T.D.

: 1005208

OPININ N 082-2011/DTN
Entidad:

Empresa Municipal de Mercados S.A.

Asunto:

Disposiciones aplicables a un contrato celebrado bajo la

vigencia del Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de
Obras Pblicas

Referencia:

a) C. N 389-GG-EMMSA-2011
b) C. N 606-GG-EMMSA-2011

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerenta General de Empresa Municipal

de Mercados S.A. formula varias consultas sobre las disposiciones aplicables a un
contrato celebrado bajo la vigencia del Reglamento nico de Licitaciones y
Contratos de Obras Pblicas
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, y la
Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

() es legalmente posible modificar el marco contractual, es decir que se

aplique la actual Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento para la
ejecucin de la Etapa 1B o si la norma legal aplicable debe seguir siendo el
Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas, teniendo
en consideracin que el contrato entre las partes se realiz al amparo de ese
marco normativo
En primer lugar, debe indicarse que el Reglamento nico de Licitaciones y
Contratos de Obras Pblicas, aprobado mediante Decreto Supremo N 034-80VC (en adelante, el RULCOP), regulaba las licitaciones convocadas para la
ejecucin de obras pblicas, los contratos de ejecucin de obras pblicas, y las
obligaciones y derechos de las entidades licitantes y/o contratantes y las de los

postores y contratistas.
Si bien el RULCOP fue derogado por la Tercera Disposicin Final de la Ley
N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 1, los contratos
celebrados bajo su vigencia se rigen por sus disposiciones.
Al respecto, cabe precisar que, la actual Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, establece en su Segunda
Disposicin Complementaria Transitoria que Los procesos de contratacin
iniciados antes de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo se
rigen por sus propias normas ()2 (El subrayado es agregado).
Ello, en observancia de lo dispuesto en el artculo 103 de la Constitucin
Poltica, segn el cual () La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene
fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo (). (El subrayado es agregado).
A mayor abundamiento, debe indicarse que, sobre la aplicacin de las normas
en el tiempo y los contratos, la doctrina3 ha sealado lo siguiente:
La Constitucin de 1993 ha establecido, en adicin al artculo 103, las
normas de la primera parte del artculo 62, que establecen lo siguiente:
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente
segn las normas vigentes al tiempo del contrato, los trminos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase ().

Esto quiere decir que, de acuerdo a la Constitucin, los contratos fijan sus
trminos segn las normas existentes en el momento en que ellos fueron
perfeccionados y que las normas posteriores, no importando su jerarqua,
no los pueden afectar. (El subrayado es agregado).
Por consiguiente, los contratos celebrados durante la vigencia del RULCOP se
1

Tercera.- A partir de la vigencia de la presente Ley derganse los Artculos 167 y 169 de la Ley
N 23350; el Artculo 27 de la Ley N 24422; los Artculos 30 y 115 del Decreto Legislativo N 398;
los Artculos 30 y 119 de la Ley N 24767; los Artculