de inters para el proceso, en
relacin con las condiciones o el estado fsico o psquico del sujeto, o con
el fin de encontrar objetos escondidos en l(8,9).
De esta manera, esta medida constituye una injerencia en un m
bito muy personal y privado del cuerpo humano. Es por ello que solo a
(817) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones del Derecho Procesal Penal. Editorial
Akal/Iure. [s.a.]. p. 319.
(818) Ibdem.
628
travs de una resolucin judicial motivada(820) se podr ordenar realizar

una intervencin corporal del imputado, es decir por orden del Juez de la
investigacin preparatoria y debe ser realizada para establecer hechos sig
nificativos de la investigacin, siempre que el delito est sancionado con
pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, slo con esta finali
dad y aun sin el consentimiento del imputado. En ese sentido, la interven
cin puede comprender la realizacin de pruebas de anlisis sanguneos,
pruebas gentico moleculares u otras intervenciones corporales, as como
exploraciones radiolgicas, siempre efectuadas por un mdico u otro pro-
fesionalespecializado, hay que advertir que en resguardo de la salud del
intervenido la ley prev que esta diligencia se realizar solo cuando no se
tema fundadamente un dao grave para la salud del imputado, para lo cual
si resulta necesario se contar con un previo dictamen pericial.
Como seala LPEZ BARJA DE QUIROGA(82,), mediante el derecho a la
integridad fsica, lo que se protege es el derecho de la persona a la inco
lumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesin o menoscabo en
su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de
(820) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. p. 317. Al respecto podemos citar Jurispruden
cia del Tribunal Constitucional Espaol que seala "Segn una muy reiterada doctrina
Constitucional, la regla de la proporcionalidad de los sacrificios -STC 26/1981, funda
mento jurdico 15- es de observancia obligada proceder a la limitacin de un derecho
fundamental - STC 13/1985, fundamento jurdico 2a- y bien se comprende que le respeto
de esta regla impone la motivacin de la resolucin judicial que excepcione o restrinja el
derecho - STC 62/1982, fundamento jurdico 2-, pues solo tal fundamentaron permitir
que se aprecie, en primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, despus, la razn
que justifico, ajuicio del rgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental. Es eviden
te que no se atuvo a estas exigencias la decisin que aqu se impugna. La providencia e 21
de noviembre de 1986 fue- como corresponde, por lo general, a su forma- una resolucin
inmotivada, y ello a pesar de que, segn queda dicho, toda decisin judicial que restrinja
o limite derechos fundamentales deba ser adoptada con la correspondiente fundamenta-
cin, exigencia constitucionalista que, en el orden del proceso penal, impuso ya, por lo
dems, vigente art. 141 de la LECrim, al requerir la forma de auto y la motivacin consi
guiente, para las resoluciones que decidieran puntos esenciales que afecten de una manera
directa a los procesados, referencia, esta ltima, que se ha de considerar comprensiva del
imputado cuando se trata de afectar al mbito de sus derechos fundamentales. El mandato
judicial para que la actora se sometiera a un examen mdico forense se present, ya por
esta carencia de motivacin, como una decisin ajena a toda ponderacin de la necesidad
de la medida y de su proporcionalidad, por referencia al derecho que tan gravemente se
acord limitar, pues tal mandato se formul en el cuerpo de un exhorto que tan solo in
dic, en lo que aqu importa, "se interesa que sea reconocida ( l a actora), por el mdico
forense sobre dicho extremo".
(821) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. p. 318.
629
que la intervencin coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto

es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o dao para
la salud supone un plus de afectacin, mas no es condicin sine qua non
para entender que existe una intromisin en el derecho fundamental a la
integridad fsica.
En atencin al derecho a la intimidad, en mayor medida y a la in
tegridad fsica en menor grado, el nuevo cdigo prev que si el examen
corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el examen
lo realice un mdico u otro profesional especializado, a peticin suya debe
ser realizada por otra mujer o un familiar, y en cuanto a la afectacin, esta
debe ser proporcional con la que se pretende encontrar y en ninguna forma
debe causar un dao grave a la salud.
En cuanto a la resolucin que autoriza la intervencin corporal,' se
ala SAN MARTN CASTRO, que las intervenciones corporales estn sujetas a
mandamiento judicial, por el Juez de la investigacin preparatoria. Como
tal, son acordadas durante la investigacin preparatoria; a estos efectos,
esta etapa est integrada por los actos iniciales o diligencias preliminares
y posteriormente por la investigacin preparatoria propiamente dicha, que
se inicia con la expedicin por el Fiscal de la denominada "disposicin
de formalizacin" (...) que se comunica al Juez de la investigacin prepa
ratoria. Por consiguiente, no hace falta exigir, para la realizacin de una
intervencin corporal, la disposicin de formalizacin y la respectiva co
municacin al Juez competente; slo que el Fiscal la solicite, y para hacerlo
es claro que hace falta que estn en curso las denominadas "diligencias
preparatorias", cuyo inicio no est sujeto a formalidad alguna; la propia
comunicacin de la Polica acerca de una incidencia que amerita la realiza
cin de una intervencin corporal, sujeto al cumplimiento de los principios
de intervencin indiciara y de proporcionalidad, es suficiente para que el
Fiscal decida la iniciacin de las "diligencias preparatorias" y pueda solici
tar la medida de intervencin corporal(822).
El Fiscal podr tambin ordenar la realizacin de ese examen si el
mismo debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no pue-
(822) SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos, Registros e
Intervenciones Corporales. Ob. Cit. p. 15.
630
de esperar la orden judicial, en ese caso, el Fiscal instar inmediatamente

a la confirmacin judicial.
La diligencia se sentar en acta. En esta diligencia estar presente el
abogado defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citacin
correspondiente o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudi
que si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podr estar presente una
persona de confianza del intervenido siempre que pueda ser intervenido en
ese acto.
El Ministerio Pblico o la Polica Nacional, sin orden judicial po
drn disponer mnimas intervenciones para observacin, como pequeas
extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningn perjuicio
para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervencin no
la considere riesgosa, en caso contrario pedir la orden judicial, para lo
cual se contar con previo dictamen pericial que establezca la ausencia del
peligro en la intervencin.
En cuanto a la realizacin de la intervencin corporal de otras perso
nas distintas al imputado, se prev que estas podrn ser examinadas, aun
sin su consentimiento, solo en consideracin de testigos, siempre que deba
ser constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su
cuerpo determinada huella o secuela del delito, tambin establece que en
otras personas no inculpadas, los exmenes para la constatacin de des
cendencia y la extraccin de anlisis sanguneo, sin el consentimiento del
examinado, son admisibles para la averiguacin de la verdad.
Conforme con lo que seala ETXEBERRIA respecto del imputado, sien
do presunto autor de los hechos, se han de proceder con suma cautela al
resultar afectados un amplio abanico de derechos de carcter fundamental;
las precauciones y las deferencias han de intensificarse al mximo cuan
do se trata de personas ajenas a los hechos o de las vctimas, es por ello
que seala el autor que no se puede hacer una referencia simple a terceras
personas como posibles destinatarios de medidas tan gravosas, sino que
es deseable la adopcin de criterios precisos para estrechar al mximo el
crculo de posibles afectados por estas diligencias para evitar que sufran
menoscabos innecesarios personas que no sean imprescindibles a la inves-
tigacin(823).
631
En cuanto al examen corporal para la prueba de alcoholemia, la poli

ca ya sea en su misin de prevencin de delitos o en el curso de una inme
diata intervencin como consecuencia de la comisin del delito mediante
la conduccin de vehculos, podr realizar comprobaciones de tasas de al
coholemia en aire aspirado; si el resultado de la comprobacin de la prueba
de alcoholemia es positivo o, en todo caso, si se presentan signos evidentes
de estar bajo la influencia de bebidas alcohlicas u otro tipo de sustancias
prohibidas, el intervenido ser retenido y conducido al centro de control
sanitario correspondiente en aras de realizar la prueba de intoxicacin en
sangre o en otros fluidos.
Hay que notar que nuestra legislacin no ha previsto que la inter
vencin corporal se realice con empleo de la fuerza fsica como elemento
coercitivo para ser efectivo el mandato en el que se ordena la prctica de
esta diligencia.
SAN MARTN CASTRO seala que las notas que justifican la prueba
de alcoholemia, en punto a la presunta comisin de un delito, sern entre
otras:
a. Cuando el usuario o conductor aparezca como responsable en un
accidente de trnsito,
b. Cuando existan sntomas evidentes o manifestaciones de su conduc
ta que permitan advertir que se est bajo la influencia de bebidas
alcohlicas o de otras sustancias prohibidas, y
c. Cuando infrinja las normas de la legislacin sobre trnsito(824).
5.5. Allanamiento
Este tipo de diligencia solo se realizar, en principio, con resolucin
judicial y tiene por finalidad el ingreso de la Polica a una casa o inmueble
con la finalidad de capturar a la persona investigada o evadida, tambin
para incautar bienes u objetos relacionados con el delito. Esta ley proce
sal ha previsto que el Fiscal puede solicitar el allanamiento y registro do
miciliario de una casa habitacin, casa de negocios, en sus dependencias
cerradas, o en recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lugar
(824) SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos, Registros e
Intervenciones Corporales. Ob. Cit. p. 20.
632
cerrado, siempre que le sea previsible que le ser negado el ingreso en el

ejercicio del acto de su funcin a un determinado recinto.
Es as que el Fiscal fuera de los casos de flagrancia de delito o de
peligro inminente de su perpetracin y siempre que existan motivos razo
nables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida,
o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investiga
cin, solicitar allanamiento(825).
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema habilita en clave
constitucional'la posible comisin de un delito como motivo para la reali
zacin de esta diligencia, pues en el Recurso de Nulidad 4826-2005 caso
"El Polo", no exista mandato judicial, tampoco flagrancia, ni indicios de
la comisin de un delito:
"Dcimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Gio-

vanna Maril Anaya Salvarte y Mara Delia Marino no son razona
bles; que en el caso de la acusada Anaya Salvarte, es de tener en
cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio
no es absoluto, el mismo que establece en qu casos justificativos
podr procederse a la entrada y registro a un predio, por consi
guiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad do
miciliaria en supuestos excepcionales y calificados- el artculo dos
pargrafo nueve dice: Toda persona tiene derecho. "A la inviolabili
dad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investiga
ciones o registros sin autorizacin de la persona que la habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetracin (...)"; que es as que la irrupcin de las autoridades en
un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria slo pue-
(825) Una prctica constante es usar el consentimiento del titular del domicilio como otro requi
sito fuera de los casos deflagranciao de mandato judicial, habilitador de esta restriccin
de derechos, como seala RODRGUEZ SOL: "una realizacin de registro domiciliario con
ausencia deflagranciadelictiva (en trminos ex ante), y de orden judicial expresa, opera
siempre con el consentimiento de quien ejerce la titularidad del derecho a la intimidad do
miciliaria. Para esto, se debe tener en cuenta que la autorizacin de registro es una decla
racin de voluntad y por tanto una diligencia de declaracin y cuando el consentimiento
se presta estando detenida la persona existe la sospecha de la libertad con que se emite el
consentimiento pues estamos ante una intimidacin sui generis en la que el temor nace de
la situacin misma de detenido, no de la persona que hace la invitacin a entrar al domici
lio. RODRGUEZ SOL, Lus. Registro Domiciliario y Prueba Ilcita. Comares. Granada. 1998.
pp. 105-106.
633
de darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una

situacin de flagrancia o es inminente la consumacin de una con
ducta punible, de tal manera que si no se dieran estas dos hiptesis
el allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias arbi
trarias prohibidas no solo por la constitucin sino tambin por ins
trumentos internacionales- el artculo dcimo stimo numeral uno
del pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dice: "Nadie
ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en (...), su domicilio
(..) " y en el artculo dcimo primero, numeral dos, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos dice: "Nadie puede ser objeto
de injerencias arbitrarias o abusivas en (...) su domicilio (...)", que
de autos aparece que miembros de la DIRCOTE venan efectuando
un sigiloso seguimiento a los acusados meza Majino y a su convi
viente Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble,
al punto que con el objetivo de la bsqueda y obtencin de eviden
cias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el aten
tado terrorista en el Centro Comercial "El Polo", contando con la
anuencia y presencia del representante del ministerio pblico y por
la urgencia del caso, enfundan de los signos evidentes o percepcin
sensorial de su vinculacin delictiva enfundan al seguimiento efec
tuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron
atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una
orden de captura (por delito de traicin a la patria) fue aprendida;
que en el registro domiciliario se hall evidencia pertinente y rele
vante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentacin de
claro contenido y vinculacin terrorista y un costal con nitrato de
amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o
estragos; que si se asume la concepcin o "teora de la ponderacin
de los intereses en conflicto", es de puntualizar como sustento ini
cial de esa linea terica que ante un incumplimiento de un requisito
de produccin de un elemento probatorio -ausencia de flagrancia
delictiva en el caso de un allanamiento o entrad y registro- no nece
sariamente sigue una prohibicin de valoracin, pues en esos casos,
sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la re
gla de exclusin tendr plena operatividad, es de tener en cuenta, de
un lado, el peso de la infraccin de procedimiento incurrida-en este
caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera
jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de que la
verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro
lado, los intereses de una efectiva persecucin penal que no merme
634
la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de

suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible
reconocer validez de valoracin a una fuente de prueba obtenida
en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneracin
denunciada, en el caso concreto, importe una afectacin de menor
entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditacin- su
propia dimensin como consecuencia del estrago generado- y, en
especial, a las circunstancias que determinan su obtencin, en la
que la nocin de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y
niveles de seguridad adoptados por la autoridad legtima para la
consecucin de la evidencia ser determinante; que, en el presente
caso, a posteriori, no slo se tiene el Concurso del Ministerio P
blico- que concede garanta de limpieza en el acto de intervencin
domiciliaria-, sino que con anterioridad los factores que determi
naron la incursin domiciliaria- lugar y tiempo de ejecucin-y, en
especial, las diligencias de seguimiento previo y la ya obtenido en
la propia investigacin hacen aplicable la doctrina del denominado
"casoprobable"plasmada, por ejemplo, en la sentencia recada en
el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Supre
ma de Estados Unidos (mil novecientos ochenta y cuatro), en cuya
virtud se atena la regla de exclusin cuando una prueba se obtenga
sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del
registro ya existan indicios suficientes para que el Juez la hubiera
emitido de haberla solicitado; que esto ltimo ocurri en el presente
caso, pues estando acreditado que uno de los lugares que visitaba
el acusado Meza Majino era la vivienda de la acusada Anaya Sal
varte, ubicada en la venida Rimacpampa sin nmero sector cuarto B
Asentamiento Humano Balnerios - Ventanilla- quien por lo dems
tena una requisitoria por delito de Traicin a la patria-, era muy
probable que en dicho lugar se albergara a dirigentes; cuadros y
militantes de la organizacin terrorista de Sendero Luminoso o bie
nes delictivos vinculados a la misma; que es as que por lo relevan
te de la investigacin en curso- el momento culminante y decisivo
de la actuacin policial fiscal, la gravedad del delito cometido y
el tiempo del propio acto de intervencin que es trascendental en
atencin a que cada la noche, haba pocos efectivos policiales en
es ese momento y el lugar estaba relativamente aislado, incluso la
propia encausada mencion que con motivo de su detencin y de
sus gritos advirti que sus vecinos se acercaron al lugar (vase fo
jas siete mil treinta y siete) decidieron intervenir simultneamente
635
o a ambos acusados - con una diferencia de treinta minutos-, y

evitar de este modo que la acusa Anaya Nalvarte sea avisada de
la intervencin policial de su conviviente el acusado Meza Majino,
que huyera o desapareciera evidencias comprometedoras; que jus
tamente por la oportuna intervencin policial garantizada con la
presencia del representante del Ministerio Pblico y en presencia
de dos de sus vecinos (Inocente Melchor Gregorio y Elba Ceferi-
na Abanto Cotrina) es que se descubri un cmulo de evidencias
sealadas en el acto de fojas cuatrocientos noventa del expediente
acumulado y que la vinculan no slo con el acusado Meza Majino
sino con el delito de terrorismo y especficamente con el atentado al
centro Comercial "El Polo" (en el acta de fojas quinientos setenta y
nueve se verefico que en el croquis encontrado en la vivienda de la
acusada Anaya Nalvarte figura como objetivo principal el Banco de
Crdito del Centro Comercial "El Polo"); que, por tanto, el objeto
del allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los
propsitos legtimos perseguidos, tiene justificacin razonable y fue
compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que
no se est frente a una prueba de valoracin prohibida por existir
una excepcin razonable que la permite; que, en ese sentido, esta
fuente de prueba es jurdicamente admisible y debe ser incorporada
al proceso como un medio de prueba excepcionalmente vlido; en
consecuencia, debe efectuarse un nuevo juicio oral al respecto".
Con respecto a la solicitud, esta deber consignar la ubicacin con

creta del lugar o lugares que habrn de ser registrados, la finalidad espe
cfica del allanamiento, las diligencias a practicar y el tiempo aproximado
que durar; los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judi
cial constarn detalladamente en acta.
La resolucin judicial que autoriza el allanamiento contendr: el
nombre del Fiscal autorizado para realizar el allanamiento y, de ser el caso,
las medidas de coercin que correspondan, la designacin precisa del in
mueble que ser allanado y registrado, el tiempo mximo de la duracin
de la diligencia y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al
mandato, hay que anotar que la orden de allanamiento tiene un tiempo es
tablecido, pues si lo que se hace con esta orden es restringir derechos, sta
no puede ser dictada sin plazo alguno, por ello la ley prev que la orden
de allanamiento tendr un plazo mximo de dos semanas, despus de las
cuales caduca la autorizacin.
636
El Fiscal, al tener la resolucin judicial que le autoriza el allana

miento, realizar la diligencia por s o con apoyo de la Polica, iniciada la
diligencia se entregar una copia de la autorizacin al imputado, siempre
que este se encuentre, o en caso contrario, a quien tenga la disponibilidad
actual del lugar, comunicndole la facultad que tiene de hacerse repre
sentar o asistir por una persona de su confianza; si no se encuentran estas
personas, la copia se entregar a un vecino a quien haga las veces de este.
El Fiscal tambin puede solicitar que el allanamiento comprenda la
detencin de personas y tambin la incautacin de bienes que puedan ser
vir como prueba o ser objeto de decomiso, en este caso se realizar inven
tario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejar al responsable del
recinto allanado.
El allanamiento puede comprender, si el Fiscal lo decide, el registro
personal de las personas presentes o las que lleguen, cuando considere que
las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el de
lito, asimismo puede disponer la retencin de algunas personas hasta que
la diligencia concluya.
5.6. La exhibicin forzada e incautacin de bienes

Para la realizacin de este tipo de actuacin tambin se requiere re
solucin judicial, de esta manera el Fiscal deber solicitar al Juez de la in
vestigacin preparatoria que ordene la incautacin o exhibicin forzada del
bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con
l o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados
contra el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido
por el Fiscal para que entregue o exhiba el bien.
Cuando se trate de una intervencin en flagrante delito o peligro
inminente de su perpetracin el Polica no necesitar autorizacin judicial,
pero deber dar cuenta inmediata al Fiscal, as mismo cuando hay peligro
en la demora, la exhibicin o la incautacin deber disponerla el Fiscal,
que posteriormente requerir al Juez de la investigacin preparatoria la
posterior resolucin confirmatoria.
De esta manera, una vez obtenida la resolucin que autoriza la incau
tacin, los bienes materia de esta deben ser registrados con exactitud y de
bidamente individualizados, establecindose los mecanismos de seguridad
637
para evitar confusiones o alteraciones de su estado original; igualmente se

debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o
custodia del material incautado, de la ejecucin de la medida se debe le
vantar un acta, que ser firmada por los participantes en el acto.
El bien objeto de incautacin puede ser un mueble o inmueble, si se
trata de un bien mueble, se proceder de manera que se tomen bajo custo
dia y si es posible se inscribir en el registro correspondiente, y si se trata
de bienes inmuebles o de un derecho sobre l, adicionalmente a su ocu
pacin se operar de manera que se anote en el registro respectivo dicha
medida, en cuyo caso se instar la orden judicial respectiva. En el caso de
la exhibicin, se describir fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio
de reproducirlo, empleando el medio tcnico disponible.
Una vez utilizados los bienes incautados que ya fueron utilizados en
la actividad investigadora, el Fiscal, con conocimiento del Juez de la inves
tigacin preparatoria, podr devolver al agraviado o a terceros los objetos
incautados; si el Fiscal no accede a la devolucin, el afectado podr instar,
dentro del tercer da, la decisin del Juez de la investigacin preparatoria.
Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado con la in
cautacin, el bien incautado, transcurridos seis meses, ser rematado, este
remate se autoriza por el Fiscal sino se ha formalizado la investigacin
preparatoria y por el Juez de la investigacin preparatoria cuando se haya
aperturado el proceso.
5.7. La exhibicin forzada e incautacin de actuaciones y documen

tos no privados
En este tipo de actuacin tambin el Fiscal requerir resolucin judi
cial que autorice la exhibicin forzosa o la incautacin de documentos que
no tienen la calidad de privados, es decir, el que tenga en su poder actos y
documentos requeridos est obligado a exhibirlos o entregarlos inmediata
mente al Fiscal, incluso su original y todo objeto que detenten por razones
de su oficio, encargo, ministerio o profesin, salvo que expresen que se
trata de un secreto profesional o de Estado.
Cuando el afectado considere que no corresponde realizarse dicha
medida, podr instar al Juez de la investigacin preparatoria, para estable
cer si corresponda la exhibicin o incautacin de todos los documentos o
638
actos intervenidos por el Fiscal, en el caso que se invoque secreto profesio

nal, el Fiscal realizar las diligencias necesarias a ese efecto, siempre que
resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera
infundada la oposicin a la exhibicin o incautacin, instar la interven
cin judicial.
Y cuando se trate de secreto de Estado, el Fiscal acudir al Presiden
te del Consejo de Ministros para que confirme ese carcter, de ah acudir
a la audiencia para que el Juez de la investigacin preparatoria decida si
clausura la investigacin por existir secreto de Estado.
5.8. La interceptacin e incautacin postal

De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 2o inciso 10 de la Consti
tucin, que hace alusin al secreto y a la inviolabilidad de sus comunica
ciones y documentos privados: "las comunicaciones, telecomunicaciones
o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantas pre
vistas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que mo
tiva su examen. Los documentos privados, obtenidos con violacin, de este
precepto, no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos
contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de
la autoridad competente, de conformidad con la ley; las acciones que al
respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin, salvo
por orden judicial".
Como hemos descrito, la Constitucin solo autoriza interceptar o in
cautar documentos por mandamiento motivado de un juez y solo respecto
de los asuntos que incumben a la investigacin, de los dems asuntos se
deber guardar secreto.
De conformidad con ello, el Art. 226 del NCPP ha desarrollado
esta norma sealando que las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros
objetos de correspondencia o envi postal, que se encuentran en las ofici
nas o empresas -pblicas o privadas- postales o telegrficas y que estn
dirigidos al imputado o remitidos por l, aun bajo nombre supuesto, o de
aquellos de los cuales por razn de especiales circunstancias, se presu-
miere emanan de l o de los que l pudiere ser el destinatario, puede ser
639
objeto, a instancia del Fiscal al juez de la investigacin preparatoria, de

interceptacin, incautacin y ulterior apertura.
Entonces, debe quedar establecido que esta diligencia realizada por
el Fiscal o por un efectivo policial por mandato del Fiscal, requiere autori
zacin judicial de parte del Juez de la investigacin preparatoria, la polica
deber revisar externamente la correspondencia o los envos retenidos sin
abrirlos o tomar conocimiento de su contenido y retendr aquellos que
tuvieren relacin con el hecho objeto e investigacin, de lo actuado se le
vantar un acta.
La orden judicial del Juez de investigacin preparatoria se instar por
el Fiscal cuando su obtencin sea indispensable para el debido esclareci
miento de los hechos investigados. Esta medida estrictamente reservada y
sin conocimiento del afectado, se prolongar por el tiempo estrictamente
necesario, el que no ser mayor que el periodo de la investigacin.
A su vez, el Juez de la investigacin preparatoria, resolver mediante
trmite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que
justifiquen el requerimiento Fiscal. La denegacin de la medida podr ser
apelada por el Fiscal, e igualmente se tramitar de forma reservada por el
Superior Tribunal, sin trmite alguno e inmediatamente.
Cabe anotar que si bien se faculta al Fiscal para la apertura de la co
rrespondencia en su despacho fiscal, este debe actuar siempre de acuerdo
al principio de objetividad, pues el Fiscal leer la correspondencia o revi
sar el contenido del envo postal retenido y si tiene relacin con la inves
tigacin, dispondr su incautacin dando cuenta al Juez de la investigacin
preparatoria.
Por el contrario, si no tuviera relacin con el hecho investigado, se
rn devueltos a su destinatario, en el caso que solamente una parte tenga
relacin con el caso, a criterio del fiscal, se dejar copia certificada de
aquella parte y se ordenar la entrega a su destinatario o viceversa.
De todas las actuaciones descritas se debe redactar el acta corres
pondiente, cumplido ello se deber poner en conocimiento del afectado
todo lo actuado quien puede instar un reexamen judicial, dentro del plazo
de tres das de realizada la notificacin.
En este caso, el Juez de la investigacin preparatoria, en audiencia
realizada con asistencia del afectado, de su defensor y de las dems partes,
640
decidir si la diligencia se realiz correctamente, y si la interceptacin e

incautacin han comprendido comunicaciones relacionadas con la inves
tigacin.
La norma tambin se plantea el supuesto de que la persona en
cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida, se niega a en
tregarla, en ese supuesto ser informada de que incurre en responsabilidad
penal. Si persiste en su negativa, se redactar el acta de correspondiente, y
seguidamente se le iniciar la investigacin pertinente.
Si dicha persona alegare como fundamento de s negativa, secreto
de Estado o inmunidad diplomtica, en el primer caso el Fiscal deber
acudir al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme este
carcter y en el segundo caso se solicitar informe del Ministro de Rela
ciones Exteriores.
5.9. La intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones

Este tipo de actuacin est previsto en la ley 27697 (Ley que otor
ga facultad al Fiscal para la intervencin y control de comunicaciones y
documentos privados en caso excepcional, del 12 de abril de 2002); sin
embargo, el NCPP ha regulado de manera ms clara la intervencin de
comunicaciones y telecomunicaciones.
De esta manera, prev la norma que cuando existan suficientes ele
mentos de conviccin para considerar la comisin de un delito sancionado
con pena superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad y la in
tervencin sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones,
podr solicitar al Juez de la investigacin preparatoria la intervencin y
grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de
comunicacin.
El Juez de la investigacin preparatoria resolver el requerimiento
hecho por el Fiscal mediante trmite reservado e inmediatamente, tenien
do a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento del fiscal, en
caso de denegatoria, el Fiscal podr apelar y de igual manera se tramitar
de forma reservada por el Tribunal Superior.
El requerimiento del Fiscal, y en su caso la resolucin judicial que
la acuerde, deber indicar el nombre y direccin del afectado por la me-
641
dida as como de ser posible, los datos de identificacin del telfono u

otro medio de comunicacin o telecomunicacin a intervenir y grabar o
registrar; tambin indicar la forma de la interceptacin, su alcance y su
duracin, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia
fiscala, que se encargar de la diligencia de interceptacin y grabacin
o registro.
Las empresas telefnicas y de telecomunicaciones debern posibili
tar la diligencia de intervencin y grabacin o registro, bajo apercibimiento
de ser denunciadas por el delito de desobediencia a la autoridad. Los encar
gados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas
debern guardar secreto acerca de la misma, salvo que se le citare como
testigo al procedimiento.
Se debe tener presente que esta medida, por ser restrictiva de de
rechos, no puede ser llevada a cabo por un tiempo indeterminado, sino
que se establece un plazo de acuerdo a los presupuestos que justifican su
adopcin, en ese sentido si los elementos de conviccin tenidos en con
sideracin para ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el
plazo de duracin fijado para la misma, ella deber ser interrumpida in
mediatamente, en caso no se haya establecido un plazo fijo de duracin
de la medida o se haya fijado uno superior a treinta das se entiende como
mximo plazo para la duracin de esta el de treinta das, excepcionalmente
podr prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y
decisin motivada del Juez de la Investigacin Preparatoria.
Una vez culminada la diligencia, se pondr en conocimiento de todo
lo actuado al afectado, quien podr instar el examen judicial dentro del
plazo de tres das de notificado, esto se resolver en audiencia que estar
dirigida a verificar en el ms breve plazo sus resultados y que el afectado
haga valer sus derechos, y en su caso, impugnar las decisiones dictadas en
ese acto.
Adems seala la ley que la notificacin al afectado solo ser posible
si el objeto de la investigacin lo permitiere, y en tanto no pusiere en peli
gro la vida o la integridad corporal de terceras personas. Cuando se da el
secreto de esta diligencia, requerir resolucin judicial motivada y estar
sujeta a un plazo que el Juez fijar.
642
5.10. El aseguramiento e incautacin de documentos privados

Esta diligencia tiene como primer elemento negativo que no existe
orden judicial de incautacin, siendo que el desarrollo de esta diligencia se
produce en el marco de un registro personal, inspeccin en el lugar o en el
curso de un allanamiento. Entonces, si en ese contexto se encuentra en po
der del intervenido o en el lugar objeto de la inspeccin o allanamiento un
documento privado el Fiscal no podr realizar la incautacin de tal o tales
documentos privados, sino solo asegurarlos sin examinar su contenido y lo
pondr inmediatamente a disposicin del Juez de la investigacin prepara
toria, acompaando un informe razonado y el requerimiento de que dicte
orden de incautacin.
El Fiscal, si en el curso de su investigacin seala que existen sufi
cientes motivos para estimar que una persona tiene en su poder documentos
privados tiles para la investigacin, solicitar al Juez de la investigacin
preparatoria dicte orden de incautacin. Asimismo, el Fiscal o la Polica
por orden del Fiscal, cuando se trata de indagaciones indispensables para el
esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar los libros, comprobantes
y documentos contables y administrativos de una persona natural o jurdi
ca y si de su revisin considera que debe incautar dicha documentacin to
tal o parcialmente, y no cuenta con orden judicial, se limitar a asegurarlos
levantando el acta correspondiente, acto seguido el Fiscal deber requerir
la inmediata intervencin judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas
de la diligencia, acompaando un informe razonado y el acta respectiva,
solicitando a su vez el mandato de incautacin correspondiente.
5.11. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria

El secreto bancario en nuestra Constitucin est protegido como un
derecho fundamental, en ese sentido seala el art. 2 inciso 5 que "Toda
persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que
requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el
costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan
la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria
pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nacin, o de una Co-
643
lisin Investigadora del Congreso con arreglo a la ley y siempre que se

eneran al caso investigado".
En consonancia con lo regulado en la Constitucin, el NCPP ha re
blado el levantamiento del secreto bancario, el cual solo se podr realizar
. travs de orden judicial a pedido del Fiscal, en forma reservada y sin
rmite alguno, cuando sea necesario y pertinente para el esclarecimiento
le caso investigado.
Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial debern
>roporcionar inmediatamente la informacin correspondiente y, en su mo-
nento, las actas y documentos, incluso originales, si as se lo ordenan.
En cuanto a las operaciones no comprendidas por el secreto banca-
io, sern proporcionadas directamente al Fiscal a su requerimiento, cuan-
io sea necesaria para los fines de la investigacin del hecho punible.
Por otro lado, cuando el Juez de la Investigacin preparatoria solicite
nforme del Fiscal, recibido el informe podr proceder a la incautacin de
documentos, ttulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o al
oloqueo e inmovilizacin de las cuentas, siempre que exista fundada razn
para considerar que tiene relacin con el hecho punible investigado y que
resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso, aunque no
pertenezca al imputado o no se encuentre registrado a su nombre.
La reserva tributaria tambin est reconocida como un derecho fun
damental de toda persona en nuestra Constitucin, y a su vez, el NCPP lo
ratifica sealando que el Juez a pedido del Fiscal, podr levantar la reserva
tributaria y requerir a la administracin tributaria la exhibicin o remisin
de la informacin, documentos y declaraciones de carcter tributario que
tenga en su poder, cuando resulte necesario y sea pertinente para el escla
recimiento del caso investigado. En este caso, la administracin deber
exhibir o remitir la informacin, documentos o declaraciones ordenados
por el Juez.
5.12. La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin

El Fiscal, cuando fuere indispensable para la investigacin de un
delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos,
podr requerir al Juez de la investigacin preparatoria la clausura o la vi-
644
gilancia temporal de un local, asimismo podr requerir la inmovilizacin

de cosas muebles que por su naturaleza o dimensin no puedan ser mante
nidas en depsito y puedan servir como medio de prueba, en esta solicitud
el Fiscal deber especificar los fundamentos y la finalidad que persigue, la
individualidad del local o bien mueble objeto de la peticin, el tiempo de
duracin y dems datos que juzgue convenientes.
Por su parte, el Juez de la investigacin preparatoria en su resolucin
autoritativa, contendr el nombre del Fiscal que solicita la expresa auto
rizacin del local o bien mueble, el tiempo de duracin de la medida y el
apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato.
En caso de urgencia o peligro en la demora, el Fiscal podr ordenar
y ejecutar la clausura o vigilancia del local o la inmovilizacin de bienes
muebles, cuando sea necesario para iniciar o continuar la investigacin;
efectuada la medida, antes de vencidas las 24 horas de realizada la diligen
cia, solicitar al Juez la resolucin confirmatoria.
6. PRUEBA PROHIBIDA
6.1. Introduccin
Este tema no tiene un gran desarrollo en los estudios, doctrinales na
cionales, sino son autores extranjeros quienes han tocado en profundidad
esta institucin siendo casos explcitos los comentarios a los fallos de la
Corte Suprema estadounidense, as como en el mbito eurocontinetal el
trabajo de BELING, las monografas de CONSO, MIRANDA ESTRAMPES O de
FIDALGO GALLARDO entre otros.
Pero aun as, no queda claro qu es la prueba prohibida y cules

son los efectos que produce, aun ms incierto es su desarrollo, pues lleva
a confusin el uso de trminos propios de la prctica norteamericana en
el sistema eurocontinental entreverando las consecuencias, excepciones y
fundamentos de ambos sistemas.
Por tanto, lo que se busca es aproximarse al concepto de prueba
prohibida, diferencindola en el terreno terminolgico de otras formas de
prohibiciones probatorias, adems de explicar su desarrollo, sin confundir
la prueba prohibida en el sistema norteamericano con el eurocontinental
645
y analizar las excepciones a esta teora, teniendo en cuenta la diferencia

entre los sistemas de los cuales provienen.
6.2. Teora general de la prueba prohibida

Es comn recurrir a la limitacin de la bsqueda de la verdad ma
terial como fin del proceso penal para fundamentar la exclusin de los
elementos probatorios que se obtuvieron lesionando derechos fundamen
tales, pues la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto en el pro
cedimiento penal, antes bien, el propio proceso penal est impregnado por
las jerarquas ticas y jurdicas de nuestro Estado -como dice ROXIN^26',
quien adems agrega que no es un principio de la ley procesal penal que la
verdad sea averiguada a cualquier precio.
En ese sentido, PELLEGRINI GRINOVER(827) comenta que el rito proba
torio no configura un formalismo intil, transformndose por s, en una
finalidad legal, en una exigencia tica a ser respetada, en un instrumento
de garanta para el individuo. La legalidad en un rgimen de la prueba no
indica un retorno al sistema de la prueba legal, sino que seala la defensa
de las formas procesales en nombre de la tutela de los derechos del acusa
do: las viejas reglas de la prueba legal se presentaban como reglas para la
mejor investigacin de la verdad; su valor era un valor de verdad. Hoy, por
el contrario, las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela
de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garanta.
En ese sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado dicien-
do(828).
(826) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 191.

(827) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas Ilcitas, (en) Universidad Nacional Federico Villareal.
Materiales de lectura del curso de Derecho Procesal Penal: Lecturas y Jurisprudencias.
Julio-agosto del 2003. p. 143-144. Aunque como la misma autora refiere luego: "los de
rechos humanos, segn la moderna doctrina constitucional, no pueden ser entendidos en
sentido absoluto, a la luz de la natural restriccin resultante del principio de conveniencia
de las libertades, por lo que no se permite que cualquiera de ellas sea ejercida de modo
daoso al orden pblico o a las libertades ajenas. Las grandes lneas evolutivas de los
derechos fundamentales, despus del liberalismo acentuaron la transformacin de los de
rechos individuales en derechos humanos inscritos en la sociedad. De tal modo que no
es mas relacin exclusivamente con el individuo, sino en el enfoque de su insercin en la
sociedad que se justifica, en el estado social de derecho, tanto de los derechos como de su
limitaciones". Pero esto no es bice para respetar los derechos fundamentales.
(828) EXp. N. 2333-2004-HC/TC. Caso Natalia Foronda Crespo y otras.
646
"El problema del proceso penal no consiste en slo conocer la ver

dad material, sino que sta debe ser obtenida con el respeto de un
procedimiento legtimo compatible con los principios rectores y
cautelados en los derechos fundamentales. De all que slo cuando
esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabr afirmar que di
cha verdad es jurdicamente vlida".
Pues de lo que se trata es de evitar la arbitrariedad, los criterios de-'

fensistas'829', la prevencin general, en desmedro de los derechos indivi
duales, es decir tomar a la persona no como tal sino como un objeto o un
mero chivo expiatorio al que se le castiga para que produzca la sensacin
de seguridad en la colectividad.
Debemos precisar que con relacin al tema existen varios niveles de
anlisis: primero, el referido a si se admite o no en el ordenamiento jurdico
la prueba prohibida.
As, para algunos autores, la prueba ilcitamente obtenida debe ad
mitirse en el proceso y ser eficaz, pudiendo por tanto ser objeto de apre
ciacin por el Juez, sin perjuicio de que se castigue a las personas que
obtuvieron de esa forma la prueba(830).
Sin embargo, en esta polmica van a aparecer diversas posturas
doctrinales y jurisprudenciales antagnicas e irreconciliables, aunque con
el paso del tiempo va imponindose de manera casi uniforme lo que ya
propugnara BELING en el sentido de que el medio de prueba prohibido no
puede ser en forma alguna utilizado, ni puede ser tenido en cuenta por el
Juez en l momento de la sentencia, ya que ste ha de considerarlo como
no realizado(831).
(829) A esto se refiere PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 145. al decir: "La libertad del juez
penal fue vista como un instrumento esencial para la realizacin de la pretensin puni
tiva del estado; el juez penal, a diferencia del juez civil, deber estar dotado de poderes
ilimitados a los efectos del ajuste a los hechos, por que el descubrimiento de la verdad,
obtenida de cualquier forma, es la premisa indispensable para alcanzar el fin de la "defen
sa social". Y es as que la bsqueda de la verdad se transforma en un valor ms precioso
que la libertad individual... A esta posicin se responde demostrando que, tomando ese
camino, se perder fatalmente cualquier lmite y la verdad absoluta se tornara un mito
que corresponde al ilimitado poder del juez.
(830) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 277.
(831) Tambin aducen que junto al inters de la averiguacin de la verdad coexisten otros inte
reses que incluso en ocasiones son de mayor valor y llevan necesariamente a impedir esa
647
Como tesis intermedia se presenta la teora de la ponderacin de

intereses que entiende que el inters pblico en la averiguacin de la ver
dad y el derecho a la tutela judicial en el que se incardina el derecho de
las partes a la prueba, son bienes jurdicos que se protegen en nuestro or
denamiento como derechos fundamentales. En consecuencia, las fuentes
de prueba obtenidas con violacin de bienes jurdicos de menor entidad
deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de orden civil administrativo
o incluso penal que puedan proceder contra la persona responsable(832). En
este sentido, tenemos la teora del mbito jurdico que propugna que en
aquellos casos en los que se transgredi la prohibicin de practicar la prue
ba, la utilizacin (mediante su valoracin o apreciacin) de la prueba as
obtenida depende de si la lesin afecta esencialmente al mbito jurdico del
reclamante o si para l es secundaria o de poca significacin(833).
En un segundo nivel de anlisis -si aceptamos que la prueba prohibi
da no debe admitirse en el proceso- cabra hablar de la teora del fruto del
rbol envenenado como postura radical de inadmisibilidad de este tipo de
pruebas y de sus excepciones, como la conexin de antijuricidad, la fuente
independiente, etc.
En un tercer nivel hablaramos de aquellas verdaderas excepciones
en las cuales s existe ese nexo de causalidad como la ponderacin de inte
reses, el hallazgo inevitable, etc.
Comenzaremos el trabajo con el concepto de prueba prohibida para
comprender su problemtica, seguiremos con su origen en la jurispruden
cia norteamericana, que tanto influye en nuestro medio, y culminaremos
con la teora del rbol prohibido y sus excepciones.
6.2.1. Concepto
Existen diversos trminos para denominar el tema de anlisis, al
gunos la llaman prueba prohibida, otros prueba ilcita, prueba irregular,
prueba ilegtima, prueba ilegtimamente obtenida, prueba irregularmente
bsqueda absoluta de la verdad. Ibdem. p. 279.

(832) Ibdem. p. 282.
(833) Ibdem.
648
obtenida, etc(834). El objeto del trabajo no es explicar cada una de ellas sino
partir de un concepto razonable que de sustento al mismo.
Por ello debemos separar en dos los conceptos que sobre este tema se
tienen, as por un lado hablaremos de prueba prohibida en sentido amplio
y, por otro lado prueba prohibida en sentido restringido(835):
Quienes acogen las definiciones amplias de prueba prohibida, lo ha
cen siguiendo a CONSO(836) quien las identifica como toda infraccin de nor
mas procesales sobre obtencin y practica de la prueba por cuanto implica
vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas.
Sin embargo, existen autores que con pequeas divergencias, acep
tan esta postura doctrinal, pues en esencia tambin entienden la prueba
prohibida como una vulneracin amplia, entre ellos tenemos a:
Silva Melero, seala que prueba prohibida es aquella que atenta con
tra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana.
Montn Redondo, indica que prueba prohibida es aquella que se en
cuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de ob
tencin, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta
a travs de una conducta ilcita.
Devis Echanda, para quien prueba ilcita (prohibida) es aquella que
est expresa o tcitamente prohibida por la ley o atenta contra la mo
ral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la
(834) Por ejemplo para PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. pp. 145 y 146. "En el campo de la
prohibiciones de prueba la tnica esta dada por la naturaleza procesal o sustancial de
la prohibicin... La distincin es relevante: la violacin del impedimento configura, en
ambos casos, una ilegalidad; mas, en tanto en el primero habr un "acto ilegitimo", en
el segundo habr un "acto ilcito" o inexistente". Otro ejemplo lo tenemos en MIRANDA
ESTRAMPES quien denomina prueba ilcita a: 1. la prueba expresamente prohibida por ley,
2. prueba irregulares y/o ilegales y 3. las pruebas que violan derechos fundamentales. Para
nosotros la ltima viene a ser la prueba prohibida y el autor le da el mismo efecto: la inuti-
lizabilidad. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilcita y su Tratamiento
en el Proceso Penal. JM Bosch editor. Barcelona. 1999. pp. 30 y 31.
(835) Es la metodologa usada por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilcita
y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit. pp. 17-22. Asimismo SAN MARTN CASTRO,
Csar. Derecho Procesal Penal Vol.II. Ob Cit. pp. 870 y 871.
(836) CONSO, G. "Natura Giuridica de lie Norme Sulla Prova nel Processo Pnale" (cit) M I
RANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilcita y su Tratamiento en el Proceso
Penal. Ob. Cit. p. 20.
649
libertad de la persona humana o violan los derechos fundamentales

que la Constitucin y la ley ampara.
El otro sector de la doctrina apuesta por una concepcin restringida
de prueba prohibida, pues la circunscribe exclusivamente a la obtenida o
practicada con violacin de derechos fundamentales. A partir de este con
cepto es que se diferencia entre prueba prohibida, prueba ilcita o prueba
irregular. Se acogen a esta teora GONZALES MONTES, RUIZ VADILLO, PICO I
JUNOI.
Como vemos, el concepto de prueba prohibida, ilcita, irregular, etc.

devanea entre ambas posiciones doctrinales, pero donde tiene cabida tal di
ferencia (entre prueba prohibida, prueba ilcita, prueba irregular, etc.) es en
el concepto restringido. Para MIRANDA ESTRAMPES(837) la prueba ilcita (para
nosotros prueba prohibida) es aquella que infringe derechos fundamenta
les en las cuales incluye las obtenidas ilcitamente pero incorporadas al
proceso en forma lcita. Por ello diremos -siguiendo a GIMENO SENDRA(838)-
que la prueba prohibida es el acto de prueba que se ha obtenido con vulne
racin de algn derecho fundamental(839)(840).
(837) Ibdem. pp. 29 y 30. Si bien diferencia prueba ilcita, prueba irregular y prueba expresa
por la ley, se puede inferir casos en que esta ltima constituir prueba prohibida.
(838) GIMENO SENDRA, Vicente. "La Prueba Prohibida". Conferencia dictada los das 6 y 7 de
abril del ao 2006 en el marco de la conferencia magistral "Vicente GIMENO SENDRA",
organizada por INCIPp.
(839) Un asunto que no es del caso exponer en el discurso principal es el de la denominacin
que BELING hiciera de este tema: prohibiciones probatorias en su trabajo "Die Beweisver-
bote ais Grenzen der Wahrheitserforschungim strafprozess" pero que bajo la concepcin
mantenida aqu seria propio de un concepto amplio.
(840) Ahora bien el contenido de la infraccin de derechos fundamentales pertenece al aspecto
sustantivo del trabajo que no lo desarrollaremos a fondo, pero en todo caso GONZLES-
CUELLAR SERRANO explica que la doctrina espaola no es unnime pues son tres las teoras
que explican el contenido de la prueba prohibida:
(1) La prueba prohibida se da en el caso de la infraccin de normas procesales de la
seccin 1, capitulo 2, ttulo I, de la Constitucin espaola, es decir los derechos fun
damentales (Derecho a la igualdad, vida, libertad, es decir los derechos civiles y pol
ticos y algunos derechos laborales).
(2) La prueba prohibida se da cuando hay violacin de los artculos 24.2 y 14 de la Constitu
cin espaola, es decir los artculos referidos a los derechos procesales constitucionales-
es decir se acudira a la doctrina de ponderacin de intereses (.Artculo 24.:. 1. Todas las
personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio
de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefen
sin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a
650
Por ello, DAZ CABALE Y MARTN MORALES'84'1 refieren que tiene que
darse un nexo de causalidad entre ambos. La obtencin de la fuente de
prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como
por ejemplo el menoscabo del derecho a la integridad fsica para obtener la
confesin de una persona, por caso. La caracterstica que define la prueba
ilcitamente obtenida es que la lesin del derecho fundamental se provoca
para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sera muy
dudoso que se lograra.
Nosotros creemos que lo ms prudente es partir del concepto restrin
gido, es decir, prueba prohibida: violacin de derecho fundamental, pero
en el caso de los denominados derechos procesales constitucionales, SAN
MARTN CASTRO<842) deja el espacio abierto afinde realizar una ponderacin
de inters, lo cual creemos, no se debe hacer por razones utilitaristas sino
para saber cul es el contenido esencial del derecho fundamental en ese
caso(843).
Esta discusin si bien puede parecer inocua, es importante y llena
de sentido al estudiar los efectos que produce cada tipo de violacin, pues
distan una de otra (prueba prohibida y otra prueba ilcita o irregular).
El trmino(844) a utilizar tambin es importante, por ello debemos
recordar que se discute la prohibicin que un Estado pretenda imponer
la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra

ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar
los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no
confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La ley regular los casos en que, por
razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre he
chos presuntamente delictivos. Artculo 14.Los espaoles son iguales ante la ley, sin que
pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin,
opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
(3) Hay que examinar la trascendencia de la infraccin teniendo en cuenta los intereses en
conflicto. GONZALES-CUELLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y Derechos Funda
mentales en el Proceso Penal. Editorial COLEX. Madrid. 1990. p. 337-339.
(841) DAZ CABALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. La Garanta Constitucional de
la inadmisin de la Prueba licitamente Obtenida. CIVITAS. Madrid, p. 22.
(842) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 877.
(843) Es ilustrativo en este tema el trabajo de CASTILLO CRDOVA, LUS El Llamado Contenido
Esencial de los Derechos Fundamentales, (en) Seminario de Derecho Procesal Penal I
(comp.) Arsenio OR GUARDIA. Passim.
(844) Prueba prohibida, prueba ilcita, prueba irregular, prueba ilegtima, prueba ilegtima,
prueba irregularmente obtenida, etc.
651
ma pena mediante un proceso espurio, inicuo o sin previo procedimien-

o penal. Por esta razn, MIXN MASS asume el concepto de "prohibido"
[ue emplea un sector de la doctrina(845). PELLEGRINI GRINOVER refiere que la
>rueba es prohibida siempre que sea contraria a una especfica norma legal
a un principio de derecho positivo(846).
Debemos recordar que los derechos fundamentales generalmente
dolados son los relativos a la integridad fsica (obtencin de una confesin
)or medio de tortura), la libertad personal (detencin sin causa legal que
o sustente para realizar), intimidad ( una videograbacin de dos perso-
as teniendo relaciones sexuales que luego es usado en un proceso civil
;omo causal de divorcio), inviolabilidad de domicilio (registro de domicilio
sin causa legal obtenindose documentos usados luego para condenar a su
dueo), secreto de las comunicaciones (grabaciones telefnicas sin permi
so de los intervinientes).
Entre los llamados derechos procesales constitucionales tenemos el
ie ser informado de la acusacin formulada a la defensa de letrado, a no
declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a no declarar por
razones de parentesco o secreto profesional(847).
Entonces, siguiendo este concepto restringido, cabra hacer referen
cia, por descarte, a la violacin que no infringe la Constitucin sino una ley
ordinaria, una garanta establecida en el Cdigo Procesal Penal a la cual se
llamara prueba ilcita o irregular.
6.2.2. Efectos de la prueba prohibida

La diferencia existente entre prueba prohibida e ilcita (o irregular),
no slo es conceptual sino tambin en cuanto a sus efectos, ya que la va
loracin de cada una depender si en el caso concreto se ha violado algn
derecho fundamental o si se ha violado alguna otra norma. Primero tra-
(845) MIXN MASS, Florencio. Cuestiones Epistemolgicas y Teora de la Investigacin y de la

Prueba. Ediciones BLG. Trujillo. 2006. pp.314 y 315.
(846) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 145. y luego agrega: "La prueba ilcita (u obtenida
por medios ilcitos) se encuadra en la categora de prueba prohibida".
(847) Esto es tomado de DAZ CABALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p.
25-26.
652
taremos los efectos de la prueba prohibida y luego de la prueba ilcita o

irregular.
En un primer momento la vulneracin de derechos fundamentales
produce la prohibicin de toda clase de valoracin, es decir, es ineficaz, te
niendo como consecuencia que la inutilizacin de esta prueba prohibida se
extienda a las dems evidencias que deriven de ella, es decir, se amplia el
efecto de la primera en virtud del nexo de causalidad existente entre ellas.
Como admite la mayora de la doctrina, lo que se produce es la in-
utilizabilidad de aquella prueba, es decir, no se admitir en el proceso y en
caso de ser admitida no podr valorarse posteriormente en la sentencia.
Es decir, en el primer caso lo que se busca es la no incorporacin de
la fuente de prueba que se consigui violando derechos fundamentales,
por ello la mejor forma de conseguir que esas "pruebas" no surtan efecto
es impidiendo que ingresen a la causa y si ya han sido incorporadas a la
misma, forzando a que salgan de ella, es decir procediendo a su exclusin
material 48 '.
MIXN MASS refiere como fuente de exclusin a la inadmisin de la
fuente de conviccin o de la fuente de prueba, si se advierte de inmediato
(ab initio) que su obtencin o su incorporacin al proceso se pretende a
travs de un medio de carcter prohibido(849). Y continua: "aunque, desde
el punto de visa ontolgico, tanto la fuente de conviccin como la fuente
de prueba preexisten por s solas, son realidades autnomas, con respecto
a los medios de conviccin o a los medios de prueba. Pero, por la manera
antijurdica relevante de proceder, empleando un medio antijurdico para
obtenerlas o incorporarlas al proceso, determina la exclusin total de su
importancia cognitiva para el caso(850)".
El segundo caso, es la valoracin de la prueba prohibida en la
sentencia, que a decir de MIRANDA ESTRAMPES "para el caso en que, por
(848) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las Escuchas Telefnicas y la Prueba Ilegalmente
Obtenida. Editorial AKAL. Madrid 1989. p. 146. en el mismo sentido MIRANDA ESTRAM
PES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilcita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit.
p. 93:"la expresin no surtir efecto que utiliza el artculo 11.1 LOPJ no significa, en nues
tra opinin, que se haga referencia exclusivamente al momento procesal de su admisin".
(849) MIXAN MSS, Florencio. Cuestiones Epistemolgicas y Teora de la Investigacin y de la
Prueba. Ob. Cit. p. 342.
(850) Ibdem.
653
las razones que fueren, la prueba obtenida ilcitamente hubiere sido in

debidamente incorporada al proceso, as como en aquellos supuestos en
que la ilicitud se hubiere producido en el momento de la prctica de la
prueba en la fase de juicio oral, la misma no deber ser tenida en cuenta
por el juzgador para dictar sentencia. El Juez o Tribunal no podr ba
sar su conviccin en pruebas obtenidas de forma ilcita. Los resultados
probatorios obtenidos devendrn en irrelevantes o ineficaces para confi
gurar la declaracin fctica de la sentencia, es decir, no podrn tener la
consideracin de prueba de cargo suficiente para destruir la presuncin
de inocencia"(851).
Por ello, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el expediente
2053-2003-HC/TC. Caso Edmi Lastra Quiones, que:
"Laprueba ilcita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtencin

o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legali
dad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefec
tiva e inutilizable".
En el mismo sentido refiere el mximo intrprete de la Constitucin

que(852).
"La prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable

en la conciencia del juez debe reunir las siguientes caractersticas:
(...) (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual im
plica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de
los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurdico en la
obtencin, recepcin y valoracin de la prueba (...)".
En cambio, la vulneracin de derechos no fundamentales tiene por

efecto la nulidad, pero adems si son circunstancias accidentales del acto
(acto irregular) o de defectos que permiten su subsanacin (acto anulable)
no son procesalmente ineficaces(853).
(851) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba licita y su Tratamiento en el Pro

ceso Penal. Ob. Cit. p. 99.
(852) EXp. N. 1014-2007-PHC/TC. Caso Luis Federico Salas Guevara Schultz
(853) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal Vol. II. Ob. Cit. p. 872
654
N se produce aquella inutilizabilidad, sino una nulidad de acto pro

cesal pues como dice FERNANDEZ ENTRALGO(854) - refirindose a la legisla
cin espaola -: "las pruebas irregulares o defectuosas deben reconducirse
al mbito de aplicacin del artculo 283. 3 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial que prev la nulidad de lo actuado cuando se haya prescindido to
tal o absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido
por ley o cuando se hayan infringido los principio de audiencia, asistencia
y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensin y que
en tales casos, la ineficacia de los actos de prueba derivara, no de la apli
cacin del artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial" - norma
que regula los efectos de la prueba prohibida en ese ordenamiento jurdico.
La violacin de estas normas se da en los casos de defecto en la
notificacin de la resolucin, la no asistencia del secretario judicial, las
extralimitaciones de la Polica, los defectos de incorporacin de las actas
de cintas o trascripcin a la causa, falta de contradiccin procesal en la
incorporacin de esas pruebas como material probatorio, etc.
Por lo que, en nuestro ordenamiento, se debe reconducir esta vio
lacin menor a la nulidad del acto procesal regulada en el Texto nico
Ordenado del Cdigo Procesal Civil con las consecuencias que apareja.
Florencio MIXN MSS(855) refiere que las meras irregularidades procesales,
que son susceptibles de saneamiento o convalidacin, de acuerdo con lo
previsto en la ley procesal (Artculos 152, 153 del Cdigo Procesal Penal
del 2004) no generan (...) prueba prohibida.
El Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 en su Ttulo Preliminar,
artculo VIII, inciso 2, acoge la exclusin de la prueba prohibida al no per
mitir los efectos de esta cuando viola el contenido esencial de los derechos
fundamentales, adems de su redaccin se puede inferir que acepta la teo
ra del rbol prohibido de origen estadounidense cuando dice: "Carecen de
efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violacin
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona".
(854) FERNNDEZ ENTRALGO, J. Las Reglas del Juego. Prohibicin de Hacer Trampas: La Prueba
Ilcitamente Obtenida. (Cit.) VIERA MORANTE, Francisco Javier. Tratamiento de la Prueba
Ilcita, pp. 248-249 (en) Constitucin y Garantas Penales. Cuadernos de Derecho Judicial
Madrid 2003 (Dir.) Miguel COLMENERO MENNDEZ DE LUARCA.
(855) MIXAN MSS, Florencio. Cuestiones Epistemolgicas y Teora de la Investigacin y de la
Prueba. Ob. Cit. p.322.
655
Y al igual que otros pases, cuyo sistema es de orientacin eurocon-

inental, ste cuerpo positivo le da una fundamentacin, a la prueba prohi
bida, basada en el lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales
;n nuestro sistema jurdico.
En el mbito jurisdiccional se reconoce plenamente la carencia de
sfectos de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales, un
:laro ejemplo lo da el conocido caso SERPOST expediente. N 1058-2004-
AA/TC 856) :
Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la

empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su
juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumen
to informtico para fines eminentemente personales, sino el procedi
miento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta respon
sabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro
que si se trataba de determinar que el trabajador utiliz su correo
electrnico para fines opuestos a los que le imponan sus obliga
ciones laborales, la nica forma de acreditarlo era iniciar una in
vestigacin de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuracin
procedimental la impona, para estos casos, la propia Constitucin.
La demandada, lejos de iniciar una investigacin como la seala
da, ha pretendido sustentarse en su sola facultadfiscalizadora para
acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evi
dentemente no est permitido por la Constitucin, por tratarse en el
caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas
las comunicaciones y documentos privados y la garanta de que tal
(856) Se le imputa al demandante haber utilizado indebidamente recursos pblicos dentro

del horario de trabajo, para realizar labores de ndole particular, totalmente ajenas al
servicio, constatndose el envo de material pornogrfico a travs del sistema de co
municacin electrnica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeo
del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo. Se hizo una constatacin
notarial de los correos cuestionados, no en la maquina del demandante sino en la de un
tercero, quien incluso no resulta ser el destinatario de los mismos, sino un nuevo usuario
del equipo de cmputo que antes perteneci al verdadero receptor de tales mensajes; y
pese a que los correos enviados pertenecieron a otra persona, en este caso, al seor Ja
vier Arvalo, el seor Roger Zagaceta procedi motu proprio a abrirlos y revisarlos sin
encontrarse autorizado por quien, en todo caso, era el nico y excluyente destinatario
de los mismos; no se conoce denuncia alguna sobre el envo de los correos por parte
de su verdadero destinatario, quien, en todo caso, tendra que considerarse el supuesto
agraviado, y no la persona que ha promovido la denuncia.
656
reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de

las garantas predeterminadas por la ley.
La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en

la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incrimina-
torios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la
garanta de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos
elementos. En efecto, conforme lo establece la ltima parte del ar
tculo 2 inciso 10), de la Constitucin, los documentos privados
obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados,
no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma
como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el
cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de
todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en
el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de
garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no per
mitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y
como es evidente, que generen efectos en su perjuicio.
Si bien no es un caso penal, constituye un claro ejemplo de la inad

misin de la prueba prohibida. En el mismo sentido se pronuncia la 3 a Sala
Penal para Reos en Crcel: Expediente 24-06 Hbeas Corpus (857) :
Al no existir en autos autorizacin judicial alguna que acredite la

intervencin telefnica y su posterior grabacin dess compaeros,
se desprende que se ha vulnerado lo dispuesto en el inc. 10 del art.
2 en concordancia con el inc. 3 del Numeral 139 de la Constitucin
del Estado, tanto ms que pese a existir una norma que regula la in
tervencin telefnica, no se ha cumplido con los requisitos estable
cidos en la ley N" 27697, consecuentemente dicha prueba aportada
(...) deviene en ilcita.
Pero no se vaya a creer que esta teora tenga su origen en nuestro

sistema, pues anterior al reconocimiento de ella, en EE.UU. se haba desa
rrollado en base a su jurisprudencia.
(857) Se realiza una grabacin de la conversacin sostenida por los accionantes con una tercera
persona, que no contaba con la debida autorizacin judicial, la presentacin del audio lo
realizo una tercera persona ajena a los sujetos involucrados en la grabacin.
657
6.3. Origen de la teora de la prueba prohibida

Como hemos referido esta doctrina desarrollada en EE.UU. (y que
tiene gran influencia en el mbito europeo-continental; muestra de ello es
que a pesar de tener un distinto fundamento se acepta las excepciones a
las prohibiciones probatorias(858)) tiene un desarrollo constitucional a partir
del precedente Weeks VS EE.UU., pasando por un periodo en el cual es
aplicado en todos los estados de EE.UU. a partir de Mapp VS Ohio, y su
decadencia en el precedente Calandra VS EE. UU(859).
6.3.1. Origen de la teora de la prueba prohibida en EE. UU

La regla de exclusin tiene como antecedentes -segn FIDALGO GA
LLARDO- las sentencias inglesas Wilkes VS Woody Entick VS Carrington.
De 1763 y 1765 respectivamente.
Se debe tomar en cuenta que en Inglaterra desde los siglos XV al
XVIII se realizaban registros domiciliarios por razones de Estado, por
lo cual el agente estatal designando tena el amplsimo poder de registrar
cualquier lugar, confiscar toda clase de publicaciones y objetos considera
dos ofensivos para el Estado y arrestar a cualquier persona (autor, impresor
o editor) considerada sospechosa del delito investigado(860).
(858) DAZ CABALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 75 refieren al res
pecto: "Durante mas de una dcada la jurisprudencia no ha establecido limitaciones al
artculo 11.1 pero desde hace algn tiempo la argumentacin del TC viene incorporando
trminos como deterrent effect, buena fe, descubrimiento inevitable... Importados del de
recho norteamericano y que significan restringir el mbito de aplicacin del artculo 11.1
de hecho, en la STS (2a) de 4 de julio de 1997 ya se utilizo la doctrina del descubrimiento
inevitable para consentir la admisin de una prueba que de otra manera estara vedada por
el juego del artculo 11.1".
(859) Las constantes referencias a los tribunales de justicia se debe a que a travs de sus deci
siones particulares sometidos a su consideracin, crean normas jurdicas vinculantes erga
amnes, en cuanto que sus pronunciamientos trascienden a las partes en litigio y adquieren,
en aplicacin del principio stare decisis, valor de precedente para los casos anlogos que
se planteen con posterioridad como explica FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las "Pruebas Ile
gales" de la Exclusionare Rule Estadounidense al Artculo 11.1 LOPJ. Centro de estudios
polticos y constitucionales. Madrid. 2003. p. 87.
(860) "Cualquier publicacin crtica se consideraba delito de libelo sedicioso y se actuaba con
tra ella con una autorizacin general (general warrants) que era la que permita tal registro
amplio y general". Ibdem. pp. 89-90. En el mismo sentido: LPEZ BARJA D E QUIROGA,
Jacobo. Las Escuchas Telefnicas y la Prueba Ilegalmente Obtenida. Ob. Cit. p. 113.
658
En el primer caso, Jhon Wilkes, miembro del parlamento ingls, pu

blic un panfleto criticando a la corona, por lo cual se emiti una "autori
zacin general" (general warrants) siendo arrestado; ste interpuso luego
una demanda civil por intromisin ilegtima en la que alegaba que la "auto
rizacin general" era una violacin a su derecho a la intimidad, la que fue
estimada por el Tribunal.
Este precedente es importante para la creacin de la IV enmienda
estadounidense, pues como refiere FIDALQO GALLARDO, la segunda parte de
la misma est diseada punto por punto para impedir la emisin de general
warrants(m).
El caso Entick VS Carrington es una investigacin penal por el mis
mo delito, donde, tambin el afectado (Entick) interpuso una demanda ci
vil por intrusin ilegtima en su intimidad, pero en este caso los agentes
haban actuado conforme al precedente Wilkes vs WoodS62). Por ello, la
argumentacin de Entick se centr en el hecho que con la autorizacin se
confera el poder de confiscar documentos privados que podran contener
informacin personal incriminatoria. Eso hara que las consideraciones en
las que se bas Wilkes tuvieran que adaptarse al nuevo caso, pues esa pe
culiaridad de la autorizacin provocara, siempre segn la argumentacin
del demandante, que fuese de aplicacin la regla de derecho comn que
prohiba la autoincriminacin forzada(863).
El tribunal estima la demanda resultando un claro antecedente del
privilegio contra la autoincriminacin forzada contenida en la quinta en
mienda.
En Estados Unidos tambin existe un antecedente por una accin ci
vil, mas no penal, en una dudosa interpretacin de la quinta enmienda, en
el curso de un registro aduanero donde se descubri la introduccin frau
dulenta de mercancas en el pas sin pagar los correspondientes impuestos,
(861) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. pp. 90-91. la cuarta enmienda exiga la para la emi
sin de autorizaciones de registro, confiscacin y arresto de la concurrencia de indicios de
criminalidad (probable cause) acreditados mediante juramento o promesa (oah or affir-
mation) del agente federal solicitante, y obligaba al juez a o magistrado emisor a sealar
los limites de las facultades de los apoderados describiendo con particularidad el lugar a
registrar, las cosas a confiscar y las personas a arrestar.
(862) Ver pie de pgina anterior.
(863) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. p. 94.
659
lo cual era penado con multa, encarcelamiento e incautacin a travs de un

procedimiento civil especial de confiscacin, es el caso Boyd VS EE. UU.
de 1886.
Incoado el proceso de confiscacin contra Boyd e hijos, y previa la
correspondiente peticin de los agentes de aduanas, el Juez orden al de
mandado la aportacin a las actuaciones del albarn(864) en el que se docu
mentaba la transaccin por la que haba adquirido las mercancas confisca
das, en estricta aplicacin de lo dispuesto por la ley de 1874. El demandado
cumpli la orden, no sin antes formular protesta cuando el albarn, fue
admitido como prueba en el juicio. A pesar de todo fue condenado.
Las rdenes de aportacin forzosa de documentos conseguan el re
sultado sustancial de aquellas leyes al obligar a una parte a aportar pruebas
contra s misma. En opinin de la Corte, por tanto(865):
"La aportacin forzada de los documentos privados de un hombre

para probar una acusacin criminal en su contra, o para confiscar
su propiedad, est dentro del mbito regulado por la IV enmienda
de la constitucin porque es un ingrediente esencial y realiza el ni
co objeto y finalidad de los registros y confiscaciones".
En definitiva - como apunta FIDALGO GALLARDO-, Boyd no cre una

regla de exclusin basada en la cuarta enmienda, sino una exclusionary
rule embrionaria directamente basada en la quinta enmienda, aplicada po-
tencialmente a supuestos de violacin de la garanta contra unreasonable
(864) Dentro del derecho de aduanas, una ley de 1874 autorizaba al juez, previa peticin del
fiscal describiendo u documento concreto y precisando el valor probatorio presumido
del mismo, a ordenar al importador que aportase este documento a las actuaciones. Esta
orden era de distinta a la de las autorizaciones de registro y confiscacin (warrants) dis
tinguindose tambin de las rdenes judiciales ordinarias en que la negativa a cumplir el
mandato judicial no podra ser perseguida como desacato. Sin embargo el incumplimiento
de la orden provocaba que el sujeto fuese tenido como confeso de los extremos que en la
solicitud se afirmaba que el documento probara. Ibdem. p. 97.
(865) Ibdem. p. 99. La opinin mayoritaria en Boyd, el peligro de autoincriminacion forzada
que haban hallado en las rdenes judiciales dictadas en virtud de la ley de 1874 cuali
ficaba a tales ordenes y las converta en searches and seizures en el sentido de la cuarta
enmienda, sujetndolas por tanto a las limitaciones establecidas por esta provisin consti
tucional. si esto era as, la cuestin a dilucidar era si tales registros podan ser calificados
como irrazonables, y por tanto inconstitucionales, o si por el contrario eran procedimien
tos vlidos y legtimos.
660
serches and seizures(*66] en aquellos supuestos concretos en que existiese

riesgo de autoincriminacin prohibida por la naturaleza documental y pri
vada de los materiales confiscados'867'.
6.3.1.1. Weeks vs EE. UU

Nace a partir de 1914, en un caso de confiscacin de correspondencia
sin autorizacin judicial, en base a una interpretacin de la IV enmienda
de la Constitucin Federal de EEUU, que reconoce el derecho de los habi
tantes a la seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra
incautaciones y cteos arbitrarios, por parte de la Corte Suprema de dicho
pas.
Es un proceso penal donde se enjuiciaba un presunto delito federal
de utilizacin de servicio pblico de correos para el transporte de billetes
de lotera. En el curso de la investigacin policial, previa al proceso judi
cial, realizada conjuntamente por agentes de polica federales y estatales,
los agentes federales haban confiscado correspondencia del acusado sin la
preceptiva autorizacin judicial previa, que posteriormente fue aportada al
juicio oral como prueba de cargo. Por su parte, agentes de polica estatal
tambin haban interceptado ilegalmente otros documentos privados sus
ceptibles de servir como pruebas incriminatorias(868).
La decisin del Tribunal estadounidense fue la siguiente:
"La Constitucin exige implcitamente la exclusin de los materia

les probatorios obtenidos en violacin de los derechos procesales
constitucionales, independientemente de las eventuales sanciones
[...] que se imponga al responsable de esa violacin"
En este caso se poda aplicar el precedente Boyd vs EE.UU. es

decir, se poda dar lugar a un supuesto de autoincriminacion prohibido
(866) Registros, confiscaciones y arrestos irrazonables.

[ (867) Ibdem. p. 105. Pero solo es un antecedente en la medida que aparte de ser muy restringida
(se aplica slo a documentos privados), luego se dicta la sentencia Adams VS New York
de 1904 que vuelve a la admisibilidad de los materiales probatorios violatorios de los
derechos contenidos en la bil ofright. El verdadero inicio se da con el precedente Weeks
VS EE. UU.
(868) Ibdem. p. 108.
661
por la quinta enmienda, y que por tanto, cualificaba al supuesto de irrazo

nable segn la cuarta, pero la jurisprudencia norteamericana, invocando
su autoridad de supervisin sobre los Tribunales federales y conside
rando que la admisin por un Tribunal Federal de las pruebas obtenidas
por agentes federales en violacin de la cuarta enmienda equivala a la
aprobacin y convalidacin judicial de tales actuaciones, lleg a la con
clusin de que la acusacin no poda aportar al proceso materiales proba
torios confiscados por estos agentes sin haber cumplido con la exigencia
constitucional de la previa autorizacin judicial. En caso se pretendiese
aportarlos, excluidos, para preservar la integridad de los derechos cons
titucionales del acusado(869).
La sentencia Weeks VS EE.UU, introdujo en el ordenamiento pro
cesal federal una verdadera y propia regla de exclusin, segn la cual
los materiales de prueba obtenidos por agentes federales en violacin de
la cuarta enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos no seran
admisibles en la fase de juicio oral de los procesos penales federales, in
dependientemente de su mayor o menor valor probatorio de los hechos
enjuiciados. Al mismo tiempo, los materiales probatorios obtenidos por
las autoridades estatales seran admisibles en esos mismos procesos fede
rales con independencia de su origen(870). En los procesos penales de los
distintos Estados, seran sus propias instituciones internas (asambleas le
gislativas y sistemas de tribunales) las que decidiran sobre las sanciones a
imponer a los que obtuvieran materiales probatorios de manera contraria
a la Constitucin o a las leyes, y sobre todo el modo de compensar a las
vctimas de tales irregularidades.
(869) Ibidem. p. 109.

(870) Es lo que se conoce como la doctrina de la "bandeja de plata", que tiene su origen en el
mismo caso ya que la investigacin la realizaban los agentes estatales junto con los agen
tes federales, la pregunta seria entonces si tambin deban excluirse los materiales proba
torios obtenidos por los agentes estatales lo cual la Corte Suprema responde diciendo que
no, pues los preceptos de la Constitucin norteamericana estaba dirigido a disciplinar,
controlar y regular las actuaciones y poderes del gobierno federal. Y por consiguiente, las
enmiendas que constituan la bil ofrights no reconocan derechos fundamentales exig-
bles erga omnes, sino que ms bien se establecan limitaciones al poder de las institucio
nes federales, que como tales generaban los correlativos derechos de los ciudadanos frente
a las instituciones federales: no frente a las instituciones estatales, a quienes no vinculaba.
Ibidem. p. 111.
662
Con este precedente se consolida la regla de exclusin, pues no se

admiten pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales, a
raz de una interpretacin de la IV enmienda.
6.3.1.2.Mapp vs Ohio
Este precedente hace extensiva la regla de exclusin a todos los Es
tados de EE. UU. al derogar el precedente WolfVS Colorado de 1949, pues
como vimos Weeks VS EE. UU. se aplicaba slo en al mbito federal.
Previamente debemos decir, siguiendo a FIDALGO GALLARDO, que las
disposiciones de la Constitucin estadounidounidense no se dirigan a re
gular el comportamiento de todos los ciudadanos y poderes pblicos exis
tentes dentro del territorio de la federacin, sirio que-nic ament vinculaba
a los poderes pblicos del recin creado gobierno federal(87l).
Una vez sentado esto, FIDALGO GALLARDO afirma que esta sentencia
-WolfVS Colorado- marc el inicio de una carrera desenfrenada donde la
Corte Suprema tom la voz cantante en la configuracin de los sistemas de
justicia penal a lo largo y ancho de los Estados Unidos, mediante la pau
latina extensin de totalidad de las clusulas de la Bill ofRight relativas a
las garantas de los individuos en relacin con los procedimientos penales,
bajo pretexto de interpretacin extensiva de las exigencias implcitas en la
XIV enmienda*72*.
La enmienda XIV efectivamente se diriga, a diferencia de las en
miendas que constituyen las Bill ofRight, a los Estados Federados, los cua
les resultaban vinculados por sus prescripciones. Pero lo nico que impo
na a estos era un principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley
(871) Ibdem. p. 124: as por consiguiente, las prescripciones de la Bill ofRight no contenan
derechos individuales absolutos, exigibles erga omnes frente a cualquier particular o ins
titucin; sino derechos de los individuos, las personas, frente a las instituciones federales
o, vistos desde el punto de vista contrario, limitaciones al ejercicio del poder de las insti
tuciones federales sobre los ciudadanos. Pero el status jurdico y poltico de los individuos
venia determinado primariamente por los ordenamientos de los estados de los que eran
ciudadanos, Estados todos ellos constituidos en regmenes democrticos de separacin de
poderes, con Constituciones propias que establecan los derechos de sus ciudadanos y, por
tanto, las limitaciones del poder de las instituciones estatales sobre sus subditos.
(872) Ibdem. p. 125. Hasta antes de WolfVS Colorado la Corte Suprema se mantena dentro
de su limites competenciales evitando inmiscuirse en los asuntos internos de los estados
federados.
663
sin distincin de razas, y para hacerlo efectivo, una clusula de seguridad

jurdica y de trato igual ante la ley(873).
A continuacin Wolf VS Colorado delimitaba el alcance y mbito
de la decisin declarando aplicable a los Estados nicamente "el ncleo
de las garantas de la intimidad personal recogidas en la cuarta enmien
da" independientemente de las respectivas formulaciones estatales de esas
garantas, por entender que ese ncleo vendra implcito en el concepto de
libertad regulada vigente en los Estados Unidos(874).
Ciertamente la extensin de la IV enmienda a la totalidad de los
Estados Federales supona una enorme ampliacin de su mbito potencial
de aplicacin. La regla de exclusin fue configurada por la Corte Suprema
en Wolf, no como un derecho, no como parte del contenido esencial de los
derechos individuales reconocidos en la cuarta enmienda, sino como un
remedio entre otros posibles, elaborado por la Corte Suprema por deduc
cin de las parcas frmulas constitucionales, que regirn en el mbito de
los procesos federales en defecto de intervencin del congreso, quedando a
la autonoma de los Estados individuales la eleccin del remedio apropiado
que regira en sus respectivos mbitos de poder.
Esta reserva de la Corte Suprema de llevar hasta sus ltimas conse
cuencias lgicas los planteamientos constitucionales que sustentan la deci
sin de Wolf, obedeci a la constatacin de la negativa reaccin, que en dis
tintos mbitos jurdicos haba suscitado la lnea jurisprudencial de exclusin
de materiales probatorios apuntada en Boyd y afirmadas en Weekm).
Muestra de ello es que los hechos que dieron origen a la sentencia
Wolf VS Colorado, bien pueden calificarse como una mera excusa que la
Corte Suprema tom para extender a los Estados Federados las garantas
contra registros, confiscaciones y arrestos irrazonables contenidos en la
cuarta enmienda.
(873) A partir de ah, se dejaba libertad a cada uno de los estados para establecer en su mbito
territorial propio los procedimientos concretos mediante los cuales se llevaran a cabo,
cuando fuese procedente en virtud de una causa legitima, las privaciones de la vida,
libertad, propiedad de sus ciudadanos, fuese cual fuese el color de piel. Ibdem. pp. 126
y 127.
(874) Ibdem. p. 128.
(875) Ibdem. p. 130: y tambin puede considerarse que era manifestacin de la continuada
vigencia de las exigencias del federalismo.
664
Entonces, debemos concluir que el precedente Wolf VS Colorado

estableca que la XIV(876) enmienda haca extensiva a los estados, la IV
enmienda, pero no necesariamente la regla de exclusin. Lo que si hace el
precedente Mapp VS Ohio de 1961 la que a continuacin exponemos:
"Dado que el derecho a la intimidad de la IV enmienda ha sido de

clarado vinculante para los Estados a travs de la clusula de debi
do proceso de la XIV, es vinculante frente a ellos mediante la misma
sancin de la exclusin que se usa contra el gobierno federal".
De este precedente se impone, no slo en el mbito federal, sino tam

bin en el estatal la aplicacin del exclusionary rule.
Es el caso de una investigacin llevada a cabo por la Polica del Es
tado de Ohio, en busca de un sospechoso de delito de terrorismo y pose
sin ilcita de armas y explosivos. La informacin proporcionada por un
confidente condujo a los agentes estatales a una casa particular, donde se
sospechaba que se esconda el autor de un atentado reciente, y en la que
se crea que tambin estaba almacenada una gran cantidad de armas y ex
plosivos relacionados con ese atentado. Los agentes llamaron a la puerta y
solicitaron permiso para entrar y registrar la vivienda. Tras consultar tele
fnicamente con su abogado, su ocupante, una mujer llamada Dolly Mapp,
que viva en el inmueble con su hija de un matrimonio anterior, se neg a
permitirles el acceso.
La negativa provoc que la casa fuera cercada, mientras que pre
sumiblemente se realizaban las gestiones necesarias para la obtencin de
una autorizacin judicial. Entretanto se sumaron al cerco policial agentes
de refuerzo. Horas ms tarde del primer intento, y sin disponer aun de una
orden de registro, los agentes volvieron a llamar a la puerta de la casa y
al no recibir respuesta inmediata, forzaron la entrada. La ocupante de la
vivienda, pidi a los policas que le mostrasen la autorizacin, forcejearon
(876) Seccin 1. Todas las personas nacidas o naturalizadas en los EEUU y sometidos a su
'' jurisdiccin son ciudadanos de los estados unidos y de los estados en que residen ningn
estado podr dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades
r' de los ciudadanos de los estados unidos, tampoco podr estado alguno privar a cualquier
r persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal, ni negar a cual-
t-. quier persona que se encuentre dentro de sus lmites jurisdiccionales la misma proteccin
V d e las leyes
i 665
i
t
i
con ella, la esposaron y los agentes procedieron entonces a realizar un

registro a fondo de la vivienda, donde no se encontr ni al sospechoso ni
los explosivos. En lugar de eso escondido en un bal en el stano se en
contraron libros, revistas y materiales pornogrficos cuya posesin estaba
penada por la legislacin estatal. Lo que llevo a la condena de Dolly Mapp
por delito estatal de posesin de materiales obscenos(877).
La Corte, se pronuncia sorpresivamente en los aspectos atinentes a
la cuarta enmienda presentes en el caso, que no haban sido alegados ni
debatidos durante el largo curso judicial precedente. La decisin de la Cor
te de anular la condena de Dolly Mapp basndose en la cuarta enmienda,
puede calificarse sin ambages como una decisin sorpresiva, tomada sobre
la marcha, en base a motivaciones polticas ms que en argumentaciones
jurdicas(878).
Mapp se pronunciaba por el rango constitucional de la regla de ex
clusin, por considerarla "una salvaguarda disuasoria clara, especfica y
constitucionalmente exigida sin cuya vigencia la cuarta enmienda habra
sido reducida a simples palabras"^79'.
6.3.1.3. Calandra vs EE. UU

Con este precedente se pone fin a la justificacin en los derechos
constitucionales de la regla de exclusin, sustentndose ahora en prevenir
las conductas inconstitucionales de los agentes policiales en los actos de
investigacin que realizan.
El activismo judicial -visto en Mapp VS Ohio- haba provocado un
profundo malestar en diversas instancias del poder poltico y en grandes
sectores de la poblacin, que resume el informe de 1986 de la Office of Le
gal Policy del departamento de justicia de los Estados Unidos(880).
(877) Ibdem. p. 164.

(878) Ibdem, lo que se haba discutido era sobre el derecho a la libertad de expresin.
(879) Ibdem. p. 170-171. Al dictarse Mapp VS Ohio la regla de exclusin era el remedio proce
sal aplicable nicamente para las violaciones de la cuarta enmienda, es decir, la garanta
frente a los registros, confiscaciones y arrestos irrazonables.
(880) "Los cambios en al composicin de la Corte Suprema provocaron un periodo de rpida
innovacin en la jurisprudencia constitucional de la corte durante los aos sesenta. Los
resultados de esa evolucin han determinado las normas bsicas de la investigacin y el
enjuiciamiento criminal hasta hoy. Los rasgos mas destacados de las decisiones de la corte
666
Por ello se da un proceso de decadencia de la regla de exclusin que

tiene como antecedentes a los fallos Linkletter vs Walter de 1965 donde la
Corte Suprema se pronuncia diciendo:
"La regla (de exclusin) est calculada para evitar, no para reparar.
Su propsito es disuadir-imponer el respeto de la garanta consti
tucional de la nica manera efectivamente disponible-mediante la
remocin del incentivo para ignorarla".
Otro caso es Alderman VS EE.UU. de 1969 donde la Corte Suprema

se pronunci en el sentido de que(88,):
"Los valores disuasorios de la evitacin de la incriminacin de

aquellos cuyos derechos han sido violados por la polica, han sido
considerados suficientes para justificar la supresin de materiales
probatorios incluso cuando con ello el caso contra el acusado resul
ta debilitado o destruido. Nos adherimos a ese juicio".
El caso EE.UU. VS Calandra, de 1974, se da en el marco de un pro

cedimiento ante el gran jurado donde la audiencia no es adversarial, tam
poco se decide la culpabilidad o inocencia del acusado, por ello las fuentes
de informacin del gran jurado se obtienen con amplitud y validez. Por
. tanto se usa la prueba prohibida. Pues como dice el Tribunal Supremo:
"La regla (de exclusin) es un remedio de creacin judicial disea

do para salvaguardar los derechos de la IV enmienda generalmente
a travs de su efecto disuasorio, ms que un derecho Constitucional
de la agraviada"
Entonces podemos concluir que a partir de 1974 se da la decadencia

de la exclusionary rule, pues se la toma como una regla que busca disuadir
en materia de procedimiento criminal durante ese periodo fueron, i) indiferencia hacia

la historia y el precedente, ii) la disposicin de imponer estndares federales uniformes
impidiendo las variantes entre los estados en asuntos procesales especficos, as como en
amplias cuestiones de principio y iii) asuncin de una autoridad de" supervisin de facto
sobre las ramas ejecutiva y judicial de los sistema de justicia criminal estatales y federa
les, utilizando la exclusin de materiales probatorios como el mecanismo para imponer los
criterios de la corte con respecto a los procedimientos deseables. Ibdem. p. 191.
(881) Ibdem. p. 205.
667
conductas disfuncionales de los efectivos policiales: deterrent effects{%%2) ya

no como una garanta de los derechos fundamentales pues est dirigida, no
a proteger los derechos de los agraviados, sino a evitar conductas inconsti
tucionales de los agentes de polica.
La aplicacin de este precedente se da en el caso concreto, pues si la
conducta disfuncional de los efectivos policiales con el deterrent effects no
produca efectos, la prueba obtenida con violacin de los derechos consti
tucionales no tendra que ser excluida.
En este captulo vimos como a travs de la historia de los precedentes
se nos muestra la importancia de la poltica en la decisin sobre la admisin
o no de materiales probatorios obtenidos con violacin derechos fundamen
tales, donde el activismo judicial fue decisivo para imponer, la exclusionare
rule, que luego con el cambio de magistrados se ve debilitada.
El precedente Calandra, si bien no se refiere especficamente a un
proceso penal con las garantas y reglas que esta implica, nos da visos
que la regla de exclusin se encuentra en franca decadencia en los Estados
Unidos, esto nos lleva a la siguiente reflexin: en nuestro sistema euro-
continental seguiremos el mismo camino?
Esta pregunta es importante toda vez que el desarrollo de la teora
de la prueba prohibida no slo se da en EE.UU. sino que tiene tambin su
desarrollo en nuestro sistema eurocontinental, muestra de ello son Italia,
Alemania y Espaa que pasaremos a exponer.
6.3.2. Origen de la teora de la prueba prohibida en el sistema

eurocontinental
Su fundamento, a diferencia de la norteamericana, es constitucional
y se basa en el lugar preferente que los Derechos Fundamentales tienen en
nuestro sistema. Pasaremos a ver el origen que en estos pases euroconti-
nentales ha tenido la prueba ilcita.
(882) En el mismo sentido EEUU VS Janis, 1976
668
6.3.2.1.Italia
Este modelo tiene su origen en la Sentencia del Tribunal Constitucio
nal N 34/1973, en un tema de intervenciones telefnicas, donde proclam
la inutilizabilidad en el proceso, de las pruebas obtenidas mediante mto
dos o comportamientos realizados en desprecio de los derechos fundamen
tales de los ciudadanos garantizados en la Constitucin, basndose en el
artculo 13.3 de la Constitucin de la Repblica Italiana(883), que sanciona
la violencia sobre cualquier investigado(884).
La doctrina italiana acua el trmino inutilizzabilita, cuyo contenido
es la proscripcin de admitir pruebas con violacin de derechos funda
mentales en dos casos: 1) al momento de incorporarlos al proceso, 2) al
momento de valorarlos en la sentencia(885).
Tiene como marco legal el artculo 13.3 de la Constitucin Italiana
que sanciona la violencia sobre cualquier investigado, el artculo 188 C
digo Procesal Penal Italiano de 1988 que recoge el principio de la libertad
de la persona en la prctica de los medios de prueba y el artculo 191 del
Cdigo Procesal Penal Italiano vigente.
(883) Artculo 13.

La libertad personal es inviolable.
No proceder ninguna forma de detencin, inspeccin o registro personal ni otra restric
cin cualquiera de la libertad personal salvo por razonado de la autoridad judicial y ni
camente en los casos y del modo previsto por la ley. (...) Se castigara toda violencia fsica
y moral sobre las personas sujetas de cualquier modo a restricciones en su libertad.
La ley establecer los lmites mximos de la detencin preventiva.
(884) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las Pruebas Ilcitas: Fundamento y Alcance de la Regla de
Exclusin, (en) Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminologa, [s. e.].
Hunuco. 2005. p. 32.
(885) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilcita y su Tratamiento en el Pro
ceso Penal. Ob. Cit. p. 92: La doctrina italiana viene utilizando el concepto de inutili
zzabilita para referirse a la consecuencia jurdica (sanzione processuale) que deriva de
la infraccin de las prohibiciones legales en la obtencin de la prueba, consistente en su
ineficacia dicho trmino a sido plasmado normativamente en el actual artculo 191 del
cdice diprocedurapnale de 1988 segn el cual: 1. Le prove acquisite in violazione dei
divieti stabili dalla legge non possono essere utilizzate. 2. L' inutilizzabilita rilevabile
anche di ufficio in ogni statu grado delprocedimento.
669
6.3.2.2. Alemania
Es comn entre los autores alemanes y quienes los citan, el reco
nocer como descubridor de la prueba prohibida (para ellos prohibiciones
probatorias) a BELING(886) quien las caracteriz como los lmites en la ave
riguacin de la verdad en el proceso penal y divide las reglas aplicables a
ella en dos partes: i) de forma negativa, limitando la obtencin de pruebas
por razones diferentes al aseguramiento de la verdad, y ii) de forma positi
va por proteger intereses extra-procesales(887).
En este pas, el Tribunal Supremo Federal (BGH) crea la teora del
entorno jurdico en auto del 21-1-58 que prohibe el aprovechamiento del
material probatorio que pueda llegar a lograrse cuando la violacin afecta
de forma esencial el mbito de derechos del acusado y no cuando tenga
importancia secundaria.
Para decir si este es el caso o no, se debe tener en cuenta lo siguiente:
"el fundamento de la disposicin" y la "cuestin de en que inters ha sido
creada" (...) es decir cual es elfinde proteccin de la norma(888).
En ese sentido, el Tribunal Federal Alemn propugna porque (va jun
to en este caso) se excluya absolutamente toda prueba que viole los dere
chos ms fundamentales de la persona.
Adems como apunta PELLEGRINI GRINOVER, otro de los aportes en el
mbito alemn es la creacin del denominado verhaltnismassigkeitsprin-
zip, es decir, un criterio de proporcionalidad, en cuyo caso los tribunales
de Alemania Federal, siempre con carcter excepcional y en casos extre
madamente graves, admiten la prueba ilcita, buscndose un principio de
equilibrio entre valores fundamentales enfrentados o compuestos(889).
(886) STRUENSEE, Eberhard. La Prueba Prohibida, (en) Revista Peruana de Ciencias Penales.
Lima. N 4. Julio - diciembre de 1994. p. 668.
(887) BELING, Ernst. Die Beweisverbole ais Grenzen der Wahrheitserforschung im strafprozess.
(cit) STRUENSEE, Eberhard, ibdem.
(888) Ibdem. p. 672
(889) La teora hoy dominante, de la inadmisibilidad procesal de las pruebas ilcitas, aprehen
didas en infraccin a principios o normas constitucionales, la que viene, no obstante, ate
nuada por otra tendencia, que apunta a corregir posibles distorsiones a que podra llevar
la rigidez de la exclusin en casos de grave excepcionalidad. Este es el caso del criterio de
proporcionalidad. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 147.
670
En cuanto a su legislacin, la prohibicin de la valoracin de la prue

ba se ha aplicado en los supuestos de aplicacin de la garanta de no autoin-
criminacin del 136 Ordenanza procesal alemana y el apartado 3 estable
ce que aquellas declaraciones obtenidas transgrediendo las prohibiciones
contempladas en dicho precepto no podrn ser aprovechadas aunque el
inculpado aprobara su utilizacin.
ROXIN*890'nos dice que el esclarecimiento de los hechos punibles, no
sujeto a lmite alguno, entraara el peligro de destruir muchos valores co
lectivos e individuales. Por ello, la averiguacin de la verdad no es un valor
absoluto en el procedimiento penal, antes bien, el propio proceso penal est
impregnado por las jerarquas ticas y jurdicas de nuestro Estado y agrega
citando jurisprudencia, que: no es un principio de la ley procesal penal que
la verdad sea averiguada a cualquier precio.
6.3.2.3. Espaa
La legislacin espaola no contempla la doctrina de la prueba pro-
iibida(891) sino hasta el ao 1984, donde a partir de un proceso laboral, en
;1 cual se utiliz una grabacin subrepticia de una conversacin de uno de
os interlocutores, que fue luego utilizada para justificar el despido de la
>ersona es que se incorpora la teora de la prueba prohibida.
Tiene como base el lugar preferente de los derechos fundamentales
;n el ordenamiento jurdico, pues de admitirse una prueba prohibida, se
'iolaran las garantas propias del proceso y se institucionalizara la des-
gualdad de las partes.
A partir de la sentencia 114/1984 se crea el artculo 11.1 de la Ley
)rgnica del Poder Judicial espaol, el primero de julio de 1985, que po-
itiviza la regla de exclusin lo que ha generado todo un debate en ese
mbito ya que se discute si es que se ha positivizado la doctrina de los
90) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 191.

91) Incluso LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las Escuchas Telefnicas y la Prueba Ilegal-
mente Obtenida. Ob. Cit. p. 135. Refiere que hasta antes de la constitucin existan disemi
nadas en el ordenamiento jurdico diversas prohibiciones probatorias sin carcter general
a nivel de principios, y ninguna referida a la prueba ilcitamente obtenida.
671
frutos del rbol prohibido: "En todo tipo de procedimientos se respetarn

las reglas de la buena fe. No surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa
o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
As, la teora de la prueba prohibida tiene rasgos distintos en base
a la fundamentacin que cada sistema le de, el sistema norteamericano
se fundamenta en el efecto disuasivo que quiere lograr, pero no un efecto
disuasivo en pos de proteger los derechos fundamentales de las perso
nas, sino uno que persuada a los agentes policiales a cumplir sus labores
respetando los derechos fundamentales, lo cual, siendo un aspecto muy
subjetivo no se llega a verificar sino que el tribunal en su caso decidir
segn su arbitrio.
Por el contrario en el mbito eurocontinental, el origen y el funda
mento aun se mantienen: el lugar preferente de los derechos fundamen
tales en el ordenamiento jurdico, pero como dice GIMENO SENDRA esta
mos en una constante norteamericanizacin, pues se ve cmo influyen
en nuestro sistema las diversas teoras que se desarrollan a partir de la
prueba prohibida.
Una de estas, es la doctrina del fruto del rbol prohibido -cuyas
excepciones son las que ha tomado nuestra jurisprudencia para resolver
casos de prueba prohibida- que pasaremos a detallar enseguida.
6.4. La Teora del fruto del rbol envenenado

Entre la violacin al derecho fundamental que produce la prueba
prohibida y sta, existe una relacin de causalidad donde la violacin al
derecho fundamental es la causa, y la prueba prohibida es el efecto.
A su vez, existen otros elementos probatorios que se han logrado
recabar gracias a que se obtuvo la prueba prohibida, por ejemplo a raz de
la confesin, del sindicado como autor de un hurto, realizada bajo torturas
se obtiene la direccin donde se encuentra lo hurtado y as se realiza un
allanamiento encontrndose efectivamente en el lugar las posesiones de los
agraviados.
En este caso, la inicial relacin de causalidad se extiende a esta nue
va prueba, es decir, a la prueba derivada de la prueba prohibida teniendo
como efecto la inutilizabilidad de la misma.
672
En este sentido, apunta FIDALGO GALLARDO(892) "la doctrina del fru

to del rbol envenenado descansa(...) sobre un argumento relacional: para
considerar una determinada prueba como fruto del rbol envenenado hay
que establecer la conexin entre ambos extremos de la cadena lgica: es
clarecer cuando la ilegalidad primera es condicin sine qua non y motor de
la obtencin posterior de las pruebas derivativas, que no hubiesen obtenido
de no mediar la ilegalidad originaria".
Para DAZ CABALE y MARTN MORALES(893), habra que distinguir en
tre los frutos de la lesin del derecho fundamental que sirven para res
tringir derechos fundamentales, de aquellos otros en que no sucede tal
cosa, cuando en las actuaciones subsiguientes se restrinjan derechos fun
damentales o de terceras personas, en realidad se estn infringiendo esos
derechos fundamentales, ya que no existe motivo alguno para proceder
de esa manera, salvo la lesin inicial que por tanto debe reputarse como
inexistente, por lo que quebrara sin ir ms lejos el principio constitucional
de intervencin indiciara. Es decir, el esquema ms adecuado sera: lesin
inicial/actuaciones posteriores que tambin suponen la lesin de otro dere
cho fundamental por no existir motivo que fundamente la restriccin. As,
si la Polica obtiene una confesin indebidamente y a partir de la misma
procede a la detencin de otras personas, tambin se lesiona en esos casos
el derecho del artculo 17 CE(894), ya que no exista una causa legal que
permitiera proceder a esas detenciones.
(892) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. p. 433.

(893) DAZ CABALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 74.
(894) Artculo 17
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de
su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y
en la forma prevista en la ley.
2. La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para
la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en
todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en
libertad o a disposicin de la autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser obli
gada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias
policiales, en los trminos que la ley establezca.
4. La ley regular un procedimiento de "hbeas corpus" para producir la inmediata pues
ta a disposicin judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se
determinar el plazo mximo de duracin de la prisin provisional.
673
La Corte Suprema estadounidense acepta que los frutos del rbol en

venenado no son nicamente prueba de tipo material -objetos tangibles-,
sino tambin las de tipo lgico e intelectual -declaraciones, informacin,
etc.- que permiten seguir lneas de investigacin que conduzcan a nuevas
pruebas(895).
Lesin aJ Derecho Prueba Prueba

Fundamental Prohibida Derivada
Esta teora tiene su origen en el caso Silverthorne Lumber & Co. VS

EE.UU. en el cual se obtiene un documento en un registro sin autorizacin
judicial en la empresa Silverthorne Lumber & Co. por lo cual el Tribunal
aplicando el precedente Week VS. E.E.U.U. lo absuelve, pero el Fiscal con
las copias obtenidas denuncia nuevamente, lo cual es desestimado.
En este caso, el tribunal se pronuncia en el siguiente sentido:
"La esencia de una provisin que prohibe la obtencin de material

probatorio de una cierta manera no es sencillamente que el material
probatorio adquirido de esa manera no sea utilizado ante la corte
sino que no sea utilizado en absoluto".
Por esta sentencia, los materiales probatorios obtenidos "lcitamen
te", pero como consecuencia del aprovechamiento de la informacin con-
(895) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. p. 436: "un ejemplo ilustrativo de este principio es
el caso Wong Sun VS EE.UU., donde la polica irrumpi en un domicilio particular sin
autorizacin judicial, efectuando un registro por tanto inconstitucional, del que resulto no
solo la confiscacin de pruebas materiales y el arresto de un sospechoso, sino la obten
cin de declaraciones incriminatoriasque permitieron seguir lineas de investigacin adi
cionales. La corte suprema en Wong Sun aplico ladoc.trinadel fruto del rbol envenenado
y excluyo las declaraciones, pues unas pruebas verbales que derivan tan inmediatamente
de una entrada ilegal en un domicilio y de un arresto ilegal son fruto de la legalidad co
metida por la polica como los ordinarios frutos tangibles de la intrusin sin autorizacin
judicial".
674
tenida en materiales probatorios obtenidos previamente en violacin de

derechos constitucionales del acusado, estn igualmente viciados y deben
ser inadmitidos'896'.
Como expusimos, esta teora se desarrolla en Estados Unidos, pero
tambin es aplicable a nuestro sistema y con mucha ms razn ya que
como declaran DAZ CABALE y MARTN MORALES: "no es posible la existen
cia de garanta constitucional si se le niega su extensin a la prueba refleja,
porque la prohibicin del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando
derechos fundamentales no es sino una consecuencia ms de la posicin
preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afir
mada condicin de inviolables, con lo que se pretende otorgar el mximo
de proteccin a los derechos fundamentales'897^".
Sin embargo, esta posicin radical no pudo ser sostenida -la protec
cin a ultranza de los derechos fundamentales- en la jurisprudencia norte
americana, ni tampoco en nuestro sistema, muestra de ello son las excep
ciones que se crearon a la regla.
6.4.1. Excepciones a la teora del fruto del rbol prohibido

La mayora se basa en la jurisprudencia norteamericana(898) y en la
falta de nexo causal por el fracaso del efecto disuasorio de la regla de
exclusin. Entre ellas tenemos las excepciones de fuente independiente,
(896) Tambin se puede ver los casos Brown VS Illinois de 1975 donde el acusado fue detenido
ilegalmente, aunque se le informo de su derecho a mantener silencio conforme a lo dis
puesto en la V enmienda, se estimo que la exclusin alcanzaba tambin las confesiones
realizadas por el imputado durante su detencin, pues exista una evidente conexin entre
dicha detencin y las confesiones posteriores, sin que el hecho de que fuera informado de
su derecho al silencio tuviera la virtualidad suficiente para romper dicho conexin causal.
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. "Las Pruebas Ilcitas: Fundamento y Alcance de la Regla
de Exclusin", p.35.
(897) DAZ CABALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 71.
(898) Ibdem. p. 82-83 refieren que una vez que la jurisprudencia y la doctrina norteamericanas
hicieron pasar a un segundo plano el alcance constitucional neto de la exclusionar y rule y
centraron la vigencia de la regla en el deterrente effect. surgieron en seguida limitaciones
o excepciones a la doctrina de the/ruit thepoisonous tree doctrine. En el mismo sentido
SNCHEZ CRDOVA, Juan Humberto. La Prueba Prohibida, (en) Actualidad Jurdica. Gace
ta Jurdica. Lima. T. 183. Febrero de 2009. p. 134.
675
ponderacin de inters, destruccin de la mentira del imputado, teora del

riesgo, hallazgo inevitable, nexo causal atenuado, excepcin de buena fe,
prueba ilcita para terceros, conexin de antijuricidad; hemos recogido la
mayor cantidad de excepciones que se admiten, es bsico en nuestro es
tudio la referencia al acuerdo plenario sobre prueba prohibida del Pleno
Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado en Trujillo el da 11 de
diciembre del 2004.
6.4.1.1. Fuente independiente

Nace con el caso Bynum VS EE.UU. de 1960, en el cual se excluye
ron las huellas dactilares de un detenido ilegalmente. En el momento de la
detencin se le tomaron las huellas dactilares que tras la oportuna prueba
pericial coincidan con las tomadas en el lugar del robo, no obstante, esta
prueba pericial se consider ilcita por derivar directamente de la deten
cin ilegal que se haba practicado sin tener causa razonable.
A pesar de ello, la Polica present con posterioridad una nueva prue
ba pericial dactilar coincidente con las huellas dactilares halladas en el
lugar del robo, pero sobre la base de las huellas antiguas de Bynum que se
encontraban en los archivos del FBI y que no tenan conexin con la reco
gida tras la detencin ilegal. La Corte Suprema acept esta nueva prueba
pericial al considerarla independiente y no relacionada con el arresto ile-
gal(899)_
No es una excepcin ya que no existe nexo de causalidad entre la

obtencin de la fuente y la lesin del derecho fundamental, por lo cual no
hay prueba prohibida derivada producto de la inicial violacin. MIRANDA
ESTRAMPES(900) refiere en este sentido que en realidad no nos encontramos
ante una verdadera excepcin, sino que su reconocimiento es consecuencia
de la propia delimitacin del alcance de la regla de exclusin.
(899) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las Pruebas licitas: Fundamento y Alcance de la Regla de
Exclusin, p. 37.
(900) Ibdem.
676
Si la prueba utilizada no guarda ningn tipo de conexin con la prue

ba ilcita inicial, no se cumple con el presupuesto esencial determinante del
reconocimiento de eficacia refleja(90,).
6.4.1.2. Prueba ilcita para terceros

Se da en el caso Janes VS. EE.UU., donde el tribunal se pronuncia en
el sentido que: "slo quien ha sido vctima de un allanamiento o secuestro
ilegal en el sentido de ser aquel contra quien se ha dirigido el procedimien
to" (tiene legitimacin para cuestionar el mismo).
Por ello, el Pleno Jurisdiccional deTrujillo del 2004 se pronuncia es
tableciendo que las pruebas obtenidas directamente mediante la violacin
del derecho constitucional pueden ser admitidas y declaradas tiles para
condenar a los imputados no afectados por la violacin del derecho fun
damental ya que no hay identidad entre el titular del derecho fundamental
afectado y el sujeto que se condena.
JAUCHEN, encontra, refiere que la incautacin probatoria ilcita impli
ca una vulneracin al orden pblico que importa una situacin indivisible
para todos aquellos directa o indirectamente afectados aunque no sean ti
tulares de la garanta conculcada. As, el fruto de la ilegalidad es inescin-
dible para todas las partes(902).
6.4.1.3. Error inocuo

Se da cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente ex
cluida en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria, sin
embargo, no proceder la anulacin de la sentencia por esa causa cuando
el defecto sea considerado por el tribunal de apelacin irrelevante para el
resultado final del caso.
Es el caso que para condenar no se tiene en cuenta la prueba obtenida
con violacin de derechos fundamentales.
(901) Ibdem. p. 36: Para poder apreciar esta excepcin ser necesario que exista una verdadera
desconexin causal entre la prueba ilcita original y la prueba derivada.
677
El Tribunal Constitucional ha tomado en cuenta esta teora, en la

sentencia: STC: 2053-2003-HC/TC, cuando dice(903>:
"Se ha acreditado fehacientemente la comisin del delito y su res

ponsabilidad penal, en cuya merituacin de pruebas los juzgadores
no tuvieron en cuenta la documentacin que el accionante impugna
obtenida con violacin de derechos fundamentales, segn el deman
dante ".
Tambin la Sala Penal Especial de la Corte Suprema cuando en el expe

diente 11-2001 "caso de Ex congresista'^904' se pronuncia en el sentido que:
"Tanto en la fecha, circunstancias y secuencias en que se ha desa

rrollado segn se ha expuesto en los precedentes considerandos,
dicha prueba ha sido valorada como medio indiciarlo, confirmado
por las dems declaraciones y testimoniales ya referidas, todas las
que, merituadas en su conjunto, han llevado a la conviccin de los
integrantes de la Sala Penal Especial que lo juzga, respecto a que ha
quedado probada la comisin de los delitos materia de acusacin,
as como la responsabilidad penal del encausado, resultando por lo
tanto irrelevante para el presente caso, el origen y modo de obten
cin de esta prueba".
(903) STC: 2053-2003-HC/TC, en el fundamento 3.

(904) El caso es sobre un video cuya trascripcin obra en autos, del cual se aprecia que el da 22
de setiembre de 1998, el ahora procesado, que como Congresista de la Repblica integraba
en aquel entonces la Comisin de Fiscalizacin del Congreso y por lo tanto varias Sub
comisiones Investigadoras, haba concurrido a las oficinas de la empresa "Alpeco", por
invitacin del gerente, entrevistndose con el hasta ahora fugitivo de la justicia... quien,
despus de conversar sobre las noticias periodsticas que se estaban publicando respecto a
los negociados de los hermanos... con algunos oficiales de las fuerzas armadas, en la com
pra y venta de armas y pertrechos para los institutos militares. As como de sospechosas
contrataciones que empresas constructoras de los mismos hermanos, pactaban con la Caja
de Pensiones Militar - Policial, por las que se pagaban millonarias comisiones al Asesor
del Servicio de Inteligencia Nacional Vladimiro Montesinos Torres, opt por sobornar a
este congresista en funciones, con la suma de tres mil dlares americanos. A fin de que
influyendo sobre los periodistas y Congresistas, desve el curso de tales investigaciones
periodsticas y congresales y ayude a limpiar el nombre de la familia..., bajo cuya influen
cia econmica el procesado se dej corromper.
678
6.4.1.4. Conexin de antijuricidad

A diferencia de las anteriores, esta nace en el sistema eurocontinen-
tal, ms especficamente en Espaa con la sentencia del Tribunal Constitu
cional Espaol 81/1998.
Se dice que en este caso no basta con la relacin natural entre la
prueba inconstitucional y la prueba derivada, sino que es necesario que
entra ellas exista una "conexin de antijuricidad"(905).
Lo que en realidad se busca es un sustituto a la teora del rbol pro
hibido, la conexin de antijuricidad sera como una "puerta" que en el caso
concreto decide admitir o no la prueba producida con lesin de derechos
fundamentales.
En esta teora es importante el juicio de antijuricidad, es. decir cun
do existir o no la conexin de antijuricidad entre la prueba originaria y la
derivada.
La jurisprudencia espaola seala que se deben tener en cuenta dos
factores:
ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho (...) en la prue
ba originaria y su resultado transmite su inconstitucionalidad a la
prueba derivada.
Necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del
derecho (...) exige.
6.4.1.5.Ponderacin de intereses
Nace en EE.UU. con el Balancing Test, cuya regla es: si ponderamos
que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no se lograr el efecto
disuasorio, entonces no tiene sentido excluir la prueba prohibida.
Esto se explica porque ese sistema asume que la fundamentacin de
la exclusin de material probatorio se encuentra en el efecto que su exclu
sin puede tener en el actuar de los agentes policiales, pues deberan actuar
(905) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal T. II. Ob. Cit. p. 892.
679
espetando los derechos fundamentales al momento de obtener las fuentes

le prueba.
En el mbito eurocontinental, en razn de la distinta fundamentacin
la posicin preferente de los derechos fundamentales), la ponderacin de
ntereses se da entre los diversos derechos constitucionales que se veran
ifectados. Por ello, es que se aplica en esta, el principio de proporcionali-
lad, otros autores prefieren sacrificar el bien jurdico de menor vala para
;alvaguardar el de mayor valor.
Para HURTADO POZO(906), la discusin se da entre el derecho funda-
nental y el inters de la sociedad en perseguir el delito.
Como se ve en este caso, existe el nexo de causalidad entre la prueba
>riginaria y la derivada pero se excluye por razones de intereses estatal.
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema peruana en el expedien-
e 21-2001 "caso de miembro del Tribunal Constitucional'^907' se pronuncia
:n el sentido que:
"En el presente caso los temas del conflicto entre los derechos a la
intimidad y privacidad y la tranquilidad pblica son solo aparentes
y no sustanciales, por lo que corresponde resolverse a favor del bien
jurdico tranquilidad pblica, en estricta pertinencia de la teora de
la "ponderacin de los intereses involucrados", (...)".
906) HURTADO POZO, Jos. "Vladivideos e Ilegalidad de la Prueba" (en lnea): "Ante el conflicto
de intereses individuales (respeto de los derechos fundamentales de la persona) e intereses
pblicos (reprimir los delitos para proteger los bienes jurdicos de las personas), parece
conveniente optar por una solucin intermedia que busque establecer un equilibrio, el
mismo que redundar en el desarrollo ordinario de las actividades y en el fortalecimiento
del Estado de derecho".
907) Es el caso del video donde se aprecia, un dialogo fluido para elaborar proyectos de nor
mas legales, as como de estrategia tendiente a frustrar el referndum que promova la
sociedad civil; en dicha reunin el acusado Miembro del Tribunal Constitucional aparece
dando lectura a documentos que tienen directa relacin con el tema de la conversacin
sobre la reeleccin del ex presidente; es ms estando a la privacidad del ambiente donde
se actuaba, no hay lugar a dudas que comparta de la informacin que Montesinos le haca
a su co-acusado en el sentido que los otros miembros del Jurado Nacional de Elecciones
haban ya expresado su conformidad para suscribir dichos proyectos legales y con ello
despejar el camino para la reeleccin del ex presidente.
680
6.4.1.6. Excepcin de buena fe

Lo tenemos en el caso Len VS EE. UU. de 1984 donde un agente
policial realiza un registro con una autorizacin judicial que el tribunal
considera ilcita por falta de motivacin(908), por lo que el Tribunal Supre
mo se pronuncia argumentando que se realiz una accin objetivamente
inconstitucional de obtencin de evidencias, pero el polica lo hizo en la
creencia que actuaba dentro de la ley, obrando de buena fe.
En este caso la prueba no es prohibida, pues para este sistema (el nor
teamericano) su exclusin se basa en los efectos de prevencin para con el
agente, es as que cuando este acta de buena fe, ya no es necesario excluir
la prueba, por no ser necesario el efecto disuasorio, pues si no se previene
una conducta policial, si no hay deterrent effect, no existe un imperativo
constitucional para impedir el acceso de la prueba que se logr a travs
de la lesin de un derecho fundamental. Si para la tutela del derecho sus
tantivo resulta indiferente la admisin del medio de prueba, no hay razn
alguna para que sea vetado(909).
Lo que es contrario a nuestro sistema basado en el valor preferente
que los derechos fundamentales tienen, no en el efecto preventivo.
6.4.1.7. Destruccin de la mentira del imputado

Lo vemos en la caso Walder VS. EE.UU, donde el tribunal se pro
nuncia en el sentido que "la acusacin puede aportar al juicio materiales
probatorios inconstitucionalmente obtenidos (...) a los solos efectos de po
ner en duda la veracidad de las afirmaciones del acusado (...) cuando de la
disconformidad de la confesin con sus declaraciones anteriores al juicio
oral sea patente su intencin de cometer perjurio para eludir la accin de
la justicia".
(908) DAZ CABALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 78 tambin nos dice
que si resulta que la polica actu amparada en un mandamiento judicial o una norma que
luego se declaran inconstitucionales, es obvio que la polica no saba que su actuacin
provocaba lesin alguna de derecho, por lo que la exclusin de la prueba obtenida no va ha
prevenir en el futro conductas policiales. Es ms la excepcin de buena fe tambin jugara
en aquellos casos en los que la polica, a tenor de las circunstancias concretas, errnea
mente crea que poda actuar amparada por la ley.
(909) Ibdem.
681
Es una excepcin, ya que esta prueba a pesar de violar derechos fun

damentales se puede incorporar al proceso, aunque no podr ser utiliza
da para fundamentar una sentencia condenatoria, pues persiste el nexo de
causalidad entre la prueba original prohibida y la derivada. Pero no es
aplicable a nuestro sistema porque en este el imputado no est obligado a
declarar la verdad.
Se debe tomar en cuenta que, de aceptarse esta teora, se eliminara
la prohibicin de admitir elementos probatorios violatorios de los derechos
fundamentales antes del momento de su valoracin, como lo hace el mode
lo italiano, pues slo se acogera la inadmisin de la prueba prohibida en el
momento de la valoracin.
6.4.1.8. Teora del riesgo

Lo vemos en el caso Hoffa VS. EE.UU., donde se diferencia "entre
los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucional-
mente protegida contra intrusiones deseadas en el mbito del domicilio, de
los realizados voluntariamente ante terceros en la errnea confianza que
estos no revelarn su delito".
Para el pleno jurisdiccional de Trujillo, celebrado en el 2004, esta
teora se justifica en el riesgo a la delacin que voluntariamente asume una
persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza activida
des relacionadas con ste.
Entonces, se admite la cmara oculta cuando uno de los interlocuto
res lo acepta, pues su posterior testimonio es vlido.
REAO PESCHIERA(910)nos pone un ejemplo sobre las escuchas tele
fnicas donde refiere que, desde la perspectiva de la intangibilidad de los
derechos vinculados a la intimidad personal, las grabaciones o escuchas
secretas debern considerarse pruebas lcitas y vlidas siempre que:
a. Al menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversa
cin tenga conocimiento de la grabacin.
(910) REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de Intervencin en los Delitos de Peculado y
Trfico de Influencias. Jurista editores. Lima. 2004. p. 113.
682
b. El contenido utilizable de la conversacin no pertenezca al mbito

privado o ntimo de los interlocutores grabados (es decir que no sea
delito lo grabado subrepticiamente).
Lo cual es un claro ejemplo de aplicacin de esta teora. En esta se
admite la prueba en la creencia que existe un consentimiento por parte de
un interlocutor.
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el expediente 21-2001
"caso de miembro del Tribunal Constitucional"*910 se pronuncia en el sen
tido que:
"La supuesta indefensin de sus derechos (del acusado), provino

ms bien de su actuacin ilcita que permiti ser grabado por su
co-partcipe Vladimiro Montesinos Torres (...).
Por lo que es a l y no al Estado al que corresponde asumir tal
indefensin, bajo el principio doctrinario del "venire contra fac-
tum propium" (no se pude actuar contra los hechos propios). En tal
orden de ideas, la incautacin por parte del Estado del vdeo y su
ofrecimiento como medio de prueba en la presente causa, no resulta
atentatorio a los derechos constitucionales del citado acusado. (...)
deviene improcedente lo sostenido por el acusado de haberse viola
do sus derechos fundamentales a la intimidad o privacidad (to right
oftheprivacy)".
6.4.1.9.Hallazgo inevitable
Se da en el caso Nix VS Williams, donde se otorga validez a una de
claracin del detenido obtenida ilcitamente, en la que revela donde se en
contraban los restos de la vctima asesinada, al entenderse que tales restos
se hubieran, inevitablemente, descubierto por los numerosos voluntarios
que estaban rastreando la zona en donde se encontraron.
Es una excepcin en la medida que realmente existe una conexin
causal entre la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales
(911) Verinfra.
683
JOS ANTONIO "NEYRA FLORES
y la derivada, que no se excluye, por la hiptesis (muy discutida) de que se

hubiera descubierto tambin aquellos restos seos, respetando los derechos
fundamentales.
En este caso, es incierto lo que posiblemente hubiere hallado de lo
que no, pues lo que realmente existi es una violacin del derecho funda
mental.
6.4.1.10.Nexo causal atenuado

Se da en el caso: Wong Su VS EE. UU. donde se produce una deten
cin ilegal que conlleva a la detencin de A, quien acusa a B de haberle
vendido droga. Se encuentra droga a B, quien a su vez implica a C, quien es
detenido fruto de la ilegalidad inicial. Varios das despus de haber salido
en libertad bajo fianza, C lleva acabo una confesin voluntaria.
Se argumenta que la confesin, en este caso, es un "acto indepen
diente sanador" que rompe la cadena con la lesin inicial, pero se debe
tener en cuenta que si no se hubiera dado la inicial afectacin al derecho
fundamental, no se hubiera dado la ltima prueba, por lo cual aun existe
nexo causal.
Tambin se dice que el nexo causal esta tan debilitado que no cum
plira con el deterrent effect.
6.4.1.11. Prueba prohibida a favor del reo

En este caso no debe excluirse la prueba prohibida, ya que si se pre
fiere exculpar a un culpable por falta de pruebas que condenar a un inocen
te, es aun ms irracional penar a un inocente, sabiendo que es inocente.
Para PELLEGRINI GRINOVER se trata de la aplicacin del principio de
proporcionalidad, en la ptica del derecho de defensa, tambin constitu-
cionalmente asegurado, y de modo prioritario en el proceso penal, basado
ntegramente en el principio "pro reo".
As, en la jurisprudencia y en la doctrina extranjera, se ha reconoci
do la conducta de la persona que graba subrepticiamente su conversacin
con un tercero para demostrar su propia inocencia(912).
(912) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 147.
684
7. PRUEBA INDICIARA
7.1. Introduccin
En la perpetracin de un delito se dice cotidianamente que todo de
lincuente "deja su tarjeta de visita"; es decir, ningn delincuente puede in
fringir una norma jurdico penal mediante una accin u omisin atemporal
y/o inespacial que no deje rastros de su actuar delictivo, pues como en los
medios de comunicacin alguna vez dicen "no hay crimen perfecto", pues
la conducta delictiva como suceso concreto, como "hecho social" registra
datos concretos, unos cognoscibles a simple vista y otros no, pero que exis
ten en realidad independientemente de su verificacin directa.
Estos datos concretos no cognoscibles a simple vista son los referi
dos a los indicios, es as que estos elementos no pueden ser dejados de lado
por su importancia en el juzgamiento de hechos que no son perceptibles
a simple vista, as se nos revela la necesidad e importancia de la prueba
indiciara.
El CdePP 1940 no regula la prueba indiciara como s lo hace el
NCPP, sin embargo, existen disposiciones en el CdePP que indirectamente
se refiere a la prueba indiciara, por ejemplo, sealan los artculos 170 y
171 que la inspeccin ocular y el destino de los instrumentos y efectos del
delito sirven para preservar los vestigios y pruebas de la perpetracin del
delito, constituyendo los primeros "indicios" para resolver el caso, a su vez
el artculo 194 establece que: "[...] para la investigacin de un hecho que
constituye delito o para la identificacin de los culpables, se emplearan to
dos los medios cientficos y tcnicos que fuesen posibles, como: exmenes
de impresiones digitales, de sangre de manchas, de trazas ...,K9U).
En la regulacin del NCPP esto ha cambiado, pues se reconoce la
efectividad de la prueba indiciara, as el artculo 158 seala en su aparta
do 3 que la prueba por indicios requiere:
a. Que el indicio est probado;
h. Que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o
la experiencia;
(913) ROSAS YATACO, Jorge. Prueba Indiciara: Doctrina y Jurisprudencia Nacional, (en) HUR
TADO Pozo, Jos. Anuario de Derecho Penal: La Reforma del Proceso Penal Peruano.
Fondo editorial de la PUCp. 2004. p. 298.
685
c. Que cuando se trate de indicios contingentes, stos sean plurales,

concordantes y convergentes, as como que no se presenten contrain
dicios consistentes.
Por ello se har un anlisis de lo que es la prueba indiciara en nues
tro sistema jurdico procesal penal, a travs de sus elementos como son el
indicio, la inferencia y hecho obtenido a travs de la inferencia.
>
7.2. El indicio como sospecha

El indicio en la poca medieval era considerado como sospecha, la
cual posea relevancia jurdica, es as que ante la presencia de indicios se
podan aplicar ciertas medidas, tales como torturas o la crcel(9l4).
Estos indicios, en aquella poca, en la cual estaba en pleno auge el
sistema inquisitivo de enjuiciamiento, cobran particular importancia debi
do a que:
La confesin era considerada como certeza absoluta en el proceso
penal.
Para obtener dicha confesin era pertinente las torturas.
Para aplicar estas torturas, el presupuesto mnimo era el indicio.
Cuando se aboli la tortura, los juristas ya no tenan su principal
instrumento para obtener la confesin, debido a que era muy difcil obtener
una confesin espontnea, es por esta razn que los juristas le dieron a la
sospecha la categora para poder fundar sus sentencias.
Cuando la pena solo se basaba en sospechas, no se poda aplicar la
pena capital y se disminua considerable la pena, constituyndose as en un
primer lmite en el proceso penal.
Como seala ASENCIO MELLADO'91 5), la prueba indiciara fue admitida
en el proceso penal en el siglo XIX, al amparo del surgimiento del modelo
acusatorio y una vez desterrada la confesin mediante tortura, es decir, una
(914) MIXN MASS, Florencio. Prueba Indiciara: Carga de la Prueba, Casos. Ediciones BLG.
T r i p l o . 1995. p. 37-38.
(915) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. El Estado Terrorista: Anlisis Probatorio de la Sentencia
de Alberto Fujimori Fujimori, (en) Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta jurdica. Lima.
Vol. 14. N 128. Mayo 2009. p. 22.
686
vez que se dej de exigir la concurrencia de una prueba directa y personal.

Hoy, como es perfectamente sabido, la indiciara es la reina de las pruebas,
dados los avances de la tcnica que permiten concluir afirmaciones sobre la
base de elementos objetivos y ciertos y ms seguros incluso que la prueba
personal. Una huella dactilar o una muestra de ADN conducen a resultados
ms acertados que la mera manifestacin de un testigo, siempre sujeta a los
vaivenes de la memoria o a la percepcin inmediata e inesperada.
7.3. Denominaciones de la prueba indiciara

Con respecto a las denominaciones de la prueba indiciara, existen
diversas, as en la doctrina civilista se le conoce como prueba por presun
ciones, para los criminalistas los indicios vienen a ser prueba por indicios,
en cambio en la doctrina inglesa y estadounidense, se conoce a la prueba
indiciara como prueba circunstancial.
7.3.1. El indicio y la presuncin

Como vimos, la denominacin de la prueba indiciara es de lo ms
variada, por ello debemos de ver el significado de cada una. Consideramos
en ese sentido, que el trmino "presuncin" carece de rigor, ya que puede
ser confundido con la idea de la mera sospecha, como era conceptuada
antiguamente en el siglo XII.
La denominacin de prueba por presunciones es un rezago de la con
fusin entre indicio y presuncin. Incluso en estos tiempos, para algunos
autores todava el indicio y la presuncin son considerados como sinni-
mos<9l6).
Por ello, debemos hacer una primera y definitiva diferencia, as el
indicio es un dato significativo dentro del proceso penal, un dato objetivo
obtenido y visible, en cambio, la presuncin no es un dato obtenido de la
realidad de los hechos, sino una conclusin inferida, es decir, es el produc
to de un proceso mental.
(916) CAFFERATA ORES, Jos. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit.. p. 192. Seala este autor
que existe un uso impropio pues comnmente, la ley y la jurisprudencia utilizan el tr
mino "'presuncin" en sentido impropio, como expresin equivalente a "indicio", o bien
intentando captar con aquella palabra la conclusin a que se puede llegar partiendo del
indicio.
687
7.3.2. Indicio y la circunstancia

El trmino circunstancia proviene del latn circunstare, que significa
alrededor o entorno de algo, luego se deduce que la circunstancia no es el
propio hecho, pero s algo que lo acompaa(917). En el proceso penal esto
es evidente toda vez que el hecho materia de procesamiento es un delito,
as el objeto del proceso viene a ser el hecho principal sobre el cual recae
la prueba, entonces todo lo que est fuera de este objeto es circunstancial,
pero esto no separa lo que es jurdicamente relevante de lo que no, as que
el trmino circunstancia no nos dice algo especfico.
Ejemplo:
Si el delito x es perpetrado en presencia de otra persona que incluso
trat de impedir su ejecucin, su preparacin, y/o perpetracin, y ha sido
documentado el hecho, se trata de circunstancias que a su turno constitui
rn prueba testimonial y documental, respectivamente, y que permitirn a
su vez conocer otras circunstancias concurrentes.
Entonces tenemos:
La circunstancia de la presencia de otra persona.
La circunstancia de que esta persona intenta la no ejecucin, prepa
racin del delito x.
La circunstancia de documentar el hecho.
La circunstancia 1 y 2 constituirn juntas la prueba testimonial.
La circunstancia 3 constituir la prueba documental
De este modo, encontramos el carcter no especfico de las circuns
tancias, pues estas tienen un mbito mucho ms amplio, ya que pueden
constituir otros medios de prueba, en cambio, los indicios son ms espec
ficos, es por ello que se prefiere esta denominacin^181.
(917) PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio (I5ed.). Ob. Cit. p. 656.
(918) ELLERO, Pietro. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de la Prueba en
Materia Penal. Ob. Cit. p. 98. Como seala el autor, aquella circunstancia, que apoya
un hecho acerca del cual se pide la decisin del juez, o bien el hecho del cual se infiere
otro hecho, es la que se llama indicio; pero esta palabra se usa para sealar, no slo la
circunstancia indicadora, sino tambin la indicada; debiendo, adems, advertirse que la
circunstancia misma que indica puede, a su vez, haber sido indicada por otras.
688
Es importante recalcar, sin embargo, que a pesar de los esfuerzos

para establecer una diferencia absoluta entre prueba circunstancial y prue
ba indiciarla, en realidad existen muchos fenmenos, hechos o actos que
pertenecen al mbito del delito que pueden adquirir la calidad especfica
de prueba indiciarla; pero tambin otros elementos del entorno son suscep
tibles de constituir otra clase de prueba.
7.4. Indicio y prueba indiciara

Prueba indiciara es el nombre que refleja su diferencia especfica,
que consiste en destacar el valor cognoscitivo del indicio, el cual hace uso
de la inferencia para obtener el argumento probatorio, el cual deber ser
conducente, pertinente y til, por lo que la denominacin que debe preva
lecer es la prueba indiciara.
7.4.1. Definicin de prueba indiciara

Podemos definirla como la actividad probatoria de naturaleza dis
cursiva y necesaria, cuya fuente es un dato comprobado y se concreta en
la obtencin de un argumento probatorio mediante una inferencia correc-
ta(9l9). Es aquella en la que el hecho principal que se quiere probar no surge
directamente del medio o fuente de prueba sino que se precisa adems
del razonamiento y es incapaz por si sola de fundar la conviccin judicial
sobre ese hecho.
Entonces, la prueba indiciara es aquella que se dirige a demostrar la
certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto
de acusacin, pero de los que, a travs de la lgica y de las reglas de la
experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participacin del
acusado.
Por ello, sostiene la sentencia de primera instancia, recada en el ex
pediente 19-2001 A. V. caso Barrios altos y La Cantuta, que la prueba
indiciara sirve para establecer como sucedido un hecho no directamente
probado, a partir de otro hecho, conocido y probado en el proceso, utilizan
do para ese paso los criterios de la lgica o de la experiencia.
(919) MIXN MASS. Prueba Indiciara: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. pp. 22 y 23.
689
Ahora, debemos hacer una diferencia trascendente, pues la prueba

indiciaria es distinta al indicio, pues se puede decir que estamos ante una
relacin de todo a parte, pues el indicio tendra calidad de parte en relacin
a la prueba indiciara que es el todo.
Esto se debe a que la prueba indiciaria es un concepto-jurdico-penal
compuesto por varias partes(920):
Inferencia aplicable
Indicio
(Hecho base). + (Razonamiento
deductivo)
Ceido a las reglas de la
lgica y de la experiencia
Del esquema visto se infiere que esta particular actividad cognosci

tiva se conforma de la siguiente manera(921):
lera Premisa: (Contiene al indicio): Es el juicio que expresa el signi
ficado del dato indiciario que sirve de punto de partida.
2da Premisa: Es la regla de experiencia o una regla tcnica o cient
fica, ley natural o social.
(920) ASENCIO MELLADO. El Estado Terrorista: Anlisis Probatorio de la Sentencia de Alberto

Fujimori Fujimori. Ob. Cit. p. 22. Seala que la prueba indiciaria consiste en un complejo
constituido por tres elementos: un indicio o hecho base indirecto, una conclusin que se
basa en los indicios y un nexo causal que liga ambos elementos. A mayor cantidad de indi
cios concluyentes en un mismo resultado, mayor certeza es posible hallar en la que basar
la conviccin judicial.
(921) El Tribunal Constitucional ha reconocido esta caracterstica de la prueba indiciaria en la
sentencia 00728-2008-PHC-TC, caso Llamoja, al decir: "lo mnimo que debe observar
se en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguien
tes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado
(indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito)
y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este ltimo, en tanto que conexin
lgica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero adems debe responder o
sujetarse plenamente a las reglas de la lgica, a las mximas de la experiencia o a los
conocimientos cientficos'".
690
Conclusin: Juicio inferido que contiene del significado obtenido

que a su vez conduce a otro hecho "dato indicado" conducente al
tema probandum.
Por medio de la prueba indiciaria se acredita o prueba directamente

hechos mediatos, para deducir de estos aquellos que tienen una significa
cin inmediata para la causa, de esa forma la prueba indiciaria no es un
medio de prueba, es una clase de prueba (junto a la prueba directa), una
modalidad de actividad probatoria.
No puede afirmarse que la prueba indiciaria es menos rigurosa y
ms riesgosa que la prueba directa, pues todo depende de la seguridad y
objetividad de la fuente de prueba(922).
Por ejemplo, en una prueba directa como la declaracin del testigo
hay que tener muy en claro la credibilidad de este, tanto de su testimonio
como del mismo testigo, pues puede ser un testigo falaz o un testigo que al
momento de los hechos no tuvo una buena percepcin de los hechos o que
tiene una memoria dbil.
Asimismo, en la prueba indiciaria se debe realizar una constatacin
objetiva del indicio, y del procedimiento para obtener las inferencias, auxi
liada por datos cientficos y aportes periciales contundentes.
Coherente con lo aqu sealado, el NCPP 2004 seala que la prueba
por indicios requiere:
Que el indicio est probado, pues el indicio debe estar fehaciente
mente probado mediante los medios de prueba procesalmente admi
tidos, es decir el dato indiciario de ser jurdico y ticamente vlido,
no afectado por causa de nulidad.
Que la inferencia est basado en las reglas de la lgica, la ciencia y la
experiencia, teniendo una significacin probatoria correcta a travs
(922) PASTOR ALCOY, Francisco. Prueba de Indicios, Credibilidad del Acusado y Presuncin de
Inocencia. Valencia. Tirant lo Blanch. 2003. p. 30. Mantenindose en una postura ms
tradicional seala este autor que "nadie duda que los indicios de criminalidad han de
servir para iniciar la investigacin del delincuente, y buscar pruebas. Cuando tras haber
investigado slo se han encontrado indicios, entendemos que estos han de ser muy con-
cluyentes y determinantes para que puedan servir como nica base condenatoria. Lo que
resulta inadmisible es confundir las suposiciones con la prueba de indicios".
691
de un riguroso procedimiento racional en la obtencin de la signifi

cacin indiciara.
Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales,
concordantes y convergentes, as como que no se presenten contrain
dicios consistentes.
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo espaol sobre la
valoracin de la prueba exige(923):
Hay que partir de hechos plenamente probados
El proceso penal razonador debe basarse en las reglas del sentido
comn
Hay que aportar ciertos datos fcticos
Que no se aprecien contradicciones de peso.
No es suficiente para una condena la ausencia o debilidad de la
posible "coartada"
7.4.2. Caractersticas
a. No es una prueba histrica: Una de las singularidades del indicio
es que en l coinciden fuente y medio de prueba, a diferencia de la
prueba histrica, en donde el hecho fuente (hecho declarado de un
testigo, perito, etc.) es distinto del hecho que constituye el medio de
prueba (el hecho confesado, narrado o expuesto). Por ello, en el indi
cio, la fuente de prueba se identifica con el medio probatorio, debido
a que ella se manifiesta por s misma, pues el hecho indicador es su
propio medio de expresin.
b. Es una prueba completa: No puede considerarse a la prueba indicia
ra como una prueba incompleta o imperfecta, de ser as se desnatu
ralizara el concepto de prueba indiciara, la prueba indiciara tiene
una estructura propia, distinta de la directa. Todos los dems medios
de prueba pueden ser fuentes de indicios, en el sentido que prueban
plenamente hechos indiciarios.
(923) Sentencias de 06 de junio de 2001, de 18 de junio de 1998 y de 22 de junio de 1998, (cit.)

PASTOR ALCOY, Francisco. Ob. Cit. p. 37-41.
692
c. Es una prueba autnoma: El indicio no es una prueba de segunda

clase, ni tampoco un principio de prueba, puede tener el carcter,
como cualquier otro medio de prueba de plena prueba o no. En ese
sentido, la prueba indiciara es un medio autnomo, porque los he
chos en s mismos tienen significancia probatoria.
d. Es una prueba crtica: La prueba indiciara requiere de la lgica
para llegar a la inferencia correcta, pues no es una representacin
histrica.
e. Es una prueba de probabilidades: Esto, debido a que la suma de
probabilidades que genera este tipo de prueba determinar la certeza
necesaria para que el juzgador sentencie en el caso concreto.
7.5. Elementos
Como sealamos en un principio, los elementos de la prueba indi
ciara son: el indicio, la inferencia correcta y el argumento probatorio; y el
hecho o dato indicado.
7.5.1. El indicio
El indicio es aquel dato real, cierto, concreto, con aptitud para con
ducir a otro dato an por descubrir, dato indicado por medio de una infe
rencia correcta vinculada con el tema probandum. Es un hecho del cual se
infiere otro desconocido, es decir, son hechos de la cual se infieren otros
hechos. Seala PARRA QUIJANO(924) que debe quedar suficientemente claro
que el indicio, es por as decirlo, un hecho especialmente cualificado por
que tiene la propiedad de salirse de s mismo y mostrar otro.
El indicio no es solo un hecho es tambin: un fenmeno, accin u
omisin. Por ejemplo, el imputado presenta rasguos en el cuello, cara,
(924) PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Editorial ABC. Bogot 2002. p.
562, a su vez cita la sentencia de fecha julio 26 de 1982. Magistrado ponente donde se dice:
"el indicio como mecanismo probatorio se plasma en un juicio de inferencia lgica que
emite el juez teniendo en cuenta la existencia probada de un hecho indicador que lo lleva
a concluir la presencia de otro indicado. Tal instrumento conceptual le permite al juez
adquirir certeza sobre la autora y responsabilidad del procesado cuando otros medios
probatorios no se la brindan; la confiabilidad descansa en la demostracin racional del
hecho indicador y en la capacidad del juez para valorarlo e inferir de l la existencia del
hecho indicado y su lgica conexin con el sujeto a ellos ligado".
693
manos. En las uas del imputado se encuentran rastros de piel humana, lo

cual es un indicio de la agresin.
En algunos casos, la calidad del dato es indubitable per se, pero en
otros casos es necesario someter a comprobacin el dato encontrado para
establecer la identidad del dato cierto, en ese sentido el tema de prueba se
ra el mismo dato, entonces es necesario para conocer "qu es", el indicio
como objeto de prueba.
Por ejemplo, en un caso de homicidio mediante la inspeccin ocu
lar, se encuentran tres manchas rojizas de sangre, ante este hecho cabe la
pregunta: Es sangre o alguna otra mancha que pertenece a una sustancia
qumica inorgnica?, y si es sangre ser de animal o de una persona?
Debe recordarse que el indicio no es una conjetura ni tampoco una
sospecha. Por conjetura entendemos a los juicios que se forman de las co
sas por las seales que se ven u observan. Una sospecha es la aprehensin
o imaginacin de una cosa por conjeturas fundadas en apariencia.
Los indicios constituyen un universo ilimitado que dificultan su cla
sificacin exhaustiva, pues ellos son en nmero y en variedad infinitos
como infinitas e inagotables son las manifestaciones objetivas y psquicas
de la realidad, por ello la prueba indiciara puede ser apreciada siempre
con libertad de criterio, comenzando por cada indicio que es sometido a
un proceso cognoscitivo.
La jurisprudencia peruana ha declarado con el carcter de vinculante
los siguientes requisitos con respecto a los indicios(925):
(a) Este -hecho base- ha de estar plenamente probado -por los diversos
medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sera una
mera sospecha sin sustento real alguno.
(b) Deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular
fuerza acreditativa.
(c) Tambin concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios
deben ser perifricos respecto al dato fctico a probar, y desde luego
no todos lo son.
(925) Acuerdo plenario N 1-2006/ESV, que declara vinculante el considerando cuarto de la

Ejecutoria Suprema R. N. N: 1912-2005.
694
(d) Y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se

refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia -no slo
se trata de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s-;
que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues
en funcin a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas
de la configuracin de los hechos -ello est en funcin al nivel de
aproximacin respecto al dato fctico a probar- pueden clasificarse
en dbiles y fuertes, en que los primeros nicamente tienen un valor
acompaante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen
fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan
ocurrido de otra manera.
7. 5.2. Clasificacin de los indicios

Debido a que los indicios son muy variados se busca clasificarlos
siguiendo un orden, por ello en este punto veremos las distintas clasifica
ciones que existen en derecho procesal penal con respecto a ello.
7.5.2.1.Segn la relacin causal los indicios se clasifican en nece-

sarios y contingentes.
Se dice que un indicio es necesario porque prueba por s solo la vera
cidad del dato indicado, por ello estn exentos del requisito de pluralidad.
Se da en el caso en el que, una determinada causa solo produce un efecto
determinado, pues conocido el efecto se infiere e identifica la causa, en ese
sentido el indicio necesario surge de una relacin causal que es exclusiva
y nica.
Por ejemplo, una mujer embarazada, pues se inferir de este hecho,
(embarazo) inequvocamente que la causa de ello es la fecundacin.
Los indicios contingentes se dan porque un efecto puede ser el resul
tado de diversas causas, siendo necesario indagar la causa productora, por
ello no es posible la identificacin inmediata.
Entonces, en este caso los indicios para generar conviccin deben ser
mnimo dos, pero no es suficiente slo la pluralidad de ellos, tambin se
requiere que estn interrelacionados, que sean concordantes y concurren
tes (no sean incompatibles), corroborantes y concatenados; unvocos, que
apunten a la misma direccin, que exista una convergencia de argumentos
695
probatorios; adems una ausencia de contraindicios, y que sean perifri

cos, respecto del acto a probar.
Por ejemplo, en el cruce de dos avenidas es encontrado un cadver,
no es posible determinar de forma inmediata la causa de la muerte (pro
ducto de un infarto, derrame cerebral, envenenamiento o accidente), pero
un sospechoso "se da a la fuga", por tanto es necesario averiguar cul es la
causa de esa actitud concreta, ya que la fuga no tiene causa nica. Como
vemos en este caso los indicios contingentes son ms numerosos.
7.5.2.2. Segn elfactor tiempo, los indicios se clasifican en antece-

dentes, concomitantes y subsiguientes*926*.
Esta clasificacin de indicios es importante, mas cuanto han sido
materia de una de las sentencias ms importantes de la historia republicana
de nuestro pas, la sentencia recada en el Recurso de Nulidad N 1 9 - 0 1
- 2009 A. V. emitida por la Primera Sala Penal Transitoria de la corte su
prema de justicia, en el caso conocido como de Barrios Altos y La Cantuta,
donde se juzg a Alberto Fujimori Fujimori.
Indicios antecedentes, son indicios anteriores al delito, estn refe
ridos a la capacidad para delinquir y a la oportunidad para la comisin
de un delito, por ejemplo la tenencia de instrumentos, amenazas previas,
enemistades, estos ltimos llamados indicios de mvil delictivo.
En el caso que sealamos lneas arriba, la Corte Suprema seal los
indicios que "acreditan el conocimiento y participacin central del encau
sado Alberto Fujimori Fujimori, antes, durante y despus, de las operacio
nes de inteligencia especiales relacionadas a los casos "Barrios Altos" y
"La Cantuta"" son indicios antecedentes, concomitantes y consecuentes:
Con respecto a esta clase de indicios, seal que (el) poder de mando
militar que ostentaba el entonces presidente de la Repblica Alberto Fuji
mori Fujimori sobre los institutos castrenses y policiales, no fue slo una
atribucin formal, sino que, el encausado, ostent, evidenci y ejerci de
manera real y efectiva dicho poder de mando(927).
(926) Para un desarrollo de esta clasificacin ver: SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal
Penal. Vol. II. Ob. Cit. pp. 862-864.
(927) La sentencia seala que estos indicios son: las declaraciones de Alberto Fujimori Fujimori
en el audio rotulado "Entrevista RPP - Ral VARGAS - Alberto Fujimori Fujimori", del
696
veinte de mayo de dos mil; pues en este documento audiogrfico, el entrevistado Fujimori
Fujimori expresa textualmente: "(...) la Constitucin seala bien clara y la he practica
do bajo esta modalidad el Presidente de la Repblica es el .Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadas. Que quiere decir Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, manda a las fuerzas
armadas y las manda de una manera vertical, esa es la relacin, la relacin no es que las
fuerzas armadas es un poder paralelo, totalmente absurdo, esto no se da en Per desde el
aflo mil novecientos noventa, hay un mando del Presidente de la Repblica sobre las Fuer
zas Armadas (....) entonces la relacin es esa, las Fuerzas Armadas subordinadas (....) El
Presidente es el que manda (....)". La copia de la entrevista realizada a Alberto Fujimori
Fujimori, publicada en el diario "El Comercio", mediante la cual revela detalles inditos
de la negociacin de rescate de los rehenes en la casa del Embajador de Japn; en dicho
documento se aprecia que ante la pregunta que se le hiciera: Cmo se hizo la distribu
cin de responsabilidades logsticas, militares y polticas?, respondi: "La parte poltica la
compart con un pequeo consejillo de ministros (...)Nos reunamos peridicamente por
que era la parte del enfoque de una solucin pacfica, la solucin de contingencia la diriga
personalmente con un grupo muy pequeo de oficiales. Haba tres coroneles del Ejrcito
y por parte del SIN Vladimiro Montesinos Torres, los cuatro eran citados peridicamente
al garaje del Servicio de Inteligencia (....), pero en los dos frentes yo tena la direccin
total". Igualmente ante la pregunta: "El plano militar lo comparti con el presidente del
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el general Hermoza Ros?", dijo: "no, lo
tena yo, y el diseo del plan, repito lo compart con las cuatro personas mencionadas".
Las declaraciones testimoniales plenarias de los generales del Ejrcito Peruano CUBAS
Portal (sesin 33), Pino Benam (sesin 35), Rojas Garca (sesin 38), Rivero Lazo (sesin
39), Salazar Monroe (sesin 50), Robles Espinoza (sesin 57), Hermoza Ros (sesin 81)
y Briones Dvila ( sesin 84); todos ellos dieron cuenta de la forma excesiva y real como
Alberto Fujimori Fujimori ejerci su atribucin poltico - militar de Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional [...] El general EP Robles Espinoza y el coronel EP
Pinto Benam sealaron en el juicio oral que los cargos ms importantes en el organigra
ma del Ejrcito lo ocuparon, finalmente, los miembros de la Promocin de Montesinos To
rres, como incluso lo dej entrever la Revista Caretas, que a su edicin nmero mil ciento
veintiuno, del trece de agosto de mil novecientos noventa la titul "Un nuevo Rasputn:
convertido en eminencia gris del gobierno, el ex capitn Vladimiro Montesinos juega rol
clave en la purga policial y otras intrigas". La copia certificada del memorndum de fecha
veinticinco de junio de mil novecientos noventa y uno, obrante a fojas ocho mil doscientos
sesenta y uno, dirigido por el sentenciado Alberto Fujimori Fujimori - en ejercicio de su
atributo constitucional como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas-, al Ministro de De
fensa, y en el que dispuso se recompense a los diversos oficiales superiores y subalternos
de las Fuerzas Armadas, entre ellos, Santiago Martin Rivas y otros miembros del deno-
minado Destacamento Colina; Alberto Fujimori Fujimori coloc como jefe real del SIN
a Vladimiro Montesinos Torres, quien tena como condicin principal, adems de luchar
contra el narcotrfico, enfrentar el terrorismo, hecho que se corrobora con la nota perio-
[; dstica del diario oficial "El Peruano" de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos
!; noventa y uno en el que Fujimori Fujimori anunci que el SIN se encargaba de detectar,
| ubicar y detener a los lderes terroristas, incluso reconoci en la sesin tres del juicio oral
que Montesinos Torres era quien diriga el funcionamiento del SIN, pese a no ser su jefe
oficial, en dicho sentido Rafael Merino Bartet ha indicado en la sesin de audiencia nme
ro noventa que si bien el general Julio Salazar Monroe presida las reuniones del SIN, no
las diriga, slo abra la Sesin, mientras que Montesinos Torres era quien las manejaba,
as como tambin realizaba los cambios de mando y de los grupos de inteligencia, que tal
697
Los indicios concomitantes, son indicios que resultan de la ejecucin

del delito, se presentan simultneamente con el delito. A este rubro perte
necen los indicios de presencia y los de participacin delictiva, como por
ejemplo, las manchas de sangre en los objetos encontrados, hallazgo de
huellas dactilares.
Los indicios de presencia, tambin llamados de "oportunidad fsica",
estn dirigidos a establecer la presencia fsica del imputado en el lugar de
los hechos, por ejemplo: hallazgo de huellas dactilares en el lugar de los
hechos, haber sido la ltima persona vista en compaa de la vctima, etc.
Los indicios de participacin en el delito, tienden a sealar una par
ticipacin ms concreta del imputado en los hechos, por ejemplo, objetos
de propiedad del imputado dejados en el lugar de los hechos. En este rubro
tambin se encuentran los indicios vinculados a la actitud subjetiva o psi
colgica del autor, es decir, los que buscan probar el dolo con que actu el
agente.
En el caso de la matanza de "Barrios Altos" y "La Cantuta" seala
la sentencia en la parte de la prueba indiciara concomitante que esta "fue
ejecutada por integrantes del Destacamento Especial de Inteligencia Co
lina (misiones de eliminacin fsica de personas -presuntos subversivos-),
la cual, por estar circunscrita fuera de los marcos de la legalidad y haber
sido realizada con apoyo logstico brindado por dependencias del Ejrcito
Peruano como la DINTE y el SIE, tuvo necesariamente que haber seguido
pautas militares y obedecer a rdenes impartidas por las ms altas auto
ridades castrenses y/o personajes del Poder Ejecutivo que ostentaban el
poder en dicho perodo.
Estos hechos criminales, responderan a un patrn de "Crmenes de
Estado" con el objeto de tratar de erradicar elementos subversivos, tenien
do como contexto cercano crmenes terroristas en la capital de la Rep
blica, y como antecedente inmediato especficamente en el caso de ""Ba
rrios Altos" y "La Cantuta"" los atentados terroristas al mnibus de los
Hsares de Junn y en la calle Tarata en el distrito de Miraflores, como
consecuencia de la informacin procesada por el Destacamento Colina, en
poder de la que estaba investido dicho asesor presidencial posibilit que tenga el respaldo
necesario para coadyuvar en la restructuracin militar referida en los pargrafos prece
dentemente citados [...].
698
el sentido que los autores de dichos atentados subversivos - o algunos de

ellos- se encontraran presentes en la actividad social (pollada) a realizarse
el tres de noviembre de mil novecientos noventa y uno en el Jirn Huanta
nmero ochocientos cuarenta - "Barrios Altos" - Cercado de Lima, y en
la Residencia Estudiantil de la Universidad Nacional Enrique Guzmn y
Valle - "La Cantuta", respectivamente; debindose indicar que dicha prc
tica institucional fuera de contexto de un Estado de Derecho, se repiti
en ocasiones sucesivas en el perodo de gobierno del encausado Alberto
Fujimori Fujimori.
Lo singular de estos hechos es el nivel de involucramiento para fa
cilitar y concretar los crmenes por parte de varias unidades del Ejrcito,
sin cuya intervencin no hubiese podido concretarse; lo cual revela el com
promiso material y personal de los altos mandos del ejrcito y, al igual que
ellos, del SIN, que por la lgica del funcionamiento real del sistema y su
nivel decisorio en lo que se refiere al combate contra la subversin terroris
ta no estaba ajena a lo acontecido.
Es evidente la intervencin de estamentos de mayor jerarqua como
la DINTE y de la Comandancia General del Ejrcito, as como del SIN,
quien intervino decisivamente en la creacin y operatividad del Destaca
mento Colina, ms an, si varios integrantes del Destacamento Colina han
referido que el mayor del EP Santiago Martn Rivas, tambin daba cuenta
de sus actividades a Vladimiro Montesinos Torres; de igual forma debe in
dicarse, que el SIN por la propia evolucin de los acontecimientos polticos
y el rol que ocup Montesinos Torres en los aparatos de inteligencia -en
el propio SIN y el SINA en su conjunto- tena una injerencia activa en los
planes de operaciones de inteligencia de trascendencia.
Los indicios subsiguientes, son aquellos que se presentan con poste
rioridad a la comisin de un delito, son los llamados "indicios de actitud
sospechosa", por ejemplo pueden ser acciones o palabras, manifestaciones
hechas posteriormente a los amigos.
En el caso de Barrios Altos y La Cantuta se seal: "que, no obstante,
existir a la fecha de la comisin de los ilcitos un contexto en el cual haba
la sospecha fundada de una actuacin ilegal por parte de algunos funcio
narios del Estado, sin embargo, la respuesta del ente gubernativo bajo la
direccin del SIN fue la de encubrir y de negar todo acto que vinculaba al
gobierno en las operaciones especiales denunciadas, entre ellas los casos
699
de "Barrios Altos" y "La Cantuta", adems, existi una persecucin contra

aquellas personas que de alguna manera se revelaban y efectuaban denun
cias que afectaban al gobierno de Fujimori, por tanto, dicha inaccin del
Estado genera fundadas y razonables sospechas sobre la actuacin del en
causado Fujimori Fujimori, quien adems, contrariamente a la expectativa
de conducta esperada - imparcial y firme - de un mandatario a efectos de
ordenar una exhaustiva investigacin a los presuntos responsables, ratific
la confianza y defendi pblicamente a los personajes ms cuestionados
en dicha poca, acto que evidentemente en forma aislada no resistira el
ms mnimo anlisis jurdico, pero que, dentro del contexto planteado en
la presente demuestra la actitud del encausado Fujimori Fujimori de mini
mizar los actos delictivos perpetrados dentro de la poltica antisubversiva
clandestina que haba promovido y ordenado ejecutar.
La ejecucin de las operaciones especiales de inteligencia referidas
a "Barrios Altos" y "La Cantuta" import y conllev la realizacin de un
gran despliegue de recursos logsticos y personales; as la organizacin
de un equipo de inteligencia - Destacamento Colina - que tuvo vigencia
por ms de un ao no poda pasar desapercibida para los entes superiores,
habindose establecido en lnea a la presuncin antes citada, el inocultable
conocimiento e intervencin de las mximas autoridades del Ejrcito, del
Sistema de Inteligencia del Ejrcito y del Servicio de Inteligencia Nacional
del "Destacamento Colina", notoriedad que se evidencia cuando dichos
hechos se plasmaron en ediciones de prensa, generando una crisis poltica
ante las investigaciones periodsticas que revelaban la presunta interven
cin de las mximas autoridades del gobierno.
Que, frente a los indicios de la comisin de los delitos en los casos
de "Barrios Altos"y "La Cantuta", autoridades, especialmente las Fuerzas
Armadas, optaron por negar, cuestionar o rebatir las informaciones que
emita la prensa de la poca, en el sentido de que producto de sus averi
guaciones, los presuntos responsables de los referidos crmenes efectua
dos, seran miembros de las Fuerzas Armadas. Antes bien, las primeras
investigaciones oficiales realizadas no llegaron a ninguna conclusin final
y por los hechos acaecidos en el caso "La Cantuta", se emiti sentencia en
el fuero militar, que solamente se circunscribi a los ejecutores materia
les y se neg o clausur la imputacin o posibilidad de hacerlo a los altos
mandos o altas instancias del Estado con el correlato en sus actuaciones
que; los condenados en dicho proceso, luego fueron amnistiados por la Ley
700
nmero veintisis mil cuatrocientos setenta y nueve " Ley de Amnista"

que fue promulgada el catorce de junio de mil novecientos noventa y cin
co, por el entonces presidente Alberto Fujimori Fujimori. As, la amnista
se concibi despus del proceso abierto en la jurisdiccin militar, lo que
permiti que los condenados por los hechos de "La Cantuta" (entre estos
Martin Rivas) salieran libres el diecisis de junio de mil novecientos no
venta y cinco. El Consejo Supremo de Justicia Militar mediante Ejecutoria
Suprema del diecisis de junio de dicho ao reconoci la amnista con la
opinin afirmativa del Fiscal General y el Auditor General.
La declaracin del coronel del Ejrcito Peruano Pino Benam, subdi
rector del Frente Interno de la DINTE el ao mil novecientos noventa y uno,
quien refiri que un plan operativo de la dimensin de "Barrios Altos"cuya
autora le era imputada al "grupo Colina", fue autorizado por el Director
de la DINTE, General del Ejrcito Peruano Rivero Lazo y por Montesinos
Torres, teniendo la conviccin que el encausado Alberto Fujimori Fujimori-
era informado de los actos que cometa ese grupo operativo.
La declaracin del general EP Robles Espinoza, quien refiri que
en el ao mil novecientos noventa y tres, cuando asumi la Comandancia
General del Comando de Instruccin y Doctrina del Ejrcito (COINDE),"
el coronel del EP Pino Benam le inform sobre la intervencin del grupo
Colina en la matanza de "Barrios Altos", grupo operativo que tena carta
abierta para realizar cualquier tipo de accin bajo el pretexto de combatir
la subversin; asimismo, le indic que con el ingres de Montesinos Torres
se reclut en el SIE elementos con carencia de escrpulos, grupo operativo
que estaba bajo la dependencia directa del director de la DINTE, general
del EP Rivero Lazo, lo cual de por s era irregular en la estructura del
ejrcito, debido a que la DINTE solo tena funcin de asesoraminto, ms
no operativa.
La declaracin de Mximo San Romn Cceres, primer vicepresi
dente y presidente del Senado durante el perodo parlamentario mil nove
cientos noventa - mil novecientos noventa y uno, quien refiere que cuatro
meses despus de ocurrido los hechos investigados, recibi en su despacho
del Senado, de forma annima, un sobre conteniendo una nota de inteligen
cia (ver fojas cincuenta y dos mil cuatrocientos noventa y nueve) que haca
referencia a la presunta intervencin de Vladimiro Montesinos Torres en la
matanza de "Barrios Altos" mediante un grupo de aniquilamiento, de cuya
701
existencia recibi confirmacin a travs de varios oficiales de las fuerzas

armadas, especficamente del general del Ejrcito Peruano - Salinas Sedo;
precisando que luego de recibir la nota de inteligencia sac cita con el
encausado Alberto Fujimori Fujimori, la misma que le fue concedida dos
das despus, a quien se la entreg, el cual no le hizo comentario alguno al
respecto; precisando finalmente que tuvo que convocar a una conferencia
de prensa en base a la referida nota de inteligencia, expresando su preocu
pacin por lo ocurrido y solicitando ayuda en las investigaciones, debido a
que no se registraban avances.
7.5.2.3. Otras clasificaciones^92^

Por el mbito de aplicacin son generales y particulares, los primeros
son aquellos que pueden aparecer en todos los delitos y los segundos los
que nicamente pueden aparecer en determinados delitos como por ejem
plo las manchas de semen en delitos contra la libertad sexual.
Por la intensidad de su conexin se clasifican en prximos y remotos
los primeros guardan una relacin clara y directa con el delito, los segun
dos son meras posibilidades, alejadas del hecho base fcilmente engao
sos. Por su origen normativo se dividen en legales (recogido en la ley a
modo de ejemplo) y no legales (sin referencia alguna), etc.
7.6. La inferencia correcta y el argumento probatorio

Es el razonamiento efectuado observando las reglas lgicas perti
nentes. La inferencia es una actividad en la que se afirma una proposicin
sobre la base de otra u otras proposiciones aceptadas como el punto de
partida del proceso(929l
En la terminologa especializada al proceso de inferencia se la cono
ce tambin como "argumento", a cada inferencia posible le corresponde un
argumento y de esto trata la lgica. Todo argumento tiene una estructura:
premisa y conclusin. La conclusin de un argumento es la proposicin
que se afirma en base a otras (razones), las cuales se denominan premisas.
(928) Ver PASTOR ALCOY, Francisco. Ob. Cit. p. 49-51.

(929) MIXAN MASS, Florencio. Prueba indiciara: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. p. 41.
702
Durante la actividad probatoria se emplean tantas y distintas inferen

cias como fueren necesarias, estas deben ser correctamente aplicadas, para
lo cual es necesario observar las reglas pertinentes y las leyes lgicas(930).
En el empleo de la prueba indiciaria es un eslabn necesario: se inicia del
significado del indicio para descubrir aquello que es desconocido. En la
actividad probatoria de naturaleza indiciaria, el argumento probatorio es el
significado de la conclusin derivada de la inferencia aplicada para descu
brir aquel otro "dato indicado'^931'.
Como hemos dicho es necesario que, en lo atinente a la induccin o
inferencia, sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de
la lgica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho
consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo como
seala la ejecutoria vinculante R. N. N 1912-2005.
Con respecto a las mximas de la experiencia acota la sentencia 19-
2001 A. V. que: la atendibilidad de la mxima de experiencia, que vincula
el hecho indiciante o hecho base con el hecho indiciado o hecho conse
cuencia, que permite entender que la conclusin se deriva de la prueba
practicada: (i) debe estar asentada en conocimientos generales o en conoci
mientos cientficos; (ii) no deben existir mximas de experiencia aplicables
igualmente fundadas, esto es, que no sea posible alcanzar conclusiones
alternativas que gocen de un mismo grado de probabilidad; y, (iii) la con
clusin del razonamiento indiciario no debe entrar en contradiccin con
otros hechos declarados probados. Si la conclusin sobre la existencia del
hecho y la culpabilidad del imputado resulta unvoca - u objetivamente
unvoca, que excluya una interpretacin de los indicios que conduzcan a
entender que los hechos pueden haber sucedido de forma distinta al hecho
principal-, entonces, debe entenderse que se ha desvirtuado la presuncin
constitucional de inocencia y, por ende, que la condena est materialmente
(930) TARUFFO, Michele. La Prueba del Nexo Causal, (en) TARUFFO, Michele. La Prueba. Marcial
Pons. Madrid. 2008. p. 274. Al respecto seala que es necesario que se demuestre ms
all de la duda razonable no slo la afirmacin relativa al hecho indicado como causa y
la relativa al hecho indicado como efecto, sino tambin la existencia de una ley de cober
tura idnea para fundamentar la inferencia por medio de la cual se afirma la existencia
del nexo causal especifico. En consecuencia no slo es necesario que el juez conjeture o
invente la ley de cobertura, sino que es necesario que su existencia sea demostrada ms
all de toda duda razonable.
(931) MIXN MASS, Florencio. Prueba Indiciara: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. p. 41.
? 703
i
i
justificada con pleno respeto del principio de proscripcin de arbitrarie-

dad<932>.
7.6.1. Tipos de inferencias

A continuacin veremos una serie de clasificaciones de inferencias
que ha realizado el maestro MIXN MASS, las cuales se basan en la lgica
jurdica aplicada al proceso penal y en especial en el tema de la inferencia
correcta al momento de realizar el anlisis de la prueba indiciaria.
7.6.1.1. Silogismo categrico:

Tiene como reglas las siguientes'933':
Io Los trminos del silogismo son nicamente tres.
2o El trmino medio debe estar distribuido.
3o Los trminos de la conclusin no deben tener mayor extensin que
en las premisas.
4o De dos premisas negativas no puede sacarse conclusin alguna.
5o De dos premisas particulares no puede sacarse conclusin alguna.
6o De dos premisas afirmativas no puede sacarse conclusin negativa.
7o De una premisa afirmativa y otra premisa negativa se obtiene siem
pre una conclusin negativa.
8o Si la conclusin es una proposicin particular, sus premisas no pue
den ser ambas universales.
Ejemplos de silogismo correcto:
"Segn las ciencias pertinentes los restos seos desenterrados expi
den un olor agridulce si son de una data antigua, mientras los que expiden
olor desagradable son de data reciente".
P, El olor agridulce que despiden los restos seos, indica una data
antigua.
(932) En ei mismo sentido SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit.
p. 860.
(933) MIXN MASS, Florencio. Prueba Indiciara: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. p. 44.
704
P, Los restos seos encontrados en la fosa "A" despiden olor agridul

ce.
Conclusin: los restos de "A", tienen una data antigua.
7.6.1.2.Reglas de la inferencia condicional*934*:

Io La conclusin se obtiene pasando la afirmacin del antecedente a la
afirmacin del consecuente.
2 La conclusin se obtiene pasando de la negacin del consiguiente a
la negacin del antecedente.
3o La conclusin se obtiene pasando de la negacin del antecedente a la
negacin del consiguiente.
4 La conclusin se obtiene pasando de la afirmacin del consecuente
con la afirmacin del antecedente.
Por ejemplo, en el delito de lesiones graves con instrumentos punzo-

cortantes:
Escenario del delito; manchas rojizas y secas, parecen de sangre.
Si las manchas rojizas coinciden con las del procesado es probable
que le pertenezcan.
El grado probable de la conclusin se mantendr, si en autos no exis
ten medios probatorios que permiten sostener que esas manchas no le per
tenecen al imputado.
7.6.1.3.Inferencia inductiva
Comprende:
Completa.
Amplificadora.
Por muestreo.
Por coligacin.
Por residuo.
(934) Ibdem. p. 47.
705
Por concomitancia.
Por concordancia y discordancia
7.6.1.3.1. Induccin completa

Busca conocer cada uno de los elementos de una clase, de un ente
cuyos componentes constituyen un "universo limitado"<935). La induccin
corresponde a la clase entera.
Ejemplo: Banda de delincuentes "X", cuyo distintivo es un tatua
je: un guila en el lbulo de la oreja derecha, si se constata en todos los
miembros conclusin: Todos los miembros de la banda "X", tienen el
distintivo ya mencionado(936).
7.6.1.3.2. Induccin amplificadora

Se conoce una parte de la totalidad de los componentes de una clase,
pero se generaliza a todos los miembros. Conlleva a un riesgo latente por
la falacia de falsa generalizacin.
Ejemplo: En una organizacin criminal se captura a una parte de
ellos. Tienen como frase de identificacin la palabra "accin delta" se con
cluye que es probable que todos los miembros usen esa frase de identifica
cin'937).
7.6.1.3.3. Pormuestreo
Es un tipo de inferencia amplificadora, se selecciona casos-tipo que
sirven de muestra del conjunto que est constituido por un mayor nmero
de componentes, siendo indispensable que las muestras sean representa
tivas.
Basado en el conocimiento de ese nmero de casos-tipo se proyecta
la conclusin, infirindose que la relacin, propiedad o periodicidad, cons-
(935) MIXN MASS, Florencio. Lgica: Enunciativa y Jurdica. Ediciones BLG. Trujillo. 2006.
p. 59.
(936) MIXN MASS, Florencio. Prueba Indiciara: Carga de la Prueba, Casos, p. 52.
(937) Ibdem. p. 54.
706
tatada corresponde tambin a la totalidad de casos de la que forma parte

aqul tanto(938).
Ejemplo: se capturan 20 sujetos en el aeropuerto, la mayora portaba
una cantidad mayor de droga a la permitida para el consumo humano. En
la mayora de casos, si un sujeto porta una cantidad de droga mayor a la
necesaria para consumo, se dedica a su venta ilcita * Conclusin: Los
sujetos venden ilcitamente la droga.
7.6.1.3.4. Por coligacin

Es necesario que los miembros de la clase o conjunto, objeto de in
ferencia, sean determinados, conocidos de forma ordenada, secuencial, la
conclusin es una propiedad del conjunto considerado como una unidad.
Ejemplo: Agosto de 1995 el Rey de Espaa, se encontraba con su fa
milia en la Isla de Palma en Mallorca, 3 integrantes del grupo ETA, alqui
laron un departamento en la isla, registrndose con identificaciones falsas.
En el recinto alquilado la Polica encontr planos en los que estaban los
movimientos del Rey, se incaut: dos metralletas, explosivos, detuvieron a
los tres miembros de ETA, uno de ellos es el jefe.
Por coligacin se concluye que los tres detenidos tenan pensado ase
sinar al Rey y a su familia(939).
7.6.1.3.5. Por residuo

Se busca conocer la relacin: causa - efecto o la relacin de esa ca
dena casual con las condiciones o cualidades inherentes a cada parte del
suceso. Para ello es necesario desagregar uno a uno los sucesos cuyas re-
; laciones ya se conocen hasta encontrar un residuo, cuya cualidad se desea
descubrir.
Ejemplo: En un lugar "X", se renen los jefes de una banda, cada
uno con su lugarteniente. Se sorprende a A con su lugarteniente a; B con
I' su lugarteniente b; C con su lugarteniente c; pero se descubre a X e Y *
(938) Ibdem.
(939) Ibdem. pp. 55-59.
707
conclusin: X e Y son integrantes de la banda y estn en la relacin jefe-

lugarteniente^40'.
7.6.1.3.6. Por concomitancia

Permite descubrir y poner de manifiesto que los cambios en la causa
determinan variaciones en el efecto y viceversa.
Ejemplo: cuando llega el grupo A a la ciudad B, se produce asaltos
nocturnos en los grifos y, al contrario los asaltos no se producen cuando
dicho grupo se ausenta > conclusin: los asaltantes nocturnos de los gri
fos son los integrantes del grupo A(94l).
7.6.1.3.7. Por concordancia y discordancia

Realizamos una metdica y minuciosa comparacin entre dos o ms
realidades concretas o caractersticas preestablecidas, si se logra constatar
una total coincidencia, se concretan la inferencia por concordancia. De
acuerdo a la complejidad de los entes materia de comprobacin se requeri
r el apoyo de especialistas y apoyo tcnico(942).
7.6.1.4. Inferencia transductiva

Se concreta mediante la transferencia de relaciones entre medios y
extremos, la cual resulta con igual extensin que las premisas'943'.
(940) Ibdem. pp. 59-61.

(941) Ibdem. pp. 61-63.
(942) Ibdem. pp. 63-65. El maestro MIXN nos da un ejemplo de esto sealando primero las
caractersticas de la muerte por intoxicacin con xido de carbono: 1. El cadver con
apariencia de dormido, 2. Se aprecia la mucosa labial y piel ligeramente rosados, 3. No
se presenta lividez cadavrica, 4. El oxido de carbono tiene eficacia toxica en reciento sin
ventilacin, en recinto cerrado, 5. El xido de carbono es txico nicamente para la sangre
humana en el que se forma carboxihemoglobina, 7. El edema pulmonar es acarminado y
8. El sistema nervioso presenta hemorragia puntiforme. Luego seala los datos indiciarlos
constatados en el cadver de "K": 1. Cadver de "K" tiene apariencia de dormido, 2. Su
mucosa labial y su piel presentan color ligeramente rosado, 3. La habitacin donde yace
el cadver de "K" ha estado son ventilacin, porque sus puertas estaban cerradas, 4. La
sangre de "K" contiene carboxihemoglobina, 5. En su sistema nervioso central se constata
hemorragia puntiforme y 6. No presenta lividez cadavrica. Conclusin: es probable que
"K" muri por envenenamiento con xido de carbono.
(943) Ibdem. p. 73.
708
Clasificacin:
Por igualdad.
Por desigualdad.
Por homologa.
Por simetra.
7.6.1.4.1. Por igualdad

Tiene como fundamento la aplicacin de dos leyes de transitividad,
se representan como "formas proporcionales".
Ejemplo: Las huellas encontradas en el primer piso tiene caracte
rstica "X" y las encontradas en el patio del tercer piso tambin tiene las
mismas caractersticas, a su vez las huellas encontradas en el 1 piso son
iguales. Entonces las huellas encontradas en el 1 piso son iguales a las en
contradas en el patio(944).
7.6.1.4.2. Por desigualdad

Tambin se concreta mediante la aplicacin de la ley de transitividad.
Ejemplo: Las huellas de pisadas humanas encontradas en el punto x
corresponden a pies ms grandes de quienes han dejado huellas en el taller
del carpintero y estas a su vez corresponden a pies de mayor dimensin que
aquellos que han atravesado el patio. Entonces: las personas que pasaron por
el punto x tienen pies ms grandes que las que pasaron por el jardn(945).
7.6.1.4.3. Inferencia por homologa

Consiste en transferir a la conclusin la relacin semejante a la sime
tra existente en las premisas.
Ejemplo: A que ha escondido el arma que se busca es correligionario
de los integrantes del grupo "X" y este grupo es violentista, entonces A es
uno de los correligionarios de un grupo violentista(946).
(944) Ibdem. p. 74.

(945) Ibdem. pp. 74-75.
(946) Ibdem. p. 75.
709
7.6.1.4.4. Por simetra

Se establece una doble implicacin entre los trminos de la rela
jn.
Ejemplo: Si la temperatura del agua ha llegado a los 100C, entonces

:1 agua ha hervido; el agua ha hervido entonces, su temperatura ha alcan-
:ado a los 100C.
En la jurisprudencia espaola se han creado reglas para valorar las
nximas de la experiencia en la operacin lgica de acreditar la prueba
ndiciaria, as FERNNDEZ LPEZ(947) seala que son tres las reglas de esta:
a) Lo que se busca es determinar si se encuentran o no asentadas en
conocimientos generales o en conocimientos cientficos.
b) Es necesario que no existan mximas de la experiencia aplicables
igualmente fundadas, esto es, que no sea posible alcanzar conclusio
nes alternativas que gocen de un mismo grado de probabilidad, pues
podra considerarse que la hiptesis se apoya en meras sospechas.
c) La conclusin del razonamiento indiciario no debe entrar en contra
diccin con otros hechos declarados probados.
|947) FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Ob. Cit. pp. 261-263.
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PARTE II
MANUAL DE
LITIGACIN ORAL
CAPTULO I
TEORA D^L CASO
1. INTRODUCCIN
El juicio oral es una instancia en la cual cada litigante debe hacer
sus mximos esfuerzos por convencer al Juez de que su visin sobre los
hechos es la correcta, por ello, tenemos que organizar nuestra actuacin
estratgica con toda la informacin que hemos obtenido en el transcurso
de la investigacin.
En el transcurso del juicio oral brindaremos al tribunal un punto de
vista convincente, teniendo en cuenta que nuestra contraparte tambin lo
har, aportando los medios probatorios idneos, de esa manera el tribunal
no va a adquirir un punto de vista independiente (conviccin judicial) y
muchas veces totalmente imprevisible.
En ese sentido, la teora del caso se erige como el instrumento ms
importante para organizar nuestro desempeo en el proceso penal porque
constituye la estrategia, plan o visin que tiene cada parte sobre los hechos
que va a probar, teniendo como elementos fundamentales: las afirmacio
nes de hecho relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que
sustentan dichas afirmaciones.
Todas nuestras actuaciones dentro del juicio oral deben ser cohe
rentes y funcionales a nuestra teora del caso, as, cuando examinamos a
nuestros testigos y peritos, o a los de nuestra parte contraria, objetamos o
presentamos pruebas materiales, debemos tener en mente de qu manera
nuestras actuaciones refuerzan nuestra teora del caso y debilitan la de la

parte contraria, siendo que en la medida que cumplan esas funciones sern
efectivas.
Respecto de lo que se entiende por teora del caso, BAYTELMAN Y
DUCE sostienen: "La teora del caso es, por sobre todas las cosas, un punto
de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en
competencia [...] la teora del caso es un ngulo desde el cual se ve toda la
prueba; un silln cmodo y mullido desde el cual apreciar la informacin
que el juicio arroja, en trminos tales que si el tribunal contempla el juicio
desde ese silln, llegar a las conclusiones que le estamos ofreciendo..."*1'.
2. CARACTERSTICAS
Para que nuestra teora del caso sea eficaz, y til como herramienta
de litigacin, es preciso que posea ciertas caractersticas, entre ellas tene
mos:
a. Sencilla: Debemos presentarla con elementos claros, no intentar sor
prender al juzgador con palabras rebuscadas, ni con construcciones
jurdicas complejas, ya que corremos el riesgo que el mensaje no
llegue correctamente por defectos de la comunicacin y no necesa
riamente en lo comunicado.
b. Lgica: Se debe guardar coherencia lgica en cada proposicin que
se maneje, acreditndolas con los medios probatorios idneos, en
consonancia con las normas aplicables.
c. Creble: Debe ser presentada como un acontecimiento real. La cre
dibilidad se muestra en la medida que se logre persuadir al juzgador
que el relato es cierto de acuerdo a las mximas de la experiencia.
d. nica: Para que la teora goce de credibilidad debe ser nica, por
ello no podemos plantear teoras del caso alternativas, es decir toda
la informacin que recolectamos debe ser seleccionada y puesta al
servicio de un relato nico, de una teora del caso nica. GOLDBERG
dice: "Se paga a los abogados para que determinen lo que importa,
(1) BAYTELMAN, Andrs y DUCE Mauricio. Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba. Editorial
Alternativas. Lima. 2005. p. 102.
734
PARTE II: MANUAL DE LITIGACIN ORAL
no para que enumeren todo lo que encuentran'*2). Asimismo, soste

ner ms de una teora del caso demuestra falta de preparacin del li
tigante que la presenta(3). Ejemplo: Si se acusa por el delito de robo, el
abogado defensor no deber decir: "Mi cliente no hizo tal cosa, pero
si se llegara demostrar que fue l, entonces lo hizo en un estado de
inimputabilidad por lo que no se acuerda".
e. Omnicomprensiva: La teora del caso planteada debe contener de
manera global todos los hechos en los cuales se sustenta nuestro
caso, es decir, debe explicar todos los componentes.
/ Sustentada en el principio de legalidad: La teora del caso al ser un
instrumento destinado a la organizacin de nuestro plan dentro del
proceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto.
g. Consistente: Tenemos que presentar la idea central con alto nivel de
consistencia y evitar que la contraparte dae esa coherencia con los
hechos que no somos capaces de demostrar a partir de la teora del
caso seleccionada.
h. Verosmil: La teora del caso debe ser formulada en trminos simples
utilizando para su configuracin elementos de la lgica, los hechos
narrados deben ser capaces de reconducirlos a una experiencia coti
diana.
3. UTILIDAD DE LA TEORA DEL CASO

a. Evita inconsistencias e incongruencias: Mediante la teora del caso,
podemos pensar organizadamente nuestro caso y monitorear cada
etapa del juicio.
b. Permite disear el alegato de apertura y de clausura: El alegato de
apertura, es elaborado o diseado en base al contenido de la teora
del caso. La teora del caso es la esencia del alegato de apertura, en
2) GOLDBERG, Steven H. Mi Primer Juicio Oral Dnde me Siento? Y Qu Dir? Editorial

Heliasta. Buenos Aires. 1994. p. 51.
3) Adems GOLDBERG expresa: "Dos teoras eficaces y aceptables son la mitad de eficaces
que una. (...) Cuando uno propone dos teoras que el jurado puede utilizar para llegar a
una conclusin respecto a su cliente, est sugiriendo que no se siente muy seguro acerca
de ninguna de las dos. Incluso si hay pruebas que confirman ambas, incluso si ambas se
ajustan a la ley, incluso si las dos no son necesariamente contradictorias." Ibdem.
735
tal sentido una adecuada estructuracin de la teora del caso nos per
mitir la presentacin del tema, la narracin de los hechos, las prue
bas que sustentarn la teora y se practicarn en el juicio, y lo que
lograr probarse. Por otro lado, respecto del alegato de clausura o de
cierre, cabe destacar que es aconsejable siempre disear la teora del
caso en base al alegato de clausura, ello por cuanto siendo ste la ex
presin de la conclusin a la que se quiere llegar luego del desarrollo
del debate, es preciso tener en claro qu es lo que se quiere probar, o
qu es lo que se quiere demostrar con la actuacin del fiscal, en este
caso dentro del debate.
c. Organiza la presentacin de las pruebas: La teora del caso permite
organizar la prueba de la forma que mejor convenga para verificar
nuestra teora del caso. Estas formas pueden ser diversas segn la
estrategia que adopten tanto el fiscal como la defensa segn el caso
que se trate, as pues, podra ser cronolgicamente ordenada, mtodo
que resulta ser la mejor forma para la fiscala, ya que permite pre
sentar la historia paso a paso, o sistemticamente o estratgicamente
que es la mejor forma para la defensa ya que est dirigida a probar
un supuesto jurdico determinado(4).
d. Nos orienta en el examen y contraexamen: Una correcta elaboracin
de la teora del caso nos permite analizar y descubrir las debilida
des de nuestros testigos, como los de la parte contraria. As pues, es
preciso poner atencin en las fortalezas y debilidades que identifi
camos en la teora del caso, para que de cara a ello, preparemos un
adecuado contrainterrogatorio, y a la vez orientar de la mejor forma
a nuestros testigos para afrontarlo.
e. Adoptar y desechar estrategias de defensa: La construccin de una
adecuada teora del caso, permitir tanto al fiscal como a la defensa,
identificar y determinar la mejor estrategia que debern optar para
su acusacin o defensa respectivamente, en tal sentido les permitir
apreciar la conveniencia de optar por la aplicacin del principio de
oportunidad o la aceptacin de la imputacin y acusacin, o en el
(4) Comit Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nueva
Len. Tcnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal de Nuevo Len. Consejo de la Judica
tura del Estado de Nuevo Len. Nuevo Len (Mxico). 2004. p. 72.
736
caso del fiscal, optar por la aplicacin de un proceso especial o algn

mecanismo de simplificacin procesal. De esa manera se evidencia
la necesidad de una construccin de la teora del caso, desde el pri
mer momento en que se tenga conocimiento de los hechos.
4. ELEMENTOS DE LA TEORA DEL CASO

Para la elaboracin de la teora del caso, debemos identificar tres
componentes, los que son:
4.1. Afirmaciones de hechos (estructura fctica)

Son las afirmaciones fcticas, respecto al caso en concreto, son las
experiencias de quienes han tenido contacto con el hecho delictivo, por ello
muchas veces los relatos de los testigos determinarn el contenido de las
afirmaciones de hecho del caso.
Al inicio de la investigacin tenemos un cmulo de informacin,
la cual en muchos casos suele ser incoherente, y contradictoria, sin em
bargo -como lo anotamos- la labor de los litigantes en esa etapa es la
seleccin de afirmaciones relevantes para nuestro caso y stas lo son en
la medida que satisfagan los elementos legales. Mltiples afirmaciones
de hechos pueden corresponder a un solo elemento legal o a una sola
afirmacin de hecho.
Las afirmaciones de hecho contienen: las acciones, lugares o esce
narios, sujetos, entre otros elementos fcticos dirigidos a probar la respon
sabilidad penal o no del acusado y la existencia del hecho. Es sobre estas
afirmaciones de hecho donde debe recaer la prueba, no sobre los elementos
legales de la estructura jurdica que no necesitan probanza.
Podemos identificar las afirmaciones de hecho relevantes para nues
tro caso a travs de la formulacin de las siguientes preguntas: cundo?
(elemento temporal) dnde? (elemento de ubicacin), quin realizo la ac
cin u omisin punible? (sujeto activo del delito), qu hizo? (accin im
putada o atribuida), a quin se lo hizo? (sujeto pasivo del delito) cmo?
(circunstancia de modo) con que? (Instrumento) cul fue el resultado?
(resultado de la accin u omisin) por qu? (mvil de la accin), entre
otras preguntas.
737
4.2. Elementos legales (estructura jurdica)

En el Derecho Penal rige el principio de legalidad, es decir, para que
una conducta sea considerada como delito, debe estar previamente sancio
nada como tal en el Cdigo Penal o en leyes penales especiales.
Qu tenemos en esos instrumentos normativos? Descripcin de
conductas, de manera abstracta y general. Estos elementos normativos que
describen conductas, constituyen los elementos legales que sustentan nues
tra teora del caso. La identificacin del componente jurdico es el punto de
partida en la construccin de la teora del caso, es decir, una vez culmina
da la etapa de investigacin, debemos identificar cules son los elementos
legales que utilizaremos en el caso concreto.
En el caso de la Fiscala, como responsable de la carga de la prueba,
existe la genuina obligacin de demostrar la concurrencia de todos los ele
mentos del tipo penal.
Ejemplo: Si el Fiscal decide acusar por delito de estafa deber acre
ditar la existencia de todos los elementos de este delito, tipificado en el
artculo 196 del Cdigo Penal (disposicin patrimonial, error, engao,
provecho ilcito), si algn elemento del delito no concurriera, no existir
teora del caso para el Fiscal y por lo tanto se deber absolver al acusado.
Sin embargo, en el caso de la defensa, la situacin es distinta porque
se parte del principio de presuncin de inocencia, cuyo principal efecto es
que el imputado no tiene la obligacin de demostrar su inocencia y por lo
tanto tenemos dos opciones: realizar una defensa positiva o una defensa
negativa.
La defensa ser positiva cuando se acredita la existencia de una teo
ra jurdica. Por ejemplo: La defensa realizar una defensa positiva cuando
acrediten su teora jurdica, dando cuenta de los elementos que conforman
una legtima defensa, por ejemplo, una fuerza irresistible, o cualquier otra
causal de exculpacin, o bien acreditar elementos que permitan confi
gurar una eximente incompleta de responsabilidad, que sumada a otras
circunstancias atenuantes permita disminuir el monto de la pena(5).
(5) BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis
Nexis. Santiago de Chile. 2005. p. 23.
738
Por su parte, la defensa negativa se produce cuando se cuente a lo

menos con antecedentes y evidencias que permitiran destruir una de las
afirmaciones de hecho que acreditan uno o ms elementos del tipo penal;
en tal sentido, a la defensa le basta desacreditar las proposiciones fcti-
cas de un elemento del tipo penal, desplegando para ello toda la energa
que permita desvirtuar la prueba que sustente la respectiva proposicin
fctica(6).
4.3. Medios probatorios (estructura probatoria)

Este componente de la teora, del caso pretender acreditar las afir
maciones de hechos que tienen correlato jurdico, lo cual se lograr por
medio de la existencia de diversos medios de prueba idneos.
A cada afirmacin de hecho le puede corresponder diversos medios
de prueba que la demuestren o que la nieguen. Entre los principales me
dios probatorios tenemos: la prueba testimonial, prueba pericial, prueba
documental, etc.
En el caso de la Fiscala, debe acreditar todas las afirmaciones de
hecho que sustentan los elementos legales, en ese caso debe haber una
correspondencia total entre afirmaciones de hecho y medios probatorios
en el entendido que una vez acreditadas las afirmaciones de hecho, los
elementos legales quedan satisfechos.
Sin embargo, en el caso de la defensa la situacin es distinta, tal
como lo explica TRAVERSI(7) "Antes de enfrentarse a un juicio y de pensar
en construir un discurso argumentativo, que sustente la tesis que desea
mantener, el defensor tiene una ulterior y complicada tarea: antes que nada
tiene que valorar las hiptesis antagonistas basadas en las pruebas recogi
das a cargo del imputado y las favorables de las que dispone y por lo tanto
elegir la lnea de defensa que habr de seguir (...) tiene dos alternativas:
puede limitarse a negar los cargos, confutando la credibilidad de las prue
bas a cargo o la coherencia lgica del "teorema acusatorio" o puede expo
ner una reconstruccin de los hechos alternativa".
; (6) Ibdem. p. 24.

(7) TRAVERSI, Alessandro. Ob. Cit. p. 55.
:.
739
La primera lnea de defensa, basada en la confutacin de la credibi

lidad de las pruebas de cargo o la coherencia lgica de la teora del caso
de la Fiscala consiste en: "(...) demostrar o que las pruebas presentadas
por la acusacin en conjunto no son suficientes para convalidar la hiptesis
acusatoria (por ejemplo, porque la acusacin se funda en un testigo nico)
o que las pruebas acusatorias no tienen valor de prueba, sino de simples
indicios porque son susceptibles de mltiples interpretaciones (como, por
ejemplo, el hecho de haber sido visto en compaa de la vctima poco tiem
po antes del homicidio) o, por ltimo, que los datos probatorios son con
tradictorios entre ellos (como en el caso de un reconocimiento positivo por
parte de un testigo y negativo por parte de otro)"*8'.
La segunda lnea de defensa, basada en la exposicin de la contra
hiptesis, consiste en "( ) presentar una hiptesis incompatible con la que
mantiene la acusacin (por ejemplo que el imputado, an teniendo una
coartada no puede haber cometido el hecho que se le acusa, que el delito
ha sido cometido por otra persona o que la accin no ha sido intencional
sino culposa)"(9).
5. CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO
5.1. La teora del caso en la fase de investigacin

La fase de investigacin en el modelo acusatorio constituye un espa
cio en el cual los actores: Ministerio Pblico y Defensa realizan las accio
nes correspondientes a fin de acopiar la mxima cantidad de informacin
para formar sus propios puntos de vista y el conjunto de informacin para
respaldar sus posiciones, hasta llegar al juicio oral.
En ese sentido, la construccin de la teora del caso se inicia desde
el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos. En efec
to, desde el momento en que el fiscal o el abogado defensor conocen los
hechos configuradores de un ilcito penal, elaboran sus primeras hiptesis
de trabajo, que permitan darle a los hechos materia de proceso un sentido
favorable a sus intereses, tales hiptesis iniciales pueden ir variando mien-
(8) Ibdem. p. 56.

(9) Ibdem. p. 57.
740
tras el proceso penal va desarrollndose, a fin de llegar a uno definitivo a

ser postulado y demostrado en el juicio oral.
As pues, para el litigante, en un primer momento, la teora del caso
se presenta en forma de hiptesis, sujeta a verificacin con las diligencias
que se practiquen durante la etapa de investigacin, las hiptesis de inves
tigacin se presentan como teora al finalizar esta fase. En tal sentido, la
teora se ir modificando y ajustando hasta que empiece el juicio(10).
Cuando se hace referencia a hiptesis iniciales se alude al anlisis
fctico, jurdico y probatorio que hemos desarrollado en el anterior punto;
es decir, por construccin del caso se entiende: desmenuzar los hechos,
seleccionar la teora jurdica aplicable al caso, subsumir los hechos en cada
uno de los elementos de la teora jurdica seleccionada e identificar las evi
dencias que den sustento a cada uno de los hechos ya desmenuzados00.
Cuando se ha concluido con la etapa de investigacin, con la in
formacin que se recopile de ella, se tiene el insumo necesario para la
elaboracin de la teora del caso. En ese sentido, existe una relacin direc
tamente proporcional entre fase de investigacin y teora del caso, mientras
ms organizada y eficiente haya sido la investigacin, la teora del caso que
derive de aquella ser mejor.
Las pruebas que vayan acopiando irn perfilando esa idea, hasta ha
cerla tomar cuerpo de hiptesis. No hay duda de que en la teora del caso el
abogado deber ir aadiendo y desechando elementos. Para cuando llegue
el juicio, el litigante deber haber acopiado todos los elementos probatorios
(10) Comisin Interistitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tc

nicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano. Tcnicas de Investigacin para la
defensa para el sistema penal acusatorio colombiano. 1 edicin. USAID. Programacin
de Fortalecimiento y acceso a la Justicia - Defensora del Pueblo. Bogot. 2004. p. 88.
Refirindose a la teora del caso expresa lo siguiente: "(.....) se plantea inicialmente como
hiptesis de lo que pudo haber ocurrido. Estas hiptesis deben ser sujetas a verificacin
mediante las diligencias que se practiquen durante la investigacin. Las hiptesis de in
vestigacin se convierten en teora al finalizar la misma. Se modifica y se ajusta una vez
que se empiece el Juicio"
(11) BENAVENTE CHORRES, Hesvert. La Teora del Caso en el Marco del Proceso Penal Acu
satorio con Tendencia Adversaria! Peruano: su Tretadimensionalidad. (en) Cuestiones
actuales del Sistema Penal, crisis y desafos (Libro de Ponencias estudiantiles del XX
Congreso Latinoamericano, XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho Procesal Penal
y Criminologa). UNMSM. ARA Editores, p. 445.
741
que demostrarn su hiptesis fctica y jurdica, los cuales sern muy im

portantes en la preparacin del caso.
En tal sentido, los materiales con que cuentan los abogados para rea
lizar la construccin en los trminos indicados en el prrafo anterior son:
Los materiales cognitivos: a) la informacin presentada por la de
nuncia o por el informe policial; y b) las resultas de los actos de investiga
cin realizadas merced de las diligencias preliminares. En otras palabras
es a mrito de la investigacin preliminar donde los abogados podrn con
tar con la informacin necesaria para establecer su caso; para la fiscala,
el contar con iniciales elementos de conviccin que le permita inferir que
se est ante al probable comisin de un delito con su presunto responsable
identificado; y para el abogado defensor, el conocer los hechos y cargos
que se le imputa a su patrocinado y construir su bsica estrategia de de-
fensa(i2).
De ah que la investigacin preliminar es fundamental para la cons
truccin del caso, dado que, en la misma se realizan los actos urgentes o
inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto
de conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los elementos ma
teriales de su comisin, individualizar a las personas involucradas en su
comisin, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los lmites de la Ley,
asegurarlas debidamente.
5.2. Preparacin de la teora del caso: "empezar por el final"

La recomendacin de los autores norteamericanos^3) es comenzar
por el final, esto es, con el alegato de clausura.
Sin perjuicio de desarrollarlo ms adelante, adelantamos que el ale
gato de clausura es el primer y nico ejercicio argumentativo en el juicio
oral, en l vamos a emitir las conclusiones que la prueba presentada ha
merecido.
Por lo tanto, el primer paso para organizar nuestra actuacin en el
juicio oral, es preparar nuestra teora del caso, y para esa preparacin, de-
(12) Ibfdem.
(13) GOLDBERG, , Steven H. Ob. Cit. p. 69 - 73. Asimismo: HEGLAND, Kenney F. Manual de
Prcticas y Tcnicas Procesales. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1995. p. 81.
742
bemos empezar por elaborar nuestro alegato de clausura, a fin de estructu

rar una estrategia de litigacin coherente; de tal manera que nuestro punto
de partida ser el alegato de clausura, y nuestro punto de llegada o meta,
ser el alegato de apertura.
As, en primer lugar debemos conocer Qu es lo que queremos que
la prueba demuestre?, y habiendo determinado ello, estaremos en capaci
dad de poder organizar nuestra actuacin en el juicio oral.
5.3. Mtodos para la construccin de la teora del caso

La elaboracin de una teora del caso implica todo un proceso previo
de anlisis y proposiciones respecto de las afirmaciones que se intentar
probar en el juicio; por ello, es preciso un estado de abstraccin tal que nos
permita concentrarnos para trabajar de manera ptima en la construccin
de nuestra teora del caso.
A continuacin se plantean algunos mtodos para la construccin de
la teora del caso.
5.3.1. Discutir el caso con amigos profesionales y amigos "nor

males"
a. Amigos profesionales: La manera en que el abogado aprehende y
aprecia la informacin que ha recibido de su cliente respecto del caso,
es muy distinta a la forma en que sus colegas la ven, ya que stos ven
con ojos nuevos el caso, en ese sentido es recomendable conversar
y discutir el caso con amigos abogados, con los colegas del trabajo.
As, un buen hbito que debera forjarse en los estudios de abogados,
y en los despachos fiscales, es el de organizarse por turnos para con
versar acerca de los casos, as una semana discutimos acerca del caso
de uno, la siguiente semana discutimos el caso del otro colega, y as
sucesivamente con el resto de colegas. No es necesario tomar mucho
tiempo para ello.
b. Amigos normales: Adems de discutir el caso con personas que sean
profesionales en el derecho tambin es muy importante contar con
la opinin de personas "normales", as por ejemplo, conversar con el
vecino, la persona que vende los peridicos en la esquina de la calle,
743
el taxista; cada una de estas personas tiene sus propias funciones y

roles dentro de la sociedad, ya que los que estn fuera tienen otras
perspectivas del caso, si les contamos, nos brindarn sus perspec
tivas sobre cmo resolveran ellos el caso que nos ocupa. Ello con
tribuye de manera directa con la credibilidad que debe caracterizar
toda teora del caso. As por ejemplo, tenemos un abogado que se
encuentra con que su cliente es imputado del delito de robo, y pre
tende presentar en el juicio un alegato basado en la imposibilidad que
el robo del que se le acusa a su patrocinado se haya perpetrado en
horas de la maana, como se tiene de la investigacin, pues segn el
abogado "a nadie se le podra ocurrir cometer un robo a plena luz del
da en una calle tan concurrida"; si aquel abogado hubiese conversa
do con el vendedor del puesto de peridicos de la esquina de aquella
calle, este le dira que no solo es posible sino que muy a menudo se
suscitan robos, hurtos e incluso "secuestros al paso" en aquella calle,
y que la posibilidad de la ocurrencia de un robo en horas de la maa
na en aquella calle tan concurrida, adems de ser posible es un hecho
de mucha frecuencia, pues hoy en da los "amigos de lo ajeno" ya no
esperan a que llegue la noche para cometer sus fechoras al amparo
de la oscuridad. Imaginemos por un momento qu hubiese ocurrido
si aquel abogado se presentara ante el juez con su inicial discurso en
el que plantea la imposibilidad de la comisin de un delito de robo
en horas de la maana, horas en que supuestamente, nadie comete
delitos. Es evidente que aquel juez que ha tenido informacin sobre
lo que sucede en esa calle, muy sorprendido piense que el abogado
le est mintiendo y que su propuesta es poco creble, de esa forma,
pierde credibilidad el planteamiento del abogado. Es importante re
cordar siempre que la teora del caso debe ser creble y legalmente
suficiente. Es decir, debemos persuadir a los jueces de que las cosas
efectivamente ocurrieron como decimos, y que el hecho de que ha
yan ocurrido as, exige la consecuencia jurdica que proponemos(14).
c. Estudiantes de Derecho: As como es muy importante contar con las
opiniones de nuestros colegas profesionales del Derecho, y de amigos
"normales" que no tengan ninguna relacin con nuestra profesin, es
(14) BAYTELMAN, Andrs y DUCE Mauricio. Ob. Cit. p. 317.
744
importante tambin tener en cuenta para la construccin de nuestra

teora del caso, las opiniones de estudiantes de Derecho, ellos siem
pre estn prestos a dar sugerencias y proponer salidas, siempre es
interesante escuchar cmo, ellos resolveran el caso, puede resultar
novedosa la salida que ellos encuentren para tal fin, en ese sentido
es importante saber que si se tienen alumnos a disposicin siempre
resulta ptimo plantearles nuestro caso y escuchar sus ideas para dar
solucin al mismo, muchas veces esas ideas pueden servir de base
para estructurar nuestra teora del caso.
Otro mtodo a tener en cuenta para la construccin de nuestra teora

del caso, sea como abogados o como fiscales, es el mtodo de la lluvia de
ideas, que va de la mano con el mtodo anterior, a continuacin se preci
sar al respecto.
5.3.2. Lluvia de ideas

Muchas veces, las mejores ideas vienen de otras personas, es as que
la mejor forma de construir nuestro caso, es escuchando las opiniones de
los dems, saber qu opinan nuestros compaeros de trabajo (sea del estu
dio de abogados, o del despacho fiscal) acerca del caso que hemos de desa
rrollar, esto nos dar buenas luces para la construccin de nuestro caso.
Durante la lluvia de ideas se tiene que dejar hablar a las personas,
nunca ponerles "paraguas", pues si hacemos ello, no podremos "empapar
nos" con las ideas que los dems propalen en ese momento, es preciso dejar
que las ideas fluyan, y no argumentar en contra de ellos, es mejor escuchar
todo lo que tienen que decirnos sin interrumpirlos ni perturbarlos en su
narrativa.
En la lluvia de ideas, la idea es tener la mente abierta, no cerrarse
en lo que uno conoce del caso, pues el conocimiento que se pueda tener
de ello nunca es absoluto, as que debemos partir de la premisa que lo que
conocemos del caso no lo es todo. Es importante para ello, tener los ojos
bien abiertos y la mente bien abierta.
Sin embargo, deben tomarse en cuenta algunas directivas para ob
tener mejores resultados en lo que respecta a la utilizacin del mtodo de
lluvia de ideas.
745
Nadie sale de la oficina hasta que el caso no est resuelto: esta di

rectiva implica la necesidad de generar un ambiente de abstraccin y
concentracin favorable a la construccin de la teora del caso, ello
en la medida que as podamos concluir con xito el objetivo que nos
hemos propuesto; en tal sentido, es preciso incitar al grupo a explo
tar al mximo sus ideas hasta poder concluir la estructuracin de la
teora del caso; y para generar dicho ambiente favorable a nuestro
objetivo esta directiva est ntimamente relacionada con la siguiente.
Caf por las maanas y cerveza con hot-dog por las tardes: para
generar ese ambiente de concentracin y abstraccin en la construc
cin de la teora del caso por parte de todo el grupo los litigantes
norteamericanos recomiendan caf por las maanas y cerveza con
hot-dog por las tardes. Lo rescatable de ello es la importancia de
generar un ambiente propicio que contribuya a la concentracin y
abstraccin necesaria para avocarse a la construccin de la teora del
caso.
Pero -cabe la pregunta- qu se hace en un da seco?, un da en el que
no haya lluvia de ideas, esto es, un da en el que por motivos intrnsecos y
extrnsecos a las personas que constituyen el grupo se haga difcil la ma
nifestacin e intercambio de ideas; ante tal situacin, una salida es buscar
narrativas de las personas, tanto del cliente, como del fiscal, e incluso de la
Polica, es lo que se conoce como "juego de roles".
5.3.3. Juego de roles

Este mtodo consiste en intercambiar entre los participantes, los ro
les de imputado, vctima y testigos, de manera que dos de ellos los inte
rrogan y contrainterrogan como fiscales y defensores. De esa manera es
posible tambin construir el caso cuando no podamos acudir al mtodo de
lluvia de ideas.
Luego de haber revisado estos mtodos que se proponen para una
adecuada construccin de la teora del caso, es preciso recordar, a manera
de recuento, que en muchas ocasiones las mejores ideas vienen de otras
personas, de quienes se encuentren ajenos al caso, de quienes no estn im
buidos de todos los hechos del mismo, situacin en la que s se encuentran
746
el abogado defensor y el fiscal a cargo. Asimismo, se hace necesario que

las personas cuenten con un ambiente propicio para desarrollar de la mejor
manera la teora del caso, ello contribuir a su mejor construccin.
6. PASOS A SEGUIR PARA LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA

DEL CASO
A travs de un caso concreto vamos a presentar los pasos que se de
ben seguir para la construccin de la teora del caso.
Ejemplo
Caso: Alfonso (38) haba mantenido una relacin sentimental de

noviazgo de 4 aos con Julieta (21), sin haber llegado a convivir.
Julieta en algunas ocasiones le manifest a Alfonso que ya no de
seaba continuar con la relacin, la cual termin seis meses antes de
la muerte de Julieta, en esos seis meses, Julieta le segua lavando y
planchando la ropa debido al carcter autoritario de ste. Alfonso
era un tipo violento, haba golpeado muchas veces a Julieta, segn
el testimonio de Lucinda, mejor amiga de Julieta.
El da de los hechos, 24 de Diciembre del 2006, ambos se citaron

a las 7 de la noche para que Julieta le entregara la ropa lavada y
planchada, establecindose la cita en una carretera poco frecuen
tada del distrito del Agustino. Alfonso lleg en su auto y Julieta ca
minando.
Alfonso relata que Julieta lleg caminando y le entreg su ropa, l

la puso en su auto, acto seguido, sta le dijo que tenan que hablar
dicindole en trminos nada amigables que ya estaba cansada de
esa situacin y que no podan seguir vindose, l le dijo que seguro
era porque estaba con otro, respondindole ella que s, que si estaba
con otro "que si saba ser un verdadero hombre ", alo que ste le re
clam y le dijo "cmo iba a echar al tacho tantos aos de relacin",
rogndole que no lo dejara, ella al verlo as se empez a rer y le
dijo "no seas infantil, un hombre de verdad no llora por una mujer",
eso lo obnubil y empez a golpearla, y luego sac un arma blanca
que estaba en su carro (segn el acta de incautacin meda 15 cm
de longitud y 3 cm de anchura de hoja) asestndole un total de 10
pualadas (segn el protocolo de necropsia 4 de las 10 pualadas
eran mortales).
747
Relata, asimismo, que al darse cuenta de lo ocurrido, no supo qu

hacer y en lo nico que pens fue en socorrerla, para ello arrastr
el cuerpo hasta donde se encontraba su vehculo, a unos 28 metros
de distancia (cerca de unos matorrales), en ese momento apareci
inesperadamente una seora (Sofa Gutirrez), quien le pregunt si
haba sufrido un accidente y ste le respondi que necesita asisten
cia mdica. Sofa Gutirrez llam a una ambulancia y a la polica.
Cabe resaltar que Alfonso ha estado en tratamiento psiquitrico, y
ha tenido un intento de suicidio hace 9 meses (segn relata su m
dico y se aprecia de su historia clnica). Cuando la polica lleg al
lugar de los hechos, Alfonso les confes espontneamente que haba
matado a Julieta e indic dnde se encontraba el arma homicida.
A) Primer Paso: Identificar el tipo legal aplicable al caso concreto, a

partir del material probatorio disponible (testimonios, objetos, etc.)
- recogido en la etapa de investigacin - disgregando cada elemento
del tipo penal.
a.l. Fiscala: Alfonso ha cometido asesinato con alevosa. (Art. 108. 3
del Cdigo Penal)
Disgregacin de los elementos del tipo penal:
Elementos del tipo penal objetivo.
Una persona despliegue una accin dirigida a matar a otra.
El sujeto activo acta sobre seguro, sin riesgo de ser descubier
to.
Una persona muere a consecuencia de la accin desplegada por
otra (causalidad e imputacin objetiva).
Elementos del tipo penal subjetivo (Dolo).
Una persona conoce que su accin es idnea para matar (conoci
miento).
Una persona tiene la voluntad de realizar esa accin dirigida a
matar (voluntad).
a.2. Defensa (positiva): Homicidio simple, con una eximente incompleta
de grave alteracin de la conciencia. Adems para el momento de
determinacin judicial de la pena se deber tomar en cuenta la con
fesin sincera realizada antes de ser descubierto.
748
Disgregacin de los elementos de la estructura jurdica.

Homicidio simple:
Una persona despliega una accin dirigida a matar a otra
Eximente incompleta de grave alteracin de la conciencia.
El sujeto activo al momento de matar al sujeto pasivo sufre una alte
racin de la conciencia que, a pesar de permitirle conocer el carcter
delictuoso de su acto, no le permite actuar conforme a esa compren
sin.
Confesin sincera.
El sujeto activo realiza una confesin sincera antes de ser descubierto
B) Segundo Paso: Debemos identificar que hechos poseen relevancia

penal, es decir que pueden satisfacer o no los elementos legales del
tipo penal y construir las afirmaciones de hecho del caso.
b.l. Fiscala:
ELEMENTOS LGALES AFIRMACIONES DE HECHO
Una persona despliega una ac Alfonso (Quin: Sujeto Activo) acuchilla (Qu hizo: accin impu
cin dirigida a matar a otra tada) a Julieta (A quin se lo hizo: Sujeto pasivo)
Alfonso cita a Julieta en una carretera poco transitada del dis

trito del Agustino (Dnde: elemento de ubicacin ) el 24 de Di
ciembre del 2006 (Cundo: referente temporal amplio), a las
7 de la noche (Cundo: referente temporal especifico), con el
pretexto de recoger su ropa
El sujeto activo acta sobre
seguro, sin riesgo de ser des La golpea primero para reducirla y despus le asesta 10 pua
cubierto ladas (Cmo lo hizo: circunstancia de modo) para vengarse de
ella (mvil de la accin)
Luego pretende arrastrarla a los matorrales para abandonarla

all, pero aparece inesperadamente una mujer que lo obliga a
cambiar sus planes
Una persona conoce que su ac Alfonso conoce que el asestar 10 pualadas a Julieta (4 en
cin es idnea para matar zonas vitales) son idneas para matar.
749
Alfonso quiere matar a Julieta

Una persona tiene la voluntad
de realizar esa accin dirigida Alfonso lleva un arma blanca de 15 cm. de longitud y 3 cm. de
a matar anchura de hoja (Con qu lo hizo: instrumento)
Una persona muere a conse

cuencia de la accin desplega Julieta muere a consecuencia de las pualadas de Alfonso (re
da por otra (causalidad e impu sultado de la accin)
tacin objetiva)
b.2. Defensa:
ELEMENTOS LEGALES AFIRMACIONES DE HECHOS
Una persona despliega una accin

Alfonso acuchilla a Julieta
dirigida a matar a otra
El sujeto activo al momento de Alfonso reacciona de esa forma porque Julieta le dijo que lo
matar al sujeto pasivo sufre una va a dejar para siempre porque ella estaba con otro.
alteracin de la conciencia que,
a pesar de permitirle conocer el ' Alfonso ha querido suicidarse
carcter delictuoso de su acto, no
le permite actuar conforme a esa
Alfonso se encuentra en tratamiento mdico
comprensin
El sujeto activo realiza una confe

Alfonso, cuando llega la policia les relata que l mat a Julieta
sin sincera antes de ser descu
y les dice donde est el arma homicida
bierto
C) Tercer Paso: Seleccionar los medios probatorios idneos que acredi

ten nuestras afirmaciones de hecho.
el. Fiscala:
AFIRMACIONES DE HECHO MEDIOS PROBATORIOS
Alfonso acuchilla a Julieta Manifestacin de Alfonso.
Alfonso cita a Julieta en una carretera Manifestacin de Alfonso.

poco transitada con el pretexto de re Manifestacin de Sofia Gutirrez (persona que pasaba
coger su ropa por all)
750
Manifestacin de Alfonso.
La golpea primero para reducirla y des Declaracin de perito mdico legista.
pus le asesta 10 pualadas Protocolo de Necropsia.
Acta de incautacin (se incauta el arma homicida)
Luego pretende arrastrarla a los mato
rrales para abandonarla all pera apa
Manifestacin de Sofa Gutirrez (persona que pasaba
rece inesperadamente una mujer que
por all)
lo obliga a cambiar sus planes
Es un hecho que no necesita probar porque es una mxi

Alfonso conoce que el asestar 10 pu
ma de la experiencia, todas las personas conocen que
aladas a Julieta (4 mortales) son sufi
asestar 10 pualadas (4 en zonas vitales) a otra persona
cientes para matar
con un arma blanca es idneo para matar.
Alfonso quiere matar a Julieta Manifestacin de Lucinda (mejor amiga de Julieta)
Acta de incautacin realizada en el lugar de los hechos a

Alfonso lleva un arma blanca de 15 cm Alfonso: positivo para arma blanca: (cuchillo).
de longitud y 3 cm de anchura de hoja Manifestacin de Alfonso.
Declaracin del polica que incaut el arma.
Declaracin de perito mdico legista.

Julieta muere a consecuencia de las Protocolo de Necropsia.
pualadas de Alfonso Acta de incautacin realizada en el lugar de los hechos a
Alfonso: positivo .para arma blanca: (cuchillo).
b.2. Defensa (positiva)
.AFIRMACIONES DE HECHOS MEDIOS PROBATORIOS
Alfonso acuchilla a Julieta Manifestacin de Alfonso.
Alfonso reacciona de esa forma porque

Julieta le dijo que lo va a dejar para Manifestacin de Alfonso.
siempre, porque ella estaba con otro
Declaracin de Mdico-Psiquiatra que atenda a Alfon
Alfonso ha querido suicidarse
so.
Historia Clnica de Alfonso
Alfonso se encuentra en tratamiento
Declaracin de mdico-psiquiatra que atenda a Alfonso.
mdico
Historia clnica de Alfonso
751
Alfonso, cuando llega la polica les rela
ta que l mat a Julieta y les dice donde Manifestacin de Sofia Gutirrez (persona que pasaba
por all)
est el arma homicida
Declaracin del polica que intervino.
7. PAPELETA DE LITIGACIN
Es un instrumento efectivo para la organizacin adecuada de nuestra
teora del caso, el litigante debe manejar una cartilla en la cual se consig
narn todos los elementos de la teora del caso: elemento jurdico, fctico
y probatorio. A continuacin presentamos un modelo de papeleta de litiga
cin el cual ser llenado por el litigante, siguiendo el modelo sugerido por
los profesores Chilenos: BLANCO SUAREZ y otros(,5).
Versin Medios Clasificacin

Elementos Afirmaciones Orden de
dlos probatorios de los medios Debilidades
legales de hecho presentacin
hechos idneos probatorios
(15) BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 25.
752
8. SELECCIN DE CASOS
A continuacin presentaremos un caso en base al cual se estructura
r la teora del caso tanto de la defensa como de la parte acusadora.
CASO PRCTICO
"LA MUERTE DEL TRINCHERA"
INFORME POLICIAL N 001 - 2006 - DININCRI
- Denunciado : Gerardo Balbuena Navarro (35)

- Agraviado : Santiago Huamn Martnez (29)
- Hecho Ocurrido : 21 de Noviembre de 2005 en el Distrito de los Olivos
I. HECHOS:
1. El 21 de noviembre de 2005, siendo las 5: 00 a.m, en la Calle el Naranjal
-Los Olivos-, se suscit una pelea entre algunos jvenes debido a causas
an no esclarecidas. En esas circunstancias dos miembros de la PNP que
se encontraban patrullando la zona deciden intervenir.
2. Del grupo de cuatro jvenes, dos escapan al observar la intervencin de
los efectivos policiales.
3. De los dos que permanecieron en el lugar, uno de ellos presentaba una
herida en la zona abdominal presuntamente hecha con arma de fuego y
sangraba profusamente.
4. Ambas personas fueron interrogadas. La persona herida es conocida
como "Trinchera" y posteriormente se comprob que se llamaba Santiago
Huamn Martnez.
5. Debido a las declaraciones iniciales de las personas que no huyeron, se
pudo lograr la detencin de Gerardo Balbuena Navarro (a) "el Chato Geor-
ge" - quien habra efectuado el disparo-, en circunstancias que ste pre
tenda huir al lado de una mujer y un nio.
. 6. El detenido tena un fuerte aliento alcohlico, dificultad de movimientos y
hablar incoherente. El sujeto al ver al polica balbuce una frase que no
se entenda bien su significado, en la que deca algo as como que "haba
sido un accidente".
7. Asimismo, se realiz el llamado a una ambulancia para que atendiera al
sujeto herido, el que falleci en el trayecto.
II. DILIGENCIAS REALIZADAS:

1. Manifestacin de Mara Minaya Castro.
2. Manifestacin de Ricardo Cruz Ovelar.
753
3. Manifestacin de Gerardo Balbuena Navarro.

4. Manifestacin de Carmen Alcntara Rojas.
5. Manifestacin de Ana Cceres Palma.
6. Pericia de Dosaje Etlico realizado a la persona de Ricardo Cruz Ovelar.
7. Pericia de Dosaje Etlico realizado a la persona de Gerardo Balbuena Na
varro.
8. Antecedentes Penales de Gerardo Balbuena Navarro.
9. Dictamen Pericial de absorcin atmica realizado a la persona de Gerardo
Balbuena Navarro.
10. Dictamen Pericial de absorcin atmica realizado a la persona de Ricardo
Cruz Ovelar.
11. Protocolo de Necropsia de Santiago Huamn Martnez.
12. Acta de registro personal y de incautacin.
13. Acta de registro domiciliario y de incautacin.
- MANIFESTACIN DE MARA MINAYA CASTRO (23)
Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 10 de la maana, se toma la

manifestacin de la Seorita Minaya Castro Mara, identificada con el DNI N
41092554, domiciliada en Calle el Naranjal N379, distrito de Los Olivos con
ocupacin de Mesera, en presencia del Ministerio Pblico y del tcnico de se
gunda Roberto Martnez Alcatraz ante quien se rinde la manifestacin.
A la pregunta: Ud. pudo presenciar los hechos?
Respondi: S, los pude observar.
A la pregunta: En qu circunstancias Ud. tom conocimiento de los he
chos?
Respondi: Vi los hechos porque iba llegando de mi trabajo y el microbs
me deja en la esquina, mientras caminaba a mi casa vi que
una turba de hombres discutan y se insultaban violentamente
y cuando" "me acerque ms me di cuenta que insultaban al
rChato" por lo que me hizo pensar que eso iba terminar mal.
Cuando ya estaba en mi casa (est a 4 casas de la casa del
Chato) escuch un disparo que no acab con la pelea, que
tampoco mat a nadie y entr a mi casa. Luego escuche un
segundo disparo.
A la pregunta: De dnde conoce Ud. al detenido?
Respondi: Conozco al "Chato" porque es mi vecino, es como un padre
para m, me ayud mucho cuando mi mam estaba enferma y
no poda trabajar mucho, a veces me daba plata y me ayud a
terminar mis estudios, l deca que era importante superarse,
que a l le hubiera gustado aprender ms, estudiar una carrera.
754
A la pregunta: El detenido consuma alguna sustancia toxica?

Respondi: SI, fumaba marihuana y adems la venda pero ya dejo de
hacerlo, hubo una asistenta social que lo ayud bastante, le
cost mucho pero lo logr.
A la pregunta: Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacin?
Respondi: No.
Por lo que leida la presente la manifestante firma en seal de conformidad.
- MANIFESTACIN DE RICARDO CRUZ OVELAR (21)

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 11 de la maana, se toma
la manifestacin del Seor Ricardo Cruz Ovelar, identificado con el DNI N
40904675, domiciliado en Jirn los Rubes 232, en el Distrito de los Olivos,
con ocupacin de Chofer de. Microbs, en presencia del Ministerio Publico
y del tcnico de segunda Roberto Martnez Alcatraz ante quien se rinde la
manifestacin.
A la pregunta: Ud. pudo presenciar los hechos?
Respondi: Si, los pude observar.
A la pregunta: En qu circunstancias Ud. tom conocimiento de los he
chos?
Respondi: El 20 de noviembre de 2005, en la noche me encontraba
viendo la televisin con mi enamorada: Roxi, y a eso de las
11 y media de la noche mi amigo Pepe Lucho me busca para
salir al parque para tomar unos "tragitos". Roxi se fue a su
casa y yo me fui con Pepe Lucho. En el parque estbamos
tomando Pepe Lucho, el Cholo, el Trinchera, Cubano y yo,
1
ramos 5 puntas a eso de las 5 de la maana Pepe Lucho se
retir porque tenia que "laburar", cuando se fue Pepe Lucho
el Trinchera dijo "somos menos" y saco un kete, al cual solo
- le dimos una pitada cada uno. Luego nos quedamos con las
ganas de fumar ms, y decidimos ir a comprar en la casa
del Chato George porque era la ms cerca. Yo les dije que
fui hace unos das donde el Chato a comprar y que l ya no
venda, pero a los dems no les import mi comentario y fui
mos igual. Llegamos a la casa del Chato y todo estaba apa
gado me sent en la vereda del frente porque no me senta
bien, mientras los dems tiraban piedrecillas para despertar
al Chato, escuch que se quebr un vidrio pero no me im
porto, despus escuche un disparo y vi que el Chato estaba
saliendo de su casa gritado e insultando al Trinchera, en ese
momento me empezaron a dar mareos y comenc a vomitar
y escuche un gritero de insultos. Escuche que el Chato le
deca al Trinchera "re dije que te iba a matar hijo de p..." y le
755
dispar un tiro de frente al Trinchera, en ese momento escu

ch el ruido de las sirenas de la Polica.
Respondi: No.
Por lo que leda la presente la manifestante firma en seal de conformidad.
- MANIFESTACIN DE GERARDO BALBUENA NAVARRO (35)
Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 12 de la maana, se toma la

manifestacin del Seor Gerardo Balbuena Navarro, identificado con el DNI
N 42904853, domiciliado en Calle el Naranjal 361, en el Distrito de los Olivos,
sin ocupacin, con presencia de su abogado defensor, Ministerio Pblico y del
tcnico de segunda Roberto Martnez Alcatraz ante quien se rinde la manifes
tacin.
A la pregunta: Conoce Ud. al occiso Santiago Huamn Martnez?
Respondi: Solo lo conozco por su sobrenombre de Trinchera, porque es
hincha de la "U" y todos lo llaman as, recin ac me he ente
rado de su nombre real. Yo venda "marimba" y "ketes", l era
mi cliente y yo no tena problemas al venderle, pero a veces
me la peda aun precio muy bajo y yo no acceda a drsela
por lo que discutamos, un da me cort la cara y me saco un
diente de un puetazo, el Trinchera era muy conflictivo.
A la pregunta: Qu sucedi el da de los hechos?
Respondi: El da de los hechos a eso de las 4 y media de la maana
estaba en mi casa con mi amigo "Chuqui" tomndonos unas
"chelitas", hora en que se retir a su casa. Me fui a dormir re
cuerdo que un rato despus de haberme acostado escuch
gritos y piedras en la ventana incluso se quebr la ventana,
pens que deba ser el Trinchera porque ya haba tenido pro
blemas con l. Al sentir los ruidos me levant y fui a la cocina
y agarr un cuchillo y sal a la calle, vi al Trinchera con 6 per
sonas ms insultndome, dicindome que me iban a matar,
recuerdo que en un momento uno de ellos sac una pistola y
dispar al aire, alcanc a agarrarlo y estuvimos peleando por
el revlver y dndonos puetes, ninguno lograba quitrselo
al otro. Hasta que el arma se dispar no me acuerdo muy
bien, di la vuelta y vi en el piso a alguien sangrando, era el
Trinchera.
A la pregunta: Por qu huy?
Respondi: Me dio miedo y pens que alguien haba matado al Trinchera
y poda matarme a mi o alguien de mi familia y decid salir de
ah y llevndome a mi esposa a mi hijo a la casa de mi sue
gra.
756
A la pregunta: Cmo puede explicar que se haya encontrado en su poder

un arma de fuego?
Respondi: Sobre el arma que encontraron en mi bolsillo no s cmo lleg
a parar ah.
Respondi: Si, que a pesar que antes yo si venda "marimba", as me ga
naba la vida, ahora he hecho un esfuerzo muy grande por
salirme de eso y he dejado de vender y consumir, prueba de
eso es que hace un mes estoy en tratamiento para dejar de
consumir droga y tampoco vendo, ese es uno de los motivos
por el cual tuve problemas con el Trinchera. Yo no lo mat.
Fue un accidente.
- MANIFESTACIN DE CARMEN ALCNTARA ROJAS (30)

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 1 de la tarde, se toma la ma
nifestacin de la Seora Carmen Alcntara Rojas, identificada con el DNI N
25984.62, domiciliada en la calle el Naranjal 361, en el Distrito de los Olivos,.
con ocupacin de ama de casa, en presencia del Ministerio Publico y del tc
nico de segunda Roberto Martnez Alcatraz ante quien se rinde la manifesta
cin.
A la pregunta: Conoce Ud. a Gerardo Balbuena Navarro?
Respondi: S, estoy casada con l hace 3 aos, aunque convivimos hace
9 aos, tenemos 2 hijos el mayores Ivn de 8 aos y la menor
es Diana de 9 meses. Ivn se encuentra en un Centro de me
nores "Los Pequeitos" hace 4 meses, porque una profesora
nos denuncio de drogadictos y nos lo quitaron.
A la pregunta: Qu sucedi el da de los hechos?
Respondi: El da El 20 de noviembre de 2005 vinieron en la noche unos
amigos de Gerardo a celebrar el Triunfo de Alianza Lima, pre
par unos tamales y estuvimos en la casa conversando, sus
amigos se fueron como a las 4 de la madrugada, yo estaba
cansada y me fui a acostar. Al rato llego Chato, yo me estaba
quedando dormida, cuando escuch unos ruidos en la calle,
empezaron a tirar piedras en mi ventana, mi bebita Diana llo
raba mucho, Gerardo me dijo que me metiera al bao. De
repente escuche unos disparos me dio miedo al pensar que
el Gerardo estaba herido o muerto, sin embargo me quede
ah como mi esposo me dijo. Estuve esperando en el bao,
Gerardo me dijo que haba ocurrido un accidente, que mejor
nos bamos donde mi mam por nuestra seguridad, agarr a
757
mi bebe, su bolsa de paales y sal, justo cuando estbamos

saliendo de la casa los "tombos" nos detuvieron.
Respondi: S, que hace unos meses atrs yo consuma droga pero llevo
un mes y medio sin nada, ahora quiero superarme y estoy
buscando trabajo para recuperar a mi hijo. Actualmente soy
ama de casa, trabaj como auxiliar de enfermera en un Hos
pital Nacional, pero me acusaron de sacar remedios, pero yo
no fui; as que me retire. A los 14 aos empec a fumar mari
huana hasta que empec mi rehabilitacin, pero nunca delan
te de los nios. Con Gerardo estamos juntos hace tiempo, a
l le est yendo muy bien en su rehabilitacin, pienso que nos
van a devolver a Ivn.
- MANIFESTACIN DE ANA CCERES PALMA

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 2 de la tarde, se toma la manifes
tacin de la Seora Ana Cceres Palma, identificada con el DNI N 28546307,
domiciliada en Jirn los Suspiros 235, en el Distrito de los Surco, con profesin
de Asistenta Social, en presencia del Ministerio Publico y del tcnico de se
gunda Roberto Martnez Alcatraz ante quien se rinde la manifestacin.
Ala pregunta: Conoce Ud. al Sr. Gerardo Balbuena Navarro?
Respondi: S, l era un consumidor de pasta bsica de cocana y su espo
sa Carmen Alcntara Rojas era adicta a la marihuana, ambos
se estn sometiendo a tratamiento voluntario y se muestran
positivos para superar la adicin principalmente desde que su
hijo mayor fue internado en un centro para menores en riesgo
social .En conclusin ambos estn muy bien su adiccn est
controlada, su esfuerzo de superacin son admirables.
A la pregunta: tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacin?
Respondi: S, que en cuanto a mi calidad profesional puedo decir que
he participado en numerosos seminarios sobre drogadiccin
alcoholismo, violencia familiar, e hice un post grado en el Ex
ternado de Colombia, tambin visit pases como Alemania,
Francia, Italia sobre los temas mencionados. Trabajo en la
Municipalidad de Lima, estoy a cargo de un centro de Rehabi
litacin para adictos, en ese lugar conoc a Gerardo Balbuena
Navarro y a su esposa.
758
DICTAMEN PERICIAL DE DOSAJE ETLICO
PROCEDENCIA: Estacin de Los Olivos.

ANTECEDENTE: Of. 143/05 IG -ELO
HORA DEL INCIDENTE: 05:00 a.m. fecha 21.11.05
HORA DE LA TOMA: 06.00 a.m. fecha 21.11.05
CLASE DE MUESTRA: orina
CONDUCTOR: SOP1 PNP: Jos Ramos Vilchez.
MUESTRA TOMADA A: Gerardo Balbuena Navarro.
RESULTADO DOSAJE ETLICO: 2.2 mg/1000
Conclusiones: Ebriedad absoluta: excitacin, confusin, agresividad, alteracio

nes de la percepcin y prdida de control.
DICTAMEN PERICIAL DE DOSAJE ETLICO

HORA DEL INCIDENTE: 05:00 a.m.
HORA DE LA TOMA: 06:00 a.m.
CONDUCTOR: SOP 1 PNP: Jos Ramos Vilchez.
MUESTRA TOMADA A: Ricardo Cruz Ovelar
RESULTRADODOSAJE ETLICO: 1.2 mg/1000
Conclusiones: Ebriedad: euforia, verborrea y excitacin, pero con disminucin

de la atencin y perdida de eficiencia en actos ms o menos complejos y dificultad
en mantener la postura. Aqu est muy aumentada la posibilidad de accidentes de
trnsito por disminucin de reflejos y el campo visual.
759
CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES
Se certifica que:
GERARDO BALBUENA NAVARRO
PRESENTA ANTECEDENTES PENALES

- Condena: Trfico lcito de drogas, 13 de Agosto de 1991
- Condena: Posesin legalde armas, 14 de Marzo de 1995
DICTAMEN PERICIAL DE ABSORCIN ATMICA

ANTECEDENTE: Of. 148/05IG -ELO
HORA DEL INCIDENTE: 05:00 a.m. fecha 21.11.05
HORA DE LA TOMA: 07: 00 a.m. fecha: 21.11.05
MUESTRA TOMADA POR: PNP Humberto Jurado Menaza.
OBJETO DE LA MUESTRA: manos
EXAMINADO: Gerardo Balbuena Navarro
RESULTADO: Concentracin en PPM (partes por milln):

Plomo (Pb) Antimonio (SB). Bario (Ba)
Mano derecha: 0.63 0.26 0.60
Mano izquierda: 0.75 0.28 079
Conclusiones: De las muestras tomadas de las manos de Gerardo Balbuena Na

varro se determin cationes de Plomo, Antimonio y Bario compatibles con restos
de disparo de arma de fuego.
760

HORA DEL INCIDENTE: 05:00 a.m.fecha21.11.05
HORA DE LA TOMA: 07:00 a.m. fecha: 21.11.05
MUESTRA TOMADA POR: PNP Humberto Jurado Menaza.
EXAMINADO: Santiago Huamn Martnez.
RESULTADO: Concentracin en PPM (partes por milln)
mano derecha: 0.00 0.00 0.00
mano izquierda: 0.00 0.0 0.00
Conclusiones: De las muestras tomadas de las manos de Santiago Huamn

Martnez no se determin cationes de Plomo, Antimonio y Bario compatibles con
restos de disparo de arma de fuego.
PROTOCOLO DE NECROPSIA
Con fecha 21 de noviembre de 2005 practiqu en este servicio la necropsia al

cadver enviado, identificado como Santiago Huamn Martnez.
Es colocado en la mesa de necropsia cadver de adulto joven, semivestido, con
ropas en relativo orden.
Talla: 1.60
Peso: 60 Kg
Viste: pantaln negro de dril, con cinturn metlico color plateado, polo BLANCO
con dibujos negros y zapatillas deportivas blancas.
EXAMEN EXTERNO:
Constitucin: Mesomorfa.
Livideces: violceas, fijas en planos posteriores del cuerpo.
Rigidez: acentuada, generalizada.
Ojos: caf, conjuntivas plidas bilaterales.
Ano: no se observan lesiones.
761
Genitales: masculinos, con apergaminamiento escrotal bilateral.

Cianosis: escasa subungueal en mano.
LESIONES EXTERNAS:
En hemitorax externo se observa solucin de continuidad de bordes irregulares,

redondeada que mide 5 mm sin halo carbonos, ubicado a 3.5. cm De lnea media
y 100 cm Del taln derecho desnudo. Penetra a cavidad abdominal, lesionando
piel, celular cutneo, pared anterior del estomago. Trayectoria de derecha a iz
quierda, de delante hacia atrs, con un recorrido intracorporal de 27 cm
EXAMEN INTERNO:
Abdomen:
Estmago: presenta una abertura en la cara anterior del estomago producida por
herida de bala, al abrirlo se observa mucosa beige, papilla color beige con olor
sugerente a alcohol. La herida presenta una fuerte podredumbre producto de pus
y sangre que provocaron infeccin.
CONCLUSIONES:
Cadver sexo masculino mide 160 cm y pesa 60 kilos, identificado como: Santia
go Huamn Martnez.
La causa de muerte fue Shock Sptico provocado por una herida de bala abdo
minal, sin salida de proyectil.
Trayectoria de derecha a izquierda, de adelante a atrs, con un recorrido de 27 cm
Las lesiones encontradas son recientes, vitales y generalmente mortales.
Dra. Lourdes Carreo Miranda.

CMP 25364
762
ACTA DE REGISTRO PERSONAL Y DE INCAUTACIN
Lima, 21 de junio de 2005, a las 5:33 a.m. se dio inicio a un registro personal
y de incautacin a la persona de Gerardo Balbuena Navarro en su domicilio
sito en su domicilio Calle el Naranjal. N 361 - Los Olivos en presencia de la
testigo, Sra. Carmen Alcntara Rojas y dio como resultado lo siguiente:
Para armas de fuego: POSITIVO

Para material subversivo: NEGATIVO
Otros: NEGATIVO.
Lima 21 de junio de 2005
Tco. 2da Jos Ramos Vlchez Gerardo Balbuena Navarro
Testigo Carmen Alcntara Rojas
ACTA DE REGISTRO DOMICILIARIO Y DE INCAUTACIN
Lima, 21 de junio de 2005, a las 5:45 a.m. se dio inicio a u n registro domici
liario y de incautacin en el domicilio Calle el Naranjal N 361 - Los Olivos
en presencia de la testigo, Sra. Carmen Alcntara Rojas y Gerardo Balbuena
Navarro y dio como resultado lo siguiente:
Para armas de fuego: NEGATIVO

Una planta de marihuana de aproximadamente 30 cm de altura POSITIVO
Una caja con balas. POSITIVO
Lima 21 de junio de 2005
Tco. 2da Jos Ramos Vilchez Testigo Gerardo Balbuena Navarro
Testigo Carmen Alcntara Rojas
Gerardo Balbuena Navarro es acusado por el delito de HOMICIDIO SIMPLE.
763
SOLUCIONARIO
I. HECHOS RELEVANTES
1.1. Qu hechos son relevantes penalmente para la elaboracin de la

teoria del caso?
Los hechos relevantes penalmente para la elaboracin de la Teora del caso
son aquellos que satisfacen los elementos del tipo penal aplicable
En el presente caso desde el punto de vista del Fiscal se configura el delito de
Homicidio simple y en funcin a ello, se elaborara los hechos.
a) El da 21 de Noviembre a las 5.00 de la madrugada, aproximadamente,
Santiago Huamn Martnez apodado "El trinchera", Ricardo Cruz Ovelar y
las personas de sobrenombre "el cholo", "el cubano" se dirigen a la casa
de Gerardo Balbuena Navarro apodado "el chato George"
b) Santiago Huamn Martnez, "el Cholo" "el Cubano" arrojan piedras a la
ventana de la casa del Gerardo Balbuena Navarro para despertarlo.
c) Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa con un arma de fuego
d) Gerardo Balbuena Navarro se encontraba ebrio
e) Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa efectuando un disparo al
aire.
f) Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa gritando e insultando a San
tiago Huamn Martnez
g) Gerardo Balbuena Navarro se dirigi a Santiago Huamn Martnez y le
dijo "te dije que te iba a matar hijo de p..."
h) Gerardo Balbuena Navarro efectu un disparo contra Santiago Huamn
Martnez en la zona abdominal
i) Santiago Huamn Martnez Navarro es llevado de emergencia en una am
bulancia
j) Santiago Huamn Martnez muere, en la ambulancia producto del disparo
efectuado
II. TEORA JURDICA
1.2. Cules son los elementos del tipo penal aplicable, que deben ser
subsumidos, encuadrados a los hechos relevantes en el caso descri
to?
El tipo penal que se aplica en el caso presentado es el del Homicidio Simple,
tipificado en el Artculo 106 del Cdigo Penal.
Los elementos del tipo penal del delito de Homicidio Simple son los siguien-
764
Tipo objetivo
Una persona despliega una accin dirigida a matar.
Un persona muere a consecuencia de una accin dirigida a matar (causa
lidad e imputacin objetiva)
Tipo subjetivo
Una persona conoce que su accin es idnea para matar.
Una persona tiene la voluntad de matar a otra.
1.3. Cmo se relaciona los hechos relevantes con los elementos del
tipo?
Los elementos del tipo penal se relacionan con los hechos relevantes de la
siguiente manera:
Delito de Homicidio Simple
Elementos del tipo penal Hechos relevantes
Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa con un arma

Una persona despliega una ac de fuego, ebrio.
cin dirigida a matar Gerardo Balbuena Navarro efectu un disparo contra
Santiago Huaman Martnez en la zona abdominal
Un persona muere a conse Santiago Huamn Martnez es llevado de emergencia

cuencia de una accin dirigida a en una ambulancia
matar (causalidad e imputacin Santiago Huamn Martnez muere, en la ambulancia
objetiva) producto del disparo efectuado
Una persona conoce que su
Gerardo Balbuena Navarro conoce que disparar a una
accin es idnea para matar
persona con un amia de fuego es idneo para matar
(DOLO: conocimiento)
Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa efectuando

un disparo al aire.
Una persona tiene la voluntad Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa gritando e
de matar a otra (DOLO: volun insultando a Santiago Huamn Martnez
tad) Gerardo Balbuena Navarro se dirigi a Santiago Hua
mn Martnez y le dijo l e dije que te iba a matar hijo
de p..."
765
III. MEDIOS PROBATORIOS
4.4 Qu medios de prueba acreditaran la existencia los hechos que

son encuadrados o subsumidos en el tipo penal?
Los medios probatorios que acreditan la existencia de los hechos relevantes y
encuadran en los tipos penales son los siguientes:
- Manifestacin de Ricardo Cruz Ovelar.

Dictamen pericial de absorcin atmica
- Acta de registro personal y de incautacin
Protocolo de Necroscopia
- Registro de antecedentes penales de Gerardo Balbuena Navarro
- Dictamen pericial de dopaje etlico (Gerardo Balbuena Navarro)
TEORA
TEORA DEL HECHOS RELE MEDIOS
JURDICA (Art.
CASO VANTES PROBATORIOS
106 del CP)
Manifestacin de Pero
El 21de Noviembre
CruzOvelar:"... El Chato
del 2006, a las 5:
le dispar un tiro de frente
00 de la maana
(aproximadamen- al Trinchera."
Santiago Huaman .
te)Gerardo Bal- Martnez muere
buena Navarro Una persona des Dictamen pericial de ab
en el trayecto que
mato a Santiago pliega una accin sorcin atmica: De las
es llevado al hos-
Huaman Martnez, dirigida a matar. muestras tomadas de las
pital.(Cul fue el
con un arma de manos de Gerardo Bal-
resultado?: resul
fuego efectuando buena Navarro se deter
tado de la accin
un disparo min cationes de Plomo,
Antimonio y Bario compa
tibles con restos de dispa
El comportamiento
Un persona muere ro de arma de fuego
de Gerardo Bal-
a consecuencia de
buena Navarro Santiago Huaman
una accin dirigida Acta de registro personal
se subsume en el Martnez muere,
a matar (causali y de incautacin: Para
articulo 106 del a consecuencia
dad e imputacin armas de fuego: POSITI
Cdigo penal, por del disparo efec
objetiva) VO,
lo tanto es autor de tuado por Ge
delito de homicidio rardo Balbuena
simple en agravio Registro de antecedentes
Navarro
de Santiago Hua penales de Gerardo Bal-
man Martnez buena Navarro
Protocolo de Necropsia
766
Gerardo Balbue-
na Navarro cono
ce que disparar Una persona
Hecho exento de prueba,
a una persona conoce que su
con un arma de ya que constituye una
accin es idnea
fuego es idneo mxima de la experiencia
para matar
para matar (dolo:
conocimiento)
Gerardo Balbue-
Manifestacin de Pero
na Navarro le dijo
Una persona tiene Cruz Ovelar: Escuche que
a Santiago Hua-
la voluntad de ma el Chato le deca al Trin
mn Martnez
tar a otra chera "te dije que te iba a
que lo iba a matar
matar hijo de p..."
(dolo: voluntad
PUNTO DE VISTA DEL ABOGADO DEFENSOR (ESQUEMA DE LA TEORlA

DEL CASO FISCAL)
I. HECHOS RELEVANTES
1.1. El abogado defensor, a partir de los hechos relevantes, est en capa

cidad de elaborar una teora del caso autnoma o debe elaborar una
limitada a refutar la teora del Fiscal
A partir de los hechos narrados, la defensa debera optar por refutar la teora
del caso del fiscal.
Se sostiene que Gerardo Balbuena Navarro no realiz el disparo que causa la
muerte de Santiago Huamn Martnez.
Los cargos contra Gerardo Balbuena Navarro se basan principalmente en el
testimonio de Ricardo Cruz Ovelar, personaje que en el momento en que ocu
rrieron los hechos, no estaba en capacidad de observar adecuadamente lo
sucedido porque se encontraba ebrio.
Los hechos relevantes para la teora del caso del abogado defensor son los
siguientes:
Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcntara Rojas eran
adictos a las drogas, asimismo, Gerardo Balbuena la comercializaba.
Santiago Martnez Huamn "el trinchera" agredi a Gerardo Balbuena Na
varro, cuando este era comercializador de droga.
Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcntara Rojas se so
metieron voluntariamente a tratamiento contra la adiccin.
767
Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcntara Rojas han con

trolado y superado su adiccin a las drogas.
Gerardo Balbuena no comercializa drogas.
El da 21 de Noviembre del 2005 a las 5 de la madrugada Gerardo Balbue
na Navarro se encontraba descansando en su domicilio.
Aproximadamente a las 5 y 20 de la madrugada, Gerardo Balbuena Na
varro escucha gritos, y pudo notar que estaban arrojando piedras a su
ventana, como producto de ello, se quiebra una luna.
Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa asustado.
Gerardo Balbuena Navarro vio a Santiago Huamn Martnez y a un grupo
de 6 jvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebrios.
Ricardo Cruz Ovelar se sent en la vereda porque no se senta muy bien.
Ricardo Cruz tuvo mareos y vomit en el suelo producto del alcohol ingerido
Uno de los sujetos saco un arma de fuego y realizo un disparo al aire.
Gerardo Balbuena Navarro en un acto de salvaguardar su integridad y de su
familia, pelea con el seor que disparo, donde otros 4 sujetos participan.
Producto de la pelea se efecta un disparo.
Gerardo Balbuena Navarro no efectu ese disparo.
Producto de ese disparo efectuado, Santiago Martnez Huamn cae en el
suelo.
Santiago Martnez Huamn muere a consecuencia del disparo.
II. TEORA JURDICA
2.1. Cules son los elementos del tipo penal que no concurren e impi
den la subsuncin?
No concurre ninguno de los elementos del delito de Homicidio Simple.
Elementos del tipo penal de Homicidio Simple
TIPO OBJETIVO
Una persona despliega una accin dirigida a matar.

Gerardo Balbuena despliega una accin dirigida a quitarle el arma al suje
to que lanz el disparo.
Una persona muere a consecuencia de una accin dirigida a matar
(causalidad e imputacin objetiva)
Santiago Martnez Huamn muere a consecuencia del disparo producido
en circunstancias en que todos los sujetos estaban forcejeando por quitar
se el arma.
768
TIPO SUBJETIVO
Una persona c o n o c e q u e s u accin es idnea para matar.

Gerardo B a l b u e n a conoce q u e su accin est orientada a quitarle el a r m a
al sujeto q u e dispar.
Una persona t i e n e la voluntad d e matar a otra.
La voluntad de G e r a r d o B a l b u e n a e s t orienta a quitarle el a r m a al sujeto
que dispar.
La muerte de " e l trinchera", es producto d e u n a relacin causal q u e
no puede ser atribuida a la conducta d e s p l e g a d a por G e r a r d o B a l -
buena.
Una persona q u e no realiza la a c c i n de m a t a r a otra no p u e d e s e r
culpable del d e l i t o de H o m i c i d i o .
2.2. C m o relaciona los h e c h o s relevantes c o n los e l e m e n t o s del tipo

que no s e c u m p l e n ?
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

HECHOS RELEVANTES
NEGACIN
- Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descansando

en su domicilio
No concurren los elementos del - Aproximadamente a las 5 y 20 de la madrugada, Gerar
tipo penal de Homicidio Simple do Balbuena Navarro escucha gritos, y que estn arro
Una persona despliega una accin jando piedras a su ventana, incluso se quiebra una luna.
dirigida a matar - Gerardo Balbuena Navarro sali de su casa asustado
Un persona muere a consecuen - Gerardo Balbuena Navarro vio a Santiago Huamn Mar
cia de una accin dirigida a matar tnez y a un grupo de 6 jvenes que lo insultaban, todos
(causalidad e imputacin objetiva) se encontraban ebrios.
Una persona conoce que su ac Ricardo Cruz Ovelar se sent en la vereda porque no se
cin es idnea para matar {DOLO: senta muy bien
conocimiento) - Ricardo Cruz tuvo mareos y vomito en el suelo producto
Una persona tiene la voluntad de del alcohol ingerido
matar a otra (DOLO: voluntad) - Uno de los sujetos saco un arma de fuego y realiz un
disparo al aire
Una persona que no realiza la ac
cin de matar a otra no puede ser - Gerardo Balbuena Navarro en un acto de salvaguardar
culpable del delito de Homicidio. su integridad y de su familia, pelea con el seor que dis
par, donde otros 4 sujetos participan.
Proscripcin de la responsabilidad
- Producto de la pelea se efecta un disparo
por el resultado (ArL Vil "La pena
requiere de la responsabilidad pe - Gerardo Balbuena Navarro no efectu ese disparo
nal del autor queda proscrita toda - Producto del disparo efectuado, Santiago Huamn Mar
forma de responsabilidad objetiva tnez cae en el suelo
- Santiago Huamn Martnez muere a consecuencia del
disparo efectuado.
769
III. MEDIOS PROBATORIOS

3.1 Qu medios de prueba acreditaran inexistencia de los hechos que
son necesarios para el encuadramiento?
Los medios probatorios son los siguientes:
Testimonio de Gerardo Balbuena Navarro
Dictamen pericial de absorcin atmica
Manifestacin de Ricardo Cruz Ovelar:"... en ese momento me empeza
ron a dar mareos y comenc a vomitar"
Dosaje etlico a Ricardo Cruz Ovelar
Manifestacin de Mara Minaya Castro
Manifestacin de Carmen Alcntara Rojas
Manifestacin de Ana Cceres Palma
770
ESQUEMA DE LA TEORA DEL CASO DE LA D E F E N S A
TEORA DEL HECHOS

SUSTENTO JURDICO MEDIOS DE PRUEBA
CASO RELEVANTES
No concurren los elementos

del tipo penal de Homicidio
Simple.
Gerardo Balbuena NO des

pliega una accin dirigida a
matar, su accin se orient en
funcin de quitarle el arma al
Ricardo Cruz
sujeto que dispar, y as sal
Ovelar no obser
vaguardar su integridad.
vo el momento Testimonio de Ge
en el cual su rardo Balbuena Na
Gerardo Bal- Un persona muere a conse
puestamente el varro.
buena Navarro cuencia de una accin que
Seor Gerardo Dictamen pericial de
no dispar el no estaba dirigida a dirigida
Balbuena Na absorcin atmica.
arma que dio a matar (es producto de una
varro disparo
muerte a San mera relacin causal entre el Manifestacin de
contra Santiago
tiago Huamn forcejeo de las personas y el Ricardo Cruz Ove-
Huamn Mart
Martnez. disparo) lar
nez
Dosaje etlico a Ri
Gerardo Balbuena no conoce cardo Cruz Ovelar
que su accin es idnea para Manifestacin de
Por lo tanto el matar (DOLO: conocimiento) Maria Minaya Cas
En las manos de
Sr. Gerardo Su conocimiento estaba en tro
Gerardo Balbue
Balbuena Na focado en quitar el arma al Manifestacin de
na Navarro no
varro no puede sujeto que dispar. Carmen Alcntara
se encontr re
ser culpable Rojas
siduos de plomo
del delito de Gerardo Balbuena NO tiene
antimonio o bario Manifestacin de
homicidio la voluntad de matar a otra
compatibles con Ana Cceres Palma
(DOLO: voluntad
los restos de dis
paro del arma de
Su voluntad estaba dirigida a
fuego
quitar el arma al sujeto que
dispar, para evitar que vuel
va a hacerlo.
Una persona que no realiza

la accin de matar a otra no
puede ser culpable del delito
de Homicidio.
771
r
CAPTULO II
LITIGACIN EN AUDIENCIAS PREVIAS
1. INTRODUCCIN
Actualmente, Latinoamrica se encuentra en un periodo de reforma
procesal penal, nuestro pas es el ltimo donde se aplica dicha reforma,
puesto que desde el ao 2006 asumi el gran reto, adecundose a un nuevo
modelo acusatorio contradictorio en el que prima la oralidad en detrimento
del sistema escrito.
Este sistema, envuelto por la oralidad, es necesario porque represen
ta el mejor medio de transmisin de informacin entre sujetos cualitati
vamente aptos para ello: entre seres humanos, en tanto que se pueden co
rroborar las expresiones verbales con las expresiones corporales mediante
gestos, actitudes, y cmo debe producirse la audiencia pblica, por ejem
plo, cuando hacemos un alegato debemos de estar atentos a ver si el juez
est recibiendo la informacin que le damos, pues an as hablemos mucho
y tengamos la razn, si la informacin no llega claramente al juzgador este
no sabr nuestro punto de vista y nuestras razones; y probablemente poda
mos perder el caso.
En ese sentido, un sistema oral se caracteriza por la existencia de
"audiencias" como metodologa central para la toma de decisiones relevan
tes del proceso, esto es lo propio de un sistema acusatorio contradictorio
que apuesta por la oralidad, en perjuicio de la escrituralidad(16). Es decir,

estamos ante un abandono de la metodologa de expediente como forma de
produccin de informacin para la toma de decisiones judiciales, y en su
reemplazo hemos adoptado una forma muy distinta y superior para produ
cir la conviccin en el juzgador07'.
En ese sentido, Mauricio DUCE(I8), tomando como referencia la expe
riencia de Costa Rica, que vari su forma de tomar decisiones en base a
la escrituralidad por la oralidad, ha sealado que las audiencias han per
mitido acelerar la toma de las decisiones a comparacin de cuando eran
formuladas por escrito pues tendan a demorar ms. Ha tenido adems
un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado, el cual se encuentra
en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes
con mayor celeridad.y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la
introduccin de esta metodologa ha ido paulatinamente teniendo un efecto
desformalizador del trabajo. No se trata de un cambio radical de prcticas,
pero s de un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han
(16) Los estndares internacionales para el juzgamiento de personas promueven la realizacin

de un juicio pblico y con todas las garantas. En este escenario son pocas las referencias
normativas expresas sobre la oralidad como mtodo de adelantar los juicios pblicos,
pero es claro que publicidad y oralidad son principios inescindibles e inseparables, como
quiera que el uno no puede ser sin el otro. Comisin Interinstitucional para la Implemen-
tacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio
Colombiano (2o ed.). [S.E.]. Bogot. 2009 p. 93.
(17) En ese sentido Mauricio DUCE tomando como referencia la experiencia de Costa Rica que
vario su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha seala
do que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones que cuando eran
formuladas por escrito tendan a demorar ms. Ha tenido adems un cierto impacto en la
carga de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad
de requerimientos de las partes con mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De
otra parte, la introduccin de esta metodologa ha ido paulatinamente teniendo un efecto
en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. o se trata de un cambio radical de
prcticas, pero si un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han abierto
un espacio que permite demostrar que es posible avanzar en eliminar prcticas formalis
tas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la calidad de las
decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepcin
de parte de los actores que el actuar de conformidad a esta metodologa no ha afectado en
nada la calidad de las mismas en comparacin con la situacin anterior. Por el contrario,
incluso se indica que ella habra mejorado. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Eta
pas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica.
(en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/RSolorzano-CostaRica-InformeVisitaGua-
nacaste.pdf
(18) Ibdem.
774
abierto un espacio que permite demostrar que es posible avanzar en eli

minar prcticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del
sistema. Respecto a la calidad de las decisiones judiciales adoptadas como
consecuencia de las audiencias, existe la percepcin de parte de los actores
que el actuar de conformidad a esta metodologa no ha afectado en nada
la calidad de las mismas en comparacin con la situacin anterior. Por el
contrario, se indica incluso que ella habra mejorado.
En nuestro pas la reforma procesal debera seguir derrotero similar,
privilegiando la oralidad en vez de la escrituralidad, pues como lo sealara
BINDER, estamos ante una lucha de prcticas en las cuales las prcticas an
quilosadas en el sistema inquisitivo persisten an ahora en plena reforma,
son prcticas que los operadores han aprendido en el da a da al trabajar
con tomos de expedientes y en un sistema lento y poco garantista como
el inquisitivo reformado del CdePP de 1940 que se enfrenta a las exigen
cias del NCPP 2004 que necesita para poder ser aplicado correctamente
conductas que favorezcan los derechos de los procesados, la oralidad, la
celeridad y las innovaciones tecnolgicas.
Un punto neurlgico de esta lucha de prcticas es el escenario de la
audiencia, pues el correcto entendimiento de lo que es la audiencia y la
forma de llevarla a cabo nos conducir a un proceso rpido, seguro, garan
tista y justo que es lo que busca la reforma procesal penal y que definir el
triunfo de las conductas acusatorias sobre las inquisitivas.
As, se podr transmitir lineamientos bsicos de cmo llevar efecti
vamente una audiencia previa al juicio oral, usando tcnicas de litigacin
correctas que nos lleven a una audiencia en la cual exista igualdad de par
tes y se respeten las garantas de los procesados y se llegue a un resultado
justo.
2. SOBRE LA AUDIENCIA
Qu es una audiencia?, para definir lo que es ua audiencia primero
es necesario determinar cul es la idea central de la audiencia, la cual es,
que ella opera sobre una metodologa que consiste en reunir a los actores
involucrados y permitir que en presencia de ellos se genere un intercambio
verbal de informacin relevante para la decisin que se discute, en base a
esta informacin de calidad, el juez emitir una decisin de calidad.
775
Por ello, la audiencia es un escenario donde las partes ejercen sus

derechos mediante la discusin, donde los intervinientes presentan oral
mente sus peticiones y argumentos y tienen la posibilidad de controvertir
la opinin de su oponente0 9), por eso sealan Leticia LORENZO y Enrique
MACLEAN que las partes en la audiencia realizan un control de la informa
cin de su contraparte, no slo sobre la relevancia sino sobre la veracidad
de esta informacin. La calidad de la informacin depende directamente
de su veracidad, la informacin falsa no puede fundar la decisin y la con
traparte debe encargarse de hacer notar esta falsedad (hablamos de false
dad en trminos de una afirmacin que no es verdadera, no respecto al tipo
penal).
Siendo la audiencia conexa con la publicidad, hace que las decisiones
judiciales se legitimen en el seno de la sociedad, debido a que la poblacin
puede observar las decisiones judiciales de manera directa en la audiencia
ya que son dadas a partir de lo que se desarroll en el debate, logrando
una aceptacin social (de la cual carecen muchas de nuestras resoluciones,
siendo ste uno de los problemas trascendentales de la administracin de
justicia).
En consecuencia, la audiencia es un acto sencillo y limitado en el
tiempo que cumple la funcin de entregar la mejor informacin al juez
para resolver(20), por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que
quieran para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la audiencia
se requiere prepararse.
En ese sentido a modo de resumen Mauricio DUCE seala que son
funciones de la audiencia(2i):
Producir informacin de alta calidad (contradiccin e interaccin)
para la toma de decisiones.
(19) LORENZO, Leticia y MACLEAN SORUCO, Enrique. Manual de Litigacin Penal en Audiencias
de la Etapa Preparatoria. [S.E.] Bolivia. 2009. (en lnea) http://www.cejamericas.org/doc/
documentos/manualdefensaLoRENzo _maclean.pdf
(20) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de
Chile. 2007. p. 238.
(21) DUCE, Mauricio. "La Oralizacin de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: Qu es
una Audiencia?". Modulo 1 del Curso Intermedio del Programa Interamericano de For
macin de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro
de Estudios de Justicia de las Amricas.
776
Adoptar decisiones judiciales de la ms alta calidad posible.

Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente ejercer
sus derechos en el proceso.
Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el siste
ma de justicia criminal.
2.1. Principios que rigen las audiencias previas al juicio oral
2.1.1. Oralidad
Este principio va dirigido a los actores, pues las partes deben presen
tar sus argumentos de forma oral y contradictoria ante el juez. Este princi
pio va de la mano con la expresividad que se da en la audiencia, dejando de
lado la escrituralidad, pues como seala MIXN MASS(22): "la escrituralidad
es fuente de muchos alegatos extensos e incoherentes, pedidos de triqui
uela, acumulacin incontrolable de documentos, etc., todo lo cual con
vierte alfiscaly al juez en tramitadores cotidianos de toneladas de escritos,
muchas de ellos psimamente redactados, con contenidos intrascendentes;
que, en definitiva impiden la aplicacin del principio de inmediacin, del
principio de oralidad, y cuyo saldo trgico es la dificultad permanente para
la aplicacin del principio de celeridad".
Para no caer en vicios como los que trae la escrituralidad debemos
ie entender que la oralidad, no es lo mismo que expresiones orales ilimi-
:adas, que utilizan el tiempo en cuestiones perifricas o intrascendentes
'pues todo lo que podamos decir por medio del lenguaje oral no es oralidad
Dar el proceso penal), sino dicindole al Juez lo que requiere saber para re-
>olver su caso y que terminado de discutir el ltimo punto, el Juez resuelva
u pretensin oral y motivadamente.
Por otro lado, la oralidad permite descartar toda informacin que
10 haya sido vertida en audiencia, pues solo se debe resolver en base a lo
vertido en ella, ya que la informacin que se vierta en la misma ser la de
nejor calidad. Sin embargo, es necesario recalcar que esta forma de trans-
nisin de informacin, contiene un peligro: el olvido por parte del Juez,
12) MIXN MASS, Florencio. "Necesaria Correlacin entre Teora y Prctica en el Quehacer
Procesal". AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Cdigo Procesal Penal. BLG edicio
nes. Trujillo. 2006. p. 135.
777
pues posiblemente el juez no recuerde todo lo que se haga en la audiencia.

Por ello, la oralidad tambin la encontramos en la obligacin de resolver
verbalmente y de manera inmediata lo que se le solicite, cumplindose con
esto, los principios de inmediacin, continuidad y concentracin.
Como hemos sealado, la oralidad en las etapas previas al juicio sig
nifica establecer un sistema de audiencias, y ya sabemos que es un cierto
mtodo de hacer las cosas para la eficaz oralizacin de las ideas; no es
cuestin de hablar por hablar, hay que saber qu es lo que se le va a decir
al juez, y como decrselo.
2.1.2. Inmediacin
Es uno de los principios elementales de la reforma procesal penal,
inspirado en el juicio oral, pero aplicable a todas las fases del proceso, este
principio es entendido como el contacto directo entre las partes y el juez,
para que as, ste tome la decisin en funcin a lo que viertan las partes en
su objetivo de persuadir a su favor el fallo que adopte el juez.
La inmediacin nos dice que la informacin, para ser confiable, debe
ser percibida directamente por los jueces, lo que busca este principio, es
que nadie medie entre el Juez y la percepcin directa del caso como seala
BAYTELMAN*235. De la inmediacin se deriva, adems, que la audiencia debe
de ser realizada en forma oral, continuada y concentrada, es decir, todo lo
vertido en la audiencia hasta llegar a la resolucin definitiva debe hacerse
en forma nica, esa es la meta, pues lo que busca es que apenas termine el
debate contradictorio de las partes, el juez emita su decisin.
2.1.3. Publicidad
Lo que seala este principio es que todas las personas tienen derecho
a ver de qu manera los Jueces aplican el derecho y que cuando estas en
tran a presenciar un juicio lo hacen por derecho propio y no por gracia del
Tribunal o de las partes(24).
(23) BAYTELMAN, Andrs. El Juicio Oral, (en) AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. San^
tiago de Chile. 2000. pp. 243 -244.
(24) Ibdem. p. 255.
778
Por ello, mediante la publicidad se genera el fortalecimiento entre

el Estado en su manifestacin de administracin de justicia y la sociedad
civil, que lograra una actividad de vigilancia, verificando que en el caso
concreto se administre correctamente justicia.
En ese sentido, es muy importante la audiencia pblica, por la trans
parencia que permite a la sociedad comprobar que cada operador cumple
su rol, es decir, el Juez est atento al 100 por ciento y capta la informacin
y resuelve slo con la informacin que se produce en la audiencia, sin "sa
carle la vuelta" al sistema leyendo previamente el requerimiento, ni leyen
do el expediente o carpeta fiscal.
Por ello, la publicidad del proceso penal tiene dentro de sus mltiples
. objetivos el de hacer ms transparente la actuacin procesal y el de garanti
zar la realizacin de una pronta y cumplida justicia a travs de procedimien
tos expeditos bajo el principio de celeridad(25). Como lo seala la Comisin
Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio(26) tales fi
nes seran imposibles de lograr si se continuara con las actuaciones escritas y
rituales. En otras palabras, en la prctica, sin la oralidad no sera posible rea
lizar juicios pblicos, ya que la escritura no permite dar a conocer de manera
pblica y transparente el desarrollo y resultado de los procesos penales.
2.1.4. Contradiccin
La metodologa de la audiencia permite que se de un debate intenso
entre las partes, donde ellas presentan sus argumentos con correctas tc
nicas de litigacin oral y ofrecen diferentes alternativas al Juez, teniendo
ste la posibilidad de verificar la informacin mediante la formulacin de
preguntas, as como tambin, en base a los documentos de investigacin
que obran en la carpeta fiscal, pues como ya se manifest, la informacin
que produce la contradiccin es de calidad y por ello se convierte en la
mejor para la toma de decisin.
(25) Tales fines seran imposibles de lograr si se continuara con las actuaciones escritas y
rituales. En otras palabras, en la prctica, sin la oralidad no sera posible realizar juicios
pblicos, ya que la escritura no permite dar a conocer de manera pblica y transparente
el desarrollo y resultado de los procesos penales. Los artculos 10 y 11 de la Decla
racin Universal de Derechos Humanos promulgan. Comisin Interinstitucional para la
Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal
Acusatorio Colombiano. Ob. Cit. p. 93.
(26) Ibdem.
779
En ese sentido, el principio de contradiccin se encuentra regulado

en el Art. 1 inc. 1 del Ttulo Preliminar del NCPP, y es la derivacin de
la garanta constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa esta
blecido en el Art. 139. 14 de la Constitucin Poltica del Per. La vigencia
del principio de contradiccin es plena, pues en un sistema acusatorio la
regla es el carcter contradictorio de la actuacin de las partes, as seala
PREZ SARMIENTO(27) que el sistema acusatorio actual para ser democrtico
y progresista debe estar ordenado de tal manera que la existencia de las
partes y por tanto, de contradiccin y carcter contencioso, no se limite ex
clusivamente al juicio oral, sino que se extienda a la fase de investigacin
previa al juicio oral, por medio de una serie de audiencias ante un Juez de
control de garantas constitucionales y procesales.
Lo que subyace al principio de contradiccin es la idea de la mejor
informacin posible que puede obtener el juez a travs del mtodo de con
tradiccin, as, para saber si la informacin es mnimamente confiable,
debemos ponerla a prueba, debemos procurar que alguien haga todo lo
posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos
de ella que pueden ser interpretados de otra manera. Si la informacin que
ofrece una las partes supera dicho examen con xito, se trata de informa
cin de alta calidad(28).
3. INSTALACIN Y TRMITE DE LAS AUDIENCIAS EN LA RE

FORMA PROCESAL PENAL
La reforma procesal ha estimado conveniente el instalar una serie
de audiencias para poder resolver las incidencias durante el trmite del
proceso de forma ms garantista, por ese motivo, es necesario establecer
sobre qu audiencias se est trabajando, en ese sentido, hemos enumerado
80, las cuales son(29):
(27) PREZ SARMIENTO, Eric LORENZO. Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento
Penal. Temis. Bogot. 2005. pp. 18 - 23.
(28) Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la
parte interesada sin que nadie la haya examinado, esa informacin es de baja calidad y no
ofrece garantas de fidelidad BAYTELMAN, Andrs. EUuicio Oral. Ob. Cit. p. 249.
(29) Tomado del Reglamento General de Audiencias Bajo las Normas del Cdigo Procesal
Penal, de junio de 2006.
780
[I] Audiencia para aprobar abstencin en casos en los que existe inters
pblico (2.5)
[2] Audiencia para aplicar principio de oportunidad despus de promo
vida la accin penal (2.7)
[3] Audiencia para resolver medios de defensa (8o)
[4] Audiencia de actuacin de pruebas en nulidad de transferencias
(15.2. c)
[5] Audiencia para resolver declinatoria de competencia (342)
[6] Audiencia para resolver contienda d competencia entre Juzgados
Penales (45.2)
[7] Audiencia para tutelar al imputado (714)
[8] Audiencia para determinar la minora de edad (74.2)
[9] Audiencia para resolver cuestiones sobre inimputabilidad (75.2)
[10] Audiencia para resolver cuestiones sobre inimputabilidad sobreveni
da (76.l)
[II] Audiencia para resolver pedido de incorporacin de persona jurdica
en la Investigacin Preparatoria (91.2) .
[12] Audiencia para resolver pedido de constitucin en actor civil
(102.2)
[13] Audiencia para resolver pedido de constitucin de tercero civil
(112.l)
[14] Audiencia para resolver requerimiento de restriccin de derechos
fundamentales (203.2)
[15] Audiencia de confirmacin de medidas restrictiva ya ejecutadas
(203.3)
[16] Audiencia de reexamen de medidas restrictivas (204.2)
[17] Audiencia para resolver solicitud de incautacin o exhibicin de ac-
f tuaciones y documentos protegidos por secreto profesional (224. 2)
[18] Audiencia para resolver solicitud de incautacin o exhibicin de ac
tuaciones y documentos protegidos por secreto de Estado (224.3)
[ [19] Audiencia para verificar afectacin irrazonable de derechos (225.5)
[ [20] Audiencia de reexamen de diligencias judicial (228)
i
i
[ 781
[21] Audiencia para resolver la entrega de correspondencia de la cual se

alega secreto de Estado (229)
[22] Audiencia de reexamen de intervencin de comunicaciones telefni
cas (231.4)
[23] Audiencia de reexamen de inspeccin de documentos contables y
administrativos (234.2)
[24] Audiencia de prueba anticipada (245)
[25] Audiencia para el dictado de medidas de coercin procesal (254. 1)
[26] Audiencia de reforma de medida de coercin personal y reales
(255.3)
[27] Audiencia de convalidacin de detencin preliminar (266.2)
[28] Audiencia para determinar procedencia de prisin preventiva
(271.l-2)
[29] Audiencia para determinar la prolongacin de la prisin preventiva
(274.2)
[30] Audiencia para determinar la revocatoria de la libertad (276)
[31] Audiencia para revocar la comparecencia y ordenar prisin preventi
va (279.2)
[32] Audiencia de cese o sustitucin de prisin preventiva (283)
[33] Audiencia para decidir prolongacin de detencin domiciliaria
(290.4)
[34] Audiencia para determinar la revocatoria de la libertad en caso de
detencin domiciliaria (290.4)
[35] Audiencia para determinar la inimputabilidad e internacin (293.2)
[36] Audiencia para determinar internamiento en hospital psiquitrico
pblico (294.l)
[37] Audiencia para determinar la procedencia de impedimento de salida
del pas, del domicilio o lugar que se le fije al imputado (296. 1)
[38] Audiencia para determinar la prolongacin de impedimento de sali
da del pas (296.2)
[39] Audiencia para determinar el levantamiento de medidas cuando el
afectado es un testigo importante (296.4)
782
[40] Audiencia para determinar la cesacin de la suspensin preventiva

de derechos (299.2)
[41] Audiencia para determinar la sustitucin, acumulacin e impug
nacin de la suspensin preventiva de derechos con otras medidas
(301)
[42] Audiencia para determinar la sustitucin del bien embargado y su
levantamiento (305.2)
[43] Audiencia para variar o reexaminar la incautacin (319.3)
[44] Audiencia para determinar el exceso de duracin de las diligencias
preliminares o plazo irrazonable (334.2)
[45] Audiencia de control del plazo de la IP (343.2)
[46] Audiencia preliminar para debatir los fundamentos del pedido de
sobreseimiento (345.3)
[47] Audiencia Preliminar (351, 352)
[48] Audiencia de apelacin de autos (420.2 y 5-6)
[49] Audiencia de apelacin de sentencias (423, 424)
[50] Audiencia de apelacin para dictado de sentencia de segunda instan
cia (425.4)
[51] Audiencia de casacin (431.2-4)
[52] Audiencia para pronunciamiento sobre tipificacin diferente de
los hechos a la sealada en la resolucin acusatoria del Congreso
(450.6)
[53] Audiencia para proceder a la formulacin de la denuncia constitucio
nal dirigida por el Juez (451.l)
[54] Audiencia para proceder a la formulacin de la denuncia constitucio
nal dirigida por la Sala Penal de la Corte Suprema (451.l)
[55] Audiencia para elevar los actuados del imputado al Presidente de la
Corte Superior (453.2)
[56] Audiencia de terminacin anticipada (468.l y 4-5)
[57] Audiencia de aprobacin del Acuerdo de Beneficios y Colaboracin
(4773)
[58] Audiencia de colaboracin eficaz cuando el proceso contradictorio
est en el juzgado penal y antes del inicio del juicio oral (478.l)
783
[59] Audiencia para concesin de remisin de la pena, suspensin de la

ejecucin de la pena, liberacin condicional, conversin de pena pri
vativa de libertad por multa, prestacin de servicios o limitacin de
das libres (478.3)
[60] Audiencia para revocatoria de beneficios (480. 1)
[61] Audiencia como consecuencia de la revocatoria de exencin de pena
(480.2.b- c)
[62] Audiencia como consecuencia de la revocatoria de disminucin de la
pena (480.3.b)
[63] Audiencia del proceso de faltas (484)
[64] Audiencia de la apelacin del proceso por faltas (4862)
[65] Audiencia para decidir la procedencia de pedidos de conversin de la
pena y otros (491 .2)
[66] Audiencia para determinar la procedencia de libertad anticipada
(49P.3)
[67] Audiencia para resolver incidentes derivados de la ejecucin penal
(491 .4)
[68] Audiencia para resolver pedidos de refundicin o acumulacin de
penas (491.5)
[69] Audiencia para resolver la cesacin o continuacin de la medida de
internacin (492.2)
[70] Audiencia para resolver incidentes derivados de la ejecucin de la
reparacin civil y dems consecuencias accesorias (493 .3)
[71] Audiencia de control de la extradicin pasiva dirigida por el Juez de
la Investigacin Preparatoria (521.3)
[72] Audiencia de extradicin pasiva dirigida por la Sala Penal de la Cor
te Suprema (521.4)
[73] Audiencia de control de arresto provisorio (523.6)
[74] Audiencia de Extradicin activa (526.2)
[75] Audiencia para resolver la solicitud de las autoridades extranjeras
para la prctica de diligencias en el Per (539.2)
[76] Audiencia para resolver la solicitud de traslado de extranjero conde
nado en el Per (543.l)
784
[77] Audiencia para resolver si corresponde iniciar la solicitud de traslado

(544. 3)
[78] Audiencia de control de entrega de personas dirigida por el Juez de
la Investigacin Preparatoria (557.4)
[79] Audiencia de control de entrega de personas dirigida por la Sala Pe
nal de la Corte Suprema (557.5)
[80] Audiencia para resolver la solicitud de cooperacin de diligencias de
investigacin del Fiscal de la Corte Penal Internacional (563.2).
Son caractersticas de las audiencias previas al juicio oral(30):

Son tramitadas por el juez de la investigacin preparatoria o etapa
intermedia.
Se realizan durante la etapa de investigacin e intermedia.
La actuacin del juez no es oficiosa sino rogada. Las audiencias se
llevan a cabo por requerimiento de alguna de las partes o intervi-
nientes.
Se garantiza el derecho de controversia de la otra parte, pero no es
un "minijuicio", ya que las actuaciones realizadas (interrogatorios
y contrainterrogatorios) no tienen valor de prueba para efectos del
juicio oral.
Corresponde al requirente presentar al juez el'fundamento fctico y
jurdico de la peticin con los medios cognoscitivos que lo susten
tan.
Deben realizarse con la presencia del imputado o su defensor.
La decisin del juez en sentido negativo no tiene ejecutoria material
sino formal. Por tanto, se puede acudir de nuevo ante el mismo juez
u otro juez de control de garantas para formular la peticin, si el
fundamento fctico ha variado (esto no se aplica en la terminacin
anticipada).
Las audiencias no tienen por objeto determinar la admisibilidad o no
del medio de prueba (audiencia preparatoria), sino el respeto de las
(30) Tomamos como referencia lo establecido en el texto Tcnicas del Proceso Oral. Comisin
Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del Proceso
Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Ob. Cit. pp. 93-94.
785
garantas fundamentales en la solicitud y prctica de la actuacin, lo

que podra dar lugar a la nulidad de pleno derecho de la prueba. Sin
embargo, se puede excluir prueba prohibida en la etapa intermedia.
Si bien tenemos una serie amplia de audiencias en nuestro cdigo

Drocesal penal, la realidad ha puesto de manifiesto que no solo basta con
redactar normas y promulgarlas, pues con la puesta en vigencia del NCPP,
se han registrado una serie de problemas en la comunicacin de informa
cin para lo jueces; debido a que estos ya no leen expedientes, ( para ser
ms exactos: no deberan leer) estando obligados tanto fiscal como defen
sor a saber: "qu dirn" y "cmo dirn" la informacin a los magistrados
en el desarrollo de la audiencia.
Por ello, para la implementacin del NCPP se han dado muchas ca
pacitaciones sobre litigacin oral, pero con una temtica enfocada al juicio
oral; sin embargo, slo del 3% al 5% de casos llegan al juicio oral, siendo el
95% resuelto en audiencias previas al juicio, de esto deriva la importancia
de una buena tramitacin de las audiencias previas, pues son las ms nu
merosas y las que van a determinar la celeridad u onerosidad del proceso.
Pero surge una pregunta "dnde nos preparamos para operar en esas
circunstancias?", lamentablemente no ha habido una buena preparacin en
este tema, la mayora de diplomados, cursos, conferencias sobre litigacin
oral se han dedicado a los temas de la litigacin oral en juicio oral, mas
no de audiencias previas, lo que ha originado que las audiencias no se lle
ven de la mejor forma, tanto por jueces como por litigantes, habiendo una
desinformacin total, en desmedro de los objetivos de la reforma procesal
penal.
Esta problemtica es grave contando que son diversas audiencias,
como la convalidacin de la detencin preliminar, requerimiento de pri
sin preventiva, control de plazos, cesacin de prisin preventiva, termi
nacin anticipada del proceso, entre otros, las cuales no se llevan de la
mejor manera por falta de capacitacin sobre estos puntos. As, encon
tramos un universo de audiencias entre la primera, convalidacin de la
detencin preliminar, hasta la de casacin, que adolecen de este defecto
(cabe resaltar que la mayora de ellas se realizan de la etapa intermedia
hacia atrs).
786
3.1. Qu esta pasando en el Per?, como se desempean los opera

dores?
El tema de las capacitaciones ha sido y sigue siendo un iceberg en la
reforma procesal de nuestro pas: En una reciente investigacin, logr co
rroborar la ineficacia de la capacitacin, as pues, el 90% de personas que
fueron encuestadas, respondieron que dichas capacitaciones fueron malas
y tan slo enfocadas a la teora y nada de prctica.
Si a esto le sumamos que el Estado ha gastado mucho dinero para
capacitar a jueces, fiscales y defensores de oficio, no habiendo capacitado
en el tema de la litigacin en audiencias previas, adems que no ha cu
bierto la capacitacin de defensores particulares, (suponiendo que estos
se capacitaran a travs de los Colegios de Abogados p con su peculio,
sin embargo, son los que sufren ms al momento de actuar bajo el nuevo
cuerpo normativo, o tal vez no les ha interesado la Reforma, pues si han
recibido algn curso ha sido solamente una recepcin de informacin de
forma abstracta) estamos ante una situacin muy mala respecto a la forma
de llevar una audiencia previa al juicio oral.
Incluso, en los juicios orales, a pesar del esfuerzo para que estos sean
orales, contradictorios y pblicos, no se produce una mejora sustantiva en la
produccin de la informacin. Esto debe de cambiar pues lo que se busca es
que haya transparencia, para que as los ciudadanos ejerzan su derecho a sa
ber si los jueces estn atentos a las actuaciones, losfiscalespreparan su caso,
persiguen y producen la prueba que corresponda, si los abogados de oficio
replican la informacin, en pocas palabras que haya contradiccin, entre el
fiscal y la defensa, que la informacin que le llega al juez sea ponderada,
aplicando el test entre las propias partes, logrando que le llegue al juez una
informacin de calidad, as este no salga a buscar la prueba, como suceda
en el CdePP 1940, donde el juez sala a buscar la verdad, y no se sabe si la
encontraba, pero lo que si se sabe, es que al hacerlo perda imparcialidad.
3.2. Motivos por los cuales las audiencias previas al juicio oral tienen
problemas
Seala Mauricio DUCE(31) que se debe a tres motivos:
(31) DUCE, Mauricio. "La Orazacin de los Procesos en las Etapas Previas alJuicio: Qu
es una Audiencia? " Ob. Cit.
787
a. Diseo normativo: Es decir, que las normas del cdigo procesal pe

nal no ayudan a un buen desenvolvimiento de la audiencia prevista
o, peor an, que no prevea una audiencia donde debera haberla, por
ejemplo, el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no establece
la existencia de una audiencia obligatoria para los casos de los recur
sos, sea de nulidad o apelacin, pues son facultativas y se puede re
solver sin escuchar a las partes cuando a "quedado al voto la causa",
sin haber audiencia.
b. Por mala prctica de actores del sistema: Esto se debe a diversas
cuestiones, la ms generalizada es la falta de capacitacin y la poca
asuncin de las prcticas acusatorias que ayuden a un mejor desarro
llo de la audiencia, sobre este punto volveremos lneas abajo con un
recuento en base a un trabajo de campo sobre las malas prcticas de
los actores durante la audiencia(32).
c. Por gestin deficiente del sistema: Es decir, cuando el sistema no
ayuda a que se desarrolle la audiencia, en este punto la responsabili
dad recae sobre el sistema administrativo de justicia penal que debe
equipar los espacios necesarios para realizar las audiencias, pues de
no ser as, estas se vern frustradas(33).
(32) Seala Mauricio DUCE sobre el proceso de reforma en Costa Rica que a pesar de tener
un buen presupuesto y tener buena captacin entre la poblacin, existe establecida una
clara tendencia de los actores a tramitar los casos en lgicas similares a la de los sistemas
inquisitivos ms tradicionales, es decir, en donde la construccin del expediente es la ac
tividad central del proceso. Todas las actividades se documentan con formalismo y todas
las comunicaciones y peticiones se realizan por medios escritos que luego se incorporan
al expediente. Esto se traduce en que cada caso genera un expediente relativamente com
pleto y plagado de protocolos, rdenes, certificaciones y documentos de la ms diversa
naturaleza que dan cuenta de un trabajo muy importante del sistema, pero cuya utilidad
es baja en un gran porcentaje de casos. De esta forma, el trabajo de los actores termina
orientado ms a la produccin del expediente que a la toma de decisiones oportunas en el
caso. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia
del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica. Ob. Cit.
(33) Siguiendo el ejemplo previo, seala Mauricio DUCE que todo lo anterior encuentra correla
to en la forma en que se encuentran diseados los sistemas de apoyo administrativo y ges
tin de las diversas instituciones, los cuales claramente estn pensados para la lgica de
la tramitacin del expediente. Asi, por ejemplo, en forma reciente se ha implementado un
sofisticado sistema de gestin informtico para los tribunales que permite la construccin
de un expediente electrnico con toda la informacin relevante del caso y con posibilidad
de acceso a la misma a distancia. Este, sin embargo, no ha logrado sustituir al expediente
tradicional, el que sigue siendo el objeto principal de trabajo de todos los actores del sis
tema. As, lo que ha hecho este sistema es duplicar expedientes, uno escrito y uno virtual.
788
Por qu no funciona el tema de la litigacin oral en audiencias pre

vias al juicio en el Per?, como se sabe hay problemas en el juicio oral
y tambin hay problemas en las audiencias previas al juicio. Un ejemplo
claro es la apertura de la instruccin con el Cdigo de Procedimientos
Penales del 1940; donde se observan las deficiencias en cuanto a que el
juez dicta las medidas coercitivas que desee sin importar que no conoce
al imputado, a la vctima, ni testigos; el Fiscal, ni conoce el lugar de los
hechos, etc., es decir, estamos ante un problema que viene con la cultura
inquisitiva que hemos heredado de nuestro antiguo sistema de justicia del
que an cargamos taras al momento de aplicar nuestro NCPP.
Qu pasa con los pases que quieren incorporar las audiencias pre
vias al juicio oral?, pues la tradicin inquisitiva tambin juega en contra
de ello, por ejemplo, en el Per, existen problemas de diseos normativos
ya que la Fiscala tiene sus reglamentos para que los Fiscales elaboren sus
requerimientos de prisin preventiva, en base a ello requieren y el Juez
fija una fecha para la audiencia a fin de resolver tal requerimiento; estas
tendrn cuatro o cinco hojas conteniendo toda la informacin sobre los
hechos, cuando la idea es que estos requerimientos contengan slo la in
formacin concerniente a la causa de la audiencia, el nombre del imputado,
el nmero del expediente, para as evitar la contaminacin del Juez con la
informacin que se ha recabado por un de las partes.
Se espera esto ltimo; sin embargo, lo que muchas veces se hace es
presentar un folio conteniendo toda la informacin al juez, as este Juez,
que al leer este requerimiento de prisin preventiva ya est parcializado o
contaminado, acudir a la audiencia de prisin preventiva con una idea de
cmo ha de decidir, entonces, de qu servir dicha audiencia?. Dentro de
la investigacin de campo que realice en otro trabajo(34), en las entrevistas,
los Abogados de oficio ms reconocidos de la ciudad de Huaura, mani-
De la misma forma a nivel normativo es posible apreciar que el Cdigo Procesal Penal del
ao 1996 no establece de manera clara un sistema de audiencias como metodologa gene
ral de toma de decisiones en las etapas previas al debate. Slo en tres ocasiones se regula
de manera expresa la posibilidad de realizar una audiencia antes del juicio. Ibdem.
(34) NEYRA FLORES, Jos Antonio. "La Razn de Ser de la Audiencia de Prisin Preventiva: A
Dos aos de la Vigencia en Per del Cdigo Procesal Penal del 2004 Cumple su Finali
dad? Los Sujetos Procesales Actan Segn su Rol? Su Forma Genera Contradiccin?".
Trabajo presentado en el marco del Curso Intermedio del Programa Interamericano de
Formacin de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el
Centro de Estudios de Justicia de las Amricas.
789
festaron su descontento porque los jueces no actuaban segn el modelo

vigente (NCPP), sino que lean la carpeta fiscal antes de la audiencia, ma
nifestando:
"Al solicitar la carpeta no me la dieron, porque el juez la estaba

revisando en su despacho".
Lo que se espera es que el Juez una vez comenzada la audiencia,

recin se entere de los hechos y decida de acuerdo a lo que ha visto y es
cuchado.
Ello va de la mano con la propuesta obtenida de las entrevistas:
"Los documentos en general deben estar a cargo de la administra

cin, esta debe tener una total independencia de la funcin jurisdic
cional, porque en la actualidad existe la relacin de subordinacin,
no se puede tener un administrativo que entregue la carpeta al juez
antes de la audiencia".
Es ms, en la motivacin se puede dar el caso que el juez funda

mente con informacin que no se discuti en la audiencia, lo que genera
la pregunta: de dnde la obtuvo?, aqu se observa que el Juez trafic con
el sistema y esto vendra a constituir el segundo punto referido a la mala
prctica de los autores del sistema, pues no se debe de permitir que infor
macin que no se ha debatido y producido en la audiencia entre a formar
parte de la decisin judicial.
Encontrando muestra de ello podemos citar el siguiente caso: existe
en Huaura un proceso administrativo contra un juez de investigacin pre
paratoria por haberse negado a leer la carpeta antes de la audiencia, quin
lo acus? otro juez parte del colegiado.
Este problema tambin compete a los abogados defensores en la me
dida que hablen slo lo necesario para que el Juez pueda decidir y resolver
el caso, no es mejor abogado quien dice ms, sino quien lo dice mejor. Este
es un problema palpable, los abogados consideran que ejercer contradic
cin es contradecir hasta el final, sin razn, llevando a su patrocinado a un
camino sinuoso con destino al fracaso de su defensa.
Por ejemplo: en las audiencias de prisin preventiva, los defensores,
por ms que uno de los puntos que fundamenta el Ministerio Pblico es
790
de obvia configuracin en el caso que llevan, (peligro procesal, pena o

vinculacin a los hechos) siguen contradiciendo al fiscal, llevando a que
este presente informacin no solo relacionada a los requisitos, sino sobre la
culpabilidad del imputado, generando una persuasin para el juez basado
en puntos que no deba de conocer, y que es perjudicial para el imputado
por un tema de estrategia, pues la prxima vez que se realice una audien
cia, el juez tiene mucha informacin sobre la cual resolver, por ejemplo,
una excepcin de improcedencia de accin o el mismo cese de la prisin
preventiva, lo cual podra a llevar a perder tales pedidos de antemano.
Otro tema es la informacin que debemos dar al juez, pues a l se le
debe de entregar hechos especficos y no genricos, es decir, darle al juez
lo que no sabe. Esto no ha sido enseado, porque los operadores estaban
acostumbrados a que le subsidien su actuacin con la lectura del expedien
te y a decir muchas cosas sin que estas sean pertinentes para el caso que se
va a resolver, lo peor es que no pasaba nada, pero ahora es distinto, pues
ya no se debe transcribir hojas y hojas de doctrina que no tiene relevancia
para el caso, de qu valdra realizar una teorizacin sobre la imputacin
objetiva de ROXIN, si es que en el caso se asumi un riesgo no permitido o
si en el curso causal hipottico se viola o no el in dubiopro reo, si est por
dems claro que una persona dispar a otra?, la motivacin no es "cortar y
pegar" pginas de libros, sino fundamentar en base a las pruebas y el dere
cho aplicable qu consecuencia jurdica se merece el hecho, de una manera
motivada y concreta.
Esta es una mala prctica que hemos identificado, pues los actores
del sistema no le dicen al juez lo que l necesita, por otro lado hay que tener
en cuenta que no se trata de discutir por discutir.
Con esto podemos pasar a ver algunos ejemplos de la audiencia de
prisin preventiva:
Con respecto al Abogado de la defensa que va a la audiencia de pri
sin preventiva porque el fiscal ha solicitado tal audiencia, la pregunta es:
siempre tienen que discutir sobre todos los elementos del requerimiento
de la prisin preventiva?, como abogados, se debe tener construida una
hiptesis de la teora del caso?, y si no es as, qu se puede hacer?
Al inicio de la investigacin se debe tener en claro que en ese estado
del proceso es muchas veces imposible que se discuta sobre el requerimien-
791
to de prisin preventiva, pues puede existir una exorbitante cantidad de ele

mentos probatorios en contra, entonces, en ese caso, para qu discutir?,
ser correcto que el rol del abogado siempre es actuar la contradiccin en
todo lo que plantea el fiscal? en este nuevo sistema eso es incorrecto, por
que el mismo juez que va a estar en la audiencia de prisin preventiva va a
estar en todas las dems audiencias que hay hasta la etapa intermedia.
Entonces, si en la audiencia de prisin preventiva, sabiendo que se
est en desventaja, alguien se pone a discutir los elementos de convic
cin que vinculan al imputado ante el juez y como abogado uno plantea
cuestiones tales como: el in dubio pro reo, aspectos como que la cues
tin no est clara, que hay una confusin, al final lo que va a pasar es
que el juez dicte la prisin preventiva y con esto l se quede con tanta
informacin y contaminado con la informacin en contra del imputado
y con muchos prejuicios, y en la prxima audiencia, a un mes cuando se
solicite la cesacin de prisin preventiva ya que desde el punto de vista
de la defensa se ha debilitado la conviccin y hay nuevos elementos a
favor del imputado, el juez ya no va a creer en los nuevos elementos de
conviccin, porque el juez ya no es imparcial y por tanto va a declarar
improcedente la cesacin de prisin preventiva, por eso la estrategia es
fundamental en estos casos. Por ejemplo: si tengo algo que discutir, sera
la falta de arraigo. Si este tema se puede discutir y objetivamente se pue
de ganar es un buen punto, en cambio, si el imputado ha sido detenido
en flagrancia delictiva y eso significa que se encuentre buena cantidad
de evidencia que indique que se ha cometido el delito y el imputado esta
vinculado con eso, entonces no es recomendable discutir sobre elfumus
bonis iuris, para ello hay que ubicarse bien en el caso y plantear una es
trategia que nos ayude a obtener el objetivo que deseamos, por tanto es
fundamental la estrategia por ello:
Hay que decir lo que el juez no sabe, no lo que el juez sabe.
No hay que hablarle al juez en genrico, hay que hablarle hechos
especficos porque el juez no conoce el caso y no debe leer un expe
diente.
No hay que pelear cuando se sabe que no se va a pelear, porque estas
predisponiendo al juez a que en las prximas audiencias no tenga
imparcialidad, porque le diste mucha informacin sobre el tema que
no se debi haber discutido en ese momento.
792
Estratgicamente, si en la audiencia de prisin preventiva no se hu

biese discutido el tema del arraigo y se hubiese dado la prisin preventiva,
hay la posibilidad que en quince das se puede actuar elementos de con
viccin, es decir, que cuando en quince das se de la nueva audiencia, ese
juez sabe o conoce algo del caso? Es claro que no, porque no se discuti
nada, es decir no se discuti el tema de los elementos de conviccin, es
tratgicamente entonces lo que va a pasar, es que se va a estar en mejores
condiciones para decirle al juez que lo que haba hace quince das, es lo
que hay hoy, y por ello solicitar que se revoque la prisin preventiva y se
dicte una comparecencia con la restriccin establecida por el juez en base
al arraigo que ahora se ha acreditado, entonces el juez no va a tener otra
cosa que darla.
De lo planteado hay que decirle al juez lo que este no conoce, enton
ces, van a haber delitos donde no hay que confundir el tema moral con el
penal, sino tenemos que ver si se cumple con los elementos constitutivos
del tipo, es decir, si es un robo el anlisis en sede de excepcin de impro
cedencia de accin versar sobre la concurrencia de la sustraccin y la
violencia, por ejemplo.
Veamos un ejemplo contrario, pues a veces s se debe de discutir
elementos de la doctrina: en un caso de colusin desleal hay dos criterios
con respecto al momento de consumacin del mismo, uno que lo plantea
Fidel Rojas, quien dice que el articulo 384 del CP establece que cuando
un funcionario pblico concierte, o suministre, en las decisiones de con
trato del estado con un tercero; y cause perjuicio, habr delito de colusin,
sin embargo otro autor Manuel Abanto Vsquez, quien ha estudiado en
Alemania, respecto del mismo artculo dice: que en el Per basta que haya
concierto, porque en este delito, el perjuicio debe ser potencial, es decir
que es un delito de peligro abstracto y por lo tanto el concierto establece el
peligro, ante esto Fidel Rojas dice que eso es en Espaa, pero en Per, el
artculo exige que haya concierto y que haya perjuicio.
Por tanto, en estos casos, donde se debe de establecer un elemento
del delito a travs de la dogmtica penal, habr que hacer uso de ella, para
hacerle conocer al juez de porque se tiene la razn, pero hacer esta discu
sin en todos los casos no es necesario, ya que la discusin o controversia
respecto de los tipos penales es excepcional, entonces solo se dar esta
793
discusin cuando sea necesaria, y por lo general se tendr que plantear los
hechos de manera concreta.
Lo mismo podemos decir respecto de la doctrina extranjera, pues
no se trata de importar por importar teoras y querer aplicar en todos los
casos, seguramente cuando sea necesario en el mbito penal se tendr
que discutir sobre dogmtica penal, pero fuera de esos casos qu cosa
hay que decir? Hay que decir al juez hechos especficos, que se dirijan a
cubrir los elementos constitutivos del tipo, qu necesitamos entonces?
Seguramente ms informacin sobre doctrina en un tema difcil, pues
nunca hay que arriesgarnos a dar una opinin sino tenemos una base
terica, hay que conocer para adecuar los hechos a los elementos consti
tutivos del tipo.
Otro punto fundamental es con respecto al tiempo, a la hora de plan
tear los puntos relevantes dentro de la audiencia, pues lo que se debe pro
ducir dentro de la ella es informacin de alta calidad y la informacin de
alta calidad en un corto tiempo va a permitir retenerla y por lo tanto nadie
se olvida lo que est pasando ah, producindose informacin corta pero
importante. Entonces, la pregunta es la siguiente eso es lo que hacemos
normalmente en una audiencia? Es obvio que no.
Por ejemplo, existen audiencias donde el Fiscal realiza un discurso
de quince minutos, y cuando le toca a la defensa, se supone que tiene su
discurso para replicar, pero adems tiene que acordarse lo que el fiscal
acaba de decir en contra de su cliente, y para ello va a confiar en su me
moria o va a tomar nota, si hace esto ltimo se va a desconcentrar y no va
a escuchar todo lo que dice el Fiscal y lo que va a pasar es que va a omitir
mucha informacin relevante, por lo que no va a poder contradecir lo que
dijo el fiscal.
Esto es ms grave cuando ponemos atencin en el papel del juez,
quien tiene que capturar o retener la informacin que producen en la au
diencia las partes; pues al tocar diversos temas de una forma que no es la
ms adecuada para permitir que el juez retenga lo acontecido en la audien
cia, no va a poder tomar decisiones en base a informacin de alta calidad,
aqu tambin encontramos la gran deficiencia.
794
3.3. Sobre la audiencia prisin preventiva

Por su importancia y a modo de ejemplo de lo que hemos venido
sealando hasta el momento, vamos a tomar algunas cuestiones de orden
bsico de la audiencia de prisin preventiva, as, pondremos en prctica lo
que hemos dicho de la metodologa en audiencias previas y luego aborda
remos algunos problemas de la audiencia de prisin preventiva.
En ese sentido, cuando la presencia del imputado por querer sus
traerse de la justicia u obstruir la actividad probatoria es improbable, el
Fiscal tiene una opcin para solucionar dicho problema, requerir la prisin
preventiva de dicho imputado; este requerimiento es evaluado y resuelto
en un escenario adecuado, que respeta la naturaleza del sistema acusatorio,
como lo es la audiencia, que si bien es cierto tiene carcter informal, al
llevarse a cabo en una etapa previa al juicio oral, no debe conducir al error
de concebirla fuera de los parmetros generales, del marco de un sistema
acusatorio.
El juez no debe ver un expediente, l tiene que analizar si en este
caso en concreto se dan fuertes y graves elementos de conviccin, enton
ces, el Juez est obligado a preguntar sobre todos los temas que tenga duda
para tomar la mejor decisin y no cometer un acto arbitrario mandando a
la crcel a una persona que no le corresponde.
Por lo tanto, el juez tiene que acudir a quien tiene que proporcionar
esa informacin, si es que entiende que le falt precisar con respecto a
algn punto controvertido de la audiencia. Por ejemplo, si en el caso se
connota que hubo una amenaza con despojo patrimonial y que eso es un
caso de robo, ser necesario que el juez sepa que la vctima tuvo un corte
desde el ojo hasta la boca, en la mejilla izquierda, es necesario decir acaso
que se emple violencia?, no, porque explcitamente con esa informacin
el juez se dar cuenta de que eso es as, entonces lo que hay que aprender
a decirle al juez son los hechos especficos.
Entonces, ante la pregunta qu informacin debemos dar al juez?,
la respuesta es clara: hechos especficos y no genricos, es decir, de lo que
el juez no sabe, en lugar de decirle al juez que fue una amenaza, es mejor
decir que le puso un cuchillo de diez centmetros en su cara, cuando el juez
795
escuche eso (que el imputado tena un cuchillo de diez centmetros en la

cara de la vctima) estar seguro de cmo debe resolver.
3.3.1. Algunos problemas en la audiencia de prisin preventiva

a. La determinacin del plazo en la audiencia de prisin preventi
va: Quin sabe cunto tiempo demorar la investigacin, el Juez
o el Fiscal?, quin est a cargo de las investigaciones?, quin
persigue y tiene que probar?, el fiscal debe saber por cunto tiem
po se est requiriendo la prisin preventiva, porque tampoco pue
de pretender que el imputado est indefinidamente privado de su
libertad, pues uno de los problemas que se ha encontrado en la
audiencia de prisin preventiva es que los fiscales no piden un
tiempo determinado para mantener a una persona privada de su
libertad preventivamente y as los jueces imponen esta medida sin
un tiempo definido.
Al juez le preocupa saber si es que el imputado ser declarado cul
pable o no, pero sera un error que no tome en cuenta el tiempo que
el imputado podra pasar cumpliendo una prisin preventiva, pues si
pasa ms tiempo privado de su libertad al punto de violar el principio
de proporcionalidad, se estara afectando el derecho a la presuncin
de inocencia.
Por ejemplo, el juicio oral se podra iniciar si es que luego de la inves
tigacin preparatoria se llega a la conclusin que el imputado debe
ser acusado y ser sometido a la siguiente etapa de juicio oral, pero
cunto tiempo va a pasar hasta que esta etapa llegue?, teniendo en
cuenta que el imputado estar privado de su libertad todo ese tiempo;
al juez le corresponde preguntar y tener inters por cunto tiempo se
est requiriendo la prisin preventiva, cul es su plazo de trmino.
Por ello es que en Chile, por ejemplo, hay una disposicin que obliga
a que desde el comienzo se determine el plazo de trmino de esta
medida de coercin. Y por supuesto que en el Per existe una dis
posicin legal similar expresa que obliga al juez a establecer en sus
resoluciones el plazo de trmino, pero lamentablemente no se toma
en cuenta, lo cual es una mala prctica, producto de una cultura in
quisitiva, pues en ella se conceba al imputado como culpable no
796
importando cunto tiempo estara privado de su libertad, pues igual

sera condenado.
La prisin preventiva no es una pena anticipada y no debe cumplir
funciones de ese tipo. La prisin preventiva sirve, y. deben tenerlo en
cuenta el juez, fiscal o abogado, para asegurar la presencia del impu
tado en el juicio oral, ya que este tambin es su derecho.
Entonces, uno de los puntos que adems se debe de discutir en la
audiencia de prisin preventiva, en consonancia con el derecho de
presuncin de inocencia y proporcionalidad, es el tiempo de dura
cin de esta y obligar as al juez a establecerla taxativamente.
b. Algunas consideraciones sobre la discusin en la audiencia de pri
sin preventiva: Acerca del tema a discutir en la audiencia, si es que
se ha de discutir una prueba que solo incrimina a su cliente o un
' requisito necesario para demostrar su arraigo, el abogado no tiene
que comenzar el curso de una discusin que perder, es decir, que
no puede poner en cuestin las pruebas que incriminan al imputado
sabiendo que estas son contundentes y que, por sobre todo, este mo
mento, en la audiencia de prisin preventiva, no es el adecuado, ya
que los nicos puntos controvertidos que en esta pueden haber son
los referidos a los presupuestos del peligro procesal.
Tampoco le corresponde al fiscal pedir una prisin preventiva ver
tiendo argumentos que se orienten a demostrar la responsabilidad
del imputado ya que tampoco es el momento. En estos casos le co
rresponde al juez intervenir en pos de la correcta conduccin de la
audiencia, encauzndola si es que la discusin en la audiencia se de
riva en temas como el tipo, la responsabilidad o la validez de alguna
prueba.
El abogado debe centrarse no en demostrar pruebas acerca de la irres
ponsabilidad de su cliente, sino, en demostrar que existe un arraigo
en la localidad donde es juzgado, mostrando prueba documental que
le de sustento a sus palabras, lo que no significa que se tenga que
actuar la misma, analizndola y ponindola en crtica, sino que debe
nicamente ser un sustento para que las afirmaciones vertidas al juez
tengan mayor consistencia y credibilidad.
797
4. COMO SE DEBE DE REALIZAR LA AUDIENCIA
En base a lo que es el sentir de la reforma procesal, los principios

que la orientan y en especial los principios que guan la realizacin de la
audiencia es que debe de desarrollarse esta.
Lo primero que debemos preguntarnos es qu informacin debe
mos brindar al juez?, como se seal lneas arriba hay que manifestarle al
juez lo que no sabe, no lo que el juez sabe. No hay que hablarle al juez en
genrico, hay que hablarle de hechos especficos porque el juez no conoce
el caso y no debe leer un expediente para conocerlo.
Para darle esta informacin debemos haber tenido en nuestras ma
nos la estrategia a seguir, es decir, la teora del caso que se va a aplicar al
caso concreto, pues como seala Rafael BLANCO(35) antes de intervenir en
estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante -Fiscal y Defen
sor- debe previamente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes
disponibles, e ir generando y actualizando su teora del caso. Dicha teora
ser precisamente el sustento elemental que acompaar al litigante en
las decisiones estratgicas a considerar frente al paulatino avance del caso
particular.
Adems, no hay que pelear cuando se sabe que no se va a ganar nada
con pelear, porque as se predispone al juez a que en las prximas audien
cias no tenga imparcialidad, pues se le ha dado mucha informacin sobre
el tema que no se debi haber discutido en ese momento.
Con respecto al desarrollo de las audiencias, estas deben ser senci
llas y dinmicas. En las audiencias, las partes interactan y deben operar
segn la teora del caso que elaboren, dicindole al Juez lo que no sabe, es
decir, los hechos especficos o relevantes del caso, pues se debe de perse
guir que el Juez no lea un expediente o requerimiento previo a la audiencia
a fin que resuelva sobre la base de la informacin que las partes produzcan
en la misma y se esfuerce por percibir y capturar toda la informacin, pro
piciando que las partes interacten y realicen contradiccin.
Siendo importante para estos efectos el formato de audiencia donde
se discuta ello, con un dilogo informal(36) y por espacios cortos, y no largos
(35) BLANCO SUAREZ, Rafael, y otros Ob. Cit. p. 43.

(36) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Ob. Cit. pp. 238-239. sealan los auto-
798
como es el de un modelo inquisitivo, con 20 o 30 minutos por parte, sino

uno que divida punto por punto los temas a debatir, para que el que hable
en segundo lugar no se olvide de lo que habl el que lo hizo en primer lugar
y peor an que el Juez se olvide de la mitad de lo que dijo el primero y la
mitad del segundo, es decir, no resuelva con una informacin de calidad
contradicha, pues no se ha producido ello en su integridad y mucho menos
recuerde lo que se dijo y se utiliz 1 hora antes o ms.
As, debe preferirse que la audiencia se desarrolle con intervenciones
de espacios cortos, por ejemplo, si se trata de una audiencia de prisin pre
ventiva se exigen 3 requisitos: 1. Fuertes y graves elementos de conviccin,
2. Peligro procesal y 3. Pronstico de pena privativa de libertad. En este
caso, se empezara punto por punto para los primeros 4 5 minutos para
la Fiscala, la rplica por la defensa tambin sera de 4 5 minutos y, as,
punto por punto, nadie se olvidara de lo que se dijo, teniendo memoria
fresca en cada punto. Se generara contradiccin al mximo y el Juez no
podra olvidarse de nada y s resolver con el mximo de fiabilidad el caso,
con esto se discute haciendo el test de credibilidad.
En este contexto, el juez debe realizar algunas preguntas, si es que
son necesarias, con ello conseguimos que ninguno de los intervinientes
se olvide de la informacin relevante y as pasamos al segundo requisito,
luego al tercero, lo que logramos con esto es que la audiencia tenga una
duracin de diez o quince minutos y con ello se logra lo que queramos,
esto es, que la informacin llegue al Juez y que haya un control de calidad
mxima.
Para que se logre el mayor grado de calidad de la informacin que se
ingresa en la audiencia, es necesario, adems, establecer los roles de los ac
tores, para ello debemos saber quines son actores en la audiencia, siendo
necesarios los siguientes actores: 1. El Juez, 2. El Fiscal y 3. La Defensa.
El papel de la audiencia de cara a los sujetos procesales es la de
generar un entorno en que las partes puedan razonablemente ejercer sus
res que en el desarrollo de las audiencias deben los jueces asumir un rol importante en la
direccin del debate, el que debe transformasen un intercambio efectivo de informacin
relevante entre los destinos involucrados y no en una sucesin discursos formales de cada
uno de ellos, discursos o alegatos que no se hacen cargo de los puntos debatidos o que no
le entregan al juez elementos que le ayuden a decidir lo solicitado... de evitarse al mximo
los formalismos y ritualismos vacos.
799
derechos en el proceso. Adems de resguardar la publicidad de las decisio

nes que se toman en el sistema de justicia criminal. Por ello, es necesario
establecer los roles de las partes:
4.1. Rol del Juez

El juez tiene que permitir a las partes presentar las solicitudes, fun
damentos y argumentos que justifiquen su requerimiento o solicitud. Lo
grar que los argumentos de las partes se enmarquen en el ejercicio de sus
derechos y no por ejemplo caer en la discusin del tipo penal a aplicarse.
Lograr mediante esta dinmica que tanto la vctima como el imputado
puedan comprender las acciones que se realizan en la audiencia.
Con respecto al sistema, el Juez tiene que hacer respetar el orden y
disciplina, teniendo la facultad de expulsar del recinto a las personas que
causen alteracin en el buen desenvolvimiento de la audiencia. Adems de
controlar el tiempo necesario relacionado al debate, ya que si bien se per
miten las alegaciones, stas no se pueden dilatar de manera injustificable.
Debe, adems, velar por la publicidad, para que as la poblacin vea cmo
sus rganos jurisdiccionales toman decisiones judiciales que tienen reper
cusiones dentro de la sociedad.
Respecto a las funciones del juez en la toma de decisiones, este in
centiva que las partes aporten la mayor cantidad de informacin relevante
en el debate, para lograr una decisin con calidad, en ese sentido, slo de
cide sobre lo debatido, no debe decidir sobre aquello que las partes no han
dicho en el debate contradictorio.
Oraliza su decisin, no de forma tediosa, sino slo la manifestacin
del razonamiento que lo llev a decidir de esa forma, debido a que se resol
ver al final de la audiencia en que se haya dado lugar y ser mediante una
resolucin fundada, que seale con claridad los antecedentes precisos que
justifiquen la resolucin.
4.2. Funciones de los dems actores

Los otros actores cumplen otra clase de funciones, en este caso, tanto
el Fiscal como Defensor, por la dinmica de posicin en las audiencias se
800
PARTE II: MANUAL DE LITGACIN ORAL
presentan en dos situaciones, es decir, como peticionario o como sujeto

pasivo.
Como peticionario, debe explicar el contenido de lo que estn soli
citando al Juez, sustentar sus peticiones, afirmaciones y argumentos con
evidencias estratgicamente evaluadas para demostrar la seriedad de su
pedido, esto hace que lleguen preparados a la audiencia. Responder las
objeciones y argumentos de la otra parte, en relacin con el punto con
trovertido, por que si este sujeto no est preparado no podr absolver los
objeciones del adversario, dejando al otro en una posicin ventajosa.
Como sujeto pasivo, debe responder en forma concreta y precisa los
argumentos con los cuales fundamenta su peticin la otra parte, respaldar
se (del mismo modo que el peticionario) en evidencia, para contrarrestar
lo solicitado por la otra parte. Adems, debe estar preparado en su argu
mentacin para as reaccionar frente a lo que diga el peticionario en la
audiencia.
Como vemos, si bien se realiz un gran cambio con la dacin del
NCPP en el ao 2004, esto no es suficiente, pues el paso ms difcil lo
estamos dando ahora, en este momento, en el cual se pone de manifies
to la lucha de prcticas, esta lucha entre las prcticas inquisitivas y las
acusatorias, entre mantener las taras del sistema escritural y la adopcin
de un nuevo sistema oral que privilegie la calidad de la informacin a la
seguridad de los papeles, en este momento es cuando debemos hacer todo
lo posible para mantener el avance que la reforma a trado, por ello se debe
de realizar una audiencia tal y como el sistema de la oralidad nos lo exige,
solo as la reforma ser un xito.
A continuacin se muestra dos casos en los cuales se debe de identi
ficar los aciertos y errores de los sujetos procesales al momento de llevar a
cabo la audiencia de prisin preventiva.
801
CASO 1: LINCHAMIENTO
En el pueblo rural de Torquemada, la poblacin cansada de los asaltos que

eran objeto, un da deciden formar rondas campesinas para asegurar la convi
vencia pacfica entre sus pobladores sin ms delitos, ni delincuentes, eligien
do a Maximiliano Ayarte como su dirigente ronderil.
El 16 de noviembre de 2008 Pedro Rodrguez es sorprendido por una vecina,
cuando estaba huyendo de la casa de Dorita Tamani con dos gallinas y un
puerquito recin nacido, ella llam desesperada a gritos a los vecinos, quienes
se apersonaron al lugar con palos, piedras, procediendo a capturarlo para lue
go golpearlo, profirindole heridas de consideracin, procediendo a amarrarlo
a un poste de alumbrado pblico en la plaza, donde un poblador no identifica
do le roci gasolina y otro le prendi fuego, siendo quemado hasta morir.
La polica al llegar al lugar de los hechos detiene a Dorita Tamani quien tena
en la mano un rastrillo ensangrentado y a Maximiliano Ayarte quien haba
regresado de un viaje a la capital, donde haba conseguido fondos para la
navidad de la poblacin.
En la comisara el abogado de Maximiliano Rodrguez pide que se le informe
acerca de la imputacin a su defendido, la polica seal que la investigacin
es reservada y que no le pude dar informacin.
El fiscal al tomar conocimiento de los hechos al da siguiente formaliza la in
vestigacin preparatoria por delito de asesinato con gran crueldad y requiere
la prisin preventiva para ambos.
En la audiencia de prisin preventiva el fiscal pide que primero se discuta la
vinculacin del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por l
timo el peligro procesal, el abogado se opone sealando que est creando un
procedimiento que no esta previsto en la ley, el juez resuelve sealando que
el proceso esta establecido en la ley y que primero debe de dar sus alegatos
el fiscal requeriente y luego el abogado defensor y l decidir al final.
El fiscal seala que en este caso existe flagrancia delictiva, encontrndose el
rastrillo ensangrentado a Dorita Tamani, as como mltiples piedras ensan
grentadas, una galonera de gasolina y palitos de fsforo (como obra en el
acta de hallazgo) cerca del lugar donde fue encontrado el cuerpo de la vctima
cuyo examen de necropsia determina que muri a causa de un paro cardiaco,
causado probablemente por verse incendiado, tambin figura como medios
de conviccin el acta por el cual constituye la poblacin a Maximiliano Ayarte
como su dirigente ronderil. El delito es grave, pues el asesinato por gran cruel
dad tiene una pena no menor de 15 aos y existe peligro procesal pues Dorita
Tamani tiene antecedentes por violencia familiar y Maximiliano Ayarte al tener
dinero puede fugar de la comunidad.
El abogado de Maximiliano Ayarte a su turno seala que este proceso es una
venganza del Fiscal contra su patrocinado.
802
El abogado de Dorita Tamani seala que el antecedente al cual se refiere el

fiscal es falso pues se archiv ese proceso y est en curso un proceso por
denuncia calumniosa y en ese acto presenta copia certificada del auto de en
juiciamiento por delito de denuncia calumniosa.
El juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal, por los antecedentes y
gravedad del delito cometido.
SOLUCIONARIO PROPUESTO
FISCAL:

vinculacin del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por l
timo el peligro procesal, lo cual es correcto desde el punto de vista de las tc
nicas de litigacin oral en audiencias previas en la medida que si bien existe
inmediacin, oralidad y contradiccin en la audiencia, la capacidad de reten
cin del juez no necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto de
la audiencia de prisin preventiva es analizar estos tres requisitos (vinculacin
del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro
procesal), se deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta
cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculacin del
imputado a los hechos no es necesario discutir todos los dems requisitos, de
este modo se agiliza el proceso y se es ms eficaz.
El fiscal luego, ante la negativa del juzgador que desestimo su pedido, seala
que en este caso existe flagrancia delictiva, encontrndose el rastrillo ensan
grentado a Dorita Tamani, as como mltiples piedras ensangrentadas, una
galonera de gasolina y palitos de fsforo (como obra en el acta de hallazgo)
cerca del lugar donde fue encontrado el cuerpo de la vctima cuyo examen de
necropsia determina que muri a causa de un paro cardiaco, causado proba
blemente por verse incendiado, tambin figura como medios de conviccin el
acta por el cual constituye la poblacin a Maximiliano Ayarte como su dirigente
ronderil, pero estos elementos son pocos y no forman conviccin suficiente
como para imponer la medida de prisin preventiva que es la ms grave do as
medidas coercitivas. Luego se seala que el delito es grave, pues el asesinato
por gran crueldad tiene una pena no menor de 15 aos, lo cual es correcto.
Por ltimo seala que existe peligro procesal pues Dorita Tamani tiene antece
dentes por violencia familiar lo cual no tiene una relacin directa de los argu
mentado con el peligro procesal, pues los antecedente penales por si solos no
configuran motivo para decir que existe peligro procesal; del mismo modo en
el caso de Maximiliano Ayarte el fiscal dice que al tener dinero puede fugar de
la comunidad, lo cual no es correcto, pues esta no es una prognosis suficiente,
pues faltas ms elementos que hagan ver que existe peligro de fuga.
803
- ABOGADO DEFENSOR DE MAXIMILIANO AYARTE.

vinculacin del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por lti
mo el peligro procesal, el abogado de Maximiliano Ayarte se opone sealando
que est creando un procedimiento que no est previsto en la ley, lo cual va
en contra de las tcnicas de litigacin oral, pues si bien existe inmediacin,
oralidad y contradiccin en la audiencia, la capacidad de retencin del juez no
necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto de la audiencia de
prisin preventiva es analizar estos tres requisitos (vinculacin del imputado
con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal), se
deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta cada uno a
fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una.vinculacin del imputado a
los hechos no es necesario discutir todos los dems requisitos, de este modo
se agiliza el proceso y se es ms eficaz.
Luego este abogado a su turno seala que este proceso es una venganza del
Fiscal contra su patrocinado, lo cual desde el punto de vista de las tcnicas
de litigacin oral no es correcto, pues son apreciaciones personales sobre un
hecho que no est en discusin en la audiencia de prisin preventiva, pues
solo se debe de discutir en base a vinculacin del imputado con los hechos de
lictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal, por ello no es correcto.
- ABOGADO DEFENSOR DE DORITA TAMANI.
El abogado de Dorita Tamani seala en respuesta a la afirmacin hecha por

el fiscal de que existe peligro procesal, que el antecedente al cual se refiere
el fiscal es falso pues se archiv ese proceso y est en curso un proceso por
denuncia calumniosa, presentando en ese acto copia certificada del auto de
enjuiciamiento por delito de denuncia calumniosa, lo cual es correcto, pues
est atacando uno de los requisitos de la prisin preventiva con claridad como
es el peligro procesal, pero tambin debi atacar el requisito de la vinculacin
de su defendida con los hechos pues no existen suficientes elementos de
conviccin para imponer la prisin preventiva.
- JUEZ.
El juez ante el pedido de tocar los temas de la prisin preventiva de manera

separada resuelve sealando que el proceso est establecido en la ley y que
primero debe de dar sus alegatos el fiscal requirente y luego el abogado de
fensor y l decidir al final, lo cual es incorrecto desde el punto de vista de las
tcnicas de litigacin oral en audiencias previas, pues como se seal lneas
arriba por una razn de orden tcnico se debe de analizar cada presupuesto
de la prisin preventiva de forma separada, logrando as una informacin de
calidad para que el juez resuelva de mejor forma.
804
Luego se seala en el caso que el juez resuelve declarar fundado el pedido

del Fiscal, por los antecedentes y gravedad del delito cometido, lo cual es in
correcto pues como hemos visto del requerimiento fiscal, no existe vinculacin
suficiente de los hechos con el imputado, pues los elementos de conviccin
no son los suficientes, pues el occiso muri por quemaduras y una agresin
con un rastrillo no implica una muerte a lo mucho lesiones, tampoco, es signo
de vinculacin con los hechos el que Maximiliano Ayarte sea dirigente ronderii,
no existe tampoco peligro de fuga. No se puede fundar una resolucin que
impone la prisin preventiva en la gravedad del delito y en los antecedentes
que no tienen vinculacin al peligro procesal.
CASO 2: "UN VIAJE A HUAURA"
Con fecha 16 de octubre de 2008, a horas 4:30pm aproximadamente, en la

Comisara PNP "Bellavista", la seora Juana del Pilar Pereyra Vega, madre de
Robera Carrasco Pereyra, denuncia a Misael Pinto Lampa por actos contra
el pudor.
Roberta Carrasco Pereyra, tiene 19 aos y es estudiante del segundo ao de
la carrera de Derecho en la Universidad "Futuro Peruano", quien declar ante
el SOT Hinostroza y el Fiscal de Turno que haba sido llamado ante la posible
declaracin de la vctima. Roberta refiere que ella viaj por tres das al distri
to judicial de Huaura con su curso de Derecho Procesal Penal, esto es, con
12 compaeros ms y el asistente de ctedra del citado curso, Misael Pinto
Lampa, con el objetivo de conocer como se est aplicando el Nuevo Cdigo
Procesal en el mencionado distrito. Que el ltimo da, 15 de octubre, el asis
tente decide que como despedida iran a la discoteca "Las brisas" a divertirse
un rato. Roberta afirma en su declaracin que el asistente de ctedra, Misael
Pinto Lampa, tomaba mucho por lo que ella se le acerc y le dijo que ya era
tarde que era mejor que se retiraran, entonces el asistente le dijo que sus
compaeros se estaban divirtiendo y que ms bien lo acompae a buscar una
farmacia porque le dola su cabeza y necesitaba una pastilla, a lo cual ella ac
cedi. Caminaron dos cuadras y, cuando se encontraban a punto de atravesar
un callejn, Misael Pinto la agarr por la espalda y le dijo que no gritara porque
tena una navaja en el bolsillo, que si peda auxilio le cortara la cara, acto se
guido le toc por todo el cuerpo hasta llegar a sus partes ntimas, y despus la
solt dicindole que no diga nada porque nadie le creera ya que todos saben
que l es una persona intachable y que si deca algo no aprobara el curso.
El Fiscal, el mismo 16 de octubre, inicia la investigacin preparatoria contra
Misael Pinto Lampa, y lo llama a declarar, citndolo para el 18 de octubre a
horas 10:00a.m, sin embargo, el imputado no asiste a la diligencia ante lo
cual el Ministerio Pblico dispone la conduccin compulsiva del omiso por la
Polica Nacional. El imputado solicita llamar a su abogado defensor, lo cual es
concedido, sin embargo, el Fiscal le dice que le ir tomando sus generales de
805
ley para ahorrar tiempo mientras esperan a su abogado, no obstante luego le

hizo preguntas como usted conoce a Roberta Carrasco Pereyra?, sabe que
lo ha acusado por el delito de actos contra el pudor?, qu tiene que decir a
su favor?, el abogado lleg despus de una hora cuando la diligencia ya haba
concluido.
El abogado defensor le explica al Fiscal que su patrocinado no haba sido
debidamente notificado pues nunca firm ninguna y siendo que vive solo es
imposible que otra persona lo haya recepcionado, el Fiscal le dice que el acto
ha quedado convalidado pues el imputado ya declar libremente.
Con fecha 20 de octubre, el Fiscal formaliza la investigacin preparatoria con
tra el imputado Misael Pinto Lampa, por el delito de actos contra el pudor en la
modalidad agravada, prescrito en el Art. 176 inciso 3 del Cdigo Penal.
Continuando con las diligencias, se presenta a declarar el testigo, Isaac Vega
Cuadra, compaero de la vctima Roberta Carrasco Pereyra, alumno de la
ctedra de Derecho Procesal Penal, quien tambin viaj a Huaura. El testigo
seal en su declaracin ante el Fiscal que cerca de las 11:00pm decidi
retirarse de la discoteca porque estaba mal del tobillo y que mucho tiempo
parado y bailando le estaba haciendo dao, que se retir solo porque sus
amigos no desean irse an, entonces mientras se diriga su hotel vio como
el asistente, Misael Pinto Lampa, en plena calle le tocaba por todo el cuerpo
a su compaera Roberta Carrasco Pereyra, que l no se acerc porque los
vio de espaldas y no pensaba que el asistente la estaba amenazando a su
compaera de estudio.
De manera anloga, el Fiscal recibi la declaracin del barman de la discote
ca "Las Brisas" quien reconoci al imputado y seal que se acordaba de l
porque lleg con varios muchachos al lugar, y que adems bebi mucho y se
notaba muy mal.
El Fiscal requiere la prisin preventiva ante el Juez de la Investigacin Pre
paratoria, el Juez dentro de las 48 horas de recibido el requerimiento cita a
audiencia de prisin preventiva, en la cual solo asiste el abogado defensor del
imputado y el Fiscal, entonces el Fiscal seala que la presencia del imputado
es obligatoria segn regulacin expresa del nuevo Cdigo Procesal Penal,
por lo que el Juez suspende la audiencia y manda a traer compulsivamente
al imputado.
Instalada de nuevo la audiencia de prisin preventiva el fiscal pide que primero
se discuta la vinculacin del imputado a los hechos, luego la gravedad d la
pena y por ltimo el peligro procesal, el abogado se opone sealando que el
proceso est establecido en la ley y que primero debe dar sus alegatos el fis
cal requeriente y luego el abogado defensor y el juez decidir finalmente.
El juez da la palabra al fiscal quien seala que: "La Prisin preventiva es pro
cedente siempre que concurran los tres presupuestos sealados por la norma,
esto es: la existencia de fundados y graves elementos de conviccin para es
timar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como
autor o partcipe, la prognosis de la pena y el peligro procesal. Que respecto
806
al primer requisito ha sido suficiente acreditado con la declaracin del testigo

directo, Isaac Vega Cuadra, quien vio como se cometan los hechos delictivos;
la declaracin del barman de la discoteca, Javier Prez Saavedra, que confir
ma el estado en el que se encontraba el imputado y la declaracin de la propia
vctima que se ha ratificado durante toda la investigacin. Sobre el segundo
requisito se ha establecido a travs de la declaracin del propio imputado, que
l es asistente de ctedra del Profesor a cargo del curso de Derecho Procesal
Penal que lleva la agraviada, por ende se encontraba en una condicin o vin
culacin acadmica que le confera autoridad sobre la vctima, configurndose
la agravante del Art. 176 inciso 3 del Cdigo Penal, que establece una pena
no menor de cinco aos. Finalmente, con respecto al peligro de fuga y peligro
de obstaculizacin de la verdad, se tiene que el imputado no ha asistido a
ninguna de las diligencias a las que se le ha citado sino que se ha tenido que
recurrir al poder coercitivo, que su contrato de trabajo ya acab y vive en un
departamento alquilado y su familia se encuentra fuera del pas.
En su turno el abogado defensor seala que durante toda la etapa de inves
tigacin preparatoria se ha violado el derecho de defensa de su patrocinado,
desde que no se le notific correctamente la diligencia de su declaracin hasta
la obligacin de estar presente en esta audiencia, por lo que el Fiscal no est
cumpliendo con su deber de objetividad recogido en el Art. IV del Ttulo Preli
minar del Cdigo Procesal Penal.
El Juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal estableciendo que se
ha acreditado la concurrencia de los tres presupuestos materiales exigidos por
la norma para la imposicin de la medida de prisin preventiva.
FISCAL:

vinculacin del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por
ltimo el peligro procesal, lo cual es correcto desde el punto de vista de las
tcnicas de litigacin oral en audiencias previas en la medida que si bien
existe inmediacin, oralidad y contradiccin en la audiencia, la capacidad de
retencin del juez no necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto
de la audiencia de prisin preventiva es analizar estos tres requisitos (vincula
cin del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro
procesal), se deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta
cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculacin del
imputado a los hechos no es necesario discutir todos los dems requisitos, de
este modo se agiliza el proceso y es ms eficaz.
El fiscal luego, ante la negativa del juzgador que desestim su pedido, sea
la que "La Prisin preventiva es procedente siempre que concurran los tres
presupuestos sealados por la norma, esto es: la existencia de fundados y
807
graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de

un delito que vincule al imputado como autor o partcipe, la prognosis de la
pena y el peligro procesal. Que respecto al primer requisito ha sido suficiente
acreditado con la declaracin del testigo directo, Isaac Vega Cuadra, quien
vio como se cometan los hechos delictivos; la declaracin del barman de
la discoteca, Javier Prez Saavedra, que confirma el estado en el que se
encontraba el imputado y la declaracin de la propia vctima que se ha ratifi
cado durante toda la investigacin; sin embargo, estos elementos son pocos
y no forman conviccin suficiente como para imponer la medida de prisin
preventiva que es la ms grave de las medidas coercitivas. Sobre el segundo
requisito se ha establecido a travs de la declaracin del propio imputado, que
l es asistente de ctedra del Profesor a cargo del curso de Derecho Procesal
Penal que lleva la agraviada, por ende se encontraba en una condicin o vin
culacin acadmica que le confera autoridad sobre la vctima, configurndose
la agravante del Art. 176 inciso 3 del Cdigo Penal, que establece una pena
no menor de cinco aos, lo cual es correcto. Por ltimo seala que respecto al
peligro de fuga y peligro de obstaculizacin de la verdad, se tiene que el impu
tado no ha asistido a ninguna de las diligencias a las que se le ha citado sino
que se ha tenido que recurrir al poder coercitivo, que su contrato de trabajo ya
acab y vive en un departamento alquilado y su familia se encuentra fuera del
pas; lo cual no es del todo correcto, pues el imputado ha sealado que no ha
sido debidamente notificado, y no puede sealarse que existe peligro procesal
porque se viva en casa alquilada ms aun cuando el imputado cuenta con
trabajo conocido.
- ABOGADO DEFENSOR
El abogado defensor ante la solicitud del Fiscal de discutir los presupues

tos materiales de la prisin preventiva de manera separada, uno por uno, se
opone sealando que el proceso est establecido en la norma, lo cual no es
correcto, pues como ya se seal, el objeto de la audiencia de prisin preven
tiva es analizar estos tres requisitos (vinculacin del imputado con los hechos
delictivos, la gravedad de la pena y ei peligro procesal), entonces se deben
de analizar uno por uno, porque da cabida a que se discuta cada uno a fondo
y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculacin del imputado a los
hechos no es necesario discutir todos los dems requisitos, de este modo se
agiliza el proceso y se vuelve ms eficaz.
Luego, en su tumo seala el abogado que durante toda la etapa de investi
gacin preparatoria se ha violado el derecho de defensa de su patrocinado,
desde que no se le notific correctamente la diligencia de su declaracin has
ta la obligacin de estar presente en esta audiencia, por lo que el Fiscal no
est cumpliendo con su deber de objetividad recogido en el Art. IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Penal, lo cual no es correcto, porque no tiene
nada que ver con los presupuestos de materiales de la prisin preventiva, lo
que debi hacer es rebatir los argumentos expuestos por el fiscal por ejemplo
808
que no ha demostrado el peligro procesal y al no concurrir un presupuesto la

medida se torna en inaplicable.
- JUEZ
El juez ante el pedido de tocar los temas de la prisin preventiva de manera

separada resuelve sealando que el proceso est establecido en la ley y que
primero debe de dar sus alegatos el fiscal requeriente y luego el abogado de
fensor y l decidir al final, lo cual es incorrecto desde el punto de vista de las
tcnicas de litigacin oral en audiencias previas, pues como se seal lneas
arriba por una razn de orden tcnico se debe de analizar cada presupuesto
de la prisin preventiva de forma separada, logrando as una informacin de
calidad para que el juez resuelva de mejor forma.
Luego, se seala en el caso que el juez resuelve declarar fundado el pedido
del Fiscal, estableciendo que se ha acreditado la concurrencia de los tres pre
supuestos materiales exigidos por la norma para la imposicin de la medida
de prisin preventiva, lo cual es incorrecto pues como hemos visto del reque
rimiento fiscal, no existe vinculacin suficiente de los hechos con el imputado,
pues los elementos de conviccin no son los suficientes, adems, no existe
.tampoco peligro de fuga y los requisitos deben ser concurrentes para la apli
cacin de la medida coercitiva.
809
r
CAPTULO III
ALEGATO DE APERTURA
1. INTRODUCCIN
El alegato de apertura es el momento de presentacin de la teora
del caso de los litigantes. Por tanto, en esta instancia, ellos presentan su
plan estratgico, su versin de los hechos al juzgador imparcial y hacen
un ofrecimiento respecto de lo que se va a demostrar en el juicio con los
medios probatorios idneos para solventar las afirmaciones de hecho que
se presentan.
El alegato de apertura contiene todos los elementos de la teora del
caso: el relato persuasivo de los hechos, los elementos jurdicos que permi
ten sostener legalmente el caso, y el material probatorio idneo(37).
En el alegato de apertura, se proporciona al juzgador el esquema
general de nuestro caso, los aspectos ms importantes que le dan forma
de manera ordenada. As pues, presentamos el caso que se va a conocer,
sealando lo que la prueba va a demostrar y desde qu punto de vista de
bera ser apreciada por el juzgador. En resumidas cuentas, en el alegato de
apertura se hace una "promesa" de lo que se presentar en el juicio(38).
Len. Ob. Cit. p. 99.
(38) En ese sentido se pronuncia BAYTELMAN: "El alegato de apertura es por excelencia el mo
mento para ofrecer ese "punto de vista" para la apreciacin de la prueba. No la valoracin
o el peso de la misma (todava no se ha presentado), sino el ngulo desde el cual leerla.
Con el alegato de apertura se inicia la actividad de los litigantes en el

juicio oral, y es desde ese momento que se va construyendo la credibilidad
de la teora del caso que hayamos estructurado, tendente a la persuasin
del juzgador.
2. MOMENTO DE PRESENTACIN DEL ALEGATO DE APERTURA

A nivel normativo(39), el NCPP seala que concluidos los actos de ini
cio del juicio oral, el Fiscal expondr resumidamente los hechos objeto de
acusacin (Estructura fctica), la calificacin jurdica (Estructura jurdica) y
las pruebas que ofreci y fueron admitidas (Estructura probatoria), posterior
mente lo harn los abogados de la parte civil y del tercero civil responsable si
existiere, expondrn concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y
admitidas. En ltimo trmino lo podr hacer el abogado de la defensa.
Podemos apreciar de ello, que el NCPP otorga la posibilidad al abo
gado defensor de exponer su alegato de apertura. Ello encuentra sustento
en la primaca del principio acusatorio, en el sistema acusatorio acogido
por nuestro NCPP, por este principio se distribuye los roles entre las par
tes, siendo pues la Fiscala el rgano persecutor. De esa manera, surge la
necesidad que el Fiscal acuse formalmente en la audiencia de juicio oral,
sealando cules son los cargos y las pruebas que tiene para acusar, ante
lo cual surge la contradiccin de la defensa, de otra forma no sera posible
estructurar el orden de exposicin de los alegatos de las partes.
No obstante ello, es preciso resaltar nuevamente, que el NCPP esta
blece de manera facultativa la exposicin del alegato de apertura por parte
del abogado defensor, ello implica que este puede optar por exponer o no
su alegato de apertura, siendo que esto ltimo podra darse ocasionalmen
te debido a cuestiones de estrategia, dado que ante ciertas circunstancias
puede resultar favorable al defensor obviar la exposicin de su alegato de
apertura; sin embargo, es preferible procurar que en lo posible, tanto la
fiscala como la defensa, expongan su alegato de apertura en el momento
que indica el artculo 371 del NCPP, ello por cuanto, como ya se seal, el
alegato de apertura resulta ser el momento en el que presentamos al Juez
Este es el momento para comenzar a configurar la disposicin mental del Juzgador hacia
el caso y la prueba, (en) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 71.
(39) Artculo 371.2. NCPP.
812
nuestra teora del caso, momento pues de suma importancia para los efec
tos que deseamos obtener del juicio.
En tal sentido, siempre resulta conveniente que lo haga para evitar
que exista en la mente del juzgador una sola versin de los hechos con la
cual observar o filtrar el desarrollo de todo el juicio(40).
3. ESTRUCTURA DEL ALEGATO DE APERTURA

No existe una nica manera de presentar el alegato de apertura*40,
ello depende de las particularidades del caso y la estrategia a asumir por
cada parte, es as que existen los siguientes mtodos para hacerlo, tal como
el que a continuacin planteo:
3.1. Introduccin
Desde el inicio se deber enviar un mensaje que logre captar la aten
cin del juzgador. La introduccin deber contener la informacin esencial
empleando enunciados o frases semejantes a titulares de revista o diarios
que resuman medularmente el caso, identificando directamente a los inter-
vinientes en el mismo: imputados o vctimas vinculndolos directamente,
de esta manera personalizan o humanizan el conflicto.
; Es preciso aqu destacar que, para comunicar efectivamente la teora
del caso, es muy importante fijar desde el primer momento el tema de la
misma y repetirlo varias veces (mximo tres) durante la exposicin del
alegato de apertura(42).
Dicho mensaje debe ser repetido durante todo el juicio, e incluso en
el alegato de cierre, de manera que el juzgador se familiarice con ste y lo
reconozca como un resumen vlido de nuestro caso.
(40) Comisin Intrinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del
Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual General para Operado
res jurdicos. (s.e.) Bogot. 2005. p. 125.
(41) Por ejemplo: BLANCO SUREZ, Rafael seala que lo comn es que se utilice una estructura
de la forma siguiente: introduccin, descripcin de personas, hechos, contextos y cierre o
conclusin. BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob Cit. p. 157.
(42) Comisin Intrinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del
res jurdicos. Ob. Cit. p. 138.
813
Antes que hacer uso de presentaciones distractoras y llenas de con

tenido abstracto o doctrinal, es conveniente desde el comienzo enviar el
mensaje claro del tema sobre el que versa la teora del caso(43)
Ejemplo: La defensa plantea la siguiente introduccin en un caso de

violacin sexual: "Seores Magistrados este es un caso en el que
tenemos a dos victimas y un delincuente suelto por las calles. No ne
gamos que la vctima haya sido efectivamente abusada sexualmente,
pero descartamos rotundamente que el acusado Gerardo Alvarado
Ovelar, hombre de intachable conducta durante los 30 aos de su
vida, haya realizado tan despreciable acto. Este es un caso de "con
fusin de identidades".
3.2. Presentacin de los hechos sustentados en medios probatorios

Slo debemos presentar nuestras afirmaciones de hecho y los medios
probatorios que las acreditan, sin emitir conclusiones respecto de ellas. Se
debe tener en cuenta que todava no se ha producido prueba.
Por ello, al no existir an el caudal probatorio practicado y contro
vertido, no hay lugar para realizar la crtica de las pruebas, ni inferir o
argumentar conclusivamente sobre el caso. Esto es propio de un alegato
finis.
3.3. Presentacin de los fundamentos jurdicos.

