ANLISIS DE LA MEDIACIN

Y LA JUSTICIA RESTAURATIVA
COMO DERECHO DE LAS
VCTIMAS

Virginia Domingo de la Fuente

Coordinadora del Servicio de Mediacin Penal de Castilla y Len-amepax
Presidenta de la Sociedad Cientfica de Justicia Restaurativa
Profesora de Mediacin y Justicia Restaurativa

Resumen:
Para analizar qu es la Justicia Restaurativa y herramientas como la mediacin
penal se hace necesario, establecer qu es esta Justicia, su enfoque como teora
jurdico-filosfica y sus posibles aplicaciones prcticas. Partiendo de conceptos e ideas
esenciales pero que se tornan confusas para muchos, se va a hacer un anlisis de la
Justicia Restaurativa, como derecho de la vctima, tratando su encuadre dentro del
Estatuto de la Vctima. Tambin se va a realizar un anlisis de cmo debe enfocarse en
la prctica diaria en nuestro derecho penal.
Para esto ltimo, se reitera que los procesos restaurativos no son mtodos
alternativos de solucin de conflictos y por tanto, no son una alternativa al juicio al
menos no en delitos de ms entidad, sern un complemento que en ningn caso,
producir beneficios jurdicos inmediatos al infractor , por el mero hecho de tomar
parte en un proceso de estas caractersticas. Para concluir, al tener ya una mnima
referencia a la Justicia Restaurativa, el ltimo paso sera una breve regulacin
complementaria sobre el proceso en s mismo, respetando la flexibilidad como
caractersticas bsica as como otros aspectos en cuanto a derivacin de casos y sobre
todo, abriendo la posibilidad a delitos de toda clase, o al menos no estableciendo una
lista numerus clausus sino permitiendo el anlisis de cada caso y sus circunstancias
para valorar si es viable un proceso restaurativo al uso, otra medida restaurativa o en
su caso,no es posible actuar.

1-Introduccin 2-Justicia Restaurativa: qu es y no es 3- Cul es el objeto central de la

Justicia Restaurativa: la vctima o el infractor? 4- Obstculos para la Justicia
Restaurativa 5- Justicia Restaurativa como derecho de las vctimas en el Estatuto de las
vctimas 6- Articulacin de la Justicia Restaurativa como derecho de las vctimas:
posibilidades y alcance 7- Conclusiones
1-INTRODUCCIN
Frecuentemente solemos asistir a una continua reclamacin por la sociedad, en
parte guiada por los medios de comunicacin para que las leyes sean ms punitivas. El
castigo al culpable, se torna en una autntica obsesin social y por una parte reconcilia a
la colectividad con la idea de justicia, intimida al culpable y al resto de potenciales
candidatos y finalmente sacia la sed de venganza de la comunidad, pero aun as se
olvida y deja sin respuesta a quin queda en una situacin de mayor vulnerabilidad: la
vctima. El sistema penal retributivo actual est configurado de tal forma que la vctima
asiste como mero testigo a un hecho que la afecta tan directamente como es el delito. La
concepcin retributiva ha distanciado al infractor de la vctima, poniendo a esta ltima
como un simple sujeto pasivo dentro de la comunidad. Como dice Garca-Pablos1 la
vctima debe de ser redescubierta. Ser descubierta como parte fundamental junto al
infractor y a los operadores jurdicos y colaborando con la efectividad del sistema de
1

Garca-Pablos de Molina, A. Manual de Criminologa. Introduccin y teoras de la Criminalidad.

Editorial Espasa-Calpe. Madrid. 1998. Pags.78 ss.

justicia penal. Es por esto que la Justicia Restaurativa surgi, para cubrir los vacos
legales, es decir, para mejorar la Justicia Tradicional e incidir en aquellos aspectos en
los que hora mismo no funciona como debera, estos aspectos son bsicamente los
siguientes:
.
Las vctimas estn fuera del sistema penal. Para la actual justicia retributiva
importa ms que se ha vulnerado la norma creada por el estado, que el hecho en s
mismo de que se ha causado daos a una persona. El sufrir un delito lleva a aparejado
adems de un dao material y moral, unas necesidades que se reclaman precisamente de
la justicia y generalmente no obtienen: recuperar el sentimiento de seguridad,
informacin de lo que va sucediendo con su caso, contar la vivido como medio para
poder ir incorporando el delito como un aspecto ms de su historia vital, recuperar el
control sobre su vida, y tambin necesitan reivindicarse: sentir que su humillacin por
sufrir el delito se transforma en honor y respeto.
.
El sistema penal tradicional en muy rara ocasin fomenta la responsabilidad del
infractor y si lo hace, suele ser por conseguir beneficios jurdicos.
Para el sistema penal no importa si se es o no culpable, el abogado
probablemente le dir que no confiese, salvo por conseguir algn beneficio, la justicia
de por si le dice que tiene un serie de derechos que indirectamente le estn dando pie
para que nunca reconozca los hechos. No hay espacio para la asuncin de
responsabilidad de forma voluntaria y por la necesidad de hacer lo correcto.
.
En tercer lugar, todo es gestionado por profesionales, el sistema no da cabida o
entrada a las vctimas pero tampoco a la comunidad. Y sin embargo, la comunidad es
una vctima indirecta de toda clase de delitos y es que al igual que vctima e infractor,
esta comunidad tiene una serie de necesidades; la comunidad necesita que sus
preocupaciones sean atendidas y es que como vctima, quiere sentirse reparada, y para
ella, esto se traduce en la posibilidad de recuperar a vctima e infractor como dos
personas nuevas y productivas. Tambin requiere tener una oportunidad de poder
construir un sentimiento de comunidad, ya que tras el delito, se pierde la confianza en el
todo, en la sociedad, por eso a travs de la mutua aceptacin de responsabilidad, del
infractor y de la comunidad, se va a generar un sentimiento de grupo, pues se deben
responsabilizar por el bienestar de sus miembros y promover junto con los dems
afectados una sociedad ms pacfica y saludable. Y por supuesto, la comunidad necesita
sentir que hay menos probabilidades de que el infractor vuelva a cometer un nuevo
delito, de esta forma se previene que otros miembros se conviertan en vctimas y se
consigue as una sociedad ms segura y con ms confianza en cada uno de sus
miembros.
Estos tres factores hacen que la Justicia Restaurativa se revele como una forma
de hacer justicia ms justa, que se centra en el dao, en la oportunidad de que el
infractor haga las cosas bien de forma voluntaria y porque es lo correcto y por ende, la
mejor atencin y reparacin de los daos a la vctima. Con esto, es ms probable que
vctima e infractor se puedan despojar de su rol, favoreciendo la curacin de la vctima
y la mejor reinsercin del infractor, con lo que la sociedad ganar porque ser ms
pacfica y recuperar su sentimiento de confianza y seguridad. La Justicia Restaurativa
y sus herramientas como la mediacin penal se revelan no como la panacea, pero si
como un complemento que va a servir para mejorar la justicia, hacindola aunque suene
paradjico, ms justa, ms humana y sobre todo ms cercana a las verdaderas
necesidades de las vctimas.
2-JUSTICIA RESTAURATIVA: QU ES Y NO ES?

Lo primero sera ver qu es esta Justicia Restaurativa, muchas veces nombrada y

poco conocida en profundidad. El concepto de justicia restaurativa es complicado de
establecer por cuanto su puesta en la prctica depende de cada lugar y de cmo es su
forma de entenderla. Es decir no podemos exportar un modelo puro sino que
deberamos adaptarlo a las caractersticas del lugar donde la vamos a poner en prctica y
sobre todo tener en cuenta que cada caso ser diferente a otro y por eso, habr que estar
a cada uno de ellos para valorar cual ser el proceso restaurativo ms eficaz y sanador
para vctimas e infractor.
Segn Howard Zehr, es un proceso que involucra en la medida de lo posible a
los afectados por el delito y as colectivamente identificar y abordar los daos, las
necesidades y las obligaciones con el fin de curar y hacer las cosas bien.
El manual de programas de Justicia Restaurativa de las Naciones Unidas define
los procesos de Justicia Restaurativa, como cualquier proceso en el que la vctima,
infractor y cuando es apropiado otras personas o miembros de la comunidad afectados
por el delito, participan conjunta y activamente en la resolucin de las consecuencias del
delito generalmente con la ayuda de un facilitador. La definicin de este manual se
centra en las principales herramientas o manifestaciones prcticas ideales para hacer
realidad la Justicia Restaurativa, estamos hablando de los encuentros restaurativos
vctima-infractor y a veces la comunidad (son principalmente la mediacin penal,
conferencias y crculos restaurativos)
Son por otro lado, las Naciones Unidas las que definen la Justicia Restaurativa
en una perspectiva amplia, como una respuesta evolucionada al crimen que respeta la
dignidad de cada persona, construye comprensin y promueve armona social a travs
de la sanacin de las vctimas, infractores y comunidad. Confiere a esta justicia un
carcter de filosofa, o teora jurdico-filosfica con una serie de valores que la
refuerzan: Sensibilidad, apertura, confianza, esperanza, empata, responsabilidad,
respeto, humanidad y sanacin, entre otros.
Esta definicin incluye los actores bsicos, la comunidad, el infractor y vctima.
Una definicin interesante y muy acertada porque lo hace en sentido amplio como
filosofa o teora de justicia y no solo atendiendo a una forma de aplicarla como puede
ser los procesos restaurativos de mediacin penal, crculos o conferencias restaurativas.
Opino que la Justicia Restaurativa debe concebirse como lo hace las Naciones Unidas,
como una filosofa o paradigma de justicia que fomenta una humanizacin de la Justicia
penal cmo? Bsicamente, considerando cada caso, no como un mero expediente sino
pensando que detrs hay personas que sufren y necesitan apoyo y atencin: las vctimas,
de la misma forma fomentando la responsabilizacin de los infractores y un castigo
constructivo que los ayude a no reincidir. Y una forma concreta de hacer justicia
restaurativa son los encuentros vctima, infractor y/o comunidad. En Espaa y muchos
pases de nuestro entorno, la herramienta ms conocida es la mediacin penal, sin
embargo en algunos delitos y para algunos casos sera ms conveniente otras
herramientas, por dar participacin tambin a miembros de la comunidad, u otros,
indirectamente afectados por el delito.
Estas dos definiciones nos llevan a considerar la Justicia Restaurativa desde
distintos puntos de vista como filosofa o teora de justicia, otras veces como un
conjunto de valores y en ocasiones como herramientas para ponerla en prctica. Estas
tres ideas sobre justicia restaurativa van unidas y entrelazadas. Pero en muchas
ocasiones, algunos asocian justicia restaurativa solo con herramientas y de ah que
muchos cuando hablan de justicia restaurativa solo piensen en mediacin penal.

Justicia Restaurativa como filosofa o teora jurdico-filosfica, parte de la

premisa de que el delito ha causado un dao, se debe reparar y es una oportunidad para
que todos los afectados participen de forma activa y directa
La justicia restaurativa engloba una serie de principios y valores, directamente
emanados de la filosofa que subyacen en ella son entre muchos otros: respeto,
encuentro, reparacin, responsabilidad, seguridad, curacin, reintegracin y empata
Y como herramientas para poner en practica esta filosofa, que contiene estos
valores hay mucha ms variedad de lo que nos pensamos a priori, no es solo la
mediacin penal sino tambin y como simple ejemplo, hay otras herramientas, ms o
menos restaurativas segn incluyan a todos los afectados por el delito o solo algunos:
conferencias restaurativas, crculos de paz, paneles de vctimas, servicios en favor de la
comunidad, servicios de asistencia a las vctimas, programas de reparacin del dao,
comisiones para la verdad y la reconciliacin, comits para la reparacin del dao....Por
eso, la Justicia Restaurativa es un concepto amplio, que incluye la filosofa, unos
valores que la alimentan y conforman sus caractersticas bsicas y una serie de
herramientas que hacen realidad estos valores y esta filosofa.

Continuando con la aproximacin a la Justicia Restaurativa es importante

entender qu es realmente esta justicia y para ello despus de establecer una definicin
se hace importante partiendo de las premisas de Howard Zehr, 2considerado el abuelo
de la Justicia Restaurativa, establecer qu no es esta Justicia:
Justicia Restaurativa no es sobre la reconciliacin ni el perdn
Justicia Restaurativa no es mediacin. Como en la mediacin muchos programas
restaurativos se basan en la posibilidad del encuentro entre vctima, infractor y/o
comunidad. No obstante, los encuentros no siempre son idneos. Se puede actuar de
forma restaurativa aun cuando el infractor por ejemplo no es conocido o no quiere
participar. Por eso, limitar la Justicia Restaurativa a los encuentros significa limitar su
aplicacin y eficacia. Tambin hay que buscar frmulas no ideales y tambin
restaurativas qu ocurre si el infractor no est identificado? Si no quiere reparar el
dao o asumir su responsabilidad? Y en cambio la vctima si desea o necesita de la
justicia restaurativa, para empezar su camino hacia la curacin?

Zehr, Howard, El pequeo libro de la Justicia Restaurativa, Intercouse PA, Good Books. 2007

Negarla esta posibilidad sera no entender que esta justicia es precisamente

mucho ms que simples encuentros vctima e infractor. De la misma manera, puede
ocurrir que la vctima no necesite nada para ser reparada, no quiera participar en el
proceso o simplemente sea un delito de peligro, sin victima concreta.
Negar a los infractores su voluntad de querer hacer las cosas bien, es limitar la
posibilidad de su responsabilizacin y su mejor reinsercin. Lo ideal son encuentros
restaurativos vctima-infractor, sin embargo a veces no es posible, o aconsejable o por
ejemplo, quiz el infractor no est identificado o bien como he dicho, la vctima no es
una persona concreta... entonces no podramos hablar de justicia restaurativa? Por
supuesto, que si puede existir la justicia restaurativa, por eso la definicin de esta
justicia, como respuesta evolucionada al crimen, permite abordar el delito de una
manera global, abierta pero adaptada a cada uno de los casos concretos.
Existen y deben buscarse diferentes herramientas y procesos restaurativos
adaptados a cada caso y a cada circunstancia, que aunque no sea el encuentro ideal
vctima, infractor y/o comunidad si ser restaurativa en mayor o menor medida y si
cumplir con las expectativas de la vctima ( de sentirse escuchada, digna de respeto y
consideracin ) y del infractor ( de concienciarse, a travs de su encuentro con vctimas
de que sus delitos si, causan daos a otros seres humanos, generando as empata en
ellos y un paso importante para su reinsercin)
Justicia Restaurativa no est diseada como objetivo principal para reducir la
reincidencia. sta no es la razn de la justicia restaurativa, lo cual no implica que pueda
ser y de hecho as lo es, una consecuencia de esta justicia. La razn de la Justicia
Restaurativa es hacer lo correcto.
Justicia Restaurativa no es un programa en particular o una herramienta. Hay
multitud de herramientas o programas especficos pero no se puede hablar de modelo
puro o ideal, puesto que la justicia restaurativa debe adaptarse a cada pas, cada regin y
sus circunstancias, tradiciones y cultura.
La Justicia Restaurativa no est hecha exclusivamente para delitos leves e
infractores no reincidentes
Justicia Restaurativa no es la panacea ni est destinada a reemplazar al sistema
penal, por eso esta justicia restaurativa no es necesariamente lo opuesto a la Justicia
Retributiva puesto que ambas tienen los mismos objetivos, lo que las diferencia es cmo
conseguir estos objetivos. Ambas justicia intentan no solo reducir los delitos sino
tambin su impacto, la diferencia es en cmo hacerlo, para la retributiva se hace
infringiendo al infractor un castigo /dao proporcional al que l causo, mientras que
para la restaurativa, se trata de aminorar este dao, devolviendo un poco de bien por el
mal que se hizo, concienciando en la reparacin del dao a la vctima. Muchos no
somos partidarios de la teora abolicionista es decir sustituir la justicia tradicional por la
restaurativa, por el contrario pienso que es importante que acten como complemento la
una de la otra. Es decir la Justicia Restaurativa podra actuar como complemento a la
actual y como frmula para cubrir los vacos y las carencias que sta justicia muestra en
la actualidad. Sera una forma de erradicar los factores o aspectos que hemos visto antes
y que determinan la necesidad de aspirar a una justicia ms justa y humana, una justicia
restaurativa.
Esta Justicia Restaurativa trata acerca de necesidades y roles, y es que las
vctimas tras sufrir un delito tienen unas necesidades que pocas veces ven atendidas en
el sistema tradicional de justicia, igual que la comunidad e incluso el infractor. Nuestro
actual sistema penal, reparte unos roles en los que cada uno de los afectados tiene poco
o nada que decir. Por esto, esta justicia fomenta la actuacin activa, constructiva y

responsable de los afectados por el crimen para as hacer las cosas bien y evitar roles
vitalicios y estigmatizantes.
3-CUL ES EL OBJETO CENTRAL DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA: LA
VCTIMA O EL INFRACTOR?
Hemos visto que un factor determinante de la aparicin de la Justicia
Restaurativa es sin duda, el olvido de la vctima durante el proceso penal. Las vctimas
asisten como meros testigos al proceso, cuando son las principales protagonistas, de ah
el desencanto y la frustracin de muchas de ellas, cuando acaba el proceso penal, porque
adems de ser partes secundarias, el sistema les suele decir que cuando acabe el proceso
penal, ya no deben sentirse o no son consideradas vctimas. El problema es que la
Justicia actual ve el delito como una violacin de la norma y lo que hace es eliminar el
aspecto emocional.
Sin embargo, tratamos con seres humanos que han sufrido y esto no se puede
obviar, el delito es una violacin de las relaciones de las personas que produce un dao.
Esta justicia tan fra que tenemos y tan rgida, hace que muchas vctimas se sientan
como un mero cebo que utiliza el sistema para conseguir que el infractor sea condenado.
Por eso la Justicia Restaurativa tal y como dice Howard Zehr, surgi por y para
las vctimas y esto se puede ver de forma clara en sus principios bsicos:3
.
Daos y necesidades, la Justicia Restaurativa surge porque el delito produce un
dao, de ah que est eminentemente orientada a las vctimas y sus necesidades. Lo
importante de delinquir es que se daa a otras personas. La Justicia Restaurativa
propugna que el objetivo central es hacer frente a estos daos
.
Obligacin de hacer las cosas bien, la Justicia Restaurativa reafirma la
responsabilizacin del infractor por estos daos. Para el sistema penal tradicional la
rendicin de cuentas del infractor, implica asegurar que va a ser castigado. Sin embargo,
si el delito es principalmente un dao hacia otro ser humano (vctimas) esta rendicin de
cuentas o responsabilizacin, implica que los infractores deben ser alentados para
entender que el dao es consecuencia de su comportamiento, y que por tanto debe
mitigar, reparar o compensarlo, y no como un castigo impuesto por el juez, sino porque
es lo correcto.
.
Implicacin de los afectados, las personas afectadas especialmente vctimas,
deben tener participacin activa para ver como enmendar o reparar el dao, nadie mejor
que ellas para saber qu necesitan para sentirse reparadas o compensadas. De hecho, en
muchas ocasiones la reparacin que desean las vctimas no es material como el sistema
penal siempre tiene en mente, sino que va ms en la lnea de la reparacin emocional.
Sobre todo necesitan saber que el infractor se hace responsable y que por eso es menos
probable que vuelva a delinquir as recuperan tambin su sentimiento de seguridad.
Por todo esto, sin lugar a dudas la Justicia Restaurativa est enfocada hacia la
vctima, de ah que la DIRECTIVA 2012/29/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y
DEL CONSEJO de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mnimas
sobre los derechos, el apoyo y la proteccin de las vctimas de delitos, y por la que se
sustituye la Decisin marco 2001/220/JAI hable de los servicios de Justicia Restaurativa
como un derecho ms de las vctimas. Y es que sin duda la Justicia tradicional ya est
suficientemente enfocada hacia el infractor.

Domingo de la Fuente, Virginia. Justicia Restaurativa mucho ms que mediacin. Editorial

Criminologa y Justicia. Septiembre 2013

Cuando se comete un delito, automticamente, el centro de atencin es el

delincuente: si es o no culpable, la pena que se le podra imponer, cmo era , si los
vecinos o allegados lo consideraban normal o tenia comportamientos extraos y un
largo etc. Esta situacin de la justicia tradicional, volcada en la figura del delincuente,
no favorece para nada a las vctimas de esos delitos y a otras personas que ha sufrido un
crimen, en general.
Como se ha visto, con la Justicia Restaurativa debemos partir de una realidad,
hay una persona que ha sufrido un dao, hay una vctima a la que debemos escuchar,
acompaar, otorgarla el reconocimiento y respeto que merece y ayudarla a superar el
trauma del delito. Aunque con esto no quiero decir que debamos posicionarnos en el
lado de estas, olvidando a los delincuentes, por supuesto que no, porque si no caeramos
en los mismos errores que el sistema tradicional Simplemente debemos comenzar con
que hay una persona que ha sufrido y que merece reconocimiento, partiendo de ah la
Justicia Restaurativa tambin trata de ayudar al infractor a reconocer su responsabilidad,
asumirla como paso previo para su transformacin.
Y es que tampoco podemos olvidarnos por completo de los delincuentes, porque
ayudndolos a ellos a no volver a delinquir, estamos tambin ayudando a las vctimas,
si, a las vctimas directas, muchas de ellas desean que este no vuelva a hacer sufrir a
otra persona, (cumpliendo de esta forma con una necesidad de stas), tambin ayudamos
a otras potenciales vctimas ya que las personas se sentirn ms seguras, sabiendo que
hay menos probabilidades de que este infractor vuelva a cometer otro delito y menos
posibilidades de que se conviertan en vctimas. Tal y como lo veo, no se trata de estar
del lado de las vctimas o de los infractores creo que se trata de empezar la casa por los
cimientos para construir una vivienda fuerte, que no se derrumbe por un huracn.
Atendiendo a las vctimas, esto nos llevar a ayudar al infractor y al final,
repercutir todos los beneficios, de nuevo en las victimas: directas, las potenciales y en
la comunidad en general. Nos meteramos en una espiral de beneficios donde lo que
menos importa, es si se empieza por las vctimas y por qu.

4-OBSTCULOS PARA LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Sin lugar a duda, hoy en da existen muchos obstculos para la consolidacin de

la Justicia Restaurativa muchos de estos, son derivados del desconocimiento de qu es
verdaderamente esta Justicia as como de los objetivos prioritarios y su alcance.
4.1 Conceptos errneos sobre qu es esta Justicia
El primer gran obstculo son los conceptos equivocados sobre esta institucin
tan importante como es la Justicia Restaurativa. Est muy extendido en Espaa entender
que Justicia Restaurativa es mediacin, valorarla como una simple alternativa de
solucin de conflictos. Esto lleva a pensar en Justicia Restaurativa, solo y
exclusivamente para delitos e infracciones leves y como forma de evitar el juicio. De
esta forma, tambin lo relacionan con la agilizacin de la justicia y la evitacin del
colapso de los tribunales. En base a esto, surgen los que reclaman como no puede ser de
otra forma, la matizacin del principio de legalidad que existe en nuestra Justicia Penal
de adultos y la introduccin en determinados casos del de oportunidad, como lo prev la
ley de responsabilidad penal del menor.
Efectivamente el estricto principio de legalidad puede coartar algunos aspectos
de la Justicia Restaurativa. Pero es preciso sustituirlo por completo para la mejor
aplicacin de la Justicia Restaurativa? Segn determinados autores como Ricardo
Nez el principio de legalidad es una de las ms preciosas garantas de nuestro
derecho. Se plasma bajo la frmula latina: nullum crimen, nulla poena sine lege4 y
viene a establecer que slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta
autoridad debe residir en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el
contrato social.
Mediante este principio de legalidad, el estado se subroga en los derechos de los
particulares y ofrece la certeza de que actuar para solventar la persecucin de todos los
delitos, cualquiera que sea su gravedad. Este principio ya fue proclamado en el artculo
8 de la Declaracin de derechos del hombre y el ciudadano de 1789 a cuyo tenor: nadie
puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad
al delito y legalmente aplicada. Esto se reproduce de manera similar en el artculo 25.1
de nuestro texto constitucional. Este principio de legalidad es un clsico en nuestro
derecho, est cargado de un alto grado tico, congruente con nuestro estado de derecho.
Sus valores fundamentales residen en la pretensin de igualdad de tratamiento de los
individuos ante la ley, de conservar la divisin de poderes al mximo y que la solucin
al conflicto provenga de un juicio pblico, inmediato y oral. Se coloca este principio en
el lado de la justicia ideal y de las teoras absolutas de la pena. Sin embargo, la realidad
de los hechos, lo ha superado.
Similar intensidad para todos y cada uno de los delitos, no ha dado resultados en
trminos de eficacia en su persecucin y en las consecuencias para la vctima, infractor
y comunidad. (Para muchos la Justicia no sera tratar a todos igual, sino dar a cada uno
lo que se merece en la lnea de la definicin clsica de justicia de Ulpiano, segn el cual
Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que se merece.) Con
este diseo, no se atiende a las necesidades de la vctima, nadie habla de ella, nadie
escucha su voluntad de ser reparada o de que se haga justicia.
Por el contrario, los motivos que avalan el principio de oportunidad se vinculan
ms a los criterios de orientacin a fines y consecuencias y a la efectividad del sistema.
Y es que el derecho penal y el derecho procesal penal no residen slo en la realizacin
del derecho penal sino tambin persigue sus propias metas y fines. Por eso no es muy
4

Feuerbach, A. Tratado de derecho penal. Hammurabi. Buenos Aires. 1989

inteligente tanto desde el punto de vista poltico como econmico cargar a las
autoridades judiciales con el deber de perseguir penalmente y de la misma manera y con
la misma intensidad todos los casos penales.
En un enfrentamiento legalidad-oportunidad se corre el riesgo de tomar
soluciones drsticas. Un derecho penal orientado hacia los fines del derecho
(oportunidad) tiene la posibilidad de poner en peligro el principio de igualdad y el
estado de derecho pero el principio de legalidad resulta en la actualidad demasiado dbil
para sustentarse por s slo, con lo que hoy en da esto nos lleva a una excesiva
judicializacin, de todos los conflictos y una congestin de los rganos judiciales. Sera
aconsejable ante el binomio legalidad- oportunidad, determinar de forma expresa, qu
casos pueden ser objeto del principio de oportunidad y evitar as que peligre la igualdad
y el estado de derecho, eliminar reglas que no sean claras, e implementar el acuerdo y
conformidad de la vctima como instancia de control y para no lesionar los intereses
particulares. Por todo esto, la Justicia Restaurativa y herramientas como mediacin
penal, se puede entrelazar como un camino intermedio entre estos dos principios, para
delitos menos graves. Sin embargo, los que defienden el principio de legalidad ven a
esta Justicia restaurativa y al resarcir los daos como una especie de justicia privada.
Piensan que cambiar de esta forma hacia el principio de oportunidad implicara falta de
las garantas del proceso debido y otros principios inmutables y que los acuerdos de
justicia restaurativa careceran de la imparcialidad de un juez penal.
No obstante, es la ley la que se ha alejado de la realidad, y sentimientos de las
personas. Se suele temer que las vctimas abusen de su facultad de exigir la reparacin
del dao, obteniendo beneficios injustos.
Quienes alegan esto, no estn en contacto con las experiencias de justicia
restaurativa como la mediacin penal que determinan que las vctimas no son movidas
exclusivamente por el resarcimiento material sino por el hecho de comprender y superar
el trauma del delito y sus huellas. Las vctimas suelen pedir como reparacin
fundamental, algo que las hace solidarias y ms dignas de respeto y consideracin si
cabe, y es que el infractor se comprometa a no volver a daar a otro ser humano, que
nadie vuelva a sufrir lo que ellas han sufrido.
Por medio de herramientas de la Justicia Restaurativa, como la mediacin penal
se podra prescindir del principio de legalidad, dando cabida al de oportunidad, y as no
formular acusacin ( siempre para delitos leves, considerando en este caso la mediacin
penal como alternativa, sin olvidar que en los graves sera un complemento) en el
estadio procesal que se considere oportuno e incluso proveer la suspensin provisional o
definitiva, siempre que se regule de forma expresa, sin vacos legales los casos
susceptibles (ejemplo no reincidentes, asuntos de poca gravedad, infractor quiera
reparar el dao). En el derecho espaol, al igual que en otros como el italiano, rige el
principio de legalidad en toda su extensin, por lo que se impide la finalizacin
anticipada del proceso. Esto no perjudica la entrada de instituciones como la mediacin
penal, inspiradas en la Justicia Restaurativa ya que la idea es que esta justicia no es una
alternativa del proceso penal, como ya he comentado no es un mecanismo alternativo de
solucin de controversias, es una institucin complementaria o bien alternativa
dependiendo la gravedad del delito y las circunstancias del caso.
En la actualidad existen experiencias que hacen uso de lo que la legislacin nos
deja: como la atenuante de reparacin del dao, conformidadEsto implica que el
proceso contina pero se da el protagonismo que corresponde a la vctima y se concede
al infractor la oportunidad de ver el dao causado y remediarlo o aminorarlo. Esta es
una posibilidad que ya se est realizando con importantes resultados, sin embargo en
aras a favorecer la agilizacin de la justicia pero sobre todo el respeto al acuerdo de

10

reparacin del dao, al que hayan llegado vctima e infractor de delitos ms leves, lo
ideal sera que si hay un acuerdo se pudiera archivar la causa, finalizando el proceso eso
s, con un seguimiento a las partes en aras a constatar, si se han cumplido los acuerdos
de reparacin. En el derecho espaol, esta posibilidad slo se puede dar en los delitos
perseguibles previa denuncia del ofendido. En este caso (ejemplo injurias, calumnias),
si se puede finalizar el proceso si el denunciante retira la denuncia, con el resultado de
ahorro de tiempo para la justicia y mejor satisfaccin de las partes. Reiterndome, en lo
ya expuesto en lneas anteriores, se debera dar entrada en determinados supuestos al
principio de oportunidad, otorgando la direccin de la investigacin al ministerio fiscal
y facultando el archivo de la causa si el proceso restaurativo que fuere (mediacin,
conferencias) ha concluido de forma exitosa. Se podra conceder un periodo de
prueba (archivo provisional) para comprobar que los acuerdos se han cumplido por el
infractor y si es as decretar su archivo definitivo. De hecho la reforma del cdigo penal
incluye la referencia a la suspensin del proceso a la espera de si se cumple el acuerdo
de mediacin.
Por el contrario, si en ese periodo de prueba se constata el incumplimiento
evidente por el infractor, se reanudara de forma inmediata el proceso penal normal.

