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Y SU DEBIDA MOTIVACIÓN
EN EL PROCESO PENAL

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Av. Angamos Oeste N“ 526, Urb. Miraflores
Miradores, Lima - Perú / *{01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
LA PRUEBA POR INDICIOS Y SU DEBIDA MOTIVACIÓN EN EL PROCESO PENAL

© Elky Alexander Villegas Paiva


® Gaceta Jurídica S.A.
Primera edición: abril 2019
5450 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2019-03895
ISBN: 978-612-311-626-2
Registro de proyecto editorial
31501221900302
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. N” 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Nora Villaverde Soldevilla

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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto N° 201, Surquillo
Lima - Perú
Abril 2019
Publicado: mayo 2019
Introducción
El 23 de diciembre de 2013 la Sala Penal Liquidadora de la Corte Supe­
rior de Justicia de Huánuco condenó a la señora Maíz León a dieciocho años
de pena privativa de la libertad por el delito de promoción o favorecimiento
al consumo de drogas mediante actos de fabricación. Para emitir dicho fallo,
se basó esencialmente en considerar como prueba suficiente el dar cuenta
de los diversos laboratorios rústicos de elaboración de PBC e IQPF, y de su
posterior destrucción e incineración. En lo que respecta a la vinculación de
la favorecida con el ilícito se precisa lo siguiente: Acta de registro domicilia­
rio y hallazgo de documentos de interés policial practicado a dichos labora­
torios rústicos, encontrándose en uno de los ambientes los DNI de otros dos
imputados en el mismo proceso, el DNI de Maíz León, así como una foto­
grafía donde aparecen estos tres procesados, incluida Maíz León.

Por su parte, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, a través del


R.N. N ° 689-2014-Huánuco, del 24 de noviembre de 2014, confirmó el
fallo aludido, sosteniendo principalmente que en el inmueble rústico donde
se hallaron las pozas de maceración, un laboratorio artesanal de pasta básica
de cocaína y droga, también se encontró una fotografía y un DNI de la refe­
rida procesada Maíz León. La sala sostiene que esa foto le corresponde, lo
que es de aceptar porque el Index A Quo es quien lo ha definido así al amparo
del principio de inmediación.

Para la citada Corte Suprema, Maíz León sostiene que perdió el DNI
en el año dos mil cuatro. El informe del Reniec refleja que sacó dos DNI en
dos oportunidades sucesivas: el siete de febrero de dos mil cinco y el trece de
abril de dos mil diez. Además, conforme a su ficha Reniec habitaba en Huá­
nuco, y pese a ello se ausentó, por lo que después de muchos años pudo ser
capturada. Sin embargo, no consta la realidad de la pérdida del DNI con la
denuncia correspondiente; y, además, la primera copia del DNI se refiere a
uno con caducidad el siete de febrero de dos mil seis. Al ser capturada esa

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primera copia ya estaba caduca, pero obtuvo otro DNI recién el diecinueve
de abril del dos mil diez.

Por lo tanto, para la Corte Suprema no solo existe el DNI incautado


-si bien es cierto, ya caduco al momento de la intervención policial-, sino
también fotografías de la acusada, lo que revela una vinculación con quie­
nes aparecen en los demás documentos oficiales, asimismo, la identidad de
la fotografía con la imputada no puede ser enervada con un análisis mera­
mente documental de la Sala Penal Suprema, pues su examen requiere de la
inmediación personal y directa, privativa en este caso, del Tribunal Juzgador.
Además, el hecho de que no sea conocida en la zona de ubicación del predio
intervenido, en nada enerva lo ya expuesto.

Este caso llegó a sede del Tribunal Constitucional, el cual a través de la


STC Exp. N° 00491-2016-HC/TC-Huánuco, del 21 de setiembre de 2018,
declaró fundada la demanda de hábeas corpus, por considerar que no habría
motivado correctamente la suficiencia probatoria de la prueba por indicios.

Así, el supremo intérprete de la Constitución considera que la Sala Penal


Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco no ha cumplido con
los estándares constitucionales mínimos para la valoración de la prueba indi­
ciarla en el caso de la recurrente, toda vez que no ha merituado los cuestio-
namientos formulados a la eficacia probatoria de los indicios hallados en su
contra, ni mucho menos ha explicitado su singular fuerza acreditativa (dada
su escasa pluralidad), ni la conexión lógica que vincularía a tales indicios con
la comisión del acto delictivo por parte de la favorecida.

El Tribunal Constitucional resalta que la Primera Eiscalía Suprema Penal


en el Dictamen N° 741-2014-1°ESP-MP, de fecha 17 de junio de 2014, que,
respecto al recurso de nulidad interpuesto a favor de Maíz León, precisó que
con relación al DNI de Maíz León, el Colegiado no ha valorado las alega­
ciones de la imputada quien refirió que había perdido dicho documento el
24 de diciembre de 2004 en el mercado de Huánuco y que después de dos
meses de la pérdida sacó un duplicado. Es el caso que esta versión ha sido
acreditada de manera indubitable (contra indicio), al haberse recepcionado
el informe del Reniec, que da cuenta de las fechas en las que se expidió el
referido DNI por vez primera y las posteriores expediciones de duplicados
o renovaciones; así tenemos que se registra como primera emisión el 7 de
febrero de 2000, luego una segunda emisión (duplicado) el 7 de febrero de
2005 y una última emisión el 13 de abril de 2010. Bajo estas consideraciones,
el hallazgo del DNI en el lugar de los hechos pierde virtualidad de indicio

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Introducción

probatorio al no permitir establecer un nexo causal consistente sobre la res­


ponsabilidad de la encausada.

Ahora bien, con relación a la fotografía hallada en el lugar de los hechos


donde, según el Colegiado, aparece la encausada con sus coprocesados, cons­
tituye un aserto que carece de consistencia probatoria por las siguientes razo­
nes: a) En la referida vista fotográfica se aprecia a un varón y dos féminas,
de estas dos, a simple vista, de la comparación con las fotos de los DNI de
la encausada en primer plano, no es posibfp afirmar de manera indubitable
que se trata de la imputada; tampoco ha sido sometida a peritaje para corro­
borar la identidad de las personas que aparecen en la referida foto; b) En
el supuesto negado de que una de las féminas se tratara de la imputada, no
permite inferir que se encuentre vinculada a la actividad ilícita, ello en razón
de que el contenido de la foto solo expresa una toma de tres personas en un
lugar rústico sin que se note algún hecho que revele algún indicio acerca de
la actividad proscrita que se le imputa. Bajo este contexto, tampoco resulta
válida la categoría de la prueba indiciaría otorgada por el juzgador.

Además, con relación al fallo de la Corte Suprema, el Tribunal Consti­


tucional sostiene que dicha instancia tampoco ha efectuado una valoración
de la prueba indiciaría acorde con los cánones constitucionales desarrolla­
dos hasta ahora. Si bien la sentencia absuelve parte de los cuestionamientos
formulados por la favorecida respecto del mérito probatorio de los indicios
hallados en su contra, no cumple con sustentar la singular fuerza acreditativa
de tales indicios (dada su escasa pluralidad) en el caso, ni la conexión lógica
que vincularía a tales indicios con la comisión del acto delictivo por parte de
la favorecida. El omitir estos requisitos en la valoración de la prueba indicia­
ría anula la legitimidad de su uso, pues se estaría partiendo de una presun­
ción de culpabilidad del imputado antes que de la presunción de inocencia.

Los argumentos a los que recurre dicha instancia para inferir la respon­
sabilidad de la recurrente -dice el Tribunal Constitucional- resultan insufi­
cientes, toda vez que para atribuir responsabilidad penal a un justiciable no
basta con descartar los contraindicios presentados por la parte imputada,
sino que luego de ello, corresponde al órgano jurisdiccional hacer explícita
la conexión lógica que vincula tales indicios con la comisión del acto delic­
tivo que se imputa, esto es, precisar qué regla de la lógica, máxima de la expe­
riencia o conocimiento científico le llevan a deducir que el imputado parti­
cipó en el ilícito, requisito que no se ha cumplido en el caso de autos y que
resulta más reprochable aún si se toma en cuenta que la Eiscalía Suprema
correspondiente advirtió los vicios de la sentencia recurrida en su oportuni­
dad, sin que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la

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República haya expuesto las razones que la llevaron a apartarse del Dicta­
men N° 741-2014- 1°FSP-MP.

La narración in extenso de este caso, no deja lugar a dudas sobre la nece­


sidad e importancia de analizar y profundizar los estudios en torno a la valo­
ración y motivación que se hace -o que se debiera hacer- de la prueba por
indicios en el proceso penal.

El presente trabajo precisamente se ocupa de ello, exponiendo en su pri­


mer capítulo los alcances del derecho fundamental a la presunción de ino­
cencia en el proceso penal, y cómo sus vertientes de regla de prueba y regla
de juicio, respectivamente, exigen que exista una mínima actividad probato­
ria de carácter incriminatorio, la cual debe superar el estándar de “más allá
de toda duda razonable” para poder emitir un fallo condenatorio.

Mientras que en el segundo capítulo se aborda el tema de la prueba de


los enunciados de los hechos en el proceso penal, haciendo referencia a tópi­
cos como el concepto de prueba, la finalidad de la misma, el objeto de prueba
en el proceso penal, entre otros.

En el tercer capítulo se estudian los aspectos generales de la prueba indi­


ciarla, partiendo por su definición, para luego tratar sus elementos. Aspecto
que se complementa con lo desarrollado en el cuarto capítulo en donde ana­
lizamos los criterios para determinar el valor probatorio de la prueba por
indicios. Todo este apartado se cierra con lo desarrollado en el capítulo cinco,
en donde tratamos las figuras relativas que se deben considerar para evaluar
la debida motivación de la valoración probatoria de la prueba por indicios.

Ahora hien, en lo que podríamos considerar una segunda parte del


libro, -la cual está conformada por tres capítulos- analizamos el instituto de
la prueba por indicios en figuras penales y procesales penales en concreto.
Así, en el capítulo seis se desarrolla los presupuestos materiales de la prisión
preventiva, en particular el fumus delicti comissi y el periculum in mora, y
cómo pueden acreditarse a través de la denominada prueba indiciaria, es decir,
cómo la prueba indiciaria puede determinar el grado de sospecha grave para
la imposición de la prisión preventiva.

Del mismo modo, en el capítulo siete, se analiza el tema de la prueba


indiciaria en los casos de violación sexual en donde solo se cuente con la
versión incriminatoria de la víctima; de esta manera, se hace referencia a la
necesidad de indicios que corroboren periféricamente dicha versión, o aun en
situaciones más complejas, cuando existan distintas versiones de la víctima.
Introducción

alguna de signo incriminatorio y otra de corte retractatoria, debiendo deter­


minarse el valor de cada una de ellas, sobre la base de los indicios periféri­
cos que puedan existir alrededor de alguna de ellas.

Finalmente, en el último capítulo, esto es el capítulo octavo, se trata el


delito de lavado de activos, y cómo este puede ser acreditado mediante prueba
indiciaria, y a su vez como la actividad criminal previa también requiere de
acreditación, la que puede darse, igualmente, a través de la prueba indiciaria.

Elky Alexander VILLEGAS PAIVA

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Capítulo I
EL DERECHO FUNDAMENTAL
A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
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• Capítulo I
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

I. EL PROCESO PENAL: FINALIDAD Y FUNCION


En tanto el Estado se ha arrogado, en monopolio, la facultad de ejercer
el ius puniendi -o el poder castigar- entonces tiene “el derecho y el deber”**'
de perseguir y sancionar, si fuere el caso, a quien haya realizado alguna con­
ducta antisocial de gravedad tal que hubiere alterado la convivencia social,
con la finalidad de mantener esta última*^'.
Ahora bien, en aras de asegurar no solo la persecución efectiva, sino
a su vez racional, del crimen y que el sujeto que haya cometido tal accio­
nar sea sancionado, y solo él, evitando que otras personas ajenas al ilícito
penal, es decir las personas inocentes, sean castigadas arbitrariamente*^', y

(1) Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol. I. 6^ edición,
Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2014, p. 187; ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho
Procesal Penal. ID edición, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Sao Paulo-Buenos Aires, 2018, p. 32;
LOPES Jr., Aury. Fundamentos del proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 50.
(2) En palabras de Roxin: “Pues si el Estado prohíbe, por principio, las venganzas privadas y los duelos,
tan conocidos y usuales en la Edad Media, entonces nace para él, como reverso de una misma moneda,
la obligación de velar por sus ciudadanos y de crear disposiciones que posibiliten nna persecución y
juzgamiento estatales del infractor y que la paz social sea renovada a través de la conclusión definitiva
del procedimiento. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25“ edición alemana
por Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 2).
(3) No se debe ignorar que el aumento de poder que el Estado recibió a través de la transmisión de la vio­
lencia penal puede significar también un gran peligro para aquel que, siendo quizá inocente, ha caído
en sospecha. Por ello, con la aparición de un derecho de persecución penal estatal, surgió también,
a la vez, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal. El alcance
de esos límites es, por cierto, una cuestión de la respectiva Constitución del Estado. Los límites a la
facultad de intervención del Estado, que deben proteger al inocente frente a persecuciones injustas
y afectaciones excesivas de la libertad, y que también deben asegurar al culpable la salvaguarda de
todos sus derechos de defensa, caracterizan al principio de formalidad del procedimiento. (ROXIN,
Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25“ edición alemana por Gabriela E. Córdoba y
Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 2).

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E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

que finalmente el crimen quede impune, es que se hace necesario un pro­


ceso previo que, como mecanismo exclusivo y excluyente, permita la veri­
ficación de la hipótesis acusadora que sostiene que se ha cometido un deli­
to, y que contra quien se ha levantado la maquinaria punitiva del Estado, es
realmente quien cometió o perpetró tal ilícito, para que recién se imponga
y recaiga la sanción correspondiente'"'’ en la medida proporcional respetan­
do siempre la dignidad intrínseca del ser humano y evitando que sus dere­
chos sean vulnerados injustamente, y a su vez logrando la reparación inte­
gral del daño a la víctima del delito.
Bajo ese panorama, en un Estado constitucional de Derecho, se requie­
re un proceso previo con todas las garantías, que tiene por finalidad man­
tener la convivencia social'^’, al tener como una de sus funciones buscar la
verdad (esto es, verificar que el ilícito realmente ocurrió y determinar que
el procesado es realmente el responsable, en sentido jurídico-penal, de ello)
para recién poder aplicar la pena o medida que se merezca y sea necesaria,
protegiendo de igual manera los derechos de la víctima del delito.
Como señala Roxin, el Derecho Penal material establece los elemen­
tos de la acción punible y amenaza con las consecuencias jurídicas (penas y

(4) Este aspecto es explicado por Jauchen de la siguiente manera; “El acaecimiento de un ilícito penal
importa una discordia en el seno del grupo social. La comunidad así resquebrajada necesita su resta­
blecimiento y ha convenido para ello que frente al delito debe sobrevenir la imposición de una pena.
Empero, la sanción no es, dentro del mentado convenio social, la consecuencia inmediata. Dentro
de la estructura que importa un mecanismo organizado de convivencia, resulta menester establecer
previamente la viabilidad de la pena, lo cual involucra la comprobación de que efectivamente se ha
vulnerado la normativa establecida, y de aquel a quien se pretende castigar ha intervenido en ese
accionar.
Todo ello requiere, como se advierte, la necesaria consumación de ciertos procederes previos tendientes
a reconstruir, de algún modo, lo más perfectiblemente posible, el hecho pretérito que ha dañado el
orden social. Así, la fugacidad del acontecer humano, el cual raramente deja una impronta indubitable
que lo reproduzca fielmente, lleva forzosamente a quienes pretenden saber de lo acontecido a recurrir
a una variedad de medios indirectos que, de alguna forma podrán aproximarlo a su objetivo. Todo
este quehacer se desarrolla en el llamado juicio previo.
El juicio viene a configurar así un método preestablecido para procurar, en caso concreto, sin variar
dicho método y respetando las modalidades que en él se han convenido, la reconstrucción histórica
del hecho. Entendido modernamente como “proceso” en su integralidad, el juicio es inexorable. No
es posible la imposición de la sanción sin previo juicio. Entre la hipótesis de un suceso delictivo y su
eventual penalización se interpone el insoslayable proceso. Lo infranqueable de este puente se entiende
de inmediato si se advierte que la pretensión del restablecimiento del orden afectado por la ilicitud
presupone, precisamente, la preexistencia de un orden normativo convenido por la comunidad. Y,
entre lo preestablecido, cabe insistir, debe figurar el método del juicio: porque el proceso es la mayor
garantía de una comunidad organizada”. (JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba penal en el
sistema acusatorio adversarial. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, pp. 15 y 16).
(5) En parecido sentido, MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cau­
telar. Comunidad, Lima, 2002, p. 55, indica que el proceso se dirige hacia la búsqueda de un fin
trascendente de carácter abstracto al constituir la más importante contribución para el logro de la
paz social en justicia.

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El derecho elosidamental a la presunción de inocencia

medidas) que están conectadas a la comisión del hecho. Para que esas nor­
mas puedan cumplir su función de asegurar los presupuestos fundamenta­
les de la convivencia humana pacífica es preciso que ellas no permanezcan
solo en el papel, en caso de que se cometa un delito. Para ello es necesario
un procedimiento regulado jurídicamente con cuyo auxilio pueda ser averi­
guada la existencia de una acción punible y, en su caso, pueda ser determi­
nada e impuesta la sanción prevista en la ley'®’.
Bajo este panorama, podemos señalar que la finalidad y las funciones
del proceso penal son las siguientes:

1. Finalidad del proceso penal


Empecemos señalando que la finalidad general del proceso penal de
un Estado constitucional de Derecho, se identifica con aquel objetivo remo­
to que persigue todo proceso, y en realidad el ordenamiento jurídico en su
conjunto o el Derecho en sí''^’, esto es la resolución de conflictos median­
te la emisión de un pronunciamiento jurisdiccional'®’ que brinde tutela a los
derechos, para lograr mantener la convivencia de los miembros de la socie­
dad'” . Esto se logra, por un lado, protegiendo a la sociedad de conductas
disfuncionales y, por otro lado, haciendo que la persecución contra el cri­
men sea racional, protegiendo los derechos fundamentales de las personas
sometidas a dicho proceso, y también protegiendo los derechos de las vícti­
mas de aquel delito.

En otras palabras, el proceso es el instrumento para lograr la efectiva


tutela jurisdiccional de los derechos. Y es que, desde este enfoque -el de un
proceso penal dentro del marco del Estado constitucional de Derecho- si

(6) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25“ edición alemana por Gabriela E. Cór­
doba y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 1.
(7) “Siendo una condición innata del ser humano el vivir en sociedad, solo en ella es posible que se de­
sarrolle material y espiritualmente; es también condición esencial que, para posibilitar y garantizar
la convivencia social pacífica, existan normas o reglas que pueden ser impuestas, si es necesario
coactivamente, a cada uno de los miembros integrantes de la sociedad (Derecho). (TORRES VÁS-
QUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría general del Derecho. 5“ edición. Instituto Pacífico,
Lima, 2015, pp. 57 y 58).
(8) Cfr. ORE GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código
Procesal Penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, pp. 35 y 41.
(9) Como señala VOLK, Klaus. Curso fundamental de Derecho Procesal Penal. Traducción de la
7“ edición alemana por Alberto Nanzar, Noelia T. Núñez, Daniel R. Pastor y Eugenio Sarrabayrouse.
Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 45: “El proceso penal se encarga de superar una perturbación
social, asegura la vigencia de las normas penales y alcanza de esta forma la paz jurídica. La sentencia
debe resolver el asunto. Por un lado, es cierto, debe ser posible revisar sentencias; por el otro, sin
embargo, no se logra nada procediendo interminablemente. De una vez por todas debe reinar, cuando
no la paz, al menos la calma”.

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1
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

bien se busca la solución de los conflictos intersubjetivos, a través de la


sanción correspondiente, para lo cual se hace necesaria la búsqueda de la
verdad de lo acontecido, lo cierto es que con ello, por un lado se impide la
arbitrariedad de la actuación del ius puniendi, protegiéndose a los inocen­
tes de que sobre ellos recaiga la sanción penal, quedando el crimen impune,
y finalmente dando racionalidad o proporcionalidad a la persecución penal
y sanción a imponer, resguardando la dignidad y demás derechos del impu­
tado, así como también protegiendo los derechos de las víctimas, evitando
que sufran la llamada victimización secundaria y buscando la reparación de
los daños que hayan sufrido.

2. Funciones
Ahora bien, para la consecución de ese fin último, debe cumplir a caba-
lidad con las funciones que le son asignadas, las que veremos a continuación:

2.1. La actuación del ius puniendi


El proceso es el mecanismo o instrumento que posibilita la declaración
de jurisdicción*'®’. Ahora bien, en el campo del proceso penal, es unánime
el criterio que sostiene que este es el instrumento que la jurisdicción tiene
para la exclusiva aplicación del ius puniendi del Estado, en otras palabras,
para la aplicación de la jurisdicción penal, es decir tiene como función la
aplicación o realización del Derecho Penal material*"’, ello en cuanto “no es

( 10) NIEVA FENOLL, Jordi. Derecho Procesal I. Jurisdicción. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos
Aires, Sao Paulo, 2014, p. 62; MONTERO AROCA, Juan: “Lección duodécima: naturaleza y clases
de procesos”. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y BARONA VILAR,
Silvia. Derecho Jurisdiccional I. Parte general. 26“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 230.
( 11) Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25“ edición alemana por Gabriela E.
Córdoba y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 1; BAUMANN, Jürgen.
Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introducción sobre la base
de casos. Traducción de Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 2; LEVENE, Ricardo
(h.). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2“ edición. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 219;
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal, Tomo I, fundamentos 2“ edición, 3“ reimpresión. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 84 y ss.; BANACLOCHE PALAO, Julio y ZARZALEJOS NIETO,
Jesús. Aspectos fundamentales de Derecho Procesal Penal. 4“ edición, Wolters Kluwer, Madrid, 2018,
p. 27; ASENCIO MELLADO, José-María. “El proceso penal con todas las garantías”. En: ASENCIO
MELLADO, José-María. Derecho Procesal Penal. Estudios fundamentales. INPECCP-CENALES,
Lima, 2016, p. 33; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol. I.
6“ edición, Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2014, p. 187; ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones
de Derecho Procesal Penal. 11“ edición, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Sao Paulo-Buenos Aires,
2018, p. 32; MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal
Penal. 7“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 31; LOPES Jr., Aury. Fundamentos del proceso
penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 50; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho
Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 40; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal
Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2016,

116
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

posible la aplicación de la sanción sin previo juicio”*'^’, no es posible, pues,


la aplicación extrajudicial de la pena*'^’. En esta perspectiva se dice que todo
proceso penal sirve esencialmente para la actuación, en un caso particular,
de la ley penal sustantiva, la cual no contiene más que prescripciones abs-
tractas*'"*’. Por lo tanto “el proceso es el instrumento exclusivo y excluyeme
a través del cual se ejercita la potestad jurisdiccional. No hay actividad ju­
risdiccional sin proceso; todo acto de ejercicio de aquella potestad se tradu­
ce siempre en actividad procesal”*'^’.
Por lo tanto, nadie puede ser penado, desde una lectura constitucio­
nal del proceso penal, sin que la presunción de inocencia haya sido desvir­
tuada, o en otras palabras sin que su culpabilidad haya sido concretamente
probada y declarada*'®’ -mediante sentencia debidamente motivada- por el
órgano jurisdiccional.
En ese sentido. Montero Aroca hace referencia a que el Estado tiene
un primer monopolio, el cual consiste en determinar en exclusividad el De­
recho Penal en general y su aplicación en el caso en concreto. Luego tiene
un segundo monopolio, el mismo que se manifiesta en que el Derecho Pe­
nal no puede aplicarse sino únicamente por los tribunales jurisdiccionales, y
que tal aplicación por estos organismos —y este sería el tercer monopolio es­
tatal- solo puede darse a través de un proceso, de modo que las penas solo
puedan imponerse al finalizar dicho proceso*'^’.

p. 36; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES,


Lima, 2015, p. 39.
(12) JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002,
p. 14.
(13) Al respecto señala BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y princi­
pios procesales. Introducción sobre la base de casos. Traducción de Conrado Finzi, Depalma, Buenos
Aires, 1986, p. 5: “Casi siempre, la consecuencia jurídica contenida en la disposición jurídico-material
representa la puesta a disposición de un marco penal dentro del cual solamente el juez ha de elegir la
pena justa en el caso particular. En consecuencia, sin actividad judicial (en el procedimiento penal)
no existe ninguna consecuencia jurídica determinada. Por esta sola circunstancia, el derecho penal
material puede realizarse únicamente en el proceso”.
(14) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal
Penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 41.
(15) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES, Lima,
2015, p. 4.
(16) Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Actualizado por Jorge E. Vásquez
Rossi. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 22.
(17) Véase, MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón.
Astrea, Buenos Aires, 2016, pp. 15-20. También MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER,
Juan Luis; BARONA VILAR, Silvia; ESPARZA LEIBAR, Iñaki y ETXEBERRÍA GURIDI, José.
Derecho Jurisdiccional III. Procesal Penal. 26“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 28-32.

171
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Ahora bien, entiéndase que cuando se habla de “actuación” del tus pu-
niendi no solo se refiere a la función de aplicación de la sanción penal úni­
camente a través del proceso penal, sino a la realización de todas las fun­
ciones del Derecho Penal materiah^^^, entre los cuales tenemos el resguardo
de bienes jurídicos, es decir, procura en última instancia a la realización de
protección de los derechos fundamentales de toda persona'^^», siendo que en
el proceso penal se buscarían tutelar los derechos tanto del imputado como
los del agraviado.

En este sentido, en el contexto jurídico propio de un Estado constitu­


cional de Derecho, donde se toma en cuenta un importante elenco interna­
cional de instrumentos de protección de los derechos humanos, se concibe
al proceso penal como un instrumento de garantía, de salvaguarda del régi­
men de valores, garantías y libertades fundamentales reconocidas en el ín­
terin de la aplicación del ius puniendP°\ Garantía, en primer lugar, para el
imputado o acusado en una causa penal que no va a poder ser condenado
sino en virtud de la destrucción del principio de presunción de inocencia a
través de un proceso con todas las garantías. Garantía, en segundo lugar,
para el resto de los ciudadanos que, en su caso, podrán ver realizado el de­
recho de castigar ante la existencia de un ilícito penal. Pero también ha de
ser garantía para las víctimas de los delitos que han de verse adecuadamen­
te protegidas y tuteladas en sus derechos^^*'.

Bajo esta perspectiva resulta válido sostener que el proceso penal ga­
rantiza el ejercicio legítimo del ius puniendi del Estado, legítimo en cuanto

(18) Sostiene REYNA ALFARO, Luis. Manual de Derecho Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima,
2015, p. 40; que el Derecho Penal tiene como misión la protección de bienes jurídicos a través de la
prevención del delito. En esa línea, la imposición de una pena o medida de seguridad, constituyen
mecanismos orientados a dicha finalidad preventiva. Por otra parte, a través de la reparación civil
a favor de la víctima se alcanza una finalidad no poco trascendente en un Estado de Derecho: la
protección y reparación a la víctima del delito. El proceso penal es el instrumento a través del cual se
alcanzan dichas finalidades propias del Derecho Penal, en la medida en que en este se determina si el
hecho delictivo tuvo lugar, si el procesado es el responsable del mismo y cuáles son las consecuencias
jurídicas que corresponde imponer.
(19) G ó m e z COLOMER, Juan Luis; BARONA VILAR, Silvia; ESPARZA
LEIBAR, Iñaki y ETXEBERRÍA GURIDI, José. Derecho Jurisdiccional III. Procesal Penal. 26“ edi-
ción, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 32, señalan que la función que cumplen los tribunales por
medio del proceso es la tutela de los derechos de las personas. De este modo, agregan, la función
del proceso penal, su objetivo último, es la tutela de los derechos y principalmente del derecho a la
libertad.
( 20) Qr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2004, p. 45; ASENCIO
MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 2“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010; SOLÉ
RIERA, Jaume. La tutela de la víctima en el proceso penal. J.M Bosch, Barcelona, 1997, p. 12.
(21) SANZ HERMIDA, Agata. La situación jurídica de la víctima en el proceso penal Tirunt lo Blanch
Valencia, 2008, p. 63.

118
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

se preserven los derechos fundamentales de todas las personas inmersas en


el proceso penaF^'.

2.2. La búsqueda de la verdad


En un Estado constitucional de Derecho, la aplicación de la ley penal
no puede imponerse de forma arbitraria o antojadiza, sino que, antes bien,
para que esta sea respetada como válida y justa es necesario que previamen­
te se haya comprobado la verdad de la hipótesis acusatoria, única posibili­
dad que permite desvirtuar la presuncióiT de inocencia y, por ende, emitir
una sentencia condenatoria contra quien efectivamente cometió (en sentido
jurídico-penal) el acto ilícito en cuestión.
Ahora bien, si partimos por tener en cuenta que la presunción de ino­
cencia exige que se condene solo a los culpables, a los realmente culpables,
entonces se deriva de ella la necesidad de que el proceso penal, y la prueba
que allí se actúa, persigan la verdad como uno de sus objetivos fundamen­
tales. Salvo que se tergiverse la noción de culpable, culpable es el que real­
mente ha cometido el hecho del que se le acusa. El proceso penal no preten­
de, por tanto, crear o constituir la culpabilidad del imputado, sino tratar de
descubrirla y declararla. Por ello, la verdad procesal o verdad judicial, si se
desconecta de la verdad empírica, atenta contra la presunción de inocencia* *.
Entonces bajo esta perspectiva queda claro que la búsqueda de la ver­
dad es una de las funciones esenciales del proceso penaF'*’ y es, pues, con­
dición necesaria para la emisión de una decisión justa*^^* en el marco de un

(22) Véase: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código
Procesal Penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 41.
(23) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumenta-
ción jurídica en el Estado constitucional. Pedro Grández y Félix Morales (editores). Palestra Editores,
Lima, 2013, p. 349. i i -ra j- i
(24) Así, VOLK, Klaus. Curso fundamental de Derecho Procesal Penal. Traducción de la 7 edición alemana
por Alberto Nanzar, Noelia T. Núñez, Daniel R. Pastor y Eugenio Sarrabayrouse. Hammurabi, Buenos
Aires, 2016, p. 45; CHAIA, Rubén. La prueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2010,
p. 37; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES,
Lima’ 2015, p. 14; ASENCIO MELLADO, José-María. “El proceso penal con todas las garantías”.
En: ASENCIO MELLADO, José-María. Derecho Procesal Penal. Estudios fundamentales. INPECCP-
CENALES, Lima, 2016, p. 34. , , , , -r j ■-
(25) Señala: TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. 1raduccion
de Daniela Accatino Scagliotti. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010, pp. 133 y 134.
“(...) una condición necesaria para la corrección jurídica de la decisión es que este fundada en una
determinación verdadera de los hechos del caso. Por una parte, porque es evidente que un sujeto es
efectivamente titular de un derecho solo si son verdaderos los hechos de los que depende en concreto
la existencia de ese derecho. Por tanto, una sentencia que afirma, respecto de un sujeto, la existencia
de un derecho, debe haber determinado de forma verídica la realización de todas las condiciones de
hecho -además de las del Derecho- necesarias para que se pueda sostener que ese sujeto es realmente

191
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Estado constitucional de Derecho. Y se constituye, pues, en requisito sine


qua non para la aplicación de la ley penal sustantiva.
Pues como dice Ferrer Beltrán, la función principal del proceso judi­
cial estriba en determinar o considerar como verdadero la alegación sobre
la ocurrencia de determinados hechos a los que el Derecho vincula deter­
minadas consecuencias jurídicas y la imposición de esas consecuencias a los
sujetos previstos por el propio Derecho*^^’.

Ahora bien, aquí la verdad se entiende como correspondencia*^^^ entre


los datos fácticos que brindan los sujetos procesales al interior del proceso y
lo ocurrido en la realidad concreta*^®^ Cuando se sostiene que un enunciado

titular de ese derecho. Por otra parte, se debe tener en cuenta la estructura esencialmente condicional
de las normas que son objeto de aplicación. Simplificando un poco, se puede decir que en principio
cada norma prevé que las consecuencias jurídicas que ella dispone se produzcan si en el caso concreto
ha ocurrido un hecho que corresponde al “tipo” de hecho previsto en el antecedente de la misma
norma. Si H entonces CJ: si un hecho del tipo H ha ocurrido, entonces la norma se aplica y produce
en el caso particular las consecuencias jurídicas previstas”. Más adelante agrega que: “No es posible
hacer colapsar el razonamiento y reducir la justicia de la decisión a la corrección del procedimiento
del que ella se deriva. Si así fuera, nos encontraríamos de nuevo frente a una concepción meramente
procedural de la justicia, en la que no tendría ningún valor la calidad de la decisión final. El concepto
de “decisión justa” implica en cambio, como ya se ha dicho a propósito de la aplicación del principio
de legalidad a la decisión judicial, que la decisión sea tomada en cuenta en sí misma, distinguiéndola
del procedimiento del que representa el resultado y valorándola conforme a un criterio autónomo,
independiente del que se utiliza para evaluar la justicia del procedimiento. En otras palabras, la
justicia de la decisión no deriva exclusivamente de la corrección del procedimiento y no se agota en
esta, sino de la concurrencia de condiciones específicas. Estas condiciones pueden ser resumidas en
tres: a) que la decisión sea el resultado de un proceso justo, pues difícilmente sería aceptable como
justa una decisión producida en un proceso en el que hayan sido violadas las garantías fundamentales;
b) que haya sido correctamente interpretada y aplicada la norma que ha sido asumida como criterio
de decisión, pues -como hemos visto antes- no puede considerarse justa una decisión que no haya
sido dictada conforme a derecho, con observancia del principio de legalidad, y c) que se funde en
una determinación verdadera de los hechos de la causa, ya que -como también se ha dicho- ninguna
decisión es justa si se funda en hechos erróneos”. (TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad.
El juez y la construcción de los hechos. Traducción de Daniela Accatino Scagliotti. Marcial Pons,
Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010, pp. 135 y 136).
(26) FERRER BELTRAN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-
Buenos Aires-Sao Paulo, 2007, p. 29. Agrega el citado autor que: “Por todo ello, la prueba como
actividad tendría la función de comprobar la producción de los hechos condicionantes a los que el
derecho vincula consecuencias jurídicas o, lo que es lo mismo, determinar el valor de verdad de las
proposiciones que describen la ocurrencia de esos hechos condicionantes” (ídem, p. 30).
(27) Existen diversas teorías sobre la verdad, pueden mencionarse las siguientes: a) teoría de la corres­
pondencia, b) teoría de la coherencia, c) teoría de la evidencia, d) teoría convencionalista, e) teoría
pragmática. Un desarrollo de las mismas puede verse en: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría
del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáftez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos
Bayón Mohíno, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. Trotta, Madrid, 1995, p. 66
y ss.; TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. 2“ edición.
Trotta, Madrid, 2005, p. 38 y ss.; GUZMÁN, Nicolás. La verdad en el proceso penal. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 41 y ss.
(28) Acerca de la verdad como correspondencia, y tomando posición a favor de esta, véase: TARUFFO,
Michele. “Prueba, verdad y Estado de Derecho”. Traducción de Renzo Cavani. En: Constitucionalismo y

120
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

o una afirmación son verdaderos, quiere decir que aquello que tal afirma­
ción describe, ha ocurrido en la realidad. De modo que la verdad es una re­
lación de correspondencia o conformidad entre el lenguaje, por un lado, y
los hechos o la realidad, por el otro.
En el lenguaje ordinario, un enunciado verdadero es aquel que refle­
ja la realidad, que se corresponde con ella. Ahora bien, en el ámbito de la
ciencia, también puede afirmarse que decir que un enunciado es verdadero
implica suponer que se corresponde con la realidad. Si se llega a la conclu­
sión de que el mundo no es como se describía en la hipótesis científica, lo
que hay que cambiar es la hipótesis, no el mundo*^^’.
Lo mismo ocurre en el Derecho: cuando afirmamos que una recons­
trucción de un hecho es verdadera no queremos decir (o no solo queremos
decir) que sea coherente, que sea aceptable, que sea convincente o algo por
el estilo, sino que es una reconstrucción que probablemente refleja una apro­
ximación bastante a lo que realmente ocurrió. Si posteriormente llegamos a
la conclusión de que la reconstrucción era falsa, lo que hay que cambiar es
la reconstrucción, no el mundo<^“>.
De manera que la palabra “verdad”, tanto en la expresión “verdad ma­
terial” como en la expresión “verdad procesal” significa correspondencia
con la realidad. Así que no tiene importancia sostener que sean dos tipos de
verdades, porque no lo son, no pueden existir “distintas verdades” sobre un
mismo hecho y, por ende, carece de relevancia detenerse sobre cuál de tales
verdades es la que se busca en el proceso penal*^^’.

proceso. Tendencias contemporáneas. Roberto González Áivarez (coordinador). Ara Editores, Lima,
2014, pp. 34 y 35; TARUFFO, Michele. Verdad, prueba y motivación en la decisión sobre los hechos.
Cuadernos de divulgación de la justicia electoral. N° 20, Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federación, México D.F., 2013, p. 23 y ss.; FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el
Derecho. 2“ edición, Marcial Pons, Madrid, 2005, pássim.
(29) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. V edición,
U reimpresión. Palestra Editores-Temis, Lima-Bogotá, 2014, p. 98.
(30) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. 1“ edición,
1“ reimpresión. Palestra Editores-Temis, Lima-Bogotá, 2014, p. 99.
(31) Al respecto TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos.
Traducción de Daniela Accatino Scagliotti. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010,
p. 101, señala que: “(.i.) no existen varias especies de verdad según si nos encontramos dentro o
fuera del proceso: como se ha dicho ya varias veces, la verdad de los enunciados sobre los hechos del
caso depende de la realidad de estos hechos, y ello ocurre tanto en el proceso como fuera de aquél.
La distinción entre verdad “procesal” y verdad “real” carece, entonces, de fundamento. Si, por otro
lado, alguien pensara que fuera del proceso se establecen verdades absolutas que en el proceso no
resultarían cognoscibles, vale al respecto lo que se ha dicho poco antes. En cuanto a las reglas que se
refieren a la admisión, a la práctica, y algunas veces también a la valoración de las pruebas, pueden
limitar o condicionar la búsqueda de la verdad de varias formas, pero esto no implica que determi­
nen el descubrimiento de una verdad diferente de la que se podría esperar fuera del proceso. Estas

211
Elky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Dicho esto, debe reconocerse que la verdad forense contiene dos tipos
de juicios, uno fáctico y otro jurídico, llamados quaestio facti y quaestio
iuris, respectivamente; la primera es comprobable mediante la prueba, la se­
gunda es comprobable mediante interpretación.
Respecto a la quaestio facti, aquella pretende establecer la realización
de un hecho y su imputación al sujeto incriminado, recurriendo a la activi­
dad probatoria y mediante la inducción. La quaestio iuris, por su parte, pre­
tende determinar el significado de los enunciados normativos que permiten
considerar un hecho determinado como delito. La quaestio facti se refiere
a los hechos ocurridos en la realidad y la quaestio iuris se refiere a las nor­
mas que hablan de ellos.
Es necesario reconocer que dentro de la quaestio iuris se encuentra el
proceso de subsunción del hecho en el enunciado normativo, entendido como
operación destinada a verificar si el hecho presenta las propiedades que se
indican en la norma. Esta precisión permite, por otra parte, observar la in­
disoluble relación entre la quaestio facti y quaestio iuris en tanto los hechos
que son de interés del Derecho son únicamente los hechos interpretados*^^’,
en otras palabras, es el Derecho el que define y determina lo que en el pro­
ceso constituye el hecho.

2.3. Solucionar de la mejor manera el conflicto originado por el delito


Conforme a lo señalado hasta aquí, ya se tiene por entendido que cuan­
do se habla de que una de las funciones del proceso penal es la actuación del
ius puniendi, esta no debe entenderse en el sentido cerrado de buscar la apli­
cación de una pena, o peor aún que tal aplicación se dé a toda costa, sino
que dicha función implica la protección de derechos fundamentales, y que
la imposición de una pena se dé como última ratio, tal como se ha expuesto
líneas arriba, por lo tanto la función del proceso no radica únicamente en
la imposición de la pena, sino en solucionar de la mejor manera el conflicto

producen solo un déficit en la determinación de la verdad que tiene lugar en el proceso, al impedir,
por ejemplo, la adquisición de pruebas relevantes o la determinación de hechos cuyo conocimiento
es importante para la decisión. Pero este déficit no implica que exista una verdad procesal: solo im­
plica que en un proceso en que rigen normas que limitan la posibilidad de utilizar todas las pruebas
relevantes se determina solo una verdad limitada e incompleta, o -en los casos más graves- no se
determina ninguna verdad. El problema no se refiere entonces a la verdad, sino a los límites dentro de
los cuales la regulación del proceso permite que sea determinada”. Véase también, sobre el absurdo
de diferenciar “clases” de verdades, MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLÓMER, Juan Luis
y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional ll. Proceso civil. 26“ edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2018, pp. 219 y 220.
(32) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima, 2015,
p.43.

122
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

originado por el delito. Se parte de la premisa de que el delito, como todo


problema jurídico, genera un conflicto de intereses, en donde las partes -los
interesados- son llamados a tener un rol protagónico y activo en el proceso
penal, y el juez cumple funciones de control de garantía, así como de juzga­
miento. De modo que, la legalidad y la racionalidad dan origen a la oportu­
nidad como posibilidad de orientar todo comportamiento humano, especial­
mente de las personas que ejercen autoridad, aplicando medidas alternativas
al procedimiento y a la pena. La reforma procesal está orientada a la apli­
cación de salidas alternativas, definidas cqmo vías de solución que permi­
ten al Ministerio Público flexibilizar, descongestionar y economizar el pro­
ceso penal sin tener que ir a juicio oral. Por tal motivo, brinda satisfacción
al ciudadano al dar soluciones prontas a los conflictos. Entre ellas tenemos
el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, la terminación anti­
cipada, todas nuevas soluciones que en el proceso de reforma se van asimi­
lando paulatinamente*^^’.
Entiéndase que con ello no se trata de restar legitimidad al Estado de
utilizar el proceso penal como marco bajo el cual se impondrá una sanción
(aplicación del ius puniendi), sino solo de poner en el tapete de que esta no
es la única finalidad del proceso penal, sin embargo, se ha dado así en la pra­
xis judicial, centrada en el cumplimiento estricto de la ley penal, olvidán­
dose de que en el proceso penal, junto al conflicto entre la sociedad afecta­
da por el delito y el responsable de los hechos, que efectivamente dispensa
una consideración pública a la persecución penal, hay otro conflicto: el que
se entabla entre víctima y el autor del daño*^"”.

2.4. Reparación integral para la víctima


Si el proceso es el único medio a través del cual se puede declarar la
culpabilidad de una persona e imponerle una pena, y si al mismo tiempo se
configura como instrumento de tutela de los derechos y garantías fundamen­
tales, habrá que terminar aceptando un mayor protagonismo de la víctima
en un contexto que hasta ahora venía siendo prácticamente acaparado por
el imputado y por el catálogo de garantías jurisdiccionales derivadas de las
exigencias del derecho a un proceso justo a favor de él. Todo ello conduce

(33) ALCALDE, Virginia. “El proceso de implementación del nuevo Código Procesal Penal en el Ministerio
Público”. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación,
experiencias y conclusiones 2003 - 2010. Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional - CIZ,
Lima, 2011, p. 275.
(34) BENAVENTE CHORRES, Hesbert y MERCADO MALDONADO, Asad. “El Estado en la gestión
del conflicto: la reforma del proceso penal en Latinoamérica”. En: Opinión Jurídica. Vol. 9, N° 17.
Universidad de Medellín, Medellín, enero-junio de 2010, p. 64.

231
Elky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

necesariamente a una profunda reflexión y análisis del proceso penal y en


particular de la función o funciones que está llamado a desempeñar en este
nuevo tiempo, lo que constituye además una inmejorable ocasión para eva­
luar los mecanismos de respuesta de nuestro sistema judicial para hacer fren­
te tanto a los intereses legítimos de quienes han sido víctimas de un delito
como a las demandas de protección y seguridad de la sociedad en su con­
junto ante nuevos ámbitos de criminalidad^^^*.
En este sentido -como señala Salas Beteta<^^>- las víctimas no solo per­
siguen una pretensión civil en el proceso penal, por lo que mal se hace cuan­
do se restringe el rol de la víctima y se identifica su función solo con la sus­
tentación de un monto dinerario. La víctima del delito o su representante
en el proceso tiene derecho a una reparación integral, esto es, que a aquella
no debe de desconocérsele sus derechos en el proceso penal, pues, -confor­
me a instrumentos y jurisprudencia internacionales- la víctima tiene dere­
cho a la verdad, a la justicia y a la reparación, para lo cual la ley le debe ga­
rantizar -y las autoridades fiscales y judiciales materializar- los derechos a
la información, protección física y jurídica, petición, intervención y resarci­
miento por el daño ocasionado.

Como acabamos de señalar, el moderno sistema penal abandona un


modelo de justicia exclusivamente punitivo, para dar paso a una justicia re­
paradora, de modo tal que la víctima tendrá derecho a una reparación inte­
gral de sus derechos, es decir no se trata solo de una reparación económica.
Como bien dice Bovino^^^h
“El concepto de reparación que se propone no se debe confundir con el
pago de una suma de dinero. La reparación se debe entender como cual­
quier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al es­
tado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima -v. gr., la de­
volución de la cosa hurtada, una disculpa pública o privada, la reparación
monetaria, trabajo gratuito, etcétera-. (...)”.
Ello implica que no pueden desconocerse sus derechos en el proceso pe­
nal. El reconocimiento de la víctima como sujeto procesal y la consagración

(35) CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. “Tutela cautelar y protección de la víctima en el proceso pe­
nal”. En: Boletín de Información del Ministerio de Justicia. Año 61, N ° 2041, Ministerio de Justicia,
Madrid, 2007, p. 2828.
(36) SALAS BETETA, Christian. “Juicio previo, oral, público y contradictorio”. En: Principios fundamen­
tales del nuevo proceso penal. Percy Revilla Liaza (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 9.
(37) BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el procedimiento penal”. En: BOVINO, Alber­
to. Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998,
pp. 94 y 95.

124
E l derecho fundamental a la presunción de inocencia

de un amplio catálogo de derechos a su favor, son dos de los aspectos más


relevantes del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. En efecto, el Códi­
go Procesal Penal y el conjunto de las normas que integran la reforma pro­
cesal permiten al ofendido por el delito de ejercer importantes facultades
sin necesidad de convertirse en parte acusadora. Asimismo, se impone al ór­
gano persecutor la función de brindar protección al ofendido por el delito.
La conjugación de fines (eficacia y garantía*^*’)? a la que hacíamos alu­
sión anteriormente, forma lo que se puede denominar un verdadero garan-
tismo penal, es decir un garantismo que propende entre otros aspectos, por
un lado, una rápida y eficaz persecución y respuesta penal contra los intervi-
nientes de un delito, y por otro lado, una efectiva protección de sus derechos,
pero no solo de ellos, sino de todos los sujetos procesales, incluyendo, por
ende, a la víctima, tan olvidada y maltratada por el sistema penal tradicio­
nal. Procurando con todo ello una real y palpable eficacia del sistema penal.
Y es que la eficacia del sistema penal no puede ser contemplada solo
desde el punto de vista del delincuente o del delito, sino que la respuesta,
esto es, la acción del sistema de la justicia penal, necesariamente debe ac­
tuar sobre todos los sujetos procesales. Su eficacia deberá contemplarse des­
de la total perspectiva del conjunto, y por lo tanto, también desde el punto
de vista de la víctima*^^'.
Con la reforma al sistema procesal penal es insoslayable que el opera­
dor jurídico fije su atención no solo en quien es sometido a la actuación pro­
cesal penal en calidad de indiciado, imputado o acusado, sino también, con
igual diligencia, y en los términos de ley, en las víctimas del hecho jurídi­
co penalmente relevante ocasionado por aquel, previniendo con ello que el

(38) Señala con razón Conde-Pumpido Tourón que: “Garantías y eficacia son los dos factores claves de la
reforma. De un lado, el desarrollo de los derechos fundamentales (...) impone reformas que integren
un sistema procesal que los respete plenamente; de otro, el incremento, e incluso la masificación, de
la criminalidad, su sofisticación y el desarrollo de la criminalidad organizada aconsejan reformas
tendentes a dotar el proceso de una mayor eficacia para hacer frente a estos retos, modernizando sus
procedimientos probatorios y agilizando los trámites que la repuesta penal se produzca en un plazo
razonable. Es decir, en un plazo proporcionado a la complejidad de la actividad delictiva enjuiciada”.
(CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido. “Nuevas fórmulas para la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
En: luris. N ° 56, La Ley, Madrid, diciembre de 2001, pp. 24-25).
(39) Cfr. DE JORGE MESAS, Luis Francisco. “La eficacia del sistema penal”. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. N ° XXIX. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, setiembre de 1994, p. 60. En el mismo
sentido MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés. “La víctima en el proceso penal”. En: Actualidad Penal.
N° 4, Madrid, 1990, p. 42, para quien la justicia penal ya no puede ni debe girar exclusivamente en
torno a la persona que ha originado la crisis de convivencia y que ha hecho necesaria su actuación,
sino que ha de procurar una mayor atención a quien no ha entrado voluntariamente en el sistema
penal de enjuiciamiento de delitos, precisamente quien ha sufrido la agresión, por azar o al menos,
sin buscarlo de propósito.

251
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

proceso penal se convierta en una forma adicional de victimización, logran­


do por el contrario, en el contexto de las exigencias democráticas de nues­
tro sistema, un ambiente de participación activa de las víctimas para el be­
neficio de las mismas.

Entonces cómo ven y cómo tratan a la víctima nuestros ordenamientos


jurídicos da también la idea del propio desarrollo de los derechos y el grado
de eficacia y eficiencia en su verdadera dimensión. Porque si se olvida a la
víctima, por mucho que se haya castigado al delincuente el problema social
indudablemente subsiste^'*”', por la insatisfacción de una de las partes, pre­
cisamente la que más sufrió con el evento delictivo. Y es que la comisión de
un delito representa, antes que infracción de la ley penal, o al mismo tiem­
po que eso, la manifestación de un conflicto jurídico que deriva de un acto
ilícito que ha podido producir un daño de diversa especie e intensidad, sea
físico, psicológico, económico, etc. Este daño ilícito afecta, por encima de
las demás personas o a la sociedad en su conjunto, a quien lo padece.
Por consiguiente, la respuesta que da el Estado al ilícito penal no pue­
de desatender la doble dimensión: el conflicto entre el delincuente y la so­
ciedad, pero también el conflicto que surge entre el agresor y el agredido.
El Derecho Penal -como se ha señalado- no puede limitarse a la mera
respuesta represiva, sino que ha de lograr la efectiva reparación (en más am­
plia acepción) del agraviado, pues solo cuando este resulte satisfecho en el
daño padecido puede decirse, y en la medida en que la reparación sea cum­
plida, que el sistema penal ha resultado eficaz. Y es que, la imposición y el
cumplimiento de una pena, por grave que sea, puede que se ajuste a los dic­
tados de la ley penal, pero si se olvida a quien ha sufrido en su propia perso­
na o en sus bienes las consecuencias de la conducta criminal no se lograrán

(40) En este sentido Maier afirma que: el conflicto social como tal, el injusto jurídico, es único y toca,
en primer lugar, los intereses reales de la víctima jurídicamente reconocidos. La víctima es, como
consecuencia, un protagonista principal del conflicto social, junto al autor, y el conflicto nunca podrá
pretender haber hallado solución integral, si su interés no es atendido. Al menos si no se abre la puerta
para que él ingrese al procedimiento, dado que, en este punto, gobierna la autonomía de la voluntad
privada. Solo con la participación de los protagonistas -el imputado y el ofendido como hipotéticos
protagonistas principales- resulta racional buscar la solución del conflicto, óptimamente, esto es,
de la mejor manera posible. Es por ello que todas las “Alternativas a la Justicia” o “Alternativas al
Derecho o a las formas jurídicas”, que intentan transformar la justicia estatal, por ineficiente, con
mecanismos informales de superación de los conflictos, conceden a la víctima un papel central en
su solución pacífica. De todos modos, como ya observamos, el papel principal de la víctima es casi
imposible de ignorar por la escena de reconstrucción del conflicto que representa el procedimiento
penal: el ofendido es un testigo irrenunciable, la mayoría de las veces, razón por la cual, aunque se
le niegue derechos, se le impone la obligación de informar en el procedimiento. (MAIER, Julio. “La
víctima y el sistema penal”. En: MAIER, Julio, (compiladotes.). De los delitos y de las victimas. Ad-
Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 220).

126
E l derecho fundamental a la presunción de inocencia

abordar en su totalidad los efectos tanto sociales como personales derivados


de la actuación ilícita penal y se habrá “cerrado en falso” el problema de las
consecuencias jurídicas del hecho delictivo.
Bajo esta perspectiva se entiende que el proceso penal acusatorio no
tiene como único fin la imposición de la pena, sino -primordialmente-
solucionar de la mejor manera el conflicto derivado del delito. De modo
que, la legalidad y la racionalidad dan origen a la oportunidad como posibi­
lidad de orientar todo comportamiento humano, especialmente de las per­
sonas que ejercen autoridad, aplicando medidas alternativas al procedimien­
to y a la pena. Claro está, que esto tendrá lugar si en el caso en concreto, y
conforme a reglas establecidas, resulta idóneo para la solución del conflicto.
De acuerdo con las ideas precedentes, y atendiendo a las nuevas tenden­
cias del Derecho Procesal Penal que consideran a la víctima como un gran
protagonista del proceso penal, el CPP de 2004 le reconoce ampliamente
-en comparación con la normativa anterior- una serie de derechos y garan­
tías cuyo alcance y precisión deben ser desarrollados al constituir de vital
importancia para un correcto y exitoso funcionamiento del sistema proce­
sal penal que se está implementando en nuestro ordenamiento jurídico. Y
de esa forma tornar en real el cambio que se busca llegando a una más efi­
ciente y equilibrada resolución del conflicto penah"*^'.
El proceso penal da trascendencia a aspectos tales como la participa­
ción de la víctima en las distintas etapas del proceso penal y los derechos que
tienen en cada una de ellas, asimismo se da importancia a un proceso penal
de mesa redonda, es decir centrado en el diálogo, el acuerdo ínter partes y
la posibilidad de acudir al principio de oportunidad y a los acuerdos repa-
ratorios, entre otros aspectos.

(41) Un estudio sobre los derechos de la víctima en el proceso penal peruano puede verse en nuestra
monografía: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo
Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pássim; así como en nuestros trabajos: “Hacia
la revalorización de la víctima en el nuevo proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
23; Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, pp. 241-258; “La posición de la víctima como testigo y
la valoración de su testimonio en el proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 54,
Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2013, pp. 11-32; “La víctima del delito y su derecho a la defensa
en el proceso penal”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. Año II, N ° 65, Thomson Reuters-La Ley,
Lima, marzo de 2014, pp. 15-32; “El agraviado y su derecho a impugnar el auto de sobreseimiento
¿Una vulneración al principio acusatorio?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 59; Gaceta
Jurídica, Lima, mayo de 2014, pp. 38-61; “Tutela de derechos también para la víctima del delito.
A propósito de la Casación N° 136-2013-Tacna”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 67, Gaceta
Jurídica, Lima, febrero de 2015, pp. 250-562; “La víctima en el proceso penal acusatorio garantista:
un análisis a las facultades impugnatorias de la víctima no constituida en actor civil”. En: A. Chaparro
Guerra, Ayar & A. Serrano Maíllo, Alfonso, (directores). El Derecho Penal y la Criminología. Joshua
Editores, Arequipa, 2018, pp. 363-386.

271
Elky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

De igual manera no puede desconocerse los derechos de la víctima en


el proceso penal, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, a la ver­
dad, a la información, protección física y jurídica, petición, participación,
entre otros, procurando una reparación integral a la víctima y no solo una
indemnización económica.

Debe quedar claro desde ya, que con mejorar las condiciones de la víc­
tima del delito no se busca destruir el sistema de derechos y garantías que
con esfuerzo en el devenir de los años se ha construido para defender al acu­
sado frente a los atropellos del poder público. Lo que ahora se busca es un
sistema de garantías y derechos que amparen a la víctima no solo en rela­
ción con las consecuencias del delito, sino, también, frente a su victimario.
En suma, lo que se busca es que ambos sistemas (protección al imputado y
protección a la víctima) se hallen en armonía y equilibrio en un Estado res­
petuoso de los derechos fundamentales de todas las personas.

II. EL DERECHO FUNDAM ENTAL A LA PRESUNCIÓN DE IN O ­


CENCIA EN EL PROCESO PENAL DE UN ESTADO CO NSTITU­
CIONAL DE DERECHO

1. Breve referencia al marco histórico del surgimiento del derecho a la


presunción de inocencia

1.1. El proceso penal durante el Antiguo Régimen


El sistema represivo de toda Europa durante los siglos XVII y XVIII era
demasiado cruel e inhumano. Los procesos penales, cuando los había, ha­
bían derivado en prácticas brutales y desproporcionadas. Asimismo, el mo­
narca absoluto que está por encima de la ley^'*^', es además juez supremo. El
ejercicio de la potestad jurisdiccional, considerado desde creencias religio­
sas, era uno de los signos, o el signo por excelencia del poder supremo, de
quien recibía el Rey toda su soberanía y potestad. El Rey es la ley y para­
digmáticamente el juez de la ley, y los demás jueces no son sino “delegados”
suyos, oficiales creados para administrar un Derecho que emanaba directa­
mente del propio Rey. Así, pues, el juez del Antiguo Régimen es un repre­
sentante que actúa en nombre del Rey, un funcionario de la Corona, desig­
nado arbitrariamente por el Rey, y a quien el monarca asciende, traslada,
suspende o retira discrecionalmente. Por lo tanto, las funciones de gobierno

(42) Si bien existía una división estamental con Derecho propio, lo cierto es que todo estaba sometido a
un Rey, cabeza del poder, que puede sin actuar sin someterse a Derecho, en virtud del origen divino
de su soberanía sobre los súbditos. El Rey no se sometía a Derecho, porque “él es la ley”.

128
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

y administración de justicia se acumulaban en las manos de quienes, a su


vez, ostentaban el control del ejército y el control económico del territorio:
nobles fieles a la corona, que veían recompensada su fidelidad con este tipo
de prerrogativas (nobleza terrateniente)*''^'.
Téngase en cuenta que la estancia en prisión no se consideraba una pena,
pues esta era más bien el lugar donde se hacinaban los acusados pendientes
de juicio, los deudores insolventes, los locos, los condenados en espera de la
ejecución de su sentencia, etc. La pena era un castigo físico que garantiza­
ba dolor y sufrimiento al reo. Asimismo, la detención era arbitraria y tem­
poralmente ilimitada, y respondía al derecho divino que el Rey tenía sobre
la libertad de sus súbditos.
En suma, el sistema procesal penal imperante en aquel tiempo, y que se
prolonga hasta la época de las grandes Codificaciones, era claramente inqui­
sitivo. Ello se manifiesta, especialmente, en su carácter secreto, en la asun­
ción por parte del juez de las labores de acusación, investigación y enjuicia­
miento, en la patente desigualdad entre las partes en perjuicio del imputado
y en la vigencia del sistema de prueba tasada, en el que el medio de prueba
que cobraba mayor protagonismo era la confesión, que podía ser obtenida
haciendo uso de la tortura.
El fundamento de esto último se encontraba en la influencia del pro­
ceso canónico en el proceso penal*''''*. El imputado —que tiene la considera­
ción de presunto delincuente- es un pecador y, como tal, debe confesar su
culpa, no ante Dios, sino ante la justicia de los hombres y, si para ello es ne­
cesario, se le conmina a hacerlo mediante el tormento. Esto encuentra ex­
plicación en tanto que el sistema procesal inquisitivo del Antiguo Régimen
tomaba como punto de partida la presunción de culpabilidad*''^’: el tormen­
to -o , en general, cualquier medida destinada a obtener una declaración

(43) OVEJERO PUENTE, Ana María. Régimen constitucional del derecho fundamental a la presunción
de inocencia. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de Madrid, Getafe, 2004, pp. 9 y 10.
(44) Lo delictivo se mezclaba con lo pecaminoso, y la Iglesia intervenía en cualquier asunto público, con­
virtiendo en un problema de fe tanto el sistema probatorio, como la respuesta de la represión estatal.
Se decía que era peor la consecuencia religiosa que un delincuente debía sufrir por la comisión del
delito, que la propia muerte, pues la comisión de un pecado públicamente declarada excluía al reo
de la sociedad donde se movía. Este fenómeno siguió siendo característico entre la población aún a
fines del S. XVIII. La revolución liberal racionalista y de la ilustración, solo afectaba a las élites inte­
lectuales. Véase; OVEJERO PUENTE, Ana María. Régimen constitucional del derecho fundamental
a la presunción de inocencia. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de Madrid, Getafe, 2004, p. 11.
(45) Cfr. ASÚA BATARRITA, Adela. “Reivindicación o superación del programa de Beccaria”. En: £/
pensamiento penal de Beccaria: su actualidad. Universidad de Deusto, Bilbao, 1990, p. 12. TOMÁS
Y VALIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de inocen­
cia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, N ° 20, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987, pp. 12 y 13.

291
E lky V exegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

autoinculpatoria que pudiera servir para fundamentar por sí sola una sen­
tencia de condena- no era sino la consecuencia de la existencia de una serie
de prejuicios acerca de la culpabilidad del imputado. Muestra de ello es que
la confesión solo tenía valor probatorio cuando era inculpatoria, siendo en
este caso la prueba decisiva, pero no se le otorgaba valor alguno cuando el
reo mantenía su inocencia. Incluso en este caso no se eliminaba totalmente
la posibilidad de condena, ya que era suficiente justificarla sobre la base de
meras sospechas de culpa*"^^*.

Es precisamente en este aspecto donde se han producido uno de los


avances más importantes de nuestro sistema procesal: el establecimiento de
normas que impiden que el procesado sea obligado a colaborar en la averi­
guación de los hechos, puesto que se presume que es inocente del delito que
se le imputa<"^^>.

Ciertamente, la idea de colaboración en el esclarecimiento de los he­


chos presupone la idea misma de culpabilidad, pues se pretende con ello que
el imputado declare su participación en los mismos y no entorpezca la in­
vestigación. Así, antes de las reformas legislativas habidas al respecto a lo
largo del siglo XIX , el sujeto procesado -o , simplemente, sospechoso de la
comisión de un delito- estaba sometido a determinadas actuaciones proce­
sales durante la fase sumarial que ponían de manifiesto su deber de cola­
boración con la justicia, puesto que todas ellas estaban dirigidas a obtener
su confesión: si se declaraba culpable recibiría beneficios en relación con la
pena; se le tomaba juramento antes de prestar declaración, en tanto no se le
reconocía un derecho al silencio y a no/declarar contra sí mismo en los tér­
minos en los que hoy lo conocemos; se le sometía a “indagación” (diligen­
cia que consistía en dirigirle preguntas capciosas, engañosas o sugerentes, a
fin de hacerle incurrir en contradicciones que posteriormente pudieran ser
utilizadas como indicios de cargo), al trámite de la “confesión con cargos”
(el juez le exponía todos los indicios reunidos contra él para que alegara lo
que estimara oportuno) y, por último, en los casos de delitos muy graves, el
procesado podía ser sometido al tormento como último recurso para obte­
ner su confesión''**^

(46) TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción
de inocencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, N “ 20, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987, p. 12.
(47) VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del tribunal.
Estudio sobre la utilización del imputado como fuente de prueba en el proceso penal español. J.M.
Bosch, Barcelona, 1984, p. 65 y ss.
(48) Lejos de lo que pudiera parecer, la aplicación del tormento se sometía a diversas reglas, algunas de ellas
bastantes rígidas, pues a pesar de tratarse de una medida cruel e inhumana para obtener la confesión
del procesado, se consideraba que el sufrimiento que se debía causar era el mínimo posible. Así, solo

130
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

Esta última institución, la del tormento, no constituía una prueba en


sí misma considerada, sino un medio para obtener la confesión, que era la
prueba plena fundamental. Por ello, la confesión prestada con ocasión del
tormento no era válida, puesto que era consecuencia inmediata del dolor
que le producía tal medida -físico o, en caso de tratarse del primer grado
de aplicación, moral, entendido como temor o miedo ante la expectativa de
ser sometido a un instrumento de tortura-, de tal modo que el sujeto tenía
que ratificarla, al menos, veinticuatro horas después en presencia judicial,
concediéndole así un valor probatorio irrefutable.
Se pone de manifiesto de este modo que la idea que inspiraba la obten­
ción del convencimiento judicial era básicamente la de entender que existía
un deber jurídico del sujeto procesado de colaborar en el esclarecimiento
de los hechos delictivos y de su participación en ellos. Y esto por dos mo­
tivos fundamentales: En primer lugar, porque la finalidad última atribuida
al proceso era la búsqueda de la verdad por encima de cualquier otro tipo
de interés o derecho que pudiera corresponderle al imputado. Para Eerra-
joli, esta es una de las diferencias fundamentales entre los sistemas inquisi­
tivo y acusatorio. Para este autor, si bien ambos sistemas persiguen el mis­
mo fin (la obtención de la verdad), en el primero ese fin justifica los medios
(cualquier medio de obtención de la verdad es útil para obtener la certeza,
siendo las garantías procesales, especialmente la defensa, meros obstáculos),
mientras que en el segundo el fin solo se justifica por los medios utilizados
para su consecución, ya que se trata de un sistema basado en las garantías
del imputado. En segundo lugar, porque resulta evidente el desconocimiento
de la presunción de inocencia como criterio inspirador del proceso. Solo la
consideración del mero sospechoso como autor de un delito desde el mismo

se podía utilizar el tormento cuando el imputado lo fuera por un delito que llevase aparejada pena
corporal, para evitar que el modo de arrancar su confesión fuese más gravoso incluso que la pena
misma. Además, no podía ser utilizado contra determinadas personas en razón de su sexo o edad,
y se establecían distintos grados en su ejecución: en primer lugar, se colocaba al sujeto frente al ins­
trumento de tortura amenazándole con utilizarlo si no confesaba el crimen; en segundo lugar, si ello
no surtía efecto, se le situaba en posición de tortura, interrogándole de este modo; por último, si así
tampoco se obtenía la confesión, el verdugo comenzaba la aplicación del tormento propiamente dicho.
Sobre este particular, véase VAZQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de inocencia del imputado
e íntima convicción del tribunal. Estudio sobre la utilización del imputado como fuente de prueba en
el proceso penal español. Ob. cit., pp. 50 a 61, en especial, la nota núm. 84, pp. 60-61. Tampoco la
decisión judicial de ordenar la práctica del tormento estaba exenta de reglas. Así, dicha resolución,
denominada “sentencia interlocutoria de dar tormento”, debía expresar claramente cuáles eran los
indicios de cargo en los que se fundamentaba la conveniencia de aplicar el tormento, así como la
clase de tormento a aplicar. El juez debía ser cauteloso a la hora de emitir esta resolución, puesto que
la aplicación injustificada de la tortura podía castigarse incluso con la aplicación al propio juez del
tormento que hubiese ordenado indebidamente. Vid. VAZQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de
inocencia del imputado e íntima convicción del tribunal. Estudio sobre la utilización del imputado
como fuente de prueba en el proceso penal español. Ob. cit., pp. 53 a 55.

311
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

momento de su aprehensión, explica la aplicación de medidas como la inda­


gatoria, la confesión con cargos o, como medida más dramática, el tormen­
to. La necesidad de conseguir a toda costa que el procesado llegara a la fase
plenaria del proceso “convicto y confeso” determinaba la utilización de to­
dos los medios al alcance del aparato judicial para lograr dicha finalidad*'*®’.
Pero todavía hay un dato más que apoya la idea de que el proceso pe­
nal durante el Antiguo Régimen no solo desconocía la presunción de inocen­
cia, sino que partía del presupuesto contrario, de la presunción de culpabi­
lidad: una vez practicadas todas las diligencias encaminadas a la obtención
de la confesión del imputado, y sin que estas hubieran alcanzado un resul­
tado satisfactorio, si al juez le quedaban dudas acerca de la culpabilidad, no
solo no pesaba sobre él la obligación de absolver al acusado, sino que tenía
la posibilidad de dictar una sentencia condenatoria considerando probado
un delito menos grave del que había sido objeto de acusación*^**’.
El sistema de probanzas y presunciones del Derecho de los siglos XIII a
XVIII estaba construido precisamente para condenar tan solo con indicios
de culpa, para lo cual, por un lado, los indicios servían como base para po­
ner en práctica el mecanismo tendente a obtener la confesión del reo indi­
ciado, bien de modo espontáneo o bien por medio del tormento; y, por otro
lado, podían considerarse como bastantes para producir la semiplena pro-
batio, en virtud de la cual el juez no podía imponer al reo la pena legal ordi­
naria prevista para el delito, que solo se imponía tras la plena probatio, pero
sí podía imponerle una pena extraordinaria, moderada según el arbitrio del
juez (“pena arbitraria”), aunque menor que la ordinaria.
Por último, gracias al principio de desigualdad en y ante la ley penal,
los integrantes de los estamentos privilegiados, amparados por la fama u
honra que les deparaba el hecho de serlo, gozaban ciertamente de una pre­
sunción protectora contra los indicios de culpabilidad (salvo en los delitos
de lesa majestad divina y humana), pero por el mismo mecanismo la simple
existencia de algún indicio de culpa contra los miembros del estado llano

(49) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés
Ibáfiez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero
Bandrés. Trotta, Madrid, 1995, p. 541. En el mismo sentido, señala ANDRÉS IBÁÑEZ que “si el
proceso estaba preordenado a la obtención de una verdad absoluta, esta, como fin, podría justificar
el empleo de cualquier medio”. Véase: ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los
hechos en la sentencia penal”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho N° 12, Universidad de
Alicante, Alicante, 1992, p. 277.
(50) TOMÁS Y VÁLIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de
inocencia”. Ob. cit., p. 14.

132
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

implicaba para ellos una verdadera presunción de culpabilidad, difícilmente


convertible de facto y de iure en una sentencia penal plenamente absolutoria.
En conclusión: el sistema de pruebas legales tasadas, el concepto de
semiplena probatio, el mecanismo protector-represivo de la prueba privile­
giada y la desigualdad jurídico-formal apenas dejaban lugar para la aplica­
ción del in dubio pro reo o de otros topoi o loci communi semejantes. En
verdad, el principio inherente al sistema procesal-penal inquisitivo era este:
en la duda, condena a pena arbitraria*^*’.
*

1.2. La reacción del pensamiento iluminista: En especial la obra de


Cesare Beccaria y en Italia la llamada lucha de escuelas
Con este dramático panorama procesal, no es difícil reconocer como
una de las conquistas más importantes del sistema acusatorio la concepción
del imputado como sujeto de derechos, y no como un mero objeto en torno
al cual gira el proceso, pero en el que no tiene intervención alguna distin­
ta que la de confesarse culpable. Así, en el sistema acusatorio, el imputado
deja de ser objeto de prueba para convertirse en sujeto titular de una de las
garantías más importantes de las que rodean al proceso penal: el derecho de
defensa. Dicho reconocimiento le viene dado, precisamente, por el hecho de
pasar de ser considerado como “objeto del proceso” a “sujeto del proceso”,
concretamente, a ostentar el status de parte, lo que supone su participación
en igualdad de condiciones con la parte activa del proceso, situadas ambas
frente a un juez verdaderamente imparcial, que deja de compaginar labores
de acusación, investigación, y enjuiciamiento.
Pero esta conquista y, fundamentalmente, el paso del sistema inquisi­
tivo al sistema acusatorio ha sido gradual y, en la época moderna, tiene su
origen en el influjo que en la segunda mitad del siglo XVIII ejerció la filo­
sofía iluminista en el modo de concebir el enjuiciamiento penal. Ciertamen­
te, el pensamiento ilustrado, que gira en tomo a la razón como instrumento
fundamental para alcanzar el conocimiento, se muestra como un intento de
superación del oscurantismo definitorio de la justicia penal durante el An­
tiguo Régimen.
Se ha dicho que es en el marco de la filosofía ilustrada donde por vez
primera se desarrolla una respuesta articulada a los problemas básicos del
Derecho Penal: con qué fundamento o justificación se castiga, qué clase de

(51) TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. “ín dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción
de inocencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, N ° 20, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987, pp. 13 y 14.

331
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

conductas pueden ser objeto de sanción, qué clase de penas procede impo­
ner y con qué finalidad, cómo ha de ser la tipificación de los delitos y, final­
mente cuál ha de ser el procedimiento que corresponde observar en los jui­
cios criminales<^^>.

Sobre este aspecto podemos traer a colación a Montesquieu, quien en


su libro del Espíritu de las Leyes (1748) se ocupó de los fundamentos de la
nueva y moderna justicia'^^'. Muchas de sus ideas sohre la reforma del siste­
ma penal serán luego más conocidas por la defensa que de las mismas hará
Beccaria, que por su creador original.

Será sobre todo Voltaire el filósofo que encabece en Francia la lucha pú­
blica contra las injusticias judiciales del antiguo régimen. En el Traité sur la
Tolerance, la primera de sus obras, publicado en 1763, Voltaire dará cuen­
ta de los juicios más dramáticos que conmocionaron a toda la Europa ilus­
trada, y le consagrará como el especialista en la denuncia a través de casos.
Uno de los casos que se convirtiera en emblemático fue el siguiente: En
Toulouse, Francia, el 13 de octubre de 1761, con la muerte sospechosa de
Fierre Calas, hijo de una familia protestante, odiada por ello en la ciudad,
claramente católica. Se acusó a esta familia de haber matado a su hijo que
se decía pretendía convertirse al catolicismo, pero que en realidad se había
suicidado. El proceso culminó con la condena a muerte en la rueda del pa­
dre de familia, Juan Calas, hecho que se ejecutó el 10 de marzo de 1762.
Voltaire, enterado casualmente de este juicio, inició una decidida campaña
denunciando lo que él denominó un “homicidio judicial” hasta lograr final­
mente la rehabilitación de Calas.

(52) PRIETO SANCHÍS, Luis. La filosofía penal de la ilustración. Serie Derechos y Garantías. N° 17,
Palestra Editores, Lima, 2007, p. 31.
(53) Montesquieu fue innovador al definir la bondad de la Ley criminal como condición necesaria para
la libertad del ciudadano. Trató el tema de la abolición de la pena de muerte, a la que consideraba
“remedio de una sociedad enferma” y en todo caso sólo justificable en supuestos de extrema gravedad
del delito, cuando se hubiera puesto en peligro la seguridad del Estado. Formuló la tesis de la nece­
saria proporción entre delito y pena, y de la utilidad social de la prevención más que de la represión
del delito. Igualmente propugnó la autonomía total de la justicia, la necesidad imperiosa de que los
jueces fueran independientes de quien gobierna y de quien legisla, de modo que los parlamentos
que garantizaban la continuidad y seguridad de la Ley, como depositarios de la soberanía, fuesen
autónomos del Consejo del Rey y de la jurisdicción. Defendió, también, otra idea novedosa, que des­
pués, tendrá importantes consecuencias al objeto de nuestro trabajo: la justicia debe atenerse a unas
formas preestablecidas en su actuación, que permitirán su previo conocimiento y que por supuesto,
serán predecibles. El excesivo formalismo de la justicia favorecerá la libertad y la seguridad de los
ciudadanos, porque permitirá que éstos actúen sabiendo las consecuencias derivadas de sus actos.

■ 34
r
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

Es en este ambiente filosófico, judicial y político que ve la luz la obra


de Beccaria. Así, en el año de 1764, Cesare Bonesana (Marqués de Becca-
ria(^"^>) “denunciaba” la manera como el proceso penal inquisitivo se condu­
cía para el imputado, señalando que se presuponía la culpabilidad de este
salvo prueba en contrario, de tal manera que, si dicho sujeto pretendía elu­
dir la condena, le era necesario probar su inocencia, situación contraria a
una elemental idea de justicia.
En contra del parecer de aquella época, el Marqués de Beccaria -entre
otras opiniones trascendentales-*^^* sostuvo que:
“Un hombre no puede ser llamado culpable antes de la sentencia del juez;
ni la sociedad puede quitarle la protección pública sino cuando se haya de­
cidido que violó los pactos con los que aquella protección le fue acorda­
da. ¿Cuál es, pues, el derecho, sino el de la fuerza, que concede poder a
un juez para aplicar una pena a un ciudadano mientras se duda si es cul­
pable o inocente? No es nuevo este dilema: o el delito es cierto o incierto;
si es cierto, no le corresponde otra pena que la establecida en las leyes, y
los tormentos son inútiles en tal caso, como inútil es la confesión del reo;
si es incierto, no se debe atormentar a un inocente, porque tal es según las
leyes un hombre cuyos delitos no están probados”*^^*.

(54) Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, fue un literato, filósofo, jurista y economista italiano,
publicó su más ttascendental obra a la que hacemos referencia: Dei delitti e delle pene en 1764, un
breve escrito que tuvo mucho éxito en toda Europa, particularmente en Francia, donde obtuvo el
aprecio entusiasta de los filósofos enciclopedistas. La primera edición apareció en forma anónima,
en Livorno. La razón que justifica que Beccaria no diera su nombre y publicara en lugar distinto al
de su residencia habitual esta obra, se debe, quizás, al temor de ser enjuiciado por la Inquisición,
por los conceptos que vierte y las ideas que sostiene. La importancia de esta obra reside no tanto
en la novedad de sus planteamientos, sino en la habilidad del autor para recoger de forma clara y
sistemática los fundamentos sobre los que asentar una nueva legislación criminal de acuerdo con las
exigencias del pensamiento humanista ilustrado de su tiempo. Sobre el contexto en que apareció la
obra de Beccaria véase CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. “Beccaria y su obra”. En: BECCA-
RIA, Cesare. Tratado de los delitos y de las penas. Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 9 y ss.
(55) Como pone de relieve García Pablos de Molina, Beccaria critica la irracionalidad, la arbitrariedad y
la crueldad de las leyes penales y procesales del siglo XVIII, residuo anacrónico muchas de ellas de
preceptos históricos obsoletos. Y, partiendo de la idea del contrato social, fundamenta el principio
de legalidad de los delitos y de las penas, la conveniencia de una política de prevención del crimen,
y su teoría utilitarista del castigo. Beccaria, que se declaraba discípulo de Montesquieu, basa su ale­
gato contra el sistema penal de la Monarquía Absoluta en la teoría del contrato social. Este sella el
origen de la sociedad civil, de la autoridad y del principio de derecho a castigar. (GARCIA PABLOS
DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Servicio de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 422).
(56) BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Traducción de Antonio de las Casas, edición facsimilar
de la edición Príncipe, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 246. Debemos remarcar que
en esta obra no se encuentra ningún capítulo dedicado a la presunción de inocencia o a su defensa,
sino solo alusiones dispersas como la que acabamos de anotar, por ello correctamente se puede decir
que lo que hace Beccaria será sentar las premisas de lo que después se denominará “presunción de
inocencia

351
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

El impacto de las ideas del Marqués de Beccaria*^^* propició el necesa­


rio cambio del sistema liberal de su tiempo*^*), y la adecuación del sistema de
justicia de la época<^^>, al grado de prohibirse el tormento en el año de 1780,
con motivo del interés de Luis XVI respecto del tema.
Con su libro el Marqués de Beccaria no solo se une a la denuncia de
la barbarie en la que se había convertido el sistema penal, documenta la ar­
bitrariedad de los magistrados con poder para encarcelar a su voluntad, o
la injusta identificación a la que se había llegado en la práctica, para todos,
entre el sospechoso, inocente y el criminal condenado etc., sino que se con­
vierte en el autor de referencia para entender el movimiento reformista y la
nueva concepción del Derecho Penal (sustantivo y procesal).
La fama y aceptación de la obra del autor italiano fueron unánimes en
toda Europa y, por lo tanto, también en la Francia revolucionaria. Autores
como D’Alembert, Diderot, Malesherbes, Condorcet o el propio Voltaire, en
una segunda etapa, glosaron, comentaron y explicaron la pequeña obra de
Beccaria. El elemento común en todos ellos fue la defensa de las ideas hu­
manitarias y la crítica del sistema penal desde un punto de vista utilitarista.
Todos ellos partieron de los mismos postulados que llevaron a Rousseau a
la teorización del pacto social y el concepto de Ley, y admitieron la necesi­
dad del principio de separación de poderes de Montesquieu como requisito

(57) Su obra (De los delitos y de las penas) ni bien aparecida adquirió amplia resonancia y dio a su autor
una gran popularidad en todo el mundo civilizado. Cinco ediciones, ya con el nombre de Beccaria,
aparecieron de inmediato en Italia. La primera traducción hecha al francés se debe al abate Andrés
Morellet, y fue impresa en París, en 1776. Siete ediciones en el mismo año dan una idea aproximada
de la resonancia que obtuvo en Francia la obra de Beccaria. Rápidamente, en todas las capitales
europeas, se extendió el nombre de Beccaria. Dei delitti e delle pene era traducida, casi de inmediato
a su aparición en Italia, al alemán, inglés, francés, holandés, griego y castellano. En 1803 aparecía
la traducción rusa. Reimpresa múltiples veces, esta obra tuvo amplia resonancia, incluso en Estados
Unidos de América, en donde se hizo otra edición en inglés, en Filadelfia.
(58) Es importante recordar que, en el siglo XVIII, la teoría política tuvo su concentración en Francia,
aunado a que la filosofía y la ciencia habían sido relativamente autónomas; al convertirse el cartesia­
nismo en una especie de escolasticismo, fue deliberadamente suplantado por la filosofía de Locke y la
ciencia de Newton. Esto permitió que el antiguo ideal de una norma fundamental que la Francia del
siglo XVI había compartido con toda Europa y que tenía aún la suficiente vitalidad para encontrarse
casi en pie de igualdad con la soberanía en la filosofía de Bodino, había perdido todo significado
concreto en la monarquía de Luis XIV.
(59) Para Prieto Sanchís el siglo XVIII aportó algo original tanto en el plano especulativo, como en la
práctica, “(...) pues cabe decir que una buena parte de las ideas y valores que siguen procurando
algún punto de humanidad y civilización a nuestro mundo contemporáneo, por más que tuvieran
un origen más antiguo, se forjaron en el siglo XVIII: los derechos humanos, el constitucionalismo,
la democracia política y el gobierno representativo, el cosmopolitismo e incluso la solidaridad, cuyo
precedente bien puede rastrearse en la venerable filantropía y desde luego también el garantismo
penal que representa la más fecunda proyección a nuestros días de la filosofía jurídica ilustrada”.
(PRIETO SANCHÍS, Luis. La filosofía penal de la Ilustración. Serie Derechos y Garantías. N° 17.
Palestra Editores, Lima, 2007, p. 8).

136
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

previo a cualquier reforma. Todos, de nuevo, en sus escritos analizan los


mismos temas que del delito y de las penas ya había resuelto: el pensamien­
to abolicionista; la utilidad o la preferencia de penas alternativas como tra­
bajos forzados, o cadena perpetua; el coste para el Estado de la imposición
de un nuevo sistema penal etc. En obras como, por ejemplo, el Comentario
sobre el libro “de los delitos y de las penas” por un abogado de provincias,
publicado en 1769, Voltaire, además de explicar el pensamiento de Becca­
ria lo ilustra con los últimos y más recientes escándalos judiciales franceses.
Malesherbes, sin embargo, se detiene en el" tema del abolicionismo y de las
penas alternativas, y en el de la arbitrariedad judicial, aportando, como no­
vedad, el punto de vista práctico de un magistrado en ejercicio. En definiti­
va, entre 1770 y 1790, el debate doctrinal sobre la reforma del sistema judi­
cial y en concreto de la justicia penal estaba en pleno apogeo.
Por tanto, se puede concluir que la ilustración había cambiado la acti­
tud respecto al “acusado-condenado-culpable” partiendo de una novedosa
idea de la dignidad humana. El nuevo talante se manifiesta, más que en prin­
cipios o formulaciones jurídicas, en una nueva visión humanista del acusa­
do; en una desconfianza hacia el sistema procesal inquisitivo; y en un claro
rechazo del arbitrio de todos aquellos que actuaban investidos del poder de
juzgar. Los tópicos de la época se resumirán en leyes penales suaves; casti­
gos sí pero solo los estrictamente necesarios para el bien de la sociedad; no
a la tortura y a la pena de muerte; crítica del sistema penitenciario; volun­
tad de regenerar al delincuente, y crítica del sistema probatorio.
En todo este proceso reformista, desde sus inicios hasta los primeros
reflejos legislativos, el debate afectó a dos puntos esenciales: Por un lado,
las penas, es decir la definición y concepto de la sanción penal. En concre­
to, qué tipo de penas deberían imponerse, de acuerdo a qué fines, y a través
de qué tipo de normas. Por otro lado, el procedimiento criminal, en con­
creto, la defensa de un nuevo proceso acusatorio, frente al cruel proceso in­
quisitivo anterior.
Por otro lado, pero sobre la base de las ideas de Beccaria y, en general,
del pensamiento iluminista, a finales del siglo X IX apareció en Italia lo que
posteriormente se ha llamado Escuela Clásica un importante movimiento
jurídico que encarnaba la lucha contra el sistema procesal del Antiguo Ré­
gimen. A esta corriente se le atribuye, como señala Illuminati, el desarro­
llo científico de la presunción de inocencia. Afirma este autor que, si bien
el iluminismo “puso la primera piedra” en la evolución teórica de las garan­
tías procesales del imputado, entre ellas, la presunción de inocencia, lo hizo

371
r
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

partiendo de meras intuiciones que hasta la mitad del siglo X IX no fueron


enmarcadas en una teoría sistemática acerca del proceso penal<®°\
El principal exponente de la Escuela Clásica fue Francesco Carrara,
quien hizo notar una postura caracterizada por su claridad, pronunciándo­
se respecto de los fines concretos perseguidos mediante el reconocimiento
del derecho a la presunción de inocencia, al punto de afirmar que es este el
“postulado del cual parte” el proceso penal. Señalaba Carrara que:
“La defensa del derecho tiene, por lo tanto, tres fines distintivos en el
desenvolvimiento del Derecho penal: 1) la protección de todos los asocia­
dos frente a los malhechores; 2) la protección de los honrados frente a la
autoridad social que ejerce la potestad punitiva; 3) la protección del mal­
hechor mismo ante la autoridad que lo castiga, porque también este tiene
derecho de no ser castigado más allá de lo necesario y más allá de la me­
dida ordenada para sus ilícitos. (...) La parte de nuestra ciencia que de or­
dinario suele distinguirse con el nombre de Derecho penal, presupone la
comisión de un delito, y se propone proteger a su autor para que su he­
cho no le sea imputado más allá de lo debido y para que no sea castigado
excediendo la medida de la pena. (...) Todo lo contrario acontece con la
otra parte de la enseñanza penal, esto es, con la relativa al procedimien­
to. El procedimiento penal tiene como impulso y fundamento una sospe­
cha; una sospecha que, al anunciarse que se ha consumado un delito, de­
signa verosímilmente a un individuo como autor o partícipe de él; y de
este modo autoriza a los funcionarios de la acusación a adelantar investi­
gaciones para la comprobación del hecho material, y para dirigir sus ave­
riguaciones contra ese individuo. Pero frente a esta sospecha se alza a fa­
vor del acusado la presunción de inocencia que asiste a todo ciudadano; y
esta presunción se toma de la ciencia penal, que de ella ha hecho su ban­
dera, para oponerla al acusador y al investigador, no con el fin de detener
sus actividades en su legítimo curso, sino con el objeto de restringir su ac­
ción, encadenándola a una serie de preceptos que sirvan de freno al arbi­
trio, de obstáculo al error, y, por consiguiente, de protección a aquel in­
dividuo. Este es el fin del procedimiento penal, que constituye el objeto
de la segunda parte de la ciencia penal. Pero el postulado del cual parte
la ciencia en esta segunda serie de estudios, es la presunción de inocencia,
que es como quien dice la negación de la culpa. Ella, como en la primera
parte, no le permite a la autoridad que esté ante un culpable; ya no dice:
protejo a este culpable para que no lo castiguéis más allá de la justa medi­
da, violando los principios y los criterios que he establecido sobre dogmas

(60) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Presunción de inocencia y carga de la prueba en el proceso penal.
Tesis doctoral. Universidad de Alicante, Alicante, 2004, p. 183.

138
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

racionales, para determinar esa medida. Aquí la ciencia dice lo contrario,


y con frente levantada afirma: ‘protejo a este hombre porque es inocen­
te, y como tal lo proclamo mientras no hayáis probado su culpabilidad; y
esta culpabilidad debéis probarla en los modos y con las formalidades que
yo os prescribo y que vosotros debéis respetar, porque también proceden
de dogmas racionales absolutos’. Es tan evidente como real esta antítesis
de las dos situaciones en que se encuentra la doctrina criminal con respec­
to a esas dos partes de sus elucubraciones. Cuando prescribe estricta ad­
hesión a la competencia; leal, completa,y oportuna intimación de los car­
gos; moderación en la custodia preventiva; plenitud de prueba; prudencia
en cuanto a la veracidad de los testigos; condiciones para la legalidad de
las confesiones; exclusión de toda sugerencia, de todo fraude, de todo ar­
tificio doloso que pueda darle a lo falso aspecto de verdad; crítica impar­
cial en la apreciación de los indicios; libérrimo campo para el ejercicio de
la defensa; amplio trato para los abogados; formas sacramentales para la
sentencia; recursos de apelación y de revisión; en una palabra, cuando
prescribe todo cuanto ella ordena como condición absoluta para la legiti­
midad del procedimiento y del juicio, no pronuncia sino estas solas pala­
bras: haced esto, porque el hombre de quien vosotros sospecháis es ino­
cente, y no podéis negarle su inocencia mientras no hayáis demostrado su
culpabilidad, y no podéis llegar a esa demostración, si no marcháis por el
camino que os señalo”^^^>.
En síntesis, puede afirmarse que con Carrara la presunción de inocen­
cia alcanzó su máxima amplitud, pues, en concordancia con sus ideas, toda
norma y momento relativos al proceso penal encuentran su fundamento, pre­
cisamente, en la protección del estado de la inocencia'^^>.
Las proclamas garantistas lanzadas por la Escuela Clásica encontraron
la rápida respuesta de juristas que se alinearon en una corriente contrapues­
ta, y que fue conocida como Escuela Positiva. Ferri, máximo exponente de
este movimiento, si hien acepta ciertos postulados de la Escuela Clásica, ta­
les como el respeto a los derechos del individuo frente al Estado, el princi­
pio de legalidad o la abolición de las penas corporales, entiende que algunos
otros han llevado a situaciones desastrosas insostenibles, principalmente por
lo que se refiere al gran aumento de la criminalidad y a la falta de un trata­
miento adecuado de los delincuentes.

(61) CARRARA, Francesco. Opúsculos de Derecho criminal. Vol. V, traducción de José J. Ortega Torres
y Jorge Guerrero. Temis, Bogotá, 1980, pp. 10-15.
(62) VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley, Madrid,
1993, p. 23.

391
f

E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

A pesar de este firme rechazo a un reconocimiento amplísimo de la pre­


sunción de inocencia, lo cierto es que la oposición de la Escuela Positiva no
fue tan radical como para negarle algún valor, si bien establece dos tipos de
límites a su aplicación, que se podrían denominar objetivos y subjetivos. En
cuanto a los límites de carácter objetivo, en primer lugar, aunque Eerri admite
la posibilidad de reconocerle esta garantía al imputado, entiende que una vez
declarada en primera instancia la culpabilidad del acusado no tiene sentido al­
guno hablar de presunción de inocencia. De este modo, rechaza la posibilidad
de que el condenado por una sentencia que todavía no ha alcanzado firmeza
pueda permanecer en libertad durante la sustanciación de los correspondien­
tes recursos. En segundo lugar, entiende que no es aplicable la presunción de
inocencia en los casos de delitos flagrantes ni cuando el imputado ha confe­
sado su participación en los hechos y dicha confesión viene corroborada por
otros indicios. Respecto a las limitaciones subjetivas —esto es, las relativas a la
persona del imputado-, Eerri entiende que no se debe reconocer el derecho a
la presunción de inocencia a los reincidentes ni a quienes resulten peligrosos.
La principal crítica que puede dirigirse a la Escuela Positiva es, como
señala Vázquez Sotelo, que, aunque persigue el ideal de un proceso penal
eficaz en orden a la represión de la delincuencia, dicho modelo no respon­
de a lo que hoy se entiende por “proceso eficaz”. Por el contrario, la idea de
eficacia está unida a la necesidad de compatibilizar la persecución del delin­
cuente con las garantías fundamentales que asisten a los ciudadanos. Tén­
gase en cuenta que la adopción de un determinado modelo procesal de re­
ferencia es, en última instancia, una elección política acerca del régimen de
garantías que debe asistir al imputado, de modo que en el Estado de Dere­
cho solo es posible optar por un modelo acusatorio que otorgue la debida
protección a los derechos del imputado, poniéndose así de manifiesto la re­
lación existente entre formas de Estado y formas de proceso. Por el contra­
rio, en los Estados en los que las relaciones entre los individuos y el Estado
se desequilibran a favor de este último, desaparecen las garantías del impu­
tado para dejar paso a un sistema procesal inquisitivo.
1.3. El surgimiento del Estado de Derecho y la positivización de los
derechos del hombre y del ciudadano
En Europa la sociedad estamental, señorial y bajo el imperio de la mo­
narquía absoluta fue dando paso a una nueva organización social, económi­
ca y política en un proceso que se desarrolló durante las últimas décadas del
siglo VIII (caso de Francia) o a lo largo de los primeros decenios del siglo
X IX en el resto de Europa, en tanto estos cambios no operaron de la misma
manera ni al mismo tiempo en todos los países, pero terminaron por impo­
nerse en todos ellos durante el siglo XIX.

140
E l derecho fundamental a la presunción de inocencia

Dentro de esta evolución, un hito trascendental lo contribuyeron la Re­


volución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda­
dano, que originaron el paradigma del Estado legal de Derecho.
En Europa, el Estado de Derecho es la forma de Estado que nace de
la Revolución Francesa, cuyo objetivo había sido garantizar la libertad y la
igualdad de los ciudadanos y acabar con los privilegios del clero y de la no­
bleza. Este programa se lleva a cabo mediante el reconocimiento de un catá­
logo de derechos y libertades de los ciudadanos, las Declaraciones de dere­
chos y mediante una determinada forma de organizar el Estado; separación
de poderes y sumisión del poder al Derecho para garantía de los derechos.
Ahora bien, una serie de motivos políticos (entre los que jugó un papel im­
portante la existencia de monarquías), unido a la ideología “legalista” que
concebía a la ley como norma esencialmente justa, impidieron que en Euro­
pa se desarrollara la idea de Constitución como norma jurídica vinculante
para todos los poderes y de separación de poderes como principio para limi­
tar el potencial abuso de cualquiera de ellos. La sumisión del poder al De­
recho (el Estado de Derecho) se construye sobre la concepción unitaria de
la soberanía como poder legibus solutus, de manera que la ley, expresión de
esa soberanía, queda al margen de cualquier límite o control*®^’.
El Estado de Derecho se configura como Estado legislativo, y más que
de principio de legalidad, en sentido amplio, cabe hablar de imperio de la ley
en sentido estricto: de un lado, las Constituciones terminaron siendo meras
cartas políticas y los proclamados derechos constitucionales solo tendrían
eficacia jurídica en la medida en que la ley los reconociera y con el alcance
que la ley les diera, de manera que no constituirían un límite a la legislación;
de otro, el consagrado principio de separación de poderes no supuso la ar­
ticulación de un sistema de frenos y contrapesos recíprocos, sino simple y
llanamente la subordinación al legislativo de los otros poderes. En suma, el
Estado de Derecho se desarrolla en Europa como Estado legislativo de de­
recho, y significa (solo) la sumisión de la Administración y del juez a la ley,
que, por cuanto norma general y abstracta y expresión de la voluntad gene­
ral, es también garantía de justicia*®"*’.

(63) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de Derecho”. En: GASCÓN ABE-
LLAN, Marina y GARCIA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. Serie Derecho & Argumentación, N° 3. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 16.
(64) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de Derecho”. En: GASCÓN ABE­
LLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. Oh. cit., p. 17.

411
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue apro­


bado por la Asamblea Nacional el 1 de octubre de 1789, fecha en la que le
fue presentada al Rey Luis XVI quien, tras aceptarla, procedió a su promul­
gación el 3 de noviembre de 1789.
La importancia de esta Declaración, además de su claro contenido ra­
cionalista y universalista, radica en constituir el “acta de defunción del An­
tiguo Régimen y, al mismo tiempo, la “partida de nacimiento” del Estado
de Derecho.
El rasgo más característico de esta declaración fue establecer un verda­
dero “legicentrismo” que luego fue confirmado por el artículo 3 de la Consti­
tución francesa, del 3 de setiembre de 1791, que señalaba: “No hay en bran­
d a autoridad superior a la ley”.
El artículo segundo de la Declaración consagra como derechos natu­
rales e imprescriptibles del hombre la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la opresión. Dentro de estos, la seguridad se traduce en una
serie de garantías penales y procesales que se desarrollan, más adelante, en
los artículos sétimo, octavo y noveno y que aun constituyen los principios
básicos de la legislación penal y procesal penal de los Estados modernos y
contemporáneos.
El artículo noveno de esta Declaración consagra la presunción de ino­
cencia, constituyéndose en el primer cuerpo normativo que establece expre­
samente dicha garantía:
“Se presume que todo hombre es inocente hasta que haya sido declarado
culpable; si se juzga que es indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea
el necesario para asegurarse de su persona, debe ser severamente reprimi­
do por la ley”.
Esta norma pasó luego a constituir el artículo 13 de la Constitución
francesa de 1793, pero con una ligera vanante en su redacción, a saber:
“Como todo hombre es presuntamente inocente hasta que haya sido decla­
rado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea ne­
cesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley”.
Esta variante de redacción no parece menor, en tanto dota a la garan­
tía de un cierto carácter incidental al no declararla de manera directa, son
que lo hace vinculándola estrechamente a la detención. Con ello es posible
concluir, que tanto la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu­
dadano cuanto más claramente la Constitución francesa de 1793, conciben

142
E l derecho fundamental a la presunción de inocencia

a la presunción de inocencia esencialmente como una regla de tratamien­


to del imputado mientras pende el juicio, en términos de evitar su privación
de libertad y de ser esta necesaria, evitar también todo apremio ilegítimo o
innecesario 65 ( )

1.4. El advenimiento del paradigma del Estado constitucional, la uni­


versalización de los derechos humanos y el reconocimiento de la
presunción de inocencia en los tratados internacionales
Como hemos anotado en las páginas precedentes, la doctrina liberal y
el iusnaturalismo racionalista de la ilustración constituyeron el fundamento
ideológico y filosófico que condujo al fenómeno de la positivización de los
derechos fundamentales a través de la promulgación de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano y de su posterior incorporación
en los diversos textos constitucionales europeos.
Si bien aquellas primeras positivizaciones de los derechos humanos cons­
tituyen antecedentes mediatos del fenómeno de la internacionalización de
los mismos, lo cierto es que las causas inmediatas del mismo derivaron de
acontecimientos históricos muy específicos y más concentrados en el tiempo.
En efecto, la internacionalización de la protección de los derechos hu­
manos, entendida como el proceso caracterizado por la incorporación y pro­
moción del respeto y reconocimiento del ser humano como ciudadanos del
mundo en los tratados internacionales, constituye un hecho histórico recien­
te que suele situarse generalmente en las postrimerías de la II Guerra Mun­
dial, cuyo fundamento inmediato fue la reacción de las potencias vencedo­
ras de los Aliados en contra de los crímenes protagonizados por los Estados
miembros del Eje antes y durante la guerra.
Fruto de estas contingencias históricas se estrecharon las relaciones en­
tre Estado democrático de derecho y el respeto y protección de los derechos
de las personas, con lo cual se da origen al Estado constitucional de Derecho.
Son Estados constitucionales aquellos donde, junto a la ley, existe una
Constitución democrática que establece auténticos límites jurídicos al poder
para la garantía de las libertades y derechos de los individuos y que tiene,
por ello, carácter normativo: la Constitución (y la carta de Derechos que in­
corpora) ya no es un trozo de papel o un mero documento político, un con­
junto de directrices programáticas dirigidas al legislador, sino una auténtica

(65) Véase, VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley, Madrid,
1993, p. 19.

431
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

norma jurídica con eficacia directa en el conjunto del ordenamiento; y ade­


más, por cuanto procedente de un poder con legitimidad “cualificada” (el
poder constituyente) es la norma “más alta”, por lo que también la ley que­
da sometida a la Constitución, que se convierte así en su parámetro de vali­
dez. En otras palabras, como consecuencia de la “fundamentalidad” de sus
contenidos y de la especial legitimidad de su artífice, el Estado constitucio­
nal postula la supremacía política de la Constitución y, derivadamente, su
supremacía jurídica o supralegalidad.
Precisamente resaltando esta nota de supralegalidad suele decirse que el
Estado constitucional es un estadio más de la idea de Estado de Derecho; o
mejor, su culminación: si el Estado legislativo de derecho había supuesto la
sumisión de la Administración y del juez al Derecho, y en particular a la ley,
el Estado constitucional de Derecho supone que también el legislador viene
sometido a Derecho, en este caso la Constitución. Podría decirse, pues, que
el Estado constitucional de Derecho, incorpora, junto al principio de lega­
lidad, el principio de constitucionalidad*®*’.
Uno de los rasgos que mejor definen el Estado constitucional de Dere­
cho es la orientación del Estado a la protección de los derechos al margen
(o incluso por encima de la ley; ya no eficacia de los derechos en la medida
y en los términos marcados en la Ley, sino eficacia de los derechos en la me­
dida y en los términos establecidos en la Constitución**^*.
Bajo esta perspectiva se fue dando la internacionalización de los dere­
chos humanos. Veamos los diversos instrumentos que se han ocupado de
esta materia, centrándonos en el objeto de nuestro estudio: la presunción
de inocencia.
Así, en el ámbito mundial tenemos a la Declaración Universal de los De­
rechos Humanos, aprobada por Resolución N ° 217 A (III) de la Asamblea
General de Organización de las Naciones Unidas, de fecha 10 de diciembre
de 1948, la que en su artículo 11 número 1, dispone:
“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su ino­
cencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en jui­
cio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias
para su defensa”.

(66) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de Derecho”. En: GASCÓN ABE-
LLAN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. Ob. cit., pp. 21 y 22.
(67) Ibídem, p. 23.

144
r

El derecho fundamental a la presunción de inocencia

Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, apro­


bado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas
por Resolución N° 2 200 (XXI), del 16 de diciembre de 1966, el cual en su
artículo 14.2 señala:
“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su ino­
cencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley”.
Más recientemente tenemos al Estatuto de la Corte Penal Internacio­
nal, aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Ple­
nipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte
Penal Internacional (documento A/CONF. 183/917), celebrada en Roma del
15 de junio al 17 de julio de 1998. El artículo 66 de su parte VI, dispone:
“Presunción de inocencia: 1. Se presumirá que toda persona es inocente
mientras no se pruebe su culpabilidad ante la Corte de conformidad con
el derecho aplicable. 2. Incumbirá al fiscal probar la culpabilidad del acu­
sado. 3. Para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar conven­
cida de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable”.
En el ámbito europeo nos encontramos con el Convenio Europeo para
la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales,
adoptado por los Estados miembros del Consejo de Europa en Roma, el 4
de noviembre de 1950 y sucesivamente enmendado por Protocolos Adicio­
nales. Su artículo 6, subtitulado “derecho a un proceso equitativo”, estable­
ce en su apartado segundo:
“Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que
su culpabilidad haya sido legalmente declarada”.
También se cuenta en dicho continente con la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000
por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión Europea, cuyo texto
fue adaptado el 12 de diciembre de 2007, incluye expresamente el derecho
a la presunción de inocencia en su artículo 48.1, el cual señala que:
“Todo acusado se presume inocente mientras su culpabilidad no haya sido
declarada legalmente”.
Mientras tanto en el Continente africano podemos hacer mención a la
Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada por la
Asamblea de la Organización de la Unidad Africana celebrada en Nairobi,
Kenia, en 1981, la que en su artículo 7.1., inciso b) sostiene:

451
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

“Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo cual implica (...)
el derecho a ser considerado inocente hasta que un tribunal competente
demuestre su culpabilidad”.
Mientras tanto en el ámbito americano tenemos a la Declaración Ame­
ricana sobre Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá por Reso­
lución X X X de la Organización de Estados Americanos, durante la IX Con­
ferencia Internacional Americana celebrada del 30 de marzo al 2 de mayo
de 1948. Su artículo XXVI, en lo pertinente, dispone:
“Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente, has­
ta que se pruebe que es culpable”.
Igualmente hallamos a la Convención Americana sobre Derechos Hu­
manos, llamada también Pacto de San José de Costa Rica, suscrita en San
José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, entrando en vigor el 18 de
1978. Su artículo 8.2, señala:
“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su ino­
cencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

1.5. La positivización de la presunción de inocencia en el ordenamiento


jurídico peruano
Refiere Reyna Alfaro que, en nuestro país, el contenido de la presun­
ción de inocencia se encontraba ya esbozado en el Proyecto de Código Pe­
nal de Manuel de Vidaurre en las Leyes 37 y 58. La primera ley señalaba:
“Ningún crimen se presume”, mientras la segunda precisaba: “Más vale de­
jar impune el delito, que castigar al inocente”*®*’.
Actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, la presunción de ino­
cencia se encuentra regulado en el artículo 2, numeral 24, literal e) de la
Constitución Política*®^’; asimismo, en el CPP de 2004 que, a diferencia de

(68) REYNA ALFARO, Luis. Miguel. Manual de Derecho Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima, 2015,
p. 302.
(69) Constitución Política del Perú
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
24.- A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:
(...) e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su respon­
sabilidad. (...).

146
E l d e r e c h o FLnSIDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

SUS antecesores, lo reconoce expresamente en el artículo II.l de su Título


Preliminar*^“’.
El reconocimiento de dicha garantía en el campo del proceso penal,
constituye un punto de referencia para verificar el equilibrio relativo alcan­
zado, o en todo caso buscado, entre el interés estatal en el descubrimiento
y sanción de los delitos y el respeto a las libertades y derechos fundamenta­
les de la persona.
Intereses, que no son contrapuestos,* sino más bien complementarios,
en tanto el Estado debe garantizarlos bajo el presupuesto de que no hay li­
bertad plena sin seguridad, ni seguridad real si se atenta arbitrariamente
contra la libertad. Entonces, el punto problemático gira en torno a buscar
un equilibrio que satisfaga ambos fines*^^’, por lo que la prevención general,
que en sus distintas formas de aparición sirve a la afirmación del Derecho y
a su mantenimiento, tiene que estar siempre limitada por la exigencia de li­
bertad ciudadana*^^’.
En tal sentido, el proceso penal se asienta en una actividad del poder
público tendente al descubrimiento de los delitos, identificación de los res­
ponsables y aplicación de las consecuencias jurídicas de la infracción penal.
Pero, a la vez, este proceso se constituye -en un Estado constitucional de
Derecho- en un instrumento para la salvaguarda de las garantías del ciuda­
dano frente a la imputación penal. Por lo tanto, es al mismo tiempo un me­
dio necesario para el castigo del delincuente y para la protección social, y
un medio de autocontrol o limitación del poder punitivo del Estado*^*’ en

(70) Código Procesal Penal de 2004


Artículo 11
1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser
tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad
mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos se requiere de una suficiente
. actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.
(71) Debemos reconocer, sin embargo, que el equilibrio de estos intereses es la tarea más difícil asignada
al sistema penal. Así, se ha llegado a decir que dicho conflicto resulta inmanente al Derecho Penal, de
modo que respetar los derechos del individuo delincuente, garantizando al mismo tiempo los derechos
de una sociedad que vive con miedo -a veces real, a veces supuesto- a la criminalidad, constituye una
especie de cuadratura del círculo que nadie sabe cómo resolver. La sociedad tiene derecho a proteger
sus intereses más importantes, recurriendo a la pena si es necesario; el delincuente tiene derecho a ser
tratado como persona y a no quedar definitivamente apartado de la sociedad. Véase: MUÑOZ CONDE,
Francisco. Derecho Penal y control social. Fundación Universitaria de Jerez, Jerez, 1985, p. 124 y ss.
(72) ROXIN, Claus. “La evolución del Derecho Penal y la Política Criminal en Alemania tras la Segunda
Guerra Mundial”. Traducción de Carmen Gómez Rivero. En: ROXIN, Claus. La evolución de la
Política Criminal, el Derecho Penal y el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 121.
(73) Cfr. FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael. “Garantías constitucionales del proceso penal”. En: Re­
vista del Centro de Estudios Constitucionales. N ° 6. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 1990, p. 57.

471
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

aras de resguardar los derechos fundamentales de la persona; por tal razón,


el proceso penal constituye un Derecho constitucional aplicado‘^'^> o dicho
gráficamente es el “sismógrafo de la Constitución”*^^’.
Por ello existen y deben respetarse las garantías constitucionales del
proceso penal*'^®’, dentro de las cuales encontramos a la presunción de ino­
cencia, la cual gira en torno a la idea de que toda persona acusada de una
infracción jurídica sancionable, es inocente mientras no se pruebe lo contra­
rio (es decir, la culpabilidad).
En esta parte de nuestro trabajo estudiaremos esta garantía, pilar bási­
co de un proceso penal respetuoso del diseño constitucional, como preten­
de serlo el proceso penal acusatorio que busca implantarse en nuestro orde­
namiento jurídico a través de la reforma procesal penal que se viene dando
en nuestro país.
El análisis del sentido y alcance de esta garantía, resaltando su impor­
tancia en el proceso penal de bases constitucionales, resulta trascendental
sobre todo cuando existen voces que sostienen que la presunción de inocen­
cia constituye un punto “neurálgico” del sistema penal liberal, por cuanto
su imposición puede suponer una disminución de la eficacia de este*^^’, afir­
maciones que mal entendidas podrían restarle operatividad a este principio

(74) AMBOS, Kai. “¿Reconocimiento mutuo versus garantías procesales? Traducción de Montserrat de
Hoyos Sancho. En: HOYOS SANCHO, Montserrat (Coordinadora). El proceso penal en la Unión
Europea: garantías esenciales. Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 25. En este sentido, y con anteriori­
dad, VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969,
p. 313, ha dicho, con razón, que el Derecho Procesal Penal no hace más que reglamentar o dar vida
práctica a los dogmas constitucionales.
(75) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor de la
25^ edición alemana. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 10.
(76) Garantías que son entendidas como “el cúmulo de principios, derechos y libertades fundamentales
reconocidos por la Constitución y, lato sensu, por los tratados internacionales, que tienen por fina­
lidad otorgar al imputado un marco de seguridad jurídica y, en última instancia, mantener un equi­
librio entre la llamada búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado”.
(CARO CORIA, Dino. “Las garantías constitucionales del proceso penal”. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano-2006. Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006,
p. 1028).
(77) Este aspecto es resaltado por REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme
al Código Procesal Penal de 2004. 2“ edición, Grijley, Lima, 2011, p. 245: “Se ha dicho del principio
de presunción de inocencia ‘que constituye un punto neurálgico del sistema del Derecho Procesal
Penal liberal’. Y resulta ser justamente ‘neurálgico’ porque la imposición de este principio procesal
puede suponer una disminución de la eficacia del sistema penal”. COLOMBO CAMPBELL, Juan.
“Garantías constitucionales del debido proceso penal. Presunción de inocencia”. En: Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano-2007. Tomo I, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo,
2007, p. 346. “Hoy estamos enfrentados a un profundo dilema que la doctrina deberá considerar
al estudiar los efectos que ha provocado el principio de inocencia en los resultados de la aplicación
de los nuevos procedimientos penales, que a los ojos de muchos se muestran como protectores del
inculpado, y decidir si ellos son los responsables de la delincuencia en el mundo”.

148
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

para lograr una mayor efectividad de la persecución penal, aun a costa de


vulnerar arbitrariamente derechos fundamentales de la persona, consiguien­
do con ello únicamente una mayor inseguridad jurídica, y una deslegitima­
ción del poder estatal.
Ante ello, debemos enfatizar que el respeto a la presunción de inocen­
cia conforme a su consagración constitucional no implica renunciar a un
proceso penal eficaz; por el contrario -como indica Vásquez Sotelo- se en­
tiende que la eficacia de este, deriva ahora de su carácter de medio civili­
zado de persecución y represión de la delincuencia; civilizado en tanto res­
peta los derechos y libertades básicas de los ciudadanos, lo que lo convierte
en un proceso con todas las garantías*^*’, y es que el proceso penal basado
en la Carta Fundamental combina eficacia y respeto a los derechos de las
personas*^^’. Por todo ello, debe formarse conciencia**”’ en torno a la nece­
sidad de buscar un equilibrio racional entre, por un lado, el descubrimien­
to de los delitos y la sanción a los autores y partícipes de los mismos y, por
el otro, el respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes en el
proceso, entre ellos el imputado, así como también de los que le asisten a la
víctima del hecho punible.

2. Acerca de su denominación y su contenido conceptual: la presunción


de inocencia como derecho fundamental
El origen de la expresión “presunción de inocencia”**^’ probablemente
se encuentra en el artículo IX de la Declaración de los Derechos del Hom­
bre y del Ciudadano: “tout homme étant presumeé innocent (...)”.
No obstante, dicha expresión ha sido objeto de crítica prácticamen­
te unánime desde el punto de vista de la técnica jurídica, ya que en sentido

(78) VÁSQUEZ SOTELO, José. “La presunción de inocencia”. En: Cuadernos de Derecho Judicial.
N “ V- Los principios del proceso penal y la presunción constitucional de inocencia. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1992, pp. 115 y 116.
(79) En este sentido, ASENCIO MELLADO, José María. “Cien años de Derecho Procesal en España”.
En: El Derecho español en el siglo XX. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000. p. 321.
(80) COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Garantías constitucionales del debido proceso penal. Presunción
de inocencia”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007. Tomo I, Fundación
Konrad Adenauer, Montevideo, 2007, p. 346.
(81) Para algunos autores, la presunción de inocencia como principio, es decir como idea en la que se
sostiene la decisión de los juzgadores de absolver al justiciable cuando no se pruebe plenamente su
culpabilidad, tiene antecedentes históricos remotos como el Digesto, que al prescribirla Nocetem
absolvere satius est quam inocentem damniri (Dedo), es preferible absolver a un culpable que conde­
nar a un inocente. Cfr. ROMERO ARIAS, Esteban. La presunción de inocencia. Estudio de algunas
consecuencias de la constitucionalización de este derecho fundamental. Aranzadi, Pamplona, 1985,
p. 18 .

491
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

correcto no se trata de una presunción, concebida esta última como deducción


de una consecuencia a partir de un hecho base. En esa línea se ha dicho que:
“Presunción, en sentido estricto, es la afirmación jurídica de un ‘hecho
consecuencia’ a partir de un ‘hecho base’ con el que guarda una relación
lógica, o bien una relación establecida por el legislador que, a partir de
uno, afirma otro admitiendo o no prueba en contrario. Pero en la presun­
ción de inocencia no estamos deduciendo hecho alguno, ni a través de re­
glas lógicas ni a través de reglas jurídicas. Estamos, simplemente, esta­
bleciendo una situación legal del imputado en el proceso penal como una
verdad interina, que se mantiene hasta tanto no sea sustituida por la sen­
tencia de condena”<*^^).

Por ello, algunos consideran más apropiado referirse a esta garantía


como “principio de inocencia”***^* o “estado de inocencia”<^‘'>; sin embargo,
por nuestra parte, consideramos que todas estas posturas son conciliables y

(82) CARMONA, Miguel. “La presunción de inocencia. Generalidades”. En: La constitucionalización


del proceso penal. Proyecto de Fortalecimiento del Poder Judicial, República Dominicana, 2002,
p. 101. Igualmente, COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Garantías constitucionales del debido proceso
penal. Presunción de inocencia”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007. Tomo
I, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2007, pp. 357 y 358, señala que: “La presunción de ino­
cencia no es una presunción ni pertenece a la categoría de las presunciones legales o judiciales. Así lo
confirma Miguel Angel Montañés Pardo, quien expresa: Es preciso señalar con carácter previo, que la
presunción de inocencia no es una presunción en sentido técnico-procesal, ni pertenece a la categoría
de las presunciones judiciales o legales. En efecto, en estricto sentido jurídico toda presunción exige:
1) Un hecho hase o indicio, que ha de ser afirmado y probado por una parte, y que no integra el snpuesto
fáctico de la norma aplicable; 2) Un hecho presumido afirmado por la parte y que es el supuesto fáctico
de la norma cuya aplicación se pide; y 3) Un nexo lógico entre los dos hechos, que es precisamente la
presunción, operación mental en virtud de la cual partiendo de la existencia del indicio probado se
llega a dar por existente el hecho presumido. Entendida así la presunción, no hace falta insistir en que
la presunción de inocencia no es una auténtica presunción ni por su estructura ni por su funcionamiento
y que, por ello, es una manera incorrecta de decir que el acusado es inocente mientras no se demuestre
lo contrario. La inocencia no necesita cumplir con los elementos de la presunción, ya que se trata de
la situación jurídica de una persona que requiere ser desvirtuada por quien la sindica como culpable”.
Véase también: JARA MULLER, Juan Javier. “Principio de inocencia. El estado jurídico de inocencia
del imputado en el modelo garantista del proceso penal”. En: Revista de Derecho. Número especial.
Universidad Austral de Chile, Valdivia, agosto de 1999, p. 49.
(83) Cfr. D’ALBORA, Francisco. Código Procesal Penal de la Nación. Ley^ N ° 23.984. (A edición. Lexis
Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 25. Igualmente, DOMÍNGUEZ BRITO, Francisco y
SUAREZ GONZALEZ, Carlos. “La presunción de inocencia”. En: Constitución y garantías procesales.
Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2003, p. 383; sin embargo, estos autores
sostienen que la expresión “presunción de inocencia” se ha extendido suficientemente, y un cambio
de denominación podría resultar perturbador e inducir a confusión.
(84) GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Editorial de Belgrano, Buenos Aires,
1999, p. 227; COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Garantías constitucionales del debido proceso penal.
Presunción de inocencia”. Ob. cit., pp. 349 y 357. CARMONA, Miguel. “La presunción de inocencia.
Generalidades”. Ob. cit., p. 101.

150
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

no difieren en sus efectos prácticos^^^', por lo que en este trabajo las utiliza­
remos indistintamente en tanto se refieren a lo mismo.
Lo sí debe quedar en claro es que al hablar de “presunción de inocen­
cia”, “estado de inocencia”, “principio de inocencia” nos estamos refiriendo
a un auténtico derecho fundamentah***\ o lo que es lo mismo para nuestro
ordenamiento jurídico: un derecho constitucional'*^’, por el cual se considera
a priori, como regla general, que todas las personas actúan conforme con la
recta razón, comportándose de acuerdo con los valores, principios y reglas
del ordenamiento jurídico; mientras un tribunal no adquiera la convicción,
a través de los medios de prueba legal, de su participación y responsabili­
dad en el hecho punible, determinadas por una sentencia firme y fundada,
obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido proceso'**’.
Este principio no supone que el imputado sea inocente (como si se tra­
tase de describir una determinada situación), sino de que no sea considera­
do ni tratado como culpable mientras una sentencia no lo declare así, y para
que en una sentencia se le declara como tal, debe haber obrado dentro del
proceso penal una prueba suficiente por la cual se haya acreditado la res­
ponsabilidad penal del imputado. Es pues una “verdad interina”'*®’ que el

(85) Del mismo parecer, BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2^ edición. Ah-Hoc,
Buenos Aires, 1999, p. 119; BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo”. En: BOVINO, Alberto.
Problemas de Derecho Procesal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 131.
( 86 ) Cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel. Tendencias actuales de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Las
garantías del proceso penal). Dykinson, Madrid, 2002, p. 109; FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael.
“Garantías constitucionales del proceso penal”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales.
N ° 6, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 102; CARBALLO ARMAS,
Pedro. La presunción de inocencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ministerio de
Justicia, Madrid, 2004, p.l9; MESTRE DELGADO, Esteban. “Desarrollo jurisprudencial del dere­
cho constitucional a la presunción de inocencia”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Tomo XXXVIII, fascículo III. Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre de 1985, p. 723;
MAYAUDÓN, Julio. “El principio de excepcionalidad de la detención preventiva”. En: VÁSQUEZ
GONZÁLEZ, Magaly (Coordinadora). X jornadas de Derecho Procesal Penal: Debido proceso y
medidas de coerción personal. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, p. 340; AGUILAR
LOPEZ, Miguel Ángel. Presunción de inocencia: Principio fundamental en el sistema acusatorio.
Instituto de la Judicatura Federal, México D.F, 2009, p. 185 y ss.; SALAS BETETA, Christian. El
proceso penal común. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 47.
(87) Sobre la equivalencia entre las expresiones “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales” en
nuestro ordenamiento jurídico, véase: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los Derechos constitucionales.
Elementos para una teoría general. 2A edición, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 39 y ss.
( 88) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción
de inocencia”. En: lus et Praxis. Vol. 11, N “ 1. Universidad de Talca, Tajea, 2005, pp. 221 y 222.
(89) Sobre la presunción de inocencia como verdad interina: FERNÁNDEZ LOPEZ, Mercedes. Presunción
de inocencia y carga de la prueba en el proceso penal. Tesis doctoral. Universidad de Alicante, Alicante,
2004; GARCÍA CAVERO, Perey. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010,
p. 24.

511
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

legislador concede a priori a todos los justiciables mientras no se demuestre


ni exponga suficientemente y válidamente lo contrario*^®*.

3. La dimensión procesal y extraprocesal de la presunción de inocencia


La presunción de inocencia ha sido calificada como un derecho funda­
mental poliédrico, en tanto se manifiesta de distintas maneras, y a través de
otros tantos derechos, para lograr su concretización, ya sea a nivel extrapro­
cesal como intraprocesal. Sobre este último aspecto, y específicamente en el
campo del proceso penal, la doctrina y la jurisprudencia consideran que la
presunción de inocencia encuentra las siguientes formas de manifestación: en
primer lugar, actúa como criterio o principio informador del proceso penal;
en segundo lugar, determina el tratamiento que debe recibir el imputado du­
rante el procedimiento; en tercer lugar, la presunción de inocencia constitu­
ye una importante regla con efectos en el ámbito de la prueba y, desde este
último punto de vista, si bien se le suele estudiar conjuntamente, la presun­
ción de inocencia desempeña dos importantes funciones que serán analiza­
das de forma separada: por un lado, exige la presencia de ciertos requisitos
en la actividad probatoria para que esta pueda servir de base a una senten­
cia condenatoria (función de regla probatoria) y, por otro lado, actúa como
criterio decisorio en los casos de incertidumbre acerca de la Quaestio facti
(función de regla de juicio).

3.1. La dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia


En lo referente a su dimensión extraprocesal, esta ha sido reconocida
primigeniamente por la jurisprudencia, tal es el caso del Tribunal Constitu­
cional español, el que ha sostenido que la presunción de inocencia:
“(...) opera en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir
la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carác­
ter delictivo o análogos a estos y determina por ende el derecho a que no
se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de
tal naturaleza a las relaciones jurídicas de todo tipo”<^^>.
La mayor parte de la doctrina ha seguido este criterio planteado por el
Tribunal Constitucional español. En tal perspectiva se señala que la presun­
ción de inocencia es un derecho subjetivo por el cual, a nivel extraprocesal,
al sindicado se le debe dar un trato de “no autor”, es decir, que nadie, ni la

(90) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Reforma, Lima, 2011,
pp. 123 y 124.
(91) STC español 109/1986, de 24 de setiembre, f. j. 1; magistrado ponente: Luis Diez-Picazo y Ponce de
León.

152
E l derecho fundamental a la presunción de inocencia

policía, ni los medios de comunicación, pueden calificar a alguien como cul­


pable, sino solo cuando una sentencia lo declare como tal, a fin de respetar
su derecho al honor e imagen<®^>.
De los criterios esbozados, se observa que es en el ámbito del tratamien­
to informativo periodístico donde resulta más ampliamente aplicable. En él,
los medios de comunicación tienen la obligación de tratar a cualquier ciu­
dadano como no autor de un ilícito y la persona objeto de la información,
el derecho a ser tratada como tal. En otros términos, los medios de comuni­
cación tienen prohibido atribuir a una persona la comisión o participación
en un delito (o infracción no penal) hasta que no haya sentencia condena­
toria al respecto'^^’.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional español ha sostenido que:
“La exigencia de una información veraz obliga a respetar el derecho de
todos a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 C.E. No es
admisible, pues, que una noticia publicada en un medio de información
pueda calificar a una persona como ‘autor de un delito de estafa’ en el mo­
mento de la detención de esa persona. Como ocurrió en el presente caso,
dado que el único acto que puede quebrar la presunción de inocencia del
acusado en nuestro ordenamiento es la Sentencia del Tribunal que decla­
ra la autoría del delito; y tal resolución judicial, obviamente, no existía en
el momento de publicarse la noticia de la detención. Frente a ello, tampo­
co cabe oponer que el periodista, por utilizar el lenguaje usual, no pue­
de conocer la diferencia entre el autor de un delito o el presunto autor,
ya que tal distinción en buena medida ha entrado a formar parte del len­
guaje común precisamente por obra de los medios de comunicación, que

(92) Cfr. QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. El derecho a la presunción de inocencia. Palestra Editores,
Lima, 2002, p. 40.
(93) Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi. “Una concepción minimalista y garantista de la presunción de ino­
cencia”. En: MORESO, Juan y MARTÚ, Luis (editores). Contribuciones a la filosofía del Derecho.
Imperia en Barcelona 2010. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 138. Este autor, sin embargo, señala,
haciendo referencia al caso español, que: “Ahora bien, no parece sorprendente, en mi opinión, que
la aplicación de la presunción de inocencia en estos ámbitos por parte de la jurisprudencia quede
más bien en un mero reconocimiento retórico, puesto que la propia Constitución ofrece proteccio­
nes más operativas a través de la aplicación de otros derechos, en especial, del derecho al honor y
a la propia imagen, de manera que el añadido de la presunción de inocencia no supone una mayor
protección y cae, pues, en la irrelevancia. Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional,
quien en su sentencia 166/1995 (f. j. 2) declara expresamente que, a pesar del reconocimiento en
la STC 109/1986 de la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, esta “no constituye
por sí misma un derecho fundamental distinto o autónomo del que emana de los artículos 10 y 187
de la Constitución, de tal modo que ha de ser la vulneración de estos preceptos, y señaladamente la
del artículo 18, lo que sirva de base a su protección a través del recurso de amparo”. En resumen,
es ya el propio Tribunal quien declara la irrelevancia jurídica de esa dimensión extraprocesal de la
presunción de inocencia que él mismo construyó (ibídem, p. 139).

531
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

la emplean habitualmente tras la entrada en vigor de la Constitución es­


pañola; de manera que ningún profesional del periodismo puede excusar
su ignorancia”*^'*’.

Esta dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia es recono­


cida en el inciso 2 del artículo II del Título Preliminar del CPP de 2004, en
donde se prescribe que hasta antes de la sentencia firme ningún funcionario
o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar
información en tal sentido.

Ahora bien, tal prescripción no implica que las autoridades deban abs­
tenerse de informar al público de las investigaciones penales en causa, pero
el derecho a la presunción de inocencia es el límite que ha de respetar el de­
recho a la información, en tanto y en cuanto se protege la libertad y demás
derechos fundamentales de la persona, de sufrir las consecuencias de la de­
claración de culpabilidad, hasta que esta se haya formalmente establecido,
después de haberse celebrado un juicio con todas las garantías y tras haber
intervenido un juez.

Por lo tanto, este derecho se ve afectado cuando la persona es “conde­


nada” informalmente a través de su presentación pública como “responsa­
ble” (“culpable”) de un ilícito penal sin que exista de por medio sentencia
judicial condenatoria*^^’. Sin embargo, la garantía en alusión no se ve viola­
da cuando las autoridades informan al público sobre la realización de inves­
tigaciones criminales y al hacerlo nombran al sospechoso, o cuando comu­
nican la detención o confesión de un sospechoso, siempre que no declaren
que la persona es culpable*^^’.

(94) STC español 219/1992, de 3 de diciembre, f. j. 5.


(95) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de
2004. 2? edición. Grijley, Lima, 2011, p. 247; CARO CORIA, Dino. “Las garantías constitucionales
del proceso penal”. Ob. cit., p. 1037, este autor señala con razón que: “Se sabe que el proceso penal
por sí mismo -independientemente de su finalización con una sentencia condenatoria o absoluto­
ria- comporta un grave perjuicio para el honor del imputado, por sus efectos estigmatizadores. Pues
bien, uno de los factores determinantes para acrecentar este fenómeno lo constituyen los medios
de comunicación, en su costumbre por difundir fotografías, filmaciones, audios y no pocas veces
adelantarse a las sentencias con calificaciones de ‘hampones’, ‘criminales’, ‘ladrones’, ‘violadores’,
etcétera, informaciones que se difunden, muchas veces, sin que en el caso se haya expedido sentencia.
Es necesaria, entonces, la actuación de esta garantía en el contexto del ejercicio del derecho constitu­
cional a la información, para impedir que en los medios de comunicación se diga de la culpabilidad
de los procesados más de aquello que se puede justificar según lo actuado en cada momento procesal
de que se trate”.
(96) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del caso Krause vs. Switzerland, del 3 de octubre
de 1978, y del caso Worm vs. Austria del 29 de agosto de 1997.

154
El derecho flosidamental a la presunción de inocencia

Entonces, para saber cuándo se ha producido este tipo de vulneración


extraprocesal de la presunción de inocencia hay que tener en cuenta: las
circunstancias específicas del caso (cuándo se produce la rueda de prensa,
quién depone a las cuestiones de la prensa, qué se dice literalmente y qué sale
publicado en los medios de comunicación, etc.), y sopesar los intereses que
concurren en un juicio interpretativo de proporcionalidad, a saber: el inte­
rés legítimo del público a estar informado y de la prensa a dar información
de los acontecimientos de la realidad, y el interés de la persona sospechosa
de una infracción a salvaguardar su dereciio al honor y la propia imagen*^^’.

3.2. La dimensión procesal de la presunción de inocencia


En lo atinente a la dimensión intraprocesal de la presunción de inocencia,
tenemos que, precisamente, el ámbito principal de aplicación de la presun­
ción de inocencia es en el proceso judicial, en especial, pero no únicamente,
en la jurisdicción penal. Asimismo, se ha dicho que ha de tener virtualidad
desde que hay un proceso en contra del justiciable y sus alcances han de ser
inversamente proporcionales a la formación del objeto del proceso. Así, ini­
cialmente, cuando el referido objeto es incipiente, la presunción de inocen­
cia y sus efectos son más contundentes, pues solo nos encontramos frente a
la “posible” responsabilidad penal del procesado; mientras que, al momen­
to de la oralización de la acusación, en juicio, la presunción de inocencia tie-
•ne más probabilidades de ser desestimada, debido a que, conforme se pasa
de una etapa a otra, los elementos de convicción que se exigen al Ministe­
rio Público van siendo más rigurosos*^^’.
Ello no significa que, por ejemplo, ya no pueda ser invocado en la eta­
pa apelativa, pues si bien es cierto que, como hemos dicho, a medida que
se avanza en el proceso esa verdad interina va perdiendo fuerza, también es
cierto que hasta que la resolución no alcance firmeza la presunción de ino­
cencia no se ha destruido por completo. Como explica Eernández López:
“ [L]a garantía estudiada se extiende también a los condenados en este pri­
mer grado de conocimiento hasta que la sentencia devenga firme, pues­
to que mientras sea factible utilizar alguna vía de impugnación frente a la
resolución condenatoria, esta goza de carácter de provisionalidad que no
destruye por completo la presunción de inocencia, aunque haya razones

(97) OVEJERO PUENTE, Ana María. Régimen constitucional del derecho fundamental a la presunción
de inocencia. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2004, p. 406.
(98) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Reforma, Lima, 2011, p. 125.

551
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

más que suficientes para adoptar medidas que aseguren la ejecución futu­
ra de la condena impuesta si esta es revocada”*^^'.
Ahora bien, en la dimensión procesal, este macroderecho, para cum­
plir con su finalidad, como ya se ha dicho, se ha descompuesto en dere­
chos más específicos que rigen en cuatro ámbitos de aplicación distintos:
a) como modelo informador del proceso penal, b) como regla de tratamiento
del imputado durante el proceso penal, c) como regla de prueba y d) como
regla de juicio.

A continuación, desarrollaremos estos aspectos de la presunción de


inocencia:

3.2.1. Como principio informador del proceso penal


Por esta vertiente, la presunción de inocencia actúa como el derrotero
a seguir durante todo el proceso penal, con lo que quedará reflejado el cor­
te garantista del ordenamiento jurídico de un Estado.

La presunción de inocencia se constituye en el concepto fundamen­


tal en torno al cual se construye un modelo procesal penal liberal, en el
que se establecen garantías para el imputado frente a la actuación puni­
tiva estatab^”®’. En tal perspectiva, la presunción de inocencia es un de­
recho fundamental que se le reconoce al imputado con la finalidad prin­
cipal de limitar la actuación del Estado en el ejercicio del ius puniendi,
otorgándole al imputado una protección especial -inmunidad- frente a
los posibles ataques indiscriminados de la acción estatal. De este modo, la
presunción de inocencia, junto con el resto de garantías procesales, bus­
ca minimizar el impacto que la actuación del Estado produce en el ejer­
cicio del ius puniendi.

Visto así, esta garantía constituye un límite al legislador frente a la con­


figuración de normas penales, de modo que no podrán ser consideradas cons­
titucionalmente legítimas aquellas normas que al momento de definir con­
ductas punibles impliquen una presunción de culpabilidad y conlleven para
el acusado la carga de probar su inocencia.

(99) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Presunción de inocencia y carga de la prueba en el proceso penal.
Tesis doctoral. Universidad de Alicante, Alicante, 2004, p. 215.
(100) Cfr. VEGAS TORRES,Jaime. Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley, Madrid,
1993, p. 35; MONTAÑÉS PARDO, Miguel Ángel. La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y
jurisprudencial. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 38.

156
r
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

3.2.2. Como regla de tratamiento del imputado durante el proceso


penal
La presunción de inocencia impone, a la vez, la obligación de tratar al
procesado como si fuera inocente. Como tal, impide la aplicación de medi­
das judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y
culpable y, por lo tanto, cualquier tipo de resolución judicial que suponga
una anticipación de la pena.
Y es que, tal como afirma Andrés Ibáñez:
“(...) el proceso penal trata no solo con culpables, y que, únicamente par­
tiendo de una posición de neutralidad, es decir, de ausencia de prejuicios,
es posible juzgar de manera imparcial. Por lo tanto, como regla de trata­
miento del imputado, el principio de presunción de inocencia proscribe
cualquier forma de anticipación de la pena, y obliga a plantearse la cues­
tión de la legitimidad de la prisión provisional”*^®^*.
Al respecto, debemos señalar que el principio de presunción de ino­
cencia es considerado como el mayor límite al uso de las medidas cautelares
personales, en especial de la prisión preventiva en el caso del proceso penal
de adultos, o de la internación preventiva si estamos ante un proceso de res­
ponsabilidad penal de adolescentes. Decimos que se constituye en límite, en
tanto dicho principio históricamente no ha tenido como fin impedir el uso
de la coerción estatal de manera absoluta*^®^*. En ese sentido, la presunción
de inocencia no es incompatible con el uso de medidas cautelares*^^*, por lo
que no impide su adopción**®"**, como la prisión preventiva o cualquier otra
medida de esta misma naturaleza; pero sí restringe su campo de aplicación.

(101) ANDRES IBANEZ, Vnítcto. Justicia penal, derechos y garantías. Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2007,
p. 116. En la misma línea, BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 129,
enseña que: “En definitiva, el imputado llega al proceso libre de culpa y solo por la sentencia podrá
ser declarado culpable: entre ambos extremos -transcurso que constituye, justamente, el proceso-
deberá ser tratado como un ciudadano libre sometido a ese proceso porque existen sospechas respecto
de él, pero en ningún momento podrá anticiparse su culpabilidad. Una afirmación de este tipo nos
lleva al problema de la prisión preventiva que comúnmente es utilizada como pena”.
(102) Tomamos en consideración lo dicho por MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamen­
tos. 2^ edición, 3“ reimpresión. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 511: “Históricamente,
la llamada ‘presunción de inocencia’ no ha tenido como fin impedir el uso de la coerción estatal de
manera absoluta”.
(103) Del mismo parecer es DOMÍNGUEZ BRITO, Francisco y SUÁREZ GONZALEZ, Carlos. “La
presunción de inocencia”. Ob. cit., p. 393.
(104) En este sentido, NOGUEIRA ALCALA, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a
la presunción de inocencia”. Ob. cit., al señalar que: “La presunción de inocencia no es incompatible
con la aplicación de medidas cautelares adoptadas por el órgano competente y fundadas en derecho,
basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso
concurrentes, como asimismo aplicando los principios la adecuación y proporcionalidad de ellas”.

571
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso PENAL

de modo que cualquiera de ellas no exceda de lo estrictamente necesario y


proporcional para la finalidad de aseguramiento del proceso penal, que es
la única finalidad que justifica la aplicación de las medidas cautelares.
En tal sentido, el estado de inocencia del que goza un procesado no
prohíbe en forma absoluta la existencia de la privación de libertad antes de
la sentencia definitiva, pero sí condiciona el sentido y alcance que puede y
debe tener esa privación de libertad. “De ahí que el factor fundamental para
que la prisión preventiva respete el derecho a la presunción de inocencia ra­
dica en los fines o funciones que se le atribuyen. La prisión preventiva solo
puede ser utilizada con objetivos estrictamente cautelares: asegurar el de­
sarrollo del proceso penal y la eventual ejecución de la pena. Objetivos que
solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de fuga y de obstaculiza­
ción de la verdad”<^“ ^

Así pues, la presunción de inocencia, como regla de tratamiento, se


vincula estrechamente con el derecho a la libertad durante el proceso. Si al
imputado se le presume inocente, y así se le debe tratar durante todo el pro­
ceso, su libertad solo puede ser restringida excepcionalmente (lo que cons­
tituye a su vez en un límite a la propia presunción de inocencia), y será así
solo cuando los fines del proceso lo ameriten, y los únicos fines que real­
mente permitirían la privación de la libertad de una persona que se presu­
me inocente son dos: la necesidad de preservar la prueba y la de asegurar la
comparecencia del imputado al proceso. Debe quedar claro que hablamos
de la necesidad de preservar la prueba, no de la necesidad de conseguirla.
Para esto último no se puede imponer la prisión preventiva, sino que para
ello (conseguir pruebas, en sentido estricto, para obtener fuentes de prueba
para el esclarecimiento de los hechos) se puede hacer uso de las medidas li­
mitativas de derechos como, por ejemplo, el allanamiento, la intervención
de las comunicaciones, la intervención corporal de personas, entre otras.
En resumidas cuentas, como anota Fernández López<“ ^*, la presunción
de inocencia en su manifestación de regla de tratamiento del imputado im­
pone, al menos, dos tipos de exigencias: en primer lugar, que las medidas
cautelares se adopten únicamente cuando se presenten los presupuestos se­
ñalados legalmente y, en segundo lugar, que la finalidad aneja a estas medi­
das tenga exclusivamente naturaleza cautelar.

(105) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Cons­
titucional . En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Eondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100.
(106) FERNANDEZ LOPEZ, Mercedes. Presunción de inocencia y carga de la prueba en el proceso penal.
Tesis doctoral. Universidad de Alicante, Alicante, 2004, p. 223.

158
r El derecho fundamental a la presunción de inocencia

3.2.3. Como regla probatoria


La presunción de inocencia implica la existencia de una actividad pro­
batoria de cargo, practicada con todas las garantías, en particular sin la vul­
neración del contenido esencial de los derechos fundamentales.
Así, deben presentarse verdaderos actos de prueba para destruir la pre­
sunción de inocencia; por ello, quizá lo más correcto sería hablar de una
concurrencia o presencia de pruebas, en el sentido de que deben excluirse
o descartarse todos aquellos elementos qüe no tengan la condición de ver­
dadera prueba, esto es, aquella que es actuada en el juicio oral, salvo las ex­
cepciones previstas en la ley: prueba anticipada (arts. 242 y 383.1 del CPP
de 2004) y prueba preconstituida (art. 383.l.e del CPP de 2004) para ener­
var la presunción de inocencia.
Entonces, en primer lugar, deben darse actuaciones procesales desti­
nadas a obtener el convencimiento judicial sobre la verdad o la falsedad de
los supuestos de hecho afirmados en el proceso y, en segundo lugar, dicho
convencimiento solo puede ser obtenido de verdaderos actos de prueba'“ ^>.
“Aquí -como señala Miranda Estrampes- cobra relevancia la distin­
ción conceptual entre actos de investigación y actos de prueba. Los prime­
ros, como regla general, no pueden ser utilizados como fundamento de la
hipótesis fáctica de la sentencia. La presunción de inocencia solo puede ser
destruida sobre la base de verdaderos actos de prueba practicados en el acto
de juicio oral, salvo aquellos supuestos excepcionales de eficacia probatoria
de las denominadas diligencias sumariales (actos de investigación), siempre y
cuando en su práctica se haya respetado la garantía de la contradicción”*^®*’.
El CPP de 2004 incorpora la distinción entre actos de investigación y
actos de prueba, al establecer en su artículo 325 que “las actuaciones de la
investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investiga­
ción y de la etapa intermedia”, añadiendo a continuación que para los efec­
tos de la sentencia tiene carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas
y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral
autoriza el Código. Estas disposiciones se complementan con la previsión
del artículo 393.1 del citado Código, según el cual: “El juez penal no podrá

(107) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Presunción de inocencia y carga de la prueba en el proceso penal.
Tesis doctoral. Universidad de Alicante, Alicante, 2004, p. 231.
(108) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal
Penal peruano de 2004”. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 15, disponible en: < www.incipp.
org.pe>.

591
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimarnente in­


corporadas en el juicio”.

Ahora bien, no solo debe existir actividad probatoria, sino que tal prue­
ba debe ser de cargo, esto es, debe tener un contenido objetivamente incrimi-
natorio para el acusado o acusados. No es suficiente con la simple presencia
formal de pruebas, es imprescindible que las mismas tengan un contenido
incriminatorio que sea congruente con los hechos introducidos en el proce­
so por las acusaciones y que constituyen su objeto'^°^^
La prueba de cargo es aquella encaminada a fijar el hecho incriminado
que en tal aspecto constituye delito, así como las circunstancias concurren­
tes en el mismo, por una parte, y por la otra, la participación del acusado,
incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y
la imputabilidad<“ °>.

De acuerdo con esta definición, para que la prueba pueda ser conside­
rada de cargo es necesario que recaiga, en primer lugar, sobre la existencia
de los hechos delictivos y, en segundo lugar, sobre la participación en ellos
del acusado, esto es, sobre los elementos objetivos y subjetivos del delito.
Asimismo, la actividad probatoria debe ser suministrada por la acusa­
ción (Ministerio Público). En la medida que el imputado se encuentra en un
estado de inocencia no se requiere probar esta (no debe construir su inocen­
cia) y, como correlato, es el órgano de acusación quien tiene la carga de la
prueba, es, pues, la Fiscalía quien ha de satisfacer un determinado estándar
de convicción para que se pueda condenar al acusado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha mostrado de este
parecer, señalando que el imputado no prueba su inocencia, sino que quien
acusa debe acreditar la culpabilidad a través de los medios probatorios que
le franquea el ordenamiento jurídico respectivo. Así, ha sostenido que:
“El derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la
realización del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda
la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que de­
termine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado
no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que
el onus probandi corresponde a quien acusa”*'” *.

(109) Ibídem, p. 17.


(110) STC español 33/2000, de 14 de febrero, f. j. 4.
(111) CIDH. Caso Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C N° 107, párrafo 154.

160
r El derecho fundamental a la presunción de inocencia

En igual sentido, y de manera muy ilustrativa, se ha pronunciado la


Corte Constitucional de Colombia, en los siguientes términos:
“En un Estado social de Derecho corresponde siempre a la organización es­
tatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, pro­
dujo el daño o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como
onus probando incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el
organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción
de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las
exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en
el sentido de acomodarse a la experiencia y sana crítica. Así pues, no le in­
cumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su ino­
cencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo,
pues por el contrario es el acusador el que debe demostrar su culpabilidad
(...). De suerte que, todo proceso penal debe iniciarse con una prueba a
cargo del Estado que comience a desvirtuar la presunción de inocencia”*” ^*.
“Significa este presupuesto -en palabras de Neyra Elores—que debe exis­
tir una mínima actividad probatoria acusadora, objetivamente incriminato-
ria, que después, sometida a valoración judicial, conduzca a la íntima con­
vicción de culpabilidad, de manera que se hayan probado todos los hechos
objeto de la acusación y que se haya agotado el debate contradictorio en to­
dos los medios de prueba”*” ^*.
Si se le tiene al acusado como inocente, desde el inicio del proceso y
durante todo su desarrollo hasta que no exista una sentencia que determi­
ne lo contrario, y siendo que la carga de la prueba de esa culpabilidad recae
sobre el órgano acusador, ha de llegarse como consecuencia a su derecho al
silencio y a la no autoincriminación. El derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a confesarse culpable, así como el correlativo derecho a
guardar silencio, se fundamentan en la presunción de inocencia, por lo que
mal haría en considerarse que la conducta pasiva del imputado de abstener­
se a declarar constituiría un indicio de su culpabilidad.
Por otro lado, como ya se ha mencionado, la presunción de inocencia
como regla probatoria también impone que la prueba de cargo debe haber
sido admitida y actuada con el debido respeto a los derechos fundamentales.

(112) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-205 de 2003. En: GONZALES NAVARRO, Antonio
Luis. Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Leyer, Bogotá, 2005, p. 382.
(113) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima,
2010, pp. 174-175.

611
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

En determinados momentos históricos se había invocado el principio


de libertad de valoración para justificar la utilización de cualquier tipo de
prueba incluso de aquellas obtenidas de forma ilícita, pues se argumentaba
que la finalidad del proceso penal era la búsqueda de la verdad absoluta y
prescindir de estas pruebas impediría el logro de tal finalidad. En otras pa­
labras, todo aquello que pudiera ser utilizado para el descubrimiento de la
verdad material debía ser valorado por el juez para formar su convicción. En
la actualidad esta idea debe rechazarse totalmente. La presunción de inocen­
cia exige que las pruebas se practiquen con todas las garantías y se obtengan
de forma lícita. Desde la óptica del principio de libre valoración de la prue­
ba, debe rechazarse esa errónea concepción que amparaba la utilización de
las pruebas ilícitas. La licitud de la prueba no es una cuestión de aprecia­
ción o valoración, sino un presupuesto ineludible de dicha apreciación. La
libre valoración de la prueba solo puede predicarse de aquellas pruebas ob­
tenidas de forma lícita y con todas las garantías, y ella misma no puede fun­
dar su licitud*^"^^
Por lo tanto, no pueden ser tomadas en cuenta en el proceso las prue­
bas reputadas de ilícitas, esto es, aquellas que han sido obtenidas o actuadas
con vulneración de derechos fundamentales, ya sea que estén reconocidos
directamente en la Constitución o indirectamente -tal como está prescrito
en el artículo 3 de la Constitución Política- por poseer una naturaleza aná­
loga a aquellos expresamente recogidos en la carta fundamental o por fun­
darse en la dignidad del hombre.
La regla de exclusión de la actividad probatoria ilícita se haya regulada
en el artículo VIII. 2 del Título Preliminar del CPP de 2004, cuando pres­
cribe que:
“Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona”. ^
Nos parece acertado que el artículo VIII del CPP de 2004 prescriba
que las pruebas ilícitas “carecen de efecto legal”, pues carecer de efectos im­
plica, precisamente, no producir ninguno, ni directos ni indirectos, y pro­
nunciarse inmediatamente que es conocida para, precisamente, evitar que
los produzca. En este sentido, la exclusión de la prueba ilícita abarca una
prohibición de admisión y de valoración de la prueba que vulneró derechos

(114) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal Penal
peruano de 2004”. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 18, disponible en: < www.incipp.org.pe>.

162
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

fundamentales, evitando de ese modo que pueda producir cualquier tipo de


efectos perniciosos en el proceso.
Esta exclusión alcanza no solo a las pruebas que directamente bayan
sido obtenidas violando derechos fundamentales, sino también a aquellas
que derivan de las primeras, esto es lo que se conoce como la teoría de los
frutos del árbol envenado y constituye la plasmación de la eficacia refleja de
la prueba ilícita.

3.2,4. Como regla de juicio *


Finalmente, la presunción de inocencia actúa como regla de juicio para
aquellos casos en los que el juez no ha alcanzado el convencimiento suficien­
te para dictar una sentencia, ni en sentido absolutorio ni en sentido conde­
natorio; esto es, “cuando se encuentra en estado de duda irresoluble” debe
optar por absolver al procesado. Esto en aplicación del mandato constitu­
cional del principio del in dubio pro reo.
Aquí estamos ante la siguiente situación: cuando tras la valoración de
la prueba practicada con todas las garantías (esto es, cuando ha sido supe­
rada la presunción de inocencia desde el punto de vista de su función como
regla probatoria), el resultado que de ella se deriva no es concluyente y, por
lo tanto, impide que el órgano judicial resuelva conforme a él. En estos ca­
sos, la duda -como consecuencia de una actividad probatoria de cargo in­
suficiente- debe resolverse a favor del acusado por aplicación de la presun­
ción de inocencia^^^^*. La única manera de que el juez emita una sentencia
condenatoria es cuando haya alcanzado el grado de certeza de la culpabili­
dad del acusado, mientras que cuando exista una duda razonable sobre ello,
debe absolverlo.
Se aprecia claramente que esta expresión de la presunción de inocencia,
aunque en muchas ocasiones se suele presentar como integrante de la función
de regla probatoria -o viceversa-, se manifiesta en realidad en un momento
posterior. Ciertamente, aunque ambas tienen un influjo decisivo en el ámbi­
to probatorio, deben recibir un tratamiento diferente, ya que sus presupues­
tos habilitantes y los momentos en los que deben ser aplicadas son distintos.
De un lado, la presunción de inocencia como regla probatoria supone la ne­
cesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las
garantías, de tal forma que su existencia obliga al órgano jurisdiccional a

(115) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. lustel, Madrid, 2005, pp. 157-
158. Véase también, NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal&de litigación
oral. Ob. cit., p. 176.

631
T
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

dictar una sentencia absolutoria. La función de regla de juicio asume un pa­


pel relevante en un momento posterior, concretamente cuando, tras la va­
loración de la prueba practicada con todas las garantías (esto es, cuando ha
sido superada la presunción de inocencia desde el punto de vista de su fun­
ción como regla probatoria), el resultado que de ella se deriva no es conclu­
yente y, por lo tanto, impide que el órgano judicial resuelva conforme a él.
En estos casos, la duda -como consecuencia de una actividad probatoria de
cargo insuficiente- debe resolverse a favor del acusado por aplicación de la
presunción de inocencia*” ^’.

“La consagración de la presunción de inocencia como derecho funda­


mental -sostiene Tomás y Valiente- proscribe la condena en la duda por­
que establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocen­
te. La interdicción de la condena dubitativa (esto es, de la formulada por el
juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado) forma parte del
contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que consti­
tuye el núcleo”'"^^

En tal sentido, San Martín Castro manifiesta que la regla de juicio de la


presunción de inocencia, el in dubio pro reo, se adopta como regla de clau­
sura de la presunción de inocencia -su ámbito de aplicación está integrado
a ella- y está destinado a la absolución del imputado cuando las evidencias
de cargo no permiten una única hipótesis fáctica no es, propiamente, una
regla para la apreciación de la prueba, sino que se aplica solo después de la
finalización de la valoración de la prueba<“ *>.
Igualmente, Oré Guardia sostiene que:
“El in dubio pro reo, es una regla de juicio, componente de la presunción
de inocencia, que exige al juez absolver al imputado si luego de realizar la
correspondiente valoración probatoria subsiste en su mente duda razona­
ble e insuperable sobre la realización del hecho delictuoso por parte del
imputado”'^^®*.

(116) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Ob. cit., pp. 246-247.
(117) TOMÁS Y VÁLIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de
inocencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, Áfio 7, N° 20. Madrid, mayo-agosto de
1987, p. 25.
(118) Véase, SÁN MÁRTÍN CÁSTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. INPECCP-Cenales, Lima,
2015, pp. 118-119.
(119) ORE GUÁRDIÁ, Ársenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal
Penal. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 124.

164
El derecho fundamental a la presunción de inocencia

Agrega el referido autor que:


“El ámbito de aplicación del principio in dubio pro reo corresponde a la
etapa final del proceso, en la que, el juez, al momento de dictar sentencia
y luego de agotar todos los medios que el sistema prevé para que falle con
fortaleza sobre la existencia del hecho materia de imputación, se encuen­
tra en duda razonable”*'^®’.
Asimismo, Oré Guardia sostiene enfáticamente que:
“Tampoco constituye un supuesto de aplicación del principio in dubio pro
reo, las dudas que se presenten durante la etapa preliminar o en el curso de
la etapa intermedia. Toda duda que se presente en alguna de estas etapas
servirá, más bien, para continuar las investigaciones. Así, pues, las leyes que
regulen el sobreseimiento exigen implícitamente, como presupuesto para
su procedencia, la demostración evidente de que tal derecho de petición
encuadra en una de las causales. Lo que equivale a decir a contrario sensu
que si el pedimento de sobreseimiento no resulta evidente de las constan­
cias de autos (o sea, si existe duda), no se dispondrá el sobreseimiento”*^^’*.
En el mismo sentido que la doctrina citada, se encuentra la jurispru­
dencia de nuestro país. Así, en el recurso de Queja N ° 469-2007-Lima, se
ha señalado que:
“La trasgresión del principio in dubio pro reo implica la verificación de si el
órgano judicial abrigó dudas sobre el carácter incriminatorio de las prue­
bas practicadas que valoró (.. .)”(i^^).
La Corte Suprema, a través de la Casación N ° 760-2016-La Libertad
del 20 de marzo de 2017, ha establecido que:
“Los elementos de convicción son los fundamentos o las razones suficien­
tes que tiene el Fiscal para tener la certeza o convencimiento que se pue­
de imputar un hecho punible al imputado, como autor o partícipe y, por
ende, formularle una acusación e ir a juicio. Para una mayor delimitación
de sus alcances pueden plantearse los siguientes criterios: a) los elementos
de convicción son los que sirven de base para la formulación de una acu­
sación fiscal; b) no pueden tener la misma intensidad incriminatoria que la
prueba, obtenible solo en juicio, pues solo genera certeza en el Fiscal que es
quien sostiene sus acusación; c) por juicio a contrario del artículo 344.2;

(120) ídem.
(121) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal
Penal. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 128.
(122) Queja N ° 469-2007-Lima, del 11 de septiembre de 2007.

651
E lbcy V illegas Patva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

d) los elementos de convicción deben ser suficientes, para acusar, pues en


situación inversa solo daría lugar al sobreseimiento; e) quienes determi­
nan, por regla general, la suficiencia de los elementos de convicción, son
los Fiscales, pues son ellos los titulares de la acción penal; f) solo cuando
la insuficiencia de elementos de convicción sea evidente o cuando no exis­
ta la posibilidad razonable de incorporar al juicio, elementos de prueba
-que en realidad son de convicción- puede instar el sobreseimiento, la de­
fensa, decretarlo de oficio”<^^^>.

Ahora bien, de la doctrina nacional mencionada, así como de la juris­


prudencia de la Corte Suprema de nuestro país que hemos aludido, queda
claro que el sobreseimiento de la causa en la etapa preliminar o en la etapa
intermedia del proceso penal solo tendrá lugar cuando sea evidente la insu­
ficiencia de los elementos de convicción con los que cuenta el fiscal y, por
el contrario, no será viable el sobreseimiento cuando tal insuficiencia de los
elementos de convicción no sea evidente.

Asimismo, queda claro que no se puede sostener que resulta evidente la


insuficiencia de los elementos de convicción cuando -por ejemplo- el pro­
pio juez de la investigación preparatoria reconozca que existe duda sobre la
responsabilidad penal del imputado, es decir, en esta última situación para
el juez es posible que sea responsable, como que no lo sea, por lo que no es
evidente ni lo uno ni lo otro. Entonces, si el juez de la investigación prepa­
ratoria tiene esa duda, resulta necesario pasar a juicio oral, para una correc­
ta actuación y valoración de las pruebas, con la finalidad de determinar si
las dudas se disipan, y el juez de juzgamiento obtiene la certeza debida para
emitir fallo condenatorio o se logra generar esa certeza y, por ende, no po­
drá emitir un fallo en ese sentido.

De igual forma, el fiscal a cargo del caso tampoco podría emitir una
disposición de archivo o un requerimiento de sobreseimiento basándose en
la aplicación del in dubio pro reo, pues en tal situación lo correcto será con­
tinuar con la investigación hasta agotar todas las vías posibles o, de ser el
caso, llegar al juicio oral, para una correcta valoración de las pruebas.
Debe enfatizarse, pues, en el hecho de que en las primeras etapas del
proceso penal es casi connatural que existen ciertas dudas sobre la suficien­
cia del material probatorio para determinar la responsabilidad penal de los
encausados, por cuanto aún en estas etapas no se ha llevado a cabo la actua­
ción de tales pruebas y, por ende, el juez no ha podido valorarlas como es

(123) Sala Penal Permanente, Casación N ° 760-2016-La Libertad del 20 de marzo de 2017, magistrado
ponente: Aldo Figueroa Navarro, considerando 15.

166
E l derecho fundamental a la presunción de inocencia

debido con base en los principios de inmediación, concentración, contradic­


ción y oralidad. Y es que esa actuación y valoración de las pruebas es pro­
pia de la etapa de juzgamiento.
Por lo tanto, como ya se ha dicho, las dudas que existan en las prime­
ras etapas del proceso implican, más bien, que se deba llegar a la etapa del
juicio oral, donde se podrá debatir sobre la suficiencia o no de las pruebas
ofrecidas y actuadas. Y es que solo en caso de que la insuficiencia de los ele­
mentos de convicción sea evidente es cuando podrá decretarse el sobresei­
miento del proceso en la etapa intermedia* del proceso penal.
Lo señalado hasta aquí guarda relación con los grados de imputación
necesaria que se deben dar en las distintas etapas del proceso. Como sabe­
mos, la imputación concreta, denominada también como imputación míni­
ma o suficiente o imputación necesaria, es una manifestación del derecho de
defensa y es definida como el deber de la carga que tiene el Ministerio Pú­
blico de imputar a una persona natural, un hecho punible afirmando propo­
siciones fácticas vinculadas a la realización de todos los elementos del tipo
penal (proposición jurídica). Tiene dos componentes conjugados de impu­
tación, como son proposiciones fácticas y su calificación jurídica*^^'**. Mien­
tras que su tercer componente son los medios o elementos de evidencia que
acrediten los dos anteriores componentes.
Este principio se va desarrollando en cada etapa del proceso penal, de
modo que, a medida que este avanza, aquella imputación debe ser cada vez
más precisa, hasta lograr que los elementos de evidencia logren generar con­
vicción o certeza de los otros dos componentes, solo así se podrá emitir un
fallo condenatorio. De esta manera, la suficiencia del grado de imputación
es diferente en cada etapa del proceso, siendo mínima al iniciarse el proce­
so, ampliando su exigencia de suficiencia en la siguiente etapa del proceso,
hasta llegar al juicio oral, en donde solo se podrá emitir un fallo condenato­
rio si la imputación es tan suficiente que supera la duda razonable.
Conforme a lo dicho hasta aquí, se tiene que para iniciar las diligen­
cias preliminares la exigencia de imputación necesaria se cumple con la sim­
ple sospecha, esto es, con la denuncia o noticia criminal. En esta etapa, por
ejemplo, no se requiere que se acredite con exactitud el tipo penal ni su gra­
do de comisión, tampoco el nivel de intervención del denunciado. Por ejem­
plo, basta que se tenga la noticia criminal del delito de violación sexual para

(124) MENDOZA AYMA, Francisco Celis. La necesidad de una imputación concreta en la construcción
de un proceso penal cognitivo. V edición. Idemsa, Lima, 2015, pp. 101-103.

671
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
1
que se inicien las diligencias preliminares, que precisamente permitirán rea­
lizar los actos urgentes e inaplazables de la investigación con la finalidad de
ir concretando la imputación y poder ir averiguando si existe base proba­
toria que pueda acreditar el delito denunciado, y si llegó al grado de con­
sumación o tentativa, y además averiguar si el sujeto denunciado es autor o
partícipe e, inclusive, que si existen otros sujetos que posiblemente hayan
intervenido en el delito denunciado, pero que no fueron considerados en la
misma denuncia.

Este grado de suficiencia de la imputación será mayor para poder for­


malizar la investigación, de modo que ya no bastará la simple sospecha, sino
que se requiere una posibilidad objetiva sobre la imputación fáctica y jurí­
dica. En otras palabras, no basta la denuncia o noticia criminal, sino que se
requerirá de ciertos indicios o medios probatorios que se hayan podido re­
cabar en las diligencias preliminares, y asimismo la viabilidad de agotar to­
das las diligencias de investigación pertinentes para acreditar la ocurrencia
del evento delictivo y de la intervención del imputado o imputados en él. En
esta etapa, se deben recabar todos los elementos probatorios posibles que
determinen qué delito o qué delitos se podrían haber cometido y el grado
de ejecución de los mismos, igualmente determinar el nivel concreto de in­
tervención de los imputados.

Ahora bien, para pasar a la etapa intermedia, si se formula requerimien­


to acusatorio, la imputación necesaria se torna más exigente, requiriéndo-
se una alta probabilidad probatoria de dicha imputación. De esta manera, y
con base en todo lo desarrollado en la investigación preparatoria, en etapa
resulta imprescindible que la acusación pueda precisar con suficiente eviden­
cia probatoria, el o los delitos cometidos, el grado concreto de ejecución de
ellos (tentativa, consumación), así como el nivel de intervención de los acu­
sados, esto es, si fueron autores o partícipes.

De modo que si no se cumple con ello, entonces el requerimiento acu­


satorio no podrá prosperar. Sin embargo, conviene señalar que en esta etapa
hacemos referencia a la probabilidad, esto es, un nivel superior de la posibi­
lidad, de la comisión del delito y de la intervención del imputado en él, pero
no hablamos de certeza, porque esta solo podrá darse en la etapa del juicio
oral, cuando se haya actuado todo el material probatorio ofrecido por las
partes. Por lo tanto, en la medida que se habla de probabilidad, se entiende
que aun en esta etapa existe un grado de duda con respecto a la imputación
formulada, pero esto no implica que el fiscal, basándose en esa duda, en vez
de formular acusación, formule un requerimiento de sobreseimiento, soste­
niendo como argumento, precisamente, la cierta duda sobre la ocurrencia

168
E l derecho fundamental a la presunción de inocencia

del delito y/o de la intervención del imputado en él. Menos pueden pedir el
sobreseimiento señalando la aplicación del principio del in dubio pro reo,
pues este principio solo se aplica en la etapa del juicio oral y por el juez, lue­
go de haber realizado la valoración de las pruebas.
La aplicación de este principio no puede realizarse antes de haberse ac­
tuado y valorado el material probatorio, por ello, no puede ser aplicado por
el fiscal. La duda que pueda existir hasta antes del juicio oral es normal den­
tro del proceso penal, por cuanto aún no,se ha llevado a cabo la actuación
y valoración del material probatorio, por ello, el sobreseimiento solo proce­
dería cuando resulte bastante notoria la insuficiencia probatoria para pasar
al juicio oral, pero la mínima duda no puede dar al lugar al sobreseimien­
to, más aún si esa duda existe por cuanto falta que se actúe el material pro­
batorio como, por ejemplo, el interrogatorio de testigos, la valoración de la
prueba pericial, entre otros. Material probatorio que necesariamente requie­
re su actuación en el juicio oral.
Finalmente, la imputación necesaria en el juicio oral requiere la mayor
suficiencia para demostrar la certeza de la imputación contenida en la acusa­
ción, de modo que si no se logra esa certeza y, por lo tanto, existe una duda
razonable que no ha podido superarse, entonces el juez deberá emitir un fallo
absolutorio, ahora sí en aplicación correcta del principio del in dubio pro reo.
En este sentido, la Corte Suprema de nuestro país ha señalado lo siguiente:
“El principio in dubio pro reo, por otro lado, significa que en caso de duda
sobre la responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que sea más fa­
vorable a este (la absolución por contraposición a la condena). Si bien es
cierto en el principio in dubio pro reo no está expresamente reconocido en
el texto de la Constitución, también lo es que su existencia se desprende
tanto del derecho a la presunción de inocencia, que sí goza del reconoci­
miento constitucional, como de la defensa de la persona humana y el res­
peto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1
de la Carta fundamental).
Ahora bien, cabe anotar que tanto la presunción de inocencia como el in
dubio pro reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En
el primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aque­
lla no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume, y, en el segundo
caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero esta no ha
sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se refiere a la can­
tidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad que deben
reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por fal­
ta de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de

691
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

las mismas -desde el punto de vista subjetivo del juez- genera duda de la
culpabilidad del acusado (m dubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas
sentencias absolutorias de primer y segundo grado, respectivamente”''^^'.

(125) Sala Penal Permanente, Casación N “ 724-2014-Cañete del 12 de agosto de 2015, magistrado ponente:
Parlona Pastrana, considerandos 3.3.11 y 3.3.12.

■ 70
Capítulo II
LA PRUEBA DE LOS ENUNCIADOS
SOBRE LOS HECHOS
EN EL PROCESO PENAL
1 l l - T ¡ 1 r*.

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Capítulo II
La prueba de los enunciados sobre los hechos
en el proceso penal

I. ASPECTOS GENERALES
Como se ha dicho, la función principal del proceso judicial estriba en
determinar o considerar como verdadero la alegación sobre la ocurrencia
de determinados hechos a los que el Derecho vincula determinadas conse­
cuencias jurídicas y la imposición de esas consecuencias a los sujetos previs­
tos por el propio Derecho; por ello, se ha de concluir que la función del pro­
ceso es la aplicación del Derecho'^^^*.
En esa línea, la idea fundamental es que el ciudadano tiene derecho a
demostrar la verdad de los hechos en que se funda su pretensión procesal.
Es decir, el ciudadano tiene derecho a probar que se han producido, o no,
los hechos a los que el Derecho vincula consecuencias jurídicas'^^^'.
Ahora bien, si de lo que se trata es de buscar demostrar la veracidad de
lo alegado por las partes sobre determinados hechos, entonces se tiene que
el proceso gira en torno a una duda<^^*', precisamente, sobre la veracidad de
los enunciados declarados por las partes, y si estamos ante un proceso pe­
nal, la duda estriba sobre la veracidad de los enunciados de las partes sobre
los hechos materia de relevancia penal.

(126) FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-
Buenos Aires-Sáo Paulo, 2007, p. 29.
(127) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. 2^ edición. Trotta,
Madrid, 2005, p. 21.
(128) Véase, NIEVA FENOLL, Jordi. La duda en el proceso penal. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos
Aires-Sáo Paulo, 2013, p. 13.

731
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Y es que el juzgador no tiene por objeto de sus razonamientos a una


cosa o a un ente vivo en sí mismo, sino a la conducta humana que se tradu­
ce en hechos, respecto de los cuales no posee un conocimiento directo. Este
conocimiento le es transmitido por las partes a través de afirmaciones so­
bre los hechos, las cuales -al ser parcializadas- pueden no corresponder a
lo ocurrido en la realidad<’^^®>.

Asimismo, la única forma de poder acreditar la veracidad de los enun­


ciados de las partes sobre los hechos materia de litis es la prueba. “En efec­
to, es evidente que sin la prueba el sentenciador carecería de herramientas
suficientes para llevar a cabo la misión que le ha encomendado el ordena­
miento jurídico, que no es otra que disponer que las consecuencias previstas
por una norma se apliquen a una situación fáctica determinada, resultado
de lo cual, una persona natural o jurídica se verá en la necesidad de sopor­
tar una sanción o una obligación. Es el sentenciador quien, con la ayuda del
resto de los intervinientes, pero especialmente con la utilización de la prue­
ba que se provea al proceso, debe realizar una tarea de reconstrucción de
las circunstancias fácticas que han sucedido en el pasado y que originaron
el litigio que se le presenta para su conocimiento y fallo”<^^°h De ahí, que
con precisión Devis Echandía haya dicho que el orden jurídico no existiría
sin la prueba, pues sin ella sería imposible la administración de justicia'^^^h
En el caso del proceso penal, por exigencia de la presunción de inocen­
cia, quien tiene la carga de disipar aquella duda existente es el ente acusa­
dor, es decir, el Ministerio Público, es sobre el que recae la carga de la prue­
ba, en tanto es esta la única que permite acreditar los enunciados sobre los
hechos en el proceso penal. Es, pues, el fiscal quien tiene que demostrar la
veracidad de sus enunciados sobre los hechos que imputa. “De hecho, si par­
timos de la premisa inicial conforme a la cual se presume inocente a todo
acusado hasta que recaiga una sentencia condenatoria, ello ha de incidir ine­
vitablemente en la distribución de la carga de la prueba, correspondiendo la
misma a la parte acusadora; esto es, a la que sostiene la acusación. En efec­
to, es justamente la acusación quien ha de dirigir sus esfuerzos en la línea
de probar en juicio la existencia de elementos constitutivos de la pretensión
penal. Pero, es más, esta actividad ha de alcanzar, a juicio del Tribunal, al
menos un ‘mínimo probatorio’ de cargo, lo que quiere decir que ha de ser

(129) Véase, ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales como argu­
mentación jurídica. Grijley, Lima, 2014, p. 27.
(130) CONTRERAS ROJAS, Cristian. La valoración de la prueba de interrogatorio. Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos Aires-Sáo Paulo, 2015, p. 25.
(131) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I. Víctor de Zavalía
Editor, Buenos Aires, 1970, pp. 5-13.

174
La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal

suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Y no solo eso, la acti­


vidad probatoria debe haber sido desplegada, además, con escrupulosa ob­
servancia de las exigencias constitucionales y procesales”<^^^b

II. CONCEPTO DE PRUEBA


Empecemos señalando que etimológicamente el término “prueba” deriva
del latín probatio probaionis, que a su vez deriva del vocablo probus que sig­
nifica bueno. Luego, lo que resulta probada es bueno, se ajusta a la realidad,
y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa'^^^b
En esa perspectiva, la prueba, empleando un uso corriente del lengua­
je, significa comprobar, verificar. Probar significa así, en sentido lato, veri­
ficar o demostrar la autenticidad de una cosa.
Siendo esta, pues, una actividad que trasciende el campo jurídico para
enmarcarse en todo el campo de las ciencias, e incluso formar parte de la
vida cotidiana del ser humano. Se trata, en buena cuenta, de un concepto
metajurídico, que como actividad se produce en todas las facetas o áreas en
donde se desenvuelve el hombre*^^^*’.
Ahora bien, en el campo jurídico-procesal, sobre el concepto de prueba,
“(...) desde hace siglos se ha intentado concebir una idea exacta de aquello
que la prueba es, que sea capaz de dar cuenta de la naturaleza intrínseca de
este instituto de una forma atemporal y desvinculada de los principios que
gobiernan el concreto sistema jurídico dentro del que tiene lugar. En este
afán, es posible encontrar tantas definiciones de prueba procesal como ju­
ristas se han ocupado de la cuestión”^^^^’, siendo que en las definiciones que
se le se suele dar en mérito a sus distintos usos, se le considera como un

(132) CABALLO ARMAS, Pedro. La presunción de inocencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitu­
cional. Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, pp. 20-21.
(133) SENTÍS MELENDO, Santiago. “Qué es la prueba (naturaleza de la prueba)”. En: Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana. N°s 2-3,1973, pp. 259-260, citado por: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel.
La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch, Barcelona, 1997, p. 15.
(134) En este sentido, DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Ob. cit., p. 9;
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Ob. cit.,
p. 16; FENECH NAVARRO, Miguel. Derecho Procesal Penal. Barcelona, 1960, p. 595.
(135) CONTRERAS ROJAS, Cristian. Valoración de las pruebas de declaración de personas en segunda
instancia. Tesis doctoral. Universidad de Barcelona, Barcelona, 2015, p. 13.

751
1
E lky V illegas Patva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

término polisémico^^^®^,- polivalente'^^^^, multívoco*'^^) o ambiguo*^^^), que


al final deriva en un “caos terminológico donde reina la incoherencia”*^'^”*
Sobre ello, Gascón Abellán indica que debe distinguirse entre el con­
texto de descubrimiento-contexto de justificación, donde se podrá hablar de
medios de prueba, procedimientos probatorios y pruebas en sentido estricto.
“Así, la prueba de los enunciados asertivos puede analizarse en el con­
texto de descubrimiento o en el contexto de justificación, y en cada caso el
término ‘prueba’ se usa en un sentido diferente. En el primero (contexto de
descubrimiento), la prueba hace referencia al iter que conduce a la formu­
lación de enunciados asertivos como verdaderos (o al proceso de verifica­
ción de enunciados asertivos previamente formulados); por consiguiente, al
descubrimiento o conocimiento de los hechos que hacen verdaderos a esos
enunciados. Probar un enunciado sobre hechos significa aquí conocer los
hechos que lo hacen verdadero. En el segundo (contexto de justificación), la
prueba hace referencia a la justificación de esos enunciados; es decir, a las
razones que permiten mantener que esos enunciados son verdaderos. Pro­
bar un enunciado sobre hechos significa aquí justificarlo. En suma, el térmi­
no ‘prueba’ se usa tanto en el sentido de que se conocen o descubren los he­
chos (o se formulan o verifican los enunciados que los describen) cuanto en
el sentido de que se justifican los enunciados sobre hechos”*^'*^*.
Ahora bien, además de la ambigüedad referida a sus distintos contex­
tos de uso (descubrimiento y justificación), este puede aludir aún a distin­
tos aspectos del fenómeno probatorio: en concreto, a los medios de prueba
(elementos de juicio), al procedimiento probatorio (práctica probatoria) o a
los resultados del mismo (resultado probatorio)*^'*^*.

(136) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases arguméntales de la prueba. 3“ edición.
Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sáo Paulo, 2010, p. 76.
(137) CABANAS GARCÍA, Juan Carlos. La valoración de las pruebas y su control en el proceso civil: estudio
dogmático y jurisprudencial. Madrid, 1992, p. 20.
(138) GIMENO SEÑORA, Vicente. Derecho Procesal Civil I. El proceso de declaración. Parte general.
Madrid, 2012, p. 401.
(139) VASQUEZ ROJAS, Carmen. De la prueba científica a la prueba pericial. Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos Áires-Sáo Paulo, 2015, p. 27.
(140) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases arguméntales de la prueba. Ob. cit.,
p. 76.
(141) Ibídem, pp. 76-77.
(142) Cfr. VÁSQUEZ ROJAS, Carmen. De la prueba científica a la prueba pericial. Ob. cit., p. 27; GASCÓN
ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases arguméntales de la prueba. Ob. cit., pp. 77-78;
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch,
Barcelona, 1997, pp. 20-21; FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho. Marcial
Pons, Madrid-Barcelona, 2005, pp. 27-29.

176
La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal

Desde esta perspectiva, es necesario anotar cuál es el sentido que debe


dársele a cada una de las acepciones señaladas;
a) “Prueba” como medios de prueba: Esta acepción del término de­
nota todo aquello que permite conocer los hechos relevantes de la
causa, es decir, lo que permite formular o verificar enunciados aser­
tivos que sirven para reconstruir esos hechos. Los medios de prue­
ba desempeñan así una función cognoscitiva de los hechos que se
pretenden probar. Constituyen pruebas, en este sentido, la decla­
ración de los testigos, la aportación de documentos, los informes
periciales, el reconocimiento judicial, etcétera.
b) “Prueba” como resultado probatorio: Es el resultado que se obtie­
ne a partir de los medios de prueba, o sea, el conocimiento ya ob­
tenido del hecho controvertido o el enunciado fáctico verificado
que lo describe. Las pruebas, en este segundo sentido, desempe­
ñan una función justificatoria, pues son elementos para elegir ra­
cionalmente entre las diversas aserciones formuladas en el proce­
so, confirmándolas o refutándolas. Así, son pruebas los enunciados
“había un arma en el domicilio del acusado”, “A amenazó a B en
repetidas ocasiones”, “A preparó un plan para matar a B”, “C pagó
una cantidad X de dinero a D”, “E conocía el estado financiero de
su empresa”, etcétera.
c) “Prueba” como procedimiento probatorio que conecta los dos sen­
tidos anteriores del término -los medios de prueba y la aserción
(verificada) sobre el hecho-: El término “prueba” en la acepción
que comentamos es el procedimiento intelectivo (una constatación
o una inferencia) mediante el cual, a partir de los medios de prue­
ba, se conocen hechos relevantes para la decisión, es decir, se for­
mulan o verifican enunciados asertivos sobre esos hechos*^'*^*.
Ahora bien, en el fondo de las concepciones que, en los distintos orde­
namientos, se refieren a la prueba judicial está la idea de que en el proce­
so se pretende establecer si determinados hechos han ocurrido o no y que
las pruebas sirven precisamente para resolver este problema*^'*'^*, y es que al
Tribunal no le basta con lo afirmado por las partes (es decir, con los hechos
y fundamentos jurídicos introducidos en sus escritos de acusación y defen-

(143) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases arguméntales de la prueba. Ob. cit.,
pp. 77-78.
(144) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. 2“ edición. Trotta,
Madrid, 2005, p. 21.

771
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

sa), sino que debe constarle que lo que allí se alega se ajusta a la realidad, es
decir, que esas afirmaciones son ciertas (o no lo son)'^'*^>.

Así, la prueba es la verificación'^‘^^> de una afirmación'” ^), esto es, la ac­


tividad probatoria busca verificar las afirmaciones sobre determinados he­
chos señalados por las partes'” ®). Por lo tanto, está sobreentendido que la
búsqueda de la verdad es una de las finalidades del proceso penal, con mi­
ras a lograr una solución justa al conflicto llegado a su sede.

Pues solo -como sostiene Ferrer Beltrán- si el proceso judicial cumple


la función de determinar la verdad de las proposiciones referidas a los
hechos probados podrá el Derecho tener éxito como mecanismo pensado
para dirigir la conducta de sus destinatarios'” ^). Solo podrá influirse en la
conducta de los hombres y mujeres para que no maten si, efectivamente, el
proceso cumple la función de averiguar quién mató y le impone la sanción
prevista por el Derecho'” ®).

Y es que la decisión solo será legítima si las normas legales se aplican


adecuadamente a los hechos reales objeto del litigio; y ello exige que se acre­
diten verdaderamente los mismos, pues no es posible defender la justicia de
una decisión si ella no se basa en una determinación real de los hechos ni des­
de el punto de vista ideológico y mucho menos frente al sentido común'” ^),
y es que si no es posible establecer si se ha verificado realmente el supuesto
fáctico abstractamente calificado en la norma, quedará igualmente incierto
que esas normas hayan sido correctamente actuadas'” ^).
En síntesis, como Rivera Morales expresa:
“Creo que la finalidad de la prueba es esencialmente producir la verdad
en el proceso. Comparto la tesis de que una condición necesaria para la

(145) BANACLOCHE PALAO, Julio. “Capítulo X: la prueba en el proceso penal”. En: BANACLOCHE
PALAO, Julio y ZARZALEJOS NIETO, Jesús. Aspectos fundamentales de Derecho Procesal Penal.
4“ edición. Wolters Kluwer-La Ley, Madrid, 2018, p. 285.
(146) SENTÍS MELENDO, Santiago. La prueba. EJEA, Buenos Aires, 1947, p. 55, indica que verificar se
refiere a hacer o presentar como verdad, como cierto.
(147) En este sentido, MUÑOZ SABATÉ, Luis. Fundamentos de prueba civil. L.E.C 1/2000. Bosch, Bar­
celona, 2001, p. 41.
(148) Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. 3“ edición. Civitas, Madrid, 2002, p. 38.
(149) FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-
Buenos Aires-Sáo Paulo, 2007, p. 30. Sigue este planteamiento DE PAULA RAMOS, Vitor. “Derecho
fundamental a la prueba”. Traducción de Renzo Cavani. En: Constitucionalismo y proceso. Tendencias
contemporáneas. Roberto González Álvarez (coordinador). Ara, Lima, 2014, p. 387.
(150) FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Ob. cit., p. 30.
(151) PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio. Temis, Bogotá, 2004, p. 7.
(152) MORELLO, Augusto. La prueba. Tendencias modernas. V- edición. Editorial Platense, La Plata,
2012, p. 41.

178
La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal

justicia de la decisión es que se averigüe la verdad de los hechos, ya que


ninguna decisión se puede considerar justa si aplica normas a enunciados
sobre hechos que no son verdaderos o que han sido determinados de for­
ma errónea. Porque entendemos que el proceso es, ante todo, un método
de cognición, es decir, de conocimiento de la verdad
Queda claro que sin la prueba no se podría alcanzar la justicia a que
aspira el proceso penal. Es claro que un proceso en que no se desarrollara
prueba alguna y en la que se decidiera únicamente sobre la base de lo afir­
mado por las partes, difícilmente podría terminar recogiendo en la senten­
cia que le ponga fin a lo que realmente sucedió en el episodio histórico que
el proceso pretende enjuiciar. Por eso es tan importante la actividad pro­
batoria para cualquier proceso y, especialmente, para el proceso penal'” "*'.
Una vez precisado el punto anterior, se puede sostener que el derecho
a la prueba, en términos generales, exigiría lo siguiente'” ^':
a) La admisión de todos los medios de prueba relevantes para demos­
trar la verdad de las afirmaciones sobre los hechos.
b) La práctica de los elementos de prueba admitidos, pues de poco o
nada serviría que se admitan si luego no serán de alguna manera
escuchados.
c) Y, finalmente, que los elementos admitidos y practicados sean va­
lorados racionalmente por el juzgador en cuestión'” ®'.

(153) RIVERA MORALES, Rodrigo. La prueba: un análisis racional y práctico. Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos Aires, 2011, p. 36. Sobre el proceso como método de cognición Calamandrei ha
sostenido que: “Si nosotros queremos volver a considerar el proceso como instrumento de razón y no
como estéril y árido juego de fuerza y de destreza, hace falta estar convencidos de que el proceso es
ante todo un método de cognición” (CALAMANDREI, Fiero. Estudios sobre el proceso civil. Ejea,
Buenos Aires, 1973, p. 215).
(154) BANACLOCHE PALAO, Julio. “Capítulo X: la prueba en el proceso penal”. En: BANACLOCHE
PALAO, Julio y ZARZALEJOS NIETO, Jesús. Aspectos fundamentales de Derecho Procesal Penal.
4^ edición. Wolters Kluwer-La Ley, Madrid, 2018, p. 285.
(155) Véase, VÁSQUEZ ROJAS, Carmen. De la prueba científica a la prueba pericial. Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos Aires-Sáo Paulo, 2015, p. 28.
(156) Es habitual considerar que el derecho a la prueba no supone un derecho a un determinado resultado
probatorio. Por ello, y por una exagerada devoción a la discrecionalidad del juez en la valoración de
la prueba, no es extraño que la doctrina y la jurisprudencia consideren, a menudo, que el alcance
del derecho a la prueba se agota en los dos elementos anteriores. Sin embargo, en mi opinión, esa
limitación es manifiestamente insatisfactoria. El reconocimiento del derecho de las partes a que
sean admitidas y practicadas las pruebas relevantes para demostrar los hechos que fundamentan su
pretensión es una garantía ilusoria y meramente ritualista si no se asegura el efecto de la actividad
probatoria, es decir, la valoración de las pruebas por parte del juez en la decisión. Esta exigencia de
valoración racional de las pruebas puede descomponerse en dos elementos distintos: por un lado, se
exige que las pruebas admitidas y practicadas sean tomadas en consideración a los efectos de justificar

791
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
T
A estos aspectos se podría agregar, siguiendo a Ferrer Beltrán, que el úl­
timo alcance debido al derecho a la prueba es la obligación de motivar las de­
cisiones judiciales, justificación que deberá versar tanto sobre los hechos que
el juez declare probados como sobre los hechos que declare no probados<^^^>.
Ahora bien, por otro lado, el Tribunal Constitucional peruano ha seña­
lado que el derecho a la prueba goza de protección constitucional, en tan­
to se haya comprendido implícitamente en el derecho al debido proceso. De
esta manera, existe el derecho constitucional a probar, guiado por los fines
propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Ha enfa­
tizado el supremo intérprete de la Constitución en señalar que el derecho a
probar es un componente elemental del derecho al debido proceso, que fa­
culta a los justiciables a postular los medios probatorios que justifiquen sus
afirmaciones en un proceso o procedimiento, dentro de los límites y alcan­
ces que la Constitución y la ley establecen. De modo tal que una de las ga­
rantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios pro­
batorios necesarios que posibiliten la creación de convicción en el juzgador
sobre la veracidad de sus argumentos''^**.

Siendo un derecho fundamental, el derecho a la prueba tiene una do­


ble dimensión o carácter. En su dimensión subjetiva, las partes o un tercero
legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la
prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su
pretensión o defensa. En su dimensión objetiva, comporta también el deber
del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico (valoración)
que corresponda a los medios de prueba en la sentencia*'^^*.

la decisión que se adopte. Por otro lado, se exige que la valoración que se haga de las pruebas sea
racional. La primera de las exigencias es a menudo incumplida a través del recurso a la denominada
“valoración conjunta de las pruebas”. Debe advertirse que si bien una decisión sobre los hechos no
puede realizarse sin esa valoración conjunta, esta no puede ser utilizada para evitar la valoración
concreta de cada una de las pruebas aportadas. Es más, solo después de valoradas individualmente
las pruebas, podrá hacerse con rigor una valoración conjunta de las mismas. Por ello, deberían ser
considerados como violaciones al derecho a la prueba los supuestos en que algunas de las pruebas
admitidas y practicadas no hayan sido tomadas en consideración en el momento de la decisión. Por otro
lado, está claro que no basta con tomar en consideración todas las pruebas admitidas y practicadas.
Es necesario también que la valoración de las mismas, individual y conjunta, se adecúe a las reglas
de la racionalidad. Solo así podrá entenderse que se respeta el derecho de las partes a probar, esto
es, a producir un determinado resultado probatorio que sirva de fundamento a sus pretensiones. Es
más, solo si se garantiza que los hechos probados a los que se aplicará el derecho han sido obtenidos
racionalmente a partir de los elementos de juicio aportados al proceso puede garantizarse también
un nivel mínimamente aceptable de seguridad jurídica (FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración
racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo, 2007, pp. 56-57).
(157) ídem.
(158) Véanse, entre otras, STC N° 010-2002- AI/TC, STC N° 6712-2005-HC/TC, STC N° 5068-2006-PHC/
TC y STC N° 1014-2007-PHC/TC.
(159) TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 25.

180
La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal

Por su parte, la Corte Suprema, siguiendo al Tribunal Constitucional,


ha dicho que:
“Tal como lo señaló el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en
el expediente N° 010-2002-AI/TC, el derecho a la prueba forma parte de
manera implícita del derecho a la tutela procesal efectiva, en la medida en
que los justiciables están facultados para presentar todos los medios proba­
torios pertinentes, a fin de que puedan generar en el órgano jurisdiccional
la convicción necesaria de que argumentos planteados son correctos. En
tal sentido, dicho Tribunal delimitó el contenido del derecho a la prueba:
‘(...) Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a
ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que estos sean
admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción y con­
servación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios
probatorios, y que estos sean valorados de manera adecuada y con la mo­
tivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la
sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada
por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si di­
cho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado’ (cfr. STC Exp.
N° 6712-2005-HC/TC, fundamento
Asimismo, ha sostenido que:
“Este Tribunal Constitucional ha señalado (cf. STC Exp. N° 010-2002-AI/TC,
ff. jj. 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene protección
constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito en
el derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la
Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes
del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posi­
biliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumen­
tos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prue­
ba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la
necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitu­
cionales -límites extrínsecos-, como de la propia naturaleza del derecho
en cuestión -límites intrínsecos-.
Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normativi-
dad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción
de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente:
‘la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicial­
mente su responsabilidad’. Este es el enunciado utilizado en el artículo 2,

(160) Sala Penal Permanente, R.N. N ° 93-2016-Ayacucho del 30 de marzo de 2017, considerando 3.1.

811
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

inciso 24, acápite e, de la Constitución, que reproduce lo estipulado por


el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artículos 11, inciso 1,
de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pac­
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8, inciso 2, de la Con­
vención Americana sobre Derechos Humanos.
No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la
posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitu­
ción y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justi­
ficar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se
puede negar la existencia del derecho fundamental a la prueba. Consti­
tuye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada
con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este de­
recho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento
tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acre­
ditar los hechos que configuran su pretensión o defensa.
Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con
lo señalado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC Exp.
N° 06712-2005/HC/TC, f. j. 15), está determinado:
(...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren nece­
sarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se ase­
gure la producción o conversación de la prueba a partir de la actuación
anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de ma­
nera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el méri­
to probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe
estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el jus­
ticiable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuada­
mente realizado.
Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del
derecho a la prueba está constituido por el hecho de que las pruebas actua­
das dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la
motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el Juez:
en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aque­
llas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del mar­
co del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes
pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean va­
loradas motivadamente con criterios objetivos y razonables.
Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada
por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la

182
La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal

regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba


y, por ende, al debido proceso”*^^^*.

III. EL OBJETO DE PRUEBA: LOS ENUNCIADOS DE LOS HECHOS


EN EL PROCESO
La doctrina ha señalado que el objeto de prueba es todo aquello que
puede ser probado<^^^> y, por lo tanto, sobre lo que debe recaer la actividad
probatoria. En torno a ello, un dato común y recurrente en las diversas cul­
turas jurídicas es que el hecho es el objeto de la prueba o su finalidad fun­
damental, en el sentido de qué es lo que es probado en el proceso, es de­
cir, el hecho'^^^' es lo que busca ser acreditado o probado en el proceso*^^"^'.
Ahora bien, en relación a los hechos como objeto de prueba, existen dos
posiciones: una posición clásica o tradicional que sostiene que son los he­
chos en sí mismos los que constituyen el objeto de prueba, mientras que la
posición moderna estima que lo que en puridad constituye objeto de prue­
ba son los enunciados o afirmaciones sobre los hechos.
Con respecto a la primera postura, según la teoría clásica, el objeto de
prueba es todo lo que sucede en la realidad y que es introducido por las par­
tes en el proceso. Este concepto se sintetiza en el aforismo da mihi factum,
dabo tibi ius: dame los hechos, yo te daré el derecho‘“ ^>. Así, por ejemplo,
Florián sostenía que “el objeto de prueba puede identificarse con los hechos
que constituyen el contenido de la imputación. A esto se le llama objeto prin­
cipal o general de la prueba, que es el hecho del delito y el cual puede com­
probarse directamente”*^®®'.

(161) Sala Penal Permanente. Casación N° 281-2011-Moquegua del 16 de agosto de 2012, conside­
rando 3.3.
(162) Cfr. FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I. Temis, Bogotá, 1990, p. 89, señalaba que
el objeto de prueba es lo que hay que determinar en el proceso.
(163) El hecho puede ser una entidad física, estática o dinámica, a veces perceptible por los sentidos cuan­
do se exterioriza (la colisión de automóviles), e incluso cuando se interioriza propioceptivamente
(la sensación de dolor), y a veces solo perceptible con la ayuda de instrumentos y manipulaciones
científicas. Quiero decir, y repito, que el llamado hecho psíquico es también en el fondo un hecho
físico cuya distinción no está en la académica diferenciación entre soma y psique, sino en la facilidad
o dificultad de acceder a su percepción y conocimiento (MUÑOZ SABATÉ, Lluis. Curso superior de
probática judicial. Cómo probar los hechos en el proceso. La Ley, Madrid, 2012, pp. 75-76).
(164) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. 2“ edición. Trotta,
Madrid, 2005, p. 89.
(165) Véase, MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal.
Bosch, Barcelona, 1997, pp. 32-33.
(166) FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I. Temis, Bogotá, 1990, p. 97.

- 831
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Por su parte, actualmente la teoría más extendida, y que llamaremos


moderna, cuestiona el planteamiento anterior, sosteniendo que el objeto de
prueba está constituido no por los hechos en sí, los cuales se caracterizan
por ser fenómenos exteriores que ya sucedieron y no fueron presenciados
por el juez decisor ni susceptibles de volver a ocurrir; por lo tanto, el ob­
jeto de prueba viene determinado por las afirmaciones que respecto de ta­
les hechos realizan las partes<i^^>. De manera que lo que son objeto de prue­
ba son todas las afirmaciones que se realizan sobre los hechos ocurridos en
cada caso en particular, que dan a conocer las partes durante el desarrollo
del proceso. En otras palabras, el objeto de la prueba no es la veracidad de
los hechos, ni el hecho en sí, sino la veracidad de las afirmaciones acerca de
la existencia de un hecho<“ *>.
Como ha dicho Taruffo:

“Cuando se habla de ‘construcción’, ‘definición’ o ‘identificación’ del he­


cho, o de individualización del nivel de realidad o del grado de precisión
en el que aquel es determinado, o también del modo en que las normas in­
dividualizan los hechos jurídicamente relevantes, parece evidente que no
se hace referencia al hecho en cuanto ocurrencia de la realidad empírica,
sino a enunciados, de distinta naturaleza, que se refieren a ocurrencias
que se supone que suceden en el mundo de la realidad empírica. Los he­
chos del mundo real existen (cuando existen) según modalidades empíri­
cas absolutamente independientes de la esfera de las determinaciones con­
ceptuales, valorativas o normativas: no son los eventos del mundo real los
que se ‘construyen’, ‘definen’ o ‘identifican’, porque estos, por decirlo así,
‘suceden’ de forma absolutamente independiente de las categorías, de los
conceptos y de las valoraciones que a ellos se refieren. Lo que se constru­
ye o se define en función de conceptos, valores o normas son enunciados
relativos a hechos del mundo real o, en el caso de hechos particularmente
complejos, versiones de segmentos de experiencia o de sectores de la rea­
lidad, que tienen alguna relevancia en el juicio.
En consecuencia, en el proceso ‘el hecho’ es en realidad lo que se dice acer­
ca de un hecho: es la enunciación de un hecho, no el objeto empírico que
es enunciado”<'^^>.

(167) Véase, ASENCIO MELLADO, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium, Ma­
drid, 1989, p. 15; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso
penal. Boschj Barcelona, 1997, p. 33.
(168) Cfr. GUZMÁN, Nicolás. La verdad en el proceso penal. Editores del Puerto, Buenos Aires 2006
p. 18. . , ,
(169) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán 2^ edición Trotta
Madrid, 2005, pp. 113-114.

184
r La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal

Dicho objeto, es decir, el hecho existe en la realidad, fuera del proceso, y


en el proceso se verifican las afirmaciones que las partes efectúan sobre
los mismos y a través de los escritos de alegaciones*'^®’.
En esta perspectiva. Rivera Morales sostiene lo siguiente:
“Este tema nos plantea ¿qué es lo que debe probarse? O ¿qué ha de verifi­
carse? En esto hay confusión, incluso suele decirse: se prueba hechos. No,
no se prueban los hechos. Se trata de verificar si los hechos, como los na­
rran las partes, se corresponden o no con la realidad. Desde el punto de vis­
ta material es todo aquello que se pretende conocer a través de los medios
de prueba. Pero es claro que lo que va a ser objeto de prueba son las afir­
maciones o narraciones que las partes hacen sobre los hechos. Las partes
señalan que existen unos hechos y que sucedieron de tal forma. Por ejem­
plo, se afirma que Luis pagó por la compra del vehículo Ford, color azul,
placas XXXX, modelo AB, motor KKKK, en dinero efectivo el día dddd
a Juan. Se refiere a hechos, y la prueba versará sobre esas afirmaciones so­
bre tales hechos narrados. Se trata de verificar si esos hechos que las par­
tes narran existen o no existen”*'^'’.
Entendemos que el hecho real no puede reproducirse en el proceso, pues
forma parte del pasado y no puede ser experimentado de nuevo en el pro­
ceso. De suerte que el hecho existió o no existió, pero de él no puede predi­
carse la verdad o falsedad, por tanto, se trata de reproducirlo en el sentido
ideal como construcción imaginaria, como aproximación a lo real. Es de­
cir, se verificará la realidad de las afirmaciones formuladas, en el sentido de
confirmar el contenido material de aquellas con la realidad*'^^’.
“Por ende, siendo la prueba un ejercicio de comparación de afirmacio­
nes, lo que se verifica son las alegaciones fácticas efectuadas por las partes,
las que deben contrastarse con las pruebas aportadas al proceso, de modo
que el resultado de esa comparación permita calificar de verdaderas o fal­
sas dichas afirmaciones, no a los hechos materiales, pues estos simplemente
existen o no. Así, son las aseveraciones contenidas en los actos de postula­
ción, las que son cotejadas con las conclusiones fácticas que se desprendan,
por ejemplo, de las declaraciones testificales que se han practicado en el jui­
cio. En este sentido, los hechos no pueden ser considerados correctos o in­
correctos, verdaderos o falsos, pues ellos forman o no parte de la realidad.

(170) ABEL LLUCH, Xavier. Derecho probatorio. Bosch, Barcelona, 2012, p. 21.
(171) RIVERA MORALES, Rodrigo. La prueba: un análisis racional y práctico. Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos Aires, 2011, p. 43.
(172) ídem.

851
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

al margen de lo que los litigantes planteen o discutan. Los hechos existen;


las afirmaciones, se prueban”<^^^>.

Entonces, la actividad probatoria se desarrolla a través de afirmacio­


nes relativas a los hechos que se presentan al juicio de forma contradictoria
con la pretensión de ser tenidas como verdaderas y excluyentes de la verdad
de las que se le opongan*^^"**.

Por otro lado, el enunciado sobre los hechos formulado por las partes,
hasta la emisión de la decisión sobre el caso, tiene el estatus epistémico tí­
pico de la “incertidumbre”. Es decir, durante el proceso, la hipótesis es du­
dosa e incierta: puede ser verdadera o falsa. Así, la función de la prueba es
ayudar al juzgador a resolver este problema, ofreciéndole la información ne­
cesaria para decidir racionalmente si las hipótesis concernientes a los hechos
materiales en litigio son verdaderas o falsas*^^^'.

En tal sentido, la utilidad de los objetos de prueba consiste en demos­


trar la veracidad y contundencia de un presupuesto sostenido por una de las
partes en un proceso determinado y así poder crear la convicción necesaria
en el juez sobre el tema que se trata de verificar*'^^).

Bajo esta perspectiva, se puede sostener que son objeto de prueba todas
las afirmaciones sobre los hechos principales o secundarios que caen sobre
la percepción del juez y que pueden servir para el esclarecimiento de la ver­
dad. La prueba tiene por objeto investigar imputabilidad, identificación del
autor, condiciones de culpabilidad, elementos, móviles y circunstancias di­
versas, individualizando la participación de todos y cada uno de los copar­
tícipes en la acción delictiva.

(173) CONTRERAS ROJAS, Cristian. Valoración de las pruebas de declaración de personas en segunda
instancia. Tesis doctoral. Universidad de Barcelona, Barcelona, 2015, p. 18.
(174) ANDRES IBÁÑEZ, Perfecto. ‘Carpintería’ de la sentencia penal (en materia de ‘hechos’)”. En:
ANDRES IBANEZ, Perfecto. En torno a la jurisdicción. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007
p. 223.
(175) NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Idemsa, Lima, 2015
p. 229.
(1 7 6 ) U G A Z Z E G A R R A , F e r n a n d o . Las convenciones probatorias y los hechos en el proceso penal. Hechos
secundarios como objeto de las convenciones probatorias. A l e r t a I n f o r m a t iv a , L i m a , 2 0 1 2 , p . 4 ,
d is p o n ib le e n : < h t t p :/ / w w w .lo z a v a lo s .c o m .p e / a le r t a in f o r m a t iv a / in d e x .p h p ? m o d = d o c u m e n t o & c o
m = d o c u m e n to & id = 3 0 9 7 > .

186
T L a prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal

IV. SUFICIENCIA PROBATORIA Y EL ESTANDAR MAS ALLA DE


TODA DUDA RAZONABLE
En el primer capítulo de nuestro trabajo hemos dicho que el principio
constitucional de la presunción de inocencia tiene exigencias probatorias
importantes a lo largo del proceso penal, siendo que una de tales exigen­
cias se deja notar al momento de tomar una decisión sobre la base de esas
pruebas (presunción de inocencia como regla de juicio), de modo tal que no
es necesario que el juez llegue al convencimiento de que no hay base fácti-
ca para imputarle responsabilidad penal al procesado, sino que debe asumir
su inocencia mientras no llegue, más bien, a la convicción sobre la existen­
cia de la base fáctica con la que sustentar su condena, ello en aplicación del
m dubio pro reo.
Así, no basta con que se actúe prueba de cargo para derribar la presun­
ción de inocencia, sino que esta prueba sea suficiente, hablando en términos
valorativos. Situación de no fácil resolución, en tanto existe prueba de car­
go para asumir como posible la realización del hecho penalmente relevan­
te, pero se presentan también elementos de juicio para aceptar una hipóte­
sis fáctica que lleve a la absolución. A estos supuestos se les conoce como los
casos de duda sobre la responsabilidad penal. Cuestión que se pretende re­
solver, como sea mencionado también, a partir de la aplicación del principio
del in dubio pro reo, como una manifestación de regla de juicio de la pre­
sunción de inocencia, para cual se recurre, a su vez, al estándar de prueba
“más allá de toda duda razonable”, considerado como el umbral a ser supe­
rado para poder emitir un fallo condenatorio o absolver al acusado -en apli­
cación de la regla del in dubio pro reo—cuando no se supere dicho estándar
a pesar de las prueba de cargo existentes. Sobre tales aspectos haremos re­
ferencia en el presente apartado.

1. In dubio pro reo y estándar de prueba


La presunción de inocencia ha sido calificada como un derecho fun­
damental poliédrico y es que, como se ha visto, se manifiesta de distintas
maneras, y a través de otros tantos derechos, para lograr su concretización,
ya sea a nivel extraprocesal como intraprocesal. Sobre este último aspecto,
y específicamente en el campo del proceso penal, la doctrina y la jurispru­
dencia consideran que la presunción de inocencia encuentra las siguientes
formas de manifestación: en primer lugar, actúa como criterio o principio
informador del proceso penal; en segundo lugar, determina el tratamiento
que debe recibir el imputado durante el procedimiento; en tercer lugar, la
presunción de inocencia constituye una importante regla con efectos en el
ámbito de la prueba y, desde este último punto de vista, si bien se le suele

871
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

estudiar conjuntamente, la presunción de inocencia desempeña dos impor­


tantes funciones: por un lado, exige la presencia de ciertos requisitos en la
actividad probatoria para que esta pueda servir de base a una sentencia con­
denatoria (función de regla probatoria) y, por otro lado, actúa como crite­
rio decisorio en los casos de incertidumbre acerca de la quaestio facti (fun­
ción de regla de juicio).

En tal sentido, como se ha dicho en el capítulo anterior, la presunción


de inocencia actúa como regla de juicio para aquellos casos en los que el
juez no ha alcanzado el convencimiento suficiente para dictar una senten­
cia, ni en sentido absolutorio ni en sentido condenatorio. Esto en aplicación
del mandato constitucional del principio del in dubio pro reo.
Bajo esta perspectiva, el derecho a la presunción de inocencia no solo
sirve para asignar el onus probandi (al acusador corresponde probar la cul­
pabilidad del acusado), sino que además sirve como criterio de decisión del
juez al exigir la absolución del acusado cuando la prueba sea insuficiente,
como ya hemos anotado, en virtud del principio del in dubio pro reo. Ahora
bien, para poder determinar cuando la prueba es insuficiente o, a contrario
sensu, cuando el juez puede condenar -debido a que dispone de elementos
de juicio que permitan acreditar la comisión del hecho punible y la partici­
pación del acusado en el mismo-, el legislador debe determinar el umbral
de suficiencia de la prueba requerida mediante un estándar de prueba. Lue­
go, el derecho a la presunción de inocencia requiere que se fije el quantum
de la prueba<^^^>, esto es, que la culpabilidad del acusado, por el hecho delic-
tual que se le acusa, ha de quedar probada.

Pueden distinguirse tres momentos en la toma de decisión sobre los he­


chos en un juicio penab^^^b i) el momento de selección de los elementos de
juicio<^^®>, ii) el momento de su valoración y de la construcción de la inferencia

(177) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. “Motivación de las sentencias, presunción de inocencia, in dubio
pro reo”. En; Anuario de Derechos Humanos. N ° 2. Universidad Complutense de Madrid, Madrid
2001, p. 460.
(178) Véase, FERRER BERTRÁN, Jordi. “La prueba es libertad, pero no tanto: una teoría de la prueba
cuasibenthamiana”. En: VÁZQUEZ ROJAS, Carmen (editora). Estándares de prueba y prueba cien­
tífica. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sáo Paulo, 2013, pp. 24-28.
(179) El desarrollo del proceso judicial, a través de la proposición y práctica de las pruebas, debe permitir
conformar un conjunto de elementos de juicio que apoyen o refuten las distintas hipótesis sobre los
hechos del caso. Y aquí se da una de las especificidades jurídicas de mayor calado, que puede resumirse
en la máxima quid non est in actis nos est in mundo. Es decir, de la decisión jurídica, el conjunto de
elementos de juicio que podrá y deberá ser tomado en consideración está formado únicamente por
las pruebas aportadas y admitidas al proceso, no pudiéndose tomar en cuenta, por parte del órgano
decisor, aquellas informaciones o elementos de juicio de los que disponga privadamente o aquellos
que habiéndose aportados al proceso han sido excluidos, por ejemplo, por su carácter ilícito. Véase:

188
La prueba de los ENUNCWiDOS sobre los hechos en el proceso penal

probatoria'!*®’ y gj momento de la toma de decisión en sentido propio'!*!’.


La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de prueba afecta a i) y
ii). En su vertiente de regla de juicio, produce sus efectos a propósito de iii).
Tras la valoración de la prueba, una vez realizadas las inferencias pro­
batorias que conectan los distintos elementos de juicio con las distintas hi­
pótesis (acusatoria y condenatoria) y una vez que se le ha asignado a cada hi­
pótesis un distinto grado de credibilidad, podemos encontrarnos en alguna
de las siguientes situaciones: que la acusación haya sido probada concluyen­
temente (en cuyo caso se debe condenar al acusado), que la inocencia haya
sido probada concluyentemente (en cuyo caso hay que absolver al acusado),
o que no haya prueba concluyente ni de una ni de otra cosa (en cuyo caso,
la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio manifestándo­
se a través del in dubio pro reo), exige la absolución. De manera que resulta
obvio que la toma de decisión depende de que se entienda por concluyente
(algunos utilizan la expresión “certeza”; sin embargo, hay quienes sostienen
que dado que en sentido estricto esta no puede ser alcanzada, prefieren uti­
lizar la expresión “concluyente” entendida como resultado de juicio de pro­
babilidad en uno u otro sentido).
Ahora bien, el criterio que nos permite decir cuándo una prueba es con­
cluyente, o suficiente para condenar, es lo que los teóricos de la prueba lla­
man “estándar de prueba”.

FERRER BERTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-


Buenos Aires-Sáo Paulo, 2007, pp. 41-45.
(180) Se trata del razonamiento con el que se evalúa en qué medida los elementos de juicio (los hechos
probatorios) avalan la hipótesis que se quiere probar. A este razonamiento podemos llamar inferencia
probatoria, en la cual podemos distinguir varios elementos: el hecho que queremos probar (hipótesis
o hecho a probar), la información (acerca de otros hechos más o menos directamente vinculados
con el primero) de la que disponemos (elementos de juicio, las pruebas o los hechos probatorios) y
una relación entre el hecho que queremos probar y los elementos de juicio (GONZÁLEZ LÁGIER,
Daniel. “Tres modos de razonar sobre hechos (y algunos problemas sobre la prueba judicial plan­
teados a partir de ellos). En: VÁZQUEZ ROJAS, Carmen (coordinadora). Hechos y razonamiento
probatorio. Zela, Lima, 2019, p. 19). Ahora bien, esta valoración puede estar guiada jurídicamente
y hasta puede el derecho imponer un determinado resultado probatorio. Estaremos, en ese caso, ante
un sistema de prueba legal o tasada (que puede ser más o menos estricto). Ahora bien, si el sistema
jurídico prevé para el caso la libre valoración de la prueba, entonces deberá valorarse el apoyo que
cada elemento de juicio aporta a las hipótesis en conflicto, de forma individual y en conjunto. Con
ello, deberá obtenerse un resultado que nos permita saber el grado de confirmación del que dispone
cada una de esas hipótesis. Véase: FERRER BERTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba.
Ob. cit., pp. 45-47.
(181) El tercer momento es el que corresponde a la toma de decisión, la valoración de la prueba habrá per­
mitido otorgar a cada una de las hipótesis en conflicto un determinado grado de confirmación que
nunca será igual a la certeza absoluta. Habrá que decidir ahora si la hipótesis H puede o no declararse
probada con el grado de confirmación de que disponga. Esto depende del estándar de prueba que se
utilice. Véase: Ibídem, pp. 47-49.

891
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Así, García Amado sostiene que:


“Los estándares de prueba nos dicen, le dicen al juez, cuál es el grado de
certeza personal o de convicción que, con base en las pruebas válidas y vá­
lidamente practicadas, debe alcanzar en el proceso de que se trate (civil,
penal, laboral...) para que pueda declarar como hecho probado un hecho
dehatido”<^*^>.

Los estándares de prueba son los criterios que indican cuándo se ha


conseguido la prueba de un hecho; o sea, los criterios que indican cuándo
está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe. Tenien­
do en cuenta que esto ocurrirá cuando el grado de probabilidad o de certe­
za alcanzado por esa hipótesis se estime suficiente, la construcción de un es­
tándar probatorio implica dos cosas: i) en primer, lugar implica decidir qué
grado de probabilidad o certeza se requiere para aceptar una H como ver­
dadera; ii) en segundo lugar, implica formular objetivamente dicho están­
dar; es decir, formular los criterios objetivos que indican cuándo se alcanza
ese grado de probabilidad o certeza exigido*^®^>.
González Lagier indica que es importante distinguir entre la función
de los criterios de valoración racional de la prueba y el estándar de prue­
ba. La valoración de la inferencia probatoria por medio de los criterios de
racionalidad epistemológica sirve a la finalidad de determinar qué hipó­
tesis es la más fundada a la luz de los elementos de prueba. Se trata de un
instrumento para comparar el grado de fundamentación de distintas hipó­
tesis acerca de cómo ocurrieron ciertos hechos. Si nuestra intención es esco­
ger la hipótesis más probablemente verdadera, debemos escoger aquella a la
que apuntan los criterios de racionalidad epistemológica. Pero nuestra con­
clusión siempre podrá estar equivocada, dado que tales criterios nunca nos
proporcionan total certeza: la credibilidad de una hipótesis es una cuestión
de grado. La determinación de cuáles son los criterios de valoración de la
prueba que nos permiten una mayor aproximación a la verdad es una cues­
tión epistemológica*^^'*'.

(182) GARCÍA AMADO, Víctor. “Qué es un estándar de prueba y qué significa la declaración de inocencia”.
En: Dura Lex, 2013. Blogspot, disponible en: < http://garciamado.blogspot.com>.
(183) GASCON ABELLAN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”.
En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho N ° 28. Universidad de Alicante, Madrid, 2005,
p. 129. ,
(184) GONZALEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumenta­
ción jurídica en el Estado constitucional. Pedro Grández y Félix Morales (editores). Palestra, Lima,
2013, p. 367.

■ 90
T La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal

El estándar de prueba, por su parte, tiene la función de señalar a partir


de qué umbral podemos considerar que el grado de credibilidad de una hi­
pótesis es suficiente como para basar en ella la decisión. Si al derecho sim­
plemente le interesara adoptar la decisión basándose en la hipótesis que
con más probabilidad es verdadera, el estándar de prueba no sería necesa­
rio (o simplemente vendría a decir que debe aceptarse la hipótesis mejor
confirmada, como ocurre con el estándar de la probabilidad prevalecien­
te que se aplica en el proceso civil). Pero la presunción de inocencia tiene
su fundamento en la idea de que es más grave el error de declarar culpable
a un inocente que el contrario (aun a costa de aumentar el riesgo de fal­
sas absoluciones). De manera que es necesario establecer un estándar de
prueba más elevado, que le asegure al imputado que no va a ser condena­
do simplemente porque la hipótesis acusatoria es más probable que el res­
to de hipótesis, sino porque lo es por encima de cierto umbral, que haga
difícil (aunque nunca hará imposible) un error en la condena. Establecer
este umbral no es una cuestión epistemológica (aunque tiene una conse­
cuencia epistemológica: si supera el estándar, estaremos más seguros de la
verdad de la acusación), sino política y moral: una determinada distribu­
ción de los riesgos del error***^'.

1.1. Funciones del estándar de prueba


Debido a que la verdad de una hipótesis no puede ser demostrada con
certeza, sino solo corroborada en menor o mayor medida, se necesita que el
Derecho defina el umbral de corroboración suficiente para que esté justifi­
cado declarar probado un enunciado fáctico. O, en otras palabras, se debe
“determinar el grado de probabilidad suficiente para dar por probada la hi­
pótesis”. Dicho grado es definido mediante el estándar de prueba.
Los estándares de prueba permiten, entonces, operar válidamente en
contextos de incertidumbre****^'. Esto, por cuanto las decisiones que se lle­
guen a adoptar en el curso de la adjudicación y que pudieren eventualmen­
te estar afectadas a errores epistémicos, de todas formas, podrán ser califi­
cadas como decisiones conforme a derecho; ello por la vía de definir cuánta
información y análisis será requerido para superar las exigencias inherentes
a la carga de la prueba que ha sido impuesta sobre una de las partes. Dicho

(185) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumenta­
ción jurídica en el Estado constitucional. Pedro Grández y Félix Morales (editores). Palestra, Lima,
2013, p. 367.
(186) ACCÁTINO, Daniela. “Certezas, dudas y propuestas en torno al estándar de la prueba penal”. En:
Revista de Derecho. Vol. XXXVII. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2011,
p. 486.

911
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

de otra manera y en forma algo reiterativa, los estándares de prueba dan di­
rectrices acerca de cómo debiera distribuirse el potencial error en que po­
drían incurrir los jueces al dar por probada la historia favorable a las pre­
tensiones del demandante o del acusador'^*^'.

Los estándares de prueba constituyen, así, normas de segundo nivel


que funcionan dando directrices a los jueces acerca de cómo debieran ope­
rar con normas de primer nivel o sustantivas, en un contexto en que sin
ellas no habría parecido posible su aplicación plenamente justificada, en
razón de los posibles errores en que podría incurrirse. Los estándares de
prueba se hacen cargo de la falibilidad del conocimiento que será utiliza­
do como uno de los pilares de la decisión judicial, indicando que para tra­
tar a las personas atribuyéndoles, por ejemplo, el estatus de ladrón o de
buen padre o buena madre, se requerirá alcanzar un cierto nivel de com­
probación; el que, en todo caso, nunca será suficientemente fuerte como
para despejar toda duda en cuanto a que lo que ha sido probado ha efec­
tivamente ocurrido en la realidad'^®^>.

En síntesis, los estándares probatorios se insertan en un proceso de


valoración racional y cumplen dos funciones: i) una función heurística (en
cuanto guías de una valoración racional): el estándar probatorio es el crite­
rio conforme al cual deberá el juez formular su decisión final sobre los he­
chos de la causa; y ii) una función justificadora (en cuanto criterios para la
motivación): el estándar probatorio es el criterio conforme al cual ha de re­
construirse la justificación de la decisión probatoria*^*®'.
En esa perspectiva, los criterios de racionalidad con los que debe ope­
rar la libre valoración de la prueba no pueden por sí solos determinar si el
apoyo inductivo que aportan las pruebas a una hipótesis es suficiente para
declararla probada en el proceso. Para adoptar esta decisión -sobre cuán­
ta prueba es suficiente para declarar por probada una hipótesis- el Derecho
debe definir el nivel de suficiencia de los elementos de juicio por medio del
estándar de prueba. Luego, el nivel de suficiencia apropiado determinado
en el estándar de prueba permite hacerse cargo de resolver la problemática
de la distribución de estos errores epistémicos en los que inevitablemente se
incurrirán dentro del proceso.

(187) COLOMA CORREA, Rodrigo. “Estándares de prueba y juicios por violaciones a los derechos humanos”.
En: Revista de Derecho. Vol. XXII, N “ 2. Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2009, p. 211.
(188) ídem. ^
(189) GASCÓN ABELLAN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”.
En: VAZQUEZ ROJAS, Carmen (coordinadora). Hechos y razonamiento probatorio. Zela, Lima,
2019, p. 69.

■ 92
r La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal

El significado detrás de la noción de distribución del error corresponde


a qué errores estamos dispuestos como sociedad a aceptar. Así, en el proce­
so penal, si un falso positivo*^®®' -condena falsa- tiene un impacto potencial
más grave que un falso negativo*^®^' -absolución falsa-, el riesgo debiera ser
distribuido diferenciadamente. Luego, en la medida que se hace más alto o
exigente el estándar de prueba, van a aumentar los falsos negativos y dismi­
nuyen los falsos positivos*'®^'.
Y, entonces, <ide qué forma se distribuye el error en el proceso penal?
La distribución del error supone una determinada elección político-valora-
tiva sobre la intensidad con que deben ser garantizados los derechos o inte­
reses afectados por cada uno de los errores posibles, es decir, dependiendo
de la importancia que se conceda a los derechos o intereses afectados por
cada tipo de error, el estándar de prueba será más o menos tolerante con
ese tipo de error*^®*'.
En el proceso penal, el costo de una condena errónea es considerado
significativamente más grave que el de una absolución errónea y por esta ra­
zón se impondría un estándar de prueba particularmente exigente, haciendo
altamente difícil condenar a alguien, salvo “al más obvio culpable”.
Esta alta exigencia del estándar de prueba es concordante con el obje­
tivo de averiguación de la verdad del proceso penal, pues solo se busca con­
denar a quien es verdaderamente culpable de la comisión del delito. Cabe
decir también que cuanto más exigente sea el estándar para tener por pro­
bado un hecho, más racional será la decisión que declara probado ese he­
cho, pues un estándar probatorio muy exigente minimiza la posibilidad de
error y, por lo tanto, maximiza la posibilidad de acierto.
Ahora bien, el derecho a la presunción de inocencia exige una decisión
motivada del juez, en la que se dé cuenta de que las pruebas aportadas han
sido tomadas en consideración y valoradas racionalmente*^®'^'. Solo mediante

(190) Un falso positivo es una decisión en que se declara probada la hipótesis siendo esta falsa.
(191) Un falso negativo, por su parte, es una decisión en que se declara no probada la hipótesis, siendo esta
verdadera.
(192) FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-
Buenos Aires-Sáo Paulo, 2007, p. 143.
(193) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”.
En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho N ° 28. Universidad de Alicante, Madrid, 2005,
p. 130.
(194) Cfr. ACCATINO, Daniela. “La fundamentación de la declaración de hechos probados en el nuevo
proceso penal. Un diagnóstico”. En: Revista de Derecho. Vol. XIX, N “ 2. Universidad Austral de
Chile, Valdivia, 2006, p. 10.

931
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

esta justificación es posible determinar si se ha destruido la presunción de


inocencia que le asiste al acusado. Luego, esta explicitación de los criterios
seguidos por el juzgador y la argumentación de las razones por las que este
ha considerado que un determinado hecho estaba probado o no probado per­
mite evitar que las decisiones sean tomadas según el arbitrio subjetivo del
juez y, por tanto, habilita un control Íntersubjetivo de la fundamentación de
la decisión*^^^^ Ahora bien, la justificación de la decisión judicial será incom­
pleta si no se justifica la concurrencia de los elementos que componen el es­
tándar, toda vez que solo superando este último es posible llegar a la con­
vicción sobre la ocurrencia del delito que se discute. Así las cosas, y como
se expresó previamente, el estándar de prueba cumple, aparte de su función
de distribución de error, una función justificadora conforme a la cual ha de
reconstruirse la justificación de la decisión probatoria^^^^b
En resumen, son tres las funciones que le asisten al estándar de prueba:
en primer lugar, como herramienta procesal que permite establecer el nivel
de suficiencia necesaria para que el juez pueda tener por acreditado la ocu­
rrencia de un hecho, es decir, establece el quantum probatorio necesario para
que el juzgador pueda declarar por probada una hipótesis y, en tal sentido,
es un instrumento procesal orientado a la averiguación de la verdad. En se­
gundo lugar y relacionado con lo primero, el estándar probatorio tiene una
función de distribución de los errores epistémicos, la que en armonía con el
derecho a la presunción de inocencia tolera las absoluciones falsas en pos de
condenar al “verdaderamente” culpable de la comisión de un delito, para lo
cual este estándar debe ser formulado en términos objetivos y exigentes. Sin
perjuicio de lo anterior, en atención a esta segunda función, de forma gene­
ral pareciera ser que el estándar de prueba en materia penal, al no buscar la
eliminación o reducción de los errores epistémicos y la distribución de los
mismos, no cumpliría con el objetivo de búsqueda de la verdad, entrando en
contradicción la primera y la segunda función. Sin embargo, esto, a mi pa­
recer, no es así y merece la siguiente precisión. Si bien un estándar de prue­
ba formulado en términos exigentes como en el proceso penal aumenta la
probabilidad de falsos negativos y en ese sentido pareciera ser que entra en
conflicto con el objetivo de averiguación de la verdad, no es menos cierto

(195) TARUFFO, Michele. “Tres observaciones sobre ‘por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo
no es un estándar’, de Larry Laudan”. En: Doxa. Revista de Filosofía del Derecho N° 28. Universidad
de Alicante, Alicante, 2005, p. 121.
(196) GASCON ABELLÁN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”.
En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho N '’ 28. Universidad de Alicante, Madrid, 2005,
p. 138.

194
r La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal

que, en virtud de esta alta exigencia, la declaración de un hecho como pro­


bado tiene una alta probabilidad de ocurrencia en el mundo exterior. Y en
tal sentido, un estándar de prueba exigente sí se correspondería con el obje­
tivo de búsqueda de la verdad en el proceso si nos referimos a la verdad de
la acusación. Por último, esta herramienta procesal tiene una función jus­
tificadora de la decisión probatoria, la cual obliga al juez a explicitar en la
motivación de la sentencia si se cumplen o no los presupuestos establecidos
por el estándar probatorio para sobrepasar el umbral de suficiencia necesa­
ria que permite declarar un hecho como jirobado'^^^b

1,2. El estándar de prueba en el proceso penal: “más allá de toda duda


razonable”
El estándar de prueba exigido en cada sector del ordenamiento jurídi­
co resulta ser distinto, no exigiéndose la misma calidad o nivel de prueba
en la resolución de casos. Así, por ejemplo, la exigencia de prueba es mayor
en el campo del Derecho Penal en comparación al que se exige en el Dere­
cho Civih^^^b
Asimismo, dentro de un mismo sector del ordenamiento jurídico,
como por ejemplo el sistema penal, el estándar probatorio es distinto se­
gún la etapa procesal en la que se encuentre y la decisión que se adopte
sobre los hechos*^^^'.
Así, en el proceso penal no existe un único estándar probatorio, sino
que existen distintos niveles o estándares de prueba a lo largo del proceso
penal, y es que la dinámica del proceso penal parece exigir diversos están­
dares de prueba para distintos tipos de decisiones
En esta perspectiva se puede insertar lo manifestado por la Corte Su­
prema cuando refiere que:

(197) REYES MOLINA, Sebastián. “Presunción de inocencia y estándar de prueba en el proceso penal:
reflexiones sobre el caso chileno”. En: Revista de Derecho. Vol. XXV, N° 2. Universidad Austral de
Chile, Valdivia, diciembre de 2012, pp. 239-240.
(198) Cfr. FERNÁNDEZ LOPÉZ, Mercedes. “La valoración de pruebas personales y el estándar de la
duda razonable”. En: Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho N° 15. Instituto de Derechos
Humanos de la Universidad de Valencia, Valencia, 2007, p. 1.
(199) CASTILLO ALVA, José Luis. “El fumus comissi delicti y el estándar probatorio en prisión provisional”.
En: Carmen Vázquez Rojas (coordinadora). Hechos y razonamiento probatorio. Zela, Lima, 2019,
p. 213.
(200) Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi. “Los estándares de prueba en el proceso penal español”. En: Cua­
dernos Electrónicos de Filosofía del Derecho N° 15. Instituto de Derechos Humanos de la Universidad
de Valencia, Valencia, 2007, p. 2.

951
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

“Ahora bien, durante el desarrollo del proceso penal, desde que se reali­
zan diligencias preliminares, se formaliza la investigación preparatoria, se
formula un pedido de prisión preventiva y se formula una acusación fis­
cal, se producen diversos grados de convicción, en el fiscal, de la existen­
cia de un hecho punible y de la vinculación probable del imputado, como
autor o partícipe. El grado de convicción que es objeto de examen, en la
presente sentencia casatoria, es el que se debe verificar en la etapa inter­
media, y que debe evidenciarse con una de las dos únicas opciones posi­
bles: el pedido de sobreseimiento o la formulación de una acusación fis­
cal. En otros términos, durante el desarrollo del proceso, en cada una de
sus etapas, se requieren distintos y ascendentes estándares de convicción,
i) El inicio del proceso, para el inicio de diligencias preliminares, basta con
el aviso inicial, conocido también como noticia criminal, el cual va a ge­
nerar el primer grado de convicción requerido; La sospecha, ii) El avance
a la formalización y continuación de la investigación preparatoria requie­
re como elemento adicional el descubrimiento de indicios reveladores, los
cuales conllevan a un nivel de convicción superior: La posibilidad, iii) La
acusación requiere un nivel de convicción completo, para el fiscal, respec­
to de la responsabilidad penal del autor o partícipe y de sus circunstancias
personales (certeza fiscal)”<^°'>.
En la misma línea, se puede decir -siguiendo a Castillo Alva<^°^>- que
para abrir una investigación preliminar solo se requiere la existencia de una
notitia criminis verosímil que genere una situación de sospecha de que se ha
cometido un delito por una persona. Una sospecha racional obliga a las au­
toridades a iniciar una investigación. Se trata de una sospecha inicial que es
el grado menos intenso de la sospecha.
Mientras que para formalizar la investigación preparatoria y con ello
abrir proceso penal se requiere una sospecha razonable o fundada en evi­
dencia material. Aquí se exige que la posible ocurrencia del hecho sea más
probable que su negación, es decir, que la probabilidad de que haya ocurri­
do un determinado suceso y que ha sido cometido por una persona sea ma­
yor que la hipótesis contraria, es decir, que el hecho no se ha cometido o
que se ha cometido por otra persona. El CPP de 2004 en su artículo 336.1
prescribe que para formalizar la investigación preparatoria se requiere que

(201) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Casación N° 760-2016-La Libertad, del 20 de marzo
de 2017, magistrado ponente: Figueroa Navarro, considerando 13.
(202) CASTILLO ALVA, José Luis. “EÍ fumus comissi delicti y el estándar probatorio en la prisión provi­
sional”. En: Carmen Vázquez Rojas (coordinadora). Hechos y razonamiento probatorio. Zela, Lima,
2019, p. 214.

■ 96
La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal

aparezcan indicios reveladores de la existencia de un delito. De esta manera,


no basta la simple notitia criminis para formalizar la investigación, sino que
se requiere de indicios reveladores de la comisión del delito, estamos, pues,
ante la posibilidad cierta y objetiva de la posible comisión de un ilícito penal.
Por su parte, el estándar probatorio que se requiere para acusar y lle­
var a juicio a una persona exige de manera obligatoria que haya cuanto me­
nos una probabilidad preponderante de que la persona ha cometido un he­
cho punible como autor o partícipe. Se requiere una sospecha suficiente que
es de menor entidad que una sospecha vehemente'^^’.
Ahora bien, para dictar sentencia condenatoria se exige como regla el
estándar más elevado del ordenamiento jurídico, en tanto se requiere que la
decisión alcance una certidumbre más allá de toda duda razonable.
La fórmula “duda razonable” tuvo su origen en la historia del proceso
penal anglosajón y, ahora, comienza a tomar carta de naturaleza en el fun­
cionamiento procesal de los distintos países europeos y latinoamericanos.
Sin embargo, sobre dicho estándar no existe una delimitación clara de su al­
cance, existiendo acuerdo únicamente en que “más allá de toda duda razo­
nable no puede entenderse equivalente a más allá de toda sombra de duda”,
pues en ese caso sería necesario descartar por completo cualquier otra ver­
sión de los hechos distinta a la inculpatoria, mientras que se admite común­
mente que esta fórmula permite la existencia de otras hipótesis posibles,
aunque improbables.
Ahora, si bien para que un estándar de prueba pueda cumplir satisfac­
toriamente su finalidad debe tratarse de un estándar objetivo, es decir, debe
estar formulado de manera que la determinación de si se ha cumplido o no
sea independiente de las actitudes subjetivas del juzgador'^°"^b Ello resulta di­
fícil de lograr con el estándar de “más allá de toda duda razonable”.

(203) CASTILLO ALVA, José Luis. “El fumus comissi delicti y el estándar probatorio en la prisión provi­
sional”. En: Carmen Vázquez Rojas (coordinadora). Hechos y razonamiento probatorio. Zela, Lima,
2019, p. 215.
(204) Sobre la necesidad de que los estándares de prueba sean objetivos y la problemática para lograr ello,
véase LAUDAN, Larry. “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar”. En:
Doxa. Revista de Filosofía del Derecho N “ 28. Universidad de Alicante, Alicante, 2005, p. 95 y ss.
TARUFFO, Michele. “Tres observaciones sobre ‘por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo
no es un estándar’, de Larry Laudan”. En: Doxa. Revista de Filosofía del Derecho N'’ 28. Universidad
de Alicante, Alicante, 2005, p. 115 y ss.; GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Sobre la posibilidad de
formular estándares de prueba objetivos”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho N'’ 28.
Universidad de Alicante, Madrid, 2005, p. 127 y ss.; GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de
inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumentación jurídica en el Estado constitucional. Pedro
Grández y Félix Morales (editores). Palestra, Lima, 2013, p. 368 y ss.

971
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Sin embargo, más allá de los problemas propios que presenta un están­
dar para lograr su objetividad, un aspecto importante en procura de esto
último es conseguir despsicologizarlos, así en lo que ahora interesa se debe
pretender ello con la “convicción” y la “duda” (entendidos como estados sub­
jetivos del juez) y la única manera de procurar ello, o al menos de darle un
panorama intersubjetivo (en el sentido de “aceptación común”), es aceptan­
do la proclama “tengo duda” o “tengo certeza” (esto es solo un decir, pues
no se puede predicar con carácter de absoluto la certeza de algo, siendo
posible hablar de mayor grado de probabilidad en el proceso), empieza por
exponer las razones de la presencia o ausencia de duda; condición que se
pasaría por alto si el juez se contentara simplemente con expresar (pero sin
dar una razón) qué duda o qué no duda.
De esta manera, se puede verificar que al juez no se le ha desgober­
nado el manejo del estándar del “más allá de toda duda razonable”, impo­
niendo al juez la obligación de motivar en la sentencia ese particular as­
pecto. Por un lado, porque así se legítima la decisión jurisdiccional, en la
medida que solo una duda bien razonada acredita ser una “duda razona­
ble”. Por otro lado, porque solo cabe el control (procesal y extraprocesal)
de lo público de lo publicado, no de lo que se enclaustra en el recinto men­
tal del juzgador<^°^>.
La motivación de una resolución condenatoria ha de afrontar un doble
reto: de un lado, justificar que la reconstrucción factual es consistente con
los elementos probatorios disponibles y además coherente; de otro (y por
la necesidad de probar la culpabilidad “más allá de toda duda razonable”),
desmontar la hipótesis de la defensa por la inverosimilitud de sus argumen­
tos (no se olvide de que mientras a la acusación le incumbe probar que los
hechos sucedieron así o asá, a la defensa le basta argumentar que no se ha
excluido razonablemente que los hechos pudieron suceder de otra manera).
En suma, corresponde a la presunción de inocencia marcar el nivel exigible
a la motivación del veredicto'^®^^
La regla del “más allá de toda duda razonable” compromete, en princi­
pio, un razonamiento singularmente articulado. En efecto, tomar como pro­
bada la hipótesis de la culpabilidad implica resistir a los contraelementos de
prueba aportados para falsaria; y excluir, a la vista del material probatorio
disponible, cualquier otra hipótesis (favorable al imputado) mínimamente

(205) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Colección Pensamiento
Jurídico Contemporáneo N° 9. Palestra, Lima, 2014, pp. 188-189.
(206) Ibídem, p. 196.

198
La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal

plausible. Por el contrario, una resolución absolutoria necesita, en princi­


pio, una fundamentación más simple: basta argumentar que, en presencia
del cuadro probatorio disponible, no queda eliminada una hipotética re­
construcción de los hechos (indicando cuál es esa) que favorece al acusado.
Pero si bien eso es así, lo cierto es que -y conforme a lo que se acaba
de decir- también las sentencias absolutorias deben exponer los argumentos
por los cuales el juez considera que la prueba de cargo no ha logrado supe­
rar el estándar de la “duda razonable” y por ello debe absolver.
Este aspecto reviste una singular importancia por cuanto podría pen­
sarse que cuando se trata de sentencias absolutorias, exigir exteriorizar los
motivos que avalan la existencia de pruebas suficientes para declarar la ino­
cencia supondría invertir el entendimiento del derecho fundamental a la pre­
sunción de inocencia<^°^>. Ello, por cuanto se podría alegar que es la culpa­
bilidad la que debe demostrarse, no la inocencia y mientras no se haga tal
demostración, al acusado se le presume inocente, correspondiendo a la acu­
sación la carga constitucional de aportar pruebas de la culpabilidad del im­
putado, bastándole -por lo tanto- al juzgador para absolver con dudar ra­
zonablemente sobre la suficiencia de la prueba de cargo para la condena,
pero no teniendo el deber de exponer las razones de dicha duda, debido a
que tampoco existe el deber de probar la inocencia.
En otras palabras, si el juez proclama vencedora a la acusación y a esta
le concernía la aportación de pruebas concluyentes, el juez deberá estar a la
altura justificando que la acusación ha logrado su objetivo; mientras que si la
victoria cae del lado del acusado y este -por efecto de la presunción de ino­
cencia- está exonerado en principio de probar nada, entonces el juez tam­
bién quedará eximido de justificar que se ha probado lo que no tiene que
probarse, esto es, la inocencia del acusado.
Sin embargo, es cierto que la presunción de inocencia juega a favor del
imputado (que a priori no está sujeto a probar nada) pero no en beneficio
del tribunal (que está obligado a motivar todo, tanto el fallo condenatorio

(207) Así, por ejemplo, bajo este entendimiento, podemos mencionar a la STC española N° 169/2004, la
que en su voto particular afirma que: “Cuando se trata de sentencias absolutorias, exigir exteriorizar
los motivos que avalan la existencia de pruebas suficientes para declarar la inocencia supone invertir
el entendimiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Es la culpabilidad la que
debe demostrarse, no la inocencia y, mientras no se haga, al acusado se le presume inocente, corres­
pondiendo a la acusación la carga constitucional de aportar pruebas de la culpabilidad del imputado
y bastándole al juzgador para absolver con dudar razonablemente sobre la suficiencia de la prueba
de cargo para la condena. Ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado exigen la
existencia de pruebas suficientes que justifiquen la inocencia del acusado. Y, por ello, el juzgador no
tiene obligación de exteriorizar su convicción acerca de esas pruebas”.

991
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

como la absolución). Ello, en cuanto el juez es un tercero distinto de las par­


tes. Como se sabe, a las partes les compete la producción de las pruebas; al
juez, la valoración de las mismas (las de ambas partes, por eso es un “terce­
ro”) y la consiguiente y explícita motivación.
La motivación judicial de una decisión condenatoria debe superar un
doble reto: justificar que la reconstrucción de los hechos es consistente con
los elementos probatorios disponibles actuados en juicio y -si los hubie­
ra- desmontar la hipótesis adversa por los datos que deja sin explicar y/o
porque la reconstrucción resultante es inverosímil. Y si la resolución fue­
re absolutoria, el juez tendría que justificarla aduciendo bien que los me­
dios de prueba que sustentan la tesis acusatoria no gozan de entera fiabili­
dad, bien porque algún o algunos elementos de prueba sufragan un curso
de los hechos distinto al postulado por la acusación, o bien porque las in­
ferencias que conducen de los elementos de prueba al hecho de la causa
no son concluyentes'^”**.
De esta manera, queda claro que la motivación de una decisión absolu­
toria no persigue el objetivo de fundamentar la prueba de la inocencia, sino
justamente lo contrario, razonar por qué la acusación no ha probado la cul­
pabilidad del acusado.
En otras palabras, las sentencias absolutorias se motivan con la finali­
dad de poner en evidencia que los elementos probatorios suministrados por
la parte acusadora no tienen la fuerza vinculante para estructurar la respon­
sabilidad penal del acusado'^”’ *.
Este parecer encuentra también asidero en la consecución de la pros­
cripción de la arbitrariedad, pues solo una sentencia adecuadamente moti­
vada permite ejercer el control sobre la arbitrariedad de la decisión, amén
de permitir concretizar el derecho de defensa de la parte vencida.
Pero no solo por ello, sino que dicha motivación también obedece en
irrestricto respeto del deber del Estado de aplicar racionalmente el ius pu-
niendi, en la medida que lo ejerce monopólicamente, de modo que no puede
caprichosa o arbitrariamente dejar de hacerlo. Y a su vez, y en concordan­
cia con lo acabado de anotar, la debida motivación de las sentencias absolu­
torias también obedece como mecanismo de garantía a favor de la víctima.

(208) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. “Dos usos desviados de la presunción de inocencia”. En: Anuario
de Derechos Humanos. Vol. 7, Tomo I. Universidad Complutense, Madrid, 2006, p. 422; IGARTUA
SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Colección Pensamiento Jurídico
Contemporáneo N° 9. Palestra, Lima, 2014, pp. 209-210.
(209) Ibídem, p. 210.

1100
r La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal

con base en su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a la verdad y a la


defensa. Recordemos que el CPP de 2004 faculta al agraviado -al margen
de que se haya constituido en actor civil o no- a impugnar la sentencia ab­
solutoria (también el auto de sobreseimiento).

1011
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m
Capítulo III
LA PRUEBA POR INDICIOS.
ASPECTOS GENERALES
r
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i <I
Capítulo III
La prueba por indicios.
Aspectos generales

I. CONCEPTO
La prueba indiciaría, llamada también como prueba mediata, prueba de
probabilidades, prueba circunstancial, prueba conjetural o prueba indirec-
ta(2 io), jjQ gg propiamente un medio de prueba*^“ * ni tampoco un elemento
probatorio, sino que se trata de un método probatorio<^^^> o modo de valo­
ración judiciaF'^', en tanto responde a una determinada sistemática y es­
tructura de cuyo cumplimiento estricto depende su propia validez y eficacia
probatoria en relación a determinados hechos o circunstancias debidamen­
te acreditados en el proceso que, sin tener por sí carácter delictivo, pueden

(210) CÁCERES JULCA, Roberto. La prueba indiciaría en el proceso penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017,
p. 17.
(211) HARONA VILAR, Silvia. “Lección décimo quinta: la prueba (I)”. En: MONTERO AROCA, Juan,
GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y HARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional III. Proceso pe­
nal. 26“ edición. Tirant lo Hlanch, Valencia, 2018, p. 418; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho
Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-Cenales, Lima, 2015, p. 600.
(212) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba indiciarla y el estándar ‘del más allá de toda
duda razonable’”. En: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio.
Jurista, Lima, 2012, p. 34; NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo
II. Idemsa, Lima, 2015, p. 474; LAMAS PUCCIO, Luis. La prueba indiciaría en el delito de lavado
de activos. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 101; CÁCERES JULCA, Roberto. La prueba indiciaría
en el proceso penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 22.
(213) SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. Ob. cit., p. 600, quien -ci­
tando a la jurisprudencia española- señala que: “La prueba indiciarla no es un auténtico medio
de prueba -cualesquiera de estos puede ser indirecto cuando tienen que ver con aspectos circuns­
tanciales más que con un hecho principal-, sino un modo de valoración judicial de determinados
hechos o circunstancias debidamente acreditados en el proceso que, sin tener por sí carácter
delictivo, pueden permitir la deducción de otros que sí lo tienen, así como la participación y res­
ponsabilidad en ellos”. En el mismo sentido, ORE GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal
peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 2016,
pp. 394-395.

1051
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
1
permitir la deducción de otros que sí lo tienen, así como la participación y
responsabilidad en ellos.
En este sentido, para Picó I Junoy, prueba indiciaria “es aquella que se
dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los consti­
tutivos del delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación
del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógi­
co existente entre los hechos probados y los que trata de probar”<^^"*>.
La prueba indiciaria es aquella actividad dirigida a demostrar la certe­
za de unos hechos (indicios) que, si bien no son elementos constitutivos del
delito objeto de acusación, permiten inferir, a través de la lógica y de las re­
glas de la experiencia, la comisión de los hechos delictivos materia de in­
vestigación y la intervención del procesado en los mismos<^^^>, siendo tal la
conexión lógica entre aquellos hechos probados con los hechos penalmen­
te relevantes que no puede ponerse en duda la certeza de este último con la
prueba de los primeros*^^^’.
Entonces, de lo que se trata es que en la prueba indiciaria se conocen
determinados hechos que no son aquellos sobre los que se funda la causa,
es decir, no son los que se pretende constatar; sin embargo, a partir de ellos
y mediante una operación mental, el juzgador logra concluir en la verifica­
ción del hecho o hechos principales*^^^*.
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano, de manera similar, ha
señalado que:
“(...) a través de la prueba indirecta, se prueba ‘un hecho inicial-indicio’,
que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acredi­
tar la existencia del ‘hecho final-delito’ a partir de una relación de causa­
lidad ‘inferencia lógica’”*^^*’.
Por su parte, la Corte Suprema, mediante sentencia vinculante, ha de­
finido a la prueba indiciaria como aquella prueba cuyo:

(214) PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 159.
(215) Cfr. ORE GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código
Procesal Penal. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 394.
(216) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010, p. 30.
(217) CORDÓN AGUILAR, Julio César. Prueba indiciaria y presunción de inocencia en el proceso penal.
Tesis doctoral. Universidad de Salamanca, Salamanca, 2011, p. 80. Similarmente, ASENClO ME­
LLADO, José María. “Presunción de inocencia y prueba indiciaria”. En: ASENClO MELLADO, José
María. Derecho Procesal Penal. Estudios fundamentales. INPECCP-Cenales, Lima, 2016, p. 1155.
(218) STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 24.

1106
La prueba por indicios. A spectos generales

“ [ojbjeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, sino otro he­


cho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamien­
to basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y
los que se tratan de probar”*^^^'.

II. ELEMENTOS
García Cavero explica que: “La caracterización de la prueba indiciaria
como una prueba de dos momentos ponejde manifiesto que se trata de una
nueva de naturaleza compleja. Esta estructura compleja de la prueba por in­
dicios se arma sobre la base de tres elementos relacionados entre sí: El indi­
cio, la inferencia lógica y le hecho inferido. Si bien en la práctica no es po­
sible aislar cada uno de estos elementos sin que la prueba pierda sentido,
teóricamente es posible descomponerlos con fines didácticos, pero sin dejar
de lado que por sí mismos no dicen absolutamente nada, sino solo interre­
lacionados mutuamente”*^^®'. Veamos cada uno de ellos:

1. El indicio
Para Cafferata Nores*^^^', el indicio es un hecho (o circunstancia) del
cual se puede, mediante una operación lógica, inferir la existencia de otro.
En este sentido, el indicio es todo hecho cierto y probado (hecho indicador)
con virtualidad para acreditar otro hecho con el que está relacionado (he­
cho indicado).
En el mismo sentido, Jauchen indica que el indicio conceptualmente no
es otra cosa que lo que modernamente se considera “elemento de prueba”, es

(219) R.N. N° 1912-2005-Piura, constituido como precedente vinculante mediante el Acuerdo Plenario
N° 1-20061-ESV-22, del 13 de octubre de 2006. En otra oportunidad la Corte Suprema ha sostenido
lo siguiente: “Que, según la interpretación dominante del principió de relevancia, cualquier cosa
que tenga algún significado o cierta utilidad en la búsqueda de la verdad sobre los hechos, puede ser
usada -al menos en principio-, como un medio de prueba; así una de las clasificaciones sistemáticas
más aceptadas en todos los sistemas probatorios, lo constituyen aquellas que las catalogan como
pruebas directas e indirectas, las primeras tienen que ver con la conexión existente entre los hechos
principales en controversia y el hecho que constituye el objeto material inmediato del medio de prue­
ba, contrariamente a estas, las pruebas indirectas están referidas a los medios de prueba que versan
sobre un enunciado acerca de un hecho diferente, a partir del cual se puede extraer razonablemente
una inferencia acerca de un hecho relevante, esto es, otro hecho intermedio que permite llegar al
primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico, existente entre los hechos
probados y los que se tratan de probat, denominada ‘prueba indiciaria’, a la que resulta necesario
recurrir para establecer la responsabilidad penal de los recurrentes en la comisión del delito” (Sala
Penal Permanente. R.N. N° 3099-2011-Ayacucho, del 27 de diciembre de 2012, magistrado ponente:
Rodríguez Lineo, considerando 4).
(220) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010, p. 46.
(221) CAFFERATA ÑORES, José. La prueba en el proceso penal. 5“ edición. Depalma, Buenos Aires, 2003,
p. 190.

1071
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

decir, todo dato o circunstancia debidamente comprobado en la causa por


1
vía de un “medio de prueba”. El dato surgirá así de los dichos del testigo,
del contenido de la declaración del imputado, de un dictamen pericial, de
una inspección judicial o cualquier otro medio. Luego, dicho dato constitu­
ye un elemento probatorio del cual el juzgador, mediante un razonamien­
to lógico, puede inferir otro hecho desconocido; es la operación mental por
medio de la cual se toma conocimiento de un hecho desconocido por infe­
rencia que sugiere el conocimiento de un elemento comprobado. Este ele­
mento comprobado es un “indicio”, no es un medio de prueba en el sentido
técnico de este último^^^^'.
El indicio es aquel dato real, cierto, concreto, con aptitudes para condu­
cir a otro dato aún por descubrir, dato indicado por medio de una inferen­
cia correcta vinculada con el thema probandum^^^^K Ningún hecho o circuns­
tancia es un indicio por sí mismo, sino cuando se conecta con otra realidad.
Una puerta sin rastros de haber sido forzada no significa nada y, por tanto,
no merecerá nuestra atención. Sin embargo, ese dato en la escena de un cri­
men puede adquirir relevancia y significado si nos permite formular una hi­
pótesis del tipo “la víctima conocía al asesino” y, conforme avanza la inves­
tigación, ella es corroborada. Si una circunstancia no lleva a abducir nada
sobre un aspecto relativo al thema probandum, es lógicamente irrelevante y,
por tanto, no puede ser calificada como indicio'^^'*).
El indicio aparece desprovisto de todo elemento irracional, es un dato
objetivo que permite su posterior conexión a una regla de experiencia, de la
ciencia o, incluso, del sentido común, la inferencia, a través de la lógica, de
un hecho consecuencia o hecho oculto, al que se refiere la actividad proba­
toria. Pero el indicio no es solo un hecho en sentido estricto, sino también
puede ser un fenómeno, una actitud, igualmente un lugar, tiempo, canti­
dad, cualidad, etc.*^^^>.

En sentido, como indica Oré Guardia<^^^>, los indicios no forman parte


del delito que se pretende probar. Los datos, hechos o circunstancias pue-

(222) JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial. Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2017, p. 513.
(223) Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. “Presunción de inocencia y prueba indiciaria”. En: Cuader­
nos de Derecho Judicial: Los principios del proceso penal y la presunción constitucional de inocencia.
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 169.
(224) ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. “Razonamiento probatorio a partir de indicios”. En: Derecho &
Sociedad N° 50. PUCP, Lima, 2018, p. 201.
(225) Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su imple-
mentación. Palestra, Lima, 2009, p. 351.
(226) ORE GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal
Penal. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 400.

■ 108
La prueba por indicios. Aspectos generales

den aportar información directa o indirecta sobre la comisión del delito.


Aquellos que aportan información de forma indirecta vendrían a ser lo que
conocemos como “indicios” toda vez que si bien no aportan información
sobre los elementos del tipo de un delito concreto, sí lo hacen sobre hechos
circunstanciales que podrían conllevar a inferir razonablemente la existen­
cia de los referidos elementos del tipo en un caso concreto.
Entonces, se entiende que la característica principal del indicio es que
es periférico o circunstancial respecto del dato fáctico a probar, existiendo
una relación de proximidad con el dato que se pretende probar<^^^>.
Ahora bien, no todos los indicios tienen el mismo valor acreditativo de
los hechos, pues, en función de la mayor o menor posibilidad de alternati­
vas diversas de la configuración de los hechos, pueden clasificarse en débi­
les o fuertes (a menores alternativas serán más fuertes, y a mayores alterna­
tivas de cómo sucedieron los hechos el indicio será más débil), ello depende
del nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar. Los primeros
únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuer­
tes y por sí solos no tienen la fuerza suficiente para excluir la posibilidad de
que los hechos hayan ocurrido de otra manera'^^®'.
Por otro lado, resulta necesario señalar que no se deben confundir los
indicios con los medios de prueba que sirven para la comprobación de su
presupuesto, tampoco con la fuente de donde proviene, la que pueden ser,
por ejemplo, documentos o testificales.
Como sostiene Miranda Estrampes:
“Aunque a veces se ha configurado al indicio como objeto de la prueba in­
diciaria (...), en realidad su aportación al proceso se realiza por cualquiera
de los medios de prueba admitidos (testifical, documental, pericial, recono­
cimiento judicial). El indicio tampoco es, por tanto, un medio de prueba.

(227) CÁCERES JULCA, Roberto. La prueba indiciaria en el proceso penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017,
p. 39.
(228) Esta es la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo español, en la Sentencia 6626/1999, del 25
de octubre, magistrado ponente: Enrique Bacigalupo Zapater, fundamento único: “(...) es necesario
tener presente que no todos los indicios tienen el mismo valor indiciarlo: es posible distinguir entre
indicios ‘débiles’ e indicios ‘fuertes’, según el valor indiciarlo de los mismos. Los indicios ‘débiles’
tienen solo un valor acompañante y dependiente de otros indicios ‘fuertes’. La diferencia entre unos
y otros estará dada por la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de
los hechos que el indicio permita desde el punto de vista de la experiencia general. Por regla la suma
de indicios ‘débiles’ no será suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido
de otra manera”.

1091
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

sino un dato fáctico que debe quedar acreditado a través de los medios de
prueba previstos en la ley (personales o reales)”*^^^'.
En ese sentido, la prueba indiciarla no se reduce al simple indicio, sino
que este es solamente un elemento constitutivo de aquella, su elemento ini­
cial. La fuerza probatoria de la prueba indiciarla se encuentra en la inferen­
cia lógica que permite deducir del indicio la existencia del hecho inferido.
Sin el respaldo científico o lógico que ofrecen las leyes científicas, las reglas
de la lógica o las máximas de la experiencia, el indicio no sería más que una
simple sospecha o intuición<^^°b

1.1. Clases de indicios


Por otro lado, existen diversas maneras de clasificar a los indicios, aten­
diendo a perspectivas diferentes, pero no excluyentes.
Veamos la siguiente clasificación, realizada por García Cavero<^^'h

1.1.1. Los indicios de delito en potencia


Son aquellos que permiten afirmar únicamente la capacidad del sospe­
choso para realizar en delito en cuestión, pero no lo vinculan directamen­
te con ese delito en concreto. Dentro de ellos ubicamos a los siguientes ti­
pos de indicios:
a) Indicios de capacidad para delinquir, que también pueden llamar­
se de oportunidad personal o, más sencillamente, de personalidad,
proceden de la compatibilidad de la personalidad física y moral con
el acto cometido.
Se trata de indicios que son inferidos de la personalidad del incul­
pado, que nos lleven a determinar que su conducta actual o pasa­
da, así como sus costumbres, sean compatibles con las caracterís­
ticas del sujeto que cometió el ilícito'^^^b
Por lo que se sabe del conjunto de su carácter, de su conducta pa­
sada -como el haber cometido conductas delictivas anteriormen­
te-, de sus costumbres y disposiciones, se deduce que el acusado

(229) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch,
Barcelona, 1997, p. 228.
(230) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010, p. 48.
(231) Ibídem, p. 49 y ss.
(232) CACERES JULCA, Roberto. La prueba indiciarla en el proceso penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017,
p. 72.

■ li o
La prueba por indicios. A spectos generales

era capaz de haber cometido el delito imputado o, inclusive, que


fue llevado a ejecutarlo. Constituye una condición necesaria, pero
no suficiente, de la culpabilidad: unas veces proporciona una sim­
ple posibilidad y otras, una probabilidad o verosimilitud, pero no
certeza.
Si bien en un sistema penal de resocialización podría generar
cierto rechazo espontáneo que se le dé algún tipo de valor a con­
denas anteriores, debe quedar claro que no se trata de deducir
la culpabilidad de la forma de vida de la persona (Derecho Pe­
nal de autor), sino de utilizar una máxima de la experiencia que
dice que, en determinados delitos, es más probable que una per­
sona que haya cruzado el límite de la legalidad lo pueda hacer
nuevamente*^^^'.
b) Los indicios de motivo o, más bien, de móvil delictivo, que comple­
tan y precisan los precedentes al darles la razón del acto, elemen­
to psicológico indispensable para comprender el delito y configu­
rar la culpabilidad: indicios deducidos a la vez de las declaraciones
del inculpado sobre el propósito perseguido, de la naturaleza del
acto cometido y del interés por cometerlo, o de los sentimientos
que a ello arrastran; se debe tener en cuenta que el verdadero mó­
vil puede continuar en parte inconsciente y no es, en consecuen­
cia, indicado necesariamente por las confesiones.
c) Los indicios de oportunidad para delinquir, referidos a las condi­
ciones en las que se encuentra el sospechoso para poder realizar
el delito. A esta clase de indicios se le suele dividir en dos grupos:
i) indicios de oportunidad personal, que hacen referencia a la po­
sesión previa del imputado de capacidades, aptitudes o conoci­
mientos para la comisión del delito; y ii) indicios de oportunidad
material, constituidos por la presencia del imputado en el lugar de
los hechos al momento de la realización del delito o la posesión de
instrumentos de la clase de aquella que se ha utilizado en la comi­
sión del delito<^^'*>.
Estos indicios de presencia o de oportunidad física se refieren,
pues, a la oportunidad física del sospechoso de haber podido co­
meter el delito. Si el sospechoso el día de los hechos materia de

(233) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Ob. cit., p. 49.
(234) Ibídem, p. 53.

lili
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

investigación penal se encontraba en el lugar del crimen al tiem­


po que se produjo, se abre la posibilidad de que ha podido parti­
cipar en él. Este tipo de indicio por sí solo no permite llegar más
allá(23S)^ pero unidos a otros, como la mala explicación que pue­
da dar el propio sospechoso o la falta de justificación en las expli­
caciones que ofrezca, puede reforzar la convicción inicial de que
haya podido participar en el hecho delictivo. Por el contrario, si el
indicio de presencia no existe, se abre para el sospechoso una ex­
celente vía para demostrar su inocencia (como sucede siempre que
se pueda alegar con éxito una coartada)'^^^^

1.1.2. Los indicios del delito en el acto


Están referidos a todos los datos vinculados con el hecho delictivo con­
cretamente investigado, los cuales pueden ubicarse temporalmente antes, du­
rante o después del hecho.

a) Los indicios antecedentes son los que tienen lugar antes de la rea­
lización del hecho delictivo. Así, tenemos la realización de actos
preparatorios para la comisión delictiva, las manifestaciones pre­
vias o conversaciones anteriores del sospechoso que revelan su
intención o predisposición de realizar el hecho delictivo. Ahora
bien, la manifestación de la voluntad de cometer un delito tie­
ne una fuerza probatoria menor que el indicio de realización de
los actos preparatorios, pues no requiere el esfuerzo y la perseve­
rancia de la preparación de un delito, sino que muchas veces de­
pende de estados anímicos pasajeros en los que hay poco espacio
para la reflexión^^^^'.
b) Los indicios concomitantes, los cuales surgen al momento de la
ejecución del delito y que permiten inferir las circunstancias en las
que se habría cometido el delito y las personas que habrían parti­
cipado. Estos indicios, llamados indicios de participación en el de­
lito, son principalmente los rastros, huellas<^^®> o vestigios del de­
lito que se encuentran en la escena del crimen. En otras palabras.

(235) Cfr. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial. Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2017, p. 523.
(236) Cfr. VASQUEZ SOTELO, José. “Presunción de inocencia y prueba indiciaria”. En; Investigación y
prueba en el proceso penal. Nicolás Gonzáles-Cuellar (directorj y Agata Sanz Hermida (coordinadora!.
Colex, Madrid, 2006, p. 73.
(237) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010, p. 56.
(238) Cfr. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial. Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2017, p. 525.

■ 112
r La prueba por indicios. A spectos generales

estos indicios de participación son sacados de la perpetración del


delito: señales de fractura o de sustracción, rastros de golpes o de
polvo, manchas de sangre o barro, tenencia del instrumento del de­
lito, descubrimiento de un objeto comprometedor en el lugar del
hecho o en la casa del sospechoso*^^®*.
Los indicios subsecuentes se presentan con posterioridad a la rea­
lización del hecho delictivo. Están referidos con la actuación pos­
terior de los sospechosos, en especial con su actitud o declaración.
Dentro de esta clase se pueden m*encionar los siguientes:
c.l) Los indicios de mala justificación, que sirven para completar
y precisar los anteriores, por medio de las propias declaraciones
del acusado: hechos o actos sencillamente equívocos, inaceptables,
ambiguas, deficientes, inventadas o mendaces'^"*''', adquieren un
sentido sospechoso o delictivo si el interesado da sobre ellos una
explicación falsa o inverosímil, mientras que pierden todo su efec­
to acusador cuando son justificados de manera plausible*^'*^'.
Como dice Cáceres Juica, se trata de indicios referidos a la falta
de criterio a la hora de verter una explicación, deducida tanto de
las incongruencias o poco sentido que estas tengan, o el caso de la
falsa explicación*^"'^'.
Asimismo, constituye indicio de mala justificación la explicación
falsa, las contradicciones en que incurra el procesado y las explica­
ciones inverosímiles que suministre. La falsedad de la explicación
puede ser respecto del todo, como cuando afirma, faltando la ver­
dad, haber estado en lugar distante del escenario del crimen cuan­
do este se cometió. La falsedad de la explicación puede referirse
solo a una circunstancia relacionada con el hecho punible, como
cuando el sospechoso afirma que para el instante del hecho vestía
en forma muy diferente de la que aparece luciendo el verdadero

(239) ROSAS YATACO, Jorge. “Prueba indiciaria: doctrina y jurisprudencia nacional”. En: Anuario de
Derecho Penal 2004-La reforma del proceso penal peruano. José Hurtado Pozo (director). Fondo
Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2004, p. 301.
(240) JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial. Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2017, p. 537.
(241) ROSAS YATACO, Jorge. “Prueba indiciaria: doctrina y jurisprudencia nacional”. En: Anuario de
Derecho Penal 2004-La reforma del proceso penal peruano. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad
de Friburgo, Lima, 2004, p. 301.
(242) CÁCERES JULCA, Roberto. La prueba indiciaria en el proceso penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017,
p. 95.

1131
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

sindicado, estableciéndose la falsedad de lo que afirma. Mientras


1
que es ejemplo de contradicción en que incurre el sindicado el he­
cho de que este afirme en su indagatoria que no conocía a la víc­
tima, para aceptar luego ante el dicho de varios declarantes que
atestiguaban la amistad entre el sindicado y la víctima que sí cono­
cía y que últimamente habían tenido discusiones por un pleito de
tierras. Mientras que ejemplo de explicación inverosímil es cuan­
do el procesado asegure que no disparó contra la víctima, porque
un poco antes de producirse los disparos fatales él logro huir del
salón (escenario del crimen), cuya única puerta de acceso a la ca­
lle estaba con seguro, por una ventana, y se establece con peritos
la imposibilidad física de que el cuerpo del sindicado pudiera pa­
sar por el espacio vacío de la ventana*^''^’.
C.2) La fuga inexplicable del lugar de los hechos, el cual, sin em­
bargo, no es concluyente, pues la huida o su intento pueden expli­
carse también por otros motivos, como, por ejemplo, el miedo a
ser incriminado falsamente, por ser responsable de otro delito o
por una actitud inmadura propia de los jóvenes que creen que la
mejor solución es rehuir al problema. En todo caso, en la medida
que no se acredite una motivación diferente, la fuga del lugar po­
drá considerarse un indicio (no suficiente) de responsabilidad del
procesado'^'^"^’.
C.3) La obstrucción o entorpecimiento de la investigación del deli­
to, siendo lo más claro que el sospechoso intente eliminar u ocultar
las pruebas que lo posiblemente lo incriminen, también que ame­
nace a la víctima, entre otros.

1.2. Las clases de indicios empleadas en la jurisprudencia de la Corte


Suprema
En este apartado hemos considerado pertinente ver algunos casos re­
sueltos por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional en donde se ha­
yan utilizado las diferentes clases de indicios, de manera tal que con ello se
pueda verificar la utilidad que desempeñan los diversos tipos de indicios en
la praxis judicial.

(243) QUINTERO OSPINA, Tiberio. La prueba en materia penal. Leyer, Bogotá, 1997, pp. 130-131.
(244) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010, p. 62.

■ 114
La prueba por indicios. A spectos generales

a) Segunda Sala Penal Transitoria. R.N. N ° 2257-2015-Apurímac, del


23 de febrero de 2017, magistrado ponente: Hinostroza Pariachi

- Hechos probados
Según la acusación fiscal, los hechos materia de juzgamiento, impu­
tados a los acusados Edgar Gonzales Cárdenas, Emiliano Cárde­
nas Barazorda y Dora Rivas Vargas, fueron los siguientes*^"*^’:
A. El 24 de abril de 2013, siendo las siete horas con treinta mi­
nutos, aproximadamente, en la ciudad de Andahuaylas, el tes­
tigo Alfredo Pahuara Alarcón, conductor de la unidad vehicu­
lar con plaza de rodaje A8Q-963 (tipo combi) de la empresa de
transportes “Apusuyo”, que presta servicios de transporte de
pasajes a la ciudad de Andahuaylas-Abancay; como de costum­
bre, acomodó a los pasajeros de la unidad vehicular, advirtiendo
que faltaba un pasajero; siendo informado por el acusado Edgar
Gonzales Cárdenas, quien ya estaba a bordo del vehículo, que a
la altura del Distrito de San Jerónimo, subiría el pasajero que le
faltaba.
B. Es así que, cuando estaban cerca del Grifo “San Jerónimo” de
Andahuaylas, esperaban 2 personas, siendo los acusados Emilia­
no Cárdenas Barazorda y Dora Rivas Vargas, quienes abordaron
la unidad; la primera llevaba cargando con dificultad una “lli-
clla” multicolor (rojo, rosado, verde, celeste y azul), con la ins­
cripción “Copacabana” y el segundo jalaba una bolsa a cuadros;
la misma que acomodó debajo de la última fila de asientos, para
luego abordar el vehículo sentándose al costado del asiento del
conductor, continuando con el viaje a la ciudad de Abancay.
C. Posteriormente, siendo las once horas con treinta minutos
aproximadamente, del mismo día, cuando el vehículo arriba­
ba a la ciudad de Abancay, personal de la DEPANDRO PNP de
Abancay y la Fiscal Adjunta encargada de la Fiscalía Especiali­
zada en tráfico ilícito de drogas, en el frontis de la Comisaria
PNP de Bellavista de la ciudad de Abancay, intervinieron a di­
ferentes unidades vehiculares de transporte público, privado y
de carga pesada, haciendo lo mismo con el vehículo de placa de
rodaje A8Q-963 de la empresa de transportes “Apusuyo”, que
provenía de la ciudad de Andahuaylas con destino a la ciudad de

(245) Véase, Segunda Sala Penal Transitoria. R.N. N° 2257-2015-Apurímac, del 23 de febrero de 2017,
magistrado ponente: Hinostroza Pariachi, considerando 1.

1151
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Abancay; procediendo las referidas autoridades con el registro


correspondiente, advirtiéndose que, en la parte posterior, deba­
jo de los últimos asientos se hallaba una bolsa (tipo maleta) de
tela a cuadros multicolor (negro, verde oscuro, crema y anaran­
jado) encontrándose en su interior nueve paquetes rectangula­
res, tipo ladrillo, forrados con cinta de embalaje color amarillo,
conteniendo cada uno pasta básica de cocaína. Continuando con
el registro vehicular, debajo de los asientos 09 y 10, también se
halló una holsa (tipo maletín) de tela a cuadros multicolor (azul,
negro, verde y balcón), encontrándose en su interior nueve pa­
quetes rectangulares tipo ladrillo, forrados con cinta de emba­
laje color amarillo, conteniendo cada uno pasta básica de cocaí­
na. Asimismo, también se halló sobre los asientos posteriores del
vehículo la “Iliclla” con la que la procesadora Dora Rivas Vargas
cargó la bolsa que contenía los mencionados paquetes.
D. Seguidamente se procedió a efectuar indagaciones prelimi­
nares con los ocupantes del vehículo intervenido, es así que el
procesado Edgar Gonzalos Cárdenas reconoció ser el propieta­
rio de los equipajes incautados, asimismo, ante la actitud sospe­
chosa y nerviosismo de los pasajes Emiliano Cárdenas Barazor-
da y Dora Rivas Vargas, también fueron intervenidos.
E. Finalmente, sostiene el ente persecutor del delito que, al rea­
lizarse las pruebas respectivas, se concluye que la droga incau­
tada corresponde a pasta básica de cocaína, con un peso neto
de 17 kilogramos con 795 gramos; conforme al Dictamen Peri­
cial de Análisis Químico número 4724/2013, de folios seiscien­
tos sesenta y tres.

Resolución del caso por parte de la Corte Suprema


Al resolver el caso, la Corte Suprema sostuvo lo siguiente:
“La sentencia de mérito declaró probada la responsabilidad penal
de los encausados Edgar Gonzales Cárdenas, Emiliano Cárdenas
Barazorda y Dora Rivas Vargas, basándose sustancialmente en
las diversas pruebas de cargo que fluyen de todo lo actuado. En
este sentido señala que: a) La responsabilidad penal de procesa­
do Edgar Gonzales Cárdenas, se acredita con el acta de inter­
vención, pues ha sido sorprendido en flagrancia delictiva cuan­
do transportaba los dos maletines en el vehículo de la Empresa
de Transportes ‘Apusuyo’; b) Asimismo, la responsabilidad de
la inculpaba Dora Rivas Vargas, también está acreditada con la

1116
La prueba por indicios. A spectos generales

aceptación de los cargos de la misma; y, c) En cuanto al proce­


sado Emiliano Cárdenas Barazorda, se ha acreditado su respon­
sabilidad penal en el delito que se le imputa sobre la base obje­
tiva de que fue intervenido en el interior del vehículo donde se
transportaba la droga, la incriminación coherente y concordan­
te que se efectuó a nivel policial y judicial, y que fuera corrobo­
rada con datos objetivos. La negativa del encausado no ha sido
corroborada, más aun sí se ha determinado ser incoherente con
los datos periféricos descritos. Quedando en consecuencia acre­
ditada su autoría en el delito áe tráfico ilícito de drogas, que se
le imputa. Siendo así, se impuso a los procesados Edgar Conzales
Cárdenas, Emiliano Cárdenas Barazorda y Dora Rivas Vargas,
diecisiete años de pena privativa de libertad, y se fijó la suma de
cuarenta mil soles por concepto de reparación civil a favor del
Estado Peruano.
La defensa técnica de los acusados Edgar Conzales Cárdenas y
Dora Rivas Vargas, en su recurso de nulidad de folios setenta y
nueve, alega que sus patrocinados aceptaron haber trasladado
la cantidad de 18 kilos con 218 gramos de pasta básica de co­
caína; sin embargo, sostiene que se ha demostrado que el acu­
sado Emiliano Cárdenas Barazorda, no participó en los hechos
imputados, por lo que no concurre la circunstancia agravan­
te, de pluralidad de agentes (3 o más personas); debiendo ade­
cuarse el hecho al tipo penal de tráfico ilícito de drogas, en su
modalidad básica; lo que conlleva a la adecuación del tipo pe­
nal y la disminución de la pena impuesta, así como la repara­
ción civil fijada.
De otro lado, la defensa técnica del procesado Emiliano Cárde­
nas Barazorda, en su recurso de nulidad de folios mil ochenta y
seis, insta la absolución de su patrocinado. Los agravios se cir­
cunscriben básicamente en lo siguiente: i) No existen elemen­
tos de convicción que permitan vincularlo con los hechos im­
putados; por cuanto ningún de sus coacusados lo sindica; ii)
No se han valorado las declaraciones de su defendido, quien
durante el juicio oral ha manifestado en forma clara, precisa y
espontánea; que es inocente de los cargos que se le imputa; y,
iii) El Tribunal de Juzgamiento no ha valorado correctamente
los medios probatorios aportados en el presente proceso; solo
se ha basado en sospechas, indicios o conjeturas para conde­
nar a su patrocinado.

1171
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

De lo expuesto en dicho acto postulatorio (expresión de agra­


vios), se advierte que convergen dos tipos de pretensiones. De un
lado; se busca ratificar la vigencia del principio de presunción
de inocencia; que ampara al encausado Emiliano Cárdenas Ba-
razorda; razón por la cual, se cuestionó el juicio probatorio de
culpabilidad, realizado por la Sala Penal de Juzgamiento, denun­
ciando diversas irregularidades vinculadas, básicamente, con la
valoración de la prueba. En lo sustancial, el procesado negó te­
ner alguna clase de responsabilidad penal en el delito que se le
imputa (tráfico ilícito de drogas); y, por otro lado, sobre la cali­
ficación jurídica de los hechos realizada por el Tribunal de Juz­
gamiento, respecto a los procesados Edgar Gonzales Cárdenas
y Dora Rivas Vargas. En ese sentido con fines estrictamente me­
todológicos, corresponde realizar un análisis diferenciado, con
la finalidad de abordar los agravios propuestos.
Ahora bien, contrariamente a lo sostenido por el encausado Emi­
liano Cárdenas Barazorda; la prueba de cargo no necesariamen­
te debe estar constituida por prueba directa o prueba material.
Y es que, conforme se tiene establecido en la Ejecutoria Supre­
ma recaída en el Recurso de Nulidad número 1912-2005 -vin­
culante a mérito del Acuerdo Plenario número uno-dos mil seis-/
ESV-veintidós-, es indiscutible que el derecho a la presunción de
inocencia es también posible de desvirtuarse a través de prueba
indiciaria, cuyo objeto no es directamente el hecho constitutivo
de delito, sino otros hechos intermedios, que permiten llegar al
primero por medio de un razonamiento basado en el nexo cau­
sal y lógico, existente entre los hechos probados y los que se tra­
tan de probar; debiendo los primeros satisfacer determinados
requisitos materiales legitimadores, a saber: a) estar plenamen­
te probados; b) ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de
una singular fuerza acreditativa, c) ser concomitantes, esto es,
periféricos al hecho a probar; y d) estar interrelacionados unos
con otros; en tanto que la inducción o inferencia debe ser razo­
nable; esto es, responder a las reglas de la lógica y de las máxi­
mas de la experiencia, de suerte que de los indicios surge el he­
cho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y
directo.
Establecidas las pautas precedentes, desde la óptica de la prueba
por indicio, corresponde realizar la valoración sobre la prueba
del hecho investigado a partir de indicios. Así, es posible afirmar
que, no obstante la negativa del encausado Emiliano Cárdenas
Barazorda, respecto al delito de Favorecimiento al Tráfico Ilícito

1118
r La prueba por indicios. Aspectos generales

de Drogas que se le atribuye; no puede soslayarse que existen in­


dicios de cargo, que acreditan la responsabilidad penal de este.
En efecto, de lo actuado en el proceso advertimos:
A. INDICIO ANTECEDENTE. El indicio antecedente es el que
tiene lugar antes de la realización del hecho delictivo que está ge­
neralmente vinculado a la preparación del delito. En el caso de
autos se aprecian diversas llamadas realizadas entre el acusado
Cárdenas Barazorda y el coacusado Gonzales Cárdenas, y entre
este último y la coacusada Rivá Vargas; un día antes y el mismo
día de la intervención policial, conforme se aprecia del reporte
de llamadas remitidas por la empresa de telefonía CLARO -véa­
se folios seiscientos treinta y uno, y seiscientos cuarenta y dos-.
Ello demuestra que, antes de la intervención de los tres procesa­
dos, ya existía una previa coordinación para la materialización
del delito. Este hecho, se corrobora, con la declaración del pro­
cesado Edgar Gonzales Cárdenas, quien a nivel preliminar -ver
folios dieciséis- y en presencia del representante del Ministerio
Público (lo que legitima y dota de validez a la declaración, con­
forme lo estipula el artículo 62 del Código de Procedimientos
Penales), señaló que las tres semanas antes de su viaje a Aban-
cay, visito a su tío Cárdenas Barazorda (procesado) en la cárcel
de Andahuaylas. En esa misma manifestación, refirió también,
que horas antes de su viaje a la ciudad del Cusco, se contactó con
su tío (Cárdenas Barazorda) para que lo ayude a llevar una bol­
sa (precisamente donde se encontró la droga). Si bien, en la ins­
trucción y en el juzgamiento, el encausado Edgar Gonzales Cár­
denas, varió su versión, señalando no haber encargado nada a
su tío y que coincidentemente se encontraron en el mismo carro;
sin embargo, esta retractación no invalida su declaración primi­
genia; toda vez que esta fue realizada con las garantías procesa­
les exigidas por la ley, es decir, estuvo presente el representante
del Ministerio Público, y su Abogado Defensor; lo que le da ca­
tegoría de prueba. A ello se suma que, el testigo Alfredo Pahuara
Alarcón (conductor de la unidad vehicular intervenida y donde
los procesados Edgar Gonzales Cárdenas, Dora Rivas Vargas y
Emiliano Gonzales Barazorda, transportaban droga). En su ma­
nifestación preliminar -ver folios treinta y cuatro-, en presen­
cia del representante del Ministerio Público (lo que legitima y
dota de validez a la declaración, conforme lo estipula el artícu­
lo 62 del Código de Procedimientos Penales), así como en su de­
claración a nivel judicial -véase folios trescientos setenta y uno-,
señala que el procesado Edgar Gonzales Cárdenas le pidió

1191
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

para que el coencausado Cárdenas Barazorda aborde también


el vehículo donde iba el -en el paradero donde se encontra­
ban Cárdenas Barazorda también se encontraba la sentencia­
da Rivas Vargas, es así que ambos subieron al vehículo-. En
consecuencia, la retractación del coprocesado Gonzales Cár­
denas, tiene por finalidad exculpar al coencausado Cárde­
nas Barazorda, y evitar la agravante de pluralidad de agentes
(3 o más personas).
B. INDICIO DE OPORTUNIDAD MATERIAL. Supone nece­
sariamente la prueba de la existencia del hecho delictivo, siendo
proceso para ello probar que el acusado se encontraba en el lu­
gar del delito, o al menos en sus inmediaciones al momento de la
comisión del delito. Como señala Jauchen, siendo aceptado por
el imputado este primar eslabón, debe pasarse a la evaluación de
otros extremos como la autoría. Este tipo de indicio está referi­
do a que se debe tener certeza de la presencia física del inculpa­
do en el lugar y momento de la comisión del delito. El procesa­
do Cárdenas Barazorda, tanto a nivel preliminar -véase folios
veintiocho- sumarial -ver folios ciento sesenta, y ciento ochenta
y cuatro- así como en el juicio oral -ver folios mil uno-, ha re­
conocido haber sido intervenido en compañía de sus coprocesa­
dos (Gonzales Cárdenas y Riva Vargas) en el vehículo donde se
encontraron los dos equipajes (dos bolsas tipo maletín) en cuyo
interior se halló droga (pasta básica de cocaína), lo cual se con­
dice con el Atestado Policial N°01-13-DIRTEPOL-APU-DIVI-
CAJPF/DEPANDRO-Ab, ver folios uno; toda vez que en dicho
documento se detalló que: ‘(...) siendo las 11:30 horas del 24 de
abril de 2013, personal de la DEPANDRO PNP de Abancay y la
Fiscal Adjunta encargada de la Fiscalía Especializada en Tráfico
Ilícito de Drogas de Apurímac realizaban un operativo de inter­
dicción al Tráfico Ilícito de Drogas en el frontis de la Comisaria
de Bellavista en la ciudad de Abancay (...) en estas circunstancias,
se intervino al vehículo de placa rodaje A8 Q-963, perteneciente
a la empresa de transporte ‘Apusuyo’ que provenía de Andahua-
ylas con dirección hacia Abancay y procederse al registro res­
pectivo se advirtió que era conducido por Alfredo Pahuara Alar-
cón y en la parte posterior, debajo de los dos últimos asiento, se
hallaba una bolsa (tipo maletín) de la tela a cuadros multicolor
(...) en cuyo interior se encontró nueve paquetes rectangulares,
tipo ladrillo, precitados con cinta de embalaje (...) contenían al
parecer alcaloide de cocaína. Asimismo, debajo de los asientos
nueve y diez, se detectó una bolsa de tela a cuadros multicolor

1120
La prueba por indicios. A spectos generales

(...) en cuyo interior se encontró (...) nueve paquetes rectangu­


lares, tipo ladrillo, precintados con cinta de embalaje color ama­
rillo (...) contenían al parecer alcaloide de cocaína (...). Acto se­
guido, se procedió a efectuar indagaciones preliminares con los
ocupantes del vehículo intervenido, observándose que el pasaje­
ro Edgar Gonzales Cárdenas reconoció ser el propietario de los
equipajes incautados, así como se advirtió la actitud sospechosa
y de nerviosismo de los pasajeros Emiliano Cárdenas Barazorda
y Dora Rivas Vargas, por lo que todos los mencionados fueron
intervenidos para fines de la investigación (...)’. En este sentido,
es razonable sostener que la presencia de dicho encausado en el
interior del vehículo, no se debía a una mera casualidad o por­
que este se dirigía a San Jerónimo-Andahuaylas con el propósi­
to de solicitar su certificado de trabajo de la empresa APOSU-
YO (tesis de defensa del acusado, a nivel preliminar y sumarial),
sino, fue coordinada con los sentenciados Gonzales Cárdenas y
Rivas Vargas para transportar la droga hallada en el interior del
vehículo intervenido. Esta coordinación se corrobora por el he­
cho del nivel de confianza y cercanía entre todos los acusados;
puesto que Gonzales Cárdenas y Rivas Vargas, mantenían una
relación sentimental; y, Gonzales Cárdenas era sobrino del en­
causado Cárdenas Barazorda.
C. INDICIO DE PARTICIPACIÓN EN EL DELITO. Surge al
momento de la ejecución del delito y que permite inferir las cir­
cunstancias en las que se habría cometido el delito y las perso­
nas que habrían participado. A esta clase de indicios se le asig­
na una especial capacidad probatoria en razón de su objetividad,
por lo que autores como Ellero o Mittermaeir los calificaron de
‘testigos mudos’. En el caso de autos, se aprecia esta clase de in­
dicio, por cuanto el acusado Cárdenas Barazorda colocó en el
vehículo público, de placa de rodaje A8Q-963, una de las bolsas
donde se encontró nueve paquetes rectangulares, tipo ladrillo,
forrados con cinta de embalaje de color amarillo, conteniendo
cada uno pasta básica de cocaína (según se advierte del acta de
registro vehicular -véase folios cuarenta- y el acta de orienta­
ción, descarte, pesaje, lacrado y embalaje de alcaloide de cocaí­
na —ver folios cuarenta y tres—). Este hecho ha sido probado con
la declaración del testigo Alfredo Pahuara Alarcón, quien tan­
to a nivel preliminar -ver folios treinta y cuatro- y en presencia
del representante del Ministerio Público (lo que legitima y dota
de validez a la declaración conforme lo estipula el artículo 62
del Código de Procedimientos Penales), así como jurisdiccional

1211
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

-véase folios trescientos setenta y uno-, ha señalado en forma


reiterada y coherente que a petición del procesado Edgar Gon-
zales Cárdenas detuvo su unidad vehicular cerca a un grifo a las
afueras de la ciudad de Andahuaylas, lugar en el que subieron
los coacusados, Dora Rivas Vargas y Emiliano Gonzales Bara-
zorda; siendo este último quien subió con una bolsa a cuadros
(según se advierte del acta de registro vehicular, en dicha bol­
sa se encontró pasta básica de cocaína -ver folio cuarenta-) y la
guardó en la parte trasera del vehículo.
D. INDICIO DE CONOCIMIENTO. También se aprecia un in­
dicio de conocimiento del hecho punible. En efecto, el acusado
Cárdenas Barazorda sabía que la bolsa que portaba y que luego
la colocó debajo de los últimos asientos del vehículo, donde via­
jaba como pasajero, contenía droga. Este hecho fue confirmado
por el testigo Alfredo Pahuara Alarcón, chofer del vehículo que
transportaba a los tres acusados; quien refirió a nivel preliminar
-ver folios treinta y cuatro- y judicial -véase folios trescientos
setenta y uno- que al ser intervenidos por la Policía, el acusado
Cárdenas Barazorda le pidió que ‘no dijera nada a los policías y
que se calle’.
E. INDICIO DE MALA JUSTIEICACIÓN. El papel de este in­
dicio, en la construcción de la prueba indiciarla, se limita en es­
tricto, a reforzar el carácter epistemológico de los indicios incri-
minatorios ya acreditados; al resultar desacreditada la hipótesis
fáctica explicativa (alternativa) ofrecida por el acusado. Es más,
las circunstancias incriminativas solamente se derrumban si el
imputado da una explicación plausible de los datos recogidos
contra él, reforzándose, por el contrario, si dicha explicación es
deficiente o inventada. La justificación del procesado Emiliano
Cárdenas Barazorda, respecto a su presencia dentro del vehícu­
lo de transporte de pasajeros, y en compañía de sus dos coacusa­
dos; decanta en un aspecto poco creíble e inverosímil; toda vez
que manifestó que se dirigía a Abancay, a recabar un certificado
de trabajo, solicitándole al chofer de transporte público, Alfre­
do Pahuara Alarcón, que lo traslade hasta dicha ciudad; sin em­
bargo, el referido conductor tanto a nivel preliminar -ver folios
treinta y cuatro- y en presencia del representante del Ministerio
Público así como en el sumarial -véase folios trescientos setenta
y uno-, precisó que el acusado Cárdenas Barazorda le dijo que
se dirigía a Abancay porque iba a trabajar con un carrito por la
ruta Challhuacho. Esta contradicción, trata de ser explicada por

1122
r L a prueba por indicios . A spectos generales

el encausado, con el argumento de que había tenido una pelea


con dicho chofer, anteriormente; si ello fuera así, no resulta ló­
gico que una persona le pida un favor a otra con la que mantie­
ne enemistad o rivalidad. Además, el referido acusado no tenía
dinero conforme se aprecia del acta de registro personal -véase
folios cincuenta y cuatro-, lo que permite concluir que dependía
del dinero que se les encontró a sus coacusados (Edgardo Gon­
zales Cárdenas y Dora Rivas Vargas).
En consecuencia, por el mérito fle lo expuesto, consideramos que
se ha probado indubitablemente la coautoría del acusado Emilia­
no Cárdenas Barazorda, en el delito de Tráfico Ilícito de Drogas
que se le imputa, por cuanto entre los hechos indiciarlos antes
descritos, la naturaleza de las evidencias de cargo y la mala jus­
tificación traducida; existe una conexión racional, precisa y di­
recta, por ser esta última una inferencia categórica, deducida de
la sucesión de hechos precedentemente establecidos; no existien­
do una hipótesis alternativa al curso causal de los acontecimien­
tos, que posibilite decantar en una conclusión diferente, por lo
que se ha logrado destruir la presunción de inocencia del cita­
do procesado; habiendo quedado acreditada su responsabilidad
penal en el delito imputado, justificándose la condena dictada
en su contra, de conformidad con el artículo 285 del Código de
Procedimientos Penales. El delito cometido es el previsto en el
artículo 296; concurriendo la circunstancia agravante prevista
en el inciso 6 del artículo 297, por cuanto en el hecho intervi­
nieron tres personas; es decir el acusado Cárdenas Barazorda y
los coprocesados Gonzales Cárdenas y Rivas Vargas; estos últi­
mos se declararon confesos.
Los encausados Edgar Gonzales Cárdenas y Dora Rivas Vargas
han admitido los cargos formulados por el Ministerio Público,
a excepción de la circunstancia agravante. En efecto, han acep­
tado que estaban transportando la droga incautada, desde An­
dahuaylas hasta la ciudad de Abancay. En cuanto a su agravio de
que el coprocesado Emiliano Cárdenas Barazorda, no participó
en el transporte de la droga, sino solo los dos impugnantes; se
constata que no es de recibo por cuanto, conforme a los consi­
derandos que preceden, se ha probado la coautoría del encausado
Cárdenas Barazorda. Lo que pretenden es que al descartar la par­
ticipación de este último, desaparecería la agravante de pluralidad
de agentes por cuanto solo quedarían los dos acusados recurren­
tes; sin embargo, su pretensión no tiene sustento fáctico por las

1231
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

razones ya. anotadas. Siendo así, se aprecia que la conducta pu­


nible de los mencionados encausados, se encuentra debidamen­
te acreditado en el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, en la mo­
dalidad de promoción y facilitación al consumo ilegal de drogas
tóxicas, mediante actos de tráfico, tipo agravado (pluralidad de
agentes) en agravio del Estado (artículo 296, primer párrafo, con­
curriendo con la circunstancia agravante descrita en el numeral 6
del artículo 297 del Código Penal).
Establecida la responsabilidad penal de los acusados como coau­
tores del delito de Tráfico Ilícito de Drogas, tipo agravado; co­
rresponde ahora analizar si la Sala Penal Superior, sometió a un
correcto juicio de proporcionalidad, la pena judicialmente im­
puesta. Dicho esto, amerita hacer hincapié [en] que: ‘(•■ •) Nadie
castiga a los que actúan injustamente solo porque (...) ha come­
tido un injusto, a no ser que se trate de quien, como una bestia
feroz, pretende vengarse irracionalmente, el que en sentido con­
trario castiga de forma racional, castiga, no por lo injusto ya co­
metido, porque ya no es posible que lo que ya ha sucedido deje
de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para que
no reincida el propio autor ni los otros que observan como es
castigado’. Tal invocación de autoridad contempla que ‘(•••) no
se debe castigar en forma pasional, sino en forma reflexiva, bien
para la mejora o aseguramiento del autor -en una línea preven­
tivo especial- o para la mejora o aseguramiento de los otros -en
una línea preventiva general-’: La referida reflexión Platoniana
cobró fuerza en la evolución del Derecho Penal, concretamente
en una vertiente de las teorías que fundamentan la pena, incluso
en la actualidad, aun cuando han pasado más de dos milenios, la
referida reflexión se encuentra plasmada en los dos pilares que
sirven de fundamento de la pena a los ordenamientos jurídicos
con raigambre romano germánico.
/
En ese orden se encuentra nuestro ordenamiento jurídico penal
que en el artículo nueve del Título Preliminar, prevé que la pena
tiene función preventiva, protectora y resocializadora, en concor­
dancia con el inciso veintidós del articulo ciento treinta y nueve
de la Constitución Política del Estado y conforme lo ha precisa­
do la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expe­
diente número cero cero diecinueve guión dos mil cinco guión
PI/TC, del veintiuno de Julio de dos mil cinco: las teorías pre­
ventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección
constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus

1124
r La prueba por indicios. A spectos generales

objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad,


y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; sien­
do, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el
cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal ge­
nerado contra bienes que resultan particularmente trascenden­
tes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia
armónica en una sociedad democrática.
Sin embargo, los fines de la pena no se agotan únicamente en
criterios de prevención y reinaerción; sino están limitados por
los principios de culpabilidad, de proporcionalidad, de razona-
bilidad y lesividad. En ese sentido, en aras de fines preventivos,
no pueden imponerse penas que estén por encima de la culpabi­
lidad del autor, conforme sucedió en el estado nacional socialis­
ta, pues dicha orientación conculcaría el principio de dignidad
humana, por el cual la persona debe ser tratada como un fin en
sí mismo y no como un medio para conseguir determinados fi­
nes. En ese sentido, la pena debe ser proporcional al injusto rea­
lizado y ‘la aplicación preventivo-general de la pena no debe co­
lisionar con los límites de un ordenamiento penal codificado, los
cuales fueron fijados por el legislador penal para la medición del
juez penal’.
Siendo así, se advierte que la pena impuesta por el Colegiado
Superior a diecisiete años de pena privativa de libertad no es
proporcional ni razonable, por cuanto no responde a un equi­
librio valorativo, ni tiene en consideración los principios cons­
titucionales y legales antes mencionados; así como el principio
de resocialización, a que se refiere el artículo 139, numeral 22
de la Constitución Política del Estado. El artículo 46 del Códi­
go Sustantivo estipula que la pena debe imponerse dentro de
los límites fijados en la ley. En ese sentido, la pena deberá re­
ducirse teniendo en cuenta el marco de conminación punitiva
(no menor de quince ni mayor de veinticinco años de pena pri­
vativa de la libertad), de acuerdo al artículo 297, numeral 6,
del Código Penal (vigente al momento de los hechos). Los acu­
sados merecen la pena mínima legal por carecer de anteceden­
tes penales y judiciales, son agentes primarios, de escasa cultu­
ra y con carencias sociales.
De otro lado, si bien las consecuencias jurídicas del delito como el
pago de la reparación civil, no han sido impugnadas por ninguna
de las partes, sin embargo, el monto fijado por dicho concepto.

1251
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

guarda proporción con la puesta en peligro del bien jurídico pro­


tegido (Salud Pública); mereciendo confirmarse”'^"*^).
Ante este panorama, la Corte Suprema falla declarando: i) No ha­
ber nulidad en la sentencia de folios mil cuarenta y cinco, de fecha
treinta de jumo de dos mil quince, emitida por la Sala Mixta de
Abancay de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, en el extre­
mo que condenó a Edgar Gonzales Cárdenas, Dora Rivas Vargas y
Emiliano Cárdenas Barazorda como coautores del delito de tráfico
ilícito de drogas, en la modalidad de favorecimiento al consumo
de drogas tóxicas mediante actos de tráfico, tipo agravado (plura-
idad de agentes) en agravio del Estado; y fijó en cuarenta mil so-
les la reparación civil que deberán pagar los sentencias de manera
solidaria a favor del Estado.

b) Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad N ° 593-2018-Lima


Este, del 10 de mayo de 2018, magistrado ponente: Príncipe Trujillo
Hechos probados

Conforme a la acusación fiscal, el Tribunal de Mérito declaró


probado que Hegel Broy de la Cruz Paisig mandó a matar a su
primo hermano Jorge Luis López de la Cruz por motivo de lucro.
Así, el nueve de marzo de dos mil siete, aproximadamente a las
veintitrés horas con treinta minutos, cuando la víctima se encon­
traba junto con su conviviente, Yesi Yanet Morales Celis, frente
al establecimiento comercial ubicado en la avenida Gran Chimú
número seiscientos treinta y ocho del distrito de San Juan de Lu-
rigancho, un sujeto que se cubría la cabeza con la capucha de su
casaca le disparó tres veces y, aunque no logró su finalidad de­
lictiva, lo lesionó gravemente.

Posteriormente, cuando el agraviado Jorge Luis López de la Cruz


se recuperaba en el Hospital Nacional Hipólito Unanue, se per­
cató de que el procesado Neptalí Irene Zapata Sánchez lo ob­
servaba sospechosamente por el pasillo del nosocomio. Al incre­
parle su presencia, este se puso nervioso, por lo que López de

■ 126
L a prueba por indicios . A spectos generales

la Cruz llamó a la seguridad del hospital. Durante la investiga­


ción, el agraviado lo reconoció como el sujeto que le efectuó los
disparos”.
Resolución del caso por parte de la Corte Suprema
Al respecto, la Corte Suprema sostuvo lo siguiente:
“La prueba actuada denotó las circunstancias del ataque con­
tra Jorge Luis López de la Cruz, esto es, en la puerta de su lo­
cal comercial y vivienda. Un sujeto, en principio, desconocido
se dirigió directamente a la víctima, sacó un arma y, sin mediar
palabras, le disparó a la altura de la yugular. Nada le hizo a su
acompañante Yesi Yanet Morales Celis y tampoco se llevó per­
tenencia alguna del afectado o su pareja (véanse las primigenias
manifestaciones de Yesi Yanet Morales Celis y Jorge Luis López
de la Cruz, a fojas treinta y tres, y veintitrés, respectivamente).
La finalidad era evidentemente homicida.
En virtud de la forma de perpetración del evento delictivo fue
necesario recurrir a la prueba indiciara. Como es aceptado legis­
lativa, doctrinal y jurisprudencialmente, en el ámbito nacional e
internacional, en ausencia de prueba directa es posible recurrir
a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria para enervar la
presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de
condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios)
han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos
del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base;
c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferen­
cia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que
aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y
los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asen­
tado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.
Se debe partir de la premisa general de que no existe acto volun­
tario sin motivo o móvil. Según los términos de la acusación fis­
cal, el encausado Hegel de la Cruz Paisig intentó anular la vida
del agraviado por codicia.
Este indicio fue extraído de las testimoniales de Lizeth Milagros
López de la Cruz, María Pascuala de la Cruz Camacho y Yesi
Yanet Morales Celis (hermana, madre y conviviente del agravia­
do); las dos primeras, incluso, familiares directos del encausado
(prima y tía). Estas testigos dan cuenta del problema suscitado
entre los sujetos procesales, cuando la víctima, luego de trabajar

1271
E lky V illegas P aiva / La prueba por indicios y su debida m otivación en el proceso penal 1
para el prpcesado en su puesto de venta de videos, decidió abrir
su propio negocio. Días anteriores, el sentenciado Hegel de la
Cruz le dijo al agraviado que no iniciara un negocio con el mis­
mo rubro y, ante la negativa de la víctima, se molestó. Dos se­
manas después de que el afectado abriera su propio local, fren­
te a la tienda del procesado, ocurrió el hecho imputado (véanse
a fojas veintiséis, treinta y treinta y tres).
A esto se sumó la discusión que mantuvieron el imputado y el
agraviado el día del evento delictivo por una deuda devenida de
la época en que trabajaron juntos. Previo a los hechos, el agravia­
do le cobró al imputado; sin embargo, ante la falta de dinero de
este último, Hugo Moisés de la Cruz Malea (primo del acusado
y el agraviado) ofreció sacar una refrigeradora para el agravia­
do, vía crédito, en calidad de compensación. El artefacto debía
ser pagado por el procesado en cuotas. No obstante, este incum­
plió el pago de las letras, por lo que la víctima le reclamó y este
le dijo ‘que deje de molestarlo, si no se arrepentiría’ (véanse las
testimoniales de Hugo Moisés de la Cruz, a foja sesenta, y de
Lizeth Milagros López de la Cruz, hermana del agraviado y pri­
ma del procesado, rendida en juicio oral, a foja mil ochocientos
veinticuatro).
Como segundo elemento indiciarlo se presentó el de capacidad
delictiva, esto es, el referido a la conducta anterior del sujeto que
genera ‘una personalidad física y moral compatible con el acto
cometido’. Como lo señala doctrina autorizada, ello no impor­
ta adoptar un derecho penal de autor, sino simplemente valo­
rar como pruebas esos extremos para añadir al resto del mate­
rial probatorio y determinar en conjunto la responsabilidad. En
el submateria se contó con la testimonial de Andrés Stewar Ga-
marra Jara, rendida en presencia fiscal, quien refirió que en no­
viembre de dos mil cinco el acusado les propuso a él, su amigo
Ronald Cuadros Salazar y el agraviado matar a un señor que te­
nía una librería por Zárate que le hacía la competencia. Aunque
no llegaron a cometer el hecho delictivo, el acusado le entregó
un arma, que al final empeñó a Jimmy Baldeón Ochante, quien
confirmó este hecho en su manifestación de foja sesenta y tres.
Este suceso no fue negado totalmente por el acusado Hegel de
la Cruz, quien aceptó que se dirigieron donde su competidor en
dos motos y el testigo Andrés Gamarra portaba un arma de fue­
go, aunque indicó que fue a raíz de su voluntad que no llegaron
a su destino y que el arma le pertenecía al agraviado. Lo cierto
es que usaron su moto como medio de transporte y no existió

1128
La prueba por indicios. Aspectos generales

una justificación razonada de la finalidad por la que pretendía


contactarse con un sujeto con el que tenía una rivalidad comer­
cial (véase la manifestación del acusado, en presencia del Fiscal
y su abogado defensor, a foja sesenta y siete).
Existen comportamientos del sujeto, anteriores o posteriores al
hecho, que por su especial particularidad permiten inferir que
tiene relación con el delito cometido. Se trata del indicio de ac­
titud sospechosa, que en el presente caso se materializó con la
contratación de una tercera persona para que vigile el estado
médico y averigüe la habitación que el agraviado ocupaba en el
Hospital Nacional Hipólito Unanue.
Es un hecho no controvertido que el cinco de abril de dos mil
siete un vigilante del citado nosocomio interceptó al procesado
Neptalí Irene Zapata Sánchez a pedido del agraviado, quien de­
nunció que lo había visto en dos oportunidades previas pasar por
su habitación mientras lo vigilaba desde el pasillo del hospital.
Cuando el vigilante le pidió una explicación al encausado Nep­
talí Zapata por su presencia en el lugar de los hechos, este le in­
dicó que era un investigador privado y había sido encomenda­
do por el señor Pinto, dueño de la empresa Alfa Centauro, para
que indagara si el agraviado estaba en el Hospital Nacional Hi­
pólito Unanue, la fecha en la que saldría de alta y, de ser posi­
ble, le tome una fotografía (véanse la primera manifestación del
encausado y la rendida en juicio oral, a fojas cincuenta y uno, y
mil ochocientos trece, respectivamente).
El testigo Fredy Pinto Raa ratificó esta versión. Señaló que for­
mó una empresa dedicada, entre otros rubros, a la investigación
privada y que el procesado Hegel Broy de la Cruz Sánchez le so­
licitó sus servicios el diecinueve de marzo de dos mil siete para
que averigüe el estado de salud del agraviado, bajo el argumen­
to de que era un competidor en la venta de DVD (véanse a fojas
cincuenta y seis, y mil ochocientos cuarenta y cinco).
Visto el material de cargo, el sentenciado Hegel de la Cruz no
ha suministrado explicaciones satisfactorias que hagan perder
de eficacia a los elementos indiciarlos existentes.
Refirió que contrató los servicios de la empresa Alfa Centauro
porque estaba preocupado, pues su familia lo culpaba; además,
quería acercarse a su primo, lo cual no se condice con lo ma­
nifestado por el testigo Fredy Pinto Raa. No es lógico, asimis­
mo, que se hiciera un seguimiento de por lo menos tres días al

1291
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

afectado si lo que se buscaba era conversar con él, y menos re­


sulta relevante fotografiarlo.
Se denunció la existencia de contradicciones en las manifesta­
ciones de Lizeth Milagros López de la Cruz, María Pascuala de
la Cruz Camacho y Yesi Yanet Morales Celis (hermana, madre
y conviviente del agraviado); sin embargo, estas mantuvieron
una versión uniforme sobre los problemas que se suscitaron en­
tre el procesado y el afectado, a raíz de la apertura del negocio
comercial de este último. Como es de conocimiento de las par­
tes, este proceso se tramitó, primigeniamente, en la vía sumaria.
Ahí acudió la madre de la víctima, quien ante el Tribunal Supe­
rior ratificó los términos de su incriminación.
No existe una hipótesis alternativa al curso causal de los aconte­
cimientos, sustentada en otros medios probatorios, que conlleve
a una conclusión diferente. Corresponde precisar que la mani­
festación de Hugo Moisés de la Cruz Malea, quien deslizó otro
posible móvil como el ataque al agraviado por sujetos descono­
cidos, es apreciada con reserva, visto su cambio de versión en
juicio oral, en el que refirió que no existió ningún problema en­
tre el acusado y la víctima por temas de dinero, a pesar de que
en su primigenia manifestación señaló que estos sostuvieron una
fuerte discusión el día de los hechos, cuando la víctima le recla­
mó al encausado su falta de pago del refrigerador otorgado en
compensación.
Los indicios de móvil, capacidad delictiva y actitud sospechosa
se reforzaron entre sí y coincidieron, mediante una inferencia,
al mismo resultado. El procesado Hegel de la Cruz tenía moti­
vos para afectar la integridad física del agraviado, no era la pri­
mera vez que mostraba desprecio por la vida humana y luego
del frustrado hecho imputado reveló particular interés en saber
el estado médico del afectado, así como averiguar la habitación
donde se encontraba. Llama la atención la pronta llegada del im­
putado a la clínica donde se trasladó al agraviado ni bien aconte­
ció el evento delictivo. Aunque este refirió que fue alertado por
una trabajadora de un tragamonedas cercano al lugar de los he­
chos, no se recepcionó ninguna testimonial que afiance este ar­
gumento. Aunado a ello, la parte acusadora presentó un escrito
el veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete y lo acompañó
de una copia del certificado de movimiento migratorio emitido
por la Superintendencia Nacional de Migraciones, según el cual
el acusado salió del país con rumbo a Panamá el siete de junio

■ 130
La prueba por indicios. A spectos generales

de dos mil siete, es decir, el mismo día en que se emitió la sen­


tencia de primera instancia (véase a foja dos mil veinte).
Los hechos declarados probados deben ser analizados de acuer­
do con las pruebas periciales incorporadas al proceso, que acre­
ditaron la efectiva afectación a la integridad física de la víctima,
su magnitud y secuelas.
El Certificado médico legal número cuatro mil setenta y tres-
PF-HC, del diecinueve de mayo de dos mil siete (a foja cien­
to seis), dio cuenta del examen post facto que se realizó a:
i) la historia clínica del agraviado Jorge Luis López de la Cruz y
ii) al Informe médico número cuatrocientos sesenta y cuatro del
Departamento de Cirugía de Tórax y Cardiovascular del Hos­
pital Nacional Hipólito Unanue.
Del análisis conjunto se apreció que al agraviado se le diagnos­
ticó lesión en cuello lado izquierdo y fístula arteriovenosa, cau­
sados por proyectiles de arma de fuego. Además, el nueve de
marzo de dos mil siete requirió una operación (de exploración
vascular cérvico-toráxica más ligadura de vena yugular interna
más rafia de arteria carótida derecha), pero no se logró retirar
el proyectil de arma de fuego, pues se hallaba a nivel del plexo
braquial derecho.
En vista de ello, se concluyó que el agraviado necesitó diez días
de atención facultativa y treinta de incapacidad médico legal.
El Certificado médico legal número cinco mil quinientos cuaren-
ta-PF-AR, del cinco de mayo de dos mil once (a foja novecientos
sesenta y dos), reveló el examen post facto de: i) la historia clíni­
ca del agraviado del Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión,
ii) el Certificado médico número dos mil trescientos diecisiete-
dos mil siete elaborado por el mencionado nosocomio, iii) el Exa­
men número doce mil ochocientos cuarenta y uno del Hospital
Nacional Arzobispo Loayza (servicio de Neurología y laboratorio
de Neurofisiología), iv) la tomografía cerebral con contraste del
ocho de febrero de dos mil once y v) el Certificado de discapaci­
dad número veintiocho-dos mil once expedido por los doctores
del Hospital Nacional Arzobispo Loayza. En virtud de estos do­
cumentos, se concluyó que la víctima presentó una discapacidad
parcial y permanente.
El perito Juan Carlos Díaz Vega se ratificó en el contenido del Cer­
tificado médico legal número cinco mil quinientos cuarenta-PF-AR

1311
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

(examen post (acto). Explicó que el agraviado presentó una inca­


pacidad parcial permanente en el miembro superior izquierdo.
Los disparos destruyeron los nervios y afectaron la capacidad
motora del miembro superior izquierdo (véase a foja mil ocho­
cientos treinta y seis).
La prueba actuada denotó la configuración del delito de homi­
cidio calificado contemplado por el artículo ciento ocho, nume­
ral uno, del Código Penal. La finalidad delictiva estuvo dirigida
por la codicia o el apetito desbordante de una ganancia a futuro.
La pena para este delito es no menor de quince años, pero como
los hechos quedaron en grado de tentativa la disminución pru­
dencial de la sanción por un menor desvalor de resultado es acor­
de a ley (artículo dieciséis del Código Penal).
Mediante escrito recepcionado el ocho de mayo de dos mil die­
ciocho, el agraviado solicitó que se incremente el monto de la
reparación civil fijada en la sentencia de mérito a un millón de
soles. No obstante, conforme al auto concesorio de foja dos mil
treinta y uno, este sujeto procesal no cuestionó la sentencia de
primera instancia dentro del término de ley, por lo que no es po­
sible acceder a su pedido.
Por otro lado, el encausado Hegel de la Cruz invocó un excesivo
monto resarcitorio. Sin embargo, obran en los actuados los vou-
chers que acreditaron los gastos incurridos en la compra de las
medicinas para el tratamiento y recuperación del afectado (véanse
a fojas cuatrocientos ocho, seiscientos cuarenta y ocho, seiscien­
tos cincuenta y seis, ochocientos sesenta y tres, y mil trescientos
cuarenta y ocho), además de la hospitalización en el nosocomio
Hipólito Unanue. De estos se aprecia un coste superior a los sie­
te mil trescientos soles, que el Tribunal Supremo considera que
es solo una parte de los gastos incurridos, pues conforme a las
fechas de las boletas de pago el afectado debía comprar de ma­
nera continua sus medicamentos y existen varios meses no cu­
biertos por las boletas presentadas.
En cuanto al lucro cesante, fueron aproximadamente tres meses
de hospitalización en los que el recurrente dejó de percibir su
haber diario y, al no contar con un monto fijo de sueldo, debe
partirse del mínimo establecido por ley para poder cubrir las ne­
cesidades básicas. Finalmente, en cuanto al daño al proyecto de
vida, según lo indicado por el perito Juan Carlos Díaz, en jui­
cio oral, la lesión del agraviado es de naturaleza permanente; la

■ 132
r La prueba por indicios . A spectos generales

recuperación requeriría un tratamiento especializado del miem­


bro superior izquierdo. Es verdad que puede moverlo, pero no de
forma completa; hay una disminución y la existencia de movi­
mientos involuntarios (véase a foja mil ochocientos treinta y sie­
te). Ello se condice con lo relatado por la víctima en juicio oral,
quien indicó que necesitó entre cuatro a cinco meses de ayuda
para vestirse y ante la necesidad de trabajar se puso a lavar ca­
rros (véase a foja mil ochocientos treinta y nueve). A ello ha de
sumarse que el afectado continúa con un proyectil de bala en su
cuerpo, pues este no pudo ser retirado por la zona delicada en
la que se encuentra.
Las circunstancias expuestas son suficientes para concluir que
el monto fijado por el Tribunal Superior se fijó acorde a lo pre­
visto por el artículo noventa y tres del Código Penal y es razo­
nable en virtud del daño causado.
La vinculación del encausado Zapata Sánchez se dio a raíz de su
intervención en el Hospital Nacional Hipólito Unanue el cinco
de abril de dos mil siete.
Según el acta de entrevista del agraviado Jorge Luis López de la
Cruz, el procesado paseaba continuamente por el pasadizo y lo
observaba, por lo cual lo encaró, llamó a seguridad y le pidie­
ron sus documentos. Ante el temor de que este hubiera sido en­
viado por su primo, el agraviado le tomó una foto con su celu­
lar, pero, a su vez, el procesado sacó una cámara fotográfica y
le tomó otra foto (véase a foja ochenta y cinco).
Desde el primer momento de su intervención, el encausado Za­
pata Sánchez refirió ser investigador privado y haber sido en­
comendado por el dueño de la empresa Alfa Centauro, el señor
Pinto, para que se dirija al Hospital Nacional Hipólito Unanue,
averigüe si el paciente López de la Cruz estaba internado y, de
ser posible, le tome una fotografía. Refirió que estuvo indagan­
do como tres días en el referido nosocomio y logró tomarle una
foto al agraviado, cuando este con su celular le tomó una foto a
él. Ni bien retuvieron sus documentos, se comunicó telefónica­
mente con el señor Pinto al número nueve ocho seis nueve ocho
seis nueve seis. Negó conocer al procesado Hegel de la Cruz Pai-
sig y precisó que por el trabajo de tres días el señor Pinto le abo­
nó sesenta soles; además, señaló las características de la cámara
digital que usó para su trabajo -una de color rojo, marca Casio
Exilim- (véase a foja cincuenta y uno).

1331
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Esta versión fue corroborada por el testigo Fredy Pinto Raa, quien
concurrió a nivel policial, judicial y plenarial. En todas las eta­
pas refirió que el procesado Hegel Broy de la Cruz Paisig lo con­
trató para que averigüe la sala (habitación) donde se encontraba
internado el agraviado Jorge Luis de la Cruz (véanse a fojas cin­
cuenta y seis, trescientos noventa y uno, y mil ochocientos cua­
renta y cinco). Este trabajo lo encomendó al procesado Neptalí
Zapata Reyes, quien laboraba para él, aproximadamente, desde
enero de dos mil cinco. El testigo cumplió con presentar la co­
pia de la partida registral de la persona jurídica Alfa Centauro
Servicios Generales S. A., y acreditó que la constituyó mediante
escritura pública del diez de octubre de mil novecientos noven­
ta y uno. El objeto comercial era, entre otros, el servicio de in­
vestigación privada (véase a foja ciento doce).
En tal contexto, corresponde resaltar que:
El agraviado Jorge Luis López de la Cruz no sindicó al procesa­
do Neptalí Zapata Sánchez en la primera oportunidad que tuvo
para hacerlo (acta de entrevista del cinco de abril de dos mil siete).
Luego, en su segunda manifestación rendida en la dependencia
policial tampoco lo incriminó (véase la manifestación del cuatro
de junio de dos mil siete, a foja veintitrés). Recién en su preven­
tiva (tercera declaración), se limitó a señalar que estaba seguro
de que el encausado Neptalí Zapata le disparó, sin ofrecer razo­
nes que justificaran su incriminación, pues según sus manifesta­
ciones a lo largo del proceso el sujeto que le disparó se cubría la
cabeza con la capucha de su casaca.
Se invocó el reconocimiento efectuado por Yesi Yanet Morales
Celis, conviviente del agraviado; sin embargo, este se realizó con
transgresión de las pautas procesales que garantizan la credibi­
lidad del testimonio y, por ende, no dotan de suficiencia a la in­
criminación. Así, como se observa a foja treinta y tres, la citada
testigo no fue capaz de precisar las características físicas del au­
tor material del evento delictivo; solo logró observar que era de
estatura baja y de tez trigueña, pues se cubría la cabeza con la
capucha de su casaca. Cuando acudió a la etapa de instrucción,
se le puso a la vista la fotografía del encausado Zapata Sánchez,
sin previamente solicitarle otorgar los rasgos físicos del sujeto ac­
tivo (artículo ciento cuarenta y seis del Código de Procedimien­
tos Penales) ni colocar la ficha Reniec del sospechoso junto con
otras de similares características, para garantizar la fiabilidad

■ 134
L a prueba por indicios. A spectos generales

de este tipo de identificación (véase a foja trescientos cuarenta y


seis).
Neptalí Irene Zapata Sánchez recién fue incluido como procesa­
do el veintitrés de octubre de dos mil quince, a solicitud del Fis­
cal. Durante todo ese tiempo (ocho años), la defensa del agra­
viado no instó su inclusión formal.
En juicio oral, el recurrente Zapata Sánchez, además de insistir
en su inocencia, adjuntó copias de contratos con otros clientes
por su servicio de investigador privado e imágenes de la pági­
na web ‘Detectives Privados Zapata Sánchez’ (véanse a fojas mil
ochocientos ochenta y seis a mil ochocientos noventa y ocho).
La prueba actuada no es suficiente para enervar la presunción de
inocencia del encausado Neptalí Irene Zapata Sánchez y susten­
tar el juicio de condena. Es cierto que su presencia en el Hospi­
tal Nacional Hipólito Unanue generó un indicio de actitud sos­
pechosa, pero ello, por sí solo, es insuficiente para determinar
que efectuó los disparos contra el agraviado; ni siquiera es con­
clusivo para sostener que tenía conocimiento del evento delictivo.
Los reconocimientos que realizaron la víctima y su conviviente
no se efectuaron en el primer momento que se pudo y se recep-
cionaron con trasgresión de las reglas básicas que dan fiabilidad
a este tipo de identificaciones. De sus manifestaciones se denota
una convicción de que el acusado está involucrado en el evento
delictivo, pero ese firme convencimiento no constituye elemen­
to probatorio objetivo de cargo.
Por ende, es de concluir que se mantiene el estado de inocencia
del ciudadano Neptalí Irene Zapata Sánchez, por lo que corres­
ponde revocar parcialmente la recurrida y dictar la absolución,
conforme al artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de
Procedimientos Penales”*^'**'.
Con base en ello, la Corte Suprema falla:
I. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia
del siete de junio de dos mil diecisiete, que condenó a Hegel
Broy de la Cruz Paisig como autor del delito contra la vida.

(248) Sala Penal Permanente. R.N. N° 593-2018-Lima Este, del 10 de mayo de 2018, magistrado ponente:
Príncipe Trujillo, considerandos 4-19.

1351
E lky V illegas Patva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

el cuerpo y la salud-homicidio calificado en grado de tenta­


tiva, en perjuicio de Jorge Luis López de la Cruz, a diez años
de pena privativa de libertad y fijó en cien mil soles el monto
que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor
del agraviado.

II. DECLARARON HABER NULIDAD en la acotada senten­


cia, en el extremo que condenó a Neptalí Irene Zapata Sán­
chez como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la sa­
lud-homicidio calificado en grado de tentativa, en perjuicio
de Jorge Luis López de la Cruz; REFORMÁNDOLA, absol­
vieron al citado procesado de los cargos imputados.
Sala Penal Permanente, R.N. N ° 2140-2017-Huacavelica, del 19
de julio de 2018, magistrado ponente: Sequeiros Vargas
Hechos probados
Júnior Humberto Zárate Ramírez inició una relación sentimen­
tal a partir del año dos mil tres y, adicionalmente, un víncu­
lo extramatrimonial desde el doce de marzo de dos mil cinco
con la agraviada Angélica María Gutiérrez Cárdenas, quien
asintió la situación marital de María Esperanza Peña Cárde­
nas, ello a consecuencia de su embarazo no planificado.
El acusado se comunicaba por vía telefónica a la casa de la
agraviada y la convencía para encontrarse clandestinamente
en la periferia de Chincha, específicamente en el distrito de
Sunampe, sin conocimiento de sus padres, familiares o amis­
tades, en donde sostenían encuentros amorosos. Como pro­
ducto de ello, la agraviada quedó embarazada en enero de dos
mil siete. Ante dicha situación, optó por evadir sus encuen­
tros con el acusado Zárate Ramírez, quien insistentemente la
buscaba y quedaban en encontrarse, aunque la agraviada no
acudía.

En tales circunstancias, el acusado optó por buscarla en la


casa donde esta laboraba como trabajadora de hogar. En abril
de dos mil siete, el procesado se percató del estado de gesta­
ción de la agraviada, desconoció la paternidad del concebido
y le propuso que abortara. Frente a la negativa de dicha pre­
tensión y con los inminentes problemas por su situación sen­
timental y económica, citó a la agraviada para encontrarse el

1136
La prueba por indicios. A spectos generales

veintiuno de junio de dos mil siete, pues esta laboraba en un


inmueble adyacente al domicilio del procesado.
Aquella vez convenció a la agraviada para que se retirase de
sus labores al promediar las doce del día hasta una de la tar­
de, y la trasladó hacia la localidad de Huachos bajo promesas
de reconciliación. Una vez en dicho lugar, procedió a conven­
cer o forzar a la agraviada para que abortara, pero esta per­
sistió en su negativa, por lo que se produjo un altercado que
culminó con la agresión física del ahora procesado en perjui­
cio de la agraviada, a quien ultimó mediante estrangulamien-
to con un lazo en el cuello.
Posteriormente, dejó abandonado el cuerpo de la occisa al in­
terior de un inmueble deshabitado en el jirón San Martín s/n,
Huachos*^'*^'.
Resolución del caso por parte de la Corte Suprema
“CALIFICACIÓN JURÍDICA
Código Penal
Artículo 106
El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de veinte años.
Artículo 108
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quin­
ce años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las cir­
cunstancias siguientes:
3. Con gran crueldad.
El Tribunal Superior, sobre la base de los términos expedidos
en la Ejecutoria Suprema número trescientos setenta y tres-dos
mil doce-Cajamarca, que estableció que ‘los testigos de referen­
cia u oídas tienen un carácter supletorio y un peso más relativi-
zado, respecto del juicio de credibilidad, que el testigo de fuente
o presencial’, estima que las declaraciones brindadas por Mag­
dalena Cárdenas de Gutiérrez, Hilda Llancari Cárdenas y Katty

(249) Sala Penal Permanente. R.N. N° 2140-2017-Huacavelica, del 19 de julio de 2018, magistrado ponente:
Sequeiros Vargas, considerando 2.

1371
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Marisol Cárdenas Bautista, quienes indicaron que la ahora oc­


cisa les comentó que el padre de sus gemelos, el ahora imputa­
do, no quiso asumir su responsabilidad y le pidió que abortara,
no tienen entidad suficiente para declarar la autoría de Zárate
Ramírez.
La personalidad del imputado no determina la autoría con el he­
cho que se le imputa; únicamente constituye un indicio periférico.
No se logró acreditar de manera certera y categórica que Júnior
Humberto Zárate Martínez sea el autor directo del asesinato de
Angélica María Gutiérrez Cárdenas, teniendo en cuenta los cri­
terios estipulados en el Acuerdo Plenario número uno-dos mil
seis/ESV-veintidós, que dota de vinculatoriedad a la ejecutoria
suprema expedida en el Recurso de Nulidad número mil nove­
cientos doce-dos mil cinco/Piura.
Corresponde evaluar si el impugnante propuso motivos trascen­
dentes que permitan revocar el análisis y la valoración de la prue­
ba indiciarla que efectuó la Sala Superior, o si persiste el supues­
to de insuficiencia probatoria por el que se declaró la absolución.
El Ministerio Público, con el fin de acreditar que Júnior Humberto
Zárate Ramírez perpetró el homicidio en agravio de quien en vida
fue Angélica María Gutiérrez Cárdenas, postuló prueba indiciarla.
Entre las premisas que planteó se hallan las siguientes:
i) Pretendía ocultar su relación extramatrimonial.
ii) No quería asumir su paternidad y la responsabilidad en el em­
barazo y futura prole (gemelos).
iii) Su vínculo sentimental con la agraviada ocasionaría que el
imputado culminase su relación matrimonial con María Espe­
ranza Peña Cárdenas, así como el apoyo económico y familiar
que recibía por parte de sus padres y los padres de su cónyuge,
quienes lo tenían condicionado por su temprana paternidad con
Peña Cárdenas.
Sin embargo, conforme sostuvo el Tribunal Superior, durante el
juicio oral no se logró establecer concretamente la relación en­
tre los indicios que postuló el representante del Ministerio Pú­
blico con el hecho juzgado -muerte de la agraviada-. Falencia
que determina la insuficiencia probatoria, pues se acreditaron
hechos periféricos, mas no una relación causal concreta del ho­
micidio que se imputa.

1138
La prueba por indicios. A spectos generales

El titular de la acción penal pretende que se valoren las diver­


sas declaraciones del imputado que mostrarían un indicio de
mala justificación. Contra tal postulado se debe considerar que
la mencionada declaración no puede ser considerada como me­
dio de prueba de cargo -ello en aplicación del principio de no
autoincriminación-, sino, en estricto, como un medio de defen­
sa a partir del cual no surgen interpretaciones contra reo.
De otro lado, el recurrente pretende que se fundamente una con­
dena en atención a las condiciones personales del procesado, a
partir de las conclusiones expresadas en las siguientes pericias
psiquiátricas:
i) Número cuarenta y nueve mil treinta-dos mil trece -obrante
en los folios mil seiscientos noventa a mil seiscientos noventa y
cuatro-, que concluye que el acusado Zárate Ramírez tiene una
personalidad narcisista, de rasgos inmaduros y un sentimiento
de importancia frente al sexo femenino.
ii) Número ciento quince-dos mil once -obrante en los folios mil
trecientos cuarenta y seis a mil trescientos cincuenta y uno- y
número mil doscientos ochenta y uno-dos mil doce -obrante en
los folios mil cuatrocientos diecisiete a mil cuatrocientos dieci­
nueve-, que concluyen que el acusado presenta patrones de per­
sonalidad narcisista, con rasgos antisociales y un componente
de personalidad dependiente, muestra tendencia a la mendici­
dad y la manipulación; así como rasgos de personalidad narci­
sista, dependiente y pasivo agresivo. Conclusiones que se debe­
rían valorar, considerando la naturaleza del delito que se juzga
y el móvil imputado.
Las mencionadas conclusiones, en sí mismas, no constituyen fun­
damento para determinar una condena, puesto que el derecho
penal de autor se halla proscrito en la legislación nacional. El
perfil antes descrito es importante, pero no suficiente para de­
terminar un vínculo causal con la conducta homicida que se pre­
tende atribuir a Zárate Ramírez.
En tanto que el indicio de presencia en el lugar de los hechos, a
partir de las afirmaciones brindadas por el testigo Juan Mendoza
Marcelo en la sesión de juicio oral llevada a cabo el veinticuatro
de mayo, en la que se cuestiona la recomendación de este último
a favor del ahora procesado, no tiene trascendencia con el hecho
principal, puesto que no se está juzgado el comportamiento o

1391
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

la responsabilidad del procesado para con sus labores, sino una


conducta homicida.
Asimismo, el cálculo del periodo que efectúa el impugnante en­
tre el mediodía del veintiuno de junio hasta las dos de la tarde
del día siguiente constituye una mera subjetividad, pues no se ha­
lla corroborada con algún dato periférico que denote la presen­
cia del imputado en la localidad de Huachos -lugar en el que se
produjo el hecho juzgado-; por el contrario, la testigo Hilda Ma­
ruja Ramírez de Zárate dio cuenta de la presencia del imputado
en su domicilio -lugar distinto al de la comisión delictiva-, dato
objetivo que no fue contradicho con otro de similar connotación.
En el proceso penal se aprecia la insuficiente actuación de pruebas
de carácter indirecto -prueba indiciaria-. Se acreditaron relativa­
mente situaciones afines, mas no un hecho base suficiente a partir
del cual se pueda construir una condena. Por tanto, corresponde
ratificar la decisión superior por insuficiencia probatoria”*^^°>.
Por tales fundamentos, la Corte Suprema decide fallar en el siguien­
te sentido;
DECLARAR NO HABER NULIDAD en la sentencia expedi­
da el siete de agosto de dos mil diecisiete por los integrantes
de la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia
de Huancavelica, que absolvieron a Júnior Humberto Zára­
te Ramírez de la imputación por la presunta comisión del de­
lito contra la vida-homicidio calificado, en agravio de quien
en vida fue Angélica María Gutiérrez Cárdenas.

2. La inferencia
La inferencia es un proceso especial de razonamiento presuntivo en ge­
neral, en cuyo contexto se requiere un cúmulo de premisas. Se trata de in­
ferencias efectuadas según las reglas que imperan en el pensamiento huma­
no siempre que se ajusten a las reglas de la sana crítica*^^^^

(250) Sala Penal Permanente. R.N. N° 2140-2017-Huacavelica, del 19 de julio de 2018, magistrado ponente:
Sequeiros Vargas, considerandos 2-4.
(251) LAMAS PUCCIO, Luis. La prueba indiciaria en el delito de lavado de activos. Instituto Pacífico,
Lima, 2017, p. 123.

1140
r La prueba por indicios. A spectos generales

La inferencia, dice Martínez Arrieta^^^^^, es aquella obtenida del indi­


cio que permite acreditar otro hecho distinto; es la conclusión del silogis­
mo construido sobre una premisa mayor (la ley basada en la experiencia, en
la ciencia o en el sentido común) que apoyada en el indicio, premisa menor,
permite la conclusión sobre el hecho reconstruido.
En otros términos, la inferencia es la conexión racional entre el indi­
cio y el hecho inferido. “Este nexo o enlace se entiende como la conexión
reiterada, repetitiva y constante de unos hechos respecto de otros distintos;
es decir, el devenir de los hechos refleja una tendencia constante a la repe­
tición de los mismos fenómenos. No debe confundirse esta vinculación con
relaciones de causalidad, pues estas son inexorables, mientras que en las pre­
sunciones precisamente el nexo puede desvirtuarse o romperse por las ex­
cepciones. O lo que es lo mismo, el litigante perjudicado por la presunción
podrá practicar prueba en contrario. En definitiva, la característica común
que comparten las inferencias presuntivas, tanto en el derecho como en el ra­
zonamiento común, es su derrotabilidad {defeasibility)-, es decir, que la pre­
sunción puede ser destruida o anulada”*^-^^'.
Entonces, la inferencia que se hace debe apoyarse en una ley general y
constante y permite, según la lógica de su razonamiento, pasar desde el es­
tado de ignorancia, sobre la existencia de un hecho, hasta la certeza, supe­
rando los intermedios de duda y probabilidad<^^"^h
En sentido se puede decir que la inferencia consiste en la deducción que
se hace, basada en las reglas de la experiencia o en el conocimiento de deter­
minadas cuestiones técnicas o científicas, del hecho conocido, para inferir
la existencia o inexistencia de otro, que es su consecuencia. Por ejemplo<^^^h
Premisa mayor (regla de experiencia): todos los empresarios acei­
teros conocen el carácter venenoso (mortal) de la anilina.
Premisa menor (hecho probado): el acusado ejercía la profesión de
empresario aceitero en el momento de los hechos.
Conclusión: el acusado conocía el carácter venenoso (mortal) de
la anilina en el momento de los hechos.

(252) MARTÍNEZ ARRIELA, Andrés. “La prueba indiciaria”. En: La prueba en el proceso penal. Centro
de Estudios Judiciales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 59.
(253) PEÑA, Lorenzo y TXETXU, Ausín. “La inferencia de hechos presuntos en la argumentación pro­
batoria”. En: Anuario de Filosofía del Derecho, Año XVIII. Ministerio de Justicia, Madrid, 2001,
p. 96.
(254) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., pp. 350-351.
(255) TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 212.

1411
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Probados los indicios, es característica de este medio probatorio que


mediante una inferencia lógica demostrará la existencia del que se ha deno­
minado hecho presumido o conclusión, esto es, del delito. Pero los indicios
no solo han de concluir en la existencia del hecho delictivo, sino que pueden
concluir también en la participación en el mismo de la persona acusada<^^®>.
A través de la inferencia se obtendrán no solo los indicios, sino también
los contraindicios. El contraindicio es un dato cierto, conducente a una con­
clusión antagónica respecto al significado inferido del indicio, siendo así,
este debe ser consistente para desvirtuar a los indicios contingentes. Todos
los indicios a favor del sospechoso (contraindicios) también deberán ser eva­
luados, deben ser objeto de la más prolija investigación y darán motivo para
buscar otras pistas o variar el curso de la investigación*^^^).
Los contraindicios están constituidos por la prueba de algún hecho con
el que se trata de desvirtuar la realidad de un hecho indiciario, al resultar
incompatibles tales hechos entre sí o al cuestionar aquel hecho la realidad de
este, debilitando su fuerza probatoria. El contraindicio es toda prueba que
se opone o le quita eficacia al indicio'^^^>. Para Climent Durán, los contrain­
dicios son aquellos hechos con cuya prueba se pretende desvirtuar la reali­
dad de un hecho indiciado, ya sea por ser incompatibles ambos o por rebatir
el primero la realidad de este último; de esa cuenta, constituyen “contrain­
dicios” las justificaciones introducidas en defensa del acusado con el objeto
de desvirtuar los indicios obtenidos y que puedan afectarle<^^^>.

Según MittermaierP“ ), los contraindicios hacen ver poderosamente los


indicios de cargo, en cuanto que de ellos resulta a favor del acusado una ex­
plicación enteramente favorable de los hechos que parecían correlativos del
delito y daban importancia a las sospechas. Ejemplo: a una persona se le
atribuye la comisión de un homicidio por lucro por los indicios consistentes
en ser la depositarla de la confianza de la víctima y la única que tenía acce­
so a los lugares donde se encontraba su dinero, además de que desaparece
luego de cometido el hecho delictivo; sin embargo, esa situación se desvir­
túa con la confesión de quien, en época anterior, también fue sujeto de con­
fianza del occiso agraviado.

(256) Idem.
(257) UGAZ ZEGARRA, Fernando. La prueba en el proceso penal. Estudio introductorio. BLG, Trujillo
2010, p. 40.
(258) TALAYERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 218.
(259) CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tirant lo Blanch, Madrid, 2005, pp. 941-942.
(260) MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal. Fabián Di Plácido, Buenos Aires
1999, p. 413.

1142
r La prueba por indicios. Aspectos generales

El razonamiento judicial que permite pasar de los indicios a la afirma­


ción sobre la comisión del hecho delictivo se fundamentará en máximas de
la experiencia, es decir, en reglas del pensar y no en normas jurídicas que
cualquier persona podría refutar válidas a la vista de los indicios probados
y las consecuencias que de ellos se afirman. La clave que permite reconocer
una correcta valoración de la prueba por parte del órgano enjuiciador resi­
de en que este haga constar en la sentencia la existencia no solo de unos de­
terminados indicios y los medios a través de los cuales estos han sido decla­
rados probados, sino también, y principalmente, el razonamiento lógico que
le lleva a imputar o no la comisión del hecho delictivo al acusado. Solo la
expresión de este razonamiento permite afirmar que, efectivamente, hubo
prueba de cargo, aunque indiciaria suficiente como para desvirtuar la pre­
sunción de inocencia, lejana por lo tanto a un simple conjunto de variadas
sospechas o conjeturas*^^^'.

3. El hecho indicado
El hecho indicado es el hecho no probado directamente, pero cuya exis­
tencia se tiene por cierta, ya que a él se ha arribado a través de un serio razo­
namiento lógico (la inferencia) -sustentado en una ley científica, una regla
lógica o una máxima de la experiencia—que ha tenido como materia prima
otros hechos conocidos y probados (los indicios)'^“ >.
Un dato real e indubitable solo puede tener la categoría de indicio si tie­
ne aptitud para conducir hacia el conocimiento de otro dato, ese otro dato a
descubrir es la incógnita del problema. El descubrimiento del dato indicado
debe concretarse siguiendo el nexo lógico entre el indicio y este. Para seguir
ese nexo lógico es indispensable aplicar una inferencia correcta en el procedi­
miento cognoscitivo para descubrir el significado de la prueba indiciaria*^^^*.

(261) Ibídem, p. 140.


(262) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal
Penal. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 408.
(263) TALAYERA ELGUERA, Pablo. La prueba penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017, pp. 213-214.

1431
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Capítulo IV
EL VALOR PROBATORIO
DE LA PRUEBA POR INDICIOS
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Capítulo IV
El valor probatorio de la prueba por indicios

Como se ha dicho en los acápites anteriores, la prueba indiciarla, a di­


ferencia de la llamada prueba directa^^®'*', no versa, pues, de modo directo
sobre el hecho que se pretende acreditar, sino sobre otros hechos (secunda­
rios). Aquí la formación del conocimiento judicial requiere de un razona­
miento previo o de una inferencia, la cual debe estar sujeta a un riguroso
control de racionalidad. La prueba de indicios no acredita de manera direc­
ta la tipicidad o los elementos del injusto penal, sino que a partir de ciertos
hechos periféricos debidamente probados mediante el despliegue de una se­
rie de razonamientos e inferencias permite probar los elementos del delito.
Se trata en buena cuenta de establecer el nexo lógico y normativo que hay
entre unos hechos probados (indicios) y otros hechos (elementos del injusto)
que se pretende probar'^^^> (v. gr., cuando un testigo manifiesta haber visto
al imputado entrar a la vivienda de la víctima, después haber oído un dis­
paro y finalmente ver salir corriendo al imputado o cuando en un video se
observa la entrada y salida de los imputados del lugar donde se realizaría la
transacción de droga)<^®^>.

(264) La prueba directa es aquella que recae sobre el propio hecho cuyo acontecimiento en la realidad se
debate en el proceso; es decir, lo que directamente demuestra esta clase de prueba es que el hecho
delictivo se produjo (v. gr. cuando un testigo declara haber visto al imputado disparar a la víctima
o cuando existe un video en el que se observa una compraventa de droga). En esta clase de pruebas,
el conocimiento judicial surge directa e inmediatamente del medio de prueba, lo que ha hecho que
algunos consideren que no se necesita aquí razonamiento o inferencia alguna.
(265) Cfr. SÁNCHEZ VERA GÓMEZ-TRELLES. Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis
funcional desde el Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 195.
(266) RODRÍGUEZ JIMENEZ, Marida. “La prueba indiciaria. Especial referencia a sus requisitos ma­
teriales”. En; Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 113, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2008,
p. 252.

1471
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Esta condición ha dado lugar a, como bien explica Castillo Alva'^^^^, que
1
algunos autores y un sector de la jurisprudencia, tanto nacional como com­
parada, consideren que la prueba directa goza de mayor grado de calidad y
credibilidad que la prueba indirecta y que por sí sola puede fundar la deci­
sión del juez sobre el hecho principal; v. gr., confesión, testimonio, documen­
tos, pericia. La versión canónica o tradicional de la prueba directa destaca
lo que sigue: i) el hecho que se busca probar surge directamente, sin media­
ción alguna ni necesidad de mayor esfuerzo intelectual del medio o fuente
de prueba; ii) es posible que de manera autónoma y propia se encuentre en
condiciones de fundar la decisión judicial sobre los hechos en tanto que da
cuenta de lo que ha ocurrido.

Como consecuencia de esta premisa es que se enfatiza la necesidad de


una mayor motivación de la prueba indirecta (prueba de indicios), de tal ma­
nera que se habla de una motivación reforzada, más intensa y especial que
el deber de motivar la justificación de la prueba directa, v. gr., testimonio,
pericias, etc. Se considera que la prueba de indicios adolece de serios defec­
tos y que posee ciertos riesgos estructurales como la posibilidad del azar,
la contingencia de los indicios, la inseguridad del dato o hecho probado, el
error en la inferencia, entre otros factores, situación que hace que se exija
una mayor motivación cuando se utiliza dicha prueba. Así, la prueba indi­
ciaría posibilitaría, en este sentido, el subjetivismo judicial, favorecería un
cúmulo de errores en la valoración y, por tanto, en la motivación de la prue­
ba. No es que se trate de una prueba prescindible, inútil y cuyo uso se debe
evitar, sino de una prueba menos segura y fiable en sus resultados, que de
no cumplirse con las especiales exigencias de análisis inferencias y justifica­
ción puede terminar afectando la presunción de inocencia.
Sin embargo, a este criterio se le critica señalando que tanto la prueba
directa como la indirecta requieren de un razonamiento probatorio de ca­
rácter inductivo cuyo resultado ha de evaluarse en términos de probabili­
dad, por lo que no es correcto inclinarse a priori por el mayor grado de cer­
teza de la prueba directa sobre la llamada prueba indirecta*^®**.
Como señala, con razón. García Cavero:
“La llamada prueba directa presenta aspectos probatorios similares a la
prueba indirecta, en la medida que el juez no toma directo conocimiento

(267) CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Colección
Derecho & Tribunales, N“ 3. Grijley, Lima, 2014, p. 267.
(268) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal.
Ob. cit, p. 268.

1148
r El valor probatorio de la prueba por indicios

de los hechos, sino que lo reconstruye a través del imputado (confesión),


los testigos (testimonios), el perito (la pericia) o los documentos (la prue­
ba documental). En la medida que el juez no debe asumir acríticamente lo
que se expresa a través de los medios de prueba mencionados, es necesa­
rio que lleve a cabo un análisis racional de lo transmitido por dichos me­
dios de prueba. La necesidad de que la confesión sea coherente y se en­
cuentre respaldada por otras pruebas, el análisis de la credibilidad de los
testigos, el examen de los peritos en relación con los conocimientos cien­
tíficos realizados y las conclusiones alcanzadas, la fidelidad relativa de lo
expresado en un documento con el hecho histórico a probar, constituyen
muestras de que la llamada prueba directa, al igual que al prueba indirec­
ta, no es infalible, por lo que no lleva a la plena certeza, sino solamente a
un nivel de probabilidad, radicando su fuerza en el razonamiento utiliza­
do por el magistrado para darle mérito probatorio”<^®^>.
No existen diferencias cualitativas entre la estructura de la prueba in­
diciaría y la estructura de las convencionalmente denominadas “pruebas di­
rectas”. Piénsese en el ejemplo de un testigo que afirma haber presenciado
cómo el acusado realizaba el correspondiente hecho delictivo. Tal testimo­
nio suele calificarse de “prueba directa”, en cuanto recae sobre el epicentro
de la eventual pretensión acusatoria y no sobre hechos periféricos íntima­
mente conectados con la dinámica comisiva. Pues bien, incluso en tal caso,
podría hablarse de un hecho-base (un testigo que afirma haber presenciado
los hechos), un proceso deductivo (inferencial, como que el testigo no tiene
razones o motivos para mentir, y además estaba plenamente capacitado para
“percibir” esa realidad que ahora transmite) y una conclusión lógica (debe
ser verdad lo que el testigo narra que presenció).
Ello exige cierto razonamiento (no necesariamente sencillo) y una serie
de inferencias encadenadas, basadas a su vez en regularidades o máximas de
experiencia. Es decir, ni en la “prueba directa” surge directamente la demos­
tración del hecho enjuiciado, ni tal demostración se realiza sin inferencias,
ni la estructura de la prueba de indicios es distinta de la de la prueba directa
(en ambos casos hay un hecho base, una hipótesis a probar y un enlace)<^^°>.