Se deben enunciar las disposiciones sustantivas y procesales que
fundamentan su teora, se procura con ello remarcar la concurrencia de los
elementos necesarios para declarar la absolucin o condena del acusado.
No es imprescindible que en el alegato de apertura se profundice
en aspectos jurdicos, ya que en una buena mayora de casos penales el
derecho est bastante claro y lo que realmente determinar el caso es el
establecimiento de los hechos.
Len. Ob Cit. p. 101.
(44) Comisin Interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el Proceso Penal. Tcnicas
del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Lecturas Complementarias, (s.e.). Bogo
t. 2003. p. 110.
814
3.4. Conclusin
Para el final de la presentacin del alegato de apertura, adems de
las conclusiones y peticiones, se debe terminar refirindose nuevamente al
lema del caso, adems se puede colocar una idea nueva vinculada a una
mxima de la experiencia a la que se puede asociar el caso o mencionar
algn aspecto particular sobre la vctima o el acusado, segn el caso, que
predisponga favorablemente al juzgador(45), no debe olvidarse la condicin
de seres humanos que ellos poseen.
4. RECOMENDACIONES EN LA PRODUCCIN DEL ALEGATO DE

APERTURA
A continuacin presentamos algunas recomendaciones que han de
tenerse en cuenta para la produccin del alegato de apertura.
a. La extensin del alegato: Los Jueces, al igual que el ser humano pro
medio, tienen una capacidad de atencin y concentracin limitada.
No hay nada que impida tener un alegato de apertura de calidad e
impacto en un tiempo breve. Por ello, no debe derrocharse el tiempo
emitiendo opiniones personales completamente irrelevantes para el
caso, que podran ser objetables por la parte contraria, ya que ello
generara que se pierda la atencin del juzgador. En tal sentido, si
fuere posible concentrar los elementos del alegato en un tiempo me
nor y ello no perjudica su claridad ni su estructura, es conveniente
realizarlo tan breve como sea posible(46). Para ello, el abogado debe
conocer de antemano cunto demorar su presentacin, concentrn
dose en la atencin del juez(47).
b. Solo se debe prometer, lo que se cumplir: No debemos sobredimen-
sionar los alcances de la prueba que se presentar, esto genera costos
de credibilidad. Todo lo que se enuncia en la declaracin inicial debe
probarse(48), de ah que lo que anunciaremos en el alegato y que no
(45) BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 162

(46) BAYTELMAN Andrs y DUCE Mauricio. Ob. Cit. p. 301
(47) Comisin Interinstitucional para la Implementacin Del Sistema Acusatorio. Tcnicas del
res Jurdicos. Ob. Cit. p. 140.
(48) Ibdem. p. 139.
815
podamos acreditar con la evidencia, deteriorar la credibilidad del

abogado y principalmente la credibilidad de la teora del caso que se
est sustentando. Incluso el juzgador podra tomar este hecho como
una falta de preparacin por parte del abogado o Fiscal que est ex
poniendo su alegato.
c. Ayuda audiovisual: Se dice que "una imagen vale ms que mil pa
labras", por ello, de ser posible, se debe procurar la utilizacin de la
tecnologa al servicio de la exposicin del alegato. As, entre ms
complejo sea el caso que estemos abordando, habr ms necesidad
de ayuda audiovisual: fotos, grficos, croquis de lugares, diapositi
vas, etc. Ello en la medida que el apoyo audiovisual permite crear
imgenes que determinan sntesis, recrean los hechos y permiten un
mejor nivel de persuasin'49'. Por otro lado, nos otorga una ventaja
adicional tratndose de casos complejos, puesto que evita que la de
claracin inicial se prolongue demasiado, esto por cuanto en la ayuda
audiovisual, que pueden ser, por ejemplo, diapositivas, o videos se
resumen y condensan los hechos y pruebas. Cabe precisar que estas
ayudas audiovisuales no debe utilizarse a manera de apoyo o gua
para el abogado, sino que su finalidad es la de transmitir un mensaje
claro a Juez.
d. Anticipar las propias debilidades explicndolas de manera cohe
rente: Al hacerlo, ganamos credibilidad. Debemos plantear nuestra
teora del caso de la forma ms transparente posible desde un inicio
en el juicio evitando que la informacin represente una debilidad
insalvable para nosotros, si la debilidad es presentada por la contra
parte, sta lograr debilitar nuestra teora del caso. De esa forma, se
hace necesario ser lo ms coherente posible con la explicacin de las
debilidades que tengamos en la teora del caso que hayamos estruc
turado.
e. Claridad: El alegato debe ser ordenado de manera lgica, razonable,
y efectiva, adems debe usarse un lenguaje comprensible para todo
espectador, no solo para el Juez sino para cualquier ciudadano co
mn y corriente, la sencillez le dar claridad.,
(49) Ibdem.
816
Iniciar el alegato refirindose al "lema" del caso: El lema del caso,

es aquella frase a manera de titular de diario, muy corta en la que
se traduce o se refleja, en pocas palabras, la idea principal de la teo
ra del caso. Es en el lema, donde resumimos lo que tenemos de la
forma ms corta, ms sencilla y. ejecutiva, de manera que podamos
orientarnos y guiarnos al punto que queremos llegar. Su uso resulta
propicio y necesario en el alegato de apertura, en la medida que da
mos a conocer desde un inicio el asunto de fondo del lema, pero por
otro lado, su uso tambin resulta propicio para dirigirnos al juez, y
emplearlo en nuestro alegato de apertura como en el de clausura, as
es posible tener un telegrama por testigo o por tema.
Conectar las primeras ideas con el nombre de la vctima o del
acusado: Ello se hace a fin de generar un relato en torno a la po
sicin del litigante en la teora del caso. Si se tratare del alegato
de apertura del Fiscal, este deber sealar al acusado como tal, no
identificndolo como un sujeto o humanizndolo, sino sealndolo
como acusado. El papel de humanizarlo le corresponde al abogado
de la defensa, as pues resultara contraproducente que el abogado
llame a su patrocinado "acusado" si lo que busca es obtener una
sentencia absolutoria.
Mostrar una persona u objeto que genere impresin en el Tribunal:
Por ejemplo, el arma de fuego utilizada en la comisin del hecho de
lictivo, o una foto de la vctima luego de haber sufrido los daos del
hecho cometido en su contra, la que deber mostrarse al Tribunal,
presentndola al mismo.
Utilizar alguna referencia a un tema metajurdico: Buscar en otras
disciplinas apoyos para justificar o explicar alguna accin, reaccin
de secuencia de hechos. As pues, se puede sealar estadsticas so
bre el delito que se presentar o incorporar datos de perfiles psico
lgicos.
Cuidado con los detalles: Encargar la explicacin de los detalles a
los testigos y no desarrollarlos en los alegatos de apertura, ya que eso
puede generar que nuestro alegato sea poco atractivo para los jueces,
generando as prdida de atencin por parte de estos. Por otro lado,
brindar demasiados detalles acerca de las pruebas que se actuarn
817
puede resultar perjudicial en la medida que consigue distraer al juez

del tema central del mensaje que queremos hacerle llegar. Por otro
lado, es preciso tener en cuenta que cuanto ms elevado sea el n
mero de detalles que uno incluye en una declaracin, ms probable
es que el juzgador nos limite el uso de la palabra(50). Recordemos que
el juez posee facultades de direccin y conduccin del juicio oral,
las mismas que se encuentran reconocidas expresamente en el Art.
363 del NCPP(51). En virtud de tales facultades, el Juez puede soli
citar a las partes que sean breves en su exposicin, y si el lapso de
tiempo que viene demorando alguna de ellas en exponer su alegato,
ha sobrepasado los lmites de lo prudencialmente razonable, el juez
podra inquirirlas a que concluyan y sean breves en la exposicin de
sus alegatos.
k. Terminar refirindose nuevamente al lema del caso: Adems de las
peticiones y conclusiones clsicas, debe dejarse para el final, algunas
ideas que refuercen lo central del caso desde la perspectiva del liti
gante.
5. LOS "NO" DEL ALEGATO DE APERTURA

A continuacin presentamos algunas cuestiones que deben conside
rarse a fin de no distorsionar la finalidad que cumple el alegato de apertura
dentro del juicio oral.
5.1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retrica u ora

toria
Existe una cierta tendencia de los litigantes a utilizar palabras de ms
y transformar el alegato en una suerte de declamacin o retrica.
(50) Bergman, Pal. La Defensa en elJuicio. La Defensa Penal y la Oralidad. Abeledo Perrot.
Buenos Aires. Segunda Edicin. 1989. p. 238.
(51) "El juez penal o el Juez Presidente del Juzgado Colegiado dirigirn el juicio y ordenarn los
actos necesarios para su desarrollo. Le corresponde garantizar el ejercicio pleno de la acusa
cin y de la defensa de las partes. Est facultado para impedir que las alegaciones se desven
hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusa
cin y de la defensa. Tambin lo est para limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abo
gados, fijando lmites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y complejidad
del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifiestamente abusivo de de su facultad.'".
818
Si bien, por un lado, tanto el abogado como el fiscal pueden valerse

de tcnicas de retrica u oratoria, de manera que el discurso que expongan
sea esttico y persuasivo, no obstante ello, hacer uso de estas cuando no
se encuentren al servicio de lo que realmente se tiene que expresar en el
alegato de apertura, no resulta conveniente.
Es necesario desterrar de nuestras mentes y hbitos la creencia que
el alegato de apertura es el momento idneo para impresionar al juez con
nuestras habilidades de buen orador, ya que lo importante del alegato de
apertura es dar a conocer al juez cules son nuestras afirmaciones respecto
de los hechos, cules son nuestras versiones acerca de cmo stos sucedie
ron y, por ende, a qu consecuencia queremos que se llegue en el juicio; de
no ser as, solo se desnaturaliza la funcin del alegato de apertura.
Las palabras, imgenes retricas u otras equivalentes pueden ser ti
les, pero si no estn al servicio de una teora del caso slida y consistente,
por s mismas no tienen ningn valor en el alegato de apertura y deben ser
evitadas.
5.2. El alegato de apertura no es un alegato poltico ni menos emocional

El alegato debe fijar una cierta versin de los hechos, no debemos
convertirlo en una instancia de opiniones polticas o emotivas (hacer llorar
al Tribunal).
El hacer uso de palabras o frases emotivas o que de alguna manera
hagan alusin a ciertas tendencias polticas, por lo general suele disminuir
el tiempo que el abogado debe emplear en exponer su alegato de apertura,
y resta peso a lo que es realmente relevante en el caso, tampoco debe ser
nuestro objeto fundamental dentro del proceso el hacer uso de ellas.
Puede incluso restar credibilidad al mensaje que tratamos de hacer
llegar al juez, pues al basar nuestro alegato en frases o comentarios mera-
nente emocionales, lo que estamos haciendo, al fin de cuentas, es vaciar
luestro mensaje del contenido esencial del que debera estar dotado.
Es as que en lo posible debemos evitar exponer un alegato en el que
esalten frases orientadas a generar en el juez emociones o frases de corte
>oltico o social, en la medida que distraigan al Tribunal del mensaje real
' concreto que debemos transmitir.
819
5.3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo

Lo que corresponde realizar en el desarrollo del alegato de apertura
es la presentacin de los elementos fcticos del caso y su vinculacin con
las normas aplicables.
Se debe tener siempre en consideracin que la prueba an no ha sido
presentada, de ah que el alegato no es la oportunidad para emitir conclu
siones acerca de la calidad de las pruebas.
El alegato de apertura, como su nombre lo seala es el discurso de
inicio o de apertura para los litigantes, es el discurso inicial con el que
presentarn su teora del caso, como tal, no debe contener mayores detalles
en lo que respecta a los medios probatorios, ya que con ello podramos ge
nerar que el juez crea que los testigos estn instruidos, de manera que solo
irn al juicio a decir lo que ya se les ha indicado que digan, o en palabras de
Bergman, pueden llegar a la conclusin de que el testigo se atiene al libreto
bien ensayado que el abogado le suministr(52).
5.4. El alegato de apertura no es una instancia para dar mis opinio

nes
La informacin central que el tribunal debe considerar para decidir
un caso, es la prueba presentada en el juicio, en tal sentido, se debe evitar la
tentacin de transformar esta etapa de litigacin en una oportunidad para
emitir opiniones.
As pues, el alegato de apertura no debe contaminarse con opinio
nes personales del litigante; la introduccin de las opiniones del abogado
le quita credibilidad y fuerza al planteamiento, porque suelen argumentar
precisamente aquello que estn llamadas a probar.
5.5. Los jueces no conocen el caso

Para ellos, esta es la primera actividad sistemtica en la que se in
formarn del contenido del caso y, particularmente, de nuestra teora del
caso.
(52) Bergman, Pal. Ob. Cit. p. 239.
820
Ciertamente es preciso recordar que en base al principio de imparcia

lidad, que orienta la actividad del juez en el proceso y que cobra especial
relevancia en el juicio oral, el juez no puede haber tomado conocimiento
previo del caso que ser materia de debate en el juicio oral; en tal sentido,
el alegato de apertura cumple la funcin esencial de dar a conocer al juez
nuestra teora del caso, la que debe contener un componente fctico, por el
que le brindamos al juez conocimiento acerca de los hechos que sustentan
la calificacin jurdica y los medios probatorios (componente probatorio)
en que nos basaremos para sustentar nuestro componente jurdico.
En tal sentido cobran importancia las caractersticas de brevedad y
sencillez de que debe estar dotado nuestro alegato de apertura.
A continuacin establecemos un caso prctico de manera que poda
mos apreciar la estructuracin de un alegato de apertura. Para tal efecto,
nos remitimos al caso prctico planteado en el captulo I "teora del caso"
("La muerte del trinchera").
ALEGATO DE APERTURA DESDE EL

PUNTO DE VISTA DEL FISCAL
PRESENTACIN DEL ALEGATO DE APERTURA:
a) Introduccin
Seores miembros del Tribunal, este es el caso de un persona irresponsable
e indolente, que con total menosprecio por la vida y sin mayor reparo, dispa
r contra el joven Santiago Huamn, vctima de la adiccin y hoy vctima de
la delincuencia y la intolerancia, este joven no est ya con nosotros en este
mundo, pero s el deseo de la fiscala, que la justicia se haga presente para
sancionar a quien le quit la vida.
b) El relato de los hechos
El da 21 de noviembre, cerca de las cinco de la madrugada, el Sr. Santiago

Huamn Martnez, apodado "el trinchera", Ricardo Cruz Ovelar y dos amigos
ms apodados "el Cholo" y "el Cubano", se encontraban bebiendo licor en un
parque, asimismo uno de los jvenes sac un "kete" que compartieron entre
los cuatro, sin embargo, decidieron ir a comprar ms, pues debido a la adic
cin que tenan, les pareci insuficiente lo que ya haban consumido.
821
Es as que los cuatro jvenes, se dirigieron a la casa del acusado, apodado "el
chato George", para que ste les venda ms droga, como ya antes lo haba
hecho, pues este seor era conocido por los jvenes, por ser comercializante
de drogas.
Al llegar a la casa del acusado, se dan cuenta que las luces estaban apaga
das, por lo que Santiago Huamn Martnez, "el Cholo" y "el Cubano" arrojan
piedritas a la ventana de la casa la finalidad de despertarlo.
El acusado sali de su casa, con una actitud matonezca y portando un arma
de fuego. Al encontrarse fuera, efecta un disparo al aire, y empieza a gritar
y proferir insultos contra Santiago Huamn Martnez, luego se dirige a este
ltimo y le dijo: "te dije que te iba a matar hijo de p..." En ese preciso mo
mento, el acusado efectu un disparo contra Santiago Huamn Martnez en
la zona abdominal por lo que este cae el suelo, posteriormente es llevado de
emergencia en una ambulancia, sin embargo nada pudo hacerse para salvar
su vida. Aquel disparo fue fatal y desencaden la muerte del joven Santiago
Huamn Martnez.
c) Presentacin de los medios de prueba
Seores miembros del Tribunal, en este juicio probaremos que fue el acusado
quien efectu el disparo en contra del joven Santiago Huamn, para ello con
tamos con el testimonio del Sr. Ricardo Cruz, quien acompa a los jvenes
a la casa del acusado y pudo observar cmo sucedieron los hechos y quin
ocasion la muerte del joven Santiago Huamn.
Podremos tambin analizar seores el resultado de la pericia de absorcin
atmica practicada al acusado, lo que nos permitir apreciar si efectivamente
fue quien realiz el disparo o no.
Asimismo, seores miembros del Tribunal, contamos con una diligencia de
registro personal e incautacin practicada al acusado, el resultado de esta
diligencia nos mostrar cul fue el medio usado por el acusado para quitarle la
vida al joven Santiago Huamn.
d) Presentacin de los fundamentos jurdicos.
En este juicio, seores miembros del Tribunal, demostraremos que el acusado

realiz la conducta descrita en el tipo de homicidio simple establecida en el Art.
106 del Cdigo Penal, al concurrir todos los elementos que lo configuran.
e) Solicitud concreta
En este juicio seores magistrados, quedar probado que el acusado ocasio

n la muerte del joven Santiago Huamn, y por ello, la Fiscala solicita que se
sancione a este seor como corresponde conforme a Derecho y se le imponga
la pena de 20 aos de pena privativa de libertad.
822
ALEGATO DE APERTURA DESDE EL

PUNTO DE VISTA DE LA DEFENSA
PRESENTACIN DEL ALEGATO DE APERTURA:

a) Introduccin
Seores miembros del Tribunal, la violencia y la drogadiccin son lacras que
azotan a nuestra sociedad, lamentablemente cuando estas dos se juntan,
conllevan a desenlaces fatales.
A diario vemos cmo muchos jvenes acaban su vida con el consumo de dro
gas, sin posibilidad de escapar de ese oscuro mundo, sin embargo seores,
en este juicio tendremos la oportunidad de conocer un ejemplo de fortaleza
y de superacin por salir de la adicdn, m estoy refiriendo al Sr. Gerardo
Balbuena, hombre de fortaleza y valenta admirables, quien junto a su esposa
ha podido superar la adiccin que tena, y se ha desvinculado de aquel oscuro
mundo que solo conduce a la perdicin.
En este caso seores, si bien reconocemos que se ha producido una muerte,
esta no fue producto de alguna accin cometida por el Sr. Gerardo Balbuena.
El Sr. Gerardo Balbuena, no dispar el arma que dio muerte al joven apodado
"el trinchera", pues tal disparo fue ocasionado a consecuencia del forcejeo
producido entre un grupo de personas, entre las que se encontraba mi pa
trocinado, y el joven apodado "el trinchera", forcejeo que tena como objetivo
arrebatarse el arma.
b) El relato de los hechos
El da de los hechos, el Sr. Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descan

sando en su domicilio, cuando repentinamente, escuch unos gritos, y pudo
darse cuenta que estaban arrojando piedras a su ventana, lo que le caus
gran sorpresa y temor al ver que la luna de una de sus ventanas se rompi.
Por ello, sali de su casa a fin de ver qu ocurra. Al encontrarse fuera, vio a
Santiago Huamn Martnez (alias "el trinchera"), persona muy conflictiva, y a
un grupo de 6 jvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebrios.
De pronto, uno de los sujetos sac un arma de fuego y realiz un disparo al
aire, debido a ello, el Sr. Gerardo Balbuena Navarro en un acto natural por sal
vaguardar su integridad y la de su familia, pelea con el seor que dispar, con
la intencin de quitarle el arma y evitar que suceda una tragedia, en dicha ria
participaron adems otros 4 sujetos, entre ellos un seor de nombre Santiago
Huamn apodado "el trinchera".
Producto de la pelea, en la que ninguno consegua quitarle el arma al otro y
debido al forcejeo que se produjo, se efecta un nuevo disparo, que no fue
producido por el Sr. Gerardo Balbuena Navarro.
Producto de ese disparo efectuado, Santiago Huamn Martnez cae al suelo
y posteriormente fallece.
823
c) Presentacin de los medios de prueba
Seores miembros del Tribunal, anuncia la fiscala que escucharemos al Sr

Ricardo Cruz, quien es el nico testigo con que cuenta la fiscala, que afirma
haber visto que mi patrocinado dispar contra el joven apodado "el trinchera".
Pues bien seores jueces, nosotros analizaremos el resultado de la pericia
de dosaje etlico que se practic al Sr. Ricardo Cruz Ovelar, ello nos permitir
determinar cuan confiable puede resultar el testimonio de este seor.
En este juicio, adems escucharemos a la Sra. Ana Cceres Palma quien
se desempea como asistente social y nos contar cul ha sido el resultado
del tratamiento para superar la adiccin a las drogas, al que se sometieron
voluntariamente el Sr. Gerardo Balbuena y su esposa, a fin de superar dicha
adiccin ppr la que venan padeciendo. En tal sentido, el testimonio de la asis
tente, nos dar luces del estado actual en que se encuentra el Sr. Balbuena.
Por otro lado, escucharemos a la Srta. Mara Minaya Castro, quien es vecina
del Sr. Gerardo Balbuena, y presenci a la distancia los hechos ocurridos el 21
de Noviembre, su testimonio adems, nos dar cuenta respecto de la calidad
moral de mi patrocinado.
d) Presentacin de los fundamentos jurdicos
En tal sentido seores miembros del Tribunal, demostraremos que no con

curren los elementos tpicos del delito de homicidio simple en la conducta
desplegada por mi patrocinado, y que el disparo que ocasion la muerte del
joven "el trinchera", fue producto de una mera causalidad entre el forcejeo y el
disparo, en tal sentido, la conducta de mi patrocinado, no puede ser valorada
por el derecho penal de forma negativa.
e) Solicitud concreta
Al final de este juicio, los seores magistrados habrn podido apreciar que no
han concurrido los elementos del tipo de homicidio simple que se le imputa a
mi patrocinado, por lo que les solicito que se le declare inocente y se le absuel
va de toda responsabilidad por ia muerte del Sr. Santiago Huamn.
824
CAPTULO IV
EXAMEN
1. INTRODUCCIN
La prueba se forma en el juicio oral a travs de los principios de
contradiccin, inmediacin, oralidad y publicidad, el momento cumbre de
esta afirmacin la vemos en los exmenes y contra exmenes donde el juez
percibe directamente como se produce informacin de alta calidad a travs
de la actuacin del abogado litigante con respecto a la declaracin de un
rgano de prueba.
En ese sentido debemos diferenciar los distintos exmenes que se
pueden dar, pues hay exmenes a testigos, al acusado, a la vctima y a los
peritos. As, el testigo es la persona que por medio de los sentidos ha perci
bido una cosa o suceso determinado, en ese sentido, el testigo transmitir
al Juez el conocimiento que tenga sobre una determinada circunstancia,
siendo importante que el relato que transmita se circunscriba a los percibi
do sensorialmente, no se le puede exigir que exprese su opinin respecto a
lo vivenciado pues, esto pertenece a la esfera del perito ( si bien los juicios,
valoraciones u opiniones carecen de valor probatorio, esto no se aplica al
testigo tcnico), quien por sus conocimientos tcnicos, cientficos o de arte
ilustra al juez en alguna materia que no sabe.
Se puede incluir dentro del tratamiento procesal de testigos a la vcti
ma, toda vez que rigen las mismas reglas, pero su testimonio est limitado
a los criterios de valoracin del acuerdo plenario 2-2005/CJ-116. Por otro
lado, la declaracin del acusado solo puede ser tomada como un argumento
de defensa.
Dejando de lado este marco en la prctica forense una de las prue
bas ms importantes con la que cuentan los litigantes es la prueba testi-
monial(53). Es, principalmente, sobre la base del relato de los testigos que
se establecern las afirmaciones de hechos del caso y se estructurar la
teora del caso, esta ha sido la prueba ms recurrente e importante en los
procesos penales, su trascendencia en el aspecto jurdico, sin embargo, se
ha centrado en definir sus elementos y en elaborar teoras sobre su aprecia
cin racional. El proceso escrito ha llevado a que toda la discusin sobre
el anlisis del testimonio se haga contra el papel en el que reposa la de
claracin y no contra la percepcin directa que el juzgador, en virtud del
principio de inmediacin, logra captar del testigo(54).
Por ello, en un sistema acusatorio, se debe dar un impulso mayor a las
tcnicas de litigacin oral que permitan que el juzgador perciba la informa
cin de mayor calidad que ofrece el rgano de prueba a travs de la audiencia
de juicio oral, esta tcnica es la del examen directo y contraexamen.
El examen directo(55) se define como el primer interrogatorio que se
efecta por la parte que ofreci al testigo propio(56), siendo la mejor opor
tunidad que los litigantes tienen para establecer su caso y probarlo brin
dndole, al tribunal, la versin del testigo. Se debe buscar que el juzgador
"escuche al testigo".
(53) "... desde que la sociedad tiene la pretensin de hacer justicia se ha vlido del testimonio
como del ms fcil y comn de los medios probatorios. Su importancia en materia penal
es considerable, siendo, con frecuencia, la nica base de las acusaciones". ROMERO CO
LOMA, Aurelia Mara. Problemtica de la Prueba Testifical en el Proceso Penal. Civitas
Ediciones. Madrid. 2000. p. 14.
(54) Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del
Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2 o ed.). Ob. Cit. p. 141.
(55) Asumimos la posicin de BAYTELMAN Y DUCE, al sustituir la palabra interrogatorio (que es
la ms comn) por examen, ya que describe mejor el papel que desempea el litigante con
los testigos, en razn que no solo obtiene del testigo informacin por medio de preguntas,
sino tambin introduciendo prueba material (objetos, documentos y otros anlogos) (en).
BAYTELMAN, Andrs y Mauricio DUCE. Ob. Cit. p.109.
(56) BLANCO, Rafael y otros. Ob. Cit. p.168. Nos dice que la denominacin de testigo propio
alude al hecho que tales testigos han sido seleccionados para aportar informacin a la
parte que los presenta por resultar til y coherente con la versin que de ese caso posee
esa parte en particular.
826
Cuando el litigante examina al testigo, en la audiencia de Juicio Oral,

debe actuar como el director de una pelcula(57), debe dirigir la pelcula en
base a un guin -la teora del caso-, no puede sustituir al protagonista que
es el testigo, este debe producir el relato, l es la estrella de la pelcula.
Segn la regulacin de nuestro NCPP 2004, toda persona es, en prin
cipio, hbil para prestar testimonio a excepcin del inhbil por razones
naturales o el impedido por ley (Art. 162. 1), adems, el testigo puede de
clarar sobre lo percibido en relacin con los hechos objeto de prueba (Art.
162.1). Asimismo, nuestro NCPP 2004 admite que se reciba declaraciones
de los llamados testigos de referencia, es decir, aquellos que conocen los
hechos de manera indirecta y para ello es necesario sealar el momento,
lugar, las personas y medios por los cuales el testigo obtuvo el conocimien
to de la informacin, caso contrario, su testimonio no podr ser utilizado
(Art. 166.2)
Coherentes con la lgica del nuevo sistema procesal penal, en el c
digo no existe ninguna referencia a causales de tachas de los testigos, debi
do a que los testigos no son considerados como terceros imparciales ni son
personajes neutrales, por el contrario, son ofrecidos por unas de las partes
en competencia y por lo tanto su declaracin est al servicio de la teora
del caso de ella, acreditando las afirmaciones de hecho de la parte que lo
presenta, lo cual no significa que los testigos falseen su declaracin para
favorecerlas, pues su nica misin es brindar apoyo al juzgador en su tarea
de decisin del caso penal, en el nuevo sistema no existen testigos inhbiles
"ex ante", lo que cuenta es su credibilidad que ser evaluada caso a caso
por el juzgador.
2. OBJETIVOS
Se establece por los tratadistas una diversidad de objetivos en el
examen, sealando por ejemplo, el solventar la credibilidad del testigo,
acreditar las proposiciones fcticas de nuestra teora del caso, acreditar e
introducir al juicio prueba material (objetos y documentos) y obtener infor-
(57) MAUET, Thomas. Tria! Techniques. Aspen Publishers. 1996. p. 74. (Cit.) FONTANET MAL-
DONADO, Julio. Principios y Tcnicas de la Prctica Forense. Jurdica editores. San Juan
de Puerto Rico. 2002. p. 2.
827
macin relevante para el anlisis de otra prueba(58), esto se hace en funcin

de lo que aportar cada testigo para la teora del caso.
Sin embargo, el principal objetivo es obtener del testigo la informa
cin necesaria, para nuestra teora del caso, para acreditar nuestras afir
maciones de hecho y as construir de a pocos o totalmente la historia que
hemos presentado en el alegato de apertura, es decir, buscar que se acredite
nuestra teora del caso, pues un testigo es esencialmente un instrumento de
informacin que narra, en el juicio, ciertos hechos que conoce; como con
secuencia lgica de ello, sin una historia que contar enjuicio resulta difcil
imaginar para qu esa persona es llevada ajuicio en calidad de tal(59).
Si bien lo central en el examen directo es que con el testimonio po
demos establecer los hechos relevantes para acreditar los elementos de la
estructura jurdica, esto no quita que adems se pueda con la declaracin
del testigo propio desacreditar la teora de la parte contraria, pues la va
lidez de la hiptesis que presentamos reclama que no exista otra teora
con parecido, igual o superior poder explicativo, de los hechos de que se
trate(60) g n e s e s e n tid 0 e i examen directo trata de extraer del testigo, de su
experiencia sensorial, toda la informacin necesaria para establecer nues
tra teora del caso(61).
Solventar la credibilidad del testigo es necesario en la medida que la
informacin que se le brinde al Juez debe de provenir de una persona id
nea que genere confianza en el juzgador, que su dicho es cierto, solo de esa
manera podremos acreditar con los testigos nuestra teora del caso.
Tenemos que acreditar e introducir al juicio prueba material (objetos
y documentos), pues por medio de las declaraciones introducimos prueba
material (objetos y documentos), los documentos y/o objetos en s mismos
(58) BAYTELMAN, Andrs y Mauricio DUCE. Ob. Cit. p. 116.

(59) Ibdem. p. 114.
(60) NGULO ARANA, Pedro Miguel. El Interrogatorio de Testigos en el Nuevo Proceso Penal.
Gaceta Jurdica. Lima. 2008. p. 166.
(61) En ese sentido seala NGULO ARANA que lo relevante de un testigo que presentamos es
que a travs de l hemos de probar una, varias o todas nuestras hiptesis y, por ende, en
el desarrollo de nuestra labor debemos partir teniendo presente los motivos por los cuales
hemos levado al testigo a interrogar, de tal modo que aun si desviamos la atencin de tales
puntos fundamentales, en algn momento, recuperemos esta despus y no dejemos de
preguntar sobre aquellos. Ibdem. p. 164.
828
no son idneos para formar la conviccin del juzgador, sino que ellos estn
en funcin del dicho de un testigo.
Obtener informacin relevante para el anlisis de otra prueba, es otro
en la medida que a travs de la informacin obtenida por el testimonio del
testigo, se puede desacreditar a otros testigos hostiles a nuestra teora del
caso, como en todos los casos de credibilidad se puede atacar la credibili
dad personal del rgano de prueba a desacreditar o tambin desacreditar
su testimonio, como sealan BAYTELMAN Y DUCE(62) un ltimo objetivo que
debe tenerse presente en la estructuracin de un examen directo se refiere
a la obtencin de informacin relevante que no necesariamente se vincu
la al relato de los hechos que constituyen el caso de fondo. En efecto, es
comn que los testigos puedan aportar informacin que permita pesar la
credibilidad de otras pruebas que se presentaran enjuicio o contextualizar
las historias o relatos que provendrn de otros testigos o de otros medios
de prueba. No se trata de relatos estrictamente vinculados con los hechos
especficos del caso, pero s informacin contextual que pueda servir para
fortalecer mi propia teora del caso o desacreditar la de mi contraparte(63).
FONTANET^ seala que tambin es un objetivo del examen directo el ser.
escuchado, es decir, el abogado tiene que procurar que el testimonio sea
(62) BAYTELMAN, Andrs y Mauricio DUCE. Ob. Cit. p. 116.

(63) ROMERO SOTO y ROMERO LVAREZ dividen los objetivos del examen o interrogatorio en pro-
cedimentales y sustantivos, entre los primeros se encuentran: plantear cuestiones o hacer
preguntas que puedan ser claramente entendidas por el testigo, arreglar las preguntas en
un modo tal que puedan ser evitadas las objeciones, hacer que el testigo se d un testi
monio narrativo, marcar e identificar todos los documentos presentados como pruebas
fehacientes, plantear una apropiada base para la introduccin de evidencia, controlar el
curso de un testimonio directo y presentar un testimonio con el fin que pueda lograr el
mximo de su impacto; entre los segundos se encuentran: introducir la prueba por testi
monios o por objetos que tiene el carcter de pruebas fehacientes, minimizar debilidades
y aumentar la fuerza del testigo y su declaracin, hacer aparecer al testigo ante el jurado
como digno de credibilidad, presentar las declaraciones en forma tal que ellas sean claras
para el jurado, destacar el testimonio en tal forma que pueda ser recordado por el jurado,
persuadir al jurado que el testimonio es exacto, demostrar que la declaracin del testigo
es un soporte del concepto que del caso tiene el directo examinador o quien lleva a cabo
el interrogatorio y demostrar que todos los testigos y su conocimiento sirven de apoyo al
concepto que del caso se tiene por quien hace el examen directo. ROMERO SOTO, Julio y
ROMERO LVAREZ, Roco. Tcnica Jurdica de Investigacin Penal e Interrogatorio. Bogot.
Librera ediciones del profesional LTDA. 2003. pp. 42-43
(64) FONTANET MALDONADO, Julio. Ob. Cit. p. 3.
829
interesante y sencillo, de manera que el juzgador pueda escucharlo con

facilidad, ello propender que su testimonio sea recordado.
3. SELECCIN DE TESTIGOS
Es la fase primera que debemos abordar de cara al examen directo y
solo podremos abordar este punto si ya tenemos elaborada con suficiencia
nuestra teora del caso, pues solo teniendo esta teora del caso podemos
definir si el testigo que tenemos al frente resulta til para acreditar nuestra
versin(65).
Es necesario evaluar al testigo y aceptarlo con las fortalezas y debi
lidades que notemos de su declaracin previa. Al respecto, seala BLANCO
SUREZ, los testigos que aparecen nerviosos, confusos, faltos de claridad,
lentos no mejorarn con el tiempo, siendo lo ms probable que el factor
temporal contribuya a deteriorar aun ms la memoria, confusin o falta de
claridad(66).
Adems, se debe preferir a los testigos que presenten una versin
coherente con las versiones de otros testigos propios y que tengan algn
grado de credibilidad (por ejemplo que no presenten antecedentes de haber
mentido enjuicio anterior o que el testigo no sea un delincuente habitual).
Por ello, Rafael BLANCO(67) seala tres consideraciones a tener en cuenta:
(65) BLANCO SUREZ, Rafael. Ob. CU. p. 169.

(66) Ibdem.
(67) Ibdem. pp. 169-171. Seala adems una metodologa para seleccionar a los testigos: a) La
entrevista a un testigo debe realizarse en un lugar que resulte razonablemente cmodo y
amigable para el testigo, b) La entrevista debe considerar como primer aspecto la presen
tacin del entrevistador y la explicacin del rol que el entrevistador posee en el caso, c)
El entrevistador debe tomar el tiempo necesario para explicar al testigo la forma en que
funciona el sistema penal y la etapa procesal en la que se encuentran en el caso concreto,
as como sus derechos y obligaciones, d) El entrevistador debe realizar preguntas directas
y sencillas para escuchar del testigo la informacin que posee, sin forzar conclusiones o
terminar frases, de modo de determinar de manerafidedignalo que el testigo verdadera
mente sabe y la forma en la que lo expresa, e) El entrevistador debe evitar colocar ideas o
frases armadas en boca del testigo, pues dicha forma de entrevista no slo resulta repro
chable ticamente, sino que tiende a deslegitimar en la mente del entrevistado la funcin
e intereses del litigante, f) El interrogador puede comenzar la entrevista preguntando al
testigo aspectos que se refieran a su vida personal y profesional, de modo de obtener in
formacin que luego contribuya a legitimar al testigo frente al tribunal. Esto permite, asi
mismo, establecer conexiones lgicas entre los hechos y la particular posicin del testigo
en el caso., g) Luego de la fase de conocimiento personal del testigo, debe comenzar la en-
830
a. El testigo debe ser evaluado en trminos generales, y aceptado con

forme a la declaracin realizada en la fase de investigacin, esto es,
con sus fortalezas y debilidades.
b. El testigo debe ser analizado, asimismo, en trminos de la coheren
cia que posee su versin con las versiones de otros testigos que con
sideramos tiles para el juicio.
c. El testigo debe resultar creble. En efecto, una vez evaluado el cono
cimiento y coherencia de la declaracin del testigo con otros testigos,
debe analizarse si el testigo resulta creble ante terceros imparciales.
4. PREPARACIN DE TESTIGOS
La preparacin del testigo para que declare en juicio es una conse
cuencia obvia de adoptar un sistema acusatorio oral. La idea de prepara
cin a los testigos suele ser incmoda en nuestro medio, ya que se asocia
al engao, es decir, se piensa que se prepara a un testigo para que mienta
en el Juicio (el testigo cometa perjurio, como se regula en otra legislacin),
para que acte conforme ha sido instruido por el abogado, pero ese no es
el objetivo de la preparacin.
Esto no es as, la preparacin del juicio es una prctica totalmente
lcita y necesaria en un sistema acusatorio, en la medida que no existen tes
tigos perfectos. El tener la calidad de testigo, en un juicio oral, es un asunto
meramente accidental (a excepcin de los peritos que son una especie de
testigos), la gran mayora de ciudadanos, siente temor ante la idea de com
parecer en una audiencia de juzgamiento, a brindar su declaracin porque
el ambiente del Juicio Oral tiende a ser concebido por los ciudadanos como
un escenario simblico lleno de formalismos, ritualismos, frases tcnicas
que no comprenden(68\
trevista sobre los hechos propiamente tales, con nfasis en el conocimiento y relacin que
posee de los mismos, en esta fase de la entrevista es donde corresponde hacer todas las
preguntas destinadas a recabar la mayor cantidad de informacin sobre lo que el testigo
sabe del caso y el nivel de certeza sobre tal informacin (sea porque lo vio directamente,
lo sinti, se lo contaron, etc.). Ibdem. pp. 171-173.
(68) En ese sentido, PERICOT CANALETA seala: "La sala de juicios es un espacio simblico en
donde se supervalora al Poder Judicial en contraposicin a todos los sujetos procesales,
pues todos quedan sometidos al aura e imagen de la Sala. La Sala esta cargada de smbolos
en el vestuario, en la forma como se ubican los personajes, en la formalidad de sus ritos,
en la solemnidad de los trminos y expresiones, en los smbolos fsicos que se utilizan,
831
Aunado a ello debemos tener en cuenta lo complicado que es afron

tar un juicio oral, tal como nos lo explica GOLDBERG(69): "Por desgracia los
juicios no son tan sencillos. Algunos testigos mienten, algunos testigos
. veraces parecen estar mintiendo, algunos testigos mentirosos parecen estar
diciendo la verdad, algunos testigos olvidan, algunos testigos no son escu
chados, hay jurados que no escuchan, hay abogados que cometen errores,
testigos que tambin incurren en error, hay Jueces que se equivocan".
Por esas consideraciones el litigante deber hacerle entender al testi
go -en la preparacin- del rol que desempea en el proceso, que su decla
racin debe ser recibida por el juzgador de manera clara, debe hacer que el
mensaje llegue y llegue bien.
Al respecto,. QUIONES VARGAS(70), desarrolla los siguientes principios
para tomar en cuenta al momento de la preparacin de testigos:
Cuestionar la versin del testigo.
Asegurarse que el testigo dice la verdad.
Familiarizar al testigo con el sistema procesal penal.
Hacer consciente al testigo de su rol en el proceso.
Escuchar el relato del testigo y seleccionar las partes pertinentes.
Explicar al testigo las reglas y propsitos del interrogatorio directo.
Definir el vocabulario a utilizar.
Indicarle al testigo la forma de testificar en la audiencia pblica.
Practicar con el testigo las preguntas y respuestas del interrogatorio
directo.
Algo ms que se debe tomar en cuenta al momento de preparar al
testigo es no solo enfocarnos en la preparacin respecto al examen directo,
sino tambin, al posible contraexamen al que ser sometido porque es en
en la gravedad de los rostros de los Jueces y Jurado, en el inobjetable conocimiento de los

que de hay se resuelva ser de obligado acatamiento en presencia de un rgano coercitivo,
en el misterio que envuelve el conocimiento que solo tienen ah unos pocos. PERICOLT CA
NALETA (En) Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio.
Tcnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Libro del Discente. USAID/
Programa de fortalecimiento y acceso a la justicia. Bogot. 2003. p. 106.
(69) GOLDBERG H., Steven. Ob. Cit. p. 14.
(70) QUIONES VARGAS, Hctor. Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvado
reo. Consejo Nacional de la Judicatura. San Salvador. 2003. p. 164 -172.
832
dicha sede que muchos buenos testimonios se echan a perder por falta de
preparacin.
En ese sentido, sealan BAYTELMAN Y DUCE(71), el abogado debe ilus
trar al testigo acerca de su rol en el juicio y del marco general en que este
se desarrollar, pues es necesario que el testigo antes de entrar a la sala del
juzgado est preparado en el conocimiento de cmo funciona este para que
no quede absorto cuando llegue su turno de testificar.
Es importante que sepa ciertos derechos al momento de declarar, por
ejemplo, a guardar silencio tratndose de respuestas que podran ser incri-
minatorias, entre otros, esto le dar confianza al momento de afrontar el
interrogatorio, en ese sentido, se debe de escuchrsele acerca de su miedos
y temores al enfrentar el examen, una comunicacin evitar sorpresas en
el examen ante el juzgador.
Es indispensable que el testigo cuente con informacin acerca del
caso mismo, que le permita identificar en lo posible qu porciones de su
relato son relevantes para el juicio, en ese sentido, al tener mucha informa
cin sobre el caso el testigo podr, en el momento del examen, informar
sobre cualquier punto del caso que no necesariamente va a ser relevante
para efectos estratgicos de nuestra teora del caso, por ello al tener cierta
informacin del caso mismo podr entregarnos la informacin que nece-
sitamos(72).
Es necesario adems que el testigo pueda experimentar el escenario
que enfrentar en el juicio oral realizndole preguntas que se realizan en el
juicio o por medio de un simulacro completo de lo que ocurrir con l en
el juicio, para as terminar de familiarizarlo con el rito procesal y anticipar
las posibles respuestas de este, esto no quiere decir que tengamos que darle
las respuestas, es solo un ensayo de las preguntas mas no de las respuestas
que siempre van a tener que ser espontneas.
71) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p.142.

72) NGULO ARANA, Pedro Miguel. Ob. Cit. p. 146. Seala al respecto que un tema obligado,
conforme a la personalidad del testigo, puede ser la necesidad de controlar su facilidad de
palabra y costumbre de extenderse en detalles o, como se dice en una expresin comn,
"irse por las ramas", de tal modo que lo recomendable ser orientarle a expresar nica
mente lo til, reduciendo lo mas posible su declaracin (una personalidad y la exterioriza-
cin de su forma de ser no puede alterarse de un momento a otro).
833
NGULO ARANA adems agrega que se debe visitar el lugar de los

hechos, para ah estimular su memoria con todas las preguntas que fuera
necesarias(73).
5. EL ORDEN PARA PRESENTAR TESTIGOS Y TESTIMONIOS
5.1. Orden de los testigos

Se trata de determinar en qu orden declararn los testigos, lo cual es una
cuestin de estrategia. Existen diferentes criterios, por lo que depender de las
necesidades del caso: los testigos impactantes al principio y al final, el orden
cronolgico, o el orden temtico. En ese sentido la Comisin Interinstitucional para
la Impiementacin del Sistema Acusatorio'74' ha elaborado la siguiente clasificacin:
Principio de orden cronolgico. Los testigos se presentan en el mis
mo orden en que puedan ilustrar cmo sucedieron los hechos.
Principio de primaca y novedad. Este principio es de aplicacin rei
terada en la prctica forense anglosajona, dada la inclinacin por
el modelo acusatorio que sigue este sistema, en el cual es conocido
como primacy and recency principie. Segn ste, las personas re
cuerdan mejor lo primero y lo ltimo que oyen. Es un mtodo de
contenido psicolgico, pues lo que busca es impresionar al Juez(75).
Principio del testimonio ms creble. Su estrategia consiste en pre
sentar primero los testimonios ms verosmiles, pues causarn un
impacto que quedar retratado en la retina del juzgador en funcin
de la historia, la cual conocen bien, es coherente y verosmil, no tiene
contradicciones, y se percibe como real.
Principio del testigo ms creble. Segn este principio, se presen
ta primero al testigo ms creble u honrado por el grupo social
(un poltico prominente, un ciudadano de buena reputacin, un
(73) Ibdem. p. 149.

(74) Comisin Interinstitucional para la Impiementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas del
Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2o ed.). Ob. Cit. pp. 144-145.
(75) En el mismo sentido, apuntaba ya desde el siglo antepasado Enrico Ferri: "Yo he compro
bado, en cambio, que el atenerse a la primera impresin inmediata es siempre ms til, ya
sea para excitar despus al cliente, presentndole objeciones y preguntas, a poner en claro
puntos oscuros; ya sea, sobre todo, para no olvidar cul ser la primera impresin, esto es,
el estado de nimo inicial de los jueces, populares o togados". Ibdem. p. 144.
834
profesional internacionalmente reconocido). Es el principio del

testigo de excepcin. Inversamente, al testigo idneo en su testi
monio pero cuestionable en su persona, se lo dejar de ltimo o
no se lo incluir.
BAYTELMAN y DUCE(76) sealan otro orden adicional "para otro tipo

de casos, preferiremos agrupar a los testigos de acuerdo a la cantidad de
informacin que cada uno entrega del caso, ofreciendo primero al testigo
que nos pueden dar cuenta del relato general de los hechos y yendo luego
con los testigos que aportan relatos parciales"
5.2. Orden de los testimonios

La mejor manera de producir el testimonio en el examen directo es
de manera cronolgica, ya que se busca construir un relato, que es la forma
comn que se organizan nuestros recuerdos, como seala BLANCO(77), este
orden puede resultar ms sencillo para estructurar el relato del testigo y
para que el tribunal logre entender detalles que de otro modo resultaran
poco claros o ilgicos.
BERGMAN*78) a propuesto dos esquemas de presentacin cronolgica
del relato, el primero refiere que se debe de hacer la pregunta del primer
hecho, ato seguido preguntas de los detalles de este hecho, luego seguir
con al pregunta sobre el segundo hecho y acto seguido preguntas sobre los
detalles de este segundo hecho. El segundo esquema seala es permitir al
testigo hacer un relato general y progresivo acerca de los hechos y luego
preguntas sobre.los detalles de los hechos relevantes.
Pero podemos encontrar excepciones a esa regla de orden temtico,
que se usa para lograr el impacto en una de las partes del relato, este tipo
de relato descarta una aproximacin temporal, para privilegiar los grandes
(76) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 125.

(77) BLANCO SUREZ, Rafael y otros Ob. Cit. p. 176. Seala adems que existen secuencias de
hechos que resultan ms fciles de transmitir en la medida que son realizados respetando
el orden temporal de los hechos, esto es, reproducindolos en una secuencia que se ajuste
a los tiempos en los que los sucesos se desarrollaron, sin alterar el orden temporal de tales
acontecimientos.
(78) BERGMAN, Pal. La Defensa en Juicio. Abeledo-perrot. Buenos Aires. 1989. p. 71. (Cit.)
BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. pp. 126-127.
835
temas o hechos que se desea que el testigo narre, consultndole sobre los
mismos en un orden dado por la relevancia del tema a tratar^.
BAYTELMAN Y DUCE sealan que el orden temtico se puede dar en
dos casos: una primera hiptesis se produce en situaciones en las que el ob
jetivo de la declaracin de los testigos es reforzar un hecho muy especfico
y concreto del relato general o de la teora del caso, en este tipo de situa
ciones es posible sacrificar el orden cronolgico del testimonio, a cambio
de obtener un mayor impacto en el tema especfico que se busca enfatizar
en el proceso(80), un segundo caso, en el que es posible sacrificar el orden
cronolgico en el relato de un testigo, es con el objeto de fortalecer la credi
bilidad de determinadas afirmaciones que ponen de manifiesto la exactitud
de otra afirmacin, esto ocurre cuando una parte del relato refuerza a otra,
estando ambas separadas cronolgicamente0").
6. ESTRUCTURA DEL EXAMEN DIRECTO

En litigacin oral, no existen reglas generales para afrontar cada si
tuacin concreta en razn de la variedad de situaciones que se pueden
suscitar, pero a continuacin se propone una estructura bsica del examen
directo:
(79) Ibidem.
(80) Se da el siguiente ejemplo: cuando la empleada domstica va a declarar no slo cmo
vio al acusado en la casa, momentos antes de la hora establecida del homicidio de su pa-
trona, sino adems, cmo escuch al acusado un mes antes persuadirla de que cambiar
el testamento en su favor: en este caso tal vez el abogado quiera ir sobre la cuestin del
testamento, slo una vez que el examen directo le ha sugerido a los jueces que el acusado
es el homicida; ello hace que la cuestin del testamento adquiera su real dimensin, como
mvil del homicidio. BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p.128.
(81) Ibdem.Los autores nos dan el siguiente ejemplo:
Pregunta: Dnde estaba el 8 de Diciembre a las 21 horas?
Respuesta: Leyendo, junto a la ventana de mi dormitorio.
Pregunta: Hubo algo que lo haya distrado de su lectura aquella noche?
Respuesta: S, vi al acusado, que es mi vecino, golpeando a su mujer en el jardn de su casa.
Pregunta: Sr. Testigo, qu distancia hay entre la ventana de su pieza y el jardn de su vecino?
Respuesta: Debe haber unos cincuenta metros aproximadamente.
Pregunta: Y a esa distancia, cmo pudo distinguir que se trataba del acusado y su seora?
Respuesta: Es que ese mismo da en la maana haba recibido un telescopio que encargu
por correo y que tena armado junto a la ventana de mi pieza.
Pregunta: Cundo arm el telescopio?
Respuesta: Esa misma maana...
836
6.1. Introduccin
Debemos estar conscientes de los temores que le pueden invadir al
testigo propio al ingresar al local del juzgado donde va a declarar, por ello
se le debe realizar preguntas destinadas a generar confianza en el testigo
para que luego este declare sobre los asuntos relacionados a nuestra teora
del caso.
En ese sentido s pueden realizar preguntas tales como este es su
primer juicio?, cul, es su nombre?, cul es profesin? o realizar aclara
ciones como: "Seor, voy a formularle algunas preguntas y usted puede
tomarse el tiempo necesario para contestarlas"(82).
6.2. Acreditar al testigo (Legitimacin del testigo)

Debido a que no es posible la tacha de un testigo "ex ante", es ne
cesario que luego de la introduccin que deba realizarse al examinar a un
testigo, se deba acreditarlo, lo cual emana de la lgica de los juicios orales
en un sistema acusatorio-contradictorio. La acreditacin del testigo es la
respuesta a la pregunta de por qu el juzgador debe creer lo que mi testigo
declara? -tema de la credibilidad. Por ello debemos entregarle al tribunal
elementos de conviccin que permitan otorgarle credibilidad al testimo
nio^.
En la acreditacin del testigo no solo se trata de preguntarle al testi
go por sus generales de ley: cul es su nombre?, cul es su estado civil?,
cul es su direccin?, etc., la acreditacin no se trata de un formalismo,
sino de un acto estratgico flexible segn las necesidades de acreditacin
del caso cncreto(84).
(82) BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 178. Este autor tambin recomienda llevar al
testigo al local del juzgado en los das previos al juicio para que conozca el lugar donde
realizar su declaracin.
(83) Seala MAUET que aunque la experiencia y el conocimiento a fondo de los hechos sean
importantes, la honestidad percibida del emisor ejerce una fuerza resistente, independien
te. Una persona cuya confiabilidad es desafiada en un rea sin relacin con el testimonio
sustancial se advierte que es mucho menos persuasiva (...) Sin embargo, cuando el emisor
es percibido como deshonesto sobre los hechos en cuestin, el impacto negativo en la
credibilidad de ste es mucho mayor. MAUET, Thomas. "La Psicologa de la Persuasin del
Jurado", (en) Estudios de Tcnicas de Litigacin. Jurista editores. Lima. 2007. p.52.
(84) Seala FONTANET al efectuar el interrogatorio directo no debemos conformarnos con me
ramente establecer aquellos elementos sustantivos que nos permitan establecer el caso.
837
En resumen, se busca tres objetivos con la legitimacin'85':

Que el contenido de la versin del testigo resulte aceptable y creble
para el tribunal.
Luego deben explorarse otras temticas de legitimacin relacionadas
con la mayor o menor cercana con alguno de los intervinientes en el
juicio, especialmente con la vctima o el acusado(86).
En tercer lugar, debe tenerse presente que la legitimacin intenta
aportar datos que permitan al tribunal estimar que un determinado
testigo y en relacin a ese caso concreto- es digno de confianza,
siendo necesario, fuera de las aproximaciones generales descritas
precedentemente, aportar informacin que demuestre una especial
disposicin, conocimiento o aproximacin del testigo interrogado
con el caso de que se trata.
El ejercicio de acreditacin es variable dependiendo de cada caso,

no podemos utilizar un formato nico vlido para todos los testigos. La
intensidad con la cual el litigante acredite a su testigo, depende de la in
formacin que este va brindar. Las preguntas de acreditacin se formulan:
a qu se.dedica?, qu relacin tiene con el agraviado/ imputado?, hace
cunto conoce al agraviado/ acusado?... etc.
La acreditacin del testigo permitir segn, HEGLAND(87), tres cosas:
1) formular al principio preguntas "fciles",' que permitir al testigo sen
tirse ms cmodo sobre el estrado, 2) que el Juzgador conozca al testigo
(la gente es curiosa y\ quiere saber algo acerca de todos, los jurados no son
excepcin -el autor citado se refiere a su sistema por jurados-, 3) que el
Es necesario ir ms all. Debemos convencer al juzgador de que no meramente hemos

establecido nuestro caso, sino que nuestra prueba es creble. No podemos perder de pers
pectiva que los testigos que presentemos estarn expuestos a un contrainterrogatorio.
Tampoco, que no existen testigos perfectos y que como cuestin de hecho, salvo en el
caso de la prueba pericial, el ser testigo en un caso es algo puramente accidental. FONTANET
MALDONADO, Julio. Ob. Cit. p. 1.
(85) BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. pp. 178 - 179.
(86) Ibdem. p. 179. Este tipo de relaciones puede acrecentar la confiabilidad del testigo o debi
litarla, segn el caso. En este ltimo evento, el hecho de preguntar sobre el punto persigue
anticipar una debilidad, especialmente cuando el dato a revelar posee, por su nivel de
publicidad, altas posibilidades de ser conocido y utilizado por la contraparte.
(87) HEGLAND, Kenney F. Ob. Cit. p. 103.
838
Juzgador recoja cierta impresin del testigo y proveer material til para
afirmar su credibilidad.
El espacio de acreditacin es adems un espacio de humanizacin
del testigo(88), ante los ojos del juzgador debemos tener en cuenta que esta
informacin le brindar credibilidad al testigo, adems, las preguntas de
acreditacin as como las de introduccin, tienen un efecto de hacer sentir
cmodo al testigo y quitarle esa natural aprehensin que siente al compa
recer a juicio,.brindndole la posibilidad de responder preguntas de las
cuales definitivamente sabe la respuesta.
La acreditacin cumple tambin el objetivo de incorporar una ra
zn ms al Juez para privilegiar el testimonio de nuestros testigos por so
bre los de la contraparte (si es que ambos testimonios son equivalentes en
contenido)(89).
6.3. Produccin del relato de fondo

Culminada la acreditacin del testigo tenemos que demostrar nues
tras afirmaciones de hechos con las que el testigo pueda ofrecernos y todos
los detalles que pudieran ser relevantes reproduciendo, ordenadamente, en
la mente del juzgador, lo que ocurri.
El testigo solo debe introducir informacin relevante para el caso y en
ese sentido debemos explotar dicha informacin. El examen directo se pre
para teniendo en cuenta que luego de culminado, el contraexaminador va ha
hacer todo lo posible por desacreditar a nuestro testigo o su testimonio.
La principal herramienta con la que cuenta un litigante durante el
examen directo a los testigos, tendiente a la produccin del relato, son las
preguntas, es mediante ellas que va a obtener la informacin relevante para
acreditar las afirmaciones de hechos que necesita para solventar su teora
del caso.
Debemos tener en cuenta que el testigo es el protagonista del examen
directo y no el abogado, el testigo debe ser quien relate la historia, ya que
conoce los hechos de manera inmediata. El objetivo especfico es que el
(88) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 5.

839
uzgador escuche a nuestro testigo, la informacin con la cual el Juzgador

lecidir el caso, es aquella que emana de nuestro rgano de prueba. De
jemos recordar que el testigo no es un mero fedatario de las afirmaciones
le Fiscal o abogado.
Por ello es aconsejable que los tipos de preguntas que se formularn
il testigo deben depender de los objetivos especficos que pretendamos
:on cada interrogatorio realizado. A continuacin revisaremos algunos ti-
)os de preguntas que se pueden realizar en el interrogatorio directo, luego
ibordaremos un tipo de preguntas prohibidas en este interrogatorio.
6.3.1. Preguntas abiertas

Es el instrumento ms importante con que se cuenta en el examen
lirecto, invitan al testigo a formular su respuesta de manera directa, gene-
ai. Este tipo de preguntas permite evaluar el conocimiento de los hechos
)or parte del testigo. Cuando a un testigo se le formula una pregunta abier-
a, l es la "estrella".
Estas preguntas poseen la ventaja de elevar la credibilidad del tes-
igo pues l mismo relata la historia, pero al mismo tiempo no son id-
eos para testigos que tienen problemas para comunicar la informacin
ecesaria para el juicio por su alto nivel de abstraccin, desapareciendo
os detalles que pueden ser imprescindibles para el caso. Asimismo, estas
peguntas por ser muy abiertas generan la posibilidad que se proporcione
nformacin irrelevante para el caso, desfocalizando al Juzgador del tema
)rincipal. Ejemplo: cuando los testigos declaran sobre principios morales
) religiosos de manera desconectada con el relato que se quiere brindar al
uzgador.
Ejemplos de preguntas abiertas: qu hizo el 28 de abril?, qu suce-
li despus que Ud. sali del bar Buenaventura?
En el caso de testigos que por nerviosismo, incapacidad o desor
len mental, no pueden realizar un relato extendido en forma autnoma,
e les debe realizar preguntas cerradas(90), pues el litigante debe orientar el
entido de las preguntas, y lo mismo debe hacerse cuando el testigo est
datando.
90) En el mismo sentido: BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 181.
840
El litigante debe estar atento a lo que declara el testigo para as poder

resaltar aquellas partes de su declaracin que son provechosas para nuestra
teora del caso. En ese momento se le puede interrumpir y mediante pre
guntas cerradas pedirle que aclare ese punto, tambin se puede esperar que
el testigo termine su relato y luego pedirle que aclare esos puntos.
6.3.2. Preguntas de transicin u orientacin

Este tipo de preguntas permite al testigo ubicarse en un determinado
eje temtico, nos permiten "mover" al testigo del tema en que se encuentra
a otro al que se quiere llegar de manera coherente y sencilla, hacer transitar
al testigo de un tema a otro a fin que no se pierda en el nterin.
Ejemplos:
Srta. Hurtado ahora le preguntar de su relacin con el acusado.
Sr. Espinosa ahora situmonos en el da 25 de setiembre.
6.3.3. Preguntas cerradas

Son preguntas admisibles en el examen directo. Estas preguntas su
ministran una respuesta especfica, con este tipo de preguntas ganamos
control sobre el testigo que estamos examinando. Ejemplos: qu marca
es su mototaxi?, cul es el nombre de su padre?, cul es el color de su
auto?
No es una pregunta que sugiere una respuesta sino invita a elegir una
opcin entre varias posibles. Este tipo de preguntas tiene costo de credibi
lidad en el examen directo, pero nos favorece en la medida que nos brinda
una respuesta especfica y en ese sentido confiere control al examinador
en los casos que el testigo no pueda producir un testimonio en base a pre
guntas abiertas.
6.3.4. Preguntas sugestivas

La pregunta sugestiva es aquella en la cual se hace una aseveracin,
la respuesta del testigo ser afirmar o negar la aseveracin que hace el
litigante. En las preguntas sugestivas es el propio abogado quien afirma
841
algo, l pone en la boca del testigo las palabras que quiere escuchar, en la
pregunta sugestiva parece que el abogado le "sopla" al testigo lo que quiere
escuchar.
Este tipo de preguntas son sumamente perjudiciales en el examen
directo porque deterioran tremendamente la credibilidad del testigo, pues
supone que l no es protagonista de esta fase del juicio oral, sino el aboga
do defensor (lo cual es incorrecto). En el examen directo este tipo de pre
guntas demuestra mala preparacin del abogado: un testigo a quien haya
que sugerirle las contestaciones, un abogado que priva de protagonismo al
testigo, crea una interrogante en torno a la capacidad de recordar del testi
go. El testigo es quien tiene que hacer las aseveraciones durante el examen
directo, no el litigante.
Las preguntas sugestivas se identifican porque solo pueden ser con
testadas de manera afirmativa o negativa. La mejor manera de combatirlas
es haciendo preguntas abiertas, que propician que el testigo sea el protago
nista del interrogatorio. Asimismo, debemos tener en cuenta, lo afirmado
por ROMERO COLOMA(91): "La sugestividad de la pregunta depende no sola
mente de la forma en que se haya hecho la pregunta, sino tambin del tono
y la autoridad del interrogador y del ambiente en que tiene lugar".
Ejemplos: es cierto que Ud. y su esposo consuman drogas?, es
cierto que Ud. se sent en la vereda del frente porque se senta muy marea
do en momento que ocurri el disparo?
Este tipo de preguntas se encuentra prohibido en el examen directo,
constituyendo materia objetable.
Para lograr que el testimonio sea creble se debe manejar hechos
no conclusiones, es decir, el relato objeto del testimonio debe ser amplio
no tajante ni corto, porque los testimonios largos requieren ms tiempo
en desarrollarlo, adems, por su carcter dramtico es probable que se
recuerde ms, se debe tomar en cuenta que no se lleg a la conclusin
rpidamente, sino que se elabor lentamente y es ms verosmil porque
contiene detalles.
(91) ROMERO COLOMA, Aurelia Mara. Ob. Cit. p. 55.
842
6.4. Conclusin del examen

Esta es la oportunidad de acuerdo a las tcnicas de litigacin oral
para reforzar los puntos centrales que el testigo a expuesto con respecto a
nuestra teora del caso, es decir, se debe terminar con un conjunto de pre
guntas cuyas respuestas sean relevantes para el caso, lo que permitir dejar
una buena impresin al juzgador y dejar al testigo confiado para enfrentar
el contraexamen(92).
Bajo las ideas de primaca y relevancia, siempre debemos iniciar y
terminar nuestros interrogatorios centrndonos en las proposiciones fcti-
cas centrales del caso, ms que en consideraciones u opiniones personales
del testigo. Considrese que en los bloques de informacin que se presen
ten en el medio de la declaracin del testigo, trataremos estas opiniones u
apreciaciones si fueren pertinentes y aquellas proposiciones fcticas que
no sean centrales o no dependan de manera fundamental del testimonio
del declarante(93).
7. ASPECTOS NORMATIVOS DEL EXAMEN DEL ACUSADO Y DE

LOS TESTIGOS
7.1. Examen del acusado

Segn la regulacin del NCPP 2004, el examen del acusado en el jui
cio, cuando acepta ser interrogado'94', se sujetar a la siguientes reglas: a)
el acusado aportar libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones
sobre su caso; b) el interrogatorio se orientar a aclarar las circunstancias
del caso y dems elementos necesarios para la medicin de la pena y de la
reparacin civil; c) el interrogatorio est sujeto a que las preguntas que se
formulen sean directas, claras, pertinentes y tiles; d) no son admisibles
preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere declarado,
salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco estn

(93) Ibdem.
(94) En el supuesto que el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el Juez le advertir
que aunque no declare el juicio continuar, y se leern sus anteriores declaraciones presta
das ante el Fiscal (Art. 376.1), lo cual representa tambin una cuestin problemtica desde
el punto de vista de los principios que inspiran el juicio oral: inmediacin, contradiccin.
843
permitidas preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan res

puestas sugeridas (Art. 376. 2)
Analizando el texto de nuestro cdigo, desde el punto de vista de
la litigacin oral, notamos serias deficiencias en cuanto a la regulacin
del examen directo, en primer lugar se permite el relato espontneo y li
bre acerca de los hechos del caso por el acusado, obstaculizndose a los
litigantes la obtencin de la mejor informacin del relato, perdindose el
control del examen directo, escenario en el que es normal y frecuente que
el acusado declare sobre hechos irrelevantes, por lo que hace necesario una
mayor intervencin por parte del litigante, a travs de preguntas que guen
la produccin de informacin relevante.
El relato libre y espontneo puede crear serios problemas para la
presentacin del relato que nos interesa, afectando la presentacin de las
afirmaciones de hechos que debemos acreditar con la declaracin del acu
sado
Sin embargo, se proponen 2 soluciones:^5' solicitar al Tribunal que
autorice que el acusado preste su declaracin por va de las preguntas del
examen directo y, en caso que el Tribunal no lo autorice el abogado de
fensor debe preparar al acusado de manera que su declaracin inicial sea
breve y que sta se realice a travs de las preguntas del examen directo.
Siguiendo con el anlisis de nuestro texto normativo nos encontra
mos con otra disposicin que restringe los objetivos del examen directo
del acusado, nos referimos al Art. 376. 4 el cual prescribe: "el ltimo en
intervenir ser el abogado del acusado sometido a interrogatorio". Esta
disposicin del NCPP, desconoce la esencia del examen directo ya que por
lgica adversativa (favorable a las tcnicas de litigacin oral) el primero en
examinar al testigo debe ser el abogado defensor para que tanto el examen
directo como el contraexamen cumplan con sus objetivos.
Ahora, si el Fiscal iniciara el examen directo al acusado, se presen
tara la siguiente situacin: como el acusado no est predispuesto a esta
blecer los hechos relevantes de la teora del caso del Fiscal mediante su
testimonio, el Fiscal no podr tratarlo como un testigo cualquiera (la regla
(95) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 130. Estos autores proponen estas dos
soluciones ya que el Cdigo Procesal Penal chileno, regula la declaracin espontnea en
el caso de los peritos.
844
general es que los testigos son favorables a nuestra teora del caso) y el
acusado ser tcnicamente un testigo hostil.
Y por lo tanto no puede interrogarlo como lo hara con cualquier
testigo suyo (con preguntas abiertas para que se explaye y establezca los
hechos relevantes), es decir, el Fiscal debe iniciar el interrogatorio al acusa
do. Y debera pedir permiso al Juzgador para tratarlo como testigo hostil,
hacindole preguntas sugestivas.
Sin embargo, desde una posicin favorable a las tcnicas de litiga
cin oral, estando en la posicin de abogado defensor, podramos plantear
al Juzgador que nosotros iniciemos el interrogatorio al acusado porque de
esa manera ejerceramos mejor el derecho de defensa del acusado y ade
ms un contraexamen que es el que hara el Fiscal, el cual se produce sobre
la base de las respuestas que se da en la examen directo, pues justamente es
para impugnar la credibilidad de su versin por razones fsicas, mentales
o por mendacidad.
El artculo 244 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940(96>
modificado por Decreto Legislativo 983, en el caso del examen del acusa
do, establece que el Fiscal es el primero que interroga al acusado, lo cual
-desde el punto de vista que defendemos- restringe el modelo contradicto
rio, ya que el primero en interrogar al acusado debe ser su abogado defen
sor, es este quien debe corroborar su teora del caso con su principal testigo
-el acusado- extrayendo toda la informacin necesaria para sustentar sus
afirmaciones de hecho.
(96) Artculo 244 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo
N 983:
. "1. El examen del acusado proceder si el imputado no acepta el tramite de la conformi
dad previsto en la ley
2. El acusado es examinado por el Fiscal, por los abogados de la parte civil, del tercero
civil, por su abogado y por el Director, en ese orden. Los dems miembros de la Sala,
solo podrn examinar al acusado si existe la necesidad de una aclaracin. En todos
estos casos, el interrogatorio ser directo
3. El interrogatorio se orientara a obtener la versin del acusado, las aclaraciones y ex
plicaciones acerca del hecho objeto de imputacin, las circunstancias del mismo, su
participacin y la de los acusados, as como los mviles, justificaciones y los dems
elementos necesarios para la individualizacin de la pena y la determinacin del mon
to de la reparacin civil.
4. Durante el examen del acusado las partes podrn formular sus repreguntas en base a
anteriores declaraciones del acusado o confrontar su versin con la de otros acusados,
testigo u otro medio probatorio"
845
Por otro lado, al establecer que el Director de Debates y los miem

bros de la Sala solo podrn examinar al acusado si existiera la necesidad de
aclaracin, se refuerza la idea del modelo adversativo ya que solo autoriza
al Juzgador a intervenir subsidiariamente -necesidad de aclaracin-, res
tndole protagonismo dentro de la etapa de Juzgamiento.
7.2. Examen de los testigos

En el NCPP el examen de los testigos se sujeta, en lo pertinente, a las
mismas reglas que el interrogatorio al acusado. Interroga en primer lugar
la parte que ofrece el testimonio y luego las restantes. No se puede leer
la declaracin de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando se
hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio (art. 378.2). Este
precepto normativo entrega la facultad de interrogar primero a la parte
que presenta al testigo, lo cual desde el punto de vista de la litigacin es
totalmente lgico.
Existe la prohibicin de las preguntas capciosas, sugestivas o imper
tinentes. (Art. 378.4) La prohibicin de la pregunta sugestiva es coherente
con la lgica de un sistema acusatorio, ya que en el examen directo quien
debe declarar es el testigo, l es el rgano de prueba y no el examinador.
Los otros tipos de preguntas sern analizados cuando abordemos las ob
jeciones.
El cdigo regula la utilizacin de las declaraciones previas y le asig
na correctamente dos objetivos: en el examen directo, refrescar la memoria
y, en el contraexamen, cuando existan declaraciones contradictorias. En el
examen directo cuando un testigo o perito no recuerde sobre un hecho se
puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio (Art.
378. 6)
Asimismo debemos tomar en cuenta una disposicin muy importan
te en cuanto a los testigos y peritos, nos referimos al Art. 379 que regula su
inconcurrencia: "1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no
haya comparecido, el Juez ordenar que sea conducido compulsivamente
y ordenar a quien lo propuso colabore con la diligencia. 2. Si el testigo
o perito no puede ser localizado para su conduccin compulsiva, el juicio
continuar con prescindencia de esa prueba."En ese sentido se exige que
846
el testigo o el perito comparezcan en el juicio para que su declaracin sea

tomada en cuenta por el juzgador.
El examen de los testigos en el Cdigo de Procedimientos Penales
vigente, gracias a las modificatorias del 22 de julio del 2007, (en el articulo
248(97)) reafirman los principios de inmediacin, contradiccin y oralidad
al establecer la prohibicin la lectura de las declaraciones previas de los
testigos permitiendo el uso legitimo de estas declaraciones en dos situacio
nes: refrescar la memoria del testigo y superar las contradicciones -entre
la declaracin previa y la declaracin del Juicio.
El artculo 251 que versa sobre el interrogatorio del testigo(98) afirma
la vigencia de las tcnicas de litigacin al establecer que el interrogatorio
se inicia con la parte quien lo propuso, ya que permite que las partes ob
tengan mayor informacin de sus testigos, corroborando sus afirmaciones
de hecho, actividad imprescindible para establecer su teora del caso como
la ms creble; sin embargo, al estipular que el Presidente de la Sala est
facultado para cuestionar las peguntas de las partes y las respuestas de los
testigos -lo que tcnicamente se conoce como "objetar"- debilita el en-
(97) Art. 248. del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo N
983:
"Los testigos declaran en el orden que establezca el Presidente de la Sala. No podrn darse
lectura a la declaracin que presto en la instruccin un testigo, cuando este deba producir
oralmente su testimonio en la audiencia. Solo una vez que el testigo hubiere prestado de
claracin sobre un determinado hecho, se podr leer en el interrogatorio parte o partes de
sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal o el Juez, a su solicitud, para efectuar
las aclaraciones pertinentes, demostrar o superar contradicciones, procediendo conforme
a lo establecido en los artculos 250 y 252
(98) Art. 251 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo N
983:
"Una vez que el Presidente de la Sala interrogue al testigo sobre su nombre, edad, ocupa
cin, domicilio y sus relaciones con las partes, se dacha inicio al interrogatorio directo,
comenzando por quien lo propuso, continuando con las otras partes y luego podr ser
interrogado por el presidente o los dems miembros de la Sala.
El Presidente esta facultado para declarar las preguntas como impertinentes o las respues
tas que se viertan como incompletas o evasivas, en cuyo caso se podr formular repregun
tas tambin podr suspender el desarrollo de los interrogatorios
El examen al testigo menor de diecisis aos de edad ser conducido por el Director de
Debates en base a las preguntas formuladas por el Fiscal y las dems partes. Si se consi
derase que el interrogatorio al menor de edad no perjudica su estado emocional, se dispon
dr que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los dems testigos.
Esta decisin puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio""
847
torno contradictorio del juicio en la medida que solo los litigantes pueden
saber cundo una pregunta es perjudicial para su teora del caso, ya que
puede ser que una pregunta mal formulada por una parte, no perjudique a
su contraparte sino por el contrario la beneficie, recordemos que el objetar
es una cuestin de estrategia, no es una obligacin.
El artculo 260, referente al examen de la parte civil(99), establece
que la declaracin de la parte civil -independientemente de la constitucin
del agraviado como parte civil- constituye la declaracin del agraviado
del delito y tcnicamente es la declaracin de un testigo y por lo tanto se
deberan seguir las reglas de los interrogatorios a los testigos, en la modifi
catoria de 22 de julio del 2007, decreto legislativo 983, al introducir reglas
especficas para la declaracin del agraviado, se restringe el trabajo como
litigante del Fiscal, ya que se le quita la libertad de extraer informacin.
8. LA PRODUCCIN DEL TESTIMONIO

En el examen directo se deben de tomar en cuenta ciertos lincamien
tos para hacerlo efectivo:
Sencillez: No podemos poner en riesgo la produccin efectiva del
testimonio con un lenguaje sumamente tcnico. En el juzgamiento
debemos comunicar, y el lenguaje que se utiliza en el interrogatorio
directo debe ser sencillo, comprensible. Debemos tener en cuenta
que la tarea ms importante del litigante es comunicar.
El abogado tambin debe asegurarse que el testigo declare en un
lenguaje comprensible para el juzgador.
Debemos aclarar lo que nuestro testigo est declarando en el juicio,
para ello cada vez que sea necesario se le debe interrumpir cortes-
mente al testigo de tal manera que explique de manera adecuada el
trmino que pudo quedar impreciso. No debemos suponer nada.
(99) Art. 260 Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo N"
983:
"Cuando se haya declarado obligatoria la concurrencia de la parte civil, esta ser exa
minada despus del acusado y antes de los testigos. No obstante, cuando la parte civil
haya concurrido voluntariamente, el Fiscal o el acusado puede pedir que se le examine o,
excepcionalmente, la Sala ordenarlo de oficio. En este caso, el interrogatorio se realizara
antes de la acusacin"
848
Escuchar al testigo: Debemos estar atentos a las respuestas del testi

go (si nosotros no lo escuchamos, menos el juzgador) a fin de resaltar
los puntos importantes y minimizar los aspectos negativos, aclarar
lo confuso, entre otras situaciones que se pueden presentar, se tiene
que realizar una escucha activa.
Controlar el ritmo: Relacionado con la intensidad del examen di
recto. Darle mayor nfasis y tiempo a lo ms resaltante del relato
del testigo, no se debe detener en partes innecesarias. En las partes
del relato que pueda ser perjudicial para nuestro testigo, no debemos
detenernos.
No leer el examen directo: El abogado se concentra en la lectura de
las preguntas y presta atencin a las respuestas del testigo perdiendo
el estado de alerta en el cual debera estar y dejando pasar oportu
nidades para aprovechar y reaccionar a la informacin que el testigo
est aportando. Ello implica que se tiene que ir preparado a juicio,
no es posible que recin all se pretenda iniciar el conocimiento del
caso, la improvisacin genera costos en credibilidad.
Uso del apoyo grfico: Uso de diagramas, mapas y otro tipo de re
presentaciones grficas que puedan ser muy tiles e ilustrativas para
captar y mantener la atencin del juzgador en nuestro caso, asimismo
para que el testigo pueda explicar mejor su versin de los hechos.
Anticipar razonablemente las debilidades del caso: Nos debemos
adelantar al contraexamen de la contraparte, siempre que tengamos
razones fundadas para creer que tal informacin la maneja aquella.
El anticipar debilidades se considerado como un acto de honestidad
por parte del litigante que hace ganar puntos a nuestro favor.
A continuacin, se da a modo de resumen diez mandamientos, para
elaborar un efectivo examen directo con ejemplos, estas reglas estn basa
das en las recomendaciones de FONTANET(100).
Primer Mandamiento: Acreditar al Testigo. Lo que se busca es que el
Juez debe conocer al testigo, humanizarlo, a continuacin se da un ejemplo
de esto:
(100) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 4 y ss.
849
Fiscal: Testigo su nombre.