4.2 Creer que la Justicia Restaurativa solo es til y vlida para delitos leves
Reducir la Justicia Restaurativa a delitos menores y mediacin penal, es pensar
con mentalidad de mediador. La mediacin penal como herramienta de la Justicia
Restaurativa no es una mediacin al uso, mxime si pensamos en un delito de cierta
entidad.
La mediacin penal es algo ms serio que cualquier otra clase de mediacin, y
sus diferencias son claras, as: en otra clase de mediaciones como la civil,
mercantillas partes se llaman contendientes y trabajan sobre la hiptesis de que
ambos contribuyen en mayor o menor medida al conflicto y ambos deben
comprometerse a alcanzar una solucin. Se centra ms en la bsqueda de soluciones que
en el impacto que el conflicto ha tenido. En la mediacin penal, no hay dos
contendientes, hay una persona que ha cometido un delito y otra que ha sido vctima.
No se va a mediar la culpabilidad o inocencia. No hay expectativas para que la vctima
pida o se conforme con menos de lo que necesita para hacer frente a sus prdidas. Otras
mediaciones son en gran parte, soluciones impulsadas, mientras la mediacin penal es
sobre todo un dialogo impulsado, con el nfasis en la curacin de la vctima, rendicin
de cuentas del delincuente y restauracin de las vctimas, aunque no obstante ms de un
95% de las sesiones acaban con un acuerdo de reparacin o restitucin del dao.
(Aunque este acuerdo es secundario, lo importante es el dialogo).
Tampoco se puede obviar que son las vctimas de delitos ms graves las que
pueden necesitar ms ayuda para superar el delito y la Justicia Restaurativa puede ser
una buena aliada. En estos casos graves, esta Justicia como complemento del sistema
penal, favorecera la mejor reparacin y sanacin de la vctima y ayudara a la
reintegracin del infractor.
Esto significa que la Justicia Restaurativa estara destinada a cubrir y compensar
los vacos y las carencias del sistema penal, tal y cmo est en la actualidad en Espaa,
sera un complemento que favorecera la participacin de los afectados por el delito y si
se da un encuentro restaurativo (tanto en la fase de instruccin como intermedia o en la
de ejecucin de la sentencia) el infractor a priori no obtendra beneficios jurdicos, salvo
los ya previstos en la ley, con la gran diferencia que la vctima habra participado en el

11

proceso, viendo la responsabilizacin activa y constructiva del infractor, reflejada en la

reparacin o compensacin del dao. Esto sin duda, es una de las cuestiones ms
discutidas sobre la mediacin penal y la Justicia Restaurativa, pensar que solo es vlida
para delitos menores. Si hemos dicho que surgi por las vctimas y desde el momento
que se produce un dao, no existe motivo que pueda limitar la justicia restaurativa a
delitos leves, si la victima desea participar voluntariamente en un proceso de estas
caractersticas, no debemos excluirla bajo el argumento de que ha sufrido un delito muy
grave, sera del todo injusto y contrario al principio de igualdad. Tampoco resulta eficaz
el argumento de que no sera conveniente un proceso de estas caractersticas para
vctimas de un delito muy grave, porque las vctimas no son incapaces, y no debemos
tratarlas as, y efectivamente nadie mejor que ellas para decidir que necesitan para
superar el trauma del delito. La experiencia internacional ha demostrado que la Justicia
Restaurativa y sus herramientas, puede ser incluso ms sanadora para las vctimas de
delitos ms graves. En s mismo, el principio de oportunidad tendra sentido para
aquellas infracciones leves.
Sin embargo, el de legalidad no sera un obstculo para procesos restaurativos
en delitos de ms entidad puesto que stos seran estaran incardinados dentro del
sistema penal, ya sean en forma de mediacin penal, conferencias, crculos u otros
encuentros restaurativos.
4.3 Pensar en Justicia Restaurativa como medio alternativo para la solucin de
conflictos
Tambin debe desecharse la idea de que la Justicia Restaurativa es un medio
para evitar el juicio y agilizar los juzgados. Esto sera tanto como pensar que esta
Justicia solo sirve para delitos leves y como hemos visto, no es as. El fin principal es
cambiar el orden de prioridad de la justicia penal, primero procurar la reparacin o
compensacin de las vctimas e intentar que sus necesidades se vean atendidas.
Si agilizan o no los juzgados no es una prioridad, por cuanto en algunos casos
puede que s ocurra pero en muchos otros ser todo lo contrario, pues habr vctimas
que necesitarn ms tiempo para decidir si quieren participar en un proceso restaurativo,
y por eso, nuestro deber es darlas la oportunidad de reflexionar aunque esto signifique
una demora de tiempo. Adems nunca debera suponer a priori, una obtencin de
beneficios jurdicos o penitenciarios para el infractor, si se trata de una infraccin de
cierta entidad, bien es cierto que podra aprovecharse de los beneficios previstos en las
leyes pero no por el simple hecho de haber participado en un encuentro restaurativo,
sino porque gracias a este proceso; la vctima ha sido reparada y el infractor ha asumido
su responsabilidad.
Es decir, esta Justicia y sus diferentes herramientas estn al servicio de los
afectados por el delito, para la mejor atencin de sus necesidades y la responsabilizacin
del infractor y no siempre producir el efecto de reducir el tiempo y agilizar los
juzgados. Por tanto, est claro que tampoco es una institucin destinada a evitar el
colapso de los tribunales sino que est directamente encaminada a devolver la atencin
a las vctimas, y ofrecerlas una ayuda individualizada y personalizada, atendiendo sus
circunstancias personales.
4.4 Equiparar Justicia Restaurativa y reparacin del dao
La Justicia Restaurativa tampoco es equiparable a reparacin del dao, se suele
confundir e incluso identificar ambos conceptos, algo lgico en parte si se tiene en

12

cuenta que esta reparacin puede ser uno de los objetivos de esta forma de ver la
justicia. Esta confusin adems es frecuente en lugares en los que para poner en marcha
iniciativas de Justicia Restaurativa, al no existir mencin expresa en las leyes, al menos
hasta el Estatuto de la Vctima, hay que usar lo que la legislacin ofrece, como en el
caso de Espaa, donde las iniciativas de mediacin en materia penal se basan en la
atenuante de reparacin del dao existente en el actual cdigo penal en su artculo 21.5.
Sin embargo, hay diferencias muy notables, la Justicia Restaurativa gira en torno a la
comunicacin entre las dos partes involucradas en un delito. Mientras la reparacin del
dao desde un punto de vista jurdico-penal estricto intenta armonizar el equilibrio entre
las partes a travs del pago de una a otra. Esta reparacin del dao puede ser exigida por
un Tribunal, sin comunicacin entre las partes
Un proceso de justicia restaurativa a menudo, concluye con un acuerdo de
reparacin material del dao muy similar a la teora general de dao, pero realmente lo
novedoso es que un proceso restaurativo debera finalizar siempre con un acuerdo
reparatorio en sentido amplio, y es que cuando se habla de Justicia Restaurativa, la
reparacin debe ir ms all de la teora general ( compensar econmicamente el dao),
el contenido de la reparacin es ms profunda y su valor es ante todo tico, moral y
social. Por lo tanto, reparar para la Justicia Restaurativa no es solo la idea de reparacin
material del infractor a la vctima y propia de los tribunales de justicia5, adems esto
limitara enormemente su aplicacin, ya que en sentido estricto no todos los delitos
pueden ser reparados desde un punto de vista material y no todas las vctimas desean
esta clase de reparacin.
En Justicia Restaurativa este trmino trata de la restauracin de los lazos
quebrados entre las personas: entre vctima e infractor, vctima y comunidad, infractor
y comunidad e incluso entre miembros de la sociedad entre s, eso es as porque el delito
desde la perspectiva de la Justicia Restaurativa ya es visto no slo como una violacin
de las normas escritas creadas por el estado sino como una vulneracin de los lazos
entre los individuos. En este sentido, la Justicia Restaurativa juega un papel importante
transformando la forma de relacionarnos los unos con los otros. De ah, que la
reparacin tenga una visin ms trascendental, que trata de atender las necesidades de
todas las vctimas, reintegrar al infractor de nuevo en la sociedad y conseguir as una
sociedad ms segura y pacfica, en definitiva y aunque suene a tpico, un lugar mejor
donde vivir.
Este concepto transformador de reparacin comprende por tanto, no slo la
material sino la emocional. La vctima necesita superar el trauma que conlleva haber
sufrido un delito, para ello es necesario que pueda reconstruir la historia,
incorporando el delito como una parte ms de su vida. Para lograr esto, en ocasiones las
vctimas necesitan obtener repuestas, y saber que hay un responsable: el infractor. Los
procesos restaurativos facilitan la reparacin del dao y enfocarlo de esta manera ms
humana. Precisamente la importancia de los procesos restaurativos con respeto a la
reparacin es que esta actividad reparadora no es impuesta por un tercero ajeno al delito
(el juez) sino que es asumida por el infractor de forma totalmente voluntaria. Esto
conlleva que al querer reparar el dao es porque ha asumido su responsabilidad, se ha
dado cuenta del dao causado y acepta esta obligacin como algo normal. Esta
reparacin que trasciende del sentido exclusivamente material, acaba siendo no una
5

Domingo de la Fuente, Virginia Justicia Restaurativa y mediacin penal. Revista de derecho penal,
(Lex Nova) ISSN 1576-9763, n 23, 2008 pgs. 33-68

13

obligacin o un deber del infractor para con la vctima, sino una actividad educativaconstructiva que se le ofrece como una consecuencia lgica de sus acciones, ya que si se
ha hecho algo que ha causado un dao, lo normal es que se haga lo necesario para
remediar, aminorar y/o compensar este dao, porque bien dice el dicho errar es de
humanos, rectificar de sabios.
Con la asuncin de esta actividad reparadora por el infractor, ste se va a poder
reconciliar con la victima (si es posible), con l mismo y su familia (vctimas tambin
del delito, ya que ha sufrido al saber que su familiar ha cometido un hecho sancionado
por la ley) y con la comunidad
Esta visin de la reparacin no es incompatible con el derecho penal puesto que
ste tiene como misin proteger los bienes jurdicos, motivar conductas, prevenir en
forma general y reafirmar las normas. Partiendo del respeto a estas funciones la pena no
debe estar destinada solo para infligir castigo sino para resocializar al infractor. Desde el
punto de vista general-positivo, debe servir para reafirmar la norma que ha sido
vulnerada pero en ocasiones produce un efecto negativo y es que el infractor en lugar de
asumir su responsabilidad siente que es vctima del sistema injusto. Por eso la pena
debera cumplir la funcin retributiva y preventiva pero tambin la pena debera tener
una funcin reparadora, ya sea con la vctima directa del delito o con la sociedad en
general. Y es que la reparacin del dao segn Roxin6 tiene efectos resocializadores ya
que obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias del hecho y a asumir los
intereses legtimos de las vctimas.
5. JUSTICIA RESTAURATIVA COMO DERECHO DE LAS VCTIMAS EN EL
ESTATUTO DE LAS VCTIMAS.
El estatuto de la vctima es en s mismo una norma restaurativa por cuanto ya
hemos visto que Justicia Restaurativa es un nuevo paradigma de justicia que engloba
unos principios y valores y puede concretarse de forma ideal en los encuentros vctima e
infractor. Pues bien, se puede ser restaurativa si tenemos en cuenta lo que ya hemos
examinado; el por qu surgi esta Justicia y en qu premisas se basa: revalorizacin del
papel de la vctima y responsabilizacin del infractor.
5.1 Referencias indirectas a la Justicia Restaurativa en el Estatuto de la Vctima
Si examinamos el texto de la norma, sin duda veremos que tiene referencias
indirectas a la Justicia Restaurativa7 como conjunto de principios y valores que
conforman este nuevo paradigma de justicia, y luego tambin directas referidas ya a la
forma de hacerla realidad a travs de frmulas como mediacin penal y otras, entre las
referencias indirectas se puede destacar las siguientes:
La exposicin de motivos establece como finalidad primordial de la ley, ofrecer
una respuesta lo ms amplia posible no solo jurdica sino social a las vctimas. La
Justicia tradicional es muy fra y rgida, poco adaptada a la realidad y necesidades de las
vctimas, por eso frente a esta, la Justicia Restaurativa se presenta como ms humana y
6

Roxin, C,La reparacin en el sistema jurdico penal de sanciones. Jornadas sobre la reforma del
derecho penal en Alemania. Ed, cuadernos del consejo general del poder judicial. Madrid 1991, pp. 119 y
ss.
7

Domingo de la Fuente, Virginia. El estatuto de las vctimas y la Justicia Restaurativa. Lawyerpress.

Febrero 2014. http://www.lawyerpress.com/news/2014_02/0302_14_008.html

14

justa, no solo ajustada a derecho. Claramente el objetivo del estatuto de la vctima es

dotar de este enfoque ms humano y restaurador, a esta norma de atencin y
reconocimiento de derechos de las vctimas de cualquier delito
La misma exposicin de motivos, habla de que el enfoque de la norma, es no
solo reparadora del dao en el marco de un proceso penal, sino minimizadora de otros
efectos traumticos en lo moral que su condicin puede generar y con independencia de
su situacin procesal8.
Ya se ha visto como para la Justicia Restaurativa, la reparacin del dao va ms
all de la material, y sobre todo est enfocada a ayudar a las vctimas (junto con otros
profesionales) a superar el trauma del delito, es decir, a incorporar lo sufrido como una
parte ms de sus historia vital. Adems reivindica la ayuda a la vctima, igual que
postula la Justicia Restaurativa, hasta el momento que stas puedan despojarse del rol
de vctimas, por eso habla de su condicin de vctima con independencia de su
condicin procesal, es decir se la ayudar incluso despus del juicio, porque no se deja
de ser vctima porque el juicio haya terminado. El carcter ms cercano y humano de la
Justicia Restaurativa se ve plasmado en la proteccin integral a la vctima de cualquier
delito tanto dentro del proceso como fuera de l. Una de las quejas de las vctimas es
que si necesitan ayuda, la obtienen pero tras luchar mucho, con gran papeleo y
burocracia, como si fuera un gran favor, ayudarlas, esta norma viene a cubrir esta
necesidad restaurativa de las vctimas. En este sentido de revalorizar el papel de la
vctima la exposicin de motivos habla de completar el diseo del Estado de Derecho,
centrado casi siempre en las garantas procesales y los derechos del imputado, acusado,
procesado o condenado. Adems esto es congruente con uno de los principios de la
Justicia Restaurativa, la participacin siempre que sea posible de los daados por el
delito, nadie mejor que las vctimas para tomar parte en algo que les ha afectado tan
directamente como el hecho delictivo.
Siguiendo esta exposicin de motivos tambin se establece que esta norma
comprende a la vctima directa, pero tambin a vctimas indirectas, como familiares o
asimilados. Cuando un delito se comete, no solo se vulneran las normas establecidas
por el estado sino que se causan unos daos a las vctimas y se quiebran los lazos
existentes entre los miembros de la sociedad. Todos somos un poco vctimas, por cuanto
perdemos nuestro sentimiento de seguridad y de confianza en la gente que nos rodea. Y
por supuesto que los allegados y familiares tambin sufren el impacto del delito. Este
concepto amplio de vctima es congruente con la forma de entender el delito por la
Justicia Restaurativa y va a permitir abrir la puerta a promover posibles encuentros
restaurativos entre vctima, infractor y/o comunidad como vctima indirecta de los
delitos.
Entre el catlogo de derechos que se reconoce a las vctimas est el derecho de
la vctima a recibir informacin sobre ciertos hitos de la causa penal. Precisamente,
una de las necesidades de las vctimas y que rara vez encontraban satisfaccin en el
proceso penal tradicional, es la de obtener informacin sobre su caso, pues bien, esta
norma viene a atender una necesidad reclamada por las vctimas y congruente con los
principios y espritu de la Justicia Restaurativa Respecto de los servicios de Justicia
Restaurativa, la norma es clara en este aspecto y ya establece las diferencias entre
justicia restaurativa y una de sus herramientas como la mediacin penal con otra clase
de mediaciones pues dice: en este punto, el Estatuto supera las referencias
tradicionales a la mediacin entre vctima e infractor y subraya la desigualdad moral
que existe entre ambos Por ello, la actuacin de estos servicios se concibe orientada a
8

Ley 4/2015, de 27 de abril, por la que se aprueba el Estatuto de la Vctima del Delito.

15

la reparacin material y moral de la vctima, y tiene como presupuesto el

consentimiento libre e informado de la vctima y el previo reconocimiento de los hechos
esenciales por parte del autor. En este apartado, el legislador tiene claro las
peculiaridades y caractersticas de la Justicia Restaurativa y sus herramientas y que no
tienen nada que ver con una forma alternativa de resolver litigios, aqu hablamos de una
persona que sufre un delito y otra que lo ha ocasionado, hay espacio para la reparacin
material y moral y la asuncin de responsabilidad del infractor
5.2 Referencias directas a la Justicia Restaurativa
El Estatuto en su artculo 5 k) establece que las vctimas tienen derecho a
recibir informacin sobre los: Servicios de justicia restaurativa disponibles, en los
casos en que sea legalmente posible. Sin duda, algo importante pues est hablando de
la Justicia Restaurativa como un derecho universal de todas las vctimas con
independencia del delito sufrido, aunque la parte final, cuando sea legalmente posible
puede indicar que el legislador piensa prohibir la actuacin de estos servicios en algunos
casos, pero a priori se plantea como un derecho ms de todas las vctimas
El artculo 15; habla expresamente de los Servicios de Justicia Restaurativa:
Las vctimas podrn acceder a servicios de justicia restaurativa, en los trminos que
reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada reparacin
material y moral de los perjuicios derivados del delito, cuando se cumplan los siguientes
requisitos:
a) El infractor haya reconocido los hechos esenciales de los que deriva su
responsabilidad;
b) la vctima haya prestado su consentimiento, despus de haber recibido informacin
exhaustiva e imparcial sobre su contenido, sus posibles resultados y los procedimientos
existentes para hacer efectivo su cumplimiento;
c) el procedimiento de mediacin no entrae un riesgo para la seguridad de la vctima,
ni exista el peligro de que su desarrollo pueda causar nuevos perjuicios materiales o
morales para la vctima; y
d) no est prohibida por la Ley para el delito cometido.
Claramente esto es un primer acercamiento a la Justicia Restaurativa y los
servicios que habr de concretarse, como dice la ley, en una posterior norma
reglamentaria, pero ya se puede ver cmo debern estar estructurados como los de
apoyo a la vctima y sobre todo se ve la Justicia Restaurativa como lo que es, un
derecho de la vctima complementario al proceso penal. Una pena que en el apartado
siguiente se confundan los trminos y de nuevo se hable de este proceso de mediacin
cuando debera haberse dicho este proceso de justicia restaurativa. Respecto a estos
aspectos hay que destacar que el informe del Consejo de Estado estableci: una
recomendacin sobre este artculo 15, se recomienda sustituir el reconocimiento por el
infractor "de los hechos" por el reconocimiento "de los elementos fcticos bsicos del
hecho", y se sugiere regular aspectos relativos a la oficialidad de la mediacin penal, su
gratuidad, sus consecuencias en el proceso penal y el procedimiento
En el artculo 29 sobre las funciones de la oficina de asistencia a la vctima,
habla de la cooperacin que debe existir entre estos servicios y los de justicia
restaurativa y establece que Las Oficinas de Asistencia a las Vctimas prestarn, en los
trminos que reglamentariamente se determine, apoyo a los servicios de justicia
restaurativa y dems procedimientos de solucin extraprocesal que legalmente se
establezcan El artculo est bien encauzado sino fuera porque parece asimilar los
servicios de justicia restaurativa a mecanismos alternativos de solucin de conflictos, lo
cual va en contra de la esencia de la Justicia Restaurativa y de la propia exposicin de
motivos del estatuto.

16

6-ARTICULACIN DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA COMO DERECHO

DE LAS VCTIMAS: POSIBILIDADES Y ALCANCE
Ya hemos visto como la Justicia Restaurativa es algo ms que una simple
mediacin y tambin cmo sta surgi para devolver el protagonismo a la vctima en
una justicia penal tradicional que pone demasiado nfasis en el infractor y sus derechos,
olvidndose casi por completo de la vctima. Pero sin duda, lo mejor es que con esta
Justicia tambin se va a ayudar al infractor, fomentando su asuncin de responsabilidad.
El hecho de que se hable de Servicios de Justicia Restaurativa como un derecho
de las vctimas en la directiva del ao 20129y en el Estatuto de las vctimas supone un
reconocimiento expreso a que la Justicia Restaurativa surgi por y para las vctimas, sin
perjuicio de que en un crculo de beneficios mutuos, ayudando a las vctimas se atienda
tambin a los infractores, como ya se ha visto. Ahora que tenemos una pequea
referencia a la Justicia Restaurativa y a los Servicios de Justicia Restaurativa,
deberamos empezar a plantearnos hacia dnde queremos ir y como sera la mejor forma
de articular estos servicios dentro de nuestro sistema penal.
A tenor de lo que se ha visto acerca de esta Justicia Restaurativa en el Estatuto
de las vctimas y en la directiva 2012/29 se puede decir que lo ideal para que esta forma
de hacer justicia funcione sera tener en cuenta las siguientes precisiones:
Qu es Justicia Restaurativa?
Un primer punto a tener en cuenta es lo que ya hemos hablado y es que la
Justicia Restaurativa es una filosofa o paradigma de justicia que se centra en el dao
causado por el delito y las acciones requeridas para repararlo. Existen varias formas de
aplicar esta justicia restaurativa, las ms conocidas son mediacin penal, conferencias
restaurativas y crculos de paz. Por tanto, es esencial destacar que Justicia Restaurativa
no es sinnimo de mediacin penal, Justicia Restaurativa es la teora jurdico-filosfica
y la mediacin penal solo una forma de aplicarla. No existen definiciones unnimes
sobre que es Justicia Restaurativa y la mayora de los conceptos, se inclinan por hablar
de encuentros y ms concretamente estn orientados a la mediacin penal vctima e
infractor, estas definiciones sin duda limitan la eficacia real de esta Justicia
Restaurativa. El encuentro sera el ideal de cmo ser restaurativos con la vctima y
conseguir la responsabilizacin del infractor, pero sin duda se puede ser restaurativos de
muchas maneras cuando el encuentro no es posible o viable. La directiva del 2012 la
defina as: Justicia Restaurativa o reparadora puede definirse como cualquier proceso
que permita a la vctima, infractor y otros miembros de la comunidad participar
activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la solucin de los
problemas resultantes de la infraccin penal con la ayuda de un tercero imparcial. Esta
definicin al menos hablaba de incluir en los encuentros a la comunidad, lo que abra la
puerta a ms prcticas restaurativas, sin incluir solo la mediacin penal.
El estatuto de las vctimas de forma bastante acertada, ha optado por no incluir
una definicin, lo cual en estos momentos me parece importante, dada la tendencia
actual en Espaa de confundir mediacin, mediacin penal y justicia restaurativa.
Ms que una definicin es conveniente tener en cuenta que para que los
Servicios de Justicia Restaurativa resulten eficaces y tiles, se deben matizar ciertos
aspectos en torno al proceso y sus caractersticas, y sus posibilidades de aplicacin:
En qu consisten los procesos restaurativos?
9

DIRECTIVA 2012/29/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de octubre de

2012 por la que se establecen normas mnimas sobre los derechos, el apoyo y la proteccin de las
vctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisin marco 2001/220/JAI del Consejo