(269) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Ob. cit., p. 27. En el mismo
sentido MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Jurista Edi­
tores, Lima, 2012, pp. 36-37; refiere que ninguna prueba pone al juez en contacto directo con los
becbos objeto de prueba en el proceso. Así, es falso que la prueba directa coloque al juez en contacto
directo con los becbos de la realidad, pues estos sucedieron en el pasado y lo único que se incorpora
al proceso son afirmaciones acerca de tales becbos (por ejemplo, lo que dijo el testigo durante su
declaración en el juicio oral).
(270) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumenta­
ción jurídica en el Estado constitucional. Pedro Grández y Félix Morales (editores). Palestra Editores,

1491
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Entonces -siguiendo a Miranda Estrampes-, no hay diferencia ontoló-


gica ni tampoco de rendimiento entre la prueba directa y la indiciarla, sino
que la razón de su diferencia es que apuntan a objetos diversos (hecho prin­
cipal y hecho secundario o periférico). Esta diferencia primaria conlleva, a
su vez, una diferenciación que podemos denominar secundaria o derivada,
basada en el número de pasos inferenciales que hay que realizar o llevar a
cabo. Pasos o secuencias inferenciales que siempre serán más numerosos en
el caso de la prueba indiciarla que en el de la prueba directa<^^^>. Por ello, no
es admisible aquel criterio que basa su distinción según se exija o no un ra­
zonamiento judicial (inferencial), sosteniendo que en las pruebas directas el
hecho que se quiere probar se acredita de forma directa o espontáneamente,
esto es, sin necesidad de raciocinio judicial; mientras que en la prueba indi­
recta, al no versar directamente sobre el hecho que se pretende probar (he­
cho secundario), necesitaría del razonamiento inferencial. Por el contrario,
en ambos tipos de prueba son necesarios razonamientos inferenciales<^^^\
Se trata, por lo tanto, de una distinción solamente gradual, y no cua-
litativa<^^^>. De modo que los pasos o secuencias inferenciales serán más nu­
merosos en el caso de la prueba indiciarla que el de la prueba directa, pues
esta última apunta al hecho principal, con lo cual las inferencias a realizar
serán menores que las de la prueba indiciarla, en la medida que esta apunta
al hecho secundario o periférico, el cual debe conectarse con el hecho prin­
cipal, conexión que también se lleva a cabo mediante inferencias. Pero debe
quedar claro que en ambos tipos de prueba son necesarios razonamientos
inferenciales. Asimismo, ambas modalidades probatorias del hecho penal­
mente relevante se basan en reglas de probabilidad y requieren, por tanto,
de un razonamiento justificativo para excluir el error.

Lima, 2013, p. 347; GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Tres modos de razonar sobre hechos (y algunos
problemas sobre la prueba judicial a partir de ellos). En: Vázquez Rojas, Carmen (coordinadora).
Hechos y razonamiento probatorio. Zela, Lima, 2019, p. 25.
(271) La prueba directa exige superar una sola etapa inferencial -la propia del examen crítico de la fiabilidad
de la fuente de prueba-, mientras que la prueba indiciarla requiere indefectiblemente acometer dos
etapas. La primera tiene por objeto el examen crítico de las fuentes de prueba de los indicios, y la
segunda atiende propiamente al paso del hecho conocido al hecho desconocido. Véase, MIRANDA
VAZQUEZ, Carlos de. “Prueba directa vs. prueba indirecta, (un conflicto inexistente)”. En: Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 38, Universidad de Alicante, Alicante, 2015, p. 86.
(272) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Prueba indiciarla y estándar de prueba en el proceso penal”.
En: Aequitas. Año 1, N° 1, tercera época. Instituto de Capacitación Judicial del Supremo Tribunal
de Justicia del Estado de Sinaloa, Sinaloa, setiembre-diciembre de 2012, pp. 22-23.
(273) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumenta­
ción jurídica en el Estado constitucional. Pedro Grández y Félix Morales (editores). Palestra Editores,
Lima, 2013, p. 347. Similar: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en
el proceso penal. J.M . Bosch, Barcelona, 1997, p. 218.

1150
El valor probatorio de la prueba por indicios

En suma, se sostiene que lo particular de la prueba indirecta, que la di­


ferencia de la llamada prueba directa, radica en el hecho de que el razona­
miento que sustenta la valoración de la prueba se hace en dos momentos. En
primer lugar, requiere sustentar razonadamente la prueba del indicio y, en
segundo lugar, requiere concluir, por medio de una inferencia, que el hecho
penalmente relevante existe'^^'*'.
Esta relativización de la diferencia de la prueba directa o indirecta lle­
va consigo a exigir que cualquier clase de prueba -siempre que sea perti­
nente al hecho y posea un peso- deba en todo momento, sin excepción al­
guna, justificarse de manera adecuada y suficiente. En efecto, no se puede
marcar un distinto estándar de motivación para los casos de prueba directa
que para los casos de prueba indiciarla. Debe rechazarse el planteamiento
que sugiere un doble estándar de justificación, sea que se trate de una prue­
ba directa o sea que se trate de una prueba indirecta. En ambos casos -dice
Castillo Alva- se reclama el cumplimiento suficiente y completo de justifi­
car cada una de las conclusiones a las que arriba'^^^'.
Con base en lo señalado, la teoría de la prueba indiciaría y su aplica­
ción no se contrapone a la presunción de inocencia, siempre y cuando ob­
jetivamente contenga todos sus elementos y requisitos, y subjetivamente la
apreciación que se afirma.
Al respecto, debe tomarse en cuenta que el principio constitucional de
la presunción de inocencia tiene un efecto probatorio importante en el pro­
ceso penal, pues, para la absolución del procesado, no es necesario que el
juez llegue al convencimiento de que no hay base fáctica para imputarle res­
ponsabilidad penal, sino que debe asumir su inocencia mientras no llegue,
más bien, a la convicción sobre la existencia de la base fáctica con la que sus­
tentar la condena*^^^*.
Así, en la doctrina del Tribunal Constitucional español se ha declara­
do reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opo­
ne a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre
la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que esta pueda des­
virtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas:
1. los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudien-
do tratarse de meras sospechas, 2. el órgano jurisdiccional debe explicitar

(274) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Ob. cit., p. 28.
(275) CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Ob. cit.,
p. 273.,
(276) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010, p. 25.

1511
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
1
el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la
convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el
mismo del acusado*^^^^

Por su parte el Tribunal Supremo de aquel país ha sostenido que:


“(...) al tratarse por vez primera de abordar en forma frontal el tema de la
prueba circunstancial o indiciaría, no resultará ocioso ni descentrado den­
tro de la misión asignada a este Tribunal Supremo referirse a las grandes
líneas sobre las que ha de desenvolverse aquella; por cuanto en el proceso
penal la actividad probatoria constituye la fase más trascendental, ya que,
como se ha señalado por muy autorizada doctrina procesal, la función ju­
risdiccional se asemeja en tal área o ámbito a la historiográfica, pues el juez,
lo mismo que el historiador, está llamado a indagar sobre hechos del pasa­
do y averiguar su real existencia, estando para ello obligado, según se ha
podido decir plásticamente, a realizar no una labor de fantasía, sino una
obra de elección y construcción sobre datos preexistentes. (...) Entrando ya
en la motivación sobre autoría efectuada en el segundo Considerando de la
sentencia sometida a recurso, conviene indicar que para la eficacia de esta
prueba circunstancial o indiciaría resulta precisa la existencia de las notas
siguientes: a) La primera nota exigible para tomar en cuenta esta forma de
actividad probatoria es la necesidad de que el indicio no sea aislado, sino
que exista una pluralidad. No puede indicarse con carácter nomotésico,
como hacen algunas legislaciones extranjeras, cuál haya de ser el número
preciso, pero sí se ha de recalcar que esos hechos periféricos absolutamen­
te probados a partir de los que se fija la existencia del indicio sean más de
uno. b) En segundo término, tales hechos han de estar absolutamente pro­
bados en la causa, y demostrados por prueba directa; precisando además
ostentar la nota de derivarse de hechos, sucesos o acontecimientos no des­
conectados del supuesto delito, dicho de otro modo: es necesario que los
indicios hagan relación, material y directa, al hecho criminal y a su agente,
pues de lo contrario se estaría en el vedado campo de las presunciones en
contra del reo y se estaría vulnerando el expresado derecho fundamental

(277) Véase STC español 229/1988, de 1 de diciembre. En esta sentencia se expone que: “El Tribunal ha
precisado también (SSTC 174/1985 y 175/1985) que el derecho a la presunción de inocencia no se
opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba
indiciarla, pero para que esta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exi­
gencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras
sospechas- y el órgano judicial dehe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los
indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como
delito. Exigencia esta última que deriva también del art. 120.3 de la Constitución, según el cual las
Sentencias deberán ser siempre motivadas, y del art. 24.1 de la misma, pues, de otro modo, ni la
subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es
arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia
al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo”.

1152
E l valor probatorio de la prueba por indicios

a la presunción de inocencia, c) Resulta también preciso que entre los he­


chos fundantes de los indicios exista una armonía o concomitancia, a fin
de que la convicción del juez se forme carente de toda duda razonable,
d) Por último, también pueden ser fuente de indicios los denominados por
la doctrina científica ‘contra indicios’; ya que si el procesado, que en for­
ma alguna tiene la carga probatoria de su inocencia al estar amparado por
la presunción de inocencia, formula unas alegaciones exculpatorias que la
prueba posterior revela falsas y no acaecidas, tal circunstancia puede ser­
vir corroborativamente para establecer su culpabilidad
En otra oportunidad ha afirmado que:
“(...) es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen
una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmen-
te como son: 1°) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se
expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente
acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;
b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, par­
tiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento
del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicita-
ción que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindi­
ble en el caso de la prueba indiciaría, precisamente para posibilitar el con­
trol casacional de la racionalidad de la inferencia. 2°) Desde el punto de
vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a
los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a
los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean
plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acre­
ditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d)
que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuer­
cen entre sí (...). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que
sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o in­
fundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la ex­
periencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como con­
clusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un
‘enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano’ (art. 1253
del C. Civil), (...)”P"^>.
Como se observa, la jurisprudencia española ha logrado establecer
-con base en la solidez de sus argumentos- una serie de requisitos para que
la prueba indiciaría elimine la presunción de inocencia, tales requisitos son:

(278) SIS español 5456/1986, de 14 de octubre.


(279) STS español 8103/1997, de 29 de mayo.

1531
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en EL PROCESO penal

a) pluralidad de los hechos base o indicios, admitiendo, excepcionalmente,


un único indicio de “singular potencia acreditativa”; b) precisión de que los
hechos-base estén acreditados por prueba directa, habiendo reconocido, en
algunos casos, la posibilidad de su constatación mediante prueba indiciaria;
c) necesidad de que los indicios sean concomitantes o periféricos al hecho a
probar; d) exigencia de interrelación existente entre los indicios; e) raciona­
lidad de la inferencia; y f) necesidad de que la sentencia explique cómo se
ha llegado a la conclusión acerca de la culpabilidad del acusado<^*°>.
La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional de nuestro país han he­
cho eco de la jurisprudencia española sobre este aspecto. Así, la citada Cor­
te ha recogido tales criterios en la sentencia vinculante de la Sala Penal Per­
manente R.N. N° 1912-2005, donde estableció que;

(280) Véase, por ejemplo, STS español 3180/1996, de 24 de mayo: “(...) tanto la reiterada jurisprudencia
del TC como la de esta Sala {...), viene declarando que dicho derecho reaccional [a la presunción de
inocencia] queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada de indicios siempre que con­
curran las siguientes condiciones: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado
jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para
fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuicia­
miento Criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería
un inadmisible retroceso dentro del Estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo
9.3 de la CE [interdicción de la arbitrariedad], b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados
por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el artículo 1.249
del Código civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo
contrario comportaría una especie de creación ex nihilo y por ello mismo incursa en el área o ámbito
de la arbitrariedad, c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo
hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico
a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como
circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica ‘estar
alrededor’ y esto supone ónticamente no set la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad
a ella, d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no
solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir,
como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto
en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición
o suma, sino también de esta imbricación, e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba
de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos
plenamente acreditados, por ello, entre estos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme
a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil, un enlace preciso y directo según las reglas
del criterio humano” {...); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras
inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente, f) Expresión en la motivación del
cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la
sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe
al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS o, en su caso, por el
de amparo subsidiario ante el TC, determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional,
ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de
instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 de la CE. y 741
de la LECrim”.

■ 154
El valor probatorio de la prueba por indicios

“Materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en función tan­


to al indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de
los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de
esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del
delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho interme­
dio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado
en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se
tratan de probar; que, respecto al indicio, (a) este —hecho base—ha de es­
tar plenamente probado -por los diversos medios de prueba que autoriza
la ley-, pues de lo contrario sería una m*era sospecha sin sustento real al­
guno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una sin­
gular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata
de probar -los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a pro­
bar, y desde luego no todos lo son-, y (d) deben estar interrelacionados,
cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan
el hecho consecuencia -no solo se trata de suministrar indicios, sino que
estén imbricados entre sí-; que es de acotar que no todos los indicios tie­
nen el mismo valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de al­
ternativas diversas de la configuración de los hechos —ello está en función
al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar- pueden clasifi­
carse en débiles y fuertes, (...) que, en lo atinente a la inducción o inferen­
cia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las
reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el
hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo”.
La Corte volvió a pronunciarse en el mismo sentido, entre otras, en la
sentencia recaída en el R.N. N° 5267-2008-Lima, al señalar lo siguiente:
“Que, el tribunal sentenciador ha considerado probado la responsabilidad
de los procesados Miguel Antonio Montoya Montes y Diana Rivas Llanos
bajo los alcances de los criterios jurisprudenciales contenidos en la Ejecu­
toria Suprema y Acuerdo Plenario: i) Recurso de Nulidad número mil se­
tecientos sesenta y seis - dos mil cuatro, referido a las declaraciones pres­
tadas por los encausados durante el decurso del proceso penal (ver fojas
seis mil seiscientos treinta y tres); y ii) La Corte Suprema de Justicia de la
República del Perú en el Acuerdo Plenario número uno - dos mil seis/ESV-
veintidós (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Tran­
sitorias), su fecha trece de octubre de dos mil seis, publicada en el diario
oficial El Peruano, el veintinueve de diciembre de dos mil seis, ha esta­
blecido como principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para
todas las instancias judiciales (jurisprudencia vinculante) el fundamento
cuarto de la Ejecutoria Suprema, recaída en el Recurso de Nulidad número
mil novecientos doce - dos mil cinco, su fecha seis de setiembre de dos mil
cinco, que señala los presupuestos materiales legitimadores de la prueba

1551
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
1
indiciaría, única manera que permite enervar la presunción de inocencia.
Que, respecto al indicio, (a) este —hecho base—ha de estar plenamente pro­
bado -por los diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo
contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser
plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acredita­
tiva, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar -los indi­
cios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego
no todos lo son-, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios,
de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuen­
cia -no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados en­
tre sí (...); que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que
sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y
de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuen­
cia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo”*^*^*.
De los criterios establecidos jurisprudencialmente, así como de lo se­
ñalado por el artículo 158 del Código Procesal Penal del 2004, pueden ex­
traerse, principalmente, los requisitos que debe reunir la prueba indiciaría
para rebatir la presunción de inocencia que le asiste al imputado y ser sus­
tento legítimo para su condena.

I. EL INDICIO DEBE ESTAR PROBADO

El conjunto de indicios, o excepcionalmente el indicio, de los que par­


te la prueba indiciaría deben estar plenamente acreditados, habiéndose es­
tablecido que en efecto acontecieron en la realidad.

(281) R.N. N° 5267-2008-Lima, considerando 7. En otra oportunidad, igualmente refiere “[q]ue en reiterada
jurisprudencia este Tribunal Supremo ha sostenido que la enervación de la presunción de inocencia
se puede lograr no solo mediante las pruebas directas, sino, principalmente, mediante la prueba
por indicios, la cual nos señal que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal
y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por
medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y
los que se tratan de probar; que así, respecto al indicio: i) este -hecho base- ha de estar plenamente
probado -por los diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una mera
sospecha sin sustento real, ii) deben ser plurales o excepcionalmente únicos, pero de una singular
fuerza acreditativa, iii) han de ser concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios deben
ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son-, y iv) deben estar
interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el he­
cho consecuencia -no solo se trata de suministrar indicios, sino que también imbricados entre sí-”
(Primera Sala Penal Transitoria, R.N. N° 1841-2010-Huánuco, del 18 de enero de 2011, magistrado
ponente Santa María Morillo, considerando 3).

1156
El valor probatorio de la prueba por indicios

Un indicio del que no sea concluyente su constatación es inútil para


formar la convicción judicial, no pudiendo operar, a partir de este, presun­
ción alguna sobre la verificación de los elementos de hecho de la causa<^®^>.
Por otro lado, es necesario precisar que los indicios deben haber sido
obtenidos en observancia de los derechos fundamentales y garantías proce­
sales, practicadas durante el desarrollo del juicio oral (salvo aquellas excep­
ciones admitidas) y apreciadas de acuerdo al principio de libre valoración,
es decir, conforme a las reglas de la sana crítica, a partir de las cuales alcan­
ce el juez el convencimiento, sin margen alguno de duda razonable, acerca
de la constatación del indicio. De tal manera que aquel material probatorio
que haya sido obtenido y/o practicado con vulneración del contenido cons­
titucionalmente protegido de los derechos fundamentales no podrá ser uti­
lizado para desvirtuar la presunción de inocencia, por cuanto este tipo de
prueba es ilícita y, por ende, carece de eficacia en el proceso penaF*^'.
En efecto, de fundarse la acreditación del indicio en prueba prohibi­
da o en actuaciones que legalmente no pueden considerarse como pruebas,
o de revelarse irracional su constatación, se entenderá que aquel no se en­
cuentra debidamente probado, deviniendo imposible, por ende, inferir con­
clusión alguna a partir de él, pues de hacerlo se entendería vulnerado el de­
recho a la presunción de inocencia*^*'*’.
Esta afirmación integra -tal como ha sostenido la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos- el estándar del Sistema Interamericano de Dere­
chos Humanos, el cual establece la exclusión de cualquier valor a las pruebas

(282) CORDÓN AGUILAR, Julio César. Prueba indiciaría y presunción de inocencia en el proceso penal.
Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2011, p. 210. El Tribunal Supremo español
señala que: “Este Tribunal tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarías
capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) La
prueba indiciarla ha de partir de hechos plenamente probados, b) Los hechos constitutivos de delito
deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental
razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria (...)”.
(STC 24/1997, de 11 de febrero). En la STC 61/2005, de 14 de marzo, se descarta la existencia de
un indicio por no estar debidamente probado, lo que conlleva que el Tribunal lo califique de simple
sospecha o conjetura: “Se añade, también como indicio, que la policía local de Badajoz considera
que el recurrente, junto con los otros dos condenados, constituyen una banda de delincuentes de
una zona marginal de dicha ciudad; este dato, no obstante, no fue ratificado en el juicio oral ni se
consideró como hecho probado, de manera que no pasa de ser una mera sospecha o conjetura que,
por tanto, no alcanza siquiera la calidad de indicio de criminalidad”.
(283) Sobre ello, véase VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La regla de exclusión de la prueba ilícita:
fundamento, efectos y excepciones”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26. Gaceta Jurídica,
Lima, agosto de 2011, p. 173 y ss.
(284) CORDON AGUILAR, Julio César. Prueba indiciaría y presunción de inocencia en el proceso penal.
Tesis doctoral. Universidad de Salamanca, Salamanca, 2011, p. 212.

1571
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

obtenidas en violación de.derechos humanos<^*^>, y es que, así como no pue­


de condenarse a una persona si obra contra ella prueba incompleta o insufi­
1
ciente, con más razón no se puede condenar si obra contra ella prueba ilegí­
tima, por haberse obtenido en violación a sus derechos humanos<^^®>.

II. LA INFERENCIA DEBE SER RACIONAL, BASADA EN LAS RE­


GLAS DE LA LÓGICA, LA CIENCIA O LA EXPERIENCIA
La prueba indiciaria presupone un juicio lógico, un razonamiento dis­
cursivo, que, partiendo de indicios plenamente constatados, permite al juz­
gador alcanzar la convicción acerca de la acreditación del hecho necesita­
do de prueba.

La eficacia de la prueba indiciaria reside, esencialmente, en la racio­


nalidad del enlace existente entre indicio y afirmación presumida, elemen­
to determinante para estimar legítimamente alcanzado el convencimiento
del juzgador, derivado de esa compleja actividad intelectual que compone el
objeto de estudio^^^^'.

El nexo entre indicio y hecho-consecuencia ha de mostrarse “cohe­


rente, lógico y racional”, entendiendo la racionalidad “no como mero
mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la rea­
lidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos
vigentes”<^^*>.
El razonamiento que se haga a partir del indicio o conjunto de indicios
debe basarse en las reglas de la ciencia, de la técnica o de la experiencia. En
todo momento debe ser notorio y claro el enlazamiento entre los indicios
probados y el hecho presumido. La racionalidad y buena interpretación de
los indicios debe estar presente a lo largo de todo este proceso mental. Por
tanto, debe rechazarse la irrazonabilidad, la arbitrariedad, la incoherencia
y el capricho del juzgador, que en todo caso constituyen un límite y tope de
la admisibilidad de la presunción como prueba*^®^^

(285) Corte IDH. Caso Lori Berenson vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2004, Serie C, N ° 119,
párrafo 119.
(286) Corte IDH. Caso Lori Berenson vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2004, Serie C, N ° 119,
párrafo 129.
(287) CORDON AGUILAR, Julio César. Prueba indiciaria y presunción de inocencia en el proceso penal.
Ob. cit., p. 225.
(288) STC español 169/1986, de 22 de diciembre.
(289) ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “Algunas consideraciones sobre la teoría de la prueba indiciaria
en el proceso penal y los derechos fundamentales del imputado”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
N° 104, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2007, p. 210.

■ 158
r El valor probatorio de la prueba por indicios

Así lo destaca el Tribunal Supremo español, al considerar que:


“(...) entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaeci­
dos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque
las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera
que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las
máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensio­
nes de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este se­
gundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso
para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que
no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del
pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pue­
da valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indi­
cios) al hecho necesitado de prueba”<^^°>.

III. CUANDO SE TRATE DE INDICIOS CO N TIN G EN TES, ESTOS


DEBEN SER PLURALES, CONCORDANTES Y CONVERGEN­
TES, ASÍ COMO QUE NO SE PRESENTEN CONTRAINDICIOS
CONSISTENTES
Debe acotarse que en algunos supuestos -siempre excepcionales- bas­
tará la existencia y acreditación de un solo indicio, mientras que en otros
casos -por regla general- será necesario todo un conjunto de indicios pro-
bados<^®^>; esto dependerá del tipo de indicio frente al que nos encontremos.
Como señaláramos al momento de conceptualizar los indicios, estos
pueden ser clasificados desde diversas perspectivas, una de ellas es toman­
do en cuenta la incidencia que tengan en el hecho indicado, pudiendo ser
necesarios o contingentes.
El indicio necesario es aquel que irremediablemente conduce a una de­
terminada consecuencia; dicho de otro modo, cuando el hecho deducido no
puede tener por causa otra diferente al hecho probado. En este caso, la rela­
ción de causa a efecto es absoluta, fundándose en leyes físicas inalterables, en
las cuales los efectos corresponden necesariamente a una determinada causa.

(290) STS español 3556/2001, de 30 de abril, fundamento único, magistrado ponente Joaquín Delgado
García; en igual sentido, la STS español 3534/2010, de 24 de mayo, fundamento 4, magistrado
ponente Joaquín Delgado García.
(291) Así se ha pronunciado la Corte Snprema cuando sostiene que: “(...) sobre el particular, la doctrina
procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá
controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el
hecho desconocido; (...)” (Sala Penal Transitoria, R.N. N° 3710-2009-Piura, del 13 de enero de 2010,
magistrado ponente: Barandiarán Dempwolf, considerando 3).

1591
Elky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Un solo indicio, en el plano teórico, es suficiente para proporcionar o con­


trolar la seguridad de la relación causa-efecto, siempre que se esté ante su­
puestos de aplicación de máximas de la experiencia o científicas que pueden
ser calificadas como seguras, lo que, sin embargo, es bastante infrecuente.
El indicio contingente es el que puede generar a partir de él la deduc­
ción de varios hechos. Por ejemplo, si una persona sale del sitio donde se
cometió un delito, puede deducirse que ella sea la autora de este o simple­
mente que se encontraba en ese lugar. A la vez, el indicio contingente pue­
de clasificarse en grave o leve, según el grado de relación que exista entre el
hecbo indicado y el indicador. En el indicio grave, el hecho indicador con­
duce a un grado considerable de probabilidad de otro hecho; en cambio, en
el indicio leve, el hecho indicado es apenas una consecuencia probable que
se infiere del hecbo indicador; en otros términos, del hecho indicador pue­
den deducirse apenas circunstancias del hecho indicado<^^^>.
Debido a que de este último tipo de indicio se pueden deducir varios
hechos, se exige para determinar la afirmación del hecho una pluralidad de
ellos, de no darse tal circunstancia se debería absolver al imputado. Así, la
Corte Suprema ha señalado que:
“(...) que la prueba indiciaría no solo debe sustentarse en indicios categó­
ricamente acreditados, además cuando estos son contingentes se requieren
una pluralidad de ellos que en su conjunto -por su fortaleza, precisión y
concordancia- permiten enlazarlos entre sí, sin fisuras -formar una cadena
indiciaría categórica-, que rechacen contraindicios u otra explicación ra­
zonablemente alternativa, lo cual no ha sido satisfecho en autos, situación
que impide aplicar una específica regla de experiencia que permita entender
que una conclusión inculpatoria se deriva de la prueba practicada (.. ,)”(293).
En otra oportunidad ha señalado que:
“(...) ante la existencia de un solo indicio -aun cuando se encuentre debi­
damente verificado- ello resulta insuficiente para acreditar la responsabi­
lidad del acusado Edison Bernaola Mendoza, pues del análisis de las prue­
bas en el proceso solo se concibe la mera sospecha de que ha incurrido en
actos de tráfico de drogas conjuntamente con el encausado Bladimir Tapia

(191) Cfr. NUÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “La prueba indiciaría en relación a la búsqueda de prue­
bas y la restricción de derechos en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”. En: Normas Legales.
N° 341. Normas Legales, Trujillo, octubre de 2004, p. 82. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal
Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2016,
p. 412.
(293) Sala Penal Permanente, R.N. N“ 4516-2009-Piura, del 19 de febrero de 2010, magistrado ponente
San Martín Castro, considerando 6.

1160
E l valor probatorio de la prueba por indicios

Glano, el que, como ha ya se ha indicado, carece de fuerza acreditativa sufi­


ciente no existiendo otros indicios que generen pluralidad en orden a su pre­
sencia u oportunidad física para la comisión del delito, a una actitud sospe­
chosa o conducta posterior o una mala justificación -las que tampoco han
sido precisadas en autos-, resultando insuficiente para concluir por su res­
ponsabilidad penal. Por lo que no habiéndose desvirtuado fehacientemen­
te la presunción de inocencia, al no haberse generado convicción respecto
de la responsabilidad penal del acusado Edison Bernaola Mendoza en la co­
misión del delito de tráfico ilícito de drogas sobre la base de una actuación
probatoria suficiente que permita revertir la inicial condición de inocen­
cia inherente a todo procesado conforme lo consagra el literal e) del inciso
veinticuatro del artículo dos de la Constitución Política del Estado
De la conceptualización que acabamos de realizar de cada tipo de indi­
cio, salta a la vista que los supuestos en que se necesita que exista y se acre­
dite un solo indicio son aquellos en los que el indicio es necesario; en cam­
bio, si estamos ante un indicio contingente, uno solo no será suficiente, sino
que los criterios jurisprudenciales y las reglas establecidas por el CPP del
2004 exigen que haya pluralidad (que los indicios sean más de uno), gra­
vedad (indicios contingentes graves), concordancia (que todos los indicios
se deben entrelazar, corroborar y confirmar recíprocamente), convergencia
(que todas las inferencias indiciarías reunidas no puedan conducir a conclu­
siones diversas) y ausencia de contraindicios (que no hayan indicios de des­
cargo que se opongan o quiten eficacia a los de cargo).
En similar sentido. Oré Guardia señala que:
“En los casos de que exista la posibilidad de obtener varios hechos conse­
cuencias -como es el caso de los indicios contingentes-, la garantía de que
el hecho consecuencia inferido sea el correcto es que este mismo hay sido
obtenido a través de un razonamiento que haya partido del análisis de una
pluralidad de indicios (reduciendo la posibilidad de error en la prueba al
incrementar el número de indicios) que deben ser concordantes, es decir,
deben confirmarse y corroborarse recíprocamente no pudiendo contrade­
cirse entre ellos mismos, convergentes, lo que significa que los indicios de­
ben conducir a una única conclusión, y además deben encontrarse en ma­
nifiesta ausencia de contraindicios consistentes que resten credibilidad o
desbaraten la fuerza probatoria del hecho de consecuencia inferido”*^” ’.

(294) Sala Penal Permanente, R.N. N° 685-2011-Ayacucho, del 19 de julio de 2011, magistrado ponente
Inés Villa Bonilla, considerando 4.
(295) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal
Penal. Ob. cit., pp. 412 y 413.

1611
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

IV. EL VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA POR INDICIOS EN LA


JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
a) Sala Penal Permanente, R.N. N ° 600-2018-Lima, del 21 de setiem­
bre de 2018, magistrado ponente: Príncipe Trujillo
Hechos probados
Según la acusación fiscal (obrante a foja novecientos veintidós), se
tiene que:
El veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, a las
catorce horas con cuarenta minutos, aproximadamente, en el Ae­
ropuerto Internacional Jorge Chávez, fue intervenida la ahora sen­
tenciada Carolina Magaly Alcántara Chavera de Palacios cuando
se disponía a viajar a la ciudad de Santiago de Chile, por vía aé­
rea, en la empresa LAN Chile.
Al ser conducida a las oficinas de la Dirandro del referido aero­
puerto y tras practicarse el respectivo registro personal, así como
el del equipaje que llevaba, se encontraron acondicionados en la
maleta que portaba unos paquetes pequeños que contenían una
sustancia blanquecina pulverulenta que, tras las pruebas de cam­
po correspondientes, arrojaron como resultado cuatro kilos ocho­
cientos setenta gramos de clorhidrato de cocaína.
De las investigaciones relacionadas a dicha intervención, la dete­
nida reconoció e identificó a Reynaldo Mondragón Roncal (ac­
tualmente sentenciado) como el sujeto que adquirió el pasaje con
el que esta viajaría a Chile y, a su vez, quien la esperaría en dicho
país.
Asimismo, se determinó que el pasaje de avión que compró Mon­
dragón Roncal y que iba a ser utilizado por Alcántara Chavera fue
adquirido de la agencia de viajes Creyser Travel, ubicada en el Cer­
cado de Lima.
Una vez entrevistada una de las trabajadoras de dicha agencia de
viajes, se tomó conocimiento de que Mondragón Roncal tam­
bién adquirió, en varias oportunidades, pasajes para otras per­
sonas, entre las que se encontraba el acusado Luis Alberto Vela
Trujillo.

1162
E l valor probatorio de la prueba por indicios

En mérito de ello, se acusa al procesado Vela Trujillo de confor­


mar parte de una organización dedicada al tráfico ilícito de dro­
gas al extranjero^^^^^
Resolución del caso por parte de la Corte Suprema
“Conforme a la Ejecutoria Vinculante número novecientos cincuen­
ta y seis-dos mil once, esta Sala Suprema estableció que:
(...) II. Asimismo, el texto cqnstitucional en el artículo ciento
cincuenta y nueve establece que el Ministerio Público es el titu­
lar del ejercicio de la acción penal pública y tiene el deber de la
carga de la prueba, bajo el principio de la imputación necesaria
como una manifestación del principio de legalidad y del princi­
pio de la defensa procesal (art. 2. 24. d y 139.14).
III. En virtud del mencionado principio, la jurisprudencia consti­
tucional ha señalado como ‘(■ ••) ineludible exigencia que la acusa­
ción ha de ser cierta, no implícita, sino precisa, clara y expresa;
con una descripción suficiente detallada de los hechos conside­
rados punibles que se imputan y del material probatorio en que
se fundamenta (...)’, según el cual ‘al momento de calificar la de­
nuncia será necesario, por mandato directo e imperativo de la
norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del jui­
cio de imputación propuesto por el fiscal, esto es, la imputación
de un delito debe partir de una consideración acerca del supues­
to aporte delictivo de todos y cada uno de los resultados’ (Eun-
damento jurídico 13 de la STC Exp. N° 4989-2006-PHC/TC).
IV. La imputación que se alude, supone la atribución de un he­
cho punible, fundado en elfactum correspondiente, así como en
la legis atinente y sostenido en la prueba, presupuestos que de­
ben ser escrupulosamente verificados por el órgano jurisdiccio­
nal que ejerciendo la facultad de control debe exigir que la labor
fiscal sea cabal, que la presentación de los cargos, sea puntual y
exhaustiva, que permita desarrollar juicios razonables.
V. No es suficiente la simple enunciación de los supuestos de he­
cho contenidos en las normas penales; estos deben tener su co­
rrelato fáctico concreto, debidamente diferenciado y limitado
respecto de uno de los encausados, tanto más cuando se trata

(296) Véase, Sala Penal Permanente, R.N. N° 600-2018-Lima, del 21 de setiembre de 2018, magistrado
ponente: Príncipe Trujillo, considerando 3.

1631
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

de delitos de infracción de deber, donde las conductas están ín­


timamente vinculadas al cargo que desempeñan y la función que
les es confiada.
VI. Asimismo el Acuerdo Plenario número seis-dos mil nueve/
CJ ciento dieciséis, precisa que ‘el Juez Penal tiene un control
de legalidad sobre el ejercicio de la acción penal, por cuanto el
procesamiento de quien resulte emplazado por el Fiscal requie­
re autorización o decisión judicial, por lo que corresponde al
Juez evaluar si la promoción de la acción penal se amolda a los
requisitos que establece la ley procesal; dicho deber de control
se intensifica en la etapa intermedia ante la acusación del señor
Fiscal Superior, correspondiéndole entonces a la Sala Superior
efectuar el control correspondiente’.
Del mismo modo, se deben precisar los alcances del Acuerdo
Plenario número uno-dos mil seis, el cual estableció el carácter
vinculante y la observancia del fundamento jurídico cuarto de la
Ejecutoria Suprema número mil novecientos doce-dos mil cinco,
en el que se detallaron los presupuestos materiales de la prue­
ba indiciarla, que son necesarios tener en cuenta para enervar la
presunción de inocencia. Ello se hace más necesario si se toma
en cuenta la afectación de derechos fundamentales del procesa­
do, lo que podría constituir una construcción de una prueba in­
diciarla defectuosa.
Así, en el referido acuerdo se estableció como doctrina legal que
respecto al indicio:
Este (hecho base) ha de estar plenamente prohado (por los di­
versos medios de prueba que autoriza la ley), pues de lo contra­
rio sería una mera sospecha sin sustento real alguno.
Deben ser plurales o, excepcionalmente, únicos pero de una sin­
gular fuerza acreditativa.
También deben ser concomitantes con el hecho que se trata de
probar (los indicios deben ser periféricos respecto al dato fácti-
co a probar y, desde luego, no todos lo son).
Deben estar interrelacionados cuando sean varios, de modo que
se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia
(no solo se trata de suministrar, indicios sino que estén imbrica­
dos entre sí).

■ 164
E l valor probatorio de la prueba por indicios

Este último aspecto se hizo más exigente por parte del Tribunal
Constitucional al expedir la sentencia del Expediente número se­
tecientos veintiocho-dos mil ocho-PH/TC, en el que se dejó esta­
blecido que el juez penal es libre para obtener su convencimien­
to porque no está vinculado con las reglas legales de la prueba
y, entonces, puede, además, llegar a la convicción de la existen­
cia del hecho delictivo y la participación del imputado a través
de la prueba indirecta. En esos casos, se exige que tal circuns­
tancia quede debidamente explicitada en la resolución judicial y
que no baste con expresar que la conclusión se corresponde con
las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los co­
nocimientos científicos, sino que dicho razonamiento debe es­
tar debidamente exteriorizado y plasmado en la resolución que
lo contiene.
De allí que se haya establecido un estándar mínimo que debe
observarse en la sentencia y encontrarse claramente precisado y
delimitado. Tales elementos son: i) el hecho base o hecho indi­
ciarlo plenamente probado (el indicio); ii) el hecho consecuen­
cia o hecho indiciado que es lo que se trata de probar (el delito
o la responsabilidad); y iii) el enlace o razonamiento deductivo.
Este último debe ser directo y preciso; pero, además, tiene que
responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las
máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos y
estar expresamente indicado en la sentencia respectiva.
Luego de establecida la necesidad de una correcta determina­
ción de la imputación necesaria y las conclusiones de responsa­
bilidad penal de un procesado a través de la prueba indiciarla,
se pueden analizar las características particulares del presen­
te caso. Así, se tiene que el hecho principal sobre el cual se
origina la presente causa tiene su génesis con la intervención
a la procesada Carolina Magaly Alcántara Chavera de Pala­
cios, cuando pretendía viajar a la ciudad de Santiago de Chi­
le llevando consigo camuflados en su equipaje más de cuatro
kilogramos de clorhidrato de cocaína. Dicha conducta resul­
ta ineludiblemente subsumible en el tipo penal materia de au­
tos y su materialidad quedó establecida más allá de cualquier
duda no solo con las pruebas actuadas en el proceso, sino con
la sentencia del catorce de julio de dos mil (véase a foja nove­
cientos setenta y cinco), que la condenó por los hechos inicial­
mente descritos.

1651
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Asimismo, se determinó y probó que para la comisión de este he­


cho punible llevado a cabo por la procesada Alcántara Chaveta
se contó con la participación activa de Segundo Abraham Mon-
dragón Roncal (o Gercy Cabrera Abanto o Segundo Mendizábal
Roncal) y Reynaldo Mondragón Roncal (o Jorge Raúl Vásquez
Roncal), y este último era el encargado de adquirir el pasaje aé­
reo que hubiera utilizado la acusada para viajar a Chile, por lo
que estos procesados también fueron condenados (conforme se
aprecia de las sentencias del catorce de julio de dos mil, obrante
a foja novecientos setenta y cinco, y del diecinueve de setiembre
de dos mil tres, obrante a foja dos mil quinientos sesenta y dos).
Ahora bien, como parte de las diligencias preliminares efectua­
das por los efectivos policiales con presencia del representante
del Ministerio Público y a fin de dar con la identidad real del pro­
cesado Reynaldo Mondragón Roncal, quien hasta ese momento
solo había sido identificado como ‘Raúl’ por la acusada Alcán­
tara Chaveta, estos se constituyeron a las oficinas de la agencia
de viajes Creyser Travel S. A., ubicada en la avenida Nicolás de
Piérola número setecientos treinta y tres, en el Cercado de Lima,
y se entrevistaron con María Ysabel Reyes Cuivín (véase acta de
entrevista personal de foja ciento cincuenta y siete), en su cali­
dad de trabajadora de dicha agencia, y esta persona reconoció
que el pasaje que pretendió utilizar la acusada Alcántara Chave­
ta fue comprado en dicho establecimiento por una persona que
conocía solo con el nombre de ‘Raúl’, quien además adquirió pa­
sajes para el extranjero a favor de Víctor Mondragón, Reynaldo
Mondragón, María Navarro, Nelly Rojas, Carlos Linares y Luis
Vela.
En mérito de ello se tiene que el titular de la acción penal for­
malizó denuncia (véase a foja doscientos tres) contra los pro­
cesados que directamente estuvieron involucrados en los he­
chos del veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y
ocho, así como también contra las personas a quienes Reynal­
do Mondragón Roncal habría comprado pasajes de avión en
otras oportunidades (Víctor Antonio Mondragón Roncal, Ne­
lly Victoria Rojas Barbarán, Luis Alberto Vela Trujillo y María
del Pilar Navarro Zapata), pues se estableció que estas perso­
nas estarían involucradas en una organización criminal dedi­
cada al tráfico de drogas, lo que fue posteriormente ratificado
en la acusación fiscal.

1166
E l valor probatorio de la prueba por indicios

Sin embargo, la primera problemática que este Colegiado Supre­


mo advierte de la imputación realizada por el titular de la acción
penal es su insuficiente precisión y descripción, pues no solo ob­
vió establecer cuál habría sido el rol o función del acusado Luis
Vela Trujillo en la organización criminal, sino que tampoco seña­
ló su participación o vinculación con el envío de droga que pre­
tendía efectuar la procesada Carolina Magaly Alcántara Chave­
ta de Palacios con ayuda de los hermanos Segundo y Reynaldo
Mondragón Roncal. Al respecto, se tiene en autos que durante
todo el proceso penal ninguiío de los procesados ahora conde­
nados, algún testigo o coprocesado posteriormente absuelto, se­
ñaló o siquiera refirió conocer al imputado Luis Vela Trujillo;
además, ninguna de las pruebas científicas (pericias) ni docu­
mentales, dan cuenta del envolvimiento de Vela Trujillo con la
acción desplegada por Alcántara Chaveta. Por lo tanto, se pue­
de afirmar con meridiana certeza que, al no existir prueba que
vincule al recurrente con el hecho generador del presente pro­
ceso, entonces se debe descartar su participación por los hechos
descritos en la acusación fiscal y el delito subsumido de tráfico
ilícito de drogas agravado por pluralidad de agentes.
Esta situación conlleva a apreciar la segunda problemática que
advierte esta Sala Suprema, referida a que, al establecer que la
imputación contra el recurrente se encuentra desasociada del tipo
penal materia de autos y del hecho principal que motivó el pro­
ceso, se evidencia que el análisis y valoración efectuados por la
Sala Superior se motivaron sobre la existencia de una organiza­
ción criminal dedicada al tráfico de drogas hacia el extranjero,
en la que el acusado Vela Trujillo formaba parte como posible
burrier, debido a que sus registros de migraciones (véanse a fojas
cuatrocientos treinta y dos, y tres mil doscientos treinta y uno)
dan cuenta de los numerosos viajes que efectuó desde mil nove­
cientos noventa y seis hasta el año dos mil cinco a destinos que
resultan coincidentes con los efectuados por el procesado Rey­
naldo Mondragón Roncal, este último quien le compró pasajes
al extranjero en más de una oportunidad. Además, el procesado
recurrente no supo justificar el motivo de sus viajes ni el dinero
con el que los financió, desprendiéndose por ello su responsabi­
lidad penal. Ello vulnera flagrantemente el principio acusatorio
y el derecho de defensa del recurrente, puesto que esta perso­
na no fue investigada ni acusada por el delito de asociación ilí­
cita para delinquir (que sería la conducta subsumida indebida­
mente por la Sala Superior), sino por la comisión del delito de

1671
E lky V illegas Patva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

tráfico ilícito de drogas originado de un hecho concreto y pun­


tual, esto es, el viaje que pretendió realizar Alcántara Chavera,
del cual se ha determinado que no tiene vinculación ni partici­
pación el acusado Vela Trujillo.
No obstante lo antes señalado, también debe apreciarse que,
independientemente de las dos problemáticas que advierte este
Colegiado Supremo, que por sí solas justifican una corrección
al fallo de primera instancia, también se hace necesario cues­
tionar el análisis valorativo efectuado por la Sala Superior, el
cual, a pesar de no tomar en cuenta los lincamientos sobre el
principio de imputación necesaria, tampoco lo hizo para la de­
terminación de responsabilidad por prueba indiciaria, pues este
órgano partió de una sospecha de responsabilidad y la corro­
boró con el indicio de mala justificación como prueba única y
principal, la cual por sí sola resulta incapaz de sustentar una
sentencia condenatoria (aun si esta hubiera respetado la impu­
tación necesaria), puesto que las exigencias y reglas detalladas
en los considerandos quinto al sétimo de la presente ejecuto­
ria dictan que los indicios que sustenten una condena deben
ser plurales, salvo que tengan tal fuerza acreditativa que por
sí solos puedan determinar el hecho y la participación delicti­
va. Sin embargo, no debe olvidarse que el indicio de mala jus­
tificación cumple una función de complemento para los demás
indicios (de presencia u oportunidad física, de participación
delictiva, de capacidad para delinquir o de personalidad, o de
móvil delictivo de actitud sospechosa), por lo que considerarlo
como prueba principal y exclusiva conllevaría al peligro de de­
jar vacío y sin efecto el principio de no autoincriminación que
resguarda a todo imputado, sobre el cual se permite a los pro­
cesados declarar o abstenerse de ello conforme a su mejor pa­
recer sin que esto acarree consecuencias adversas por tratarse
de un mecanismo de defensa y no una prueba en sí.
Finalmente, debe recalcarse que la Sala Superior debió tomar en
cuenta el hecho de que, de las personas a las que Reynaldo Mon-
dragón Roncal les compró pasajes de avión, el identificado como
‘Carlos Linares’ no fue comprendido como integrante de la or­
ganización ni en el atestado policial ni en la formalización de la
denuncia (por lo que no se le abrió instrucción), el titular de la
acción penal no acusó a Nelly Victoria Rojas Barbarán (confir­
mado por el auto de no haber mérito para pasar a juicio oral),
María del Pilar Navarro Zapata fue absuelta mediante senten­
cia del veinticinco de mayo de dos mil (véase a foja mil sesenta y

1168
E l valor probatorio de la prueba por indicios

cinco) y Víctor Andrés Mondragón Roncal fue absuelto median­


te sentencia del veintitrés de diciembre de dos mil cinco (véase
a foja mil ochocientos ochenta y ocho); lo que conlleva, cuando
menos, a ponderar que el solo hecho de que Reynaldo Mondra­
gón Roncal les hubiera comprado pasajes de avión, más allá de
una sospecha inicial que justifique una investigación, no resulta
suficiente para justificar una condena sin prueba válida, idónea
y suficiente que haga que esta se convierta en certeza; más aún
si para la Sala Superior esta sospecha inicial y leve, corroborada
con prueba indiciaria insuficie*nte y no plena, y apartándose de
los principios de imputación necesaria, acusatorio y de defensa,
se sustenta en la posibilidad no acreditada de que el recurrente
haya contribuido o no en alguna actividad ilícita con Reynaldo
Mondragón Roncal.
Por lo tanto, se advierte la transgresión a la garantía de la tute­
la jurisdiccional porque el Tribunal de Instancia no efectuó una
debida apreciación del evento analizado ni evaluó adecuada­
mente todo el material probatorio existente a fin de establecer
con certeza la responsabilidad del encausado, pues a criterio de
este Supremo Colegiado no se enervó la presunción de inocen­
cia que lo ampara. En consecuencia, conforme a lo señalado por
el artículo trescientos uno del Código de Procedimientos Pena­
les, se debe anular la sentencia recurrida y absolver de la acu­
sación fiscal al procesado, y ordenar su inmediata libertad, sal­
vo que exista mandato de detención en su contra derivado de
otros procesos penales. En cuanto al recurso de nulidad deduci­
do por el titular de la acción penal, al tomarse en cuenta la de­
cisión adoptada por este Colegiado Supremo precedentemente
desarrollada, carece de objeto el pronunciamiento sobre su pre­
tensión por la decisión de reforma y absolución a favor del pro­
cesado Vela Trujillo”'^^^'.
Con base en tales fundamentos, la Corte Suprema falla lo siguiente:
I. DECLARARON HABER NULIDAD en la sentencia del
once de enero de dos mil dieciocho, que condenó a Luis Alber­
to Vela Trujillo como autor del delito contra la salud pública-
tráfico ilícito de drogas, a nueve años de pena privativa de li­
bertad, doscientos días multa, inhabilitación por cuatro años

(297) Véase, Sala Penal Permanente, R.N. N° 600-2018-Lima, del 21 de setiembre de 2018, magistrado
ponente: Príncipe Trujillo, considerandos 4-16.

1691
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

(conforme a los incisos uno, dos y cuatro del artículo treinta


y seis del Código Penal) y fijó en diez mil soles el monto que
por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la
parte agraviada (en forma solidaria con los demás condena­
dos mediante sentencia del veintinueve de setiembre de dos
mil tres); y, reformándola, lo ABSOLVIERON de la acusa­
ción fiscal en su contra por el delito contra la salud pública-
tráfico ilícito de drogas, en perjuicio del Estado.
b) Sala Penal Permanente, R.N. N ° 746-2018-Áncash, del 2 de agosto
de 2018, magistrado ponente: Príncipe Trujillo
Hechos probados
Se imputa a Anacleto Rodolfo Chinchay Aquiño haber envenena­
do a Daniel Ordóñez Loli el veinticuatro de febrero de mil nove­
cientos noventa y cinco, con la finalidad de apropiarse de los te­
rrenos que administraba y custodiaba el agraviado. La víctima fue
vista por última vez con el procesado Anacleto Rodolfo Chinchay
Aquiño, aproximadamente a las nueve horas con treinta minutos, a
las afueras de su domicilio, ubicado en el distrito de Yúngar (Car-
huaz, Ancash).

Posteriormente, alrededor del mediodía, el procesado buscó en su


domicilio al enfermero Donatildo Rodríguez Díaz y le indicó que
el agraviado Daniel Ordóñez Loli se encontraba en su domicilio,
mal de salud, después de haber almorzado, por lo que este últi­
mo concurrió al lugar, donde encontró a la víctima tendida sobre
su cama temblando y con espuma en la boca, razón por la cual re­
gresó a su domicilio con la finalidad de recoger alguna ampolla o
suero que pudiera contrarrestar dicha convulsión, pero al retornar
comprobó que Daniel Ordóñez Loli había fallecido.
Con posterioridad, se determinó que el occiso presentó en su es­
tómago componentes fosforados usados en plaguicidas. Asimismo,
los contratos de compraventa por los que supuestamente Juana Or­
dóñez Loli transfirió su propiedad y la de su hermano, Pedro Or­
dóñez Loli, a favor del padre del occiso, de nombre Antonio Chin­
chay Manrique, eran fraguados, por lo que la ulterior transferencia
de los citados predios a favor del encausado, sus hermanas y su cu­
ñado también era inválida.

■ 170
E l valor probatorio de la prueba por indicios

El acta de defunción (a foja quinientos once) acreditó que Daniel Or­


dóñez Loli, de ochenta y tres años de edad, falleció el veinticuatro
de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
El protocolo de autopsia detalló que en el examen toxicológico se
hallaron restos de insecticidas fosforados y otros, por lo que se re­
mitieron muestras del estómago para su análisis (véase a foja seis­
cientos setenta y cinco). Luego, el dictamen pericial de toxicología
número ochocientos cuarenta y siete/noventa y cinco concluyó que
los fosforados hallados en la muestra son compuestos empleados en
plaguicidas, altamente tóxicos y se absorben por vía digestiva, cutá­
nea y respiratoria (véase a foja sesenta y dos). Einalmente, mediante
el Oficio número ciento cuarenta y dos-noventa y nueve-MP-IMLP-
DIMEL-Hz.-POST-FACTO número doce, remitido por el médico le­
gista Jethro Mariano Flores ligarte, del Instituto de Medicina Legal
de Huaraz, se supo que la causa de la muerte fue el compuesto fosfo­
rado administrado por vía oral (véase a foja mil cuarenta y tres)<^^*l
Resolución del caso por parte de la Corte Suprema
“La vinculación del procesado Chinchay Aquiño con el he­
cho imputado se sustentó en las siguientes circunstancias;
i) el enjuiciado fue la última persona en ser vista con la víctima
(manifestación de Porfiria Castillo Sánchez, rendida en presencia
fiscal, a foja cuarenta y dos); ii) cuando ocurrieron los hechos, el
acusado se encontraba con el afectado (declaración de Luis Cefe-
rino Rosales Pérez, a nivel de instrucción, a foja doscientos cin­
cuenta y cuatro, en la que ratifica el contenido de lo relatado a
nivel de investigación, y la declaración de Donatildo Rodríguez
Díaz, a foja cuarenta y seis); y iii) el acusado y su familia se apo­
deraron de los terrenos del fallecido y de sus hermanos, luego
del evento delictivo, en provecho de contratos fraguados (denun­
cia de los familiares de la víctima a fojas dieciocho y veintidós).
Es criterio asumido por este Tribunal Supremo que el dere­
cho a la presunción de inocencia no se opone a que se forme
convicción judicial sobre la base de prueba indiciarla, siempre
que: i) los hechos base o indicios estén acreditados y no se trate
de meras sospechas; y ii) que el órgano jurisdiccional explicite
el razonamiento -deductivo o de inferencia- a través del cual,

(298) Véase, Sala Penal Permanente, R.N. N° 746-2018-Áncash, del 2 de agosto de 2018, magistrado
ponente: Príncipe Trujillo, considerandos 3 y 4.

1711
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

con base en los indicios, llegue a la convicción sobre la existen­


cia del hecho delictivo y la participación de quien se encuentra
incriminado.
Los indicios deben ser plurales o, excepcionalmente, únicos pero
de una singular fuerza acreditativa, concomitantes al hecho que
se trata de probar y deben estar interrelacionados, cuando sean
varios, de modo que se refuercen entre sí y no excluyan el hecho
consecuencia.
En atención a lo expuesto precedentemente y conforme a los
agravios expuestos en los recursos de nulidad, se aprecia que el
Tribunal Superior dejó de lado una gran cantidad de prueba in-
diciaria de cargo, que se obtuvo, principalmente, en la investi­
gación e instrucción:
El agraviado fue visto por última vez con vida junto al encausa­
do Anacleto Rodolfo Chinchay Aquiño (manifestación de Por-
firia Castillo Sánchez, a foja cuarenta y dos).
La víctima almorzaba con el acusado cuando se puso mal, con­
forme a la testimonial de Luis Ceferino Rosales Pérez, primera
persona a la que acudió el procesado cuando el agraviado ago­
nizaba y a quien le refirió que mientras almorzaba con el occi­
so a este le dio ‘el aire’ (véase a foja cuarenta y cinco, respuesta
a la pregunta cinco).
La muerte de un perro y un gato que comieron de la olla de la
víctima, el día de los hechos. Ambos animales, luego de ingerir
los alimentos que se encontraban en el suelo de la vivienda de
la víctima, comenzaron a botar baba por el hocico y murieron
(manifestaciones de Marino Rosales Paredes y Gloria Salas Sal­
vatierra, a fojas cuarenta y siete, y cuarenta y ocho).
La administración que el agraviado Daniel Ordóñez Loli ejercía
sobre los terrenos de su familia, en vista de que su hermana Jua­
na Ordóñez Loli había fallecido, su hermano Pedro Ordóñez Loli
se encontraba en Chile y Sixto Ordóñez Loli vivía en Lima (véan­
se las manifestaciones de Sixto Ordóñez Loli, a fojas dieciocho y
veinte, respuestas a la preguntas tres y cuatro, respectivamente).
La ocupación de los terrenos de la víctima y de su familia por
parte del acusado Anacleto Rodolfo Chinchay Aquiño y sus fa­
miliares, luego del evento delictivo (hecho no controvertido).

1 172
El valor probatorio de la prueba por indicios

La presentación de un contrato de compraventa según el cual la


hermana del occiso, fallecida en mil novecientos noventa y dos,
habría vendido los terrenos Higos Corral, Mishqui Pucru, Macra
y la cuarta parte de la casa de Raray y plaza de armas de Yúngar
a los papás del procesado Antonio Chinchay Manrique y Andrea
Aquiño Quijano, el quince de febrero de mil novecientos ochen­
ta y dos (véase a foja ciento veinte). No obstante, estos no toma­
ron posesión inmediata de los predios, sino que esperaron has­
ta la muerte del agraviado Daniel Ordóñez Loli, es decir, luego
de trece años de la supuesta compraventa. Además, figura en el
referido contrato, como único testigo, la víctima Daniel Ordó­
ñez Loli.
La aparición de un contrato de compraventa que data de mil no­
vecientos ochenta y siete, según el cual la difunta Juana Ordó­
ñez Loli, en representación de su hermano Pedro Ordóñez Loli,
vendió a los padres del procesado Antonio Chinchay Manrique
y Andrea Aquiño Quijano los lotes uno y dos del terreno Aron-
coto, la cuarta parte del terreno Macra, la cuarta parte de la casa
de plaza de armas de Yúngar y la cuarta parte de la casa ubica­
da en el paraje Raray (véase a foja ciento treinta y uno). Sin em­
bargo, los predios se ocuparon después de ocho años, luego del
evento delictivo.
El Dictamen pericial de grafotecnia número seiscientos ochenta
y dos/noventa y siete, remitido por la División de Criminalísti­
ca de la Policía Nacional del Perú, en el que se estableció que los
contratos cuestionados presentaron una erradicación mecánica
de los textos primigenios para posteriormente redactarse lo que
actualmente presentan (véase a foja mil noventa y nueve).
La inconsistencia de los contratos cuestionados. En el primero,
la occisa Juana Ordóñez Loli vende a los padres del encausado
el terreno denominado Macra, mientras que en el segundo, en
representación de su hermano Pedro Ordóñez Loli, vende solo
la cuarta parte del referido terreno.
Lo cierto es que, según las copias de los testimonios de escritura
de compraventa a fojas sesenta y ocho, setenta y ocho, y ochenta
y tres, el terreno denominado Macra, de una extensión de dieci­
séis mil cuatrocientos metros cuadrados, fue otorgado por doña
María Loli Ramos viuda de Ordóñez a sus cuatro hijos, por lo
que la difunta Juana Ordóñez Loli no podía vender la totalidad

1731
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

de este, como aparece en el contrato de mil novecientos ochen­


ta y dos.

La repartición de los predios cuestionados entre el procesado


Anacleto Rodolfo Chinchay Aquiño, su cuñado Juan Clodoal-
do Giraldo Rosales y las hermanas del acusado, Blanca y Gloria
Margarita Chinchay Aquiño (véase manifestación de Juan Gi­
raldo Rosales, a foja treinta y dos).
El abuso del cargo de Juan Giraldo Rosales, cuñado del proce­
sado, para inscribir la muerte de la víctima -a causa de cólicos
fuertes- sin que exista pronunciamiento de autoridad compe­
tente, por lo que fue condenado como autor del delito contra la
función jurisdiccional, confirmada por ejecutoria suprema del
primero de junio de dos mil (véanse a fojas mil ciento sesenta y
cuatro, y mil ciento ochenta y siete).
La recurrida dejó inadvertida una gran cantidad de prueba rele­
vante, por lo que es lógico concluir que las premisas en las que
se fundó su decisión no fueron debidamente contrastadas. No
solo se trató de las situaciones descritas en el considerando an­
terior, sino de los indicios de oportunidad física y material, y de
sospecha delictiva, pues el procesado era mediador de la vícti­
ma, trabajaba en sus terrenos, tenía confianza con este y el día
de los hechos almorzó con el afectado; además, luego de las pri­
migenias investigaciones desapareció por más de veinte años.
De conformidad con el artículo doscientos noventa y ocho, pri­
mer párrafo, del Código de Procedimientos Penales corresponde
amparar los recursos interpuestos, con especial mención del de­
recho de la víctima a obtener una decisión fundada en derecho
(debido proceso), así como que se actúen y se valoren los medios
probatorios que se consideren -y justifiquen- como relevantes
para el debido esclarecimiento de los hechos, en concreto, la ra­
tificación del Dictamen pericial de grafotecnia número seiscien­
tos ochenta y dos/noventa y siete por los peritos suscriptores, a
fin de que expliquen sus conclusiones y fundamentos expuestos
en el apartado de ‘apreciaciones y/o recomendaciones’, así como
todas aquellas diligencias que se estimen pertinentes para la di­
lucidación del conflicto”<^^®>.

(299) Véase, Sala Penal Permanente, R.N. N° 746-2018-Áncash, del 2 de agosto de 2018, magistrado
ponente: Príncipe Trujillo, considerandos 5 y 8.

■ 174
E l valor probatorio de la prueba por indicios

Bajo tales argumentos, la Corte Suprema decide:


DECLARAR NULA la sentencia del veintiséis de febrero de dos mil
dieciocho (obrante a foja mil noventa y ocho), que absolvió a Ana­
cleto Rodolfo Chinchay Aquiño del delito contra la vida el cuer­
po y la salud-homicidio calificado, en agravio de Daniel Ordóñez
Loli.
ORDENAR la realización de un nuevo juicio oral por otro Co­
legiado Superior, en el que deberán efectuarse las diligencias
anotadas en el considerando octavo y todas aquellas que se es­
timen pertinentes para el debido esclarecimiento de los hechos
imputados.
c) Primera Sala Penal Transitoria, R.N. N ° 1288-2015-Puno, del 7
de marzo de 2017, magistrado ponente: Barrios Alvarado

Hechos probados
El representante del Ministerio Público, a través de su acusación
atribuye al procesado Eudosio Quispe Quispe haber asesinado a la
agraviada María Milena Apaza Quispe, quien fue hallada sin vida
el veintinueve de agosto del año dos mil, en un descampado de la
urbanización Cesar Vallejo, en la ciudad de Juliaca-Puno, a unos
trescientos metros, aproximadamente de su domicilio.
Luego de las investigaciones, se llegó a determinar que la causa de
la muerte fue por intoxicación de sustancia química, edema agudo
de pulmón y paro cardiorrespiratorio. Al examinar el cadáver se
encontraron espermatozoides, por lo que se presumió que la vícti­
ma mantuvo relaciones sexuales antes de ingerir la sustancia toxi­
ca que la mato. Hechos que fueron atribuidos al encausado Eudo­
sio Quispe Quispe, pues este mantenía a la fecha de los hechos una
relación sentimental y tormentosa con la agraviada. Asimismo, al
practicarse las pesquisas de ley, se hallaron en el domicilio de las
encausadas muestras de sustancia de color café claro, un arete en
forma de estrella y unos botones, los cuales presentaban restos de
compuestos carbámicos*^°“*.

(300) Véase, Primera Sala Penal Transitoria, R.N. N° 1288-2015-Puno, del 7 de marzo de 2017, magistrado
ponente: Barrios Alvarado, considerando 2.

1751
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
1
Resolución del caso por parte de la Corte Suprema
“En cuanto al recurso impugnatorio interpuesto por la defensa
técnica del encausado Eudosio Quispe Quispe se aprecia que nin­
guna discusión entraña la materialidad del delito de homicidio,
en tanto el deceso de la agraviada María Milena Apaza Quispe
se encuentra acreditado con el acta de levantamiento de cadá­
ver obrante a folios sesenta, el protocolo de necropsia obrante a
folios veintidós, y que en lo esencial determinaron que la causa
de la muerte de la agraviada fue intoxicación por sustancia quí­
mica, edema agudo de pulmón y paro cardiorrespiratorio. Se
indica, además, en su contenido, que el cadáver presentó diver­
sas lesiones traumáticas, por lo que constituye punto de conflic­
to probatorio a evaluar si el responsable de dicho resultado es el
encausado Quispe Quispe.
En tal sentido, de la revisión de los autos, se advierte que la res­
ponsabilidad penal del encausado Eudosio Quispe Quispe ha
quedado demostrada sobre la base de prueba indiciarla, la mis­
ma que no solo responde a las reglas de la lógica y las máximas
de la experiencia sino, además, al análisis de las premisas fácti-
cas y jurídicas, conforme con el principio de la motivación de las
sentencias previsto en el inciso quinto, del artículo ciento treinta
y nueve, de la Constitución Política del Estado; asimismo, para
el análisis de la prueba indiciarla debe entenderse, como tal, al
complejo conformado por una pluralidad de elementos, uno de
los cuales es el indicio que, por sí solo, en principio, no podrá
servir para fundamentar una condena; no obstante, dentro del
complejo de la prueba indiciarla será suficiente la prueba de
cargo. En este mismo sentido, se ha establecido en la sentencia
vinculante de fecha seis de setiembre de dos mil cinco, recaída en
el recurso de nulidad número mil novecientos doce-dos mil cinco,
los requisitos para que opere la prueba indiciarla: a) La proban­
za del indicio o hecho base, b) La pluralidad de estos, c) Los in­
dicios deben ser concomitantes respecto al dato fáctico a probar,
d) Que los indicios estén interrelaciones o imbricados, de modo
que se fuercen entre sí y no excluyan el hecho consecuencia. Sien­
do ello así, encontramos diversos elementos indiciarlos que, de
modo conjunto, determinan la responsabilidad penal del encau­
sado Quispe Quispe, bajo el siguiente análisis:
i) Se le vincula objetivamente al procesado como autor del ho­
micidio por la existencia al momento de los hechos de una re­
lación sentimental entre el encausado y la agraviada, la cual ha

1176
r E l valor probatorio de la prueba por indicios

sido negada por este; sin embargo, la prueba testifical es con­


tundente. Se tiene que Lourdes Jeanet Viamonte Apaza (bija de
la agraviada) señaló conocer al encausado, ya que este era pare­
ja de su mamá, que incluso esta le comento que quería vivir con
él y en una ocasión fue testigo del maltrato efectuado por el en­
causado hacia su madre, pues era celoso y violento, lo que moti­
vó que su progenitura quiera terminar la relación. En esta misma
línea, la testigo Elvira Vargas Choque indicó que como amiga de
la agraviada conocía que esta mantenía una relación sentimental
con el encausado, el cual era rnuy celoso y agresivo. Así también
el testigo Bruno Mateo Apaza Maldonado (padre de la occisa)
sostuvo conocer al encausado, ya que este concurrió al corte de
pelo de una de sus nietas, además de haber ido a su casa en va­
rias oportunidades a buscar a su hija, por lo que sospechaba que
eran enamorados. Finalmente, el testigo Flavio Ramos Almon-
te afirmó conocer a la agraviada cuando concurrió al inmueble
del encausado, siendo que esta le comentó que era la esposa del
encausado.
ii) Al efectuar el examen a la víctima en la cavidad vaginal se
observó la presencia de espermatozoides, lo que haría presumir
que esta mantuvo relaciones sexuales consentidas (con persona
conocida), en tanto no presentaba lesiones genitales ni parage­
nitales compatibles con una violación sexual (como puede ob­
servarse en el protocolo de necropsia), de lo cual se puede soste­
ner que la persona que pudo haber mantenido dichas relaciones
es el encausado, dada la relación sentimental que tenía. Si bien
no existe prueba que determine que las muestras de esperma­
tozoides le pertenezcan al encausado, dado el tiempo transcu­
rrido, ello no descarta dicha posibilidad, pues los indicios exis­
tentes demuestran que la agraviada frecuentaba el domicilio del
encausado con quien mantenía una relación sentimental, auna­
do al hecho de que el cuerpo de esta fue hallado cerca al domi­
cilio del procesado Quispe Quispe y fue justamente en dicho do­
micilio donde se hallaron las pertenencias de la agraviada (véase
el siguiente ítem).
iii) Se vincula al encausado con los hechos materia de investiga­
ción dado que al efectuarse el registro domiciliario, en presencia
del representante del Ministerio Público, obrante a folios ocho,
en la habitación que ocupaba el encausado se halló un arete do­
rado en forma de estrella, que según la versión de la hija del a
agraviada, Lourdes Jeanet Viamonte Apaza (presente en dicha
diligencia), refirió que era de su madre, así como unos botones.

1771
Elky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

los mismos que al ser sometidos a la respectiva pericia de análi­


sis química N° 173-00 dio positivo para compuestos carbamicos,
situación que guarda estrecha relación con la causa de la muerte
(intoxicación por sustancia química). Y si bien el encausado ha
señalado que, a la fecha de la inspección, el ya no ocupada dicha
habitación, dejando entrever que dichas especias pudieron ser de
otra persona, es del caso indicar que tal como obra en el acta de
registro domiciliario, para poder ingresar a dicho inmueble se
tuvo que cortar el candado que aseguraba la puerta, descantán­
dose, de esta manera, los agravios esgrimidos por su defensa.
iv) Por otro lado, dichos hallazgos hacen deducir que la agravia­
da, previo a su deceso, estuvo en el lugar y que fue ahí donde
se le dio a beber la sustancia tóxica que provocó su muerte, a lo
que se suma la cercanía del lugar en el que fue hallado el cuer­
po de la agraviada.
v) Aunado a lo antes expuesto, se aprecia que luego de ocurrida
la muerte de la agraviada, el encausado Quispe Quispe desapa­
reció del lugar con rumbo desconocido, tal como lo declaró el
testigo Pedro Monroy (propietario de la habitación que ocupaba
el encausado), quien indicó que el veinticinco de setiembre del
año dos mil (el cuerpo fue hallado en un basural cerca a la casa
del encausado el veintinueve de agosto del mismo año) el encau­
sado Quispe Quispe fue a buscarlo a la comunidad Enrique To­
rres Belón, en Lampa, para entregarle las llaves de la habitación
que ocupaba y le manifestó que se retiraba del lugar. Esto resul­
ta indiciarlo, más aún si su pareja, con quien mantenía una rela­
ción sentimental, fue hallada muerta (el encausado no ha nega­
do haber tenido conocimiento del deceso de la agraviada); por
el contrario, lo lógico hubiese sido indagar respecto a lo que le
había pasado a su pareja. En este sentido, trató de justificar su
repentino viaje y alegó sin prueba alguna, que iba a trabajar en
una compañía herrera.
Respecto al agravio esgrimido por la defensa técnica del encau­
sado, quien alega supuestas contradicciones entre el protocolo de
necropsia que concluyó como causa del deceso: intoxicación por
sustancia tóxica, y el examen de laboratorio de toxicología que
concluyó que las muestras analizadas (hígado, pulmón, riñón,
cerebro, cerebelo, tejido y contenido de estómago) dieron nega­
tivo para sustancias tóxicas, ello no es de recibo, pues se advier­
te que entre ambos documentos existe casi un mes de diferencia.

1178
El valor probatorio de la prueba por indicios

aunado a que las muestras analizadas en el examen toxicológi-


co presentaban descomposición.
Finalmente, en cuanto a la pericia química practicada sobre un
vaso de vidrio y unos blísters de pastillas que contenían dolo-
cordralán estos no pueden ser valorados en tanto no aparecen
como hallazgos en el acta de registro domiciliario. Pese a ello,
de lo antes glosado corresponde a este Supremo Tribunal con­
firmar la sentencia venida en grado”'^°^>.

Por estas razones, los magistrados de la Corte Suprema, declara­
ron: NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas quinientos
treinta y nueve, del veinte de enero de dos mil quince, que conde­
nó a Eudosio Quispe Quispe como autor del delito contra la vida,
el cuerpo y la salud-homicidio calificado, en perjuicio de Mana
Milena Apaza Quispe, y le impusieron quince años de pena priva­
tiva de libertad efectiva, y fijó en diez mil soles el monto que por
concepto de reparación civil deberá abonar a favor de los herede­
ros legales de la agraviada.

(301) Véase, Primera Sala Penal Transitoria, R.N. N° 1288-2015-Puno, del 7 de marzo de 2017, magistrado
ponente: Barrios Alvarado, considerandos 3-6.

1791
4y J
Capítulo V
LA DEBIDA MOTIVACION DEL VALOR
PROBATORIO DE LA PRUEBA
POR INDICIOS
■f í -
t -I
Capítulo V
La debida motivación del valor probatorio
de la prueba por indicios

I. ASPECTOS GENERALES
En el acápite anterior hemos hecho mención a los criterios que deben
tomarse en cuenta para analizar el valor probatorio de la prueba por indi­
cios, ahora bien, la superación de todos esos filtros debe estar justificados
(motivados) expresamente en la sentencia que se emita para sostener la cul­
pabilidad o no del procesado.
Y es que para poder apreciar correctamente la racionalidad de la prue­
ba indiciarla se requiere una adecuada motivación de la resolución judicial
que contiene las razones sobre las conclusiones a las que arribó el tribunal
sobre la valoración de los indicios actuados en el proceso.
En tal sentido corresponde realizar un estudio sobre el derecho a la de­
bida motivación de las resoluciones judiciales y como esta debe ser aplicada
al momento de emitir las conclusiones sobre el valor probatorio de la prue­
ba por indicios. Veamos:

II. CONCEPTO Y ALCANCE DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN


La primera cuestión que surge, al referirse a la motivación de las reso­
luciones judiciales, es precisamente qué se entiende por ella, o en otras pa­
labras ¿en qué consiste “motivar” ?
Pues bien, dado que el término “motivación” no tiene una acepción úni­
ca, existen dos respuestas a la pregunta que se acaba de formular, y que se
corresponden, grosso modo, a las concepciones “psicologista” y “racionalis­
ta” de la motivación. La primera de ellas identifica a la motivación con la

1831
Elky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

expresión lingüística de los motivos que han llevado a una decisión<^“ >. Bajo
tal perspectiva la motivación de las resoluciones judiciales se reduciría en
la exteriorización del iter mental mediante el cual el magistrado llega a for­
mular la decisión<3“ >. La segunda, en cambio, entiende la motivación como
justificación: una decisión motivada es, pues, una decisión que cuenta con
razones que la justifican, en buena cuenta sería una argumentación racio­
nal de la decisión.

La primera respuesta, es inviable en un Estado constitucional de De­


recho, pues tal acepción reduce la motivación a mera formalidad<^°'^>. Como
dice Igartua Salaverría:
“Si la motivación hubiera de describir el camino intelectual que desembo­
ca en la decisión, ¿consideraríamos cumplida la obligación de motivar con
una fidelísima descripción de un razonamiento desastroso? Solo si conferi­
mos a la motivación un carácter meramente formal, se podría aceptar que
la autoridad normativa (el constituyente, el legislador, etcétera) no orde­
na razonar bien, basta con que los jueces expongan las razones reales que
le han movido a tomar una decisión (aunque fueren ilógicas), cosa que na­
die aceptaría”<^°^^

Es la segunda respuesta la que se acopla mejor con las finalidades de un


Estado constitucional de Derecho, pues permitirá, por un lado, el control
burocrático o técnico jurídico, es decir favorecer el control de instancias

(302) FERRER BELTRAN, Jordi. “Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales”.
En; Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. N° 34, Instituto Tecnológico y Autónomo
de México, México D.F.,_abril de 2011, p. 89.
(303) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. 1“ edición,
U reimpresión. Colección Pensamiento Jurídico Contemporáneo, N° 9, Palestra Editores, Lima, 2014,
p. 19.
(304) Sobre la motivación como simple explicación, Taruffo sostiene lo siguiente: “Parece difundida la idea
que de la motivación sea una descripción, un informe o incluso un registro del procedimiento que el
juez ha seguido para llegar a la decisión. Esta idea es completamente equivocada. De un lado, parece
imposible que el juez de cuenta de todo aquello que ha pensado desde que comenzó a ocuparse del
caso (y por tanto, quizás, desde el inicio del proceso) hasta el momento en que llegó a una decisión.
En otras palabras, esta sería una mera descripción de aquello que ha pasado por la mente del juez
durante todo el tiempo que ha puesto su atención al caso que debía resolver. Esta descripción es
imposible, pero incluso si fuese posible describir algún momento del razonamiento decisorio, este
sería inútil. Si, por ejemplo, el juez dijese “he pensado que el testimonio de Pedro era creíble a las 4
de la mañana saliendo embriagado de una discoteca”, tendremos quizás una descripción verdadera,
pero que sería del todo irrelevante. En resumen, una descripción de aquello que el juez ha pensado
podría ser una especie de explicación de cómo formuló su decisión. Ello podría tener alguna relevancia
sohre el plano del análisis psicológico, pero ninguna importancia sobre el análisis de la estructura
de la sentencia”. (TARUFFO, Michele. “Apuntes sobre las funciones de la motivación”. Traducción
de Mayté Chumberiza Túpac Yupanqui. En: Giovanni Priori Posada (coordinador). Argumentación
jurídica y motivación de las resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2016, p. 76).
(305) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Ob. cit., p. 20.

1184
f La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

superiores, con lo cual se garantiza a su vez el derecho de defensa, y por


otro lado, el control democrático o social, es decir el control de la opi­
nión pública.
Entonces, la motivación de las resoluciones judiciales se refiere a la jus­
tificación razonada que hace jurídicamente aceptable una decisión judicial,
la motivación se entiende aquí como sinónimo de justificación*^®^*, esto es
argumentar o dar razones*^®^* en apoyo de las premisas del razonamiento
judicial plasmado en la resolución judicial*®®**. Y por ello la esencia de este
concepto se encuentra en que su decisión es* conforme a Derecho y ha sido
adoptada con sujeción a la ley. No se trata, o al menos no solamente, de que
se explique cuál ha sido el proceso psicológico, sociológico para llegar a la
decisión, sino que se requiere, además, demostrar o poner de manifiesto que
las razones por las que se tomó una decisión son aceptables desde la óptica
del ordenamiento*®®***.
Y es que —como sostiene Castillo Alva- explicar no es lo mismo que jus­
tificar, debido a que la primera operación tiende mostrar las causas que de­
terminaron el arribar a una determinada decisión, señalando los condicio­
namientos, los factores de incidencia, como la prueba y la fundamentación
normativa. La explicación es un procedimiento eminentemente descriptivo
en términos de causas y efectos de los cuales difícilmente pueden inferirse
enunciados referidos al deber ser o una descripción. En cambio, la justifi­
cación es tanto la objetivación de las razones como la búsqueda de que las
mismas sean atendibles, correctas o plausibles desde el punto de vista nor­
mativo en la resolución en controversia. La explicación responde a la pre­
gunta de por qué se ha tomado una determinada decisión; mientras que la

(306) Cfr. TARUFFO, Michele. “Apuntes sobre las funciones de la motivación”. Traducción de Mayté
Chumberiza Túpac Yupanqui. En; Giovanni Priori Posada (coordinador). Argumentación jurídica y
motivación de las resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2016, p. 76.
(307) Argumentar significa dar razones en apoyo de un determinado enunciado y motivar consiste en ello,
en argumentar, es decir en dar razones que justifiquen la resolución judicial. Véase, ZAVALETA RO-
RÍGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales como argumentación jurídica. Grijley,
Lima, 2014, pp. 39 y 40.
(308) Para GUASTINI, Riccardo. La interpretación de los documentos normativos. Traducción de César
Moreno More. Derecho Global, México D.F, 2018, pp. 217 y 218, la motivación puede ser confi­
gurada como el conjunto de los argumentos adoptados como justificación de la decisión. En ella,
podríamos decir, se encuentra “depositado” el razonamiento del juez. En la misma línea, DE ASIS,
Rafael. El juez y la motivación en el Derecho. Dykinson, Madrid, 2005, p. 14, sostiene que el análisis
de la motivación judicial es en definitiva una indagación sobre las razones que los jueces utilizan o
deberían utilizar a la hora de justificar sus decisiones.
(309) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales
y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38-39.

1851
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

justificación responde a la. pregunta de por qué se ha debido tomar la deci­


sión o por qué una determinada decisión se considera correcta<^^°>.
1
Así, al constituir la motivación el procedimiento justificatorio de una
decisión, lo que importa es lo expresado, independientemente de su corres­
pondencia con lo pesando a la hora de decidir. Ello en modo alguno signi­
fica negar la estrecha relación que existe entre decisión y justificación de la
misma (motivación). Una decisión que no sea posible justificar no será una
decisión conforme a Derecho y, por lo tanto, no deberá ser adoptada por el
juez. La discrecionalidad es el ejercicio libre de decisión conforme a Dere­
cho. La arbitrariedad es el mismo ejercicio libre para decidir, pero contra­
rio al Derecho<^^^>.

Por lo tanto, el juez aparte de tener las obligaciones fundamentales de


juzgar, es decir de dictar una decisión que resuelva el litigio que llega ante
él; y de que dicha decisión que dicte para resolver el litigio sea una decisión
conforme al Derecho, tiene una tercera obligación básica, la cual consiste
en que motive (justifique) suficientemente aquella decisión que dicte para
resolver el litigio'^'^>.

Esta última obligación es producto del contexto social actual, en don­


de -como sostiene Aarnio-:

“(...) la gente exige no solo decisiones dotadas de autoridad, sino que pide
razones. Esto vale también para la administración de justicia. La respon­
sabilidad del juez se ha convertido cada vez más en la responsabilidad de
justificar sus decisiones. La base para el uso del poder por parte del juez
reside en la aceptabilidad de sus decisiones y no en la posición formal de
poder que pueda tener. En este sentido, la responsabilidad de ofrecer jus­
tificación es, específicamente, una responsabilidad de maximizar el con­
trol público de la decisión. Así, pues, la presentación de la justificación es
siempre también un medio para asegurar, sobre una base racional, la exis­
tencia de la certeza jurídica en la sociedad”*^

(310) CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Colección
Derecho & Tribunales, N° 3. Grijley, Lima, 2014, pp. 156-160.
(311) TALAYERA ELGUERA, Pablo. La sentencia penal en el nuevo Código Procesal Penal. Su estructura
y motivación. Cooperación Técnica Alemana-GTZ, Lima, 2011, p. 12.
(312) Cfr. HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. “El juez, el científico y la búsqueda de la verdad”. En: Prueba y
razonamiento probatorio en Derecho. Debates sobre abducción. Juan Antonio García Amado y Pablo
Raúl Bonorino (Coords.). Gomares, Granada, 2014, pp. 4 y 5.
(313) AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica. Traducción
de Ernesto Garzón Valdés. H edición peruana. Colección Derecho y Argumentación, N° 7, Palestra
Editores, Lima, 2016, p. 33.

1186
L a debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

Estas palabras de Aarnio, grafican la importancia que adquirido la mo­


tivación de las decisiones judiciales en la actualidad, esto si se parte por en­
tender que motivar es —precisamente como se ha dicho—justificar o dar ra­
zones, es decir argumentar racionalmente la decisión adoptada con miras a
eliminar todo atisbo de arbitrariedad.
La motivación de las decisiones judiciales constituyó uno de los elemen­
tos fundamentales del Estado de Derecho como conquista frente a las arbi­
trariedades de los procesos durante el antiguo régimen'^” ’. Hoy en día, bajo
el paradigma del estado constitucional, se há focalizado una gran atención
sobre la debida motivación de las resoluciones judiciales o, lo que es lo mis­
mo, sobre los procesos argumentativos judiciales. Aspecto que podría en­
contrar su explicación -según Gascón Abellán—en la toma de conciencia
del papel central que los jueces vienen llamados a desempeñar en los siste­
mas regidos por el principio de constitucionalidad, así como también en la
toma de conciencia del riesgo antidemocrático a que puede conducir un ac­
tivismo judicial desbocado*^^^*.
Y es que si es consustancial al constitucionalismo la centralidad de un
Poder Judicial fuertemente discrecional y con amplias facultades disposi­
tivas, entonces parece necesario esmerar la argumentación para no renun­
ciar a valores como la previsibilidad, la certeza, la igualdad en la aplica­
ción de la ley y (sobre todo) el carácter no arbitrario de la función judicial.
Este último es un aspecto particularmente importante. Si el juez ya no es
la “boca que pronuncia las palabras de la ley” sino el depositario de un po­
der que se ejerce con ciertas anchuras, entonces debe acreditar la raciona­
lidad de sus decisiones, pues ahí reside su principal fuente de legitimidad;
debe acreditar, en fin, que ese ejercicio más o menos discrecional de po­
der no es, sin embargo, un ejercicio arbitrario. La función judicial no pro­
porciona inmunidad al juez; antes, al contrario, representa un reto para la
conformación de controles jurídicos que se ejercerán sobre el proceso ar­
gumentativo que conduce desde la inicial información fáctica y normativa
a la resolución o fallo^^'^Á

(314) GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “La motivación. Conceptos fundamentales”. En: GASCON ABE­
LLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. U edición, 1“ reimpresión. Palestra Editores, Lima, 2014, p. 134. ^
(315) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de Derecho”. En: GASCON ABELLAN,
Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fun­
damentales. U edición, U reimpresión. Palestra Editores, Lima, 2014, pp. 41 y 42.
(316) Ibídem, p. 42.

— 1871
E lky V illegas Patva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

De esta manera se comprende que en un Estado constitucional, donde


la Constitución es la norma suprema del ordenamiento, la motivación de las
resoluciones judiciales, vista ya como un derecho fundamental, ha cobrado
nuevos bríos, ampliando su ámbito de cobertura o, para decirlo con mayor
precisión, existe una mayor comprensión de los campos que quedan dentro
-dicho en terminología actual- de su “contenido constitucionalmente pro­
tegido”, y que no pueden seguir pasando por desapercibidos, si quiere ha­
blarse seriamente de una tutela jurisdiccional efectiva que debe brindar un
Estado constitucional de Derecho.

Con la irrupción del constitucionalismo democrático la motivación de


las resoluciones estatales ha ingresado a formar parte del núcleo duro de las
garantías del debido proceso que buscan preservar la libertad y la vigencia de
los derechos fundamentales frente al poder estatal. Se trata, en buena cuen­
ta, de un principio jurídico-político que representa la posibilidad de control
de una de las actividades estatales más importantes como es la actividad ju­
risdiccional, la cual puede ser fiscalizada no solo por las partes o los sujetos
involucrados en un proceso, sino por la sociedad y la ciudadanía en gene­
ral. Al Estado constitucional y a la democracia constitucional le interesa de
modo especial justificar las decisiones públicas como desarrollar un ejerci­
cio racional de las funciones legales y constitucionales asignadas a toda for­
ma de poder, en especial al Poder judicial. No es que el deber de motivar las
decisiones judiciales no exista, ni tenga predicamento en una dictadura o en
un Estado totalitario. También, aunque sea de manera formal, la garantía de
motivar las decisiones judiciales puede existir en un modelo de Estado dis­
tinto al democrático. Sin embargo, es el Estado constitucional y, en particu­
lar, la democracia constitucional la que permite un mejor desarrollo, cober­
tura y es el contexto más adecuado para la vigencia y eficacia de la garantía
de justificar las decisiones judiciales*^^^*.

Bajo esta perspectiva, cuando el artículo 139, numeral 5, de la Consti­


tución Política del Perú establece que “es un principio y derecho de la fun­
ción jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención ex­
presa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”,
debe entenderse que tal norma establece que toda persona tiene el derecho a
exigirle al magistrado que fundamente o justifique su decisión y, por tanto.

(317) CASTILLO ALVA, José Luis. “Las funciones constitucionales del deber de motivar las decisiones
judiciales”. En: Portal de Derecho Penal, Universidad de Friburgo, octubre de 2014, pp. 3 y 5; dispo­
nible en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20141008_02.pdf

1188
r La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

los magistrados deben explicitar el razonamiento que los llevó a resolver tal
como lo bicieron^^^*'.
Asimismo, la norma fundamental -como se observa- exige que tal jus­
tificación sea escrita, lo que en buena cuenta significa que sea expresa, en­
tonces la motivación puede ser definida como la exteriorización de la jus­
tificación racional de una determinada conclusión jurídica, por lo que en
principio puede identificársele con la exposición del razonamiento (discurso
justificativo'^^^*) de dicba conclusión. De modo que se reputaría como falta
de motivación el no baber expresado en la resolución el porqué de determi­
nado proceder judicial, aun cuando el razonamiento no exteriorizado -su­
poniendo que hubiera forma de elucidarlo—hubiera sido impecable. Como
bien dice Díaz Cantón<^^°>, la falta de motivación se refiere tanto a la ausen­
cia de expresión de la motivación -aunque esta hubiese realmente existido
en la mente del juez (o del fiscal agregaríamos nosotros, pues este también
se encuentra obligado a motivar sus resoluciones)- cuanto a la falta de jus­
tificación racional que ha sido efectivamente explicitada.

(318) Cfr. HIGA SILVA, César. “El deber de justificar (racionalmente) la cuestión fáctica de un caso: ¿Es
suficiente establecer el deber de motivar la sentencia para que los jueces cumplan con esa labor o
es necesaria que tengan una metodología que les permita realizar esa tarea? En: La argumentación
jurídica en el Estado constitucional. Pedro Grández Castro y Félix Morales Luna (editores). Palestra
Editores, Lima, 2013, p. 377.
(319) Cfr. TARUFFO, Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele;
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judi­
cial, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 37: “Básicamente, el juez tiene que
racionalizar el fundamento de su decisión estructurando los argumentos (‘ las buenas razones ) en
función de los cuales la misma pueda resultar justificada: la motivación es, por lo tanto, un discurso
justificativo constituido por argumentos racionales. Naturalmente, esto no excluye que en dicho
discurso existan aspectos de carácter retórico-persuasivo, pero serán en todo caso secundarios y no
necesarios. En realidad, el juez no debe persuadir a las partes o a los demás sujetos, de la eficacia de su
decisión: lo que hace falta es que la motivación justifique la decisión sobre bases racionales”. También,
TARUFFO, Michele. La motivación de la sentencia civil. Traducción de Lorenzo Córdova Vianello.
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2006, p. 17. Más adelante el
citado autor señala que: “(...) uno de los modos de lectura necesarios del significado de la motivación
es el que pone énfasis en el hecho de que la motivación tiende a proporcionar una justificación de la
decisión. En sustancia, dicha incidencia se manifiesta en la medida en que la motivación tiene que ser
leída, de manera prevalente, como un discurso encaminado a justificar (validar, racionalizar, volver
aceptable) la decisión, frente a otras lecturas que están orientadas en una dirección distinta, y con
una implícita determinación de los cánones interpretativos adecuados a la estructura justificativa
del discurso. (ídem, p. 103). También FERRER BELTRÁN, Jordi. “Apuntes sobte el concepto de
motivación de las decisiones judiciales”. Ob. cit., pp. 101-102, cuando señala que la motivación es un
discurso justificativo consistente en explicitar las premisas, fácticas y jurídicas, en las que se funda la
norma individual que constituye el fallo de la decisión. Además, el citado autor anota como premisas
que: a) la motivación es un discurso lingüístico, oral o escrito, justificatorio de la decisión, b) por ello,
está compuesta por las razones que fundamentan esta decisión (y no por los factores causales que dan
lugar a ella) y c) la conclusión del razonamiento estará justificada si lo está interna y externamente.
(320) DIAZ CANTÓN, Fernando. “El control judicial de la motivación de la sentencia penal”. En: MAIER,
Julio (coordinador). Los recursos en el procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999,
p. 59.

1891
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Sobre el particular el Tribunal Constitucional sostiene que:


“El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los
jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones obje­
tivas que los lleven a tomar una determinada decisión. Esas razones (...)
deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite
del proceso”*^^'^

En tal perspectiva, la motivación de las resoluciones judiciales está


configurada por las razones de hecho y de Derecho, que sirven al órga­
no jurisdiccional para fundamentar su decisión de la causa sometida a su
conocimiento. Es pues la fundamentación fáctica y jurídica de la decisión
judiciah^^^).

Con la debida fundamentación se garantiza que la decisión expresada


en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los
hechos, de las pruebas y de su valoración jurídica. Como, muy acertadamen­
te, ha dejado dicho Calamandrei;

[L]a motivación constitucional es el signo más importante y típico de la


racionalización de la función judicial”<^^^>.
Respecto al mismo tema la Corte IDH manifiesta que:
‘La motivación es la justificación razonada que permite llegar a una con­
clusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con
la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciu­
dadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otor­
ga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad de­
mocrática. Por ello, las decisiones que adopten los órganos internos que
puedan afectar derechos humanos dehen estar debidamente fundamenta­
das, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la
argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos debe permi­
tir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la

(321) STC Exp. N ° 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.


(322) Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. La motivación como sustento de la sentencia objetiva y materialmente
justa”. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia. Año 3, N ° 9. Poder Judicial, Lima, 2004, p.
2. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit. p. 157. DE LA RÚA, Fernando. Teoría general del
proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146. ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. “Motivación de
las resoluciones judiciales”. En: CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ, Manuel y ZAVALETA
RODRÍGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las
resoluciones judiciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 335.
(323) CALAMANDREI, Pietro. Proceso y democracia. Traducción de Héctor Eix Zamudio. Ejea, Buenos
Aires, 1960, p. 115.

1190
L a debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de


arbitrariedad. Además, debe mostrar que han sido debidamente tomados
en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido
analizado. Por todo ello, el deber de motivación es una de las debidas ga­
rantías incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un de­
bido proceso”'^^'^^
Por otro lado, para considerar como debida una motivación, esta debe
cumplir con dos requisitos: una justificación interna y una justificación ex-
terna'^^^', veamos:
La justificación interna, también llamada justificación de primer orden,
hace referencia a la estructura lógica mediante la cual se llega una conclu­
sión a partir de determinadas premisas. Así, cuando preguntamos si una de­
cisión ha sido correctamente inferida a partir de sus premisas, estamos ha­
blando de racionalidad interna'^^^h
La justificación interna -dice Guastini*^^^'—está constituida por el con­
junto de las premisas en sí mismas necesarias y suficientes para fundar lógi­
camente la decisión (la parte dispositiva de la sentencia).
La justificación interna exige la validez de la inferencia que culmina
en la conclusión a partir de las premisas dadas. En el ámbito jurídico, este
tipo de justificación permite mostrar que la decisión de aplicar al caso con­
creto las consecuencias previstas en una norma general, está jurídicamen­
te justificada, porque dicho caso cumple con las condiciones de aplicación
previstas en la norma general; es decir, se subsume en ella*^^^*. Unicamente

(324) Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de setiembre de 2011, párr. 144.^
(325) Se atribuye a Wroblewski el haber postulado la distinción entre justificación interna y justificación
externa. Para dicho autor, la justificación está relacionada con el concepto de racionalidad. El térmi­
no “racional” significa que una proposición, una norma o una valoración son justificables mediante
una argumentación apropiada. Por lo general, una decisión es racional si se basa en un determinado
conocimiento y en determinadas valoraciones. Cuando preguntamos si una decisión ha sido apropia­
damente inferida de sus premisas, estamos hablando de racionalidad interna; cuando preguntamos
si las premisas han sido aceptadas correctamente, estamos hablando de racionalidad externa de la
decisión. Véase, WROBLEWSKI, Jerzy. Sentido y hecho en el Derecho. Fontamara, México D.F.,
2003, p. 46.
(326) PORTOCARRERO QUISPE, Jorge Alexander. “Sobre la razonabilidad y la racionalidad en la motiva­
ción de las resoluciones judiciales”. En: Cuadernos de jurisprudencia Constitucional. N 11- Sobre la
interpretación constitucional y convencional. Un enfoí^ue transversal en el Derecho. Palestra Editores,
Lima, diciembre de 2016, p. 217.
(327) GUASTINI, Riccardo. La interpretación de los documentos normativos. Traducción de César Moreno
More. Derecho Global, México D.F, 2018, p. 219.
(328) ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales como argumentación
jurídica. Grijley, Lima, 2014, p. 59.

1911
E lky V illegas P aiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
1
importa, por tanto, la corrección de la inferencia sin plantear ninguna inte­
rrogante sobre si las premisas son o no correctas.

Entonces, la importancia metodológica de la justificación interna radi­


ca en que ella permite organizar los argumentos en función de secuencias
de razonamiento predecibles y lógicas. Ello facilita reconocer errores deduc­
tivos que de otra manera no serían evidentes. Como dice Eigueroa Guta-
rra<^2^), por la justificación interna, apreciamos si el juez ha seguido un ejer­
cicio de sindéresis lógica y revisamos, con insistencia, si el juez ha seguido
las reglas de la lógica formal.

Sin embargo, por sí sola, la justificación interna, no basta para dotar


de racionalidad y corrección a una conclusión determinada. En efecto, ano­
malías lógicas como las falacias son prueba de ello.

Ante ello, la justificación interna debe ser necesariamente complemen­


tada con un procedimiento de razonamiento que permita justificar la correc­
ción y racionalidad de las premisas que se coloquen en ella: dicho procedi­
miento de razonamiento no es otro que la justificación externa<^^°>.
Esta justificación “externa” de un juicio consiste en justificar las premi­
sas que lo fundamentan'^^i>, aquí ya no se habla de la corrección formal del
razonamiento, sino de su razonabilidad; es decir, de la solidez de la correc­
ción material de las premisas, pues el hecho de que una inferencia sea for­
malmente correcta no quita que pueda ser irrazonable. De este modo, es po­
sible que el juez utilice como premisa de su inferencia hechos alejados de la
realidad; sin embargo, su razonamiento no atentaría contra la lógica. Es ne­
cesario, entonces, distinguir entre el aspecto sustancial de la inferencia, re­
ferido al sentido de la decisión judicial, y el aspecto formal de aquella, que
atañe solo a su validez lógica; y, por lo mismo, resulta insuficiente para re­
solver problemas propios de un razonamiento práctico‘^^^>.

(329) FIGUEROA CUTARRA, Edwin. El derecho a la debida motivación. Pronunciamientos del TC sobre la
obligación de justificar las decisiones judiciales y administrativas. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 22.
(330) PORTOCARRERO QUISPE, Jorge Alexander. “Sobre la razonabilidad y la racionalidad en la motiva­
ción de las resoluciones judiciales”. En: Cuadernos de Jurisprudencia Constitucional. N° 11-Sobre la
interpretación constitucional y convencional. Un enfoque transversal en el Derecho. Palestra Editores,
Lima, diciembre de 2016, p. 218. ’
(331) Cfr. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Ob. cit., pp. 24
y 25. En la doctrina nacional véase: TALAYERA ELGUERA, Pablo. La sentencia penal en el nuevo
Código Procesal Penal. Su estructura y motivación. Cooperación Técnica Alemana-GTZ, Lima, 2011
pp. 13-15.
(332) ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales como argumentación
jurídica. Grijley, Lima, 2014, pp. 12 y 73.

1192
La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

De este modo, queda claro que la justificación externa es la parte más


importante del procedimiento de motivación racional de las declaraciones
jurídicas, ya que la labor argumentativa se hace patente a este nivel. En efec­
to, a nivel de la justificación externa se busca fundamentar las premisas a
ser incorporadas en la subsunción o en la ponderación según sea el caso. Su
importancia radica además en el hecho de que es a este nivel en que se en­
cuentra la conexión entre metodología de la interpretación, argumentación
fáctica y discurso práctico (argumentación de la moralidad colectiva). De
esta manera, respecto a la metodología de la interpretación jurídica, se tie­
nen reglas de derecho positivo tales como los cánones de interpretación de
la ley, la argumentación dogmática, criterios jurisprudenciales pertinentes y
las formas especiales de argumentación jurídica. Respecto a la argumenta­
ción fáctica, se tiene la valoración de enunciados empíricos mediante aspec­
tos referentes al razonamiento probatorio. Por último, respecto al discurso
práctico general, tenemos premisas que no son ni enunciados empíricos ni
reglas de derecho positivo, tales como los argumentos prácticos-consuetu­
dinarios, máximas de la experiencia, etc.<^^^>.
Cabe indicar que la justificación interna tiene carácter lógico-deducti­
vo, mientras que la justificación externa en cambio tiene carácter retórico
o entimemático*^^'**.
Por otro lado, conviene también recalcar, que es necesario que la mo­
tivación se desarrolle no solo con referencia a las pruebas que el mismo ór­
gano jurisdiccional valoró positivamente y de las que —por tanto—se valió
para fundamentar la decisión, sino también -y especialmente- con referen­
cia a las que consideró no fiables, sobre todo si las mismas eran contrarias
a la reconstrucción de los hechos que llevó a cabo. En efecto, pues admitir
que el juez motive solo basándose en las pruebas favorables a su juicio sobre
los hechos, implica, de facto, el riesgo denominado confirmation bias, típico
de quien queriendo confirmar su valoración, selecciona la información dis­
ponible escogiendo tan solo la favorable y descartando a priori la contraria,
introduciendo de esta forma una distorsión sistemática en su propio razona­
miento. De todos modos, la valoración negativa de las pruebas contrarias es
indispensable para justificar el fundamento de la decisión: precisamente por­
que la prueba contraria es el instrumento de control de la validez racional y

(333) PORTOCARRERO QUISPE, Jorge Alexander. “Sobre la razonabilidad y la racionalidad en la motiva­


ción de las resoluciones judiciales”. En: Cuadernos de Jurisprudencia Constitucional. N° 11- Sobre la
interpretación constitucional y convencional. JJn enfoque transversal en el Derecho. Palestra Editores,
Lima, diciembre de 2016, pp. 223-224.
(334) GUASTINI, Riccardo. La interpretación de los documentos normativos. Traducción de César Moreno
More. Derecho Global, México D.F, 2018, p. 219.

1931
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

del fundamento probatorio de toda reconstrucción de los hechos, la demos­


tración de que es inatendible es condición necesaria de que resulten fiables
las pruebas favorables a dicha reconstrucción^^^^b
Como anota Taruffo:
“(••■ ) la motivación debe ser completa, y eso significa que esta debe re­
ferirse a todos los aspectos relevantes de la decisión. En particular, esta
debe contener una adecuada justificación de la decisión relativa a la ver­
dad o falsedad de las descripciones entorno a los hechos de la causa. Jus­
tificar una decisión relativa a la veracidad de un enunciado fáctico sig­
nifica indicar cuales son los elementos de cognición proporcionados por
los medios probatorios que confirman la correspondiente veracidad de
los enunciados. Ello implica que el juez debe tomar en consideración to­
das las pruebas que son aportadas al proceso, no solo aquellas que confir­
man su decisión, sino también -y quizás sobre todo- aquellas contrarias
a dicha decisión. Debe expresar una valoración relativa a la confiabili­
dad de cada prueba, en vez de una valoración relativa sobre el conjun­
to de las pruebas disponibles. (...) En esencia, una motivación completa
implica la realización de un análisis lógico relativo a toda la información
positiva y negativa, sobre la cual se fundamenta el examen final relativo
a los hechos de la causa”<^^^>.

Ahora bien, en el caso del proceso penal peruano, se puede considerar


que el artículo 394, inciso 3, del CPP de 2004 cuando prescribe que: “La
motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstan­
cias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que
la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique”, abona en fa­
vor de esta postura, dando de la definición de debida motivación como jus­
tificación, como del hecho de que el juez deba valorar las pruebas contra­
rias (improbadas) a la decisión que finalmente adoptó. Al hacer referencia a
la motivación de hechos o circunstancias que se dan por “improbadas”, im­
plica el reconocimiento -aunque tímido- de la obligación de fundamentar
por qué se rechazan, o sencillamente no se aceptan, las hipótesis alternati­
vas y las pruebas que la sustentan*^^^^

(335) TARUFFO, Michele. “Consideraciones S9bre prueba y motivación”. En; TARUFFO, Michele; AN­
DRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial.
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 41.
(336) TARUFFO, Michele. “Apuntes sobre las funciones de la motivación”. Traducción de Mayté Chumberiza
Túpac Yupanqui. En: Giovanni Priori Posada (coordinador). Argumentación jurídica y motivación de
las resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2016, p. 77.
(337) CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Colección
Derecho & Tribunales, N° 3. Grijley, Lima, 2014, p. 211, nota a pie N° 234.

1194
r L a debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

Además, la exigencia que la motivación se estructure en forma dialó­


gica y comprenda no solo la justificación lineal de la hipótesis fáctica aco­
gida, sino también la valoración singularizada de las pruebas desestimadas
y la confrontación de las hipótesis desechadas, refleja adecuadamente el ca­
rácter relacional de la justificación de los enunciados que declaran hechos
probados respecto del conjunto de elementos de juicio representado por to­
das las pruebas admitidas y practicadas en el proceso y constituye el nece­
sario correlato de la garantía de un proceso contradictorio*^^^>, y es que este
último exige por su propia naturaleza que el no solo enuncie las pruebas
que confirman la hipótesis fáctica acogida, sino también a indicar las razo­
nes por las que excluye la hipótesis antagonista y considera inatendibles las
pruebas en su favor^^^^>.
Lo señalado forma parte del control de no refutación de la hipótesis
asumida, control por el cual dicha hipótesis queda confirmada, al garan­
tizar su credibilidad, al haber sido desvirtuada la prueba de signo contra­
rio que podría haberle restado validez. Queda claro que si se acepta una
hipótesis como válida sin someterla de manera motivada y rigurosa a la
prueba de fuego de analizar y refutar los elementos contrarios, el grado
de credibilidad de la misma será ínfima o, por menos, discutible. Desde el
punto de vista epistemológico tan importante como la ponderación de las
pruebas favorables o que consolidan una determinada hipótesis es tomar
en cuenta, analizar y refutar de manera expresa y fundamentada los ele­
mentos de convicción contrarios. Dicha labor permite: i) mostrar la capa­
cidad de resistencia de la hipótesis, su nivel de credibilidad y consistencia,
en este caso de la hipótesis favorable por la cual se decidió el juzgador; ii)
valorar no solo las razones positivas, sino también las razones negativas
que rodean una postura'^'*®'.
Asimismo, carecería de sentido y de lógica, que se le obligue al juez
a recibir las pruebas pertinentes y útiles de ambas partes, y luego que se
le autorice a simplemente ignorarlas por completo en la motivación de la
decisión^^'*^>.

(338) ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela. “La fundamentación de la declaración de hechos probados en el


nuevo proceso penal. Un diagnóstico”. En: Revista de Derecho. Vol. XIX, N° 2, Universidad Austral
de Chile, Valdivia, diciembre de 2006, p. 14.
(339) IGARTUA SALAVERRÍ A, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Ob. cit., p. 119.
(340) CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Colección
Derecho & Tribunales, N° 3. Grijley, Lima, 2014, p. 213.
(341) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Ob. cit., pp. 122
y 123.

1951
E lky V illegas Patva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Ahora bien, esta fundamentación, para que exista una adecuada moti­
vación, no depende de la extensión de aquella, ni del avocamiento por par­
te del magistrado a responder cada una de las alegaciones formuladas por
las partes, puesto que de lo que se trata es que la decisión final esté prece­
dida de una argumentación racional que la fundamente, lo cual dependerá
del caso en concreto. Como sostiene Picó I Junoy:
“No se trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación
extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por
punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamen­
tación concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejer­
cen la potestad jurisdiccional”*^'*^*.

En esta línea -siguiendo la línea argumentativa del Tribunal Constitu­


cional- la Constitución no garantiza una determinada extensión de la mo­
tivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fun­
damentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí
misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si
esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remi­
sión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alega­
ciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un
pronunciamiento expreso y detallado'^'*^*. Esto es así en tanto hay grados de
motivación, pues la motivación ausente resulta inconstitucional, sin embar­
go, la fundamentación jurídica que presente una suficiente justificación que
sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en
el caso en particular*^'*'**.

En el mismo sentido las Salas Penales Permanente y Transitorias de la


Corte Suprema de Justicia de República, en el Acuerdo Plenario N ° 6-2011/
CJ-116, ha establecido como doctrina legal que:
“La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso, -en de­
terminados ámbitos- por remisión. La suficiencia de esta analizada des­
de el caso concreto, no apriorísticamente, requerirá que el razonamiento
de contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación que

(342) PICO I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. V edición, 3“ reimpresión. J.M.
Bosch, Barcelona, 2002, p. 61.
(343) Véase, entre otras, la STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 11. La Corte IDH es también partidaria
de este criterio, así tiene dicho que dicha garantía no exige una respuesta detallada a todo argumento
de las partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión, y que corresponde analizar en
cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha (véase Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Vanamá.
Excepción Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párr. 154).
(344) Cfr. STC Exp. N ° 02004-2010-PHC/TC, f. j. 5.

1196
r La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

permita conocer, aún de manera implícita, los criterios lácticos y jurídicos


esenciales fundamentadores de la decisión. Basta, entonces, que el órga­
no jurisdiccional exteriorice su proceso valorativo en términos que permi­
tan conocer las líneas generales que fundamentan su decisión. La exten­
sión de la motivación, en todo caso está condicionada a la mayor o menor
complejidad de las cuestiones objeto de resolución, esto es, a su trascen­
dencia. No bace falta que el órgano jurisdiccional entre a examinar cada
uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por las partes, solos e re­
quiere de una argumentación ajustada al tema en litigio, que proporcione
una respuesta al objeto procesal trazado por las partes”.
Estamos de acuerdo con la posición asumida por el por el Tribunal
Constitucional y por la Corte Suprema, pues si bien lo extraordinario des­
de un enfoque constitucional sería dar respuesta pormenorizada, expresa y
detallada a todas las alegaciones que las partes bayan formulado dentro del
proceso, ello terminaría por colocar niveles impracticables y de difícil cum­
plimiento a la bora de motivar las resoluciones judiciales. Basta imaginar las
peticiones y alegaciones absurdas alejadas de los becbos y prueba, las alega­
ciones impertinentes que no guardan relación concreta con el material fác-
tico o con el objeto del proceso para darse cuenta cuan peligroso y difícil
sería llevar basta sus extremos las garantías de motivación de las resolucio­
nes judiciales en su conexión con el derecho de defensa*^'*^*.
Sin embargo —como señala Castillo Alva—una cosa es sostener que no
es necesario dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y otra muy
distinta es afirmar que se deba ignorar las alegaciones de las partes. Ya sea
en cuanto a hechos impeditivos, prueba o consideraciones jurídicas. En tal
sentido lo que debe buscarse —siguiendo al autor citado—es un equilibrio y
ponderación adecuada que permita la conexión y coexistencia entre el dere­
cho de defensa y el deber de motivar las resoluciones. Y ello solo se alcanza
cuando por lo menos se analizan, debaten y ponderan en la resolución las
principales y/o esenciales alegaciones de las partes, aun cuando no se agote
ni ultime la discusión de todas y cada una de las alegaciones. Esta posición
intermedia permite evitar extremos perniciosos que van desde la ignoran­
cia y olvido total de las alegaciones al desarrollo y respuesta de todas ellas.
Es posible, entonces, que se ignoren determinadas alegaciones, hechos im­
peditivos o prueba, siempre que sean de relevancia secundaria y no consti­
tuya una alegación esencial*^'*®*.

(345) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las
decisiones judiciales”. En: jus-Doctrina & Práctica. N ° 4, Grijley, Lima, 2007, p. 122.
(346) Ibídem, p. 122.

1971
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Entonces de lo que se trata para que una motivación sea considerada


como debida o adecuada es que sea suficiente<^'*^>, lo cual no depende de su
extensión, pues la suficiencia no puede ser valorada en términos cuantitati­
vos, sino cualitativos, de modo que la motivación suficiente se valorará en
cada caso en concreto, tomando en cuenta los derechos comprometidos, la
complejidad del caso, la importancia de las cuestiones planteadas, el conte­
nido de la resolución, el contexto global del proceso, del entramado fáctico,
del tipo y clase de los medios de investigación o de prueba [prueba directa
o prueba indiciaría] o de la interpretación que se postula de la ley o el de­
recho aplicable, v. gr. si pertenece a una zona marginal o a su núcleo de in­
terpretación. En suma, depende de las circunstancias y las particularidades
de cada caso e implica la precisión y el desarrollo de los elementos esencia­
les que han jugado un rol determinante en la decisión.

III. FUNCIONES DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN

La debida motivación de las resoluciones jurisdiccionales tiene una fun­


ción endoprocesal y otra extraprocesal, veamos:

1. Función endoprocesal
Esta función exige que las partes intervinientes en el proceso puedan
conocer las razones de por qué a una prueba se le reconoce un determina­
do valor (o se le niega eficacia probatoria) sobre la base del examen indivi­
dualizado de las pruebas y cuál es el razonamiento que a partir de las infe­
rencias y valoración global de las pruebas se da por probado (o improbado)
un determinado enunciado fáctico, ya sea que se refiera a un hecho princi­
pal o a un hecho secundario. Las partes tiene el derecho a saber por qué las
pruebas —más aún si son aportadas por ellas- valen o tienen un determinado
peso y de ser contraria la respuesta tiene derecho a saber por qué las prue­
bas se desestiman o carecen de eficacia probatoria<^"^^>.

En esa perspectiva, la función endoprocesal de la motivación permite


un control técnico de la decisión judicial que puede ser desarrollado por las

(347) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “La motivación suficiente en materia penal”. En: Principios
fundamentales del nuevo proceso penal. Petcy Revilla Liaza (coord.). Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
p. 90 y ss.
(348) CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Colección
Derecho & Tribunales, N° 3. Grijley, Lima, 2014, p. 164.

1198
La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

partes en litigio (control privado) como por los órganos jurisdiccionales su­
periores (control institucional)^^'^^'.
Igualmente, queda claro que la motivación permite el pleno ejercicio del
derecho de defensa, en tanto busca que las partes conozcan los fundamen­
tos y razones determinantes de la decisión judicial, lo cual llevará o permi­
tirá que posteriormente tengan la posibilidad de impugnarla cuando no es­
tán de acuerdo con lo resuelto por el juez.
Resulta necesario, pues, conceder a lás partes la oportunidad de exa­
minar la justificación de la decisión, sobre todo para que puedan decidir si
vale la pena apelar el fallo y por qué razones realizarlo'^^°>.
Sobre este aspecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos re­
fiere que:
“(...) la motivación de la decisión judicial es condición de posibilidad para
garantizar el derecho de defensa. En efecto, la argumentación ofrecida por
el juez debe mostrar claramente que han sido debidamente tomados en
cuenta los argumentos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido
analizado rigurosamente, más aún en ámbitos en los que se comprometen
derechos tan importantes como la libertad del procesado”*^^'*.
Asimismo, la dimensión endoprocesal cumple la función de generar au­
tocontrol en el juez al momento de decidir, en cuanto este debe controlar el
sentido y alcance de su decisión y la forma en que justifica esta<^^^>. La ex-
teriorización de la justificación (motivación) de la decisión adoptada por el
juez o tribunal, hará que aquella se ciña dentro de las reglas de argumen­
tación de mayor solidez y se apliquen interpretaciones racionales y adecua­
das al caso concreto.
Como sostiene Andrés Ibáñez:
“la exigencia de trasladar a terceros los (verdaderos) motivos de la deci­
sión, lejos de resolverse en una simple exteriorización formal de estos.

(349) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Funciones de la motivación en el juzgamiento fáctico.


Condiciones, patologías y control institucional. (La motivación en serio de las sentencias penales). En;
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adaptadas
al Código Procesal Penal peruano de 2004. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 166.
(350) TARUFFO, Michele. “Apuntes sobre las funciones de la motivación”. Traducción de Mayté Chumberiza
Túpac Yupanqui. En: Giovanni Priori Posada (coordinador). Argumentación jurídica y motivación de
las resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2016, p. 79.
(351) Corte IDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñíguez vs. Ecuador. Sentencia del 21 de noviembre de
2007, párr. 118.
(352) Cfr. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 135.

1991
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

rectroactúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación y


de la misma resolución en todos sus planos; obligando a quien la adop­
ta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad
expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Y es que, efec­
tivamente, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que ha­
cerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sis­
tema procesal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio.
Regla que tantas veces obliga a resolver contra la propia convicción mo­
ral, cuando, después de un cuidadoso análisis de la prueba, aquella no
encuentra plausible esta”<^^^>.

Con ello se garantiza, a su vez, el deber de sujeción del juez a la Cons­


titución y las leyes. Si motivar no consiste en expresar las causas que die­
ron lugar a la decisión, sino las razones que la hacen jurídicamente plausi­
ble y la más sólida entre las alternativas posibles (si las hubiera), entonces,
esas razones deben dar cuenta que la decisión se inserta dentro del marco
constitucional y legal. La exigencia de que la actividad del juez se someta a
la Constitución y las leyes sería imposible de controlar sin el correlativo de­
ber de motivación de las resoluciones judiciales. Por eso se exige que la mo­
tivación permita identificar cuáles son las normas aplicadas para resolver el
caso y cuál es el razonamiento que justifica la subsunción de los hechos en
las normas, proscribiéndose las referencias genéricas y desprovistas de real
contendido y conexión con el caso concreto'^^"*'.
Finalmente, esta dimensión expresa que la motivación constituye una
garantía de control que los órganos jurisdiccionales superiores realizan con
relación al juez de instancia inferior. Esto último, por cuanto a través del
análisis de la motivación de la resolución recurrida y de los agravios expre­
sados y fundamentados en el medio impugnatorio respectivo, el superior je­
rárquico puede determinar si el juez inferior ha incurrido en los errores de­
nunciados por el recurrente y, por tanto, si corresponde revocar o confirmar
la resolución impugnada<^^^^

Y es que, cuando alguna resolución es recurrida, el juez de apelación


debe poder evaluar si el recurso es fundado y si la sentencia merece ser
confirmada o anulada. Este análisis debe llevarse a cabo sobre la base de

(353) ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”. En: Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho. N ° 12, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, pp. 290-291.
(354) ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales como argumentación
jurídica. Grijley, Lima, 2014, pp. 210 y 211.
(355) Ibídem, p. 211.

■ 200
La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

las razones que el juez de primer grado ha esgrimido en la motivación de


su sentencia<^^®>.

2. Función extraprocesal
Mientras que el control endoprocesal se refiere principalmente a las
partes, incluso desde el punto de vista del control por apelación, la posibi­
lidad de control extraprocesal se refiere, principalmente, a una garantía de­
mocrática de la administración de justicia. Es decir, a la posibilidad de que
las personas, en cuyo nombre se administra justicia, tengan la oportunidad
de comprobar el fundamento de las decisiones judiciales. En otras palabras,
se hace referencia a una concepción, diferente de poder, en lo referente a sus
diversas manifestaciones que afectan a la administración de justicia: mientras
que el poder autoritario es un poder que no se justifica y que se impone solo
en virtud de la autoridad, el poder democrático es un poder que se “justifi­
ca” y se legitima a través de la posibilidad general de controlar las “buenas
razones” por las cuales se ejerce de determinada manera*^^^’.
Gascón Abellán nos dice al respecto que, la función extraprocesal que
cumple la motivación consiste en mostrar el esfuerzo realizado por el juez
en el juicio de hecho, posibilitando de este modo un control externo o pú­
blico. La motivación, en efecto, tiene una dimensión pedagógica, de “expli­
cación” de la racionalidad de la decisión, y constituye así una garantía de
publicidad que se conecta con la exigencia de un control democrático y de
responsabilización externa de la función judicial. Pero además, y en la me­
dida en que se pretende explicar la racionalidad de la decisión, la motiva­
ción quiere ser persuasiva de su bondad o corrección. Se trata, pues, de una
función respecto del pueblo en general y de las partes en el proceso en par­
ticular, a quienes el razonamiento podría convencer de la corrección de la
sentencia, alimentando así su confianza en la justicia'^^**.
En este sentido, queda claro que la función extraprocesal es una fun­
ción de garantía de publicidad, de cara a la sociedad en general, y como tal
de exclusión o de detección de la arbitrariedad*^^^'. En este sentido, la motiva-

(356) TARUFFO, Michele. “Apuntes sobre las funciones de la motivación”. Traducción de Mayté Chumberiza
Túpac Yupanqui. En: Giovanni Priori Posada (coordinador). Argumentación jurídica y motivación de
las resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2016, p. 80.
(357) Ibídem, p. 82.
(358) GASCON ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases arguméntales de la prueba. 3^ edición,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sáo Paulo, 2010, p. 178.
(359) Cfr. ARIANA DEHO, Eugenia. “Deber de motivación escrita de las resoluciones judiciales (Comentario
al artículo 139, inciso 5 de la Constitución)”. En: La Constitución comentada. Tomo III, 2“ edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 79.

2011
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en EL proceso penal

ción representa, de hecho, la garantía de control del ejercicio del poder judi­
cial fuera del contexto procesal, por lo tanto, por parte del quivis de populo y
de la opinión pública en general. Esto se deriva de una concepción democrá­
tica del poder, según la cual su ejercicio debe ser controlable siempre desde
el exterior<^®°>. Y es que si estamos en una real democracia, entonces, la so­
ciedad debe conocer cómo funcionan los órganos de administración de jus­
ticia en tanto encargado de la resolución de conflictos e institución que por
delegación del pueblo cumple esta tarea.

El deber de exteriorización de los fundamentos de las decisiones res­


trictivas de los derechos constitucionalmente tutelados, adoptadas por
jueces y tribunales, no solo tiene como fin hacer posible el derecho de de­
fensa de los ciudadanos y el control jurisdiccional de las decisiones de los
órganos inferiores, sino también lograr el convencimiento de las partes
y de la sociedad e impedir la arbitrariedad en la aplicación de la ley, en­
tre otros^^®^^

En un Estado constitucional de Derecho, la sociedad ejerce legítima­


mente la labor de controlar a los poderes en el ejercicio de sus funciones de
tal forma que se conozca si estos actúan con independencia, eficiencia y res­
petando los postulados que la Constitución y el ordenamiento jurídico reco­
nocen como pilares y bases de cada país.

De las funciones aludidas al deber de motivar se tiene que esta se


constituye en límite a la arbitrariedad del juez<^“ >, ya que demuestra a los
interesados en dicha resolución que sus intereses en pugna han sido valo­
rados en forma racional; además, sirve para que la sociedad tome cono­
cimiento si los juzgadores hacen un abuso del poder que ostentan a nom­
bre del pueblo.

(360) TARUFFO,_Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele; AN­
DRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial.
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 38.
(361) Cfr. CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Colex, Madrid, 1990, p. 144.
(362) Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”. Ob.
cit., p. 259. GUASFI FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el derecho en la casación civil. Barcelona: J.M.
Bosch, 1998, p. 330. GÓMEZ MONTORO, Ángel José. “El derecho a una resolución motivada y
congruente en la jurisprudencia del Tribunal constitucional”. En: La Constitución y la práctica del
Derecho. Julián Martínez Sánchez y Manuel Aragón Reyes (Coords.). SOPEC, Pamplona, 1998, p.
496, sostiene que la motivación permite conocer las razones que han conducido al juzgador a la de­
cisión adoptada y se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis
racional y no el fruto de la arbitrariedad.

1202
La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

Y es que en tanto garantía de la “no arbitrariedad”, la motivación debe


ser justificada de manera lógica. De abí que la exigencia de motivación, como
señala Colomer, no sea el mero becbo de redactar formalmente, sino que la
justificación debe ser racional y lógica como garantía de frente al uso arbi­
trario del poder'^^^'.

IV. REQUISITOS PARA UNA DEBIDA MOTIVACIÓN

1. Motivación expresa *
Por exigencia de motivación escrita de las resoluciones judiciales, re­
gulada en el artículo 139.5 de nuestra Constitución, el órgano encargado
de emitir una resolución jurisdiccional debe señalar en su parte considera­
tiva de su resolución los fundamentos jurídicos que ha empleado, los cuales
lo han conducido a resolver el caso de una forma determinada y no de otra.
Ahora bien, hay casos en los que se admite la motivación por remisión,
es decir, que el juez superior, por ejemplo, confirme una sentencia de pri­
mera instancia estableciendo “por sus propios fundamentos” con referencia
a la motivación que ha realizado el a quo.

2. Motivación clara
El pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y exa-
minable, las ideas que se expresan no deben dejar lugar a dudas*^®'^'. La moti­
vación clara puede establecerse como imperativo procesal en la medida que
las partes son los destinatarios directos de la resolución de un conflicto ante
el Poder Judicial. Y es que la exigencia de motivar las resoluciones deviene
del principio de impugnación, lo que supone que sea indispensable que las
partes conozcan qué es lo que se va a impugnar, pues de otra forma el dere­
cho a la defensa se vería restringido de modo irrazonable.

3. Respeto a las máximas de la experiencia


Las máximas de la experiencia se constituyen a partir de las reglas de
la vida, las vivencias personales o transmitidas y el sentido común. Todos
estos son elementos que los magistrados deben tomar en cuenta al momen­
to de la elaboración de las premisas que lo llevaran a una determinada con­
clusión. Y es que de lo contrario, existiría un grave vicio en la motivación.

(363) COLOMER HERNANDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 97.


(364) ESPINOZA CUEVA, Carla. Teoría de la motivación de las resoluciones judiciales y jurisprudencia de
casación y electoral. Corte Nacional de Justicia-Tribunal Contencioso Electoral, Quito, 2010, p. 64.

2031
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Ahora bien, debemos tener en cuenta que las máximas de la experiencia


son elementos abstractos que se obtienen a partir de elementos constantes en
hechos o experiencias anteriores. El alcance de la máxima de la experiencia
dependerá de los medios fácticos que se analizan. También se presentan en
los hechos que representan experiencias anteriores para el juzgador.
Al respecto, el CPP de 2004 en su artículo 158 establece que en la va­
loración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica, la cien­
cia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y
los criterios adoptados.

4. Respeto a los principios lógicos


En efecto, las resoluciones deben respetar el principio de “no contradic­
ción” por el cual se encuentra prohibida la afirmación y negación, a la vez,
de un hecho, de un fundamento jurídico, etc. Igualmente, se debe respetar
el principio de “tercio excluido” que señala que “entre dos cosas contradic­
torias no cabe término medio, es decir, si reconocemos que una proposi­
ción es verdadera, la negación de dicha proposición es falsa, en ese sentido,
no caben términos medios”. De otro lado, se debe respetar el principio de
“identidad” cuyo contenido supone que si atribuimos a un concepto deter­
minado contenido, este no debe variar durante el proceso del razonamiento.
El TC ha hecho referencia a las máximas de la experiencia y a los razo­
namientos lógicos como exigencias de la motivación, así ha sostenido que:
“[L]o mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar clara­
mente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base
o hecho indiciarlo, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho
consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y el en­
lace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que la conexión ló­
gica entre los dos primeros debe ser directa y precisa, pero además debe
responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas
de la experiencia o a los conocimientos científicos”*^^^’.

V. INFRACCIONES A LA DEBIDA MOTIVACIÓN


El TC a partir de las sentencias emitidas en los Expedientes N ° 3943-
2006-PA/TC y N ° 00728-2008-PHC/TC, ha emitido importantes pronun­
ciamientos, explicando con mayor detenimiento cada una de las falencias
argumentativas que aquejan a una resolución judicial. Así tenemos:

(365) STC Exp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f.j. 26.

1204
La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

1. Inexistencia de motivación o motivación aparente


Esta clase de infracción se presenta cuando el juez expresa las razones
que lo sustentan a tomar una decisión en un sentido u otro, cumpliendo en
apariencia con una debida motivación, pero no guarda sustento con los he­
chos o argumentos alegados por las partes, esto es, no se funda en criterios
objetivos.
A decir del Tribunal Constitucional, este supuesto se da cuando no hay
motivación o cuando esta no da razones mípimas del sentido del fallo; tam­
bién se presenta cuando no responde a las alegaciones de las partes, o por­
que intenta únicamente dar cumplimiento formal de la motivación (motiva­
ción aparente), amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.
Por su parte, la Corte Suprema ha señalado que:
“(...) Existe motivación aparente cuando una determinada resolución ju­
dicial si bien contiene argumentos o razones de derecho o de hecho que
justifican la decisión del juzgador, estas no resultan pertinentes para tal
efecto, sino que son falsos, simulados o inapropiados en la medida que en
realidad no son idóneos para adoptar dicha decisión”*^®^'.
Las resoluciones afectadas por una motivación aparente se caracterizan
porque disfrazan o esconden la realidad a través de cosas que no ocurrieron,
pruebas que no se aportaron o fórmulas vacías de contenido que no se con­
dicen con el proceso y que, finalmente, nada significan por la ambigüedad
o vacuidad*^^^*. Son casos típicos de esta clase de vicio, las resoluciones que
solo se limitan a describir los hechos alegados por las partes, sin analizarlos
ni vincularlos con prueba alguna, las que no valoran los medios probatorios
esenciales para resolver la controversia, sino que efectúan una vaga alusión
a todas las pruebas aportadas al proceso, sin especificar el valor otorgado
a los medios probatorios que han motivado su decisión, las que de manera
aseverativa expresan que un hecho se encuentra acreditado sin apoyarse en
ningún medio probatorio, las que de manera genérica indican que han cum­
plido todos los requisitos para encuadrar el caso sub judice del supuesto de
una norma jurídica, sin embargo, no contienen los fundamentos fácticos y
jurídicos que conlleven a esa conclusión, luego de un análisis de los medios
probatorias, entre otros<^®*>.

(366) Sala Penal Permanente, Casación N° 296-2011-Tacna, del 10 de diciembre de 2012, magistrado
ponente: Rodríguez lineo, considerando sétimo.
(367) TALAYERA ELGUERA, Pablo. La sentencia penal en el nuevo Código Procesal Penal. Su estructura
y motivación. Cooperación Técnica Alemana-GTZ, Lima, 2011, p. 24.
(368) ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales como argumentación
jurídica. Grijley, Lima, 2014, pp. 423 y 424.

2051
2.
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Falta de motivación interna de razonamiento


1
Se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe inva­
lidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el
juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa,
que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz
de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión.

Deficiencias en la motivación externa


Para el Tribunal Constitucional nos encontramos ante un caso de este
tipo cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas
con la validez fáctica (de los hechos) o jurídica existentes para el caso en
concreto. Por lo tanto, el control externo de la motivación permite iden­
tificar la deficiente o insuficiente justificación tanto de la premisa mayor
(norma jurídica aplicable al caso concreto), como de la premisa menor (he­
chos concretos).

Este control externo de la motivación resulta fundamental para apre­


ciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrá­
tico, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su de­
cisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formah^®®^

4. La motivación insuficiente
Se refiere al mínimo de motivación exigible para que la decisión esté jus­
tificada adecuadamente y para que satisfaga el derecho del justiciable y de la
sociedad de conocer las razones que apoyan la decisión judicial.
Por lo que la motivación será insuficiente cuando exista un inadecuado
control de aspectos lógicos formales y defectos en la valoración probatoria,
vulnerándose el principio lógico de razón suficiente. Así, El juez incurre en
motivación insuficiente cuando no expresa las premisas de sus argumenta­
ciones, cuando no justifica las premisas que no son aceptadas por las par­
tes, cuando no indica los criterios de inferencia que ha manejado, cuando no
explicita los criterios de valoración adoptados (art. 158 del CPP de 2004),
cuando al elegir una alternativa en lugar de otra, no explica por qué consi­
dera que esta es preferible a aquella<^^°^

(369) STC Exp. N ° 02132-2008-PA/TC, f. j. 14.


(370) TALAYERA ELGUERA, Pablo. La sentencia penal en el nuevo Código Procesal Penal. Su estructura
y motivación. Cooperación Técnica Alemana-GTZ, Lima, 2011, p. 25.

1206
r La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

No se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones plantea­


das, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevan­
te desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos
o la “insuficiencia” de fundamentos resultan manifiestas a la luz de lo que
en sustancia se está decidiendo.
Se respeta verdaderamente el derecho fundamental a la debida motiva­
ción cuando esta resulta suficiente. Ahora para cumplir con esta exigencia
no es suficiente con proporcionar un argumento que avale la decisión adop­
tada, sino que (al menos en los casos de discrepancia) habrá que dar adicio­
nalmente razones que justifiquen por qué ese argumento (utilizado a favor
de la decisión adoptada) es mejor o más adecuando que otros potencialmen­
te utilizables. Por ejemplo, ante una duda interpretativa, no será suficien­
te justificar el significado adoptado por medio de una argumentación siste­
mática, sino que deberían proporcionarse también razones que motiven por
qué ese modo de interpretación es más adecuado en ese caso que una argu­
mentación teleológica^^^^'.
En otras palabras, si asumimos que interpretar es atribuir un significa­
do en función de las concepciones imperantes en el ámbito concernido, y re­
sulta que esas convenciones permiten prima facie justificar diferentes atribu­
ciones de significado (es decir, diferentes decisiones interpretativas), al juez
no le será suficiente mostrar que hay argumentos interpretativos que sostie­
nen sus decisión interpretativa sino habrá de mostrar también que sus ar­
gumentos son mejores que los argumentos que apoyan otra(s) decisión(es)
interpretativa(s) rivales. El juez actuarla arbitrariamente si toma una deci­
sión interpretativa argumentada en detrimento de otra decisión mejor argu­
mentada. Por eso, el juez está obligado a presentar su opción como la mejor
de las presentes, y eso le obliga a comparar legalmente sus argumentos con
los esgrimidos por las partes; es decir, a dialogar con estas'^^^l
En síntesis, si en un determinado caso existen discrepancias inter­
pretativas sobre la solución del mismo, sobre ambas posturas existen po­
sibles argumentos utilizables a favor de ellas, y por lo tanto, de inclinarse
por alguna de ellas, entonces el juez al decidirse por alguna de ellas, debe­
rá no solo dar razones de la posición de asume para la decisión de adop­
te, sino que deberá argumentar (justificar) porque esa posición asumida en

(371) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. La argumentación interpretativa en la justicia electoral


mexicana. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2006, pp. 23-24.
(372) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. V edición, 1“ re­
impresión. Colección Pensamiento Jurídico Contemporáneo, N° 9, Palestra Editores, Lima, 2014,
p. 53.

2071
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

su decisión es la mejor o más adecuada al caso concreto y por qué no las


otras posibles alternativas señaladas por la otra parte que sostenía la po­
1
sición diferente. Si solo hace aquello, es decir silo argumenta los criterios
favorables respecto a la posición que adopta, sin hacer lo último, estare­
mos ante una motivación insuficiente. Por el contrario si expone las razo­
nes de la postura que asume, y demuestra que esta es la mejor en compara­
ción con la postura contraria que ha dejado de lado, entonces si estaremos
ante una motivación suficiente.

Bajo esta perspectiva, la motivación sería insuficiente si el juez deja in­


contestados argumentos que podían cambiar el curso de la decisión. En re­
lación con este último aspecto, debe recordarse que la estructura del razo­
namiento judicial es dialógica, en el sentido que el juez debe dar respuesta
a las cuestiones planteadas por las partes, considerando los argumentos re­
levantes expuestos por ellas. Esto supone que el juez no solo está obligado
a exponer los argumentos que apoyen positivamente su posición, sino que
también a refutar los argumentos relevantes que se le oponen y se alinean
en una alternativa distinta a la elegida^^^^’.

5. La motivación sustancialmente incongruente


Los órganos judiciales están obligados a resolver las pretensiones de las
partes de manera congruente con los términos en que han sido planteadas,
sin ir más allá de lo solicitado por las partes, ni otorgar algo distinto a lo so­
licitado por estas, u omitir pronunciarse sobre algún pedido de las partes.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, cuando
ha sostenido que:

(...) el contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales


exige que exista: a) fundamentación jurídica; que no implica la sola men­
ción de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de
por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contem­
plan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que im­
plica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad
entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las
partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la de­
cisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto
de motivación por remisión”<^^'^>.

(373) ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales como argumentación
jurídica. Grijley, Lima, 2014, p. 426.
(374) STC Exp. N° 03244-2010-PHC/TC, f. j 6.

1208
r L a debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

Y es que el contenido constitucional del derecho fundamental a la de­


bida motivación de las resoluciones judiciales, obliga a los órganos judicia­
les a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los
términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones
que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia
activa). El dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del
marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del
derecho a la tutela judicial, así como también del derecho a la motivación de
la resolución judicial (motivación interna). ,
Esto último debe matizarse con el principio iura novit curia que estable­
ce que el órgano jurisdiccional competente debe aplicar el Derecho que co­
rresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya
sido erróneamente. A decir del TC, “esta actuación no representará una ex­
tralimitación de las facultades del juez, siempre que este proceda de confor­
midad con los fines esenciales de los procesos”*^” ’.

VI. LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA POR INDICIOS


Como se ha dicho, por medio de la motivación de la resolución, el juez
da a conocer las razones que le han determinado a tomar su decisión, cual­
quiera que esta sea, permitiendo a las partes apreciar tales fundamentos y, a
la vez, posibilitando el ulterior control por los tribunales superiores.
Ahora bien, dirigiendo la mirada a la constatación de los elementos de
hecho que da lugar a la aplicación de la norma penal, el derecho a la pre­
sunción de inocencia exige que la convicción judicial sobre la consumación
del delito y la participación del acusado se alcance sobre una base racional,
derivada de una actividad probatoria de cargo y practicada de acuerdo a los
preceptos constitucionales.
La garantía del derecho a la presunción de inocencia hace ineludible que
el juzgador, en su sentencia, haga mención de las pruebas concretas a partir
de las cuales ha logrado formar su convicción, exponiendo el proceso inte­
lectivo que le llevó a colegir, sobre la base de aquéllas, afirmaciones ciertas
respecto del hecho necesitado de prueba.
En tal sentido, se puede decir que la exigencia de motivación, por su es­
pecial naturaleza, conforma uno de los requisitos de validez de la prueba in­
diciarla, pues el tribunal, además de identificar en su resolución los indicios

(375) STC Exp. N° 7022-2006-PA/TC, f. j. 10.

2091
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida MOTIVACION en EL PROCESO PENAL

constatados, deberá expresar también la justificación de las razones por las


cuales llegó a la afirmación presumida. En otras palabras, para apreciar la
validez de la inferencia, el juez se verá compelido a explicar el enlace racio­
nal existente entre hecho-indiciante y hecho-indiciado.
Cabe añadir que la explicación de ese enlace se traduce en la expo­
sición de las razones que han permitido al juzgador, a partir de la acredi­
tación del indicio o indicios, concluir en el hecho-consecuencia, explica­
ción que permitirá a las partes, a los tribunales superiores y, en general, a
cualquiera que se entere del fallo, apreciar el grado de racionalidad de la
inferencia<^^*>.

La doctrina ha indicado que la debida motivación sobre la suficiencia


de la prueba indiciarla, tiene una triple función. Así, por un lado, le permi­
te al juez un autocontrol en el uso de los indicios. Por otro lado, otorga ma­
yor claridad en el planteamiento de los recursos, pues da a conocer el razo­
namiento que el juez utiliza para enlazar los indicios con el hecho inferido.
Finalmente, la motivación posibilita la función de control de dicho razona­
miento por parte de los tribunales superiores encargados de revisar en se­
gunda instancia las decisiones del juez<^^^>.

Ahora bien, sobre la debida motivación de la prueba indiciarla, el Tri­


bunal Constitucional peruano ha dicho que:
“(...) si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento porque
no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede también
llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación
del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciarla o prueba
por indicios), será preciso empero que cuando esta sea utilizada, quede de­
bidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar

(376) LaSTS español 131/2005,de 19deenero, magistrado ponente Joaquín Jiménez García, fundamento
segundo; de manera determinante hace ver la relevancia de la exigencia de motivación, como elemento
que posibilita el control sobre la racionalidad de la inferencia: “Es finalmente una prueba al menos
tan garantista como la prueba directa, y probablemente más porque el plus de motivación que exige
para explicitar y motivar el juicio de inferencia alcanzado para llegar del hecho base acreditado, al
hecho-consecuencia, actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del
razonamiento del Tribunal a quo cuando el Tribunal Superior conoce del tema vía recurso, con lo
que hay un mejor y más acabado control de la interdicción de la arbitrariedad, que en relación a la
prueba directa la que por mor de la inmediación se convierte en prueba de imposible fiscalización por
quien no hubiera presenciado el juicio o incluso en una excusa o coartada para eximirse del deber de
motivar o reducirlo a una entidad puramente formal, ello sin contar con los problemas de todo tipo
que plantea la aprehensión de la realidad y la transmisión y exteriorización de ese conocimiento por
el testigo como se pone de relieve por parte de los especialistas en psicología del testimonio, y que
pueden provocar errores judiciales
(377) GARCIA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010, p. 106.

■ 210
r La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la ex­


periencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento
lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contie­
ne. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar
la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta, a
su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor
razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde;
solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de ino­
cencia, así como se justificará la intervención al derecho a la libertad per­
sonal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la de­
bida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias
previstas por el artículo ciento treinta y nueve, inciso cinco, de la Cons­
titución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y
que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes ele­
mentos: el hecho base o hecho indiciarlo, que debe estar plenamente pro­
bado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de
probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este úl­
timo, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo
y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas
de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos cien­
tíficos. Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe
asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá contro­
lar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el he­
cho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que
no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciarla pueda formarse
sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En
cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de
probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que
se refuercen entre sí. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento pro­
batorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea
adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla
de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento científico, y que,
como dijimos supra, el razonamiento esté debidamente explicitado y rese­
ñado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad del cur­
so argumental del juez (control del discurso), ello supone mínimamente
que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman
probados y cuál o cuáles son los hechos a probar. Pero además, se exige
que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia
o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubieran varios de
estos, por qué se ha escogido a uno de ellos”'^^*>.

(378) STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, ff. jj. 25 y 26.

2111
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Entonces, para que la prueba indiciarla pueda ser considerada como


prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, re­
sumiendo lo señalando en los apartados anteriores- deben analizarse los si­
guientes requisitos: i) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar
plenamente probados; ii) Los hechos constitutivos del delito deben deducir­
se precisamente de estos hechos base completamente probados; iii) Para que
se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer
lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o
indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce entre los he­
chos base y los hechos consecuencia; iv) Y, finalmente, que este razonamien­
to esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la expe­
riencia común o, en una comprensión razonable de la realidad normalmente
vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes.

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la infe­


rencia en que se sustenta la prueba indiciarla puede efectuarse desde un do­
ble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad conclu­
yente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios
acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan
naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente
no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o
imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de in­
mediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas
las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que solo se conside­
ra vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de en­
juiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno
quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pue­
da darse por probada*^^^’.

Entonces, aun cuando la deducción del juzgador será compatible con el


cuadro indiciarlo con que se cuenta, pero esta deducción no sea la única po­
sible, sino que, antes bien, a su lado son imaginables otras hipótesis, con al
menos, el mismo grado de probabilidad, entonces no se puede sostener que
la prueba indiciarla sea concluyente y, por lo tanto, no reviste la entidad su­
ficiente como la desvirtuar la presunción de inocencia.

Es en este marco donde opera con especial importancia el control de


no refutación de la prueba de cargo, en tanto esta permite: i) mostrar la ca­
pacidad de resistencia de la hipótesis sostenida por la imputación penal, su

(379) STS español 80/2017, del 12 de enero, fundamento de derecho cuarto, magistrado ponente: Ana
María Ferrer García.

1212
r La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

nivel de credibilidad y consistencia, en este caso de la hipótesis favorable por


la cual se decidió el juzgador; ii) valorar no solo las razones positivas, sino
también las razones negativas que rodean una postura, con lo cual se po­
drá determinar si la deducción en base a la prueba indiciarla es concluyen-
te o por el contrario admite otras hipótesis de descargo posibles, y en caso
de ocurrir esto último deberá absolverse al imputado. Es decir, si la prueba
indiciarla no excluye la probabilidad de otra alternativa fáctica no incrimi-
natoria entonces debe absolverse al imputado.

VII. LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA POR INDICIOS EN


LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
a) Sala Penal Transitoria. Casación N ° 628-2015-Lima, del 5 de mayo
de 2016, magistrado ponente: San Martín Castro

Hechos probados
Los hechos declarados probados son los siguientes:
A. El diecisiete de enero de dos mil cinco el encausado Aparicio
Nosselli, en su condición de Gerente General del Banco de Ma­
teriales, emitió la Resolución número cero uno ocho guión cero
cinco guión GG guión BM, en cuya virtud designó al Comité
del Proyecto Techo Propio y Proyectos Integrales de Desarrollo
Habitacional, que le correspondía efectuar el seguimiento para
la liquidación de ciertos programas.
B. Tres días después, el veinte de enero de dos mil cinco, el senten­
ciado Del Solar Portal, Gerente de Inversiones y Colocaciones,
emitió el Memorando número ciento dos guión cero cinco guión
GIC, con el visto bueno del jefe del Departamento de Riesgos del
Banco de Materiales -en adelante Banmat- dirigido al encausa­
do recurrente Aparicio Nosselli, que tenía como asunto Modi­
ficaciones al Procedimiento del Programa de Vivienda Básica a
través de Promotor Inmobiliario”.
C. El veintidós de enero de dos mil cinco el jefe del Departamen­
to de Evaluación de Proyectos Sandro Rivero Gonzáles emitió
el Informe número cuarenta y dos guión cero cinco guión GT
guión DEP, dirigido al Gerente Técnico Rosario Ramírez Ro­
jas. En él se indicó que a solicitud de la Gerencia General se de­
terminó la necesidad de realizar la revisión integral del proce­
dimiento P guión cero cero tres guión cero tres diagonal GT. El
mencionado informe, a su vez, generó el Informe número cero

2131
E lky V illegas Patva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

nueve cuatro guión cero cinco diagonal GT de la Gerencia Téc­


nica, a cargo de Ramírez Rojas, con copia a la Gerencia Gene­
ral y al Departamento de Evaluación de Proyectos.
D. Todo lo realizado dio lugar a que el cuatro de abril de dos mil
cinco se apruebe el Procedimiento “Programa de Vivienda Bási­
ca a través de Promotor Inmobiliario” con Código P guión cero
cero tres guión cero tres diagonal GT. El encausado Aparicio
Mosselli aprobó dicho Procedimiento.
E. En el nuevo Procedimiento se introdujo el requisito de suscribir
un contrato preparatorio para vincular la futura venta del terre­
no. Se trató de un aspecto nuevo, introducido en la Revisión cero
dos, que lo hacía diferente al anterior. Revisión cero uno.
F. De otro lado, el acusado Aparicio Mosselli dispuso que el jefe de
Imagen Luis Sigler Flores proporcione al Consorcio Los Álamos
el logo de Banmat para sus impresos de promoción. Ello ocurrió
en marzo de dos mil cinco.
G. El veintiocho de junio de dos mil cinco, mediante Memoran­
do número cinco nueve dos guión cero cinco guión GlCk, Ro­
berto Me Farlane Vidal, Gerente de Inversiones y Colocacio­
nes, por encargo del Gerente General, convocó al Comité de
Colocaciones para el mismo día a las cinco de la tarde a fin de
evaluar y aprobar la solicitud de financiamiento planteada por
Consorcio Los Álamos, en relación al referido Proyecto. En esa
fecha, a través del Acta del Comité de Colocaciones número
cero cuatro guión cero cinco, se aprobó el financiamiento del
Programa de Construcción del citado Proyecto, en la modalidad
de promotor inmobiliario, hasta por la suma de diecisiete mi­
llones cuatrocientos veinticinco mil sesenta soles, y se dispuso
que la Gerencia General suscriba el convenio de financiamien­
to correspondiente. Los titulares del terreno en cuestión eran
el Banco de Crédito y el Banco Financiero, con los que las em­
presas Contratistas La Unión Sociedad Anónima y R&G Con­
tratistas -integrantes del Consorcio Los Álamos- con fecha uno
de marzo de dos mil cinco formalizaron un acuerdo prepara­
torio de venta del terreno, en el que se estipula que Banmat fi­
nanciara esa adquisición.
H. Sobre esa base fáctica, se estimó que está acreditado el interés
indebido de los funcionarios de Banmat a favor de Consorcio
Los Álamos. El interés indebido se consideró probado porque se

1214
La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

inició desde el proceso de contratación con la presentación del


citado Proyecto en la Mesa de Partes de Banmat el día trece de
mayo de dos mil cinco. La materialización de este interés tuvo
como antecedente las tratativas previas de intervención e inje­
rencia (reuniones, comunicaciones por correo electrónico, actos
de promoción, etcétera).
I. El interés en la contratación privada de compromiso de compra­
venta de terreno celebrada por el Consorcio respecto del terreno
en donde se ejecutó el Proyecto y el financiamiento para la com­
pra del mismo por el Banmat, se acreditó con los aportes fácti-
cos y valorativos citados en la prueba documental y testimonial
actuadas en primera y en segunda instancia*^*®*.
Resolución del caso por parte de la Corte Suprema
“Que, en principio, la motivación descansa tanto en la decla­
ración de hechos probados cuanto en la interpretación y apli­
cación de las normas jurídicas materiales que rigen tanto el in­
justo penal y la culpabilidad cuanto las reglas sobre la medición
judicial de la pena, así como los criterios de imputación civil y
quantum de la reparación civil. Es de distinguir, por tanto, en­
tre motivación sobre los hechos y motivación sobre la aplica­
ción del derecho.
No existe, pues, motivación en sí, sino aquella referida bási­
camente a un tipo legal, a sus exigencias normativas y al jui­
cio de adecuación típica, entre otros. Los hechos que deben
probarse, en un primer ámbito, son aquellos que exige la nor­
ma jurídico penal para estimar el hecho penalmente antijurí­
dico y culpable.
Que el delito objeto de acusación, enjuiciamiento y condena es
el de ‘negociación incompatible o aprovechamiento indebido del
cargo’, previsto y sancionado por el artículo 399 del Código Pe­
nal. Esta norma prevé como incurso en sus disposiciones al ‘(...)
funcionario o servidor público que indebidamente en forma di­
recta o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo (...)’.

(380) Sala Penal Transitoria. Casación N° 628-2015-Lima, del 5 de mayo de 2016, magistrado ponente:
San Martín Castro, considerando 2.

2151
E lky V illegas Patva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Se trata de un delito especial propio que tutela la transparen­


cia e imparcialidad de los funcionarios y servidores públicos en
la toma de decisiones propias. El tipo legal exige como requisito
típico, primero, el estatus formal de funcionario o servidor pú­
blico, y, segundo, que la actuación realizada debe estar en razón
al ejercicio de su cargo (relación funcionarial específica o ám­
bito de su competencia funcional). El agente público vulnera la
imparcialidad en los contratos u operaciones en que interviene
por razón de su cargo, lo que importa que desde la ley deba pro­
curar el beneficio del Estado o ente público, antes que un bene­
ficio particular, sea propio o para un tercero -no se atiende a la
causa que impulsa la actuación torcida del funcionario-. Lo in­
debido se encuentra en esa orientación desviada al margen del
interés de la generalidad, por lo que no se castiga la mera par-
cialización sino que su actuación produzca un provecho en fa­
vor de terceros o de él. El interesarse debe implicar que el agen­
te público es al mismo tiempo interesado personalmente en el
contrato y funcionario que interviene en él por razón de su car­
go -se trata de un interés económico- [Fontán Balestra, Carlos:
Tratado de Derecho Penal. Tomo VII, 2^ edición, Abeledo guión
Prelot, Buenos Aires, mil novecientos ochenta, página trescien­
tos treinta y siete]; el interés tomado debe ser personal y de ca­
rácter pecuniario o económico. Es un delito de peligro concreto,
no de daño o de resultado para la Administración Pública [Don-
na, Edgardo Alberto: Delitos contra la Administración Pública,
2^ edición, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, pá­
gina 362].

Que, en el caso de autos, según la sentencia de vista, se arri­


bó a una conclusión condenatoria a partir de prueba indirecta,
circunstancial o indiciarla -no medió confesión o una decla­
ración de un delator o colaborador que exprese haber sido tes­
tigo de actuaciones indebidas, interesadas, de funcionarios de
Banmat en coordinación y para favorecimiento del Consorcio
Los Alamos en orden al financiamiento solicitado y posterior­
mente obtenido por aquel-. Esto último implica que se estimó
acreditados hechos circundantes al hecho principal o típico -
los denominados ‘hechos indicadores, hechos-base o indicios’-,
que a partir de una inferencia —sustentada en máximas de ex­
periencia y/o leyes de la lógica- se arribó al “hecho indicado o
hecho consecuencia”, constitutivo este último propiamente del
tipo legal de negociación incompatible o aprovechamiento in­
debido del cargo.

1216
La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

Que en clave de motivación debe recordarse:


A. Los Tribunales de Mérito, desde luego, tienen la facultad
de valorar racionalmente las pruebas practicadas en el juicio
-de primera instancia y de apelación, con los límites legalmente
reconocidos en armonía con el principio procedimental de in­
mediación-, pero tienen el deber de razonar expresamente tal
valoración en el propio texto de la sentencia, cumpliendo así el
deber de motivación impuesto por el artículo 139, inciso 5, de la
Constitución.
B. Esa motivación constitucionalmente exigida ha de compren­
der necesariamente la mención expresa en el propio texto de la
sentencia de los medios de prueba utilizados y el razonamien­
to sobre el valor de estos a los efectos de considerar acreditados
todos y cada uno de los extremos de la relación de hechos pro­
bados —siempre en relación con el delito atribuido—.
C. La motivación fáctica de la sentencia, al hallarse íntima­
mente conectada con la presunción de inocencia, exige espe­
cial esfuerzo recapitulador y de síntesis del material probatorio.
Debe razonarse el proceso de persuasión del Tribunal acerca
de la culpabilidad del acusado, plasmando su razonamiento en
la sentencia.
Que, en atención a la relación entre motivación fáctica y pre­
sunción de inocencia, es de acotar que el examen de esta última
garantía importa un triple control: juicio sobre la prueba, juicio
sobre la suficiencia y juicio sobre la motivación y su razonabili-
dad. La corrección de la prueba indiciarla se encuentra en el jui­
cio sobre la suficiencia probatoria, mientras que la corrección de
la motivación se encuentra en el juicio de razonabilidad.
En materia de prueba indiciarla, para que la conclusión incrimi-
natoria pueda ser tenida por válida es preciso: 1. Que los hechos
indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho
objeto de imputación o nuclear -deben estar, por lo demás, in­
terrelacionados y ser convergentes: deben reforzarse entre sí y
ser periféricos o concomitantes con el hecho a probar-. 2. Que
los indicios estén probatoriamente bien y definitivamente acre­
ditados. 3. Que la inferencia realizada a partir de aquéllos, por
su suficiencia, sea racional, fundada en máximas de experiencia
fiables -entre los hechos indicadores y su consecuencia, el he­
cho indicado, debe existir una armonía que descarte toda irra­
cionalidad de modo que la deducción pueda considerarse lógica:

2171
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

el enlace ha. de ser preciso y directo-. 4. Que cuente con moti­


vación suficiente, en cuya virtud el órgano jurisdiccional deberá
expresar en la motivación los grandes hitos o líneas que lo con­
dujeron a la deducción conforme al artículo 158 apartado 3 del
nuevo Código Procesal Penal -tiene que exteriorizar los hechos
que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explicite el
razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho
consecuencia y, finalmente, que este razonamiento esté asentado
en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia
común o en una comprensión razonable de la realidad normal­
mente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vi­
gentes (STCE ciento veinticuatro diagonal dos mil uno, de cua­
tro de junio)-.

A final de cuentas, la deducción realizada por el tribunal senten­


ciador debe implicar un raciocinio lógico e inteligible que a tra­
vés de varios indicios objetivos sobre hechos no delictivos —da­
tos objetivos fiables—, permite llegar al hecho consecuencia ya
conculcador del precepto penal (STSE de quince de abril de mil
novecientos noventa y siete).
En la conformación del análisis integral para la configuración
de la prueba indiciarla, desde luego, no puede dejarse de te­
ner presente lo que se entiende como ‘prueba en contrario’ y
‘contraprueba’. En este último supuesto se ubica el contraindi­
cio, que es la contraprueba indirecta, y que consiste en la prue­
ba de algún hecho con el que se trata de desvirtuar la realidad
de un hecho indiciarlo, al resultar incompatibles tales hechos
entre sí o al cuestionar aquel hecho la realidad de este, debili­
tando su fuerza probatoria [Climent Durán, Carlos: La prue­
ba penal, 2“ edición. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, dos
mil cinco, páginas novecientos treinta y siete guión novecien­
tos cuarenta y uno].

A los efectos del presente caso, y del motivo de casación acepta­


do, es especialmente importante tanto el subpunto tercero como
el cuarto.

Que, sobre este punto, la sentencia de vista apreció que el inte­


rés indebido de Del Solar Portal y Aparicio Mosselli se produjo
cuando se interesaron en el Proyecto Los Álamos de forma pre­
via a la presentación del Proyecto en el Banmat, ocurrida el día
trece de mayo de dos mil cinco. De esta manera, según el Tri­
bunal Superior, indebidamente permitieron que el Proyecto ‘Los

1218
La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

Álamos’ usara el logotipo del Banmat en su material impreso de


promoción como entidad financista, así como el logotipo del Mi­
nisterio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, lo que tuvo
lugar el día veintiuno de marzo de dos mil cinco. Igualmente, el
interés indebido se expresó en el hecho de que, a través del Ge­
rente de Inversiones y Colocaciones, Roberto Me Farlane Vidal,
se convocó al Comité de Colocaciones para evaluar y aprobar,
el día veintiocho de junio de dos mil cinco, la solicitud de finan-
ciamiento planteada por la empresa Consorcio Los Álamos.

El interés indebido se articuló desde antes que el proyecto in­


gresó a la Mesa de Partes de Banmat, el trece de mayo de dos
mil cinco. Además, en un primer momento Banmat, cuyo ob­
jetivo institucional era otorgar créditos bajo la modalidad de
construcción de viviendas a personas de escasos recursos a pro­
motores privados, tenía establecido que los promotores debían
ser propietarios del terreno donde se iba a realizar el proyecto
de construcción de viviendas (Procedimiento P guión cero cero
tres guión cero tres diagonal GT) —el acuerdo del Directorio de
Banmat número veintiocho guión cero cinco guión cero dos, de
diecinueve de marzo de dos mil dos, así lo establecía-. Esa con­
dición, empero, se modificó el cuatro de abril de dos mil cinco
para que Banmat también financie al promotor la adquisición del
terreno -el inicio del procedimiento de modificación tuvo lugar
el seis de enero de dos mil cinco cuando Del Solar Portal solici­
tó la modificación de las condiciones generales para el otorga­
miento de financiamiento por Banmat-.
Que los hechos indiciarlos, indicadores o base, respecto de los
cuales no existe controversia, son: 1. La autorización para figu­
rar el logo de Banmat y del Ministerio de Vivienda en los folle­
tos y comunicaciones de difusión y propaganda del Consorcio
Los Álamos, antes de la aprobación del financiamiento del pro­
yecto de viviendas. 2. El cambio del procedimiento para autori­
zar el financiamiento del terreno materia del proyecto de cons­
trucción de viviendas. 3. La citación para la reunión del Comité
de Colocaciones en un mismo día, en el que también se aprobó
el proyecto en cuestión.
A partir de estos hechos se entendió que medió un interés inde­
bido en provecho del Consorcio Los Álamos para otorgarle la
aprobación de su proyecto de construcción de viviendas. Se apli­
có máximas de experiencia, generales o comunes, en cuya vir­
tud si se realizan conductas de coordinación o, en todo caso, de

2191
E lky V illegas Palva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

concertación con los promotores antes de la presentación formal


de un proyecto de financiamiento, variando el procedimiento de
otorgamiento de créditos y autorizando la utilización de logos
oficiales para la difusión del proyecto, su carácter indebido re­
sulta manifiesto.

El tema en debate es entonces, primero, ¿son esos todos los in­


dicios terminantes para una tal conclusión incriminatoria?; y,
segundo, ¿son esas las máximas de experiencia a las que debió
acudir.?

Que, al respecto, es importante tener presente que la sentencia de


primera instancia estableció que no se probó: 1. Que el imputa­
do Aparicio Mosselli ordenara la modificación del Procedimien­
to P guión cero cero tres guión cero tres guión GT para incluir
en él la posibilidad de financiamiento del terreno en proyectos
inmobiliarios. 2. Que dicho encausado se interesó directamente
en la aprobación por el Comité de Colocaciones del proyecto in­
mobiliario del Consorcio Los Álamos, obviando el cumplimien­
to de una serie de requisitos previos. 3. Que el referido acusado
se interesó directamente en firmar las adendas uno, dos y tres
del Convenio de Financiamiento entre el Banmat y el Consorcio
Los Álamos.

El fallo de primera instancia solo resaltó las gestiones previas a la


aprobación del proyecto, incluso antes de la presentación formal
de la solicitud de financiamiento, las que estimaron indebidas y
significativas de una negociación incompatible con la imparcia­
lidad y objetividad en la actuación de un funcionario público.
Que, sobre el particular, es de subrayar algunos puntos relevan­
tes, de cara al análisis indiciario. 1. Que el Acuerdo del Directo­
rio de Banmat número veintidós guión cero dos, de diez de di­
ciembre de dos mil dos, se suprimió la obligación del promotor
de entregar como aporte inicial el terreno, de modo que -aun
cuando sobre su interpretación existen declaraciones variadas de
varios de los Directores [fundamentos cuarenta y uno y cuaren­
ta y nueve de la sentencia de primera instancia]-. 2. Que la fe­
cha de presentación del Proyecto de Vivienda Los Álamos fue el
trece de mayo de dos mil cinco y éste se aprobó en la sesión del
Comité de Colocaciones el veintiocho de junio de dos mil cinco,
aunque es verdad que la orden de agendarlo para la sesión del
Comité, la realización de la sesión del Comité y la aprobación
ocurrió en un mismo día: veintiocho de junio de dos mil cinco

■ 220
La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

-aunque el convenio se firmó el once de julio de dos mil cin­


co-. 3. Que los pasos para modificar el Procedimiento del ‘Pro­
grama de Vivienda Básica a través de Promotor Inmobiliario’ se
iniciaron el seis de enero de dos mil cinco y culminaron con la
efectiva reforma el cuatro de abril de dos mil cinco -antes de la
fecha de presentación formal del Proyecto de Vivienda Los Ala­
mos (trece de mayo de dos mil cinco)-, aunque con anteriori­
dad a la intervención del Banmat en la celebración del acuerdo
preparatorio de compromiso de compra venta del terreno don­
de se realizaría el Proyecto de Vivienda -celebrado el día uno de
marzo de dos mil cinco-. 4. Que la autorización para la utiliza­
ción del logo institucional se produjo el veintiuno de marzo de
dos mil cinco, después de la celebración del acuerdo preparato­
rio con los Bancos de Crédito y Financiero y antes de la jpresen-
tación formal del Proyecto por parte de Consorcio Los Alamos
ante el Banmat.
Que, ahora bien, es de precisar que en materia de hechos decla­
rados probados y no probados en primera instancia, si la sen­
tencia no es absolutoria y no observa o cuestiona sus términos
el Ministerio Público, no cabe al Tribunal de Apelación declarar
probados hechos que fueron excluidos del factum condenatorio
por el Tribunal de Primera Instancia. El juicio histórico del fa­
llo condenatorio recurrido, salvo observaciones puntuales de la
Fiscalía actuante en ese grado, o de error patente, de mero ca­
rácter material, o que revelen ambigüedad o contradicción in­
terna evidente, del órgano jurisdiccional en el relato fáctico, no
puede ser ampliado en lo esencial para incorporar lo que el Tri­
bunal de Primera Instancia excluyó desde la questio facti.
De procederse en sentido contrario, la sentencia de vista sería
extrapetita y violaría el principio de congruencia procesal.
Por ende, debe estarse a lo señalado en el fundamento jurídico
séptimo.
Que si lo relativo a la modificación del procedimiento de actua­
ción de los órganos ejecutivos del Banmat no puede ser atribui­
do a un acto de interés irregular o incompatible, tanto más si el
Directorio no tenía prohibida tal posibilidad -que el financia­
miento del Proyecto incluya la adquisición del terreno- desde
mucho antes, a fines de dos mil dos [fundamento jurídico oc­
tavo, punto uno]. Además, si no se interesó en la citación del
Comité de Colocaciones para la aprobación del Proyecto del

2211
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Consorcio Los Álamos, resulta notoriamente insuficiente po­


der deducir, sin fisuras ni lagunas fácticas -presencia de otros
indicios alrededor del hecho indicado-, que se perpetró una
negociación incompatible.
De otro lado, el Procedimiento del Banmat exigía por parte del
promotor privado la presentación de la solicitud de financiamien-
to con el cumplimiento de los requisitos fijados; y, para su con­
creción -tratándose de una entidad financiera-, era obvio reu­
niones previas y coordinaciones constantes entre el promotor y
los responsables del Banmat, precisamente para garantizar que
los documentos solicitados no presenten omisiones y contengan
todas las pautas legal y financieramente exigibles. Por lo demás,
si era del caso financiar la adquisición del terreno, el vendedor
-dueño del bien- debía asegurar el pago y el Banmat tener fir­
me que ese terreno se utilizaría para el proyecto y que estaba ga­
rantizada la operación de compraventa.
Es de resaltar que no puede calificarse de ‘inusual’ lo concer­
niente a la aprobación del proyecto de financiamiento presen­
tado Consorcio Los Álamos. El análisis de ese punto requie­
re tener presente (i) que la documentación técnica se había
completado y que la solicitud se presentó cuarenta días antes;
(ii) que es pauta regular en órganos colegiados cuando se agen­
da un punto resolverlo en ese momento si tiene consistencia en
los informes técnicos correspondientes -nada de eso se declaró
probado que no existía-, y (iii) que, luego, el convenio se firmó
trece días después. Si se afirma que fue inusual, entonces, esa
afirmación sostenida desde un juicio de comparación de la acti­
vidad del Comité respecto de los tiempos utilizados requería de
un fundamento probatorio específico. La regla de experiencia
técnica estaba necesitada de prueba y esta prueba debía aportar­
la la acusación por imperio de. la garantía de presunción de ino­
cencia, lo que no hizo.
Que Banmat es, como quedó expuesto, una entidad financiera.
El financiamiento de proyectos de vivienda tiene sus propias re­
glas y pautas de gestión; no se está, en estos casos, ante un pro­
yecto de inversión pública o una licitación para la adquisición o
venta de bienes o servicios por la Administración. El banco de­
bía cumplir sus metas de colocaciones y financiar proyectos de
vivienda de acuerdo a su objeto social. Los responsables del mis­
mo debían procurar el interés de la institución y el cumplimien­
to de los fines públicos o de política social del Estado, luego, no

■ 222
La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

toda reunión o entrevista, previa a la presentación formal de la


documentación, puede tildarse de indebida. Lo será cuando vul­
nere sus disposiciones internas, no cuide la corrección de la do­
cumentación aportada por el promotor, se financien proyectos
distintos de los fijados institucionalmente, se prefiera proyectos
deficientes en desmedro de otros social y financieramente ade­
cuados, se impongan condiciones de pago irrazonables, se opte
por proyectos de personas vinculadas, etcétera.
En el presente caso no se declaró probado que el convenio cues­
tionado fue financieramente inadecuado, que por falta de cui­
dado o por omisión dolosa se incorporó documentación falsa
o deficiente o que no se incorporó la necesaria información o
estudios técnicos para asegurar la viabilidad de la colocación
de fondos, que la ejecución del convenio se interrumpió con
perjuicio al Banmat y que este quedase imposibilitado de re­
cuperar su acreencia, que existió algún vínculo mercantil pre­
cedente entre los integrantes del Consorcio y los responsables
del Banmat.
Que es verdad que se autorizó, con carácter previo, la utiliza­
ción del logo institucional para la difusión de un proyecto de vi­
vienda aún no aprobado, así como que, antes de formalizar el
cambio del procedimiento de otorgamiento de financiamiento,
mediaron reuniones previas con el Banco de Crédito y el Banco
Financiero para garantizar el financiamiento de la adquisición
de terreno por parte de Consorcio Los Alamos.
Tales hechos, sin embargo, deben analizarse en el ámbito de la
totalidad de gestiones realizadas entre el Consorcio y Banmat, de
la naturaleza de la actividad financiera y de las exigencias para
el financiamiento y de un proyecto de viviendas para personas
de escasos recursos. Las máximas de experiencia son técnicas,
no comunes, vinculadas al ámbito financiero.
No es, en sí mismo, irregular adelantar pasos antes de culminar
el trámite de la concesión de un financiamiento. Cuando se au­
torizó la utilización del logo ya se contaba con el acuerdo prepa­
ratorio para la adquisición del terreno y, además, ese negocio se
concretó en sus primeros pasos al aprobarse ulteriormente el fi­
nanciamiento del proyecto del Consorcio. El aseguramiento del
financiamiento del proyecto se produjo, en un primer paso fir­
me, con el acuerdo preparatorio de compra venta del terreno.
Examinar aisladamente ambos hechos excluyendo el contexto en

2231
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

que se produjeron y la naturaleza de la actividad bancaria, aun


cuando del Estado, no permite definir la gravedad de los indi­
cios exigibles e identificar la máxima de experiencia que debe
utilizarse.
Que, en consecuencia, los indicios no son lo plural y convergentes
para dar por acreditados los cargos objeto de acusación, delimi­
tados en por la sentencia de primera instancia, y las máximas de
experiencia utilizadas no son las que debían aplicarse en supues­
tos de actividades financieras y del sector construcción. Existen,
además, contraindicios no tenidos en cuenta y hechos que en se­
gunda instancia se dieron por probados cuando en primera ins­
tancia se excluyeron por falta de pruebas. Todo ello hace que el
juicio de culpabilidad no se corresponda con las exigencias nor­
mativas en materia de reglas de prueba penal en relación con los
elementos del tipo legal de negociación incompatible. La moti­
vación no es suficiente y el juicio de razonabilidad en orden a la
inferencia no supera el baremo de lo constitucionalmente exigi-
ble para justificar que, en efecto, se enervó la presunción cons­
titucional de inocencia.
Siendo así, la conclusión debe ser absolutoria y hacerlo sin re­
envío -juicios rescindente y rescisorio-. Si las exigencias de la
prueba indiciarla no se han cumplido procede la absolución, no
la nulidad del fallo.
Que, en vista que el delito de negociación incompatible no ha
sido acreditado más allá de toda duda razonable, la absolución
no solo corresponde a uno de los imputados: al recurrente Apa­
ricio Nosselli, sino también a su coimputado Del Solar Portal y
al titular, como cómplice primario, del Consorcio Los Álamos,
encausado Izaguirre Uribe. Los tres están en la misma situación
jurídica en relación al hecho acusado.
El efecto extensivo en lo favorable del recurso de casación para
los encausados no recurrentes -o, por extensión, cuyo recurso
fue desestimado por razones formales- se encuentra contem­
plado en el artículo 408, numeral 1, del nuevo Código Procesal
P enal” (38i).

(381) Sala Penal Transitoria. Casación N° 628-2015-Lima, del 5 de mayo de 2016, magistrado ponente:
San Martín Castro, considerando de derecho 1-16.

1224
L a debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

Por tales razones la Corte Suprema decidió:


I. Declarar FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el encau­
sado JORGE RICARDO APARICIO NOSSELLI de fojas quinientos
cuarenta y siete, de veintiuno de julio de dos mil quince. En conse­
cuencia: CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesen­
ta y siete, de siete de julio de dos mil quince, en cuanto confirmando
en un extremo y revocando la sentencia de primera instancia de fojas
ciento cuarenta y tres, de trece de febrero de dos mil quince, lo con­
denó como autor del delito de negociación incompatible en agravio
del Estado a dos años de pena privativa de libertad efectiva y cuatro
años de inhabilitación, así como fijó en cien mil soles el pago solida­
rio por concepto de reparación civil; con costas.
II. Actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada
de fojas ciento cuarenta y tres, de trece de febrero de dos mil quince,
que condenó al recurrente como autor del delito de negociación in­
compatible en agravio del Estado; con lo demás que contiene; refor­
mándola: lo ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulada en su
contra por el referido delito en agravio del Estado. En tal virtud, OR­
DENARON se archive el proceso definitivamente en lo que él respec­
ta, y se anulen sus antecedentes policiales y judiciales. MANDARON
se proceda a su inmediata libertad, que se ejecutará siempre y cuan­
do no exista mandato de detención o prisión preventiva emanado de
autoridad competente; oficiándose.
III. EXTENDIERON los efectos de esta decisión a los encausados Raúl
Emilio del Solar Portal y Luis Felipe Izaguirre Uribe, condenados por
delito de negociación incompatible en agravio del Estado y les impu­
so al primero cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida
condicionalmente por el plazo de tres años, y cuatro años de inhabi­
litación, y al segundo y tres años de pena privativa de libertad, sus­
pendida condicionalmente por el plazo de dos años, y tres años de
inhabilitación, así como fijó en cien mil soles el pago solidario por
concepto de reparación civil. En consecuencia: los ABSOLVIERON
de la acusación fiscal formulada contra ellos, al primero por autoría
y al segundo por complicidad primaria, por delito de negociación in­
compatible en agravio del Estado. DECRETARON se archive el pro­
ceso definitivamente en lo que a ellos concierne, y se anulen sus an­
tecedentes policiales y judiciales.

2251
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

VIII. LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA POR INDICIOS EN


LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
a) STC Exp. N ° 00491-2016-HC/TC-Huánuco, del 21 de setiembre
de 2018

Hechos materia de controversia


El 16 de octubre de 2015 se interpuso demanda a favor de Simo­
na Rómula Maíz de León solicitando que se declaren nulas i) la
sentencia de fecha 23 de diciembre de 2013, expedida por la Sala
Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco,
que la condenó a dieciocho años de pena privativa de la libertad
por el delito de promoción o favorecimiento al consumo de dro­
gas mediante actos de fabricación, y ii) la sentencia de fecha 24 de
noviembre de 2014, expedida por la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró no haber
nulidad en la precitada condena.

La favorecida sostiene que la condena se ha sustentado únicamente


en el hallazgo de su documento nacional de identidad y una toma
fotográfica en el inmueble en el que se encontraron las pozas de
maceración, sin que existan mayores elementos probatorios. Ade­
más, no se tomó en cuenta que la condenada alegó haber perdido
su DNI y había tramitado el duplicado correspondiente. También
se sostuvo que no se había practicado pericia forense alguna sobre
la fotografía donde supuestamente aparece la condenada.
Resolución del caso por parte del Tribunal Constitucional
Sobre el tema de fondo el Tribunal Constitucional sostuvo lo
siguiente:
“Delimitación del petitorio
El recurrente solicita que se declaren nulas: i) la sentencia de fe­
cha 23 de diciembre de 2013, expedida por la Sala Penal Liquida­
dora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que condenó
a la favorecida a dieciocho años de pena privativa de la libertad
por el delito de promoción o favorecimiento al consumo de dro­
gas mediante actos de fabricación, y fijó en dos mil nuevos soles
el monto de la reparación civil; y ii) la sentencia de fecha 24 de
noviembre de 2014, expedida por la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró no ha­
ber nulidad en la precitada condena.

1226
La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

Alega la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la de­


bida motivación de las resoluciones judiciales, a la presunción
de inocencia y a la defensa, en conexidad con el derecho a la li­
bertad individual.
Sobre el rechazo liminar y la procedencia de la demanda
Como fue establecido por el Tribunal Constitucional, median­
te auto de fecha 10 de julio de 2018, el presente caso amerita un
pronunciamiento de fondo al haberse sustentado en la deman­
da que las resoluciones judiciales condenatorias han vulnerado
el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la de­
bida motivación de las resoluciones judiciales.
Análisis de la controversia
Sobre el derecho fundamental a la debida motivación de las re­
soluciones judiciales el Tribunal Constitucional ha establecido
que es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judi­
cial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas
en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos
que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan
del caso. Asimismo, ha sido claro al precisar que no todo ni cual­
quier error en el que eventualmente incurra una resolución judi­
cial puede configurarse como lesiva del contenido constitucio­
nalmente protegido de este derecho.
Como supuestos lesivos de dicho contenido protegido se han
identificado los siguientes (fundamento 7 de la STC Exp.
N ° 00728-2008-HC/TC): a) inexistencia de motivación o moti­
vación aparente; b) falta de motivación interna del razonamien­
to; c) deficiencias en la motivación externa; justificación de las
premisas; d) la motivación insuficiente; e) motivación sustancial­
mente incongruente; f) motivaciones cualificadas.
De los argumentos expuestos por la parte demandante, este Tri­
bunal advierte que lo que se invoca en este caso son deficiencias
en la motivación externa de las resoluciones judiciales cuestio­
nadas, toda vez que se denuncia que los órganos jurisdiccionales
respectivos han incurrido en error en el análisis de validez de la
premisa fáctica que sustentó el sentido de las decisiones. Se re­
fiere que ambas instancias han inobservado los estándares jurí­
dicos mínimos para la valoración de la prueba indiciarla en con­
tra de la favorecida, pues en su análisis no han tomado en cuenta
los siguientes aspectos:

2271
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

i) que la condena se ha sustentado únicamente en el hallazgo de


su documento nacional de identidad y una toma fotográfica en
el inmueble donde se encontraron las pozas de maceración, sin
que existan mayores elementos probatorios de corroboren la te­
sis incriminatoria;
ii) respecto al hallazgo del documento nacional de identidad de
la recurrente, ninguna de las resoluciones judiciales valoro que
la ahora demandante alego haber perdido dicho documento en
diciembre de 2004, por lo que tramito el duplicado correspon­
diente dos meses después, según consta del informe del Regis­
tro Nacional de Identificación y Estado Civil;
iii) en cuanto a la valoración de la toma fotográfica no se tuvo en
cuenta que la inculpada negó su aparición en dicho documento,
ni se practicó pericia forense alguna que confirme la identidad
de Simona Rómula Maíz León;
iv) no se habría merituado el informe emitido por el teniente go­
bernador y el agente municipal del Caserío Rio Negro que indi­
can que la favorecida y sus coprocesados son personas no conoci­
das en la comunidad, y por ende no habitantes de dicho caserío;
v) tampoco se valoró que el Dictamen Fiscal N° 741-2014-lFSP-
MP, de fecha 17 de junio de 2014, se pronunció a favor de
declarar la nulidad de la sentencia condenatoria de primera
instancia.
Respecto al control constitucional de la motivación externa de
una resolución judicial, en reiterada jurisprudencia el Tribunal
Constitucional ha establecido que dicho control autoriza la ac­
tuación del juez constitucional ‘cuando las premisas de las que
parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto
de su validez fáctica o jurídica’ (fundamento 7 de la STC Exp.
N ° 00728-2008-HC/TC). Si bien el juez del hábeas corpus no
puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración
de los medios de prueba, sí puede controlar el razonamiento o
la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar
el valor probatorio que se les confiere a determinados hechos;
bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar
las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del
derecho aplicable al caso. El control de la justificación externa
del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y
razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático.

1228
L a debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de


su decisión y no dejarse persuadir por la simple lógica formal.
Como se indicó supra la parte demandante denuncia que los
órganos jurisdiccionales emplazados han incurrido en error en
el análisis de validez de la premisa fáctica que sustentó la sen­
tencia condenatoria y su confirmatoria. Se cuestiona concreta­
mente la constitucionalidad del mérito probatorio que le dieron
ambas instancias a la prueba indiciarla obrante en el proceso
penal. *
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha reconocido la
constitucionalidad del empleo de la prueba indiciarla o prueba
indirecta para fundamentar un fallo condenatorio. Ello siempre
que al recurrir a esta institución el órgano jurisdiccional cum­
pla con determinados requisitos que buscan compatibilizar el
uso de la prueba indiciarla con el derecho a la presunción de
inocencia.
Lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe es­
tar claramente explicitado o delimitado son los siguientes ele­
mentos, el hecho base o el hecho indiciarlo, que debe estar ple­
namente probado (indicio); el hecho consecuencia o hechos
indiciados, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el en­
lace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que co­
nexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preci­
so, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las
reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los co­
nocimientos científicos. No basta con invocar nominalmente
tales categorías, sino que debe sustentarse qué regla de la ló­
gica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico
han sido utilizados, y si hubiera varios de estos, por qué se ha
escogido a uno de ellos (fundamentos 25 al 28 de la STC Exp.
N ° 00728-2008- HC/TC).
Conscientes de la importancia que reviste el uso adecuado de
la prueba indiciarla en materia penal en el marco de un Estado
constitucional de Derecho, la propia Corte Suprema aprobó el
Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22, de fecha 13 de octubre de
2006, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de diciem­
bre de 2006, donde estableció como principio jurisprudencial
de obligatorio cumplimiento para todas las instancias el funda­
mento cuarto de la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de

2291
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Nulidad N°1912-2005, precisando los presupuestos materiales


legitimadores de la prueba indiciarla, en los siguientes términos:
(...) lo característico de esta prueba es que su objeto no es direc­
tamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado
en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al
primero por medio de un razonamiento basado en el nexo cau­
sal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tra­
tan de probar; que, respecto al indicio, (a) este -hecho base- ha
de estar plenamente probado -por los diversos medios de prue­
ba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una mera sos­
pecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excep­
cionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c)
también concomitantes al hecho que se trata de probar -los in­
dicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar-,
y desde luego no todos lo son, y (d) y deben estar interrelacio­
nados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y
que no excluyan el hecho consecuencia -no solo se trata de su­
ministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí-;
que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor,
pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas
diversas de la configuración de los hechos -ello está en función
al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar- pue­
den clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros única­
mente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios
fuertes, y solos no tienen erza suficiente para excluir la posibili­
dad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera (...); que
en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea
razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la
lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el
hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso
y directo.
En este contexto, corresponde verificar si en la valoración de la
prueba indiciarla efectuada por los órganos jurisdiccionales em­
plazados, estos han cumplido o no con los requisitos precisados
anteriormente, es decir, si han llevado a cabo una valoración pro­
batoria acorde con los parámetros constitucionales que rigen la
prueba indiciarla.
De autos se aprecia que la sentencia de fecha 23 de diciembre
de 2013, expedida por la Sala Penal Liquidadora de la Corte
Superior de Justicia de Huánuco, que condenó a la favorecida

1230
L a debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

a dieciocho años de pena privativa de la libertad por el deli­


to de promoción o favorecimiento al consumo de drogas me­
diante actos de fabricación, enunció para tal efecto un lis­
tado de medios probatorios. Los consignados en los rubros
i) al vi) dan cuenta de los diversos laboratorios rústicos de ela­
boración de PBC y IQPF, y de su posterior destrucción e incine­
ración. En lo que respecta a la vinculación de la favorecida con
el ilícito se precisa lo siguiente;
4.4.2. Materialidad del delitot (...) Acta de registro domiciliario
y hallazgo de documentos de interés policial a fojas doce prac­
ticado al inmueble rústico ubicado en el Caserío de Río negro,
distrito de Padre Felipe Luyando, provincia de Leoncio Prado
encontrándose en uno de los ambientes un documento de iden­
tidad nacional número 43513582 correspondiente a David Bru­
no reyes, un documento de identidad nacional correspondiente
a SIMONA RÓMULA MAÍZ LEÓN; y una libreta militar nú­
mero 2130286780 correspondiente a Mirlinda Estela Cabrera,
así como una fotografía donde aparecen estos tres procesados
incluida Simona Rómula Maíz León, así como apreciándose del
mismo que las personas que aparecen en dicha fotografía son los
procesados (...).
La valoración de tales medios probatorios se hizo en los siguien­
tes términos:
(...) conforme a lo expuesto existen suficientes elementos de prue­
ba que acreditan la participación y responsabilidad de los pro­
cesados en el delito de favorecimiento al tráfico ilícito de droga,
aun cuando en autos no obre la declaración instructiva de estos,
pues existen suficientes elementos de prueba que ha desvaneci­
do el principio de presunción de inocencia que le asiste a la ci­
tada encausada (...), quien viene negando los cargos en su con­
tra al ser interrogada por el Colegiado; ello lo hace con el fin
de eludir su responsabilidad penal por cuanto el principio de no
autoincriminación obviamente le favorece a la procesada de ne­
gar los hechos y no decir la verdad, aunado a ello en el lugar to­
dos los pobladores se conocen como es el caserío de río negro y
muy bien saben a qué se dedicaba cada uno de ellos, y si bien es
cierto que la acusada trata de negar los cargos a efectos de obs­
truir la labor de la justicia a fin de resguardar a terceros y que se
hayan encontrado pozas de ración no es fruto de actividad des­
cocido [sic] sino fruto de la labor mal encaminada como medio
de subsistir; (...)

2311
E lky V illegas Patva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

viii) (...) existe una concurrencia de indicios que permiten con­


cluir la responsabilidad penal de la encausada en el injusto penal
materia de juzgamiento; más aún teniendo en cuenta que se des­
prende de lo actuado que el ilícito penal fue realizado median­
te una pluralidad de agentes, por ende su conducta se adecúa a
la figura de este tipo penal donde existe concierto de volunta­
des, tanto para la fabricación o favorecimiento o facilitación del
consumo ilegal de drogas, situación que ha quedado suficiente­
mente acreditada en autos; si bien es cierto que contra la acusa­
da, no existe sindicación directa en su contra de dedicarse a la
promoción y favorecimiento al consumo de drogas mediante ac­
tos de fabricación, existen indicios suficientes para determinar su
participación en el hecho delictivo, toda vez que en el acta de re­
gistro domiciliario, hallazgo de droga IQPF, y demás documen­
tos, se halló en dicho domicilio conjuntamente con documentos
de identidad nacional de la encausada y libreta militar; asimis­
mo se debe tener en cuenta que la acusada durante el juicio oral
niega los cargos imputados en su contra; con lo que se acredita
fehacientemente los hechos ilícitos, versión que debe ser toma­
da con las reservas del caso por no tener coherencia ni lógica;
de lo que se concluye que estas personas se conocen, y la nega­
tiva de la acusada de reconocer los hechos suscitados son argu­
mentos de defensa; ahora si bien durante el juicio oral niega su
intervención en el injusto penal, señalando que es inocente; si­
tuación que nos permite llegar a determinar que la acusada in­
tervino en los actos perpetrados; y su negativa no causa convic­
ción, debiendo considerarse como argumentos de defensa; (...),
coligiéndose además en el caso concreto, la participación en con­
cierto de más de dos personas en la comisión del ilícito penal si­
tuación que se evidencia era de conocimiento la acusada quien
solo niega su participación (...).
Al respecto, este Tribunal advierte que la Sala Penal Liquidado­
ra de la Corte Superior de Justicia de Huánuco ha incurrido en
serias deficiencias de motivación externa en la resolución judi­
cial cuestionada. Así, si bien precisa que no existe prueba direc­
ta en contra de Simona Rómula Maíz León y enuncia a continua­
ción una pluralidad de indicios que la vincularían con el delito
de promoción o favorecimiento al consumo de drogas mediante
actos de fabricación, no cumple con expresar las razones por las
cuales considera que se trata de indicios plenamente probados ni
con explicitar qué regla de la lógica, máxima de la experiencia

1232
La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

o conocimiento científico le han llevado a deducir que la favo­


recida participó en el ilícito.
Dichos aspectos adquieren particular relevancia si se toma en
cuenta que la tesis de la defensa de la favorecida se basó funda­
mentalmente en el cuestionamiento de los indicios como prueba
fehaciente y suficiente de su vinculación con el ilícito, específica­
mente del documento nacional de identidad y la toma fotográfi­
ca que corresponderían a la imputada. Si bien la sentencia cues­
tionada consigna las alegaciones de Simona Rómula Maíz León
respecto al extravío del documento de identidad y el hecho que
ésta niega aparecer en la fotografía (apartado 3.4.1, parte intro­
ductoria), tales alegaciones no fueron merituadas por la Sala Pe­
nal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, es
decir, la Sala no expuso las razones que justificaron el rechazo
de tales alegatos, sino que simplemente se limitó a indicar que
la negación de los hechos imputados por parte de la demandan­
te carecía de coherencia y lógica y solo buscaban obstruir la la­
bor de la justicia.
En ese sentido y verificándose de autos que la Sala Penal Li­
quidadora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco no ha
cumplido con los estándares constitucionales mínimos para la
valoración de la prueba indiciarla en el caso de la recurrente,
toda vez que no ha merituado los cuestionamientos formula­
dos a la eficacia probatoria de los indicios hallados en su con­
tra, ni mucho menos ha explicitado su singular fuerza acre­
ditativa (dada su escasa pluralidad), ni la conexión lógica que
vincularía a tales indicios con la comisión del acto delictivo
por parte de la favorecida, corresponde estimar la demanda
en este extremo.
Ello también fue advertido en su oportunidad por la Primera
Eiscalía Suprema Penal en el Dictamen N° 741-2014-1°ESP-MP,
de fecha 17 de junio de 2014 (fojas 40 a 44), que, respecto al re­
curso de nulidad interpuesto por la ahora demandante, precisó
lo siguiente:
3.4. Con relación al DNI N° 22497671 correspondiente a Simo­
na Rómula Maíz León, el Colegiado no ha valorado las alegacio­
nes de la imputada quien refirió que había perdido dicho docu­
mento el 24 de diciembre de 2004 en el mercado de Huánuco y
que después de dos meses de la pérdida sacó un duplicado. Es el
caso que esta versión ha sido acreditada de manera indubitable

2331
Elky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
1
(contra indicio), al haberse recepcionado a fs. 499/501, el infor­
me del RENIEC a fs. 500, que da cuenta de las fechas en las que
se expidió el referido DNI por vez primera y las posteriores ex­
pediciones de duplicados o renovaciones; así tenemos que se re­
gistra como primera emisión el 7 de febrero de 2000 (...), luego
una segunda emisión (duplicado) el 7 de febrero de 2005 (...) y
una última emisión el 13 de abril de 2010 (...)
3.5. Bajo estas consideraciones, el hallazgo del DM en el lugar
de los hechos pierde virtualidad de indicio probatorio al no per­
mitir establecer un nexo causal consistente sobre la responsabi­
lidad de la encausada.
3.6. Con relación a la fotografía de fs. 14, hallada en el lu­
gar de los hechos donde, según el Colegiado, aparece la en­
causada con sus coprocesados, constituye un aserto que ca­
rece de consistencia probatoria por las siguientes razones:
a) En la referida vista fotográfica se aprecian un varón (...) y
dos féminas, de estas dos, a simple vista, de la comparación con
las fotos de los DNIs. de la encausada en primer plano, no es
posible afirmar de manera indubitable que se trata de la impu­
tada; tampoco ha sido sometida a peritaje para corroborar la
identidad de las personas que aparecen en la referida foto; b)
En el supuesto negado de que una de las féminas se tratara de
la imputada, no permite inferir que se encuentre vinculada a
la actividad ilícita, ello en razón a que el contenido de la foto
solo expresa una toma de tres personas en un lugar rústico sin
que se note algún hecho que revele algún indicio acerca de la
actividad proscrita que se le imputa. Bajo este contexto, tam­
poco resulta válida la categoría de la prueba indiciaría otorga­
da por el juzgador.
En ese sentido el referido dictamen fue de la opinión que la
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema declare haber nu­
lidad de la sentencia recurrida y absuelva a Simona Rómula
Maíz León.
Sin perjuicio de lo hasta ahora expuesto, el Tribunal Constitucio­
nal también advierte que la referida sentencia condenatoria care­
ce de sustento en el extremo referido a la aplicación de la agra­
vante prevista en el inciso 6 del artículo 297 del Código Penal
(pluralidad de agentes) para la determinación de la pena aplica­
ble. Como se aprecia del apartado 5.1 de la sentencia, se aplica
la agravante de la pluralidad de agentes en la comisión del ilícito.

■ 234
r La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

sin embargo, ningún extremo de la sentencia aludida expone el


sustento fáctico que justifique la aplicación de dicha agravante.
Como es evidente, este vicio es de relevancia constitucional por
tratarse de un supuesto de ausencia de motivación.
De otro lado, en lo que respecta a la motivación de la senten­
cia de fecha 24 de noviembre de 2014, expedida por la Sala Pe­
nal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
esta declaró no haber nulidad en la precitada condena por las si­
guientes consideraciones: •
‘QUINTO. Que, ahora bien, en el inmueble rústico donde se
hallaron las pozas de maceración, un laboratorio artesanal
de pasta básica de cocaína y droga, también se encontró una
fotografía y un DNI de la referida procesada Maíz León. La
Sala sostiene que esa foto le corresponde, lo que es de acep­
tar porque el iudex a quo es quien lo ha definido así al ampa­
ro del principio de inmediación.
De otro lado, ella sostiene que perdió el DM en dos mil cua­
tro, pero no existe denuncia sobre el particular. El informe
de Reniec de fojas quinientos refleja que sacó dos DM en dos
oportunidades sucesivas: el siete de febrero de dos mil cinco y
el trece de abril de dos mil diez. Además, conforme a su ficha
Reniec habitaba en Huánuco [fojas cuarenta y dos], y pese a
ello se ausentó, por lo que después de muchos años pudo ser
capturada.
Lo expuesto no puede sostener la tesis defensiva, pues no
consta la realidad de la pérdida del DM con la denuncia co­
rrespondiente; y además, la primera copia del DNI se refie­
re a uno con caducidad el siete de febrero de dos mil seis [fo­
jas cuatrocientos treinta y dos]. Al ser capturada esa primera
copia ya estaba caduca, pero obtuvo otro DM recién el dieci­
nueve de abril del dos mil diez [copia de fojas cuatrocientos
treinta y tres].
SEXTO. Que no solo existe el DM incautado -si bien es cier­
to, ya caduco al momento de la intervención policial-, sino
también fotografías de la acusada lo que revela una vincula­
ción con quienes aparecen en los demás documentos oficia­
les, a identidad de la fotografía con la imputada no puede ser
enervada con un análisis meramente documental de esta Sala,
pues su examen requiere de la inmediación personal y direc­
ta, privativa en este caso del Tribunal Juzgador. Además, el

2351
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

hecho de que no sea conocida en la zona de ubicación del pre­


dio intervenido, en nada enerva lo ya expuesto [fojas cincuen­
ta y tres]’”.
Al respecto, es de apreciarse que dicha instancia tampoco ha efec­
tuado una valoración de la prueba indiciarla acorde con los cá­
nones constitucionales desarrollados supra. Si bien la sentencia
absuelve parte de los cuestionamientos formulados por la favo­
recida respecto del mérito probatorio de los indicios hallados en
su contra, no cumple con sustentar la singular fuerza acreditativa
de tales indicios (dada su escasa pluralidad) en el caso, ni la co­
nexión lógica que vincularía a tales indicios con la comisión del
acto delictivo por parte de la favorecida. El omitir estos requisi­
tos en la valoración de la prueba indiciarla anula la legitimidad
de su uso, pues se estaría partiendo de una presunción de culpa­
bilidad del imputado antes que de la presunción de inocencia.
Los argumentos a los que recurre dicha instancia para inferir
la responsabilidad de la recurrente resultan insuficientes, toda
vez que para atribuir responsabilidad penal a un justiciable no
basta con descartar los contra indicios presentados por la par­
te imputada, sino que luego de ello, corresponde al órgano ju­
risdiccional hacer explícita la conexión lógica que vincula ta­
les indicios con la comisión del acto delictivo que se imputa,
esto es, precisar qué regla de la lógica, máxima de la experien­
cia o conocimiento científico le llevan a deducir que el impu­
tado participó en el ilícito, requisito que no se ha cumplido en
el caso de autos y que resulta más reprochable aún si se toma
en cuenta que la Fiscalía Suprema correspondiente advirtió los
vicios de la sentencia recurrida en su oportunidad, sin que la
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Re­
pública haya expuesto las razones que la llevaron a apartarse
del Dictamen N° 741-2014- 1°FSP-MP. Por ello, tal y como ha
ocurrido en casos similares (STC 07717-2013-HC/TC), tam­
bién corresponde estimar la demanda en este extremo<^*^>.
En base a ello, el Tribunal Constitucional declaró:
1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus y, en conse­
cuencia, NULAS la sentencia penal de fecha 23 de diciembre de
2013, expedida por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior

(382) STC Exp. N° 00491-2016-HC/TC-Huánuco, del 21 de setiembre de 2018, ff. jj. 2-22.

■ 236
r La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios

de Justicia de Huánuco, y la sentencia de fecha 24 de noviembre


de 2014, expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Supre­
ma de Justicia de la República.
2. ORDENA que en el más breve plazo la Sala Penal Liquidadora de
la Corte Superior de Justicia de Huánuco emita una nueva senten­
cia conforme a las consideraciones expuestas en la presente sen­
tencia constitucional.

2371
a í-
Capítulo VI
PRUEBA INDICIARIA
Y PRISIÓN PREVENTIVA
, Capítulo VI
Prueba indiciaría y prisión preventiva

I. ASPECTOS GENERALES
Uno de los discursos que eran mayormente utilizados como estandar­
te de legitimación de la reforma procesal penal era acabar o, al menos, dis­
minuir, los altos índices de presos sin condena que existían en nuestro país.
Se esperaba que, con el CPP de 2004, terminaría el uso excesivo y abusivo
de la prisión preventiva.
Se decía que la aplicación de un código garantista como -se sostenía
y se sigue sosteniendo- en dicho texto normativo, le devolvería el carác­
ter excepcional a la prisión preventiva, reservándose su utilización para
casos extremos, lo cual, a su vez, legitimaba el proceso penal, en cuan­
to se buscaba resguardar de la mejor manera el derecho a la presunción
de inocencia.
Hoy en día, sin embargo, luego de la vigencia del CPP del 2004, la
prisión preventiva, sigue siendo la medida cautelar preferida de fiscales y
jueces, quienes soslayan su carácter excepcional e instrumental, además,
de la gravedad de su imposición. El populismo punitivo no solo ha calado
en los legisladores, sino también en los operadores jurídicos y en los tribu­
nales de justicia, donde se busca, a toda costa, la imposición de la prisión
preventiva, sin considerar las medidas cautelares alternativas que existen
en torno a ella.
Es más, sin analizar el principio de proporcionalidad, sin observar un
adecuado estándar probatorio de la existencia de sus presupuestos materia­
les, y sin respetar la debida motivación, a la que deben hallarse sujetos tanto
el requerimiento de prisión preventiva, como el auto que la concede.

2411
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Como señala Asencio Mellado:


“El uso de la institución en ciertos delitos infringiendo su naturaleza
está en la base de una transformación del proceso penal cada vez más
tendente al olvido del modelo acusatorio democrático y la recuperación
de principios inquisitivos y autoritarios. Grave involución esta que se
va poco a poco extendiendo en un proceso penal que pierde sutilmente
su esencia para ser sustituida por influencias anacrónicas que, además
de vulnerar la Constitución, introducen elementos contradictorios en
un proceso que combina principios incompatibles, los del modelo acu­
satorio y los de un inquisitivo que parece haber sido redescubierto en
su utilidad represiva innegable. Un retroceso democrático que, no obs­
tante, es ensalzado con excesiva irresponsabilidad y falta de previsión
de sus efectos”*^®^'.
Siendo esta la situación actual del empleo de la prisión preventi­
va, resulta necesario volver al análisis de dicho instituto, más aún en un
tema poco tratado, como la acreditación de los presupuestos que legiti­
man su imposición a través de la prueba indiciarla, y cuál es el estándar
probatorio que permite sostener, precisamente, tal acreditación de ma­
nera suficiente.
Y es que para imponer mandato de prisión preventiva no basta la exis­
tencia de elementos que, calificados de indiciarlos, no sean objetivamente
tales, sino meras sospechas subjetivas, inferencias o, lo que se va a destacar,
que se trate de auténticos indicios, pero insuficientemente acreditados o in­
cluso ilícitamente probados. Tratándose de la prisión provisional, los indi­
cios exigibles no solo han de ser graves en un sentido cuantitativo o cua­
litativo confuso o subjetivo, sino objetivamente suficientes, lo que quiere
decir que han de estar válidamente acreditados por medio de actos cumpli­
dos con pleno respeto a ley y, esencialmente a las garantías de cada medio
de investigación*^*"^*.

(383) ASENCIO MELLADO, José María. “Los presupuestos de la prisión provisional. La excepcionalidad
de la prisión provisional y el procedimiento por colaboración eficaz”. En: José María Asencio Mellado
y José Luis Castillo Alva (directores). Colaboración eficaz, prisión preventiva y prueba. Ideas, Lima,
2017, pp. 13 y 14.
(384) ASENCIO MELLADO, José María. “Los presupuestos de la prisión provisional. La excepcionalidad
de la prisión provisional y el procedimiento por colaboración eficaz”. En: José María Asencio Mellado
y José Luis Castillo Alva (directores). Colaboración eficaz, prisión preventiva y prueba. Ideas, Lima,
2017, pp. 13 y 14.

1242
P rueba indiciaría y prisión preventiva

II. LA APARIENCIA DEL DELITO (FUMUS DELICTICOM ISSI) Y SU


ACREDITACIÓN M EDIANTE INDICIOS
El artículo 268 del CPP de 2004 prescribe, actualmente, lo siguiente:
“Artículo 268. Presupuestos materiales
El juez podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los
primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguien­
tes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado
como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena priva­
tiva de libertad; y,
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias
del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de
eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la ave­
riguación de la verdad (peligro de obstaculización)”.
El legislador peruano los denomina presupuestos materiales, y exige su
concurrencia***^*, de modo que la ausencia de uno de los presupuestos fija­
dos por la norma torna ilegítima la aplicación de la prisión preventiva.
El primero de los presupuestos que debe ser tomado en cuenta para el
dictado de la prisión preventiva, es el fumus delicti comissi, equiparable con
el fumus boni iuris exigible en el Derecho Civil, y se halla establecido en el
artículo 268, literal a) del CPP de 2004.
Ahora bien, el fumus delicti comissi consta de dos reglas***'’*: la prime­
ra, referida a la constancia en la causa de la existencia de un hecho que pre­
senta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, la cual debe
ser mostrada por los actos de investigación, que en este caso deben ofrecer
plena seguridad sobre su acaecimiento; y la segunda, que está en función del

(385) Como precisa Cáceres Juica: “al señalarse la ‘y’, como conjunción copulativa que tiene por finalidad
unir palabras o ideas, se entiende que para disponer una detención preventiva deben necesariamente
concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 268 del CPP”. CÁCERES
JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima,
2009, pp. 194-195.
(386) Ortells Ramos, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal
en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos”. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano-2004. Tomo 11, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004,
p. 627.

2431
E lky V illegas P aiva / L a prueba por indicios y su debida MOTIVACION EN EL PROCESO PENAL

juicio de imputación contra el inculpado, juicio que debe contener un eleva-


dísimo índice de certidumbre y verosimilitud -o alto grado de probabilidad
(no certeza)- acerca de su intervención en el delito.
Asimismo se constituye en el primer presupuesto a analizar, por una
cuestión lógica, pues antes de discutir si de alguna forma se limitarán los de­
rechos del imputado, primero debe existir una expectativa razonable o muy
probable de que el proceso penal se realizará, ya que solo en ese supuesto
hay una expectativa a proteger; luego si al inicio de un proceso penal se ne­
cesita de indicios o elementos de juicio reveladores de la existencia de un ilí­
cito penal para abrir procesamiento a una persona, también se necesitará de
una información vinculatoria suficiente para dictar alguna medida coerciti­
va, entonces no se puede aplicar la prisión preventiva sino existe un mínimo
de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca
de la existencia del hecho y de la intervención del imputado en él, no basta,
pues, que solo exista elementos que demuestren indiciariamente la comisión
de un delito, sino que para que imponer prisión preventiva, se requiere de
elementos que vinculen al imputado con ese hecho ilícito.
Este presupuesto implica, pues, un juicio provisional de imputación,
esto es, la fundada sospecha de la intervención del imputado -ya sea a títu­
lo de autor o partícipe- en un determinado hecho con apariencia delictiva.
En el ámbito del proceso penal se traduce en la razonable atribución a una
persona determinada de la comisión de un hecho punible.
“Se exige -refiere con razón Alberto Bovino- un juicio de conocimien­
to, por parte del tribunal, que permita establecer que existe una gran pro­
babilidad de que ha ocurrido un hecho punible atribuible al imputado, fun­
dado en elementos de prueba incorporados legítimamente al proceso. Si no
existe este mérito sustantivo, no solo pierde sentido el encarcelamiento pre­
ventivo sino, también el desarrollo del mismo procedimiento penal en con­
tra del imputado”*^*^*.

Como se observa se habla de un grado de probabilidad, sin embargo,


el citado literal a) del artículo 268 del CPP de 2004 hace alusión a “funda­
dos y graves elementos de convicción”, expresión que no es la más adecuada,
pues por un lado, un medio de prueba puede ser más o menos útil para va­
lorar la posible existencia de un hecho delictivo, pero no más o menos gra­
ve, por lo tanto con la aludida expresión “graves” debe entenderse desde la

(387) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Oh. cit.,
p. 158.

1244
P rueba indiciaría y prisión preventiva

perspectiva de importantes o relevantes, así como razonables*^*®’ elementos


que permitan acreditar la comisión del delito como la intervención del inves­
tigado en él. Y por otro lado, no es correcto hablar de “convicción” en este
estadio procesal, pues la “convicción” entendido como certeza, o en todo
caso entendido como superación del estándar del más allá de toda duda ra­
zonable, solo se adquirirá al momento final de todo el proceso***^’, cuando
se emita la sentencia definitiva con la calidad de firme.
Entonces, lo que se debe entender de la redacción de la norma en co­
mento, es que esta exige la presencia de indicios, objetiva y racionalmente
fundados, que permitan imputar los hechos presuntamente delictivos al su­
jeto pasivo de la medida. Es algo más que la existencia de simples conjetur