Agraviada: Juana Ros Prez
Fiscal: Sra. Juana, a qu se dedica?
Agraviada: Secretaria.
Fiscal: Su Estado civil.
Agraviada: Divorciada.
Fiscal: Dnde trabaja?
Agraviada: Trabajo en el Estudio Arias Arias.
Fiscal: Qu labor realiza?
Agraviada: Preparo cartas, saco fotocopias, archivo documentos y
toda labor auxiliar.
Fiscal: Desde cundo labora ah?
Agraviada: Hace 5 aos.
Fiscal: Trabaj antes?
Agraviada: S a medio tiempo, pues simultneamente estudiaba se
cretariado jurdico y requera dinero para pagar mis estudios y man
tener a mis hijos y madre.
Recomendacin: No se puede presentar prueba del buen carcter del
declarante.
Ejemplo:
Fiscal: Sra. tiene antecedentes penales?
Agraviada: No, ningn delito.
Fiscal: Tiene Ud. buena reputacin?
Agraviada: S, de persona respetuosa, honrada, trabajadora y catli
ca. Asistente todos los domingos a misa.
(Esta pregunta ser objetable por impertinente. Slo se acepta cuan
do la otra parte cuestiona el buen carcter de nuestro testigo.
Segundo Mandamiento: Sencillo. Se refiere a que las preguntas y

respuestas se entiendan, destacar lo indispensable claramente sin utilizar
lenguaje tcnico, que afecte la interpretacin que se de. (Excepcin: testigo
experto)
850
Ejemplo:
Abogado: Seor Miranda (Perito), pudo evaluar al acusado?.
Perito: S.
Abogado: Con qu finalidad.
Perito: Para determinar si era inimputable.
Abogado: A qu resultado lleg?
Perito: Que es inimputable, tiene esquizofrenia paranoide, esto hizo
que no pudiera conocer el carcter delictivo de sus actos.
Abogado: Seor Miranda, qu efectos produce la esquizofrenia pa
ranoide a quien la padece?
Perito: esta persona tiene alucinaciones, se siente perseguido todo el
tiempo, altera la realidad de los hechos, se aisla y reacciona agresi
vamente para con los dems.
Abogado: Estas caractersticas las tena el imputado?
Perito: S, por esto no contaba con los controles y recursos para diri
gir sus acciones conforme a la ley.
Tercer Mandamiento: Aclarar cuando sea necesario.

Por ejemplo esto se usa cuando el testigo comn utiliza "jerga".
Ejemplo:
Fiscal: Sr. Linares, qu hizo Juan Peralta?
Testigo: Le entreg pastel, cloro y marimba a Julio Daz.
Fiscal: Sr. Linares, qu quiere decir con pastel?
Testigo: Pasta Bsica de Cocana.
Fiscal: Y con cloro?
Testigo: Clorhidrato de cocana.
Fiscal: Y con marimba?
Testigo: Marihuana.
Cuarto Mandamiento: Descriptivo. El Fiscal o Abogado deben ubi

car al Juez en el lugar ms importante de los hechos para que entiendan
mejor lo acontecido, por ello, la descripcin que el testigo haga debe com
prender:
851
1. Iluminacin.
2. Personas presentes.
3. Sonidos.
4. Distancias.
5. Tiempo.
6. Conocimiento previo.
Ejemplo:
Fiscal: Sr. Juan (agraviado) podra describir el lugar donde fue asal
tado?
Testigo: S. Fue en la tarde, en la calle, haba mucha luz, y me encon
traba con los vecinos Jos Ramrez y Henry Medina. Al golpearme
con la cacha del revlver en la cabeza grit fuertemente. Mis citados
vecinos se encontraban a 4 metros de mi persona. El asalto dur 30
segundos y yo conozco el lugar, pues vivo hace 20 aos.
Quinto Mandamiento: Controlar el ritmo del directo. El testimonio

ameno e interesante ser escuchado con detenimiento por el Juez. En ese
sentido el ritmo seala con que detenimiento el testigo abarca reas de su
declaracin. En el rea importante se baja el ritmo y el testigo expone y
profundiza con lujo de detalles: Narracin con "Cmara Lenta".
Por el contrario, en las reas no importantes, el ritmo del testimonio
es acelerado.
Es obligacin del Fiscal o Abogado: lograr un ritmo adecuado duran
te el examen directo sin quitarle el protagonismo al testigo.
Ejemplo:
Fiscal: Podra decirnos qu dijo el acusado antes de hacer los dispa
ros?
Testigo: Dijo: "No te escondas que de esta no te salva nadie".
Fiscal: Qu hizo el acusado inmediatamente despus?
Testigo: Lo persegua porque la vctima se esconda detrs de las
mesas.
Fiscal: Qu pas despus?
852
Testigo: El acusado le gritaba, "No te escondas", mientras que se se

gua acercando a la vctima. Entonces lleg donde estaba la vctima,
agarr la mesa donde se esconda y la tir quedando este al descu
bierto.
Fiscal: Qu paso entonces?
Testigo: Yo no poda creer lo que pasaba Fiscal, ah vino ese seor,
mir con odio a la vctima y le apunt con el arma de fuego.
Fiscal: A qu distancia se encontraban?
Testigo: Estaban prcticamente uno encima del otro. Porque la vctima
estaba sentada en el piso y el acusado estaba de pie apuntndole.
Fiscal: A qu parte del cuerpo le apuntaba?
Testigo: A la cabeza.
Fiscal: Qu paso luego de que le apuntara con el arma?
Testigo: Le dispar varias veces.
Fiscal: Especficamente, cuntas veces?
Testigo: Yo escuch 5 detonaciones.
Fiscal: Cmo fueron las detonaciones?
Testigo: No fueron seguidas, las primeras dos una detrs de la otra,
luego l se acerc, mir a la vctima como unos 15 segundos y le
hizo otros tres disparos.
Sexto Mandamiento: No hacer preguntas sugestivas. Porque este

tipo de preguntas crean interrogantes sobre capacidad de percepcin o re
cuerdos del testigo, no permite que se evale su expresin corporal, ges
tos, maneras, miradas, demuestra mala preparacin del Fiscal o Abogado,
muestran a un testigo que necesita que le sugieran contestaciones. Lo ms
importante: le restan protagonismo al testigo.
Al contrario se debe utilizar preguntas abiertas, iniciando con: qu?,
cmo?, cundo?, dnde?, por qu?, explique, describa.
Como excepcin, la sugestividad es aceptada por razn de edad
(nio de 5 aos), pobre educacin, dificultad de expresin y pudor, adems,
en el caso de testigos hostiles e identificados con la parte adversa (Fiscal
inicia interrogatorio a acusado como si fuera su testigo, no va aceptar los
cargos).
853
La prctica permite sugestividad en aspectos preliminares, como pre

guntas introductorias, acreditacin, presentacin de evidencia tangible.
Stimo Mandamiento: Anunciar Debilidades. Debemos presentar

a travs del testigo informacin perjudicial al caso para restarle impacto
cuando la presente la otra parte, el Juez percibir esto favorablemente.
Ejemplo: Alegato
"Nuestro testigo tiene antecedentes penales, pero est arrepentido y
vino a colaborar con la verdad"
' Se minimiza efecto adverso, le resta impacto, evita que se siga repi
tiendo pero podra proveerle un dato beneficioso a la otra parte que no lo
conoca.
Octavo Mandamiento: Escuchar la contestacin del testigo. Debe

mos escuchar prestando atencin que ei testigo declara segn la teora del
caso, con esto se evita omitir algn aspecto esencial de nuestro caso.
Se debe identificar:
a. Si tono de voz permite escuchar al Juez.
b. Si testigo habla muy rpido o sin claridad.
Se debe de estar atento a objeciones de parte contraria que interrum
pirn respuestas, si se declara no ha lugar la objecin se repite la pregunta,
pues testigo se puede olvidar la pregunta.
Ejemplo:
Fiscal: Seor Jos, qu le dijo la vctima antes de morir?
Testigo: Que su vecino Luis Arbul le dispar.
Abogado: Objecin, prueba de referencia.
Juez: No ha lugar. Se permite como excepcin a la prueba de referen
cia.
Abogado: Seor Jos, nuevamente, qu le dijo la vctima antes de
morir?
Testigo: Que su vecino Luis Arbul le dispar y que se haba ido
corriendo.
854
Noveno Mandamiento: Posicin del fiscal o abogado. Como seala

mos, la atencin del juzgador debe estar en el testigo, el abogado es solo el
"Director" de la pelcula, el testigo la estrella.
Por ello se debe hacer el interrogatorio directo detrs de un podio,
para no obstruir la visibilidad del juez hacia el testigo y elaborar formula
rio o bosquejo de lo que se va a preguntar al testigo, no tener escritas todas
las preguntas.
Ejemplo:
Delito de robo, donde se interrogue a la vctima, se utiliza el siguien
te formulario.
Estado Civil.
Acreditacin Ocupacin. Segn el caso.
Ncleo familiar
Fecha de los hechos.

Hechos o datos a
Elementos del delito. Segn el caso.
ser establecidos
Vinculacin del acusado con los hechos.
Totalidad de las circunstancias de la identifica

Identificacin del cin.
Segn el caso
Acusado Rueda de detenidos
Fotografas.
Evidencia tangible a Arma utilizada.

Segn el caso.
ser presentada Bienes muebles apropiados.
Sealamiento Acusado. Segn el caso.
Por excepcin, el Abogado sale del podio y se mueve con los siguien
tes propsitos:
1. Para ingresar prueba material.
2. Para enfatizar parte del testimonio.
Ejemplo: vctima de lesiones graves es interrogada sobre el momento
en que sufri la agresin, o que tuvo que defenderse por legtima defensa,
lo que es un momento emotivo y dramtico, el abogado sale del podio y se
acerca al testigo como muestra de solidaridad, logrando toda la atencin
del juzgador, luego regresa al podio.
855
Dcimo Mandamiento: Organizacin. Se sugiere seguir un orden

cronolgico, comenzar desde inicio de los hechos.
Ejemplo: Robo en centro comercial.
Fiscal: Seora Juana, qu pas el 19 de marzo del 2005 a las 5:30 de
la tarde?
Testigo: Sal de mi casa y me dirig al centro comercial San Miguel,
llegando en 5 minutos.
Fiscal: qu pas al llegar al Centro Comercial San Miguel?
Testigo: Estacion mi vehculo, baj y vino una persona y me dijo:
esto es -un asalto, no se mueva, dme la cartera!
A continuacin se presenta un caso de uso continuo en simulacin, a
partir del cual luego de elaborar una teora del caso se debe de realizar un
examen a un testigo que en este caso ser Karina Pinedo.
CASO: LIBRES, CONSCIENTES Y CONSENTIDAS
Denunciado: Jos Molina Espinoza.

Denunciantes: Rosario Lpez Cceres.
Vctima: Karina Pinedo Lpez.
Delito: Violacin sexual de menor.
Cometido: El 27 de febrero del 2007.
INFORME POLICIAL N 1526-89 - DININCRI
I. HECHOS:
Con fecha 27 de febrero del 2007, se apersono a esta comisara la Seora

Rosario Lpez Cceres, en compaa de su abogado defensor, quien sostuvo
que su menor hija Karina Pinedo Lpez de 17 aos de edad, haba sido vcti
ma de violacin sexual.
La seora Lpez, denunci a Jos Molina Espinoza como autor del delito
mencionado.
La denunciante refiere que escucho que su hija lleg aproximadamente a las
5:40 de la madrugada y que subi a su habitacin a las 10 de la maana,
comunicndole est que se encontraba con dolores a lo que atin a llevarla
856
PARTE I I : MANUAL DE LITIGACIN ORAL
a la Clnica refirindole la Ginecloga que unas horas antes su hija sufri una
agresin sexual.
La menor agraviada seala que la noche anterior fue con su amiga Mara Car-
ln Paredes a la discoteca "El Aura" del Centro Comercial La Marina, donde
se encontr con su profesor Jos Molina Espinoza y su amigo Carlos Zapata
Daz, saliendo de ah aproximadamente a las cuatro de la madrugada del da
de hoy, el denunciado se ofreci para llevarla a su casa, a lo cual ella acepto
abordando el auto de propiedad de Molina, con direccin a su domicilio en
Barranco, refiriendo que minutos despus de ingresar al vehculo, empez
a sentirse mareada hasta quedar inconsciente, no recordando lo ocurrido en
el lugar, llegando aproximadamente a las 5:30 de la maana a su domicilio,
ubicado en la cuadra 5 de la Av. Grau en el distrito de Barranco, despidindose
de l y procediendo a descansar, sintindose posteriormente adolorida, por
lo que fue llevada por su madre a la Clnica Ricardo Palma, siendo atendida
por la Ginecloga Vlchez Chinchay refirindole que horas antes haba sido
vctima de una agresin sexual.
DILIGENCIAS REALIZADAS
Declaracin de Karina Pinedo Lpez (17).

Declaracin de Jos Molina Espinoza (20).
Certificado Mdico-Legal realizado a Karina Pinedo Lpez.
Examen Toxicolgico realizado a Karina Pinedo Lpez.
Declaracin de Carlos Zapata Daz
Declaracin de Rosario Lpez Cceres
Declaracin de Dorita Vilches Chinchay
Declaracin de la menor Mara Carln Paredes.
- Examen Toxicolgico N 0056678 de Parte
- Examen Biolgico N" 0056678 de Parte
Examen Psicolgico a la menor
Examen Psicolgico al Imputado
Declaracin de Mauro Sols Quintana (19).
Declaracin de Marcos Bellido Navarro (39).
Declaracin de Pedro Martnez Zapata (39).
Declaracin de Magno Alvites Pea (29).
Declaracin de Hernn Meza Pimentel (30).
- DECLARACIN DE KARINA PINEDO LPEZ (17)
Con fecha 27 de febrero del 2007 a horas 11:30 de la maana, se toma la

declaracin de la menor Karina Pinedo Lpez, natural de Lima, soltera, con
857
domicilio actual en Av. Grau N 534, en el Distrito de Barranco, estudiante.

En presencia de la Fiscal de la 9 Fiscala de Familia de Lima quien rinde la
manifestacin.
A la pregunta: Cmo conoce a Jos Molina Espinoza?
Respondi: El es mi profesor de geometra en la Academia Los Ases. Lo
conozco desde enero de este ao, adems somos amigos y
salimos un par de veces.
A la pregunta: Narre Ud. los hechos del 27 de febrero del presente?
Respondi: Esa noche yo sal, con mi amiga Mara Carln y me encontr en
la discoteca "El Aura" en la Marina con Jos, anteriormente ya
habamos coincidido en otros lugares, l estaba con sus amigos
y se acercaron a hablamos, naturalmente hablamos con ellos y
luego l nos invito una jarra de sangra, yo me rehus a beber,
pero el y su amigo Carlos insistieron en que lo probar. Des
pus de tanta insistencia Mara y yo tomamos la bebida, fueron
unos tres vasos ms o menos, despus de eso nos pusimos a
bailar. Unos minutos despus me sent mareada, no se porque,
le ped a Mara que me lleve a mi casa pero Jos se ofreci no
pens que sera malo as que acepte, subimos a su carro, yo
iba de copiloto, luego empec a tener nauseas, creo que me
quede dormida, la verdad no recuerdo que pas. Llegu a mi
casa como a las 5:40 a.m. y sub de frente a mi habitacin.
A la pregunta: A qu hora sali usted de la discoteca?
Respondi: No recuerdo exactamente, pero eran como las 4 de la madru
gada.
A la pregunta: A qu hora lleg a su casa?
Respondi: A las 5:40 o a las 6:00 no recuerdo exactamente.
A la pregunta: Qu ocurri durante el trayecto?
Respondi: A penas sub al auto me dieron ms nauseas y mareos y me
quede dormida, quiero agregar que yo creo que Jos me dio
alguna droga porque yo siempre he tomado sangra y nunca
me haba afectado de esa manera.
A la pregunta: Qu conducta mostraba el profesor el da de los he
chos?
Respondi: Era muy coqueto y pegajoso.
A la pregunta: Con anterioridad ya haba mostrado esta conducta?
Respondi: Si, las dos veces anteriores en que me encontr con l esta
ba as.
Respondi: Que yo confiaba en el profesor, no pens que fuera de ese tipo de
personas y que me siento muy afectada por todo lo ocurrido.
Por lo que leda la presente el manifestante firma en seal de conformidad.
858
- DECLARACIN DE JOS MOLINA ESPINOZA (20)
Con fecha 01 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la maana, se toma la

manifestacin del Seor Jos Molina Espinoza, identificado con el DNI N
35262310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Pedro
de Osma N 202, distrito de Barranco. En presencia de su abogado defensor,
Ministerio Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se
rinde la declaracin.
A la pregunta: Si conoce los cargos que obran en su contra?
Respondi: Si.
Cmo conoce Ud. a la menor Karina Pinedo Lpez?
Respondi: Porque soy su profesor en la academia Los Ases, la conozco
desde enero de este ao.
Narre Ud. los hechos de la noche del 26 de febrero del
presente.
Respondi: Esa noche yo sal con mi amigo Carlos Zapata, pues cele
brbamos el cumpleaos de mi amiga Yanina Quiroga. Bue
no estbamos los dos y escuche que me llamaban, me di la
vuelta y vi que eran Karina y Mara, mis dos alumnas, en otras
oportunidades ya me las haba cruzado, trate de hacer como
si no las hubiera visto pero ellas se acercaron, casi siempre
que eso ocurra Karina se pona un poco pesada y pegajosa.
Karina me dijo que tena sed y que quera que le invite un
trago, Carlos trajo una botella de sangra y ellas solicitaron
que les convidemos un poco, yo les advert que no tomarn
pero ellas no escucharon. Luego nos pusimos a bailar, ellas
seguan tomando, despus de un tiempo mi amiga Yanina me
dijo que nos vayamos pero no poda dejar a esas chicas en
ese estado, Yanina me dijo que ella las llevara a su casa, fui
mos a verlas pues las habamos dejado en la barra Karina se
haba comprado un black blue que es un trago que contiene
una mezcla de pisco puro con jugo de menta en ese momento
ya las vi mareadas, as que les dije que ya nos tenamos que
ir y que Yani las llevara a su casa. Karina y Mara no quisieron
ir, por lo que junto con Carlos nos quedamos, aproximada
mente a las 4:30 de la madrugada, las convencimos de irnos.
Como vivo en Barranco y Karina tambin acept llevarla a su
casa, unos minutos despus de salir ella me dijo que tena
ganas de vomitar y me solicito que par, despus de ello trato
de besarme, yo trate de controlarla pero ella se enterco en
eso, le dije que tena enamorada a lo que ella se molest y
simplemente se puso a gritar diciendo que la lleve a su casa,
despus de eso trate de calmarla, cansado de insistir, la llev
a su casa, pero cuando estbamos por la va de la costa verde
859
nuevamente me dijo que pare y en ese momento se me tiro

encima yo le dije que se calme, entonces me dijo que cual
era el problema, despus de eso decidimos tener relaciones,
no obstante antes regresamos hasta la interseccin de la Av.
Universitaria con la Marina a un grifo en el compre unos pre
servativos, luego nos estacionamos en la costa verde y ah
mantuvimos relaciones las cuales fueron libres y consentidas,
despus la lleve a su casa ella habr Negado aproximadamen
te a las 06:00 a.m. de la madrugada.
Para que diga: Ud tuvo relaciones con la menor?

Respondi: Si, pero fueron voluntarias y por mutuo acuerdo.
Para que diga: En qu lugar se estacion para realizar ese acto?
Respondi; En la costa verde.
A la pregunta: Cmo as le dio un sedante que contena benzodiazepi-
na a la menor?
Respondi: Yo, jams le di ningn sedante a ella, ya le dije que ella estuvo
en todo momento consciente.
Ala pregunta: Cmo explica que la menor presentar 100 gramos de
benzodiazepina en la sangre?
Respondi: No s como lo habr ingerido, pero yo no le di absolutamente
nada. Ella estaba consciente y as la deje en su casa.
Respondi: Que en ningn momento drogue a Karina, estoy reconociendo
que tuvimos relaciones fueron consentidas, ella estuvo cons
ciente todo el tiempo.
Por lo que leda la presente el manifestante firma en seal de conformidad.
CERTIFICADO MEDICO LEGAL N 0045
- SOLICITADO: Estacin policial de Barranco

- PRACTICADO A: Karina Pinedo Lpez
- EDAD: 17 aos
- SEXO: Femenino
- SOLICITA: Determinacin de integridad sexual
EXAMEN ECTOSCOPICO:
Lesiones traumticas visibles, en parte inferior y superior del muslo izquier

do.
860
EXAMEN PREFERENCIAL:
MAMAS: Grandes, turgentes, aureolas hiperpigmentadas.

GENITALES EXTERNOS: de acuerdo a la edad y sexo.
Presenta equimosis en labio superior vaginal.
HIMEN: de orificio amplio, desgarro reciente sin bordes hemorrgicos.
ANO: desgarro reciente sin bordes hemorrgicos.
Conclusiones: La menor Karla Pinedo Lpez presenta lesiones recientes pro

ducto de una relacin sexual, al examen preferencial ginecolgico presenta
desgarro himenal reciente y sexo contra natura.
FECHA DEL EXAMEN: 27 de febrero de 2007
Migue! QuispeTorres
CMp. 25689
EXAMEN TOXICOLGICO N 0054
PROCEDENCIA: Comisara de Barranco.

HORA DEL INCIDENTE: 10:00 p.m. fecha 26/02/07
HORA DE LA TOMA: 04:00 p.m. fecha 27/02/07
MUESTRA TOMADA A: Karina Pinedo Lpez.
RESULTADO
Alcohol: NEGATIVO.
Bases Orgnicas: POSITIVO
Sustancias: 2.2 mgr/1000 benzodiazepina
Tiempo de duracin de la sustancia: 10 horas en la sangre desde la ingesta.
Conclusiones: en general produce sueo, en casos excepcionales produ
ce un grado variable de sedacin, somnolencia, letarga y laxitud, disartria,
ataxia, incoordinacin motora, alteraciones de la conciencia y amnesia, siendo
menos frecuente la aparicin de fatiga, cefalea, visin borrosa, vrtigo, nau
seas y vmitos, diarrea, artralgias, dolor torcico e incontinencia urinaria.
Eduardo Glvez Porras.
CMP 58962
861
- DECLARACIN DE CARLOS ZAPATA DAZ (25)
Con fecha 05 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la maana, se toma la mani
festacin del Seor Carlos Zapata Daz, identificado con el DNI N 35862310,
natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Circunvalacin, dis
trito de San Borja. En presencia del Ministerio Publico y del tcnico de Primera
Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaracin.
A la pregunta: Qu relacin tiene con Jos Molina?
Respondi: Somos compaeros de Universidad, adems somos amigos
A la pregunta: Desde cundo se conocen?
Respondi: Desde hace aproximadamente 7 aos.
A la pregunta: Conoce usted a la menor de clave K017?
Respondi: Si, la conozco por intermedio de Jos, pues creo que era su
alumna de la academia.
A la pregunta: Narre usted los hechos del cual tiene conocimiento?
Respondi: Bueno el da 26 de febrero del 2007, Jos y yo fuimos al cumplea
os de Yanina en la discoteca el Aura de la marina, salimos de la
Universidad y llegamos all aproximadamente a las 10:00 p.m.
Aproximadamente a las 10:45 nos encontramos con dos de
sus alumnas Karina y Mara en la discoteca ellas se acercaron
y dijeron que estaban solas as que por favor las acompae
mos, ya anteriormente nos habamos cruzado con ese par a
Jos no le gustaba acercarse a ellas, ellas se unieron al grupo
de mis amigos de la universidad, pero por poco tiempo, pues
despus, la sacaron a bailar, luego de ello Karina tenia sed
y nos pidi que le compremos a ella y a su amiga un trago,
yo les traje un vaso de sangra, como no les gusta mucha a
ellas, se fueron al bar y se compraron unos piscos sour, me
sorprendi que no les afectara el pisco, pues generalmente
es muy fuerte. Yanina una amiga nuestra se acerco y nos dijo
para irnos, Jos dijo que las flacas estaban mal porque ha
bra que llevarlas a su casa, fuimos a buscar a las chiquillas
y ellos estaban en la barra comprndose un black blue, Jos
se molesto mucho y les dijo que ya nos bamos, ellas como
siempre se pusieron engredas y no queran salir, tuvimos que
quedarnos con ellas, luego de cinco baila es ya accedieron,
yo lleve a Mara a su casa en san Borja porque vivo por ah
y Jos llevo a la otra chiquita. Es todo lo que se de ese da
aunque Jos me comento que ese da Karina se le avent y
tuvieron relaciones, esa chica es muy rara casi siempre iba
acosando a Jos no entiendo como ahora dice esas cosas.
Yo estuve con Jos y ellas toda la noche y jams vi que el le
pusiera algo en la bebida todo el rato estuvieron conscientes
hasta que ella abordo su auto.
862
A la pregunta: Usted seala que anteriormente se haban encontrado

con las dos menores?
Respondi: Si, pues la vimos una vez cuando fuimos a la Rosa Nutica y
cuando estuvimos en el Jockey Plaza.
A la pregunta: La noche de los hechos usted percibi alguna conduc
ta que evidencie una relacin sentimental entre Jos y la
menor?
Respondi: No, Jos siempre limitaba a esa chiquilla, pero ella era muy
terca.
A la pregunta: En las salidas anteriores como era la conducta de
Jos?
Respondi: Normal, tranquila, aunque me parece que se senta hostiga
do por esas chicas generalmente no quera encontrarse con
ellas.
A la pregunta: En las salidas anteriores como era la conducta de la me
nor?
Respondi: La chiquilla era recontra pesada me consta que se pona en
greda cada ves que nos encontrbamos siempre paraba aco
sando a mi pata y su amiga se prestaba para eso.
A la pregunta: Cundo se despidieron para trasladar a las menores a
su vivienda Jos le comento algo?
Respondi: No, slo me dijo que me vea maana.
- DECLARACIN DE ROSARIO LPEZ CCERES

Con fecha 06 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la maana, se toma la ma
nifestacin de Rosario Lpez Cceres, identificado con el DNI N 08162310,
natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en el Distrito de Barranco.
En presencia de el Ministerio Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza
Aguilar ante quien se rinde la declaracin.
A la pregunta: Qu relacin tiene con la menor de Clave K017?
Respondi: Soy su madre.
Respondi: Bueno ese da mi hija sali con sus amigas a una fiesta y
lleg aproximadamente a las 5:40 de la madrugada, yo sub
a su habitacin a las 10 de la maana para ver como estaba
y decirle que se cambie para salir, ella se senta un poco mal,
por lo que atin a llevarla a la Clnica.
La Doctora me sealo que unas horas antes su hija sufri una
agresin sexual y que por eso tena un dolor en las piernas y
la espalda.
863
A la pregunta: Usted constantemente deja que su hija salga a altas ho

ras de la noche?
Respondi: Si, confo mucho en ella, por eso exijo que sancionen a Jos
A la pregunta: Usted conoce a Jos?
Respondi: S i, por qu era profesor de mi hija, varias veces cuando iba a
recoger a Karina de sus clases los vea conversando, no pen
s que fuera algo malo.
A la pregunta: Su hija tiene enamorado?
Respondi: No, ella an esta muy chica.
A la pregunta: Alguna vez su hija se vio involucrada en un incidente
parecido?
Respondi: No, es la primera vez y todos estamos muy afectados
A la pregunta: Usted refiere que llev a la menor a una Clnica, cual es
pecficamente
Respondi: A la Clnica Ricardo Palma
A la pregunta: Le recetaron algn frmaco a la menor?
Respondi: S.
A la pregunta: Recuerda el nombre?
Respondi: S, fue ibuprofeno.
A la pregunta: A qu hora llev usted a su hija?
Respondi: A las 10:00 de la maana.
- DECLARACIN DE DORITA VILCHES CHINCHAY
festacin de Dorita Vilchez Chinchay, identificado con el DNI N 4030201005,
natural de la Provincia de Lima, Av. Matellini 1456, distrito de Chorrillos. En
presencia del Ministerio Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar
ante quien se rinde la declaracin.
A la pregunta: De dnde conoce a la menor?
Respondi: Bueno, yo la atend el da 27 de febrero en la Clnica Ricardo
Palma.
A la pregunta: Qu profesin tiene?
Respondi: Soy Ginecloga.
A la pregunta: Puede narrarnos en trminos generales su intervencin
con la menor?
Respondi: Bueno, le pregunte que tena ella me indic que tena dolores
en sus partes intimas. Le pregunt que le haba pasado y si
haba tenido relaciones sexuales.
864
Ella estaba muy asustada y me indic con la cabeza que si,

aunque minutos despus me indic de palabra que no.
Al examinarla confirm que acababa de tener relaciones. Sal
y se lo dije a la madre.
A la pregunta: Alguna vez se le ha presentado un caso como este?
Respondi: Si, generalmente las menores concurren asustadas por temor
a que sus padres se enteren que ya se han iniciado en la acti
vidad sexual.
A la pregunta: Le dio alguna prescripcin mdica?
Respondi: Si, buprofeno y un lavado interno, para evitar las infecciones.
Tambin le recete alpaz para que se tranquilice.
A la pregunta: Para qu le receto el alpaz?
Respondi: Como vi a la menor muy nerviosa le recete ese medicamento
. es un antidepresivo generalmente produce sueo y hace des
cansar a la persona que lo toma.
RECETA MDICA DICTADA A LA MENOR KARINA
CLNICA RICARDO PALMA

UNIDAD DE GINECOLOGA
Ibuprofeno 2 veces al dia cada 12horas por 3das.
Alpaz una pastilla por el dia de hoy.
Lima, 27 de febrero del 2007
Dorita Vilche: Chinchay
CMP 44903
- DECLARACIN DE LA MENOR MARA CARLIN PAREDES. (17)

manifestacin de la menor Mara Carin Paredes, natural de la Provincia de
Lima, domiciliada en Calle Dalton 456 San Borja. En presencia del Ministerio
Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la
declaracin.
A la pregunta: Qu relacin tiene con la menor de clave K017?
Respondi: Somos compaeros de Academia, adems somos amigas
A la pregunta: Desde cundo se conocen?
Respondi: Desde hace aproximadamente 12 aos.
A la pregunta: Conoce usted a Jos Molina?
865
Respondi: Si, lo conozco porque es mi profesor en la academia.

Responsi: Bueno el da 26 de febrero del 2007, Karina y yo fuimos al
cumpleaos de Luciano en la discoteca el Aura de La Marina,
aproximadamente a las 10:00 p.m., nos encontramos con el
profesor y su amigo ellos nos invitaron a que los acompae
mos, casi siempre nos cruzamos con ellos; el amigo de Jos
se fue y regreso con una jarra de sangra y nos convido, noso
tras no queramos pero ante tanta insistencia de parte de ellos
nos dio curiosidad, por lo que aceptamos.
. Luego nos pusimos a bailar, Jos se puso muy pegajoso con
Karina, le deca que ella era muy bonita despus de un rato
estbamos mal nos sentamos muy mareadas, Jos nos su
giri para que nos vayamos a la casa y le dijo a su amigo
Carlos, quien me cae muy bien, que me llev a mi casa yo
no quera irme sin Karina porque Jos la estaba molestando
mucho ya demasiado.
Aproximadamente a las 4:30 salimos de la discoteca yo me
fui con Carlos a mi casa en San Borja Jos se fue con Karina,
llegu a mi casa a las 5:10 de la maana ms o menos.
Al da siguiente Karina me llam y comento lo sucedido, di-
cindome que no saba como el profesor fue capaz de eso.
A la pregunta: Usted seala que anteriormente se haban encontrado
con Jos y Carlos?
Respondi: Si, fue cuando fuimos a la Rosa Nutica y cuando estuvimos
en el Jockey Plaza.
A la pregunta: El da de los hechos usted observo que Jos fue quien
trajo la bebida?
Respondi: Fue Carlos el amigo de Jos.
A la pregunta: Usted observ que Jos le suministro algn medica
mento en la bebida de Karina?
Respondi: No, pero el fue quien le sirvi a Karina.
A la pregunta: Usted observaba conductas incorrectas por parte de
Jos?
Respondi: S.
A la pregunta: Especifquelas?
Respondi: Siempre, cuando nos encontrramos con el quera invitarnos
algo o quedar en otras salidas se pona sper pegajoso y se
jugaba de manos con mi amiga.
A la pregunta: Esas conductas las realizaba cuando estaban en cla
ses?
Respondi: Si tambin.
866
A la pregunta: Alguna vez el trato de besar o tocar a su amiga?

Respondi: Si, una vez me pareci que fue de broma.
A la pregunta: Qu dijo cuando lo hizo?
Respondi: No recuerdo pero fue cuando estbamos en el jockey, el siem
pre le deca a Karina que ella era muy bonita.
EXAMEN TOXICOLGICO N 0056678 de PARTE
El presente estudio se realiza sobre la base de las muestras de la menor

K017.
HORA DE LA TOMA: 04:00 p.m. fecha 27/02/07
CLASE DE MUESTRA: orina-
RESULTADO
Alcohol: NEGATIVO.
Bases Orgnicas: POSITIVO
Sustancias: 2.2 mgr/1000 benzodiazepina
Tiempo de duracin de la sustancia: 10 horas en la sangre desde la ingesta.
Conclusiones: en general produce sueo, en casos excepcionales produ
ce un grado variable de sedacin, somnolencia, letarga y laxitud, disartra,
ataxia, incoordinacin motora, alteraciones de la conciencia y amnesia, sien
do menos frecuente la aparicin de fatiga, cefalea, visin borrosa, vrtigo,
nauseas y vmitos, diarrea, artralgias, dolor torcico e incontinencia urinaria.
Esta excepcionalidad, se presenta por una reaccin alrgica segn el tipo de
sangre.
Ana Paredes Chanca

CMP 78962
867
EXAMEN BIOLGICO N 0056678 de PARTE
El presente estudio se realiza sobre la base de las muestras de sangre de la

menor K017.
HORA DE LA TOMA: 04: 00 p.m. fecha 27/03/07
CLASE DE MUESTRA: sangre.
RESULTADO
Tipo de sangre: 0 NEGATIVO.
Conclusiones: los tipos de sangre alrgicas a la benzodiazepina son la A y B.

La menor no presenta alergia a la sustancia.
Sandro Arana Chvez

CMP 3562
EXAMEN PSICOLGICO

PRACTICADA A: Karina Pinedo Lpez.
EDAD: 17 aos
RESULTADO:
La menor presenta el desarrollo mental acorde con la edad, tiene tendencias
a ocultar la realidad, es espontnea y extrovertida, tiene un entorno familiar
correcto, aunque le gusta el riesgo y experimentar cosas nuevas.
Manifiesta risa y morbo frente a los hechos, no presenta trauma ni lapsos de
depresin.
Tiene miedo y respeto por la figura materna.
Elipio Saucedo Mendoza

CMp. 59862
868
EXAMEN PSICOLGICO

PRACTICADA A: Jos Molina Espinoza.
EDAD: 20 aos
RESULTADO:
Desarrollo mental acorde con la edad, tiene tendencias a ser de temperamen
to tranquilo, introvertido y reflexivo, tiene un entorno familiar correcto, es muy
realista. No presenta tendencias esquizofrnicas, ni psicpatas, su atraccin
sexual es heterosexual y es un poco tmido para las relaciones sexuales.
Manifiesta preocupacin frente a los hechos, no presenta trauma ni lapsos de
depresin.
Elipio Saucedo Mendoza

CMp. 59862
- DECLARACIN DE MAURO SOLIS QUINTANA (19).

manifestacin del Seor Mauro Solis Quintana, identificado con el DNI N
44594310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Los
Jazmines 885 Monterrico, distrito de Surco. En presencia del Ministerio Pu
blico y del tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la de
claracin.
A la pregunta: Qu relacin tiene con el imputado?
Respondi: Es mi profesor en la Academia
Respondi: Si, es mi compaera de clases en la academia.
A la pregunta: Alguna vez ha presenciado alguna relacin entre la vcti
ma y el imputado?
Respondi: No, el profesor siempre era muy correcto, sin embargo Karina
siempre lo molestaba.
A la pregunta: Cmo molestaba la menor al profesor?
Respondi: Bueno, siempre le mandaba piropos en clase y esperaba que
termine de ensear para encontrarse con l.
A la pregunta: Alguna vez observo que el profesor y la menor tenian
una relacin sentimental?
Respondi: No, jams.
869
A la pregunta: El profesor como se comportaba con sus alumnas?

Respondi: Bueno, casi siempre era muy cortante aunque a nosotros nos
daba ms confianza.
A la pregunta: Alguna vez escucho a alguna alumna quejarse del com
portamiento del profesor?
Respondi: No.
A la pregunta: Qu tipo de conducta tena la menor?
Respondi: Bueno ella era una chica muy pegajosa y especial, pese a que
tena su enamorado le andaba coqueteando a todo el mundo
especialmente a nuestros profesores, porque Jos no era el
nico por ejemplo Pedro Martines Quiones nuestro profesor
de historia, siempre le fastidiaba y su amiga Mara Carlin le
ayudaba con eso
A la pregunta: Cmo especial?
Respondi: Era muy coqueta y avivada le gustaba andar fastidiando a
todo el mundo pes a que tena su enamorado.
A la pregunta: Alguna vez escucho algn comentario respecto de la re
lacin del profesor con la alumna?
Respondi: S, todos en la clase sabamos que Karina estaba enamorada
de l, ella lo segua todo el da.'
- DECLARACIN DE MARCOS BELLIDO NAVARRO (39).

manifestacin del Seor Marcos Bellido Navarro, identificado con el DNI N
Garzas 237 Monterrico, distrito de Surco. En presencia del Ministerio Publico
y del tcnico de Primera Carlos Meza Agular ante quien se rinde la declara
cin.
Respondi: Soy el director de la Academia donde laboraba
Respondi: Si, es alumna de la academia.
A la pregunta: Conoca usted de alguna relacin entre la vctima y el
imputado?
Respondi: No, el profesor siempre era muy correcto.
A la pregunta: Alguna el imputado tuvo un problema parecido?
Respondi: No, tuvo ninguno.
A la pregunta: Cunto tiempo labor Jos Molina?
870
Respondi: Aproximadamente un ao.

A la pregunta: El profesor como se comportaba con sus alumnas?
Respondi: Nunca tuvo ningn problema.
Respondi: No.
- DECLARACIN DE PEDRO MARTNEZ ZAPATA (39).

manifestacin del Seor Pedro Martnez Zapata, identificado con el DNI N
lisos 950 Urb. San Felipe, distrito de Jess Maria. En presencia del Ministerio
Publico y del tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la
declaracin. '. -
Respondi: Soy su colega en la Academia porque dicto un curso de histo
ria y compart un saln con l.
Respondi: Si, fue m alumna de la academia.
A la pregunta: Conoca usted de alguna relacin entre la vctima y el
imputado?
Respondi: No.
A la pregunta: Alguna vez el imputado tuvo un problema parecido?
Respondi: No, que yo supiera.
Respondi: No.
A la pregunta: Cmo era el comportamiento en clase de la menor?
Respondi: Era una chica muy especial. A esa edad las alumnas siempre
son muy inquietas, pero ella exageraba un poco generalmente
siempre era un poco pegajosa particularmente a m en varias
oportunidades despus de la clase me segua y me peda que
le lleve a su casa con mi auto yo no acced pero siempre ella
fue muy insistente aunque su insistencia cambio cuando in
greso Jos a trabajar, siendo sincero la verdad esa chica tena
algn tipo de problemas me apena mucho lo sucedido, pero
puedo afirmar que esa chica buscaba lo que tuvo y no creo en
ningn momento que sea culpa de Jos.
871
- DECLARACIN DE MAGNO ALVITES PEA (29).
festacin del Seor Magno Alvites Pea, identificado con el DNI N 38748396,
natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Venezuela 354,
distrito de Brea. En presencia del Ministerio Publico y del tcnico de Primera
Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaracin.
Respondi: Ninguna.
Respondi: S, ella es una asidua concurrente de la discoteca donde tra
bajo y siempre me la he topado en mis turnos que son los
fines de semana por las noches.
A la pregunta: Puede narrarnos los hechos del 26 de febrero?
Respondi: Ese da Karina y su amiga llegaron como de costumbre a Ias10
de la noche como siempre les di una copa de piso sour luego
ellas se encontraron con algunos amigos ah los vi dentro de
ellos se encontraba el denunciado, a l no recuerdo haberlo
visto antes, sin embargo a su amigo me pareci conocerlo no
me detuve mucho a verlo que ellos hacan pero despus de
un rato el amigo que acompaaba al denunciado se acerco
a comprar una jarra de sangra, despus Karina y su amiga
vinieron a pedir otro pisco sour y despus de un rato vinieron a
pedir un black blue que contiene pisco, jugo de menta, canela
y limn, a raz de eso se produjo un incidente, el denunciado
vino en compaa de una chica y ella les dijo que las iba a
llevar a su casa, las chiquillas dijeron que l insisti pero de
nuevo dijeron que no, al final, l y su amigo se quedaron con
ellas a bailar un rato ms luego los perd de vista creo que se
fueron.
A la pregunta: Las veces que la menor concurra a la discoteca ingera
mucho alcohol?
Respondi: No era una persona bohemia pero le gustaba tomar.
A la pregunta: La menor estaba consciente?
Respondi: S, no la vi ni mareada ni con nuseas.
A la pregunta: En algn momento vio que el acusado introdujera algu
na droga en las bebidas?
Respondi: No.
872
- DECLARACIN DE HERNN MEZA PIMENTEL (30).

manifestacin del Seor Hernn Meza Pimentel, identificado con el DNI N
38749996, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. La
Marina 374, distrito de San Miguel. En presencia del Ministerio Publico y del
tcnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaracin.
Respondi: Ninguna.
Respondi: No.
A la pregunta: Narre los hechos de los cuales tiene conocimiento?
Respondi: Trabajo en el grifo Shell ubicndose en la interseccin de la
avenida universitaria con la marina el da 27 de febrero en la
madrugada el denunciado aproximadamente a las 5: 15 a.m.
se estaciono en un auto volvo color azul en compaa de una
seorita, esta seorita sin bajar del auto me grit solicitando
que le venda una caja de preservativos la cual fue pagada con
una tarjeta de crdito a nombre de Jos Molina, luego de ello
se marcharon.
Estructura del examen:

A) Preguntas de Acreditacin (Legitimacin de la agraviada)
1. Cul es su nombre?
2. Qu edad tiene?
3. A qu se dedica?
4. Donde estudia Ud.?
5. Desde cundo estudia Ud. En la academia Los Ases?
B) Produccin del relato de fondo

En el caso
Primera Escena: Karina depositaba su confianza en Jos por ser ste su
profesor
- Dganos, Cmo conoce Ud. al Sr. Camilo Molina Espinoza?
- Qu relacin tena Ud. con el profesor Camilo Molina?
873
Segunda Escena: El profesor se encuentra con Karina en la discoteca

Dganos, por favor, Qu hizo Ud. la noche del da 27 de febrero del
2007?
A qu discoteca fue ese da?
Podra narramos los hechos acontecidos aquel da en la discoteca "el
aura"?
Tercera escena: El profesor se le acerca a Karina para invitare bebidas
El profesor le invit a Ud. bebidas alcohlicas?
Qu conducta mostraba el Sr. Camilo para con Ud.?
Cmo se sinti Ud. luego de haber bebido la sangra que el Sr. Camilo le
invit?
Y las anteriores veces en que Ud. tom bebidas alcohlicas le produjo
algn efecto adverso como el que le produjo ese da?
A qu atribuye Ud. el estado en que se encontr aquella noche, luego de
haber bebido "sangra"?
Cuarta Escena: El profesor se ofrece a llevar en su auto a Karina,

Qu hizo Ud. ante el estado en que se encontraba?
En qu condiciones sali Ud. de la discoteca?
Cmo pretenda Ud. irse a su casa?
Alguien se ofreci llevarla a su domicilio?
Quinta escena: Jos Molina accede carnalmente de Karina sin el consen

timiento de sta:
Qu ocurri luego de que se subi al auto del Sr. Jos Molina?
Cmo era la actitud del Sr. Jos para con Ud., dentro del vehculo?
En qu condiciones lleg Ud. a su domicilio?
Qu sucedi en su domicilio luego de que Ud. llegar?
Qu le manifest la ginecloga luego de realizarse el examen mdico?
874
CAPTULO V
CONTRAEXAMEN
1. INTRODUCCIN
El contraexamen es aquel que lo lleva a cabo el abogado de la par
te contraria inmediatamente despus que el testigo fue objeto de un inte
rrogatorio directo. En el contraexamen, se pone a prueba la informacin
obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para
confrontar la prueba de nuestra parte adversa.
El contraexamen es el medio idneo para garantizar la vigencia del
principio de contradiccin. Se le suele definir como el "...ataque frontal que
asegura el triunfo de la verdad, la justicia"000 asimismo, se afirma, que "...
es el tiroteo en la calle que deja a una persona moribunda, tendida en el
suelo"02). El contraexamen nos brinda la oportunidad de disminuir el ma
terial probatorio de la parte contraria o incluso obtener algn testimonio
que nos sirva para la construccin de nuestra teora del caso. En el con
traexamen se busca superponer nuestra versin de los hechos por encima
de la versin de nuestra contraparte.
Se debe recordar que el contraexamen no consiste en la humillacin
total del testigo y de su testimonio, en la mayora de casos los testigos que
(101) LEE BAILEY, F. Cmo se Ganan los Juicios Orales. El Abogado Litigante. Titulo original:
TO BE A TRIAL LAWER. Traducido por Jos Hurtado Vega. Limusa Noriega Editores.
Mxico, D. F. 1995. p. 155.
(102) GOLDBERG H, Steven. Ob. Cit. p. 14.
presenta nuestra parte contraria no son mentirosos ni falsos, se trata gene

ralmente de un testigo que cree realmente lo que dice y por eso se sienta en
el tribunal a declarar.
Nuestro caso no puede depender nicamente del contraexamen a
realizar, no podemos caer en el juego intil, hostil de tratar de hacer cam
biar de opinin al testigo a cualquier precio, ya que nos perjudicara, a los
ojos del juzgador quedaramos' en el mejor de los casos como los malos de
la pelcula a quienes solo les interesa ganar el caso a toda costa y en el peor
de los casos evidenciaramos que no tenemos una teora del caso slida.
Si una vez culminado el contraexamen, la credibilidad del testigo o
del testimonio del testigo queda intacta, es porque el abogado jams debi
hacerlo, de ello se deriva que tambin realizar el contraexamen es una
cuestin de estrategia.
El mbito del contraexamen es cualquier tema que sea relevante para
alguno de los objetivos legtimos de ste, no est limitado a los temas cu
biertos en el examen directo. Al respecto nuestro Cdigo Procesal Penal
prescribe en el Art. 378. 8 "Durante el contrainterrogatorio, las partes po
drn confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones
de los hechos presentadas en el juicio".
2. PROPSITOS DEL CONTRAEXAMEN

No debemos sobredimensionar las bondades del contraexamen, no
siempre vamos a lograr que el testigo acepte que est mintiendo delibe
radamente o que cometi un error a propsito, ya que en la mayora de
ocasiones, los testigos declaran lo que efectivamente conocen, debemos
buscar en el contraexamen objetivos ms modestos.
En ese sentido, seala VIAL CAMPOS003' que los objetivos del con
traexamen son:
a. Obtener el testimonio favorable del testigo- Si bien la forma natural
de obtener un testimonio favorable a nuestro caso, en la produccin
de la prueba personal, es mediante el uso del examen a los testigos
(103) VIAL CAMPOS, Pelayo. Tcnicas y Fundamentos del Contraexamen en el Proceso Penal
Chileno. Librotecnia. Santiago de Chile. 2008. pp. 33 y ss.
876
propios, esto no implica que no se pueda conseguir en el mbito del

contraexamen, pues es muy til rescatar aspectos positivos de nues
tro caso cuando es posible hacerlo del testigo contrario.
Pero se debe tener cuidado al hacer esto, ya que puede implicar un
alto costo, pues al validar al testigo adverso, ste ser tambin validado
frente al Tribunal no solo en lo que le es til, producto del contraexamen
sino que en toda su declaracin realizada en el examen directo(,04).
Por ello es recomendable tener este objetivo solo si es que a pesar de
rehabilitar al testigo de la parte contraria, nuestra teora del caso no
se ve perjudicada.
Por ejemplo<l05), en un caso de robo los policas aprehensores sealan
haber estado en el momento en que se produjo el asalto, haber visto
como dos personas golpeaban a la vctima y huan con las especies.
Existen dos testigos presenciales del asalto que sealan que la Poli
ca demor 5 minutos en llegar al lugar, ambos son vecinos del sitio
donde se haba producido el robo, l y los dos son presentados por la
fiscala, estos testigos sealan que los vecinos llamaron por telfono
a la Polica y niegan el hecho que los policas estuviesen presentes
al momento del asalto. El defensor, al contraexaminar a los testigos
presenciales -los vecinos- puede obtener con facilidad la informa
cin referente al tiempo que se demor la polica para llegar al lugar
del robo, que los policas no estaban en el momento que ste se pro
dujo y que fueron los vecinos los que llamaron a la Polica.
Esos hechos sirven a la defensa para socavar la credibilidad de los
testigos de la contraparte, es decir a los policas aprehensores pre
sentados por la fiscala; y dar veracidad a la teora del caso de la
defensa.
Por ello, obtener del testigo, en el contraexamen, informacin favo
rable para nuestro caso y as probar nuestras afirmaciones de hechos,
es un tema delicado que debe ser tomado solo cuando no afectar
nuestra teora del caso, pudiendo tambin lograr que el testigo acre
dite nuestra prueba material e ingresarla a juicio con mayor dosis de
credibilidad.
(104) Ibdem p. 34.

(105) Ibdem. p. 35.
877
Podemos adems procurar que el testigo destaque las partes negati

vas del caso de la parte contraria y a travs de su testimonio intro
ducir una prueba documental o determinados objetos u otros medios
electrnicos aptos para producir fe006) de algn hecho favorable a
nuestro caso.
b. Desacreditar el testimonio del testigo o desacreditar al testigo.- Ta
char (en sentido lato) la credibilidad del testigo se puede lograr me
diante dos vas: desacreditando al testigo o desacreditando su testi
monio. Recordemos que en un sistema contradictorio no hay testigos
inhbiles ex ante. En ese sentido, lo que si se debe tener en cuenta al
momento de dar validez al testimonio de un testigo es:
i) La percepcin, es decir preguntarse si el testigo pudo percibir
correctamente lo que hoy describe.
ii) La memoria, es decir si el testigo ha retenido en forma precisa lo
que percibi.
iii) La narracin, es decir si el lenguaje utilizado por el testigo es
preciso para comunicar percibido y
iv) La sinceridad, es decir si el testigo tiene algn grado de inten
cin o inters para delirar falsamente.
VIAL CAMPOS(107) ha sealado una serie de mbitos en los cuales se
puede atacar la credibilidad del testigo en la audiencia de juicio oral,
a travs de preguntas dirigidas a demostrar que sus declaraciones
son:
Inconsistentes con el resto de la evidencia.
Inconsistentes con sus declaraciones previas.
Inconsistentes con documentos en que haya tenido participa
cin.
Inconsistentes con su propia declaracin realizada en juicio.
Inconsistentes con el sentido comn.
Inconsistentes con la lgica.
Inconsistentes con otras versiones presentadas en el juicio.
(106) BLANCO SUREZ y otros. Ob. Cit. p. 208.

(107) VIAL CAMPOS, Pelayo. Ob. Cit. pp. 156-157.
878
Prejuiciosas.
Poco crebles por tener inters en el juicio.
Poco crebles por su incapacidad para observar o percibir.
Poco crebles por su incapacidad para recordar.
Poco crebles por tener antecedentes anteriores.
- Poco crebles por haber realizado actos negativos anteriores.
Poco crebles por inconsistencias con lo no realizado.
Poco crebles por omisiones.
Desacreditar al testigo
Significa impugnar su credibilidad personal como fuente de infor
macin, demostrando que el testigo tiene algn tipo de inters en el
resultado del proceso, este inters puede adoptar diferentes varian
tes: inters econmico (al testigo le han pagado u obtendr algn
beneficio con el resultado del juicio, por ello miente en el juicio) in
ters sentimental (el testigo tiene lazos de amistad o parentesco muy
fuertes), etc.
No podemos caer en el error de pretender desacreditar la credibilidad
de un testigo por el solo hecho que hayamos comprobado que se trata
de un drogadicto, un alcohlico o una prostituta, estos personajes no
son menos dignos de credibilidad que otro testigo y pueden contar
con informacin significativa sobre los hechos. Al igual que la acre
ditacin del testigo, cuando pretendamos desacreditar la credibilidad
de un testigo debemos brindar razones fundadas de ello.
Desacreditar el testimonio del testigo

Est dirigido a atacar la credibilidad del testimonio en el sentido de
decir que el testigo no miente, sino que en realidad no pudo ver lo
que dice haber visto por diversos factores entre ellos que: las condi
ciones de percepcin no eran adecuadas (circunstancias personales
del testigo, su estado mental, o bien a circunstancias externas: ruido),
la historia es inverosmil, reida con las mximas de la experiencia,
con la experiencia comn, es contradictoria con la versin ofrecida
por otro testigo, entre otros.
879
Limitar el testimonio del testigo.- Est referido a que por razones

estratgicas debemos neutralizar todo o parte del testimonio que el
testigo ha prestado en el examen directo, especficamente esto se ve
en dos casos:
i. Limitar el testimonio del testigo cuando parte del testimonio sea

til para la teora del caso, pero que otra parte de ste no lo sea,
por ello realizaremos el contraexamen para desacreditar la parte
del testimonio que nos es intil y acreditar la que nos favorece.
ii. Neutralizar el testimonio en aquellos casos en los cuales ste tes
tigo daa gravemente nuestra teora del caso y no se cuenta con
hechos para atacar su credibilidad o su testimonio en reas en
que ste ha declarado(108). Sin embargo, se debe realizar el con
traexamen toda vez que de no hacerlo se corre el riesgo que el
juzgador piense que lo delirado por el testigo es cierto y por eso
no se le preguntas nada, incluyendo toda la informacin que este
testigo le da en la sentencia que definitivamente ser contraria a
nuestros intereses. Por ello, si la teora del caso est en riesgo, se
debe hacer este contraexamen si no, no(109).
(108) Ibidem. pp. 38-39.

(109) VIAL CAMPOS seala que en un caso de homicidio la defensa estaba compuesta por dos aboga
dos, quienes tenan defensas incompatibles ya que los imputados sealaban haber estado en
el lugar de los hechos pero ninguno de ellos reconoca ser el autor del homicidio. Evidente
mente ambos defensores alegaban inocencia sealando que el otro imputado era el culpable.
El homicidio haba sucedido en un sector rural mediante el uso de un hacha. Los hechos se
haban iniciado en una pequea vivienda y luego de que el agresor propinara varias lesiones
con un cuchillo a la vctima fue perseguida con un hacha con la cual se le causan diversas
lesiones. La persecucin se desarrolla por unos 150 metros del lugar donde haba comenzado
la agresin. La polica haba hecho el trayecto entre el lugar en que se haba iniciado la pelea
-interior de la vivienda- y el sector en que se encontr el cadver. En ese trayecto se encontr
pelo de la vctima, sangre y otros rastros. El cuerpo de la vctima denotaba las lesiones pro
pinadas por el cuchillo pero principalmente por el hacha, lesiones que se haban producido
durante su persecucin. El fiscal a cargo dedujo su acusacin por el delito de homicidio sim
ple. Segn lo dispuesto en su CPP los jueces pueden calificar los hechos de distinta forma y
sentenciar por homicidio calificado por la calificante de ensaamiento. Al final de la prueba
de la fiscala comparece a declarar un polica quien a travs de su relato grfica al tribunal la
violencia empleada y el consecuente sufrimiento de la vctima, sealando que en el trayecto
entre el lugar en que se inicio la agresin -la vivienda- y.el lugar en que fue encontrado el
cadver, se haban localizado en algunos rboles manchas de sangre que iban de arriba hacia
abajo, lo que explica que mientras el agredido estaba escapando el agresor lo segua atacan
do con el hacha. Sin perjuicio del rigor cientfico que dichas afirmaciones puedan tener, el
relato result impresionante ya que del mismo se poda desprender el dolor de la vctima,
880
3. PREPARACIN DEL CONTRAEXAMEN

De la misma manera en que resulta necesaria la preparacin del tes
tigo para el examen directo, tambin lo es que el abogado conozca la lnea
del contraexamen a utilizar, si lo que se desea es desacreditar al testigo, se
deber hurgar en toda su vida personal y conocerla al milmetro, en cam
bio, si lo que se busca es la desacreditacin del testimonio se debe buscar
informacin acerca de cmo fueron percibidos los hechos.
Por ello, es importante el proceso de elaboracin de la teora del
caso, es decir los elementos que hemos tenido en cuenta para elaborarla,
usando la frmula de lluvia de ideas y poniendo especial nfasis en los
hechos imposibles de cambiar.
En ese sentido, se seala que "la preparacin para las repreguntas,
aunque individual en el sentido que se procede a examinar a testigos in
dividuales, implica un ataque general de la argumentacin contraria. As
como la preparacin para el interrogatorio directo exige ante todo una teo
ra del caso, las repreguntas requieren una teora de la defensa"010'.
Existen tres sistemas de preparacin del contraexamen010:
a. Sistema de preparacin del contraexamen mediante la clasificacin
de la informacin por materia
Se usa cuando la teora del caso se basa en que uno p ms de los testi
gos de la contraparte estn equivocados, sobre todo cuando se puede
demostrar esto con una comparacin con las dems evidencias.
quien supuestamente herida de gravedad segua siendo atacada con un hacha por su agresor.
Luego del relato del polica el primer abogado defensor no realiz preguntas, lo que dej
an vivo el relato del uniformado en el tribunal. Era un hecho no disputado en el juicio que
los vecinos inmediatamente de sucedido el homicidio sealaron que la vctima haba estado
compartiendo con tres personas, todas las cuales estaban identificadas en la investigacin. El
segundo abogado defensor si realiz preguntas, todas tendientes a demostrar a los jueces que
el mismo funcionario de polica sabiendo que en los hechos podra haber actuado una dos o
tres personas no hizo nada por recoger rastros que acreditaran la participacin de los hasta
ese momento sospechosos. Existan huellas de pisadas de en el sitio del suceso, se podran
haber buscado muestras para realizar ADN en el hacha usada, etc. Luego de terminado el
contraexamen qued claro que el polica no haba sido diligente en su investigacin tendiente
a acreditar la participacin de los imputados, por lo cual su relato inicial perdi credibilidad.
En este ltimo sentido se neutraliz al testigo y el dao inicial que su testimonio haba produ
cido en la teora de la defensa fue minimizado. Ibdem. pp. 39-41.
(110) GOLDBERG H, Steven. Ob. Cit. p.196
(111) VIAL CAMPOS, Pelayo. Ob. Cit. pp. 58 y ss.
881
Se hace una lista especfica de todos los hechos relacionados con el

tema respecto al cual el declarante est equivocado, lo cual emanar
de la lectura de antecedentes, luego se hace una ficha con las decla
raciones del testigo respecto de los detalles del hecho materia del
proceso.
b. Sistema de preparacin del contraexamen mediante la divisin de la
informacin en sucesos o metas
Consiste en dividir los eventos en las etapas que lo componen con el
mayor detalle posible, para luego, en cada una de esas fases, aislar
uno a uno los hechos, pues existen conceptos que son demasiados
amplios como para preparar un contraexamen.
Tiene tres etapas: 1. determinar la secuencia de cada evento y divi
dirla en fragmentos, precisando cada uno de los sucesos, 2. aislar los
hechos, y 3. resumir la declaracin del testigo en una sola ficha.
c. Clasificacin de la informacin por testigo
Este sistema est diseado para aquellos casos en que un solo testigo
es clave en el juicio, se busca que el testimonio del testigo se resuma
en fichas y se comparen todas sus declaraciones acerca del hecho,
cada declaracin del testigo debe dividirse en hechos y ellos deben
ser materia de cada ficha, adems se debe comparar la declaracin
del testigo con los dems elementos de conviccin.
Por ejemplo, la vctima seala en su primera declaracin que no co
noca al imputado y luego seala que en realidad era amigo de sus
padres. Ese es un hecho que debe ser aislado en una ficha para com
pararlo con todas las dems declaraciones en que la vctima se ha
referido a l(U2).
(112) Un ejemplo lo da VIAL CAMPOS:

Pregunta: Usted le dijo al polica que no conoca al imputado?
Respuesta: S.
Pregunta: Eso se le dijo al polica X a tas XX horas del da de los hechos, cierto?
Respuesta: S.
Pregunta: Especficamente usted le dijo "... yo no lo conoca".
Respuesta: S.
Pregunta: El polica lo anot?
Respuesta: S.
Pregunta: Hizo un informe con lo que usted le dijo?
Respuesta: S.
882
4. LNEAS DEL CONTRAEXAMEN

Una lnea de contraexamen es el especfico y concreto mensaje que
se quiere enviar al Tribunal respecto de una prueba o un tema en particu
lar0'3', es el punto de vista desde la teora del caso del contra examinador,
constituye su especfica versin de los hechos.
En primer lugar, debemos identificar el objetivo de nuestro con
traexamen y luego construir las lneas del mismo. Para cada uno podemos
identificar distintas lneas de contraexamen. Debemos tener en cuenta que
en el contraexamen estamos obteniendo informacin del testigo, no las
conclusiones.
La teora del caso y la informacin de la que se dispone, determina
rn las lneas del contraexamen, para cada una de las cuales se debe tener
informacin de respaldo.
Ejemplo: A continuacin presentamos una lnea de contraexamen di

rigida a desacreditar el testimonio de la persona, ya que en el momento en
que sucedieron los hechos, el testigo estaba embriagado y no pudo percibir
de manera clara los sucesos:
Abogado: Es cierto que Ud. se sent en la vereda del frente porque
se senta muy mareado en ese momento?
Testigo: S
Abogado: A qu distancia observ la pelea?
Testigo 10 a 15 metros
Abogado: A esa distancia pudo escuchar bien lo que el seor Belli
do le deca al Trinchera, estando Ud. tan mareado?
Testigo: no muy bien
Pregunta: Luego usted declar ante el fiscal?

Respuesta: S.
Pregunta: A l usted le dijo que en realidad s conoca al imputado, no es cierto?
Respuesta: S.
Pregunta: Usted le dijo '"era amigo de mis padres"?
Respuesta: S.
Pregunta: A l usted le dijo que en realidad s conoca al imputado, no es cierto?
Respuesta: S.
Vamos a pasar a otro tema.
883
Abogado: Producto de la embriaguez tambin su visin se encontra

ba deteriorada cierto?
Testigo: S
5. CUNDO Y CMO CONTRAEXAMINAR
5.1. Cundo contraexaminamos
Slo cuando es til

FONTANET(114)
nos refiere que, "en ocasiones el mejor contrainterroga
torio consiste en no hacer ninguna pregunta o a veces la mejor pregunta,
es aquella que no se hace" No siempre se tiene que contraexaminar, slo
cuando es necesario, lo ser cuando se identific un objetivo concreto y
especfico; adems cuando se tenga posibilidades reales de lograrlo.
LEE BAILEY015',refirindose a este punto, cita un ejemplo paradigm
tico: A un acusado de mutilacin, en que la vctima habra perdido la oreja,
al acusado se le imput haberla desprendido con un mordisco durante un
altercado. La vctima era una persona psictica, incompetente para decla
rar, por lo tanto el Fiscal present como testigo a un transente solitario
que habra estado en el escenario. En el examen directo el Fiscal interroga
al referido testigo:
Fiscal: Entonces, seor, vio Ud. que el acusado hizo algo en el rea
de la oreja izquierda de la vctima?
Testigo: No, en realidad no
Acto seguido el joven abogado defensor, en vez de quedarse tran
quilo con la respuesta del testigo hace la siguiente pregunta en el
contraexamen:
Abogado defensor: Ahora bien, seor, si no vio que mi cliente corta
ra de una mordida la oreja de la vctima Por qu tuvo la ocurrencia
de presentarse como testigo?
Testigo: Porque, aunque no pude ver, en realidad, que su cliente mor
diera la oreja del hombre, si lo vi cuando la escupi.

(115) LEE BAILEY, F. Ob. Cit. p. 96.
884
5.2. Cmo contraexaminamos

a. Comenzar logrando respuestas afirmativas del testigo.- El modo
como se inicia un contraexamen es influyente en la reaccin del tes
tigo. Debemos abordar al testigo de un modo no confrontacional, a
objeto de evitar que el testigo se site de un modo defensivo(ll6).
b. Seleccionar un buen punto para comenzar.- Claramente la primera
pregunta del contraexamen es escuchada con atencin por los Jueces,
ms an si se trata de una pregunta que aborda directamente algn
punto relevante de la declaracin del testigo. Por ello, mientras ms
fcil y claramente se comience, mayor probabilidad habr de obtener
lo que se busca(I,7).
c. Dejar para el final una respuesta ganadora.- Los puntos centrales
del contraexamen deben dejarse para el comienzo y el final.
d. Solo preguntas de las cuales se sabe la respuesta del testigo.- Debe
mos tener en cuenta que la investigacin del caso ya termin y en el
contraexamen no debemos esperar la cooperacin del testigo, no hay
que arriesgarnos a introducir informacin adicional que favorezca a
la parte contraria, ni arrojarnos a un terreno que desconocemos.
e. Preguntar slo lo necesario.- Cuando se haya decidido realizar un
contraexamen se debe saber Cundo terminar? No en todas los con-
traexamenes vamos a obtener la informacin que el testigo est min
tiendo deliberadamente o que se equivoc, en ese sentido, cuando
hayamos logrado el objetivo que nos hemos trazado, debemos fina
lizar el contraexamen. A veces la pregunta "de ms" destruye todo
lo logrado e incluso puede ser tan fatal que origine que se caiga toda
nuestra teora del caso.
f. Solo preguntas sugestivas.- Estableciendo una analoga: si en el
examen directo, el principal arma es la pregunta abierta; en el con
traexamen lo es la pregunta sugestiva. Durante el contraexamen, el
litigante que contraexamina es el protagonista, lo cual le confiere
control. Por su estructura, la pregunta sugestiva, no le da oportuni
dad al testigo de explicar su respuesta, ya que solo admite un s o un
'116) BLANCO SUREZ y otros. Ob. Cit. p. 210.

;il7) Ibdem.
885
no como respuesta, otorgndole al contraexaminador control sobre el

testimonio del testigo.
Ejemplo: Preguntamos: Ud. golpeaba a su hijo no es verdad? No le
damos oportunidad para que de explicaciones en cuanto a su compor
tamiento, tales como: no nos llevbamos muy bien, era como cual
quier familia en la que se debe corregir a los hijos, entre otras; si no
se formula la pregunta como queremos que la aprecie el juzgador.
El NCPP 2004 en su Art. 378. 4, menciona que en el interrogatorio
el Juez evitar que el declarante conteste preguntas sugestivas, (entre
otras preguntas prohibidas) sin embargo, dicha prohibicin genrica
no puede alcanzar al mbito del contraexamen debido a la lgica del
sistema acusatorio contradictorio.
Se le debe entregar al contraexaminador la facultad de formular sus
preguntas sugestivamente, y de esa manera cumplir con los objetivos
de un efectivo contraexamen y as pueda controlar la calidad de la
informacin introducida por la parte, y el Juez cuente con una prue
ba ms fiable, pues al ser un tercero imparcial no puede sumarse al
examen compitiendo o sumndose a alguna de las partes.
Estructura temtica.- Como en el contraexamen no nos interesa re
producir la historia completa sino solo fragmentos de ella, se tratar
de apuntar sobre aquellas porciones de informacin de las cuales
podemos sacar provecho, realizando uno o ms de los objetivos des
critos. En ese sentido, nuestra forma de estructurar el contraexamen
ser por temas, teniendo en cuenta las lneas del contraexamen.
Preguntas abiertas.- Aunque las principales armas del contraexamen
son por excelencia las preguntas sugestivas, un buen contraexamen,
las mezcla con las preguntas abiertas de manera tal que coexistan sin
hacer dao a nuestra teora del caso. Por ello, recurrir a preguntas
abiertas ser una tcnica adecuada e incluso aconsejable cuando en
tramos en zonas seguras del contraexamen, en las cuales no requeri
remos de mucho control y adems conocemos a cabalidad lo que se
va a decir.
CMO PRODUCIR EL CONTRAEXAMEN

Control: En el contraexamen el protagonista es el litigante, se impi
de al testigo que hable ms de lo debido. No debemos permitir que
886
el testigo explique. Cuanto menos habla, el abogado de la parte que

contraexamina tiene ms control, por ello, la mejor herramienta con
la que contamos es la pregunta sugestiva.
Breve: Debemos recordar que el testigo est identificado con la parte
contraria, que es hostil a nuestra teora del caso, por ello tenemos
que identificar previamente las reas que nos favorecen, ser selecti
vos en los temas que se va a cubrir en el contraexamen. Partimos de
la premisa que el abogado conoce a cabalidad el caso. La brevedad
del contraexamen depende del caso concreto, habrn oportunidades
donde tendr que ser ms exhaustivo y casos donde no.
Velocidad: El contraexamen debe ser rpido, es decir, se debe crear
un clima de tensin para el testigo, ya que la experiencia demues
tra que cuando un testigo miente, necesita tiempo para construir su
mentira. Aqu debemos usar la tcnica tocar y correr, es decir, ir so
bre los puntos que nos pueden favorecer de la declaracin del testigo
o perito y luego salir para abordar otro tema concreto, ello permitir
disminuir el impacto positivo del testimonio del declarante para la
teora del caso contraria, al percibir el juzgador que su testimonio al
menos en parte favorece nuestra teora del caso(,,8).
Escuchar al testigo: Para saber si el testigo contest lo que nosotros
esperbamos y no se est tratando de cubrir o de desviar la atencin
a cualquier otro punto que no es al que nosotros queremos llegar.
No pelear con el testigo: En el contraexamen nunca discuta con el
testigo, el ansia de discusin nace de la idea de que nos debemos
imponer, del sueo de aniquilar por completo al testigo. No es ne
cesario antagonizar con los testigos, podemos obtener informacin
favorable, sin perder la cortesa que nos debe caracterizar.
Dirigido al alegato de clausura: No se ganan puntos en el contraexa
men, ellos se obtienen en el alegato de clausura, por lo tanto, debemos
proyectarnos a este cuando hacemos las preguntas. El contraexamen
es un instrumento necesario para el alegato final, no es un fin en s
mismo.
(118) BLANCO SUREZ y otros. Ob. Cit. p. 216.
887
A continuacin se detallarn, a modo de resumen diez mandamien

tos para elaborar un efectivo examen directo con ejemplos, estas reglas
estn basadas en las recomendaciones del profesor FONTANET(U9).
Primer Mandamiento: Ser Breve.

Se debe tener en cuenta que el testigo est identificado con la parte
contraria, por lo que se debe desarrollar de forma rpida puntos sueltos,
que en conjunto afecten la credibilidad del testigo. Utilizar muchas pre
guntas generando datos para el informe final.
Segundo Mandamiento: Preguntas Sencillas

Es necesario en la medida que el juzgador debe entender todas las
preguntas. Por ello, no se debe usar preguntas compuestas, que contienen
varias a la vez y la respuesta con un monoslabo no establece con certeza
a cual se refiere.
Ejemplo 1: Interrogante Confusa:
Abogado: Y el auto con el que le robaron era marca honda y de color azul?
Testigo: Eso es correcto Abogado.
Ejemplo 2: Interrogante Correcta:

Abogado: Pudo ver el vehculo de la persona que lo asalt?
Testigo: S
Abogado: El auto era marca Honda.
Testigo: S.
Abogado: El vehculo era azul.
Testigo: S.
No se deben hacer preguntas en negativo

Ejemplo:
Abogado: Testigo usted no puede identificar el tipo de vehculo que
conduca el asaltante?
Testigo: S Abogado.
(119) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 4 y ss.
888
Tercer Mandamiento: Solo Preguntas Sugestivas

Como sabemos, en el contraexamen el abogado es el protagonista,
por ello, se deben hacer aseveraciones al testigo, que debe afirmar o negar
las mismas, esto permite tener el control del testigo y NO se le provee la
oportunidad de que explique su contestacin.
Ejemplos:
1. Lo cierto es (expresar la aseveracin) punto muy importante.
2. Dgame si es o no es cierto (expresar la aseveracin)
3. (expresar la aseveracin) es eso correcto
Cuarto Mandamiento: Solo Preguntar respecto de lo que se sabe la

contestacin.
La norma general es que no se pueden hacer preguntas de las que no
se sepa respuestas por el riesgo de perjudicar la teora del caso.
Se puede hacer excepcin evaluando:
a. Identidad del testigo.
b. Naturaleza del testimonio durante el interrogatorio de testigo, si sur
ge dato importante aparentemente favorable a intereses del caso del
abogado del contrainterrogatorio.
c. Novedad del testimonio: si surge durante el contrainterrogatorio y a
pesar de haberlo investigado es totalmente nuevo.
Quinto Mandamiento: Escuchar la Contestacin

Puede surgir informacin que no se contemplaba y obtener otra favo
rable, por ello es recomendable no distraerse mirando sus notas o pensando
en la prxima pregunta.
Sexto Mandamiento: No "Pelear" con el Testigo.

Se debe prodigar una conducta respetuosa y decorosa del Fiscal y
abogado hacia testigos.
Ejemplo: Recurrir al Juez.
Abogado: Testigo, lo cierto es que Ud. nicamente pudo ver al acu
sado de espalda.
889
Testigo: Yo lo pude ver bien Abogado.

Abogado: Testigo, la pregunta es sencilla, lo cierto es que Ud. nica
mente pudo ver al acusado de espalda.
Testigo: Abogado le estoy diciendo que lo vi muy bien.
Abogado: Testigo por favor conteste la pregunta.
Testigo: Abogado lo que pasa es que Ud. no quiere escuchar la ver
dad, Ud. quiere que yo conteste lo que Ud. le de la gana.
Abogado: Sr. Juez, solicito el auxilio del tribunal a los fines que se
instruya al testigo a no dirigirse a nuestra persona en esa forma no
manera.
Tribunal: El tribunal instruye al testigo que tiene que contestar la
pregunta del abogado y que tiene que modificar su comportamiento
o de lo contrario el tribunal tendr que tomar medidas para asegurar
se que el testigo recuerde que est en un Tribunal de Justicia.
Stimo Mandamiento: No Permitir que el Testigo Explique

Se debe limitar el interrogatorio a las pocas cosas favorables que el
testigo de la otra parte puede dar, a travs de lo siguiente :
1. Hacer preguntas sugestivas que por su estructura no propician ni
permiten explicaciones.
2. Solicitar el auxilio del Tribunal si testigo insiste en explicar.
Solicitar al Juez dar instrucciones al testigo, que debe limitarse a
responder.
Cualquier explicacin se le permitir por la otra parte en el re-directo.
3. Hacer otra pregunta. Tan pronto testigo comience a responder hacer
otra pregunta instintivamente terminar con su explicacin y escu
char nueva pregunta.
4. Interrumpir al testigo. Cuando explicacin es muy nociva es la lti
ma alternativa.
5. Repetir la pregunta.
Octavo Mandamiento: No Repetir el Directo.

No se puede improvisar, repitiendo el examen directo, pues se vuelve
a traer evidencia adversa al Juez. Salvo que el interrogatorio directo aporte
890
evidencia favorable a nuestro caso o adversa a la otra parte y conviene que

testigo la repita como parte del contrainterrogatorio.
Noveno Mandamiento: Saber Cuando Preguntar

Slo preguntaremos cuando tenemos la certeza de que vamos a ob
tener un dato favorable a nuestro caso o desfavorable para la otra parte o
podamos impugnar al testigo.
En ocasiones el mejor contrainterrogatorio es el que no se hace.
Ejemplo: '
La parte que presenta nico testigo no logra establecer aquel dato
o elemento esencial para su caso, no podr establecerlo con ningn otro
medio de prueba.
Fiscal: Ha vuelto a ver a la persona que lo asalt?
Testigo: S, en varias ocasiones.
Fiscal: Durante el da de hoy lo ha vuelto a ver?
Testigo: No lo he visto durante el da de hoy.
Fiscal: Estas seguro?
Testigo: Muy seguro.
Dcimo Mandamiento: Saber cuando Terminar.

Identificar informacin que realistamente podamos obtener y que
deber desarrollarse durante argumentaciones o informe final.
Ejemplo:
Abogado: Testigo a preguntas del Fiscal Ud. mencion que la perso
na que lo haba asaltado era de pelo negro.
Testigo: S, Doctor
Abogado: Ud. describi en esa declaracin al asaltante como una
persona de cabello canoso.
Testigo: Doctor, reconozco que dije eso en tal declaracin.
No ms preguntas!
Contradiccin importante para el Alegato final.
891
Para realizar este ejercicio es necesario que previamente se haya rea
lizado algn examen, por ello nos basaremos en el caso del captulo ante
rior (caso: conscientes, libres y consentidas), y por tanto en este apartado
solo incluiremos la propuesta de examen elaborada:
Primera escena: El profesor mantiene una relacin meramente pro

fesional con la alumna:
1.- Srta. Karina, entre el profesor y Ud. existe alguna relacin de amis
tad?
2.- Qu tan seguido lo ve en la academia?
3.- Usted hablaba con l cuando no estaban en clases?
4.- Cmo era el trato que l tena para con Ud. en la academia?
5.- Dganos cmo describira Ud. el carcter del Sr. Jos Molina?
Segunda escena: Karina se haba encontrado antes en otras disco

tecas con el profesor, porque ella lo persegua
6.- Saba Ud. que el Sr. Jos Molina estara en la misma discoteca que
Ud. aquella noche?
7.- Ud. se haba encontrado con el Sr. Jos Molina en alguna otra opor
tunidad en otra fiesta?
8.- En aquellas otras oportunidades l le haba ofrecido alguna bebida?
9.- Srta. Karina, puede Ud. decirnos si acudi sola a la discoteca?
Relacin Mara y Karina, si era muy amiga suya, cmo pudo dejar
que se vaya sola.
10.- Dganos La Srta. Mara es muy amiga suya?
Tercera Escena: Karina es una asidua concurrente a la discoteca

"El Aura"
11.- Con cunta frecuencia acude Ud. a la discoteca "El Aura"?
12.- Usted no haba tomado alguna bebida antes de conversar con el Sr.
Jos Molina?
892
Cuarta escena: A Karina le gustaba el profesor Jos Molina

13.- A Ud. le gustaba el Sr. Jos Molina?
14.- Quera Ud. ser su novia o su enamorada?
15.- Ha tenido Ud. enamorados o novios alguna vez? Cuntos ha teni
do?
16.- Ha tenido Ud. relaciones sexuales anteriormente?
Quinta escena: Karina le pidi a Jos que le invite bebidas alcoh

licas.
17.- Aquella noche, Ud. le pidi al Sr. Jos Molina que le invitara algo?
18.- Ud. le pidi al Sr. Jos Molina que le invitara bebidas alcohlicas?
19.- El Sr. Jos Molina le invit bebidas alcohlicas solo a Ud. o tambin
a su amiga Mara?
20.- Quin les invit las bebidas?
21.- Ud. y su amiga queran tomar bebidas alcohlicas aquella noche?
22.- Y quin trajo las bebidas, fue el Sr. Jos Molina o fue otra perso
na?
Sexta escena: Karina no tena ningn tipo de malestar luego de ha

ber bebido
13.- Y su amiga no sinti algn malestar parecido al que Ud. sinti?
!4.- Cmo explica Ud. que su amiga Mara no haya presentado los mis
mos sntomas que Ud. present luego de tomar sangra?
!5.- En qu momento segn Ud. empez a sentir malestares?
Stima escena: Karina quiso irse por su propia voluntad en el auto

de Jos.
6.- Y su amiga dej que Ud. se fuera con el profesor sin hacer nada a
pesar del supuesto estado en qu Ud. se encontraba?
7.- Por qu acept que el Sr. Jos la lleve a su domicilio?
8.- A qu hora salieron de la discoteca?
9.- Ud. subi al auto del Sr. Jos?
893
Octava escena: En el auto, Karina bes a su profesor y le insinu

que quera tener relaciones sexuales con l. Las relaciones fueron
consentidas.
30.- Dentro del auto Ud. lo bes?
31.- Tuvo relaciones sexuales con l?
32.- Recuerda Ud. a qu lugar se dirigi el Sr. Jos? Qu va tom?
33.- Si lo recuerda Ud. cmo es que afirma que luego de haberse subido
al auto se qued Ud. dormida?
34.- Compr Ud. alguna cosa, una vez en el auto, camino a su casa?
Novena escena: Karina nunca entr en estado de inconsciencia y

estuvo lcida en todo momento. Las relaciones fueron consentidas.
35.- Despus de cunto tiempo Ud. sali del supuesto estado de incons
ciencia en que qued?
36.- Ud. sali de la discoteca a las 4 de la madrugada y regres a su do
micilio a las 5 y 40?
37.- Entonces debemos asumir que la supuesta sustancia que se le hubie
ra suministrado, tiene como efecto solo una hora y 40 minutos?
38.- Ud. no recuerda lo que pas en la madrugada del 27 de febrero?
39.- Cundo la ginecloga le pregunt si haba tenido relaciones sexua
les, Ud. le dijo que S?
40.- Entonces Ud. s recordaba que haba tenido relaciones sexuales?
Gracias, no ms preguntas.
894
CAPTULO V I
EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS
La pericia es un medio de prueba a travs de la cual se busca infor

macin fundada, basndose en conocimientos especiales, ya sean cient
ficos, artsticos o tcnicos (medicina, contabilidad, balstica, etc.), tiles
para la valoracin de un elemento de prueba.
En trminos generales, los peritos son personas que cuentan con una
experiencia especial en un rea del conocimiento, derivada de sus estudios
o especializacin profesional, del desempeo de las ciencias o artes o del
ejercicio de un determinado oficio.
1. PERITOS
Nuestro NCPP, en su Art. 172, trata sobre la procedencia de la pe
ricia y prescribe: "1. La pericia proceder siempre que, para la explicacin
y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especiali
zado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada.
2. Se podr ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artculo 15
del Cdigo Penal. sta se pronunciar sobre las pautas culturales de refe
rencia del imputado".
Lo determinante para establecer la necesidad de un perito ser el
hecho de requerirse un conocimiento especializado. En la sociedad actual
los niveles de especializacin son cada vez mucho ms intensos, por ello es
posible encontrar conocimientos de especializacin en casi todas las reas

del saber y actividades del hombre.
Otra precisin acerca de los peritos es que en sistemas acusatorios
contradictorios los peritos no son neutros o imparciales. Los peritos son
concebidos como peritos de confianza de las partes, quienes al igual que
los testigos debern apoyar a la teora del caso de la parte que los presenta
y por ello no deben ser entendidos como auxiliares del Tribunal, son las
partes las que decidirn si los traen. Sin embargo, nuestro Cdigo Procesal
Penal parece desconocer esta realidad.
En efecto, el Art. 173 del cdigo nos informa que:

"1. El Juez competente nombrar un perito especialista donde los
hubiere y, entre stos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los
que colaborarn con el sistema de justicia penal gratuitamente y
en su defecto, lo har entre los designados o inscritos, segn las
normas de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y excepcionalmente
se podr elegir dos o ms peritos cuando resulten imprescindibles
por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera
el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A
estos efectos se tendr en consideracin la propuesta o sugerencia
de las partes. 2. Adems se encargar sin necesidad de designacin
expresa a determinadas instituciones pblicas (Laboratorio de Cri
minalstica de la Polica Nacional, al Instituto de Medicina Legal
y al Sistema Nacional de Control, as como a los organismos del
Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que prestarn
su auxilio gratuitamente. Tambin podr encomendarse la labor pe
ricial a Universidades, Institutos de Investigacin o personas jurdi
cas en general siempre que renan las cualidades necesarias a tal
fin) con conocimiento de las partes".
Asimismo, en el Art. 177 se regula la admisin de los peritos de

parte, estableciendo que cuando se considere necesario las partes podrn
designar cada uno, por su cuenta, los peritos que consideren necesario,
se dice que este perito de parte se encuentra supeditado a las operaciones
periciales del perito oficial, estando facultado para: presenciar las opera
ciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las cons
tancias que su tcnica les aconseje.
896
PARTE II: MANUAL PE LITIGACIN ORAL
De ese modo, los referidos preceptos normativos, se alejan del fin

de nombramiento de los peritos, distinguiendo entre peritos oficiales y pe
ritos de parte, supeditando las actuaciones de los peritos de parte a las
actuaciones de los peritos oficiales. En un sistema acusatorio contradic
torio cualquier persona que est en condiciones de acreditar su pericia en
el juicio o conocimientos relevantes y especializados en una ciencia, arte
u oficio, puede ser llevada al juicio oral y declarar como perito, emitiendo
conclusiones.
En un sistema acusatorio contradictorio los peritos al igual que los
testigos son presentados para acreditar las afirmaciones de hecho de la parte
que los presenta, el relato del perito se debe insertar dentro de una teora del
caso concreta y por lo tanto la partes deben elegir peritos de confianza.
2. LOS TESTIGOS Y LOS PERITOS. CON ESPECIAL MENCIN A

LOS TESTIGOS EXPERTOS
'''''C&'Ji'&QYc-Z' ;jDIFERENCIAS; u . V .-.' . , \ .