17

Las prcticas o herramientas de Justicia Restaurativa, hacen hincapi en la

reparacin del dao causado a las vctimas y/o a la comunidad por los delitos. Estas
herramientas de justicia restaurativa consisten en
reuniones
a las que asisten
voluntariamente vctima, infractor o/y otros miembros de la comunidad, facilitadas por
un tercero (mediador o facilitador) Al involucrar a las partes en el dilogo voluntario,
las prcticas de justicia restaurativa proporcionan una oportunidad para que el
delincuente acepte la responsabilidad por el dao causado a la vctima y la comunidad,
promueven la cicatrizacin de las heridas de las vctimas, y que los participantes puedan
ponerse de acuerdo sobre las consecuencias de reparar el dao, en la medida en que sea
posible, incluyendo la reparacin tanto material como moral, simblica, psicolgica y
sobre todo emocional.
Las prcticas de justicia restaurativa se pueden utilizar, como complemento a la
sentencia en delitos graves o bien como alternativa posible en delitos ms leves. Pero
nunca puede ser visto como un mecanismo alternativo a la solucin de conflictos, como
ya hemos visto, puesto que con herramientas como la mediacin penal se va a gestionar
la responsabilidad por el delito y la reparacin material y moral tal y como dice la
exposicin de motivos del Estatuto de la vctima, no se trata de llegar a un acuerdo, se
trata de dialogar para reparar y concienciar sobre el dao ocasionado.
Voluntariedad del proceso
El facilitador o mediador de justicia restaurativa llevar a cabo el encuentro
restaurativo basado en el principio de la participacin voluntaria de todos. La
participacin voluntaria significa que los participantes en el proceso de justicia
restaurativa han llegado a la reunin por eleccin.
Si la reunin cara a cara es solicitada por la vctima, el delincuente o la
institucin de derivacin (juez, fiscal), cada participante debe en algn momento de
tomar la decisin de participar por su propia voluntad Antes de acceder a participar en
un proceso restaurativo, cada participante (vctima, infractor y/o comunidad) debe
recibir una explicacin completa de lo que el proceso de justicia restaurativa es y cul
ser su papel as como las expectativas que pueden tener del proceso restaurativo. Los
participantes pueden optar por retirarse del proceso en cualquier momento.
Evitar la revictimizacin
El facilitador de justicia restaurativa evaluar a cada participante y cada caso,
para asegurarse que la posibilidad de que la vctima pueda ser re victimizada sea muy
baja. Si el facilitador determina que hay una posibilidad probable que la vctima podra
ser re-victimizada por una reunin cara a cara con el delincuente, el facilitador deber
explorar otras maneras de restauracin para satisfacer las necesidades de la vctima, y
ofrecer esas alternativas a la vctima. Otro ejemplos de otras opciones restaurativas
pueden ser las siguientes aunque pueden existir otras muchas : cartas de disculpa,
servicio comunitario u otra obra solicitada por la vctima, respondiendo a las preguntas
de las vctimas por escrito a travs de un tercero
Los encuentros restaurativos cara a cara sern el proceso restaurativo ideal, sin
embargo, como se ha dicho, existen otras posibilidades parcialmente restaurativas
encaminadas a ayudar a vctima e infractor individualmente y de forma restaurativa
cuando el encuentro cara a cara no sea posible, viable o aconsejable.
Objetivos del proceso de Justicia Restaurativa
El facilitador o mediador de justicia restaurativa llevar a cabo el encuentro de
una manera que promueva: reparar el dao causado por el delito; la satisfaccin de las
necesidades y preocupaciones de la vctima; as como la creacin de un espacio seguro
para todos donde se favorezca la responsabilizacin del infractor por el dao causado y
como consecuencia de ello su voluntad de querer repararlo o compensarlo.

18

Las sesiones tanto conjuntas como individuales de estos procesos restaurativos

sern confidenciales salvo que razones de inters pblico aconsejen otra cosa por
ejemplo si durante las reuniones se descubre que se ha cometido otro delito, que se est
maltratando a un menor
Los servicios de Justicia Restaurativa
Los Servicios de justicia restaurativa sern gratuitos, pblicos y dependientes de
la autoridad competente: fiscala (si van a ser ellos los encargados de la instruccin y
dada su importancia durante todo el proceso penal, sera el lugar idneo para incardinar
estos servicios) o como servicios anlogos a los de asistencia a las victimas pero
teniendo claro que no son lo mismo, aunque tal y como dice el Estatuto de la vctima,
ambos servicios estarn en contacto y colaboraran en todo lo necesario para ofrecer la
mejor atencin a la vctima.
Estarn compuestos por personas con formacin en justicia restaurativa y
dedicacin exclusiva. El facilitador de acuerdo con las circunstancias del caso y de las
partes decidir cul es el proceso restaurativo ms adecuado para cada asunto.
Regulacin y aplicaciones prcticas
Para no quitar la frescura de los procesos restaurativos ya sea mediacin penal
o cualquier otro encuentro de estas caractersticas, deben ser flexibles, sin plazos rgidos
y tasados. Una vctima puede necesitar un da para decidir si quiere que su proceso se
gestione a travs de la justicia restaurativa pero otra puede necesitar mucho ms tiempo.
Tratamos con seres humanos que han sufrido un delito, por eso el proceso restaurativo
en s mismo, debe ser flexible y adaptarse a cada caso y sus circunstancias y no a la
inversa. No es conveniente burocratizar en exceso estos procesos restaurativos cuya
caracterstica esencial es precisamente su flexibilidad y su capacidad para adaptarse a
cada caso y cada persona y sus circunstancias. Es conveniente tener en cuenta y reiterar
que los procesos de Justicia Restaurativa sern considerados una alternativa en delitos
leves pero sern un complemento en los ms graves. Se entiende de esta forma que por
el hecho de participar en un proceso de justicia restaurativa, el infractor no obtendr
beneficios jurdicos o penitenciarios de forma automtica, salvo los que ya estn
previstos en la ley como el atenuante de reparacin del dao o sentencia de
conformidad,10 entre otros.
Pero aun as, sern medidas muy cualificadas porque estar conforme tambin la
vctima, ya que se habr atendido sus necesidades y habr visto el compromiso
voluntario del infractor de reparar el dao que caus. Podra utilizarse estos procesos
tanto en la fase de instruccin como la de enjuiciamiento o incluso estando el infractor
cumpliendo condena.
7-CONCLUSIONES
Sin ningn gnero de dudas, el Estatuto de la vctima constituye un gran avance
porque realmente ya podemos decir que contamos con referencias expresas en nuestra
legislacin, a esta teora de Justicia. Su enfoque es el acertado por cuanto est contenida
en una norma sobre vctimas, lo que viene a corroborar la necesidad que reclama esta
Justicia Restaurativa de devolver el protagonismo de las vctimas y hacerlas el centro de
atencin de la justicia penal. Sin embargo, se har imprescindible una regulacin
complementaria, bien en el reglamento de desarrollo del propio estatuto as como en la
ley de enjuiciamiento criminal para incorporar ms aspectos sobre la estructura y
configuracin de los servicios as como la concrecin de quin har la derivacin de los
10

Muerza Esparza, J El proceso penal abreviado. Aranzadi, Pamplona 2002

19

casos, y un mnimo protocolo de actuacin. Deben ser unas pinceladas bsicas para
luego dar la posibilidad de que los Servicios de Justicia Restaurativa, tal y como ya he
comentado, puedan adaptarse a cada caso y las circunstancias de vctima e infractor,
para as poder ofrecerles la ayuda restaurativa que ms eficaz sea. Asimismo considero
y teniendo en cuenta, la experiencia consolidada de otros pases que no es conveniente
limitar el acceso a la Justicia Restaurativa a vctimas de delitos ms leves puesto que se
ha demostrado que es igualmente o incluso ms til para los hechos delictivos ms
graves. Sin duda, en lugar de establecer un numerus clausus, habra que estudiar
individualmente cada delito, antes de decidir si es conveniente un proceso restaurativo
ideal, alguna otra medida restaurativa o resulta del todo imposible su aplicacin.
Bibliografa
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Zehr Howard Cambio de lentes: un nuevo enfoque para el crimen y la justicia. Herald Press,
Pennsylvania.1990
Memoria del Servicio de mediacin penal de Castilla y Len-amepax. Ao 2014.
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunales-Superiores-de-Justicia/TSJ-Castilla-yLeon/Actividad-del-TSJ-Castilla-y-Leon/Memoria-Judicial/Memoria-del-Servicio-de-Mediacion-Penalde-Castilla-y-Leon-2014

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