; ^ : - . . . V TESTIGO.: -.-, - - . ,, PERITO
Solo puede declarar sobre materias de las cua
Tiene conocimiento de los hechos de manera
les tenga conocimiento personal, y excepcional-
indirecta.
mente se aceptan los testigos de referencia.
Generalmente se trata de personas sin conoci El perito es un testigo excepcional que posee
miento especializado. conocimiento especializado.
No se le permite emitir conclusiones, ni opinio Se les permite emitir opiniones o inferencias so
nes personales. bre hechos o eventos.
El testigo por lo general no tiene experiencia en Los peritos suelen tener experiencia en los jui
juicios orales. cios orales.
Sin embargo, cabe resaltar la existencia de testigos que sin ser pe

ritos poseen conocimiento especializado, es la categora de los testigos
expertos, es decir, aquel testigo, que sin ser ofrecido como perito, tiene un
conocimiento de cierta especializacin en una determinada materia(120).
Respecto a los testigos expertos nuestro cdigo en el Art. 172. 3.
897
menciona lo siguiente: "No regirn las reglas de la prueba pericial para

quien declare sobre hechos o circunstancias que conoci espontneamente
aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una
ciencia, arte o tcnica. En este caso regirn las reglas de la prueba testi
monial".
En este precepto normativo se regula la prohibicin que los testigos
expertos declaren como peritos incluso en los temas que poseen aptitudes
especiales, sin embargo, desde una ptica de litigacin esto es incorrecto,
debido a que los testigos pueden declarar en el formato de los peritos: emi
tiendo conclusiones, explicando procedimientos siempre y cuando se acre
dite su conocimiento en el juicio oral, y en las reas en que no se acredita
su conocimiento declarar en el formato de los testigos.
3. PRODUCCIN DEL TESTIMONIO DEL PERITO

El perito que comparece al juicio oral debe prestar su declaracin ante
el tribunal en forma directa a travs del examen directo y el contra examen
de las partes. Su declaracin no puede ser reemplazada, sustituida o com
plementada por declaraciones previas, registradas en acta o por el informe
pericial escrito, lo cual es una exigencia del principio de inmediacin.
El testimonio del perito es materia de examen y contraexamen como
cualquier otro testimonio, solo que se tiene que poner especial nfasis en
la acreditacin.
3.1. Examen directo del perito

El examen directo realizado al perito, al igual que en el caso de los
testigos, est destinado a la acreditacin de las afirmaciones de hecho. Para
realizar un efectivo examen directo se deber tomar en cuenta los siguien
tes aspectos:
a. Acreditacin.- Al igual que en el examen a testigos, la acreditacin
debe ser el primer paso en el examen a los peritos. En el caso de los
peritos, la acreditacin, brinda al juzgador informacin acerca de la
credibilidad del perito, es decir, le da motivos al juzgador para que
crea a nuestro perito, situndolo como una persona creble en condi-
898
ciones de afirmar lo que dice.

La acreditacin no es genrica, no se produce en abstracto; por el
contrario, la acreditacin es un ejercicio concreto y especfico donde
se demuestra, acredita el conocimiento y experiencia del perito sobre
las materias en los cuales se requiere su conocimiento especializa-
do<12,>.
Para cumplir con el objetivo de la acreditacin de los peritos nuestras
primeras preguntas deben dirigirse a que este demuestre su conoci
miento a nivel acadmico, por ejemplo, sobre estudios, doctorados,
publicaciones e investigaciones. Asimismo, sobre la experiencia del
perito, por ejemplo, las actividades que ha realizado y durante cun
tos aos, la cantidad de veces que ha participado en casos como el
presente. Cada pregunta debe depender del tema de declaracin es
pecfico y concreto del perito.
b. Estructura temtica. Ya que los peritos no son testigos presenciales,
la cronologa carece de relevancia en estos casos. El relato de los pe
ritos ser temtico, es decir, girar en torno a las conclusiones a las
que ha llegado y los procedimientos que us para ello.
Al litigante le interesa destacar la conclusin y por lo tanto se reco
mienda que las primeras preguntas vayan dirigidas a establecerla,
luego se revisarn los detalles
c. Lenguaje especializado. Cuando el perito utilice trminos cientficos
propios de su rea de conocimiento, se le debe pedir que explique en
trminos comunes.
Si se necesita a un experto es porque los hechos resultan descono
cidos para el Juez en la forma en la cual estn descritos. Debemos
traducir el lenguaje tcnico del perito, a un idioma comprensible para
el tribunal, de tal manera que podamos acreditar cmodamente las
afirmaciones de hecho de nuestra teora del caso.
d. Control. El litigante no puede perder el control en el examen directo
(121) FONTANET, refirindose a la calificacin adecuada del perito refiere: "Ello no deber inter
pretarse como que el testigo tiene una facultad genrica de emitir opiniones periciales en
todos los asuntos del caso. Su cualificacin esta limitada a aquella rea especifica en la
cual se ha catalogado como perito (en) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 212.
899
del perito, por ms que el experto conozca mucho sobre la materia, el

examen debe ser dirigido por el litigante siguiendo la estrategia que
ha diseado previamente y obtener la informacin que necesita.
3.2. Contraexamen del perito

Los objetivos del contraexamen del perito sern los mismos que en
el caso de los testigos, con algunos matices:
a. Desacreditar al perito. Desacreditando al perito en su calidad de
rgano de prueba, debido a que tiene algn inters en el resultado
del juicio, o porque declara sobre reas donde no se ha acreditado su
conocimiento especializado.
Tambin se puede desacreditar el testimonio del perito, por ejemplo,
respecto a las conclusiones a las cuales llega el perito, cuando utiliza
procedimientos antiguos, o no se puede afirmar con certeza la con
clusin del perito.
En las ciencias es admisible que no sea posible acreditar con com
pleta certeza una conclusin, an cuando esta sea altamente probable
a la luz de su disciplina. Debemos tener en cuenta que no cualquier
margen de error es relevante para desacreditar el testimonio del pe
rito.
b. Rescatar aspectos positivos de nuestro caso. Obtener del testigo in
formacin favorable para nuestro caso y as probar nuestras alegacio
nes. Las reglas del contraexamen a los peritos tambin son iguales
que para los testigos legos.
4. ASPECTOS NORMATIVOS SOBRE EL TESTIMONIO DE LOS

PERITOS
El Art. 378. 5. del NCPP regula que el examen de los peritos se inicia
con la exposicin breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial
y de ser necesario se ordenar la lectura del dictamen pericial, se exhibir
y se les preguntar si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna
alteracin y si es su firma la que aparece al final del dictamen. A continua-
900
cin, se les pedir expliquen las operaciones periciales que han realizado,
y sern interrogados por las partes en el orden que establezca el Juez, co
menzando por quien propuso la prueba y luego los restantes.
El mencionado precepto establece la forma de declaracin inicial,
libre y espontnea del perito, la cual ya ha sido materia de anlisis en
el examen del acusado, crtica y soluciones expuestas que consideramos
totalmente aplicables en este punto, pues lo que se busca es obtener una
declaracin que acredite las afirmaciones de hechos de nuestra teora del
caso y que sea controlado por las partes.
Los peritos podrn consultar documentos, notas escritas y publica
ciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizar un de
bate pericial (cuando existe discrepancia entre dos peritos), para lo cual se
ordenar la lectura de los dictmenes periciales o informes cientficos o
tcnicos que se estimen convenientes. (Art. 378. 7)
El Art. 378. 8 regula el contraexamen de la siguiente manera: "Du
rante el contrainterrogatorio, las partes podrn confrontar al perito o tes
tigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en
el juicio".
Los testigos y peritos expresarn la razn de sus informaciones y el
origen de su conocimiento. (Art. 379.9).
5. EL INFORME PERICIAL
Si el perito no presta su declaracin en el juicio y no se somete a
las preguntas de examen y contraexamen no tenemos prueba pericial por
la vigencia del principio de inmediacin y contradiccin, que inspiran el
sistema acusatorio contradictorio. El informe pericial en s mismo es inad
misible como prueba, lo que no significa que el informe escrito no tenga
ninguna utilidad en el juicio.
El Art. 378 del NCPP regula el tema de la utilidad de las declara
ciones previas de los peritos y testigos, sealando que cuando un perito o
testigo no recuerda un hecho, puede leer la parte correspondiente sobre su
interrogatorio anterior, en el caso de los peritos la declaracin anterior la
901
constituye el informe pericial, esto a efecto de refrescar la memoria de los

testigos o peritos, por lo que es legitimo el uso de las declaraciones previas.
Asimismo, nuestro cdigo le asigna una funcin adicional a las declara
ciones previas: se puede leer la parte correspondiente de la declaracin
anterior cuando surge alguna contradiccin entre sta con lo declarado en
el juicio, siempre que dicha contradiccin no pueda ser superada.
Adems, el informe pericial constituye un instrumento esencial para
preparar el examen y contraexamen de los peritos.
902
CAPTULO VII
PRUEBA MATERIAL
"Una imagen vale ms que mil palabras", es una frase que comn
mente escuchamos y en efecto, en un proceso penal, es ms determinante
para el juzgador ver y percibir directamente los objetos o documentos que
tuvieron parte en la comisin de un hecho presuntamente delictuoso; y es
que ver el arma homicida, la ropa ensangrentada, el contrato o un video de
seguridad del local que asaltaron, ayuda ms al juzgador a formarse una
idea de lo que realmente ocurri en un determinado caso.
De la misma manera, cabe mencionar, que la importancia de la prue
ba material radica en que coadyuva a reafirmar y fortalecer la teora del
caso de las partes en la medida que permite demostrar o acreditar las pro
posiciones fcticas que los testigos o peritos afirman. De ah que para in
sertar la prueba material en nuestra teora del caso y poder as explotarlos
en nuestro favor, es preciso hacerlo a travs del testimonio de nuestros
testigos y peritos.
Por otro lado, recordemos que uno de los fines primordiales de las
pruebas judiciales penales, consiste en llevar al conocimiento del juez, ms
all de toda duda razonable, los hechos y circunstancias del juicio y los de
responsabilidad penal del acusado, como autor o partcipe(122). En tal senti-
(122) Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Habilidades

comunicativas del Defensor. Mdulo III. Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Jus
ticia de USAID. p. 63.
do, es importante tener en cuenta estas consideraciones a fin de organizar

de manera adecuada la presentacin, que vayamos a realizar en el Juicio,
de las pruebas materiales.
Las pruebas materiales estn constituidas por objetos y documentos.
En general, pueden ser cualquier cosa, desde objetos enormes, hasta part
culas microscpicas, que se originaron en la perpetracin de un delito y se
recogen en la escena del delito o en lugares conexos0 23). Como tal, consti
tuyen la evidencia tangible en cada caso.
La prueba material tiene como caractersticas, dos ideas principa
les:
1. Esta prueba es producida sin Inmediacin.- Ya que el Juez no est
presente en el preciso momento en que el asesino realiz el disparo
y, por tanto, no pudo ver el arma.
2. No estn sujetas a Contradictoriedad, pues los objetos o documentos
no responden a un contraexamen.
Nuestro CPP del 2004 reconoce la existencia de este tipo de medios
probatorios en el Art. 382. 1: "Los instrumentos o efectos del delito, y los
objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incor
porados con anterioridad al juicio, sern exhibidos en el debate y podrn
ser examinados por las partes", a este tipo de medio probatorio lo deno
mina prueba material024'.
Conforme se seal estas pruebas se producen sin inmediacin y
no se las puede contraexaminar, por este motivo no satisfacen todas las
exigencias de la prueba. Sin embargo, la dinmica de los juicios orales de-
(123) UNODOC. Oficina de las Naciones Unidas contra la Drogay el Delito. La escena del deli
to y las pruebas materiales. Sensibilizacin del personal no forense sobre su importancia.
http://www.unodc.org/documents/scientific/Crime_scene_Ebook.Sp.pdf. p. 4.
(124) Este artculo del Nuevo Cdigo Procesal Penal, ha sido modificado por el Decreto Legis
lativo N 983:
"1. Los instrumentos o efectos del delito, y los efectos o vestigios incautados o recogidos,
que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al Juicio, siempre que sea mate
rialmente posible, sern exhibidos en el debate y sern examinados por las partes.
2. La prueba material podr ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus
declaraciones afinde que la reconozcan o informen spbre ella "
Este Decreto legislativo modifica innecesariamente el artculo 382 del Nuevo Cdigo Pro
cesal Penal, ya que resulta lgico que la prueba material ser exhibida en el Juicio siempre
que sea materialmente posible.
904
termina que estos instrumentos o efectos del delito aunque no sean idneos
en s mismos para crear conviccin en el, son necesarios en el juicio.
En efecto, la produccin de la prueba material en el juicio oral se rige
por dos lgicas:
1. Lgica de la Desconfianza025': la cual se grfica en una afirmacin
muy simple: "nadie tiene que creer que esto es, lo que la parte que lo
presenta dice que es, simplemente porque ella lo diga".
2. Lgica del sentido comn(l26): los sucesos cotidianos deben ser cohe
rentes con las mximas de la experiencia.
1. CMO INTRODUCIR LA PRUEBA MATERIAL EN LA AUDIEN

CIA DE JUZGAMIENTO?
Siguiendo las lgicas descritas lneas arriba, para que los objetos y
documentos sean ingresados en el juicio, como prueba, y puedan ser utili
zados como tal, deben satisfacer el requisito de la acreditacin.
Lo que se pretende es que un testigo o perito explique al tribunal las
caractersticas del objeto, que se refiera a las razones por las cuales cono
ce el objeto, dnde fue encontrado, etc. Esto es lo que la doctrina conoce
como "autenticacin" o "acreditacin".
La autenticacin significa que un testigo declara que un material de
prueba es lo que uno afirma que es(l27). Esto es, que el testigo o perito de
clare que efectivamente aquel objeto corresponde a lo que la parte que lo
presenta, pretende dar a atender que es.
En ese sentido, el NCPP, en su artculo 382 inciso 2 se pronuncia al
respecto estableciendo lo siguiente: "La prueba material podr ser presen
tada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, afinde
que la reconozcan o informen sobre ella".
Cabe destacar la relevancia de la acreditacin; as pues, esta debe
establecerse cuidadosamente porque es la autenticidad, la que cualifica la
evidencia como evidencia material.
(125) BAYTELMAN Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 237.

(126) Ibdem. p. 240.
(127) Bergman, Pal. Ob. Cit. p. 118.
905
La acreditacin exigida est regida por dos reglas: las reglas de la

prueba y las consideraciones de litigacin:
/. Reglas de la Prueba: En un sistema de libre valoracin todo entra
pero no todo pesa, es decir la acreditacin es una exigencia de admi
sibilidad ms no de credibilidad.
2. Consideraciones de Litigacin: La prueba no habla por s misma por
lo que debe ser insertada en un relato, es decir los objetos y docu
mentos constituyen prueba de proposiciones fcticas que los testigos
y peritos afirman. Al insertar la prueba material en nuestra teora del
caso a travs del testimonio evitamos los defectos de credibilidad
que vienen aparejados con la falta de acreditacin.
En consecuencia la acreditacin de la prueba material se traduce en
la necesidad de que alguien - un testigo, o perito- est en condiciones de
declarar acerca de la procedencia del objeto y su fidelidad.
2. DISTINCIN ENTRE PRUEBA REAL Y PRUEBA DEMOSTRATI

VA.
Comnmente se suele hacer una distincin entre prueba real y prue
ba demostrativa, a continuacin precisaremos la diferencia que existe entre
estos dos conceptos.
La prueba real o fsica es aquella que form parte de los hechos
en el caso concreto, est constituida por aquel objeto que se encuentra
directamente vinculado con la controversia del caso(l28). Ejemplo: el arma
homicida.
La prueba demostrativa, en cambio, es aquella que tiene como fina
lidad ilustrar, clarificar, recrear o explicar un testimonio, peritaje o evi
dencia material(129). Como tal, sin ser el objeto tangible, esto es, sin formar
parte de los hechos, lo representa. Ejemplo: un croquis detallado del lugar
en el que sucedieron los hechos; una fotografa del lugar de los hechos; una
maqueta; un diagrama, etc.

(129) Defensora del Pueblo. Mdulo IV para Defensores Pblicos: La Prueba en el Sistema
Penal Acusatorio Colombiano. (S.E.). Bogot. (S.A.) p. 51.
906
Otra diferencia existente entre la prueba real y la demostrativa radica

en que la primera s ofrece valor probatorio independiente para acreditar
proposiciones fcticas, en tanto que la segunda no ofrece ningn valor
probatorio independiente, sino que se incorpora al Juicio por su utilidad
para ilustrar el testimonio, por lo que en este caso, la prueba sigue siendo
la declaracin del testigo.
Si bien la prueba demostrativa no se encuentra regulada en nuestro
cuerpo legal, ello no obsta a que con fines ilustrativos y aclarativos, la
parte interesada en presentar este tipo de evidencia le solicite permiso al
juzgador para utilizarla.
Ejemplo:
En un caso de robo agravado el vigilante del hotel testifica para
explicar cules son los niveles de seguridad del mismo, para ello la
Defensa de los acusados utiliza una maqueta en la que se represen
tan las entradas y salidas.
En este caso, la parte que la ofrece debe pedirle permiso a la sala
para su utilizacin confines ilustrativos.
Se trata de una prueba demostrativa porque slo acredita el testi
monio del testigo, mas no tiene un valor agregado independiente.
Respecto de la prueba demostrativa, cabe tambin mencionar que

ha menudo se suscita una confusin entre esta y la "ayuda audiovisual",
siendo que la lnea que las diferencia, no es fcil de identificar, su dis
tincin, depender mucho del grado de precisin y exactitud en su ela
boracin030); en tal sentido, tratndose de croquis, mapas, maquetas, o
planos, los que son de extrema precisin, sern considerados por e! grado
de precisin en su elaboracin, como prueba demostrativa; en cambio, un
dibujo en un tablero o en un papelgrafo, si bien es una ayuda, su falta
de precisin lo hace ms una ayuda audiovisual que una prueba demos
trativa 030 .
(130) Ibdem. p. 51
(131) Ibdem.
907
3. PASOS A SEGUIR PARA LA ACREDITACIN DE OBJETOS

Por razones metodolgicas trataremos de forma separada la acredi
tacin de objetos y documentos, pues la prueba documental presenta una
complejidad mayor que la primera. La exigencia de acreditacin responde
a la pregunta:
3.1. Bajo qu supuesto vamos a permitir que la parte ingrese en el

debate este objeto o documento pretendiendo que es ese el objeto
o documento?
Para responder esta pregunta debemos seguir ciertos pasos:
Elegir un testigo idneo para que reconozca el objeto, puede ser que ms
de un testigo acredite el objeto, para lo cual se elegir al ms creble.
Exhibir el objeto al testigo.
Solicitarle al testigo que de razones de su reconocimiento del objeto.
Ofrecerlo en prueba
Utilizar el objeto insertndolo en mi relato
a. Seleccin del testigo idneo.- La seleccin del testigo o perito idneo,
es el primer gran paso para la introduccin o presentacin de nuestra
prueba material en el juicio. En tal sentido, dada la relevancia que
ello implica, se deber escoger municiosamente a aquel que mejor
pueda dar cuenta del objeto en algn momento relevante de nuestra
versin de los hechos(132), esto es, a aquel que rena las mejores con
diciones y cualidades para describir el objeto, reconocerlo, decirle al
tribunal qu es y dar razones de su reconocimiento. De manera que
resulte creble el relato del testigo o perito.
Esta primera fase de seleccin es, como se puede evidenciar, previa a
la apertura del Juicio oral y su desarrollo mismo, como tal, la selec
cin del testigo idneo, deber tenerse presente desde la estructura
cin de la teora del caso que vayamos a sustentar en el Juicio.
Para llegar al testigo o perito idneo, debemos respondernos las si
guientes interrogantes:
908
Dnde se encontraba el medio de prueba?

Quin utiliz el medio de prueba? o / Quin recogi el medio de
prueba? o / Quin observ el medio de prueba? o / Quin puede
describir de manera especfica el medio de prueba?
Qu rol juega sta persona en los hechos?
b. Exhibir el objeto al testigo, preguntndole si lo reconoce.- Esta fase
de la acreditacin, es llevada a cabo en el desarrollo del Juicio Oral,
al examinar o contraexaminar a algn testigo o perito, es entonces
que lo primero que se debe hacer, es buscar que el testigo reconozca
el objeto que se le est exhibiendo. Esto ocurrir segn el momento
del relato en que se encuentre el testigo, as por ejemplo, si el Fiscal
se encuentra examinando al polica que intervino al responsable de
. un delito de robo agravado.
Ejemplo:
Fiscal: Teniente Julio Mendoza, le voy a mostrar el siguiente objeto
Lo reconoce?
Teniente: S,
Fiscal: Podra decirnos qu es?
Teniente: Es el arma encontrada en la escena del crimen.
Cabe destacar respecto de este punto, que algunas posiciones, tales

como las de Rafael BLANCO y otros, sealan que no se debe proceder
a la exhibicin inmediata del objeto, pues ello sera claramente su
gestivo respecto del testigo, que todava no ha sealado al Tribunal,
cmo sabe del objeto y sus particularidades033'.
No obstante ello, al referirse a la sugestividad, BAYTELMAN Y DUCE
sealan que, Tribunal y contraparte deben estar alertas a que la pre
gunta no sea hecha sugestivamente, sustituyendo el abogado el reco
nocimiento por el testigo(,34).
Por ello, la pregunta que se realiza debe referirse al gnero-objeto y
no especificar qu objeto es, as por ejemplo: Reconoce usted este
objeto?, Podra decirnos qu es lo que usted tiene en frente?
(133) BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob .Cit p. 226.

(134) BAYTELMAN Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. pp. 245 y 246.
909
Ello implica, que la informacin debe provenir del testigo y el abo

gado no debe sugerrsela.
Por otro lado, no cualquier sugestividad alcanza a tener la entidad
suficiente para causar una objecin, pues muchas veces la misma
puede ser tenue e irrelevante.
As por ejemplo: Seor Roberto, le voy aponer a la vista un objeto,
lo ha visto en otra ocasin?
Aqu la pregunta le sugiere al sujeto que ese es el cuchillo, pero el
testigo tambin dir cuando lo vio, en qu circunstancias, y poste
riormente se buscar un relato del mismo en funcin de los hechos,
por lo que la sugestividad es irrelevante; este punto, adems est
relacionado con la credibilidad que debe caracterizar, como a toda
otra tcnica de litigacin oral, la presentacin de la prueba material
dentro del Juicio Oral.
c. Le pido al testigo razones de su reconocimiento.- Aqu preguntamos

Cmo lo reconoce?
d. Lo ofrezco en prueba. La peticin es realizada al Juez Presidente,
quien debera preguntar por objeciones a las dems partes.
Si no hay objeciones o ests son rechazadas, el objeto se declara
ingresado en la prueba, y puede ser utilizado de ah en adelante por
todos los intervinientes, tanto en el resto de la presentacin de la
prueba como en los alegatos035'.
e. Utilizo el objeto.- Ello implica, solicitar al testigo que indique cmo
llevaba el arma el acusado, le pido al imputado que vista la casaca
como la llevaba aquel da. En suma, inserto el objeto en mi relato, en
mi teora del caso, debo explotarlo al mximo.
Ejemplo de acreditacin de objetos:
Fiscal: Teniente Mendoza qu hizo usted despus de detener al acu
sado.
Teniente: Lo registr.
Fiscal: Qu resultado obtuvo?
(135) Ibdem. p. 244.
910
Teniente: Encontr un revlver en el bolsillo de la casaca del sospe

choso. (Este testigo se convierte en un testigo idneo pues conoci
del objeto).
Fiscal: (el fiscal toma el arma que se encontraba en su poder). Te
niente Mendoza, le voy a mostrar el siguiente objeto... Lo recono
ce?
Teniente: S seor, es el revlver que portaba el sospechoso ese da.
Fiscal: Y cmo sabe usted que se trata del mismo revlver?
Teniente: Bueno, porque se trata de un revlver marca Colt, calibre
38. color caf con cacha de madera de color caf claro, lo cual coin
cide con las caractersticas del arma que portaba el acusado. Adems
una vez que lo encontr le puse un auto adhesivo en el marco del
gatillo donde dej marcadas mis iniciales, adems del cdigo co
rrespondiente a la especie. Y el arma que me est mostrando tiene el
mismo auto adhesivo en el lugar en que lo coloqu aquella vez.
Fiscal: Ese es el procedimiento normal?
Teniente: S, porque de esa forma no confundimos las pruebas de
cada caso.
Fiscal: Qu hizo con el arma?
Teniente: La puse en la bolsa plstica de evidencia y la sell.
Fiscal: Para qu hizo eso?
Teniente: De esa manera protejo la prueba de cualquier intervencin
externa, tanto natural como humana.
Fiscal: Seor Juez querra usted ingresar el objeto del Ministerio
Pblico rotulado como el arma homicida.
Juez: Seor defensor? Tiene alguna objecin al respecto?
Defensor: No hay objeciones seor Juez.
Juez: Marcada como prueba de la Fiscala, ingresa el arma.
Fiscal: Teniente Podra mostrarle al Tribunal dnde exactamente
llevaba el revlver el sospechoso?...
Un tratamiento especial recibe la acreditacin de objetos conservados
por cadena de custodia, en este caso debemos ser muy minuciosos
con su acreditacin, pues la cadena de custodia toma la forma en que
911
los objetos recogidos o incautados vinculados al caso son rotulados

o marcados. Para poder acreditar un objeto que ha recorrido toda una
cadena debemos llevar todos los eslabones a Juicio. De esta manera
no perdemos credibilidad.
Ejemplo:
Felipe Torres es un S0T3 de la PNP, l es parte de una intervencin
que realizaran en la casa del imputado, all encuentran un cuchillo
con manchas de sangre, ese cuchillo es levantado y sellado como
evidencia.
Durante el Juicio, la Fiscal ingresa el cuchillo a travs del SOT 3
Torres, pero este indica que l slo lo sell y lo envo al laboratorio
de Criminalstica para el anlisis de las muestras de sangre.
Si la Fiscal, durante el Juicio, no lleva al mdico que analiz la espe
cie en el laboratorio de Criminalstica, la Defensa podra argumentar
que se alter la sangre o las huellas.
Como podemos apreciar, es necesario llevar todas las piezas del es

labn al Juicio Oral, para no tener costos de credibilidad.
4. PRUEBA DOCUMENTAL
As como la prueba real o fsica guarda valor por lo que sta es, y
se percibe a travs de los sentidos, la evidencia documental es valorada y
admitida en razn de lo que ella dice(136).
El NCPP en su artculo 185 comprende como "documentos" a los
manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas,
radiografas, representaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofni
cas y medios que contienen registro de sucesos, imgenes, voces; y, otros
similares.
Esto significa que se estn considerando como documentos tanto a
los continentes escritos de informacin, como a las diversas formas de
reproduccin de imagen o sonido.
(136) LUBET, Stcven- Modern Trial Advocacy. NITA. 1993. p. 290. (cit.) Defensora del Pueblo.
Ob. Cit. p. 57.
912
4.1. Acreditacin de documentos:

Los documentos, al igual que los objetos, exigen ser acreditados.
Su incorporacin en el Juicio responde, as como con los objetos, a la
tensin de las lgicas de la desconfianza y el sentido comn. Sin embargo,
se agrega todava la tensin entre otras dos lgicas, igualmente determi
nante para su admisibilidad y utilizacin: la distincin entre prueba real y
prueba demostrativa.
4.2. Prueba Real y Prueba Demostrativa en la prueba documental:

Basndonos en lo que lneas arriba se precis respecto de estos dos
tipos de prueba, corresponde ahora evaluar las implicancias de la distin
cin entre ambas, enfocndolas en la prueba documental.
De acuerdo a lo que ya se refiri sobre el tema, un documento es
prueba real si ofrece valor probatorio independientemente para acreditar
proposiciones fcticas, es decir, si aporta un valor probatorio agregado in
dependiente al testimonio.
Ejemplo:
En un caso por lesiones, la acompaante de la vctima le toma una
foto al agresor con su cmara digital con la finalidad que este sea
reconocido. La Fiscal desea introducir como prueba esa fotografa
para corroborar el testimonio de la testigo.
Si de la foto se desprende que el acusado propin un sinnmero de

puntapis a la vctima. Se descarta toda teora de legtima defensa. La foto
tiene un contenido independiente para ser valorado, por tanto, este docu
mento (la fotografa) es prueba real.
En cambio, si la fiscala utilizara un diagrama de la casa de la vctima
-para ilustrar el testimonio de la misma, de manera que pueda hacer referen
cia con mayor claridad al espacio fsico al que fue conducida por su agresor
y en el que este abuso sexualmente de ella- dicho diagrama estara siendo
utilizado como prueba demostrativa y no como prueba documental real.
Es preciso siempre establecer claras diferencias entre una y otra,
pues en base a ello es que el Juzgador decidir admitir o no la prueba que
le presentemos.
913
Acreditacin de la Prueba Documental:

Se sigue el mismo ritual que la acreditacin de los objetos:
Seleccin del testigo Idneo.- Tratndose de prueba documental, se
tiene que atender a las preguntas:
Quin suscribi el documento?
Quin conoce el contenido del documento?
Quin cre el document?
Quin est presente en el audio o cmara?
Le exhibimos el documento al testigo o perito, para que sea reco
nocido por l. Ello adems resulta til para las situaciones en que
el testigo o perito haya olvidado los detalles de los hechos materia
de relato, pues de esa forma al testigo o perito podr "refrescar" su
memoria.
Le preguntamos si lo reconoce y le pedimos explicaciones acerca de
cmo lo reconoce.
Ingresamos el documento en la prueba.
Utilizamos el documento en el examen leyendo la parte respecti
va, un resumen. Aqu debemos explotar al mximo a nuestro testigo
cuando se integran balances contables o similares, podemos usar si
multneamente diagramas en audiovisuales.
Ejemplo:
Defensa: Sra. Casas, le voy a mostrar el documento N3 de la defen
sa Podra usted decirnos qu es?
Casas: Es el balance de la empresa correspondiente al ao 2005.
Defensa: Y cmo sabe usted eso?
Casas: Porque yo soy la contadora de Frmacos S.A. desde el ao
2000, y por ello yo misma lo elabor, en el mes de enero del 2006,
los informes se entregan siempre el ultimo da del mes, al final del
Informe aparece mi firma.
Defensa: Ha variado en algo el documento?
Casas: No, est igual.
914
Defensa: Sr. Juez, deseo ingresar el documento N 3 de la defensa en

prueba.
Juez: Alguna objecin de la Fiscala?
Fiscal: No, seor Juez.
Juez: Queda marcado como la prueba N 3 de la defensa.
Defensa: Sra. Cceres Podra explicarle al Tribunal qu quieren
decir las cifras destacadas en la columna de "egresos"?
Casas: Bueno, esos son los pagos realizados por la empresa al Sr.
Reyes en el ao 2005.
CASO PRCTICO
A continuacin presentamos un caso prctico en el que podamos apreciar los

pasos a seguir para la acreditacin de la prueba material en el Juicio Oral.
CASO:
El da 23 de Noviembre del 2006, siendo las 11.00 pm, la acaudalada familia

Prez se dispona a salir de su casa rumbo a una fiesta en la casa de unos
amigos.
Una vez en el auto, y antes de partir, la Sra. Karina record que haba dejado
su celular en la mesa de centro de su sala, por lo que solicita a su esposo
esperarla un momento en el auto mientras ella iba por el celular.
Al ingresar a su vivienda escuch unos ruidos extraos en su habitacin por lo
que algo temerosa se dirigi all, pero no haba terminado de ingresar a la ha
bitacin cuando repentinamente dos hombres encapuchados salen corriendo
empujando a la Sra. Prez, quien cay al piso y empez a gritar despavorida,
lo que alert a su esposo quien fue tras ella y a un efectivo policial, que se
encontraba, rondando la zona. La Sra. Prez muy asustada an, cont lo que
haba sucedido al ingresar a su casa, y el Tte. Castro, sali rpidamente a
inspeccionar la zona en busca de los malhechores.
Los dos sujetos que haban ingresado, se fueron corriendo por el parque ubi
cado a espaldas de la residencia Prez, mientras huan uno de ellos se sac
el pasamontaas y lo arroj al piso, el otro permaneci con l por un momento,
y le peda a su amigo que no se detuvieran, mientras ello ocurra, eran vistos
-sin saberlo-, por una seora que haba sacado a pasear a su mascota al
parque; esta seora pudo ver de espaldas al sujeto con el pasamontaas, y
apreci en ella una mancha roja en la parte superior. Asimismo, pudo ver que
915
el segundo muchacho quien se quit el pasamontaas, tena una cicatriz en

la mejilla derecha.
Los dos sujetos siguieron corriendo, pero no llegaron muy lejos puesto que
uno de ellos haba sufrido un fuerte golpe en el pie mientras hua, pues trope
z con un mueble en la casa, es as que tuvieron que sentarse en una banca
por un momento y escondieron el botn en la mochila de uno de ellos, la que
dejaron en el piso por un momento e intentaron correr. En ese preciso momen
to el Tte. Castro avizor a los dos muchachos y les indic que se detuvieran,
se acerc a ellos con el fin de realizarles un registro personal, los muchachos
negaron haber participado en el acto criminal, manifestaron haber salido de
una fiesta y se sentaron a descansar un momento.
Como resultado del registro personal, el Tte. encontr un pasamontaas en el
bolsillo izquierdo de uno de los muchachos, al ser interrogado por su nombre
este dijo llamarse Darwin Gmez Torres. Asimismo, el Tte. observ la mochila
en el suelo y al abrirla pudo ver un joyero de oro con incrustaciones de cristal,
al preguntarles por los muchachos dijeron que la mochila no era de ellos por lo
que, desconocan totalmente su contenido, afirmaron que estaba ah cuando
ellos llegaron. El Tte. Castro inmediatamente recogi el objeto encontrado y
lo guard sellndolo siguiendo las reglas de la cadena de custodia, lo mismo
hizo con el pasamontaas y los jvenes fueron conducidos a la comisara.
Luego de la investigacin respectiva, realizada por el Ministerio Pblico, se
decide acusar a ambos jvenes.
El Fiscal, desea presentar el pasamontaas como prueba material, por lo que
estos son los pasos que ha de seguir:
1 o Seleccin del testigo: Para elegir al testigo idneo, se debe atender a

ciertas preguntas, las que son:
Dnde se encontraba el medio de prueba?
Se encontraba en el bolsillo de Darwin Gmez.
Quin recogi el medio de prueba?
El Tte. Castro
Quin observ el medio de prueba?
El Tte. Castro
Qu rol juega sta persona en los hechos?
Es la autoridad policial, que tras practicarle un registro personal a Darwin
Torres, encontr el pasamontaas en su bolsillo.
En este caso, dado que fue el Tte. Castro quien encontr el pasamontaas en
el bolsillo de Darwin Gmez, mientras le practicaba el registro personal, es l
el testigo que rene mejores condiciones para reconocer el objeto.
916
2 Exhibir el objeto al testigo, preguntndole si lo reconoce

Una vez en el juicio oral, durante el examen que el Fiscal practique al teniente
Castro, se debe ubicar el momento preciso para introducir la prueba material,
de acuerdo con el caso, este ser el momento en que el teniente est narran
do la bsqueda que realiz de los delincuentes que haban ingresado a la
casa de los Prez y de cmo encontr a dos jvenes intentando correr, en el
parque trasero a la residencia.
En ese momento, el Fiscal debe preguntar:
Fiscal: Qu hizo cuando vio a los dos muchachos ?
Teniente: Al darme cuenta que tenan una actitud sospechosa ya que in
tentaban correr como si tuvieran que escapar de algo, entonces
decid acercarme les indiqu que se detuvieran, y les practiqu
un registro personal. Adems les pregunt por los hechos y
ellos negaron todo, dijeron desconocer lo que haba sucedido.
Fiscal: Cul fue el resultado de su registro personal?
Teniente: Encontr un pasamontaas en el bolsillo de uno de los dos, res
ponda al nombre de Darwin Gmez. Asimismo, encontr cerca
de la banca en que se encontraban una mochila con un joyero.
Fiscal: Teniente Castro, le voy a mostrar un objeto? (Fiscal exhibe el
objeto) Puede decirme si lo ha visto antes?
Teniente: Es el pasamontaas que encontr en el bolsillo de aquel mu
chacho.
3o Le pido al testigo razones de su reconocimiento

Fiscal: Cmo puede asegurar que se trata del mismo?
Teniente: Se trata del mismo, pues tiene una mancha de color rojo en la
parte superior trasera, igual al que tena el muchacho
Fiscal: Qu hizo con el pasamontaas?
Teniente: La puse en la bolsa plstica de evidencia y la sell.
Fiscal: Para qu hizo eso?
Teniente: De esa manera protejo la prueba de cualquier intervencin
externa, tanto natural como humana.
4o Lo ofrezco en prueba
Fiscal: Seor Juez querra usted ingresar el objeto del Ministerio
Pblico rotulado como el arma homicida?
Juez: Seor defensor? Tiene alguna objecin al respecto?
Defensor: No hay objeciones seor Juez.
Juez: Marcada como prueba de la Fiscala, ingresa el pasamonta
as.
917
5 Utilizo el objeto
Fiscal: Tte. Castro, podra indicarle al Juez , en dnde exactamente
encontr el pasamontaas?
Teniente: S, lo tena en el bolsillo derecho de su pantaln.
Fiscal: Dgame teniente, se encuentra aqu el joven al que registr y
encontr en su bolsillo este pasamontaas?
Teniente: S, est all (sealar a la acusado)
918
CAPTULO VIII
DECLARACIONES PREVIAS
1. INTRODUCCIN
Una declaracin previa es cualquier exteriorizacin del fuero interno
de una persona realizada con anterioridad y que consta en algn sopor
ten"). Tratndose de peritos su declaracin previa por excelencia es el in
forme pericial que debe presentar con anterioridad del juicio.
Usar la declaracin anterior de un testigo es legtimo(I38), pues la in
formacin proveniente de la lectura no constituye prueba. La prueba sigue
siendo el testimonio en juicio del testigo o perito cuya memoria ha sido
apoyada por el documento que acaba de leer o confrontada con una decla
racin previa inconsistente.
Las declaraciones que prestan los testigos, peritos, imputados o vc
timas antes del juicio oral por regla general no tienen el carcter de prue
ba, ya que solo puede ser considerado como prueba aquella que se realiza
en el juicio oral bajo los principios de inmediacin, contradiccin, impar
cialidad y oralidad (a excepcin de la prueba pre-constituida y la prueba
anticipada)0395.
(137) BAYTELMAN Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 215.

(139) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 213. Sealan que en los sistemas donde
se implementa la reforma existe una tendencia casi irrefrenable de parte de los litigantes,
que provienen de sistemas inquisitivos, para intentar incluir al juicio oral los documentos
Desde el punto de vista de las tcnicas de litigacin oral el sentido

de las declaraciones previas como seala Rafael BLANCO (,40) es otorgar
una herramienta a los litigantes para trabajar durante la declaracin de un
testigo o perito, por lo que resulta til.
La oportunidad para utilizarlos es necesariamente cuando se ha
constatado el olvido o se ha evidenciado la contradiccin es ese sentido
nuestra normativa seala en su artculo 378 apartado 6 del NCPP:
1. Si el testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho en este
caso se puede leer la parte correspondiente del acto sobe su interro
gatorio anterior para hacer memoria.
2. Si en el examen surge una contradiccin con la declaracin anterior
que no se puede constatar de otra manera, en este caso tambin se
leer la parte correspondiente.
Asimismo, el apartado 8 del mismo artculo faculta a las partes a
que durante el contraexamen pueden confrontar al testigo o perito con sus
propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el juicio.
No siendo posible que se haga uso de esta tcnica de litigacin oral
una vez acabado el examen o contraexamen del testigo, pues como seala
BLANCO SUAREZ(,41): "necesariamente se debe utilizar una vez que se ha
constatado el olvido o se ha evidenciado la contradiccin. Interpretar de
otra manera el artculo implica no entender el sentido del mismo, puesto
que si se tuviese que esperar hasta el final de la declaracin, se vera difcil
la reconduccin del testigo hasta el punto impreciso. Es ms funcional al
sistema y facilita la recepcin de los mensajes que se pretende transmitir
que se aproveche la tcnica en el momento mismo en que se produce el
olvido o se evidencia la contradiccin".
Esta normatividad descrita faculta a emplear durante el debate el
uso de declaraciones previas para distintos fines, ya sea para refrescar la
memoria o para manifestar inconsistencias.
en los que constan las declaraciones previas, como si fueran esas declaraciones las que el
tribunal debiera valorar para adoptar su decisin final en el caso. Nada ms alejado de la
lgica del juicio oral en un sistema acusatorio.
(141) Ibdem.
920
2. USO EN JUICIO DE DECLARACIONES PREVIAS

Como sealramos la oportunidad para aplicar esta tcnica de liti
gacin oral en el juicio oral viene dada por sus presupuestos, en el caso
del examen, el apoyo memoria; y en el contraexamen, el anlisis de las
inconsistencias. Ahora veremos cul es la mejor forma de introducirlo en
el juicio oral.
2.1. .to de declaraciones previas como apoyo memoria

La prueba sigue siendo el testimonio en juicio del testigo o perito,
cuya memoria ha sido apoyada por el documento que acaba de leer. Se tra
ta de una actividad de litigacin que se encuentra al servicio de mejorar la
calidad de informacin fundamentada en las limitaciones de la memoria.
Por definicin se realiza a los testigos propios.
Sealan BAYTELMAN Y DUCE(M2) que hay que tener cuidado con este
uso de las declaraciones previas, ya que no toda duda u olvido amerita
ser refrescado. El procedimiento para refrescar la memoria tiene siempre
algn impacto negativo en la credibilidad de un testigo, en ese sentido,
cunto la actividad de refrescar la memoria impacta la credibilidad del tes
timonio est directamente relacionado con el hecho de cuan razonable es
que el testigo no recuerde la informacin por la que se le est preguntando,
dadas las mximas de la experiencia y el sentido comn.
Se recomienda los siguientes pasos para realizar el uso de declara
ciones previas como ayuda memoria(143):
1. Interrogar al testigo previamente sobre los hechos, pues es un presu
puesto que la norma establece, sin declaracin y olvido del declaran
te no se puede hacer uso de esta declaracin previa.
2. Validacin de la declaracin previa, es decir se le debe preguntar al
testigo si realiz una declaracin anterior al juicio oral. Luego se le
pedir que explique donde declaro, ante quien, etc.

(143) BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. pp. 235-237.
921
3. Preparacin del instrumento de litigacin, se le pregunta al declaran

te si podra recordar mejor los hechos si lee una parte de la declara
cin previa (la parte pertinente) que realizo en otra sede.
4. Solicitud al Juzgado para refrescar la memoria, marcando el prrafo
que ser ledo.
5. Control del uso del instrumento por la contraparte, se le ensea a la
parte contraria que prrafo o prrafos del documento sern ledos.
6. Exhibicin del documento al declarante preguntndole si lo reconoce
y como es que lo reconoce.
7. Se le pide al testigo que lea en silencio, como se trata de un testigo
propio lo lgico es que lo apoyemos con la declaracin previa para
que refresque su memoria y diga lo que sea mejor para nuestra teora
de caso, si lo lee en voz alta y existe contradiccin en su actual de
claracin y la anterior, no nos ser de utilidad.
8. Repeticin de la pregunta inicial, se le reitera la pregunta sealndo
le si ahora si recuerda la informacin especifica solicitada.
2.2. Uso de declaraciones previas para manifestar inconsistencias

En este caso el objetivo no es ayudar al testigo, sino por el contrario
desacreditarlo debido a que evidenciaramos que este esta cambiando sus
versiones sobre los hechos, lo que impacta en su credibilidad044', por ello
es usada en el contraexamen.
Lo que se busca es dejar en evidencia alguna inconsistencia o con
tradiccin entre lo declarado en el pasado y lo que se esta sealando en
el juicio oral. Si bien esta tcnica de litigacin oral es una que nos puede
llevar a un resultado exitoso de cara a la credibilidad del testimonio, slo
debemos usarla cuando nos dar este resultado, pues usar la declaracin
previa frente a inconsistencias pequeas que no inciden que podra pensar-
(144) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 225. En este punto refieren que en el
fondo, lo que se intenta es desacreditar al testigo debido al hecho de que se tratara de
una persona que cambia sus versiones sobre los hechos, y esto impacta su credibilidad.
En consecuencia, esta segunda versin del uso de declaraciones previas, normalmente, se
utilizar en el contraexamen como una de las estrategias de desacreditacin de los testigos
de la contraparte.
922
se que es u descuido "natural", puede llevar pensar al juez que el abogado

no est preparado o que lo quiere sorprender, reduciendo de este modo la
credibilidad del abogado.
Se recomienda los siguientes pasos para realizar el uso de declara
ciones previas como ayuda memoria(145):
1. Fijar el testimonio inconsistente o contradictorio, se debe provocar
que el testigo declare sobre el punto para fijar en la memoria de los
Jueces la informacin contradictoria.
2. Validacin de la declaracin previa, es decir se le debe preguntar
de manera sugestiva al testigo si realiz una declaracin anterior al
juicio oral, donde declaro, ante quien, etc.
3. Solicitud al Juzgado para hacer uso de la declaracin previa.
4. Control del uso del instrumento por la contraparte, se le ensea a la
parte contraria que prrafo o prrafos del documento sern ledos.
5. Exhibicin del documento al declarante, se le pide que lo lea en voz
alta(,46>.
5. Una vez que se lee en voz alta y queda en evidencia la contradiccin
o inconsistencia se debe dejar este punto, pues no se debe dar la po
sibilidad al declarante que explique sus dichos anteriores.
. SELECCIN DE CASOS
CASO: UNA BELLA VIOLADA
INFORME POLICIAL N 002- 2006 - DININCRI
- DENUNCIADO : Miguel Rebasa Crdenas (28)

- AGRAVIADO : Karen Alejo Bustamante (22)
- HECHO OCURRIDO: 29 de Enero del 2006 en el Distrito de Miraflores
45) BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. pp. 237-239

46) No seria perjudicial que el propio litigante contraexaminador lo haga en caso sospeche
mos que el declarante no leer lo correspondiente a la declaracin o aumente mas hechos
o circunstancias de las que figuran en el documento.
923
I. HECHOS:
1. Con fecha 30 de Enero del 2006 se apersono a esta comisara la Seori
ta Karen Alejo Bustamante en compaa de su abogado defensor, quien
sostuvo que haba sido vctima de violacin sexual.
2. La seorita Karen Alejo Bustamante, denuncia a Miguel Rebasa Crdenas
como autor del delito mencionado.
3. La denunciante seala que conoci a Miguel Rebasa en el Hotel Mara
Angola, contexto de un desfile prepatarorio del Mis Per 2006, la denun
ciante es representante de Pucallpa.
4. La denunciante seala que ambos salieron a cenar, sin embargo tuvieron
que regresar al Hotel del denunciado. Es en el escenario del cuarto de
Miguel Rebasa que ste abusa sexualmente de ella.
- DECLARACIN DE LA AGRAVIADA KAREN ALEJO BUSTAMANTE
Con fecha 30 de Enero del 2006 a horas 10 de la maana, se toma la mani

festacin de la Seorita Karen Alejo Bustamante, identificada con el DNI N
42901523, natural deja Provincia de Pucallpa, soltera, con domicilio actual en
Jirn Los Libertadores N 234, en el Distrito de San Borja, modelo profesional.
En presencia de su abogado y del Ministerio Publico.
A la pregunta: Cmo conoce a Miguel Rebasa Bustamante?
Respondi: El da 29 de Enero del ao 2006 estaba en el Hotel Mara
Angola preparndome para el concurso con mis compaeras.
Yo estaba sentada tomando sol en la piscina del hotel, cuando
noto la presencia del futbolista Miguel Rebasa a quien solo
conoca por televisin. El pasa por mi costado sonriente y yo
le respondo con otra sonrisa. Me pareci un tipo atractivo, el
se estaba acercando hacia m y me puse de pie y nos pusimos
a conversar, estuvimos conversando cerca de media hora, el
me hablaba de Europa ya que haba jugado en muchos equi
pos y ahora se encontraba en un equipo espaol, solo haba
venido a Lima de vacaciones a visitar a su familia.
A la pregunta: Ud. sali la noche del 29 de Enero del 2006 con Miguel
Rebasa Crdenas?
Respondi: S, l me invito a salir, al principio dude y luego acepte porque
no tena nada de malo, acordamos que el vendra al hotel y
saldramos a cenar. Efectivamente as sucedi, l llego pun
tual y salimos. En el trayecto l me dijo que se haba olvidado
su billetera y que regresaramos al hotel yo le dije que estaba
bien y nos dirigimos a su hotel.
A la pregunta: Cmo llego al cuarto del hotel de Miguel Rebasa Crde
nas?
924
Respondi: Llegado ai hotel le dije que tena ganas de miccionar y me dijo

que poda subir con l para entrar a su bao y as lo hicimos.
A la pregunta: Qu sucedi en el cuarto de Miguel Rebasa Crdenas?
Respondi: Estando en el cuarto, l aseguro las puertas y se desnudo. Me
dijo que tena un arma y que si no aceptaba tener relaciones
con l, me iba a disparar, yo estaba muy asustada y no opuse
mucha resistencia por el temor que fuera a atentar contra mi
vida. Aproximadamente 1 hora despus de lo sucedido me
dijo que me largara de su cuarto y se ri.
A la pregunta: Por qu no denuncio los hechos la misma noche del 29
de Enero del 2006?
Respondi: Yo me senta con mucha vergenza y sal sin hablar con nadie
ai da siguiente fui a ver a mi asesor de imagen que adems
es mi mejor amigo y me aconsejo que dejara a un lado la ver
genza y que lo denunciara, as lo hice
A la pregunta: Tiene algo que agregar o aumentara su manifestacin?
Respondi: l me amenazo, yo solo quiero que se haga justicia conmigo.
EXAMEN DE LA DEFENSA DE KAREN ALEJO
Abogado: Qu actividades realizaba antes de conocer al acusado?

Agraviada: Era candidata a reina de belleza por la ciudad de Pucallpa.
Abogado: Cmo lo conoci?
Agraviada: Fue en el hotel Mara Angola, donde estaba alojada para el
concurso, me parece que fue un 29 de enero, nos pusimos
a conversar, l me pareci un tipo muy interesante de mucho
mundo.
Abogado: Qu paso despus con el acusado?
Agraviada: Quedamos que l vendra al hotel y saldramos a cenar. Llego
puntual y salimos. En el trayecto me dijo que se haba olvida
do su billetera y que regresramos al hotel para recogerla.
Abogado: Qu paso en el hotel?
Agraviada: l me viol.
Abogado: Recuerda si subieron juntos a su cuarto o si l la amenaz?
Agraviada: No recuerdo bien, es muy traumtico y me duele mucho el
recordarlo.
Abogado: Usted ha declarado en otra oportunidad en este proceso por
estos mismos hechos?
Agraviada: S, en la investigacin.
925
Abogado: Ante quin fue y en donde?

Agraviada: Ante el Ministerio pblico en la sede de este.
Abogado: Ud. podra recordar mejor los hechos si se le permite leer
una parte de esa declaracin que realiz ante el Ministerio
Pblico?
Agraviada: S.
Abogado: Seor Presidente del Colegiado, solicito se me permita hacer
uso de la declaracin previa en virtud del artculo 378 aparta
do 6 del NCPP y el derecho de defensa de esta parte, sea
lando que la parte que se leer ser la correspondiente a las
preguntas 3 y 4 de su declaracin prestada ante el Ministerio
Pblico.
En este mismo acto se le ensea a la defensa del acusado los prrafos que
sern ledos.
Abogado: Seorita Alejo reconoce este documento?
Agraviada: S.
Abogado: Cmo es que lo reconoce?
Agraviada: Es la declaracin que preste ante el Fiscal.
Abogado: Pqr.favor lea este documento en silencio.
Agraviada: " " A s lo har.
Agraviada: Ya termine de leer.
Abogado: Muy bien ahora responda Recuerda qu paso en el hotel?
Agraviada: S, subimos a su cuarto para que me preste los servicios higi
nicos, pues tena ganas de ir al bao...
926
CAPTULO IX
OBJECIONES
1. INTRODUCCIN: CONCEPTO DE OBJECIONES

En los sistemas acusatorios contradictorios el trmino objecin sig
nifica "poner reparo a algn elemento material de la prueba que se pretenda
introducir al proceso por alguna de las partes litigantes o por el Juez. En-
xmces, es objetable todo aquel elemento o material de prueba contrario al
ordenamiento procesal penal vigente. As, como tambin podrn ser obje-
ables las actuaciones impropias de las partes y del Juez en el proceso."047'
Segn la definicin esgrimida notamos que en un sistema acusatorio
contradictorio no solo son objetables las preguntas de los litigantes, sino
ambin las actuaciones de los mismos; de ah que las objeciones constitu
yan una herramienta eficaz para limitar las actuaciones de las partes que
io respetan los lmites del proceso penal(148).
Tcnicamente la objecin se presenta en el Juicio como un incidente.
{ el Art.362 del NCPP 2004 refiere que los incidentes promovidos en el
ranscurso de la audiencia sern tratados en un solo acto y se resolvern
nmediatamente.
147) QUIONES VARGAS, Hctor. Ob. Cit. s/ p.

148) VIAL CAMPOS, Pelayo. Ob. Cit. p. 249.
Ahora bien, qu podramos hacer si no estamos de acuerdo con la

decisin adoptada por el Juez tras una objecin. El NCPP no regula expre
samente la solucin a esta interrogante por lo que, la nica alternativa, que
tendra la parte descontenta con la decisin adoptada por el juez ante la
objecin sera preparar un eventual recurso de apelacin(,49) ante una posi
ble sentencia condenatoria -si es el acusado la parte procesal que ha visto
restringido el ejercicio de su derecho de defensa- o absolutoria -cuando se
trate del Fiscal.
Incluso, son objetables las preguntas y actuaciones del juzgador; por
ejemplo, si el Juez hace una pregunta compuesta0s0> al testigo, esto podra
ser objetado por algn litigante, en el sentido que este tipo de preguntas
est prohibida por lo que su formulacin sera contraria al ordenamiento
probatorio051'. Adems, las objeciones proceden contra la informacin il
cita y no contra la parte que la pretende introducir al proceso; por lo que,
los miembros del jurado, as como los jueces, no podran preguntar lo que
a las partes no le es permitido.
' Sin embargo la escena anterior nos lleva a lo siguiente: si objetamos
al Juez la formulacin de una pregunta que l haya realizado, ser l mis
mo quien deber resolver la situacin, en este contexto debemos confiar
que el juzgador cumpla su rol de tercero imparcial a cabalidad y resuelva
la objecin de manera coherente en concordancia con la lgica del siste
ma. Por eso, lo ms conveniente en este modelo es que verdaderamente
el rgano judicial actu solo por excepcin y as estas incidencias no se
produzcan, para fortalecer la imparcialidad judicial y no contaminarse con
alguna de las partes.
Finalmente, es necesario precisar que el objetar no representa una
obligacin por parte de los litigantes, es facultad de las partes objetar cuan-
(149) Ibdem. Establece como uno de los motivos vlidos para realizar una objecin "la pre
paracin a un eventual recurso de nulidad"; en ese sentido, hay que tener en cuenta que
en el modelo procesal chileno no existe el recurso de apelacin cumpliendo el recurso de
nulidad sus fines.
(150) El Art. 375.4 regula las actuaciones del Juez durante el desarrollo del actividad probato
ria, "El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria, puede intervenir cuando lo
considere necesario afinde que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclareci
mientos que se les requiera o, cxcepcionalmente, para interrogar a los rganos de prueba
slo cuando hubiera quedado algn vaco."
(151) En el mismo sentido, QUIONES VARGAS, Hctor. Ob. Cit. s/ p
928
do lo estimen necesario, no en todos los casos que se presente una situa

cin objetable el litigante debe objetar y esto parte de la consideracin que
el objetar es un derecho para las partes que participan en el juicio. Para qu
oponernos, si por ejemplo, la contraparte en el contrainterrogatorio est
haciendo que el testigo repita el interrogatorio. As, el juez va escuchar dos
veces la versin del testigo que le ofrecimos para probar nuestra teora del
caso(152).
Adems, la prctica efectiva de las objeciones es una destreza de
litigacin con mucho nivel de dificultad porque exige razonamiento rpido
y evaluacin acerca de la necesidad o no de la objecin y todo esto en frac
ciones de segundo. En pases como el nuestro esto representa un desafo
adicional por la deficiente o nula familiaridad que tenemos con estas des
trezas de litigacin y aunado a ello la escasa regulacin sobre este punto.
2. FUNDAMENTO DE LAS OBJECIONES

La lgica de las objeciones es proteger el entorno de juego justo en
la instancia del juicio oral, evitar que la informacin que se obtenga sea
producto de errores, confusin o presiones indebidas; en ese sentido, las
objeciones buscan producir informacin de alta calidad para que el Juez
adopte una decisin en torno a la situacin jurdica del acusado.
Es decir, las objeciones son una clara consecuencia de la contradic-
toriedad que orienta al juicio oral acusatorio053), as, la contraparte tiene
derecho a participar en forma activa en la produccin de la prueba y a con
trolar que las actividades realizadas por su contendor sean hechas correc
tamente054*. Los litigantes no tienen absoluta libertad para hacer cualquier
cosa o de cualquier forma.
(152) Ver, Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcni
cas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano: Manual General para
Operadores Jurdicos. Ob. Cit. p. 171.
(154) En igual sentido: Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acu
satorio. Tcnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual
General para Operadores Jurdicos. Ob. Cit. p. 171: "Las oposiciones constituyen el me
canismo jurdico y prctico ms adecuado para que las partes puedan controlar el cumpli
miento de las reglas tico-jurdicas del debate y proteger su teora de caso.
929
El sistema procesal penal chileno tambin encuentra como funda

mento de las objeciones al derecho de contradiccin. Sin embargo, en el
citado pas, el tema de la prohibicin de incorporar informacin inadmisi
ble al juicio dice relacin con la posibilidad de objetar alegatos y no solo la
incorporacin de evidencia055'. Esta posibilidad, de poder realizar objecio
nes no slo a las preguntas realizadas en los exmenes y contraexmenes
sino tambin a los alegatos finales, no se encuentra regulada en el NCPP
2004, aunque creemos que es un punto que debera ser tomado en cuenta
por nuestro legislador.
3. REGULACIN NORMATIVA DE LAS OBJECIONES

El NCPP 2004, al igual que los nuevos cdigos procesales penales en
Amrica Latina ha regulado normativamente este tema en forma bastante
pobre. Nuestro sistema procesal penal no regula expresamente las objecio
nes, sino que lo hace a travs de los artculos 376 inciso 2 literal d) y 378
inciso 4 que norman el interrogatorio directo al acusado e interrogatorio a
testigos y peritos, respectivamente.
Y, si bien es cierto que en un sistema acusatorio con rasgos con
tradictorios como el adoptado por nuestro cdigo procesal penal, son las
partes las llamadas a controlar el ingreso de informacin al juicio; tambin
es verdad que el sistema vela porque la evidencia que ingresa no sea conta
minada por los operadores jurdicos que se encargarn de introducirla. As
lo ha credo tambin el legislador al establecer la prohibicin de preguntas
capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas durante
la declaracin del acusado(156).
En ese mismo sentido, seala el Art. 378. 4 del NCPP "El Juez mo
derar el interrogatorio evitando que el declarante conteste preguntas
capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurar que el interrogatorio
se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las per-
(155) VIAL CAMPOS, Pelayo. Ob. Cit., p. 249, encuentra fundamento a esta posicin en el Art.
338 del Cdigo Procesal Penal chileno que establece que "Concluida la recepcin de
las pruebas, el juez presidente de la sala otorgar sucesivamente la palabra al fiscal, al
acusador particular y al defensor, para que expongan sus conclusiones (...) Seguidamente,
se otorgar al fiscal y al defensor la posibilidad de replicar. Las respectivas rplicas slo
podrn referirse a las conclusiones planteadas por las dems partes (...)".
(156) Ver articulo 376 inciso 2 literal d) del NCPP 2004.
930
sonas. Las partes, en ese mismo acto, podrn solicitar la reposicin de las
decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u
objetar las preguntas que se formulen".
Dicho precepto regula dos situaciones: a) La objecin de oficio, y b)
La objecin de parte. Cuando se produce una objecin de oficio, el Juez se
arroga las facultades de las partes, en ese sentido el Juez interfiere con la
funcin de las partes en un sistema acusatorio. Siendo el acto de objetar
una destreza que se ejecuta en base a la teora del caso planteada y consti
tuyendo una facultad de las partes para oponerse a aspectos sustantivos de
la prueba, sta no puede ser entregada de manera general al Juez, debido
a que ste como tercero mparcial no maneja ninguna teora del caso y no
puede evaluar la conveniencia o no de plantear alguna objecin.
Tema distinto es cuando en el escenario del juicio oral, alguna de las
partes acta en notorio abuso de derecho y ante la pasividad de la contra
parte, el Juez puede actuar para asegurar el mbito de juego justo, insisti
mos, en situaciones extraordinarias.
Como se aprecia nuestro ordenamiento procesal, nos habilita al uso
de objeciones pese a que las regulan escuetamente.
4. QU PUEDO OBJETAR?
4.1. Preguntas capciosas

"La informacin que se incorpora al juicio a travs de los interroga
torios directos debe provenir de la capacidad de comprensin no alterada
que los testigos y peritos posean"057).
Las preguntas capciosas, son aquellas que inducen a error al sujeto
que responde, y de esta manera la parte que pregunta se ve favorecida,
la prohibicin de este tipo de preguntas se fundamenta en que el sistema
desea que la informacin que se extraiga del testigo sea confiable, de alta
calidad y no se distorsione con este tipo de preguntas:
La prohibicin de realizar preguntas engaosas es absoluta para
cualquier actuacin en el juicio oral, aunque normalmente se presentan
157) BLANCO SUAREZ y otros. Ob. Cit. p. 196.
931
en los contraexmenes, pues resulta difcil de imaginar que un abogado

intente confundir a su propio testigo para sacar informacin favorable a su
posicin.
Ejemplo:
Fiscal: A qu hora lleg usted a la fiesta?
Testigo: A las 10:30 pm.
Fiscal: Cuntas personas vio?
Testigo: 15
Fiscal: Cuntas de ella traficaban droga?
Claramente se ve que la ltima pregunta intenta inducir a error al

testigo.
Por estas razones coincidimos con los autores chilenos BAYTELMAN Y
DUCE(,58)cuando afirman que "una de las fuentes normativas que puede ser
ms rica en la generacin de nuevas y especficas causales de objecin a
las preguntas de los abogados es la clusula genrica que impide formular
preguntas engaosas".
4.2. Preguntas sugestivas

Una pregunta sugestiva es cuando ella misma sugiere, orienta o in
duce el contenido de la respuesta, como ya lo habamos expresado, este
tipo de preguntas solo deberan ser prohibidas durante el examen directo.
En el examen directo se desea que el testigo declare, que l acredite
las afirmaciones de hecho de la teora del caso, no se desea que el litigan
te ponga las palabras en la boca del testigo, de ah el fundamento de su
prohibicin en el examen directo; sin embargo, cuando estamos en el con
traexamen, la pregunta sugestiva representa la herramienta principal para
el logro legtimo de sus objetivos, por lo tanto no es coherente con la lgica
del sistema la prohibicin de las preguntas sugestivas en el escenario del
contraexamen.
Las preguntas sugestivas pueden ser directamente sugestivas o bien
ser sugestivas en conformidad al contexto en que son formuladas, as como
932
las preguntas que sin ser directamente sugestiva, cierra las opciones de
forma a inducir en determinado sentido al testigo059'.
Ejemplo:
Directamente sugestivas:
Abogado: Logr usted observar a un sujeto que portaba un arma de
fuego, no es cierto?
Testigo: S.
Sugestivas conforme al contexto:

Fiscal: Qu sabe usted de este caso?
Testigo: Que atacaron a un hombre y lo mataron
Fiscal: Cuntas armas de fuego haba en el suceso?
Sugestiva que cierra las opciones:

Fiscal: Usted ha sealado haber encontrado armas de fuego? Dos o
tres armas de fuego?
Testigo Tres.
Sin embargo existen situaciones en las que la sugestividad de las

preguntas en el examen directo resulta irrelevante. Ejemplo: El imputado
es su padre?.
4.3. Preguntas Impertinentes

Una pregunta ser impertinente e irrelevante en la medida que desde
un punto de vista lgico no permita .aportar absolutamente nada a la teora
del caso de algunas de las partes.
No debemos confundir pertinencia con relevancia. Un tema puede
ser muy relevante, muy importante, pero puede carecer de pertinencia so
bre el asunto materia del juicio y del mismo modo un tema puede tener
escasa relevancia y sin embargo ser muy pertinente en el proceso.
(159) BLANCO SUAREZ y otros. Ob. Cit. p. 195.
933
4.4. Preguntas coactivas

El juicio oral al representar un escenario de necesaria competitividad
de relatos alternativos, permite que existan situaciones especiales en las
cuales haya presin sobre la persona del testigo, el caso paradigmtico es
el contraexamen. Lo que se pretende con esta disposicin es evitar que el
litigante ejerza presin abusiva sobre la persona del testigo en su atribu
cin de formular preguntas. Pues el declarante debe contestar exento de
presiones ilegtimas, afectando su libertad y comprensin para declarar. El
contraexamen siempre resulta incmodo para el testigo, sin embargo, no se
trata que en l siempre se formulen preguntas coaccionadoras.
La coaccin puede adquirir diversas formas, pudiendo estar referida
al tono de la pregunta, a la gesticulacin del interrogador, a la cercana f
sica del mismo respecto del declarante, o bien a la velocidad con la que se
realizan las preguntas(I60).
4.5. Cuando el interrogador ofende la dignidad de las personas

En el escenario del contraexamen, el contraexaminador debe ser en
ftico* insistente, firme, sin embargo, esto no significa que se les falOte el
respeto a los testigos. En el contexto del juicio oral, se debe actuar con
respeto hacia todos los intervinientes: testigos, litigantes, Juez.
4.6. Preguntas por opiniones o conclusiones a un testigo lego

Los testigos legos declaran sobre hechos que percibieron directamen
te a travs de sus sentidos. El testigo nos podr decir lo que vio, lo que es
cucho, oli o degusto, que estaba asustado, atento, nervioso o apurado. En
ese contexto las opiniones o conclusiones de un testigo lego son en general
irrelevantes. Las preguntas que persiguen de un testigo una conclusin o
una opinin son en principio inadmisibles por considerarse irrelevantes
para el caso.
(160) Ibdem. p. 201.
934
4.7. Pregunta repetitiva

Este tipo de preguntas pueden asimilarse a las capciosas en la me
dida que intentan inducir a error al testigo, preguntando sobre un mismo
aspecto en diversos momentos del interrogatorio. Si un testigo ya ha con
testado una pregunta de manera directa y clara, no resulta aceptable que se
permita formularla nuevamente061'.
No basta la mera repeticin para que proceda la objecin, la pregunta
tiene que haber sido adecuadamente respondida por el testigo o perito.
4.8. Pregunta que distorsiona la prueba

Estas preguntas tienden a confundir al testigo, pues contraran la for
ma, el sentido, el contexto o los detalles relevantes con arreglo a los cuales
el testigo ha ido reproduciendo los hechos(162). Sucede en dos supuestos:
cuando una pregunta asume hechos sobre los cuales no ha habido prueba
en el juicio o habiendo prueba esta no se ajusta a la informacin contenida
en la pregunta, existiendo una capciosidad potencial.
4.9. Preguntas formuladas en trminos pocos claros

Una manera de debilitar el conocimiento integro del testigo es afec
tando la capacidad de comprensin mediante preguntas que no resultan
claras en su enunciado, formulacin, contenido, orientacin, significado u
otro aspecto que la torna oscura o derechamente inentendible.
Dentro de este tipo de preguntas tenemos:
a. Pregunta compuesta. Es un tipo de pregunta que requiere ms de dos
contestaciones, puede ser materia de objeciones pues introducen un
factor de confusin al testigo, al incluir dos o ms temas al mismo
tiempo y por tanto pueden provocar potencialmente un descontrol l
gico en la capacidad de comprensin de la persona que contesta(163).
(161) Ibdem. p. 197.

(162) Ibdem. p. 199.
(163) Ibdem.
935
b. Preguntas confusas, ambiguas o vagas. Poseen como nota caracte

rstica su escasa o nula claridad, pues no resulta comprensible para
el que la recibe en atencin a que su enunciado resulta inentendible,
de una amplitud que la torna imposible de comprender en su genuino
sentido, o bien por que se formula de tal manera que pueden enten
derse dos o ms cosas que incluso se contradicen entre s.
5. FORMA DE REALIZAR LAS OBJECIONES
Io Slo se objeta cuando es necesario

No se debe objetar todo lo que sea objetable064', slo se objeta lo
necesario; es decir, cuando el acto objetable, de ser admitido, perju
dique nuestra teora del caso. Pues, desde un punto de vista estratgi
co065', debemos evaluar si la informacin que se pretende introducir
en el juicio nos es favorable. Quiz la contraparte est realizando una
pregunta sugestiva a nuestro testigo; sin embargo, la evidencia que se
extraiga de la pregunta puede ser beneficiosa para nuestra teora del
caso, entonces, no es conveniente que realicemos la objecin.
En conclusin, cundo es necesario objetar. Es necesario objetar
cuando la informacin que se pretende introducir es perjudicial a
nuestra teora del caso.
Finalmente, debemos recordar que el objetar es una facultad entrega
da a la partes para controlar la produccin de la prueba en el interior
del juicio: el hecho que tengamos derecho a objetar no significa que
estemos obligados a hacerlo066'; de ah que, el juzgador no podr
(164) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 80, serala que el "objetar nicamente cuando
sea necesario es el mandamiento ms importante de las objeciones, pero otro lado, es el
que ms se violenta en la prctica.
(165) En el mismo sentido, BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 210: "La presen
tacin de una objecin tambin es una decisin estratgica". Tambin, QUIONES VARGAS,
Hctor. Ob. Cit. s/ p: "Existen razones de tipo prctico y estratgico que podran justificar
hacer caso omiso de la objecin (...) si la prueba que la parte adversa pretende introducir
al proceso es inadmisible, pero a usted le conviene su admisin, es perfectamente vlida
no objetarla y permitir que se admita la misma." ,
(166) De ah la crtica a los sistemas adversariaies que establecen entre sus regulaciones la
posibilidad de que el Juez impida la introduccin de determinada informacin o la formu
lacin de determinada pregunta aunque ninguna de las partes haya objetado la misma.
936
objetar las preguntas de las partes de oficio. Esto debido a que en un

sistema acusatorio con rasgos adversativos, como el que ha imple-
mentado el NCPP 2004, el juez no es considerado como "parte" en
el proceso, sino que es un tercero imparcial que opera como arbitro
entre las partes; que slo cuando sea patente el abuso de derecho
actuar para que el proceso no se desnaturalice y el juicio sirva efec
tivamente como un instrumento para probar alguna de las teoras del
caso que se encuentran en pugna.
2o La objecin debe realizarse de manera oportuna
Se debe realizar la objecin tan pronto surja la situacin que da lugar
a ella. La objecin debe ser planteada en forma inmediatamente, una
vez que sea formulada la pregunta impugnada y antes que comience
la respuesta del testigo o perito. El momento para decidir si se formu
la o no objecin es uno muy reducido, lo que implica que el abogado
est sumamente compenetrado con la labor que realiza su contrapar
te y especialmente atento a ella.
En conclusin, la objecin debe ser realizada antes que el testigo
conteste la pregunta viciada, pues una vez respondida la pregunta
nuestra objecin ser rechazada por extempornea.
Finalmente, se recomienda dejar constancia que la objecin ha sido
realizada de manera oportuna, pues como se seal, una de las cau
sas para la formulacin de la misma es preparar un eventual recurso
de apelacin ante una posible sentencia desfavorable. Adems, en
sistemas acusatorios como el nuestro, la objecin que no se formule
en instancia se entiende como renunciada por la parte que tena el
derecho de hacerlo(167); de ah que, si no se objeta en el momento
oportuno, el asunto que es materia de controversia en el juicio no
podr ser objeto de recurso en una instancia superior.
3a No debemos exagerar en la formulacin de las objeciones.

Debemos tener cuidado con el uso exagerado de las objeciones, te
nemos que pensar en el juicio como un conjunto, el empleo indiscri
minado de las objeciones -por ms legtimas que sean- es perjudicial
(167) Ver, QUIONES VARGAS, Hctor. Ob. Cit. s/ p
937
para el litigante en el sentido que los juzgadores pueden percibir que

el litigante retrasa el desarrollo del juicio.
Esta recomendacin en la formulacin de objeciones tambin es un
aspecto que debe ser tenido en cuenta desde un punto de vista estra
tgico. Pues, la objecin que se formula se realiza con el objetivo de
evitar el ingreso de informacin contraria a la teora del caso del que
objeta, por lo que no resultara conveniente sobreutilizar objeciones,
en cuanto pueden subjetivizar al Tribunal respecto de la parte que
objeta que retrasa el desarrollo del juicio con su utilizacin abusiva.
Ejemplo:
Testigo: Mario Surez Villegas, vecino de la vctima.
Abogado: seor Surez, dnde vive usted?
Testigo: vivo en Jr. Nazca N 181, en Villa Esperanza.
Abogado: desde hace cundo?
Testigo: desde hace ocho aos.
- Abogado: con quin vive?
Testigo: vivo con mi esposa y mis tres hijas.
- Abogado: dnde trabaja?
- Testigo: trabajo en la empresa de Transportes Cruz del Norte.
Fiscal: Objecin seor Juez. Estas preguntas son impertinentes por
que no tienen nada que ver con el objeto del proceso.
En el citado ejemplo, la objecin que realiza el Fiscal es admisible, en
el sentido que las preguntas de acreditacin que realiza el abogado
defensor no aportan informacin pertinente. Y es que la mayora de
las preguntas introductorias tienen por objetivo humanizar a nuestro
testigo y no contienen informacin relevante para esclarecer el ob
jeto del debate; sin embargo, tampoco son perjudiciales a la teora
del caso de la parte contraria, por lo que la objecin sera totalmente
innecesaria.
4o La objecin debe ser formulada de manera especfica

Al hacer la objecin la parte debe sealar qu es lo que objeta, esta
blecindose la norma procesal infringida y el fundamento de hecho
938
de la misma. Siendo que nuestro sistema procesal es reglado, se debe

indicar la norma en que se basa nuestra objecin; esto, a diferencia
del sistema norteamericano donde
Lo importante es el fundamento adecuado que se invoque para fun
damentar la objecin. Una prueba puede ser inadmisible por varios
fundamentos igualmente vlidos y meritorios.
5 La objecin debe ser formulada de manera respetuosa
El escenario de la audiencia de juicio oral, no debe convertirse en
una pelea callejera, cuando objetemos debemos hacerlo de manera
respetuosa, recordando que la objecin va dirigida hacia aspectos
sustantivos de la prueba, no hacia una persona en particular.
A continuacin se presenta el caso "Pantoja" usado por el Instituto
de Ciencia Procesal Penal (INCIPP), al cual se le ha hecho algunos cam
bios para poder ser usado en el tema de objeciones.
Se toma el examen que el fiscal le hace a Juana Acosta, madre de la
vctima, por lo cual primero haremos referencia la caso del fiscal y luego
procederemos al examen y a las objeciones:
CASO PANTOJA
FISCAL
El 01 de enero, en la madrugada, Mauricio Ramos el acusado y, Carolina

Sotomayor la vctima, estaban tomando en casa de Manuel Gmez, amigo de
ambos. En esas circunstancias la pareja empez a discutir e insultarse, tiem
po despus Mauricio se fue a su casa, Carolina lleg luego.
Estando en su casa la pareja inicio nuevamente la discusin Mauricio se mos
tr agresivo y la amenaz con un cuchillo que cogi de la cocina, Mauricio
quera matar a Carolina, ella trat de defenderse, forcejearon y ella lo hiri en
las muecas.
Finalmente el acusado Mauricio Ramos le clav el cuchillo cerca al corazn. El
arma era un cuchillo conocido como cebollero de 20 cm. de hoja.
La mam de la vctima alert a los vecinos quienes llamaron a la Polica. Mau
ricio tir el arma en el patio.
939
A las 5:00 de la madrugada del 01 de enero Carolina tena una herida pene
trante cardiaca por arma blanca y un taponamiento cardaco.
Mauricio Ramos seores estaba casado desde hace 11 aos con Mara Dvi-
la, ellos tuvieron una relacin con muchas peleas y discusiones.
Examen a Juana Acosta:
Fiscal: Sra. Juana Qu relacin tiene usted con la vctima?

Testigo: Soy su madre.
Fiscal: Qu relacin tiene con el acusado?
Testigo: Es mi yerno
Fiscal: Con quin vive usted?
Testigo: Yo vivo con mi hija Carolina y su esposo Mauricio Ramos quien
intent matar a mi hija.
Abogado: OBJECIN* seor Juez. El testigo debe limitarse a contestar las
preguntas.
Fiscal: Podra hablarnos del carcter agresivo de su yerno, Mauricio Ra
mos?
Abogado: OBJECIN seor Juez. La pregunta es sugestiva y por consiguien
te es inadmisible segn el Art. 378 inciso 4 del cdigo procesal penal.
Fiscal: Podra decirnos como era la relacin entre ellos dos?

Testigo: Siempre tenan discusiones, cada vez que salan a tomar llega
ban ebrios y peleaban toda la noche.
Fiscal: Sra. Soto centrmonos en el 01 de enero Qu ocurri ese da?
Testigo: Estaba durmiendo, cuando escuch unos gritos provenientes del
segundo piso entonces, reconoc las voces de mi hija y de su esposo.
Fiscal: A qu hora aproximadamente?
Testigo: 3:00 de la madrugada.
Fiscal: Y qu pas?
Testigo: Pens que era una pelea ms pero al escuchar un grito fuerte de
mi hija decid subir a ver qu suceda y encontr a mi hija herida tirada en
la habitacin y a mi yerno ensangrentado.
Fiscal: Quin tena el cuchillo.
* En este tipo de objecin la inadmsibilidad de la prueba que se pretende introducir

surge, no en la pregunta sino, en la respuesta del testigo. Se est testificando sobre algo
que es materia de debate, el juicio gira en tomo de comprobar la responsabilidad o no
del acusado.
940
CAPTULO X
A L E G A T O DE C L A U S U R A
1. INTRODUCCIN
En esencia, el alegato de clausura es un ejercicio netamente argu
mentativo (el primero y el nico), responde a la pregunta por qu debe
prevalecer mi caso?, el litigante sugiere qu conclusiones se deben extraer
de lo que ocurri durante el debate. El alegato de clausura es la ltima
oportunidad que tiene el litigante para comunicar su caso. Tambin es co
nocido como el argumento de cierre o informe final.
HEGLAND(168),
refirindose al modelo norteamericano, sobre el alegato
de clausura, expresaque no necesariamente ser una argumentacin, pues
la gente se confunde y cree que en este acto debe mostrarse agresiva y
desagradable, burlarse, hablar "en voz alta, agitar los brazos, ofenderse y
pronosticar el desastre, por ello sera mejor concebir el alegato como una
declaracin de cierre.
El citado autor refiere que el consejo tradicional es agrupar la prueba
durante el cierre, es decir, organizar el material y presentarlo de un modo
ms o menos explcito, donde se debe exponer al jurado una nueva forma
de pensar la prueba, ya que, por ejemplo, las decisiones acerca de los he-

hos generalmente se basarn en dos o tres elementos bsicos de la prueba,

iay que concentrar el esfuerzo en esa parte y olvidar el resto(,69).
Con el alegato de clausura, no se crea nada, solo se emiten las con
tusiones que la prueba merece, es decir, es el espacio donde el litigante
jializa la prueba que se acta en el juicio. Al igual que en el contraexa-
nen, no se puede sobredimensionar las bondades del alegato de clausura,
lorque siendo este un resumen analtico de todo lo sucedido, no podemos
ntroducir sorpresas.
En ese sentido, el alegato de clausura es la ltima fase del juicio,
legado este momento toda la prueba ya ha sido presentada, es la instan-
:ia donde armaremos el rompecabezas, juntando todos los trozos de in
formacin que hemos venido aportando en el desarrollo del juicio. Todas
uestras actuaciones dentro del juicio oral, estarn dirigidas a estructurar
westro alegato de clausura. Toda la informacin que hayamos obtenido se
mcuentra al servicio de nuestro alegato de clausura070).
El Juez necesita una gua acerca de cmo debe entenderse la infor-
nacin proporcionada y por qu nuestra interpretacin debe ser superior
i las otras, se trata de "iluminar" la vista del juzgador de lo que la prueba
iice y de dnde se puede extraer estas inferencias en relacin a la prueba.
En referencia al sistema norteamericano se pronuncia GOLDBERG(17,) de la
siguiente manera: "El propsito principal del argumento de cierre -alegato
ie clausura- no es repasar los hechos (este es el propsito de la declaracin
ie apertura), ni repasar la ley (este es el propsito de las declaraciones del
luez). El propsito del argumento de cierre es repasar el razonamiento que
determina que nuestra idea sea preferible a la del contrario y que deba
construirse en un marco de sus argumentos que conducen directamente a
la conclusin deseada"
(169) Ibdem. pp. 99-100.

(170) La ltima oportunidad del abogado para comunicarse con el juzgador, al finalizar el jui
cio, son los argumentos orales de conclusin. Todos los esfuerzos de planeacin del caso
y de prctica probatoria se orientan exclusivamente a hacer puntos para el alegato final.
Comisin Interinstitucional del Sistema Acusatorio. Tcnicas de Juicio Oral en el Sistema
Penal Colombiano: Libro del Discente. USAID/ Programa de fortalecimiento y acceso a
la justicia. Bogot, p. 26.
(171) GOLDBERO, Steven. Ob. Cit. p. 71.
942
Por su parte, HEGLAND, seala que se debe usar los argumentos expl
citos, ya que "uno se ve forzado a definir de qu modo exactamente cada
medida de prueba encaja en su teora del caso. De lo contrario, se mues
tra descuidado y su argumentacin se convierte en una serie de "puntos
eficaces" sin verdadera claridad acerca de la razn exacta por la cual son
eficaces"(172\
Las otras instancias del juicio se limitan slo a anunciar lo que, en
la visin de la parte, deber ocurrir en el juicio (alegato de apertura) u ob
tener informacin de los rganos de prueba (exmenes, contraexmenes a
testigos y peritos), el alegato final es la etapa genuinamente de discusin en
torno a la teora del caso de cada litigante.
Si bien el alegato final debe ser acorde con la teora del caso y es la
ltima oportunidad del litigante para persuadir al juzgador, debemos ser
conscientes que el juzgador evaluar toda nuestra actuacin en el juzga
miento.
2. OBJETIVOS
El primer objetivo es convencer a los jueces que nuestras proposicio
nes fcticas que han sido acreditadas son exactas. Adems, tenemos que con
el alegato final se persigue argumentar en torno a nuestras proposiciones fc
ticas indicando que estas resultan legalmente vlidas y moralmente justas.
2.1. Recomendaciones
Claro y directo: En el alegato de clausura se emiten conclusiones
acerca de la prueba actuada en el juicio oral, no es una oportunidad
para apelar a los sentimientos del Juez para que nos favorezca, ni
para hacer una declaracin de principios, entre otros ejercicios argu
mentativos, que solo nos quitan la atencin del juzgador.
Coherencia lgica: Ser coherente con nuestra teora del caso. Se
basa en nuestra teora del caso pero es ms extenso, ya que se cuenta
con prueba necesaria para poder argumentar con propiedad y hacer
inferencias necesarias.
943
Captar la atencin del juzgador: Una forma de captar su atencin es

comenzando la argumentacin con una pregunta o premisa impac
tante. Para esto hay que creer en nuestra argumentacin, si nosotros
no estamos convencidos el juzgador no lo estar.
No repetir argumentos consagrados por el uso: HEGLAND(173), refiere
que los progresos tecnolgicos del arsenal son eficaces en una sola
guerra, despus, la gente aprende el modo de contrarrestarlos. Lo
mismo puede decirse de los argumentos rutinarios. Todos pueden ser
rechazados.
3. ESTRUCTURA
El caso en particular determinar lo que se pretende hacer, no existe
una forma nica para ello, todo depender del tipo de delito que se est
juzgando, el tipo de prueba que se haya presentado y admitido en el juicio.
Lo que importa es tener la informacin y el material necesario para poder
estructurarlo.
La Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema
Acusatorio074) ha diseado tres formas de estructurar el alegato de clau
sura:
1. Teniendo en cuenta el Orden cronolgico de los hechos.
2. Teniendo en cuenta el orden de los cargos de la acusacin.
3. Teniendo en cuenta los supuestos jurdicos sustanciales o procedi-
mentales.
Siguiendo el orden cronolgico de los hechos, se trata de presentar
ordenada y secuencial los hechos como sucedieron, por lo que es una ma-
(173) HEGLAND, Kenney F. Ob. Cit. p. 139. Nos relata un ejemplo de un Fiscal que sola terminar
su alegato final con estas palabras:
"Damas y caballeros del jurado a diferencia de la defensa, nadie se sienta a mi lado. La silla
est vaca pero a decir verdad, no est vaca. En esa silla se sientan los representantes del
Estado, para exigir que ustedes obliguen a los criminales a responder ante la justicia!"
Esto era eficaz. Pero un da un abogado defensor, que estaba haciendo carrera, deposit
una silla ms al lado del acusado y dijo:
"Damas y caballeros del jurado, la silla vaca al lado de mi cliente ya no est vaca. En ella se
sienta el pueblo del Estado, que les exige proteger a las vctimas de las falsas acusaciones".
(174) Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tcnicas Del
Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2o ed.). Ob. Cit. pp. 171-172.
944
era de abordar el argumento de conclusin, determinando en el tiempo

cada suceso y estableciendo cmo se prob.
Con respecto al segundo supuesto, es decir, "siguiendo el orden de
los cargos de la acusacin", debemos tener en cuenta que la acusacin,
como acto procesal que enmarca el juicio, puede tomarse de referencia
para formular el alegato, relacionando cada cargo o sindicacin. La defen
sa puede atacar cada elemento o supuesto de la acusacin para comprobar
las falencias materiales o formales de la tesis de la Fiscala. Esta, a su vez,
puede afirmar que todas las premisas de la acusacin se han comprobado y
refresca en el juez cada una, dando certeza a sus planteamientos iniciales.
El tercer supuesto se refiere a estructurar el argumento partiendo de
la norma que describe la conducta punible en la parte especial del cdigo,
o la norma que configura un juicio de valor sobre la conducta, o los supues
tos probatorios necesarios para condenar, es el otro orden para efectuar el
alegato de conclusin. Es una presentacin que se ordena desde la premisa
jurdica y desde all se elabora el discurso sobre los hechos y sobre las
pruebas.
Sin embargo presentamos una manera bsica de organizar nuestro
alegato de clausura:
Introduccin, donde se haga referencia a la teora del caso.
Breve descripcin de los hechos.
Repasar la prueba rendida, prueba por prueba, centrndonos en sus
aspectos fundamentales, o se puede realizar de forma cronolgi
ca^.
Agrupar la prueba que tiende a demostrar cada una de las proposi
ciones fcticas.
(175) BLANCO SUREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 252. Refiere que una revisin testigo por tes
tigo puede ser: "Escuchamos en esta audiencia como es que la administradora del centro
comercial nos indico que luego de entrar los acusados al local comercial, se percato del
momento preciso en que ellos tomaban sus especies y las introducan al interior de sus
ropas... escuchamos tambin a la cajera como nos indic que los acusados salan del local
con las especies sustradas". No se repasa la historia completa, si no que se recurre a testi
monios precisos y determinados que apuntan al relato fctico con relevancia jurdica. En
cambio si se opta por la segunda, es conveniente tener presente que si el juicio ha estado
marcado por relatos fragmentados en variados testimonios los Jueces pueden no llegar a
percibir exactamente aquello que realmente aconteci.
945
Extraer inferencias o deducciones, cuando la prueba no permite lle

gar directamente a las conclusiones, se debe trabajar lo que aporta
la prueba y de all comenzar la formulacin de inferencias, lo cual
implica pedirle al Juez que vaya razonando conjuntamente a partir
de esa primera premisa fctica, hacia una premisa intermedia, para
llegar a una conclusin determinada076'.
Desarrollar el proceso de razonamiento judicial, se debe predecir el
proceso de razonamiento del Juez y las conclusiones que se pueden
consignar en la sentencia(I77).
Refutar al adversario, indicando al Juez que no puede acogera teo
ra del caso de la contraparte porque ha distorsionado la prueba o
sus argumentos son contradictorios, o al haber aceptado la evidencia
solicitar al Juez llegue a una conclusin distinta al de la formulada
por la contraparte078'.
Argumentar en funcin de la credibilidad de los testigos que han
rendido su testimonio en juicio.
Indicar a los Jueces qu esperamos del juicio.
Indicar a los Jueces la sentencia esperada, entregndoles los argu
mentos que permitan acoger o desechar las peticiones de las partes,
poniendo nfasis en las siguientes materias: hechos probados, hechos
no probados, participacin aceptada, participacin no aceptada(179).
Conclusiones, es el sentido de la existencia del alegato.
4. LOS ALEGATOS FINALES EN EL NCPP 2004

El Art. 386. 1 dispone el desarrollo de la discusin final de la si
guiente manera "Concluido el examen del acusado, la discusin final se
desarrollar en el siguiente orden: a) Exposicin oral del Fiscal; b) Alegatos
de los abogados del actor civil y del tercero civil; c) Alegatos del abogado
defensor del acusado; d) Autodefensa del acusado.
(176) Ibdem. p. 254.

(177) Ibdem. p. 256.
(178) Ibdem. p. 258.
(179) Ibdem. p. 260.
946
Se estipula la prohibicin de leer escritos, sin perjuicio de la lectura

parcial de notas para ayudar a la memoria o el empleo de medios grfi
cos o audio visuales para una mejor ilustracin al Juez. (Art. 386. 2), la
concurrencia del agraviado que desee exponer, a quien se le conceder la
palabra, aunque no haya intervenido en el proceso, pero siempre en todos
los casos la ltima palabra la tiene el acusado (Art. 386.3).
El Juez penal conceder la palabra al abogado por un tiempo pru
dencial en atencin a la naturaleza y complejidad de la causa. Al finalizar
el alegato, el orador expresar sus conclusiones de un modo concreto. En
caso de manifiesto abuso de la palabra, el Juez penal llamar la atencin al
orador y si ste persistiere, podr fijarle un tiempo lmite, en el que inde
fectiblemente dar por concluido el alegato. (Art. 386.4), Culminada la au
todefensa del acusado, el Juez penal declarar cerrado el debate. (386. 5)
El Nuevo Cdigo Procesal Penal regula el desarrollo del alegato final
de cada parte del proceso penal:
a. Alegato del Fiscal (Art. 387): Cuando considere que en el juicio se
han probado los cargos materia de la acusacin escrita, la sustenta
r oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que
se fundan, la calificacin jurdica de los mismos, la responsabilidad
penal y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad del
tercero civil, y concluir precisando la pena y la reparacin civil que
solicita.
b. Alegato oral del actor civil (Art. 388): El abogado del actor civil
argumentar sobre el agravio que el hecho ha ocasionado a su patro
cinado, demostrar el derecho a la reparacin que tiene su defendido
y destacar la cuanta en que estima el monto de la indemnizacin,
as como pedir la restitucin del bien, si an es posible, o el pago de
su valor.
c. Alegato oral del abogado del tercero civil (Art. 389): El abogado del
tercero civil podr negar la existencia del hecho delictivo atribuido al
acusado, o refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria
que le atribuye la acusacin o el actor civil, o la magnitud del dao
causado y el monto de la indemnizacin solicitada.
i Alegato oral del abogado defensor del acusado. (Art. 390): El aboga
do defensor del acusado analizar los argumentos de la imputacin
947
en cuanto a los elementos y circunstancias del delito, la responsabili

dad penal y grado de participacin que se atribuye a su patrocinado,
la pena y reparacin civil solicitada, y si fuere el caso las rebatir.
Concluir su alegato solicitando la absolucin del acusado o la ate
nuacin de la pena, o de ser el caso, cualquier otro pedido que favo
rezca a su patrocinado.
Autodefensa del acusado (Art. 391): Concluidos los alegatos orales,
se conceder la palabra al acusado para que exponga lo que estime
conveniente a su defensa. Limitar su exposicin al tiempo que se le
ha fijado y a lo que es materia del juicio. Si no cumple con la limita
cin precedente se le podr llamar la atencin y requerirlo para que
concrete su exposicin.
En base al caso "La Muerte del Trinchera", usado para elaborar la
teora del caso en el primer captulo de esta segunda parte, se elabora el
alegato de clausura. A continuacin presentamos el solucionarlo propuesto
tanto de la fiscala como del abogado defensor.
ESTRUCTURA DE LOS ALEGATOS
- ALEGATO DE CLAUSURA DE LA FISCALA
a. Introduccin (debe hacerse referencia a la teora del caso)

Seores miembros del Tribunal, al comenzar este debate, dijimos que el ho
micida de Santiago Huamn sera plenamente identificado, y aqu lo tenemos
presente, se trata del acusado, Gerardo Balbuena.
El acusado, en un acto vandlico, como a los que est acostumbrado, le ceg
la vida a Santiago Huamn, un muchacho que lamentablemente haba cado
en el vicio de la droga, arrebatndole con ello la oportunidad de regenerarse
y salir adelante.
b. Breve descripcin de los hechos

El da 21 de Noviembre a las 5:00 de la madrugada, Santiago Huamn Mart
nez apodado "El trinchera", Ricardo Cruz Ovelar y dos amigos ms apodados
"el Cholo" y "el Cubano", se dirigen a la casa de Gerardo Balbuena Navarro
apodado "el chato George".
Santiago Huamn Martnez, "el Cholo" y "el Cubano" arrojan piedritas a la
ventana de la casa del acusado con la finalidad de despertarlo.
948
El acusado sali de su casa en estado de ebriedad, con una actitud matonez-

ca y portando un arma de fuego. Al encontrarse fuera, efecta un disparo al
aire, y empieza a gritar y proferir insultos contra Santiago Huamn Martnez,
luego se dirige a este ltimo y le dijo: "te dije que te iba a matar hijo de p..." En
ese preciso momento, el acusado efectu un disparo contra Santiago Huamn
Martnez en la zona abdominal por lo que este cae al suelo, posteriormente es
llevado de emergencia en una ambulancia, sin embargo nada pudo hacerse
para salvarle la vida. Aquel disparo fue fatal y desencaden la muerte del jo
ven Santiago Huamn Martnez.
c. Anlisis de la prueba incorporada durante el proceso, que apoye sus ale

gaciones y desacredite las de la parte adversa.
Todo esto, seores miembros del Tribunal, como pudimos escuchar en este
juicio, estaba siendo observado por un testigo clave, el Sr. Ricardo Cruz, quien
haba acompaado a los tres jvenes a la casa del acusado. Por ello, como
bien lo escuchamos manifestar, pudo ver que: "el Chato estaba saliendo de
su casa gritando e insultando al "Trinchera" (...)" luego, "(...) escuch que
el "Chato" le deca al "Trinchera", "fe dije que te iba a matar hijo de p..." y le
dispar un tiro de frente al Trinchera, en ese momento escuch el ruido de las
sirenas de la Polica".
Ello, seores, adems de mostrarnos la frialdad con que el acusado actu al
cegarle la vida a Santiago Huamn y su desprecio por la vida, nos evidenci
que estaba cumpliendo con la amenaza de muerte contra.el joven Santiago
Huamn. Con lo que se manifiesta la voluntad y la intencin con que actu
el acusado al disparar contra el joven Santiago Huamn, ya que, el acusado
tena cierta rivalidad y sola discutir con la vctima, ello se pudo comprobar con
lo dicho por el propio acusado, cuando seal que: "Yo venda "marimba" y
"ketes", l era mi cliente y yo no tena problemas al venderle, pero a veces me
la peda a un precio muy bajo y yo no acceda a drsela por lo que a veces
discutamos". Ese sentimiento contra la vctima, llev al acusado a proferir tal
amenaza en su contra y posteriormente, como ocurri el da de los hechos, a
concretarla con el disparo que le lanz en el abdomen.
Pudimos tambin apreciar la actuacin de la pericia de absorcin atmica, de
acuerdo con la que, de las muestras tomadas a las manos del acusado, se
determin la presencia de cationes, de plomo, antimonio y bario compatibles
con restos de disparo de arma de fuego. Esto es pues determinante seores,
en la medida que permiti advertir quin fue la persona que realiz el disparo
en contra de Santiago Huamn.
Esto va de la mano, seores, con el acta de registro personal y de hallazgo
que se practic en el domicilio del acusado en la que se dej constancia de la
presencia de un arma de fuego.
Ello se condice pues, con lo manifestado por el testigo Ricardo Cruz, quien
nos refiri haber visto al "chato George", salir de su casa lanzando un disparo
al aire.
949
d. Conclusiones, (es el sentido de la existencia del alegato)

Seores miembros del Tribunal, luego de lo actuado en este juicio, no debe
quedamos duda alguna de que el acusado es el responsable de la muerte del
joven Santiago Huamn.
Es as, que luego de todo lo actuado, ha quedado demostrado que tena la
intencin de matar (esto cuando le dice "te dije que te iba a matar hijo de p..."
, y el conocimiento de que con su accin, (disparar contra una persona), se
produce la muerte de la misma.
Con ello tenemos que se configura el dolo, requerido en el tipo penal de Ho
micidio simple.
El disparo que ocasion la muerte del joven Santiago Huamn, fue lanzado
por el acusado, lo que ha quedado demostrado con la pericia de absorcin
atmica, la que determin la presencia de cationes de plomo, antimonio y
bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego.
Esto nos permite demostrar que el acusado fue quien mat al Sr. Santiago
Huamn.
En tal sentido, dado que el acusado despleg una accin dirigida a matar, es
l responsable de la muerte de Santiago Huamn.
En tal sentido, seores miembros del Tribunal, la Fiscala solicita se le im
ponga la pena de 20 aos de pena privativa de libertad al acusado Gerardo
Balbuena.
Confiamos en que se sancionar como corresponde conforme a derecho, a
este sujeto que con total desprecio por la vida dispar con suma frialdad con
tra el joven Santiago Huamn hoy ausente en este mundo, pero presente para
la justicia que siempre debe prevalecer.
Muchas gracias
- ALEGATO DE CLAUSURA DEL ABOGADO DEFENSOR

a. Introduccin (debe hacerse referencia a la teora del caso)
Seores miembros del Tribunal, en este caso, no hay duda que ocurri una
lamentable muerte, sin embargo, lo que nunca pudo desvirtuar la fiscala, es
que el Sr. Gerardo Balbuena la ocasion, o que haya querido ocasionarla.
b. Breve descripcin de los hechos

El da de los hechos el Sr. Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descan
sando en su domicilio, cuando repentinamente, escuch unos gritos, y pudo
darse cuenta que estaban arrojando piedras a su ventana, lo que le caus
gran sorpresa y temor al ver que la luna de una de sus ventanas se rompi.
Por ello, sali de su casa a fin de ver qu ocurra. Al encontrarse fuera, vio a
Santiago Huamn Martnez (alias "Trinchera"), persona muy conflictiva, quien
950
ya antes haba agredido a mi patrocinado, y a un grupo de 6 jvenes que lo

insultaban, todos se encontraban ebrios.
De pronto, uno de los sujetos sac un arma de fuego y realiz un disparo al
aire, debido a ello, el Sr. Gerardo Babuena Navarro, en un acto natural por
salvaguardar su integridad y la de su familia, pelea con el seor que dispar,
con la finalidad de quitarle el arma y evitar que suceda una tragedia, en dicha
ria participaron, adems, otros 4 sujetos, entre ellos un seor de nombre
Santiago Huamn apodado "el trinchera"
Producto de la pelea, en la que ninguno consegua quitarle el arma al otro, se
efecta un nuevo disparo, que no fue producido por el Sr. Gerardo Babuena
Navarro.
Producto de ese disparo efectuado, Santiago Huamn cae al suelo y poste
riormente fallece.
c. Anlisis de la prueba incorporada durante el proceso, que apoye sus ale

gaciones aquellas que desacredite las de la parte adversa.
Ustedes han podido apreciar, seores miembros del Tribunal, que el nico tes
tigo presentado por la fiscala, que afirma haber visto al Sr. Gerardo Babuena
disparar a Santiago Huamn, es el Sr. Ricardo Cruz, quien al momento de los
hechos se encontraba totalmente ebrio, al extremo de haber sentido mareos
y haber vomitado en plena va pblica, producto del alcohol ingerido, tal como
se desprende del testimonio del mismo Ricardo Cruz, al referir que: "En el
parque estbamos tomando Pepe Lucho, el Cholo, el Trinchera, Cubano y yo,
ramos 5 puntas a eso de las 5 de la maana Pepe Lucho se retir porque te
nia que "laborar", cuando se fue Pepe Lucho, el Trinchera dijo "somos menos"
y saco un kete, al cual le dimos una pitada cada uno".
Ello se desprende tambin del dictamen pericial de dosaje etlico, que
arroj como resultado que este seor se encontraba en estado de ebrie
dad absoluta.
Asimismo, seores miembros del Tribunal, escuchamos decir con sus propias
palabras al Sr. Ricardo Cruz: "Llegamos a la casa del Chato y todo estaba
apagado, me sent en la vereda del frente porque no me senta bien, mientras
los dems tiraban piedrecillas para despertara! Chato, escuch que se quebr
un vidrio pero no me import, despus escuch un disparo y vi que el Chato
estaba saliendo de su casa gritado e insultando al Trinchera, en ese momento
me empezaron a dar mareos y comenc a vomitar y escuch un gritero de
insultos..." Podemos confiar, seores, en lo que afirma este testigo?, es evi
dente seores miembros del Tribunal, que todo lo manifestado por este seor,
fue producto del alcohol que ingiri as como de la droga consumida momen
tos antes de presentarse al domicilio del Sr. Gerardo Babuena, todo ello lo
llev a imaginar cosas, y proferir improperios en contra del Sr. Babuena.
Por otro lado, la Fiscala basa su teora del caso, en el dictamen pericial de
absorcin atmica, del que se tiene que de las muestras tomadas de las ma-
951
nos de Gerardo Balbuena Navarro se determin cationes de plomo, antimonio

y bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego. Sin embargo, es
evidente que este resultado se condice con la accin que desempe el Sr.
Balbuena, esto es, como producto de la ria y del forcejeo entre l y los dems
sujetos, quienes tambin manipularon el arma.
Seores miembros del Tribunal, debemos tener presente que de todos los tes
timonios emitidos en este juicio, es preciso rescatar algo muy valioso, y es que
se ha evidenciado la gran fortaleza del Sr. Balbuena, quien pudo salir adelante
tras superar un cuadro de adiccin en el que estuvo sumido por cierto tiempo,
efectivamente seores, nosotros escuchamos a la asistenta social manifestar
que: "l era un consumidor de pasta bsica de cocana y su esposa Carmen
Alcntara Rojas era adicta a la marihuana, ambos se estn sometiendo a
tratamiento voluntario y se muestran positivos para superar la adiccin, prin
cipalmente desde que su hijo mayor fue internado en un centro para menores
en riesgo social. En conclusin, ambos estn muy bien, su adiccin est con
trolada, su esfuerzo de superacin es admirable".
Asimismo, seores del Tribunal, pudimos escuchar el testimonio de la Srta.
Mara Minaya Castro, quien pudo darnos una referencia de la calidad moral
y sensibilidad social del Sr. Gerardo Balbuena, as pues, al escuchaos mani
festar que 'el "Chato" es como un padre para m, me ayud mucho cuando mi
mam estaba enferma y no poda trabajar mucho, a veces me daba plata y
me ayud a terminar mis estudios, l deca que era importante superarse, que
a elle hubiera gustado aprender ms, estudiar una carrera. "Asimismo, reiter
que el Sr. Balbuena, s fumaba marihuana y adems la venda pero ya haba
dejado de hacerlo, hubo una asistenta social que le ayud bastante, le cost
mucho pero lo logr.
Es as, que si bien el seor Balbuena tiene antecedentes penales por trfico
ilcito de drogas, tambin es cierto que esto ya ha sido superado por l y por
su esposa.
Incluso, seores miembros del Tribunal, en el testimonio del Sr. Ricardo Cruz,
qued manifiesto el cambio radical que se produjo en la vida del Sr. Balbuena,
y es que si en tiempos remotos se dedic a la comercializacin de drogas,
esto ahora forma parte del pasado, segn lo refiri Ricardo Cruz en su testi
monio: "Luego, nos quedamos con las ganas de fumar ms, y decidimos ir a
comprar ms en la casa del Chato George porque era el ms cerca. Yo les dije
que fui hace unos das donde el Chato a comprar y que l ya no venda, pero
a los dems no les import mi comentario y fuimos igual".
Esto ltimo seores, evidencia las malas intenciones que tenan los sujetos
que se presentaron a la casa del Sr. Balbuena, ya que solo queran pertur
barlo, a pesar de la advertencia de que mi patrocinado ya no se dedicaba a
la comercializacin de droga estos insistieron en ir a su casa, evidentemente
bajo el estado en que se encontraban, pues como bien lo refiri en sus de
claraciones el Sr. Balbuena, todos los sujetos que llegaron a su casa estaban
ebrios.
952
d. Conclusiones (es el sentido d la existencia del alegato)

En tal sentido, seores miembros del Tribunal, mi patrocinado, el Sr. Gerardo
Balbuena, no pudo haber cometido un homicidio en contra del Sr. Huamn.
La fiscala no ha demostrado la existencia de dolo en la conducta de mi patro
cinado, y es que l nunca tuvo la intencin de ocasionar la muerte de nadie,
su conducta fue la propia y natural de quien busca proteger su integridad y la
de las personas que ama.
Es decir, que la nica intencin que tuvo el Sr. Balbuena y en base a la cual
despleg su conducta, era la de proteger su integridad y la de su familia, por
lo que pretenda quitarle el arma al sujeto que dispar al aire y evitar as que
se produzca una desgracia.
Es por ello que se produjo la ria con el sujeto, que sac su arma de fuego y
lanz un primer disparo al aire, posteriormente se unieron a esa ria los de
ms sujetos ebrios entre ellos "el trinchera".
Producto de tal ria y del forcejeo entre el Sr. Balbuena y los dems sujetos
se produce el segundo disparo que ocasion la muerte de Santiago Huamn
"el trinchera".
La muerte del Sr. Santiago Huamn es producto de una relacin causal entre
la conducta desplegada por los seores en la disputa, entre los que se en
contraba Gerardo Balbuena as como el ahora occiso Santiago Huamn, y el
disparo producido. Como tal, esa consecuencia no puede ser desvalorada por
el Derecho, y mucho menos se puede pretender atribuir al Sr. Gerardo Balbue
na, el delito de homicidio simple, cuando se tiene que para ello es necesario
que concurran los elementos del tipo penal.
Por tanto, seores miembros del Tribunal, una persona que no realiza la ac
cin de matar a otra no puede ser responsable del delito de Homicidio.
En tal sentido, la Defensa solicita que se declare inocente a mi patrocinado
y que se le absuelva de toda responsabilidad en la muerte del Sr. Ssantiago
Huamn.
No tengo dudas, seores magistrados, que ustedes se pronunciarn fallando
sobre la no responsabilidad del Sr. Balbuena, como corresponde segn el
Derecho y la justicia.
Muchas gracias.
953
CAPTULO XI
REFLEXIN DEL ESTUDIO DE LAS
TCNICAS DE LITIGACIN ORAL
1. CONCLUSIONES
En este rubro se expondrn algunas conclusiones que en determina
da ocasin tuvimos la oportunidad de presentar a raz de la presentacin
de la tesis titulada "La Influencia de las Tcnicas de Litigacin Oral en el
Sistema Acusatorio Adversarial".
1. Si los sujetos procesales (u operadores jurdicos: Jueces, Fiscales o
Abogados) utilizan inapropiadamente las tcnicas de litigacin oral
que se reconocen con el Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004, influi
r negativamente en la calidad probatoria que se realiza durante la
etapa de juzgamiento. Adems de desproteger ellos mismos (y en el
caso del abogado de la defensa a su cliente) sus derechos y garantas
procesales.
2. Los operadores jurdicos - Jueces, Fiscales, Abogados- desconocen
e inaplican las Tcnicas de Litigacin Oral reguladas en el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940 -algunos s las usan, aunque de ma
nera arcaica- y ello conlleva a una desproteccin de los derechos de
los justiciables, en la medida que ninguno de los sujetos involucrados
conoce y desempea el rol que le toca cumplir en el inicio, desarrollo
y conclusin del proceso penal.
3. Este desconocimiento e inaplicacin se debe, principalmente, a que

la normatividad existente otorga pocas posibilidades de que se pue
dan realizar, ya que la regulacin procesal penal tiene un carcter
netamente inquisitivo an en la etapa de juzgamiento. Por ejemplo,
la amplia facultad del tribunal para actuar prueba de oficio, subro
gndose en el lugar de las partes, el otorgamiento de calidad de actos
de prueba a los actos de investigacin, la ausencia de defensores de
oficio suficientes para cubrir una demanda de calidad, la falta de
preparacin de los Fiscales quienes llegan al Juicio Oral sin una es
trategia definida con respecto a su caso; en resumen: la pervivencia
de una cultura inquisitiva.
4. Una correcta aplicacin de las Tcnicas de Litigacin Oral que exi
ge el NCPP 2004 si elevar las garantas de los imputados. Ya que
establece criterios que ayudan a considerar al proceso penal como
algo estratgico, en el que cada cual debe ser consciente de su rol y
cumplirlo a cabalidad.
5. Asimismo, los operadores jurdicos consideran que las Tcnicas de
Litigacin Oral optimizarn la calidad de la prueba en beneficio de
todos los sujetos intervinientes, debido a que toda la prueba introdu
cida en el Juicio Oral ser sometida a un "Test de Calidad" y final
mente la prueba que sustente una sentencia absolutoria o condenato
ria ser asumida como legtima.
6. Entre las estrategias a las que se hace referencia, encontramos la
teora del caso, la forma de realizar los interrogatorios y contrainte
rrogatorios, la correcta formulacin de las objeciones, la importancia
del alegato de apertura y del alegato de clausura, entre otros.
7. El conocimiento de las tcnicas de litigacin oral permitir hacer
realidad las garantas establecidas en la Constitucin, Pactos y Trata
dos Internacionales, ya que la orientacin acusatorio contradictorio
de este cdigo permite que todos los sujetos procesales cumplan ade
cuadamente el rol que les corresponde. Si los jueces cumplen su rol
se cumplir el principio de imparcialidad; si la cumplen los abogados
defensores, el derecho de defensa encontrar su mxima expresin;
si la cumplen los Fiscales, la sociedad toda se sentir protegida.
8. Desde el punto de vista de la reforma de la justicia penal, la apro
bacin del Nuevo Cdigo Procesal es alentador para el cambio, sin
956
embargo del anlisis del texto normativo del Nuevo Cdigo Procesal
Penal 2004, desde la ptica de la litigacin oral, nos encontramos
con distintos dispositivos normativos que restringen o limitan la
aplicacin eficiente de las Tcnicas de Litigacin Oral, ello debido a
la falta de importancia dado a este tema por parte de los autores del
NCPP y los legisladores. Entre estas disposiciones normativas nos
encontramos con:
a. Art. 375 regula el orden y la modalidad del debate probatorio y
se otorga al Juzgador la facultad de decidir el orden en que se
van a actuar las declaraciones de los imputados, si fueran varios
y de los medios de prueba admitidos, sin embargo, en un sistema
acusatorio contradictorio, el Juez solo se debe limitar a aprobar
o no la decisin de la partes en litigio, favoreciendo en todo mo
mento a la presentacin de su teora del caso, garantizando la
igualdad de entre stas. Al Juez le compete evaluar los requisitos
de admisibilidad de los medios de prueba, no decidir el orden de
presentacin de los medios probatorios ya que el Juzgador no
tiene una teora del caso a demostrar en Juicio.
b. El Art. 376.1 se refiere al examen del acusado en los siguientes
trminos: Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente
a declarar, el Juez le har saber al acusado que aunque no decla
re el Juicio continuar, y se leern sus anteriores declaraciones
prestadas ante el Fiscal. Este precepto nos parece incorrecto en
el sentido que pretende sustituir la declaracin del acusado por
sus declaraciones previas, cuando el acusado se rehuse declarar
parcial o totalmente.
c. En el Art. 376.2 se prescribe la metodologa de la declaracin es
pontnea y libre del acusado lo cual limita de manera profunda
el logro de los objetivos de un eficiente examen directo al acusa
do porque sin la gua de las preguntas del abogado defensor en
el examen directo, la informacin que puede brindar el acusado
puede ser irrelevante y de baja calidad para el Juicio.
d. El Art. 376. 3 menciona que el ltimo en intervenir en el inte
rrogatorio del acusado ser el abogado del acusado sometido a
interrogatorio. Esta disposicin desconoce la esencia del examen
directo al acusado, ya que por lgica adversativa el primero en
957
examinar al acusado debe ser su abogado defensor para que el

examen directo cumpla con sus objetivos.
e. El. Art. 378. 4 menciona que en el interrogatorio el Juez evitara
que el declarante conteste preguntas sugestivas -entre otras pre
guntas prohibidas. En la lgica del Sistema Acusatorio Contra
dictorio esta prohibicin general no puede alcanzar el mbito del
contraexamen, ya que precisamente las preguntas sugestivas son
la herramienta principal en ste.
f. El tema de la eleccin de los peritos se regula en el Art. 173
(peritos oficiales) y 177 (peritos de parte), supeditando las actua
ciones de los peritos de parte a las de los peritos oficiales, en ese
sentido se desconoce la correcta concepcin de los peritos en el
Juicio Oral. En un Sistema Acusatorio Contradictorio solo basta
acreditar el conocimiento especializado para que se considere a
alguien como perito. Asimismo los peritos siempre son presen
tados al servicio de un relato.
g. Siguiendo con el tema de los peritos el Art. 172.3 prescribe la
prohibicin de tratar como perito a un testigo que tiene conoci
mientos directos del hecho aunque utilice aptitudes especiales
para ello, estableciendo que solo regirn las reglas de la prueba
testimonial. Desde la ptica de litigacin, esto es incorrecto, por
que un testigo puede declarar en el formato de perito siempre y
cuando acredite conocimiento especializado, lo cual emana de la
lgica de un Sistema Acusatorio Contradictorio.
h. Al igual que en el caso del examen del imputado, en el mbito
del examen de los peritos se regula la declaracin espontnea y
libre (Art. 378.5), lo cual se considera desde un punto de vista de
la litigacin como incorrecto, por los fundamentos esgrimidos
anteriormente.
i. El Art. 383 referido a la prueba material, admite que se puede
incorporar para su lectura simples declaraciones previas, de tes
tigos o peritos, sin embargo esto va en contra de la lgica del
Juicio porque para que se reciba informacin de alta calidad,
el mismo rgano de prueba debe declarar, no olvidemos que el
Juicio est informado por los principios de inmediacin, contra
diccin, publicidad y el instrumento de la oralidad, sin embargo
958
es mejor obtener esa informacin a quedarnos vacos y generar

excesivos costos de impunidad, ms an si dicha informacin
puede ser contradicha con otros medios de prueba. El mensaje
es: garanta con eficiencia.
j. El NCPP otorga facultades al Juzgador que en algunos casos son
discutibles:
i. El Art. 378. 4 regula dos situaciones: a) La objecin de oficio,
y b) La objecin de parte. Cuando se le entrega al Juzgador
la facultad de objetar de manera genrica, se est interfiriendo
con la actuacin de las partes, ya que el acto de objetar es un
tema estratgico por definicin. Sin embargo esto significa que
el Juez tenga un papel pasivo cuando existe un claro abuso del
derecho por uno de los litigantes, recordemos que una cara de
la imparcialidad se manifiesta en el garantizar de juego justo
entre las partes.
ii. El Art. 385.2 dispone la actuacin de prueba nueva de oficio,
lo cual en el mbito de un sistema acusatorio es inconveniente
porque es un tema que le compete ntegramente a las partes en
litigio, el Juez debe decidir imparcialmente sobre el asunto de
fondo, aunque se reconoce una excepcin: cuando se trate de
prueba complementaria.
Resulta imperativo resaltar las modificaciones realizadas al Juicio
Oral como la ley N 28947 del 24 de diciembre del 2006 que incide
en el principio de concentracin y regula de manera ms detallada
la suspensin de la audiencia080) y el de 22 de julio del presente ao
$0) Articulo 266

Iniciado el Juicio Oral, la audiencia se desarrollar en un solo acto hasta la fase de alega
tos, de ser necesario se realizarn sesiones consecutivas a la sesin de audiencia, realizada
antes de los alegatos, dejara de concurrir alguno de los miembros del Tribunal, el Fiscal,
el acusado o defensor, sta se suspender de inmediato tomndose las medidas que juzgue
necesarias para su prosecucin. De igual manera se proceder cuando se requiera la decla
racin de los agraviados, testigos o peritos despus de iniciado el Juicio Oral, se produjera
- la jubilacin, cese, renuncia, fallecimiento, licencia o vacaciones no regulares de uno de
los miembros integrantes, ste ser reemplazado por el Magistrado llamado por Ley, sin
interrumpirse el juicio, a condicin de que e! reemplazante contine interviniendo con los
otros dos miembros. Producido el reemplazo de un miembro del tribunal despus de los
alegatos, stos se anularn y reprogramarn, en un plazo mximo de ocho (8) das.
Artculo 267.-
959
cuando el Poder Ejecutivo, previa delegacin de funciones, public el

Decreto Legislativo 983 que modifica el Cdigo de Procedimientos
Penales, el articulado vigente del Cdigo Procesal Penal y el Nuevo
Cdigo procesal Penal. Este Decreto Legislativo tiene como ante
cedente al decreto legislativo 959 de 16 de agosto del 2004 y en su
primer artculo modifica el Cdigo de Procedimientos Penales y trae
consigo cambios sustanciales en el desarrollo del Juicio Oral. Estas
modificaciones se pueden calificar como bipolares, ya que algunas
refuerzan la idea de un Juicio Oral dentro en el marco de un sistema
acusatorio contradictorio porque permiten realizar la prctica de las
tcnicas de litigacin oral; y por otro lado, otras modificaciones, res
tringen la lgica adversativa del juicio ya que le restan protagonismo
a las partes para drselas al juzgador. Debemos resaltar el propsito
El Juicio Oral podr excepcionalmente suspenderse hasta por ocho (8) das mediante re
solucin debidamente fundamentada. No sern de cmputo los das de suspensin del
Despacho por fuerza mayor o por causas imprevistas. Cuando la suspensin durase ms
de ese trmino se dejarn sin efecto las audiencias ya realizadas, sealndose da y hora
para un nuevo Juicio Oral
Artculo 268.-
Podr tambin suspenderse el Juicio Oral cuando sobreviniera enfermedad repentina a un
miembro del Tribunal, acusado, testigo o perito, cuya declaracin sea indispensable; la
audiencia continuar, previa citacin, al da siguiente de cesar ese impedimento, siempre
que ste no dure ms del trmino sealado en el artculo 267
Articulo 269.-
Vencido el cuarto da de suspensin a que se refiere el artculo 267, si es previsible que
el Magistrado impedido no pueda incorporarse ser reemplazado por una sola vez por el
llamado por Ley, prosiguindose el juicio de acuerdo a su estado.
Si el defensor de un acusado no concurre a la audiencia, ser sustituido por el que ste
designe, quien se avocar de inmediato. A falta de esa designacin, el Tribunal nombrar
al defensor de oficio, mientras contine la inconcurrencia del Defensor Titular. En caso de
enfermedad del acusado se suspender la prosecucin del Juicio Oral en la forma prevista
en el artculo 267. Vencido ese trmino sin que el acusado se reincorpore, estando pro
bada la causal de enfermedad, y existiendo otros acusados, la audiencia podr continuar
sin la presencia del inasistente, pero con la concurrencia obligatoria de su defensor. Si el
juicio llegara al estado de sentencia sin que se haya reincorporado el acusado impedido, el
Tribunal mandar reservar el proceso respecto de l, a menos que la sentencia sea absolu
toria.
Artculo 291.- El acta de la audiencia ser leda antes de la sentencia y firmada por el Pre
sidente y Secretario de la Sala, dejndose constancia de las observaciones formuladas por
las partes procesales.
En caso de sesiones consecutivas de la audiencia el acta se leer y firmar eri la sesin
subsiguiente. Cuando se trata de acta extensa, y bajo responsabilidad, su lectura podr ser
sustituida por la puesta en conocimiento en secretara con una anticipacin no menor de
cuatro (4) horas antes del comienzo de la sesin de audiencia.
960
por el cual se emite el mencionado Decreto Legislativo: combatir efi

cazmente los delitos en materia de trfico ilcito de drogas, lavado de
activos, terrorismo, secuestro, extorsin, trata de personas, crimen
organizado y pandillaje pernicioso, lo cual en cierta medida explica,
pero no justifica, la vulneracin de garantas de los imputados
Teniendo esto en cuenta podemos afirmar que el legislador -aunque
de manera confusa en algunos casos- reconoce la precaria regula
cin de las tcnicas de litigacin oral en el Cdigo de Procedimien
tos Penales de 1940, propio de un sistema inquisitivo, pero hace un
esfuerzo por preparar camino a la ansiada reforma procesal penal,
claro que con serias deficiencias al regularlas dentro de una lgica
inquisitiva que difiere demasiado de la lgica del modelo Acusatorio
Contradictorio.
10. Finalmente, respecto a la aplicacin del NCPP en los Distritos Ju
diciales en donde se ha implementado la reforma, se han detectado
falencias propias de la implantacin inicial- que deben ser supera
das en aras de no repetir los errores en los dems Distritos Judiciales
como as lo sealan el Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo
Cdigo Procesal Penal en Huaura(l81) y el Informe de Seguimiento de
Seis Meses de Aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal: Io de
octubre del 2007(182) ya analizados.
2. RECOMENDACIONES
1. Sugiero que para la correcta aplicacin de las tcnicas de litigacin
oral establecidas en el NCPP 2004, se tomen en cuenta las siguientes
recomendaciones:
Sin capacitacin no hay conocimiento: un paso fundamental para
realizar con xito la transicin del sistema inquisitivo al sistema acu
satorio contradictorio estatuido por el NCPP 2004 pasa por recono
cer que no basta con declarar en el cdigo o leyes la existencia de
181) Secretaria Tcnica de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal del Poder Judi
cial. Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Cdigo Procesal Penal en Huaura a
Junio del 2007. p. 60 y ss.
182) Corte Superior de Justicia de La Libertad-Comisin de Implementacin del Nuevo C
digo Procesal Penal. Informe de Seguimiento de Seis Meses de Aplicacin del Nuevo
Cdigo Procesal Penal: I o de octubre del 2007. pp. 81-100.
961
base normativa, sino que un conocimiento presupone preparacin,

esta preparacin no solo debe ir dirigida un sector privilegiado de
los operadores jurdicos, sino que debe ser integral, es indispensable
una "preparacin para el cambio". Esta preparacin debe privilegiar
la simulacin de juicios a las meras clases tericas.
Si bien es cierto que las tcnicas de litigacin oral significan opti-
mizacin de la prueba y elevacin de garantas de los imputados;
esto tambin debe ser reconocido por los ciudadanos de todos los
estratos sociales. Si la poblacin desconoce cul es el proceso de
cambio que se vive, no se lograr cumplir con uno de los principios
fundamentales del proceso penal: la publicidad de los juicios. No
basta que se otorguen las facilidades materiales para la asistencia
del pblico, sino que esta asistencia debe ser incentivada median
te una concientizacin en el nuevo modelo y la utilizacin de las
tcnicas de litigacin oral, si el proceso penal norteamericano es
tan conocido por todos es debido a que hasta el cine lo toma como
modelo.
Es necesario la formacin de instituciones encargadas de la atencin
de vctimas y testigos, pues el nuevo modelo descansa sobre este
personaje; un testigo preparado no para mentir, sino para colaborar
con la justicia en la medida de sus posibilidades. Esta institucin de
ber estar conformada por un conjunto de profesionales de diversas
ramas - no solo jurdicos- entre los que destacarn los psiclogos,
socilogos, comunicadores sociales, etc.
La entrada en vigencia del NCPP 2004 sin ningn tipo ms de dila
cin en todos los distritos judiciales que faltan segn el calendario
oficial e incluso antes de cumplirse ste, en la medida que sea posible
ya que sin base normativa, poco o nada podemos hacer dentro de la
estructura inquisitiva en la que nos encontramos.
Se debe preparar desde pre - grado, a las siguientes generaciones
de abogados para que puedan desenvolverse con xito en el nuevo
modelo y el correcto uso de las Tcnicas de Litigacin Oral, para ello
se sugiere la incorporacin en las universidades de un curso de esta
naturaleza. No se debe esperar a que el futuro Fiscal, Juez, o Abo
gado defensor empiece a prepararse una vez implementado el Nuevo
Proceso Penal.
962
2. A nivel normativo sugiero las siguientes modificaciones del texto del

NCPP 2004, en base a las siguientes consideraciones:
Anlisis Costo Beneficio del Proyecto
La regulacin de las tcnicas de litigacin oral en el NCPP 2004, si
bien es cierto constituye un avance con respecto a la regulacin pre
caria del Cdigo de Procedimientos penales de 1940, no logra satis
facer a cabalidad las exigencias de un verdadero Sistema Acusatorio
Contradictorio.
Con las siguientes propuestas de modificacin se optimizara el uso
de las Tcnicas de Litigacin Oral en el escenario del Juicio Oral y de
esa manera se fortalecer el sistema acusatorio contradictorio otor
gando mayores garantas al imputado, fortificando el rol del Ministe
rio y dotando de mayores mrgenes de imparcialidad al Juzgador.
La propuesta no constituye generacin de gasto alguno para el tesoro
pblico.
a. ARTICULO 375 DEL NCPP 2004. Orden y modalidad del debate

probatorio.-
El texto actual es el siguiente:
1. El debate probatorio seguir el siguiente orden:
Examen del acusado;
Actuacin de los medios de prueba admitidos; y,
Oralizacin de los medios probatorios.
El Juez Penal, escuchando a las partes, decidir el orden en que
deben actuarse las declaraciones de los imputados, si fueran va
rios, y de los medios de prueba admitidos.
El interrogatorio directo de los rganos de prueba corresponde al
Fiscal y a los abogados de las partes.
El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus
poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuan
do lo considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados
de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o,
excepcionalmente, para interrogar a los rganos de prueba slo
cuando hubiera quedado algn vaco.
963
Sugerencia de Modificacin
Las partes propondrn al Juez el orden en que se actuaran las prue
bas admitidas correspondiendo al Juez la aprobacin o no del or
den..
El examen directo a los rganos de prueba corresponde siempre a la
parte que ofrece el testigo o al perito.
El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus
poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo
considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados de las par
tes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, excepcional-
mente, para interrogar a los rganos de prueba slo cuando hubiera
quedado algn vaco.
b. ARTICULO 376. Declaracin Del Acusado

El texto es el siguiente:
1. Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el Juez le
advertir que aunque no declare el juicio continuar, y se leern
sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal.
2. Si el acusado acepta ser interrogado, el examen se sujetar a las
siguientes reglas:
El acusado aportar libre y oralmente relatos, aclaraciones y ex
plicaciones sobre su caso;
El interrogatorio se orientar a aclarar las circunstancias del caso
y dems elementos necesarios para la medicin de la pena y de la
reparacin civil;
El interrogatorio est sujeto a que las preguntas que se formulen
sean directas, claras, pertinentes y tiles;
No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acu
sado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una
respuesta aclaratoria. Tampoco estn permitidas preguntas cap
ciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas.
3. El Juez ejercer puntualmente sus poderes de direccin y decla
rar, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas
prohibidas.
964
4. El ltimo en intervenir ser el abogado del acusado sometido a

interrogatorio.
Sugerencia de Modificacin delART. 376.

Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el juicio
continuara, dejando constancia del hecho.
Si el acusado acepta ser examinado, el examen se sujetar a las
siguientes reglas:
El acusado ser examinado en primer lagar por el abogado de
fensor, el contraexamen corresponde al Fiscal, a continuacin
el tercero civil y el actor civil
El interrogatorio est sujeto a que las preguntas que se formu
len sean directas, claras, pertinentes y tiles
En el examen al acusado no son admisibles'preguntas capcio
sas, imper tinentes y las que contengan respuestas sugeridas, sin
embargo en el contraexamen las preguntas sugeridas no estn
prohibidas
ARTCULO 378.- Examen De Testigos Y Peritos.

El texto es el siguiente:
1. El Juez, despus de identificar adecuadamente al testigo o perito,
dispondr que preste juramento o promesa de decir la verdad.
2. El examen de los testigos se sujeta -en lo pertinente- a las
mismas reglas del interrogatorio del acusado. Corresponde, en
primer lugar, el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la
prueba y luego las restantes. Antes de declarar, los testigos
no podrn comunicarse entre s, ni debern ver, or o ser in
formados de lo que ocurriere en la sala de audiencia. No se
puede leer la declaracin de un testigo interrogado antes de la
audiencia cuando hace uso de su derecho a negar el testimonio
en el juicio.
3. El examen al testigo menor de diecisis aos de edad ser condu
cido por el Juez en base a las preguntas y contrainterrogatorios
presentados por el Fiscal y las dems partes. Podr aceptarse el
965
auxilio de un familiar del menor y/o de un experto en psicologa.

Si, odas las partes, se considerase que l interrogatorio directo
al menor de edad no perjudica su serenidad, se dispondr que el
interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los de
ms testigos. Esta decisin puede ser revocada en el transcurso
del interrogatorio.
4. El Juez moderar el interrogatorio y evitar que el declarante
conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y pro
curar que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas
y sin ofender la dignidad de las personas. Las partes, en ese mis
mo acto, podrn solicitar la reposicin de las decisiones de quien
dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las
preguntas que se formulen.
5. El examen de los peritos se inicia con la exposicin breve del
contenido y conclusiones del dictamen pericial. Si es necesario
se ordenar la lectura del dictamen pericial. Luego se exhibir y
se les preguntar si corresponde al que han emitido, si ha sufrido
alguna alteracin y si es su firma la que aparece al final del dic
tamen. A continuacin se les pedir expliquen las operaciones
periciales que han realizado, y sern interrogados por las partes
en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propu
so la prueba y luego los restantes.
6. Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho,
se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interro
gatorio anterior para hacer memoria. Se dispondr lo mismo si
en el interrogatorio surge una contradiccin con la declaracin
anterior que no se puede constatar o superar de otra manera
7. Los peritos podrn consultar documentos, notas escritas y pu
blicaciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se
realizar un debate pericial, para lo cual se ordenar la lectura de
los dictmenes periciales o informes cientficos o tcnicos que se
estimen convenientes.
8. Durante el contrainterrogatorio, las partes podrn confrontar al
perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los
hechos presentadas en el juicio.
966
9. Los testigos y peritos expresarn la razn de sus informaciones

y el origen de su conocimiento.
10. A solicitud de alguna de las partes, el juez podr autorizar un
nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran
declarado en la audiencia.
El Juez, despus de identificar adecuadamente al testigo o perito,
dispondr que preste juramento o promesa de decir la verdad.
El examen de los testigos se sujeta -en lo pertinente- a las mismas
reglas del interrogatorio del acusado. Corresponde, en primer lu
gar, el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la prueba y luego
las restantes. Antes de declarar, los testigos no podrn comunicarse
entre s, ni debern ver, or o ser informados de lo que ocurriere en
la sala de audiencia. No se puede leer la declaracin de un testigo
interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho a
negar el testimonio en el juicio.
El examen al testigo menor de diecisis aos de edad ser conduci
do por el Juez en base a las preguntas y contrainterrogatorios pre
sentados por el Fiscal y las dems partes. Podr aceptarse el auxilio
de un familiar del menor y/o de un experto en psicologa. Si, odas
las partes, se considerase que el interrogatorio directo al menor de
edad o perjudica su serenidad, se dispondr que el interrogatorio
prosiga con las formalidades previstas para los dems testigos. Esta
decisin puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio.
El Juez moderar el interrogatorio y evitar que el declarante con
teste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurar
que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofen
der la dignidad de las personas, cuando dichas preguntas sean ma
nifiestamente abusivas. Las partes, en ese mismo acto, podrn solici
tar la reposicin de las decisiones de quien dirige el debate, cuando
limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen.
Los peritos prestan su declaracin a travs de las preguntas de la
parte que lo ofreci en el proceso. Si es necesario se ordenar la
lectura del dictamen pericial.
967
Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se

puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio
anterior para hacer memoria. Se dispondr lo mismo si en el inte
rrogatorio surge una contradiccin con la declaracin anterior que
no se puede constatar o superar de otra manera
Los peritos podrn consultar documentos, notas escritas y publica
ciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizar
un debate pericial, para lo cual se ordenar la lectura de los dic
tmenes periciales o informes cientficos o tcnicos que se estimen
convenientes.
Durante el contrainterrogatorio, las partes podrn confrontar al pe
rito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos
presentadas en el juicio.
Los testigos y peritos expresarn la razn de sus informaciones y el
origen de su conocimiento.
A solicitud de alguna de las partes, el juez podr autorizar un nuevo
interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en
la audiencia.
d. ARTCULO 172.- Procedencia de la Pericia.

1. La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor
comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especia
lizado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia
calificada.
2. Se podr ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el ar
tculo 15 del Cdigo Penal. sta se pronunciar sobre las pautas
3. No regirn las reglas de la prueba pericial para quien declare so
bre hechos o circunstancias que conoci espontneamente aun
que utilice para informar las aptitudes especiales que posee en
una ciencia, arte o tcnica. En este caso regirn las reglas de la
prueba testimonial.
968
La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor com
prensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de
naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada
Se podr ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el ar
tculo 15 del Cdigo Penal. sta se pronunciar sobre las pautas
El testigo podr declarar en elformato de los peritos, siempre que se
acredite su conocimiento especializado en el rea que va declarar
e. ARTICULO 173.- Nombramiento De Los Peritos

1. El Juez competente, y, durante la Investigacin Preparatoria, el
Fiscal o el Juez de la Investigacin Preparatoria en los casos de
prueba anticipada, nombrar un perito. Escoger especialistas
donde los hubiere y, entre stos, a quienes se hallen sirviendo
al Estado, los que colaborarn con el sistema, de justicia penal
gratuitamente. En su defecto, lo har entre los designados o ins
critos, segn las normas de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Sin embargo, se podr elegir dos o ms peritos cuando resul
ten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto
o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en
diferentes disciplinas. A estos efectos se tendr en consideracin
la propuesta o sugerencia de las partes.
2. La labor pericial se encomendar, sin necesidad de designacin
expresa, al Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional
del Per, a la Direccin de Polica Contra la Corrupcin y al Ins
tituto de Medicina Legal, as como a los organismos del Estado
que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que presentarn
su auxilio gratuitamente. Tambin podr encomendarse la labor
pericial a universidades, institutos de investigacin o personas
jurdicas en general, siempre que renan las cualidades necesa
rias para tal fin, con conocimiento de las partes".
969
"Las partes que participan en el Proceso Penal pueden presentar
peritos de su confianza, en las instancias pertinentes, para ello de
bern acreditar los conocimientos especializado en las reas que
van a declarar. Los informes periciales'sern emitidos atenindose
a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare
el perito"
g. ARTCULO 382.- Prueba Material

1. Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios
incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados
con anterioridad al juicio, sern exhibidos en el debate y podrn
ser examinados por las partes.
2. La prueba material podr ser presentada a los acusados, testigos
y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o
informen sobre ella.
Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incau
tados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con ante
rioridad al juicio, debern ser exhibidos en el debate y podrn ser
examinados por las partes. Los documentos sern ledos y exhibidos
en el debate, con indicacin de su origen.
La prueba material deber ser presentada a los acusados, testigos
y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o
informen sobre ella.
g. ARTCULO 385.- Otros medios de prueba y prueba de oficio

1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se
haya realizado dicha diligencia en la investigacin preparatoria
o sta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de
oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, or
denar la realizacin de una inspeccin o de una reconstruccin,
disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo.
970
2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recep

cin de las pruebas, podr disponer, de oficio o a pedido de par
te, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del
debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para
esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidar de no reemplazar por
este medio la actuacin propia de las partes.
3. La resolucin que se emita en ambos supuestos no es recurri
ble.
Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya
realizado dicha diligencia en la investigacin preparatoria o sta
resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a
pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenar la
realizacin de una inspeccin o de una reconstruccin, disponiendo
las medidas necesarias para llevarlas a cabo.
El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la actuacin
de los medios probatorios, podr disponer, de oficio o a pedido de
parte, la actuacin de medios probatorios en el caso que existiera
alguna controversia con la autenticidad, veracidad o integridad de
alguna prueba actuada, si en el curso del debate resultasen indis
pensables o manifiestamente tiles para esclarecer los hechos. El
Juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin
propia de las partes.
La resolucin que se emita en ambos supuestos no es recurrible
3. CASO PARA DESARROLLAR

El objetivo de incorporar este caso dentro de este libro y no adjuntar
en pgina siguiente el solucionario es que el lector pueda, en forma indivi
dual o grupal (se aconseja esto ltimo) a partir de este realizar los conte
nidos de este Manual de Litigacin oral, as el lector debe de ser capaz de
elaborar una teora del caso y a partir de ah realizar alegatos de apertura,
clausura, exmenes directos, contraxamenes, presentacin de prueba ma
terial, uso de declaraciones previas y objeciones.
971
CASO: "SOY BOHEMIO PERO INOCENTE"
INFORME POLICIAL N 003 - 2006 - DININCRI
- DENUNCIADO : Julio Cesar Falcn Abanto (24)

- AGRAVIADO Esperanza Palacios Martnez (40)
Sara Castaeda Palacios (22)
- HECHO OCURRIDO: .20 de Febrero de 2006 en el distrito de Cercado de Lima.
I. HECHOS
1. El da 20 de Febrero de 2006, aproximadamente a las 23:00 horas de la
noche, compareci a la Comisara del distrito del Cercado de Lima un su
jeto, que fue identificado como Martn Campos Quiroz, manifestando que
en la interseccin sur de la Avenida Alfonso Ugarte y el Hospital Arzobispo
Loayza, dos mujeres haban sido vctimas de un robo a mano armada,
conforme a los gritos de las seoras
2. Inmediatamente el Comandante Alex Sols Salas y el Teniente Pal Crisol
Vsquez, los policas de tumo, concurrieron al lugar de los hechos con el
objeto de investigar lo que haba ocurrido.
3. Cuando los policas llegaron al lugar de los hechos, las dos mujeres vc
timas expresaron que fueron vctimas de un robo: Esperanza Palacios
Martnez y Sara Castaeda Palacios, indicaron que efectivamente haban
sido atacadas por un joven que usaba un gorro, tez ciara, estaba ebrio y
se escap corriendo por la Plaza Unin.
4. Afirmaron que el sujeto sustrajo a Esperanza Palacios su celular marca
Noka que se encontraba en su bolsillo y un maletn que contena docu
mentos personales, una billetera con 200 soles, asi como la cartera de
Sara que contena 600 nuevos soles.
5. Sara Castaeda Palacios seala que el delincuente al momento de arran
charle su cartera la empuj hacia el piso y le profiri dos patadas en el
estmago.
6. El Teniente Pal Crisol Vsquez se quedo con las damas, ya que se vean
visiblemente afectadas y el Comandante Alex Sols Salas llamo a un re
fuerzo y se dirigi hacia el sector de la Plaza Unin en busca del sospe
choso.
7. En el sector de la Plaza Unin encontraron a un sujeto tirado en el suelo,
con claras seales de estar bajo los efectos del alcohol, que al parecer
dorma y coincida con la descripcin de las mujeres.
8. El Comandante Alex Sols Salas procedi a levantarlo y pedirle su identi
ficacin, pero el sujeto profiri unos gritos e intent escapar. En ese mo
mento se constat que del bolsillo del sospechoso se cay un celular.
972
9. El efectivo policial que lo detiene procedi a realizarle el registro per

sonal que arroj: NEGATIVO para armas y POSITIVO para dinero (200
soles) y pertenencias (un celular marca Nokia, y una bolsa conteniendo
una cartera)
10. En ese preciso instante lleg el refuerzo, Cabo Gino Apaza Monje, y
detuvieron al individuo. Una vez que recogieron las especies encon
tradas, un celular marca Nokia, y el dinero procedieron a llevarlos a la
Comisara a guardarlo en un sobre sellado y a dirigir al detenido a la
Comisara.
11. Mientras trasladaban al detenido encontraron en la interseccin con la Av.
Alfonso ligarte un arma de fuego de can de 9 mm. Procedindose a
levantar un acta de hallazgo.
12. En esos mismos momentos, el Cabo Gino Apaza Monje tomo los datos de
las victimas del delito, las que manifestaron que concurriran a declarar a
la comisara al da siguiente.
II. DILIGENCIAS REALIZADAS:

1. Manifestacin de Esperanza Palacios Martnez
2. Manifestacin de Sara Castaeda Palacios.
3. Manifestacin de Julio Cesar Falcn Abanto
4. Pericia de Dosaje Etlico realizado a la persona de Julio Cesar Falcn
Abanto
5. Dictamen Pericial de Absorcin Atmica practicado a Julio Cesar Falcn
Abanto
6. Antecedentes Penales de Julio Cesar Falcn Abanto
7. Acta de registro personal y de incautacin.
8. Manifestacin de Martn Campos Quiroz
9. Acta de Hallazgo.
10. Reconocimiento Mdico Legal de Sara Castaeda Palacios.
11. Reconocimiento en Rueda del Imputado por Sara Castaeda Palacios.
12. Reconocimiento en Rueda del Imputado por Esperanza Palacios.
13. Reconocimiento en Rueda del Imputado por Martn Campos Quiroz.
- DECLARACIN DE ESPERANZA PALACIOS MARTNEZ (40)
Con fecha 21 de febrero de 2006 a horas 8 de la maana, se toma la mani

festacin de la Seora Esperanza Palacios Martnez, identificada con el DNI
N 21563521, domiciliada en Pasaje Morales Durez N 123, en el Distrito de
Cercado de Lima con ocupacin de tcnico contable, en presencia del tcnico
de segunda Juan Rodrguez Chanca ante quien se rinde la manifestacin.
973
A la pregunta: Qu sucedi el da 20 de febrero del 2006?

Respondi: El da 20 de febrero del 2006 aproximadamente a las 11 y
media de la noche fui victima de un robo.
A la pregunta: En que circunstancias?
Respondi: Cuando volva a mi casa con mi prima Sara Castaeda Pala
cios, despus que fuimos a un cumpleaos de una amiga en
comn, antes de llegar al paradero para tomar nuestro taxi, un
sujeto nos amenaza, aparentemente con un arma de fuego,
que se encontraba cubierta con una bolsa negra, ya que l
nos dijo "denme lo que tienen o si no las quemo"
Por temor a ser lastimadas no prestamos resistencia y somos
despojadas de nuestras pertenencias en menos de 2 minutos,
a mi me sustrajo mi celular marca Nokia y mi maletn que con
tena documentos personales, mi billetera con 200 soles ; a mi
prima le sustrajo su cartera que contena 600 nuevos soles,
sin embargo para ello la empuj arrojndola al piso y le profiri
dos patadas en el estmago.
Luego de ocurrido el robo y cuando me percat que el ladrn
estaba lejos comenc a gritar y a pedir ayuda
A la pregunta: Ud. puede acreditar la propiedad del celular marca No
kia?
Respondi: Es cierto que no poseo comprobante de pago del celular, por
que lo compre en el mercado informal pero me cost 200 so
les y l lo sustrajo de mi bolsillo;
A la pregunta: Ud. puede identificar al sujeto que le sustrajo sus perte
necas?
Respondi: Yo no identifique al ladrn porque mis lentes cayeron al suelo
y no pude ver porque sufro de miopa, pero mi prima si logr
reconocerlo.
Respondi: No
- DECLARACIN DE SARA CASTAEDA PALACIOS (22)

Con fecha 21 de febrero de 2006 a horas 9 de la maana, se toma la mani
festacin de la Seorita Sara Castaeda Palacios, identificada con el DNI N
42306528, domiciliada en Pasaje Morales Duarez N 123, en el Distrito de
Cercado de Lima con ocupacin de estudiante Universitaria. En presencia del
1 cnico de Segunda Juan Rodrguez Chanca ante quien se rinde la manifes
tacin.
974
A la pregunta: Qu sucedi el da 20 de Febrero de 2003v

Respondi: El da 20 de Febrero de 2006 aproximadamente a las 11 y
media de la noche fui victima de un robo, junto a mi prima
Esperanza.
A la pregunta: En qu circunstancias?
Respondi: Cuando volva a mi casa con mi prima, luego que fuimos a un
cumpleaos de una amiga en comn, antes de llegar al pa
radero para tomar nuestro taxi, un sujeto nos amenaza, creo
que con un arma de fuego, que se encontraba cubierta con
una bolsa negra, ya que l nos dijo "denme lo que tienen o
si no las quemo". Por temor a ser lastimadas no prestamos
resistencia y somos despojadas de nuestras pertenencias en
menos de 2 minutos, a mi me sustrajo mi cartera que contenia
600 nuevos soles, no sin antes tirarme al suelo y golpearme
con dos punta pies en el estmago, producto de ello presento
varias lesiones. A mi prima le rob su celular marca Nokia.
No saba que hacer luego, ya que nunca haba sido vctima de
un robo con arma de fuego y nunca me haban golpeado de
esa manera, por eso no reaccion, si no hasta que mi prima
comenz a gritar cuando el sujeto se diriga a la Plaza Unin.
A la pregunta: Ud. puede identificar al sujeto que le sustrajo sus perte
necas?
Respondi: S, era un joven bajo, de tez blanca, usaba gorro blanco y
tena un fuerte olor a licor.
Respondi: No
Por lo que leda la presente, la manifestante firma en seal de conformidad.
- DECLARACIN DE JULIO CESAR FALCN ABANTO
Con fecha 21 de Febrero del 2006, a horas 11 de la maana, se toma la ma

nifestacin del Seor Julio Cesar Falcn Abanto, identificado con el DNI N
32365635, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Calle Pan
do 123, Distrito del Callao. En presencia de su abogado defensor y del Tcnico
de Segunda Juan Rodrguez Chanca ante quien se rinde la manifestacin.
A la Pregunta: Qu estuvo haciendo el da 20 de Febrero del 2006?

Respondi: Yo estuve tomando con mis amigos el 20 de Febrero del 2006,
en un Bar ubicado en la Avenida Alfonso Ugarte, desde las 4 de
la tarde hasta aproximadamente las 11 de la noche, hora en la
que nos desalojaron porque no contbamos con ms dinero.
975
A la pregunta: Luego de salir del Bar a donde se dirigi?

Respondi: Me diriga a tomar mi carro para retirarme a mi vivienda hasta
que cruce por la Plaza Unin, momento en que me sent muy
cansado y pens que poda echarme un ratito a descansar.
Me ech en una banca y encontr una bolsa, mire a mi alre
dedor y no vi a nadie, me mataba la curiosidad por eso la abr
y encontr una cartera con 600 soles.
A la pregunta: Qu es lo que Ud. le arranch a las seoritas Sara Cas
taeda Palacios y Esperanza Palacios Martnez.
Respondi: En ningn momento le arranche algo a las seoritas no las
conozco y no s porque dicen que les he robado algo.
A la pregunta: Ud. tiene algn arma?
Respondi: No. Seal adems no poseer algn arma. No registra ante
cedentes penales. Estudiante de Derecho en la Universidad
del Per.
Ala pregunta: Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacin?
Respondi: S, que nunca robe a nadie, lo nico que hice ese da fue
tomarme unas coptas, yo no registr antecedentes penales.
Yo se -porque soy estudiante de Derecho- que cuando uno
sustrae con revolver es un montn de aos en prisin, por eso
jams lo hara.
PERICIA DE DOSAJE ETLICO
PROCEDENCIA: Estacin de Cercado de Lima

ANTECEDENTE: Of. 143/05IG-ELO
HORA DEL INCIDENTE: 11:30 pm. Fecha: 20 de Febrero de 2006
HORA DE LA TOMA: 00:30 a.m. fecha: 21.Febrero .06
CONDUCTOR TCNICO DE SEGUNDA PNP: Juan Rodrguez Chanca
MUESTRA TOMADA A: Julio Cesar Falcn Abanto
RESULTRADODOSAJE ETLICO: 1..0 mgr/1000
Conclusiones: Ebriedad, Excitacin, verborragia, disminucin de la atencin

y prdida de la eficiencia en actos ms o menos complejos.
976
ACTA DE REGISTRO PERSONAL Y DE INCAUTACIN
Lima, 20 de febrero del 2006, a las 11: 55 pm. Se dio inicio a un registro per
sonal y de incautacin a la persona de Julio Cesar Falcn Abanto, en la Plaza
Unin, ubicada en la Avenida Alfonso Ugarte, Distrito de Cercado de Lima en
presencia de l dio como resultado lo siguiente:
Para armas de fuego: NEGATIVO
Otros: 1 billetera que contena 200 soles, un celular marca Nokia y una cartera
conteniendo 600 soles.
Lima 20 de febrero del 2006.
Tco. 2da Juan Rodrguez Chanca Julio Cesar Falcn Abanto
CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES
La persona de Julio Cesar Falcn Abanto

Negativo: No registra ningn tipo de Antecedente.
ACTA DE HALLAZGO
Con fecha 21 de febrero del 2006, a las 00: 15 am. Se encontr en la inter
seccin de la Plaza Unin con la Av. Alfonso Ugarte, Distrito de Cercado de
Lima:
- Un revolver can 9 mm. Marca SMITH & WESSOM
Lima 21 de febrero del 2006.
Tco. 2da Juan Rodrguez Chanca
977
PROCEDENCIA: Estacin del Cercado de Lima.

HORA DEL INCIDENTE: 11: 30 pm. Fecha: 20 de Febrero de 2006
HORA DE LA TOMA: 00: 30 a.m. fecha 21.Febrero .06
CONDUCTOR TCNICO DE SEGUNDA PNP: Juan Rodrguez Chanca
MUESTRA TOMADA A: Julio Cesar Falcn Abanto
RESULTADO: NEGATIVO
NO hay Concentracin en PPM (partes por milln):
mano derecha: 0.00 0.00 0.00
mano izquierda: 0.00 0.00 0.00
Conclusiones: En las muestras tomadas de las manos de Julio Cesar Falcn

Abanto, NO SE ENCONTRARON cationes de Plomo, Antimonio y Bario.
RECONOCIMIENTO MDICO LEGAL

RML - N 2345- CERCADO
Reconocimiento a: Sara Castaeda Palacios.

Edad: 22 aos:
Refiere: haber sido golpeada con dos patadas en el estomago y empujada a una
superficie slida de cemento.
Presenta:
TRAX: Hematomas recientes en la superficie abdominal.
SACRO: Hematoma a la altura de la pelvis.
EXTREMIDADES:
Excoriacin en el codo derecho.
Hematomas en el muslo derecho, brazo y antebrazo.
Conclusiones: La examinada presenta hematomas recientes en el lado dere
cho del cuerpo, con mayor pronunciamiento en la superficie abdominal.
Recomendaciones: 5 das de incapacidad y 3 de descanso mdico.
Rub Carrasco Andrea Paredes

CMP: 46737 CMp. 46737
978
- DECLARACIN DE MARTN CAMPOS QUIROZ (33)

Con fecha 21 de Febrero del 2006, a horas 4 de la tarde, se toma la manifes
tacin del Seor Martn Campos Quiroz, identificado con el DNI N 41356789,
natural de la Provincia de Ancash, con domicilio actual en Calle Los Libertado
res 123, San Juan de Lurigancho. En presencia del tcnico de segunda Juan
Rodrguez Chanca ante quien se rinde la manifestacin.
A la Pregunta: Qu estuvo haciendo el da 20 de Febrero del 2006?
Respondi: Yo cruzaba la Av. Alfonso Ligarte a bordo de mi auto modelo
Fiatt 600 cuando divise que un sujeto de tez blanca, con gorro.
blanco y de baja estatura, le apuntaba a dos mujeres, para
luego arrancharle su maletn a una y golpear a la segunda
para luego quitarle su cartera.
A la pregunta: Luego de ello a dnde se dirigi?
Respondi: Bueno, me alarme y me acerque a la comisara ms cercana
para alertar a los policas.
A la pregunta: Podra usted reconocer al sujeto?
Respondi: S.
Respondi: No.
Tco. 2da Juan Rodrguez Chanca Martn Campos Quiroz
- RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE IMPUTADO

En el distrito de Lima el da 21/02/06, siendo las 17.00 horas, en la Comisarla
de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien acta por funcin del
Fiscal Adjunto de la 2 Fiscala Provincial Penal de Lima, la agraviada Sara
Castaeda Palacios, quien seala sus generales de ley, expresa lo siguiente
en presencia del abogado de Julio Cesar Falcn Abanto :
Que, su agresor era de aproximadamente 25 aos de edad, con 1.60 de es
tatura, de contextura mediana a un poco gruesa, cabellos negros lacios, tez
blanca, usaba gorra, sin seas particulares en el rostro, cara redonda agran
dada, y si lo veo lo puedo reconocer.
En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que
se les coloca en el orden que se menciona de izquierda a derecha: Adalber
to Gustavo Eicorrobarrutia Uan, Julio Antonio Reyes Panana, Csar Cerna
La Rosa, Julio Cesar Falcn Abanto y David Ernesto Gonzales Carrasco, a
continuacin se le pone a la vista a dichas personas en presencia fsica de
979
la agraviada Sara Castaeda Palacios, a quien se le pregunta si entre dichas

personas se encuentra presente el autor del robo agravado en su agravio, la
misma que refiere conocer a la cuarta persona cuyas caractersticas ha des
crito, quien responde al nombre de Julio Cesar Falcn Abanto. Asimismo la
agraviada seala que el sujeto reconocido es quien la golpeo para arrancharle
su cartera y portaba un arma de fuego, conforme lo detallo en su declaracin
rendida ante la Polica.
SOB-PNP David Lescano Sara Castaeda Palacios.
En el distrito de Lima el da 21/02/06, siendo las 18.00 horas, en la Comisara

de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien acta por funcin
del Fiscal Adjunto de la 2 Fiscala Provincial Penal de Lima, la agraviada
Esperanza Palacios Martnez, quien seala sus generales de ley, expresa lo
siguiente en presencia del abogado de Julio Cesar Falcn Abanto:
Que, su agresor era de aproximadamente 25 aos de edad, con 1.60 de es
tatura, de contextura mediana a un poco gruesa, cabellos negros lacios, tez
blanca, usaba gorra, sin seas particulares en el rostro, cara redonda agran
dada.
En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que
se les coloca en el orden que se menciona de izquierda a derecha: Adalber
to Gustavo Elcorrobarrutia Lian, Julio Antonio Reyes Panana, Csar Cerna
La Rosa, Julio Cesar Falcn Abanto y David Ernesto Gonzales Carrasco, a
continuacin se le pone a la vista a dichas personas en presencia fsica de la
agraviada Esperanza Palacios, a quien se le pregunta si entre dichas perso
nas se encuentra presente el autor del robo agravado en su agravio, la misma
que refiere no reconocer a nadie.
SOB-PNP David Lescano Rosario Palacios Melndez.
980
En el distrito de Lima el da 21/02/06, siendo las 18.30 horas, en la Comisara

de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien acta por funcin
del Fiscal Adjunto de la 2 Fiscala Provincial Penal de Lima, el seor Martn
Campos Quiroz, quien seala sus generales de ley, expresa lo siguiente en
presencia del abogado de Julio Cesar Falcn Abanto:
Que, el sujeto a quien vio agredir a las Seoritas Esperanza Palacios y Sara
Castaeda era de aproximadamente 22 aos de edad, con 1.60 de estatura,
de contextura mediana delgada, cabellos negros lacios, tez blanca, usaba go
rra, y si lo veo lo puedo reconocer.
En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que se
les coloca en el orden que se menciona de izquierda a derecha: Adalberto
Gustavo Elcorrobarrutia Lan, Julio Antonio Reyes Panana, Csar Cema La
Rosa, Julio Cesar Falcn Abanto y David Ernesto Gonzales Carrasco, a conti
nuacin se le pone a la vista a dichas personas en presencia fsica de Martn
Campos Quiroz, a quien se le pregunta si entre dichas personas se encuentra
presente el sujeto que sindica como autor del robo agravado, quien refiere
conocer a la cuarta persona cuyas caractersticas ha descrito, quien responde
al nombre de Julio Cesar Falcn Abanto.
SOB-PNP David Lescano Humberto Campos Ros.
Juan Cesar Falcn Abanto, es acusado por delito de ROBO AGRAVADO
981
r
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988

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Jos Antonio Neyra Flores

MANUAL DEL NUEVO

MANUAL DEL NUEVO

Derechos reservados conforme a ley

Lima: Jr. Contumaz N 975 Of. 102

Arequipa: Calle San Jos N 311 Of. 106

Cusco: Maruri N 228 Of. 201

Hecho el Depsito Legal en la

Queda terminantemente prohibida la reproduccin

El estado actual del proceso penal peruano es de base fundamental

En la actualidad este Nuevo Cdigo Procesal Penal est vigente en los

las garantas, que representan en alguna medida a ambos sistemas o modelos

d. El proceso se desarrolla conforme a los principios de contradiccin e

relacin el derecho de defensa que ser tratado en atencin a su importancia

serie de alternativas a su imposicin como son las medidas de comparecencia

a. Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para poner

uso en la prctica judicial, pues su fuerza de conviccin se encuentra en el

que se presentan ante el Juzgador en la audiencia del juicio oral. Ejemplo: el

(16) FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y Tcnicas de la Prctica Forense. Jurdica

Porque el que no conoce el caso no tiene nada que hacer en l, no se

El Juez Supremo Provisional y Profesor Universitario JOS NEYRA FLO

El doctor Neyra Flores acomete, sin duda, una tarea especialmente

respecto del modo de enfrentar el rol del juez, el reconocimiento y amplitud

Lima, junio de 2010.

Escribir un prlogo de un libro es un gran honor, pero constituye tam

Tenemos que recordarles a los ciudadanos que la incidencia criminal

Debemos tambin alertar a nuestros conciudadanos de algunos movi

La primera parte del Manual satisface a cabalidad las exigencias de cual

El libro comienza exponiendo los distintos sistemas procesales con sus

DR. JUIO E . FONTANET MALDONAD0(1)

Mi amigo Jos Antonio Neyra Flores me ha solicitado que escriba un

Felicito a su autor. Demuestra que hay gente que se preocupa por el

Hctor QUIONES VARGAS0'

San Juan, Puerto Rico

6. El Proceso Penal Peruano y los Sistemas Procesales Adoptados 94

7.3. Garantas contra la parcialidad judicial 160

11.2. Otros derechos que abarca el derecho de defensa 204

1. El rol del juez 211

7.2. Actor civil en el NCPP 259

4.1.4. Principio de publicidad. 351

8.4.3. Funciones 404

4.3.2. Reglas de aplicacin 451

8.4.3. Recursos 485

7.8. Incomunicacin 532

1. Generalidades sobre Teora de La Prueba 543

3.3.2. Fundamento de la prueba pericial 575

3.6.2.1. Concepto 605

6.4. La Teora del fruto del rbol envenenado 672

7.6.1.3.6. Por concomitancia 708

5.3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo 820

5.2. Cmo contraexaminamos 885

1. Cmo introducir la prueba material en la audiencia de juzgamiento? 905

1. Introduccin: Concepto de objeciones 927

no tambin interna(1), adems de otros factores de orden social, econmico

Cabe afirmar que en la actualidad no existen sistemas inquisitivos o

is Ibdem. pp. 21 y 22.

ron su objetivo debido a que la clara influencia inquisitiva terminaba por

Entendido esto, se reconoce en el Estado, el derecho y el deber de

con finalidades distintas mas no contrapuestas005. Ahora nos corresponde

Por tanto debemos entender por sistema procesal al evento cambian

los sistemas acusatorio, inquisitivo y mixto, que se suceden en su aparicin

ello, es preciso mencionar que, en la doctrina actual se plantea tambin la existencia de

la comunicacin corporal con el testigo, restringiendo de alguna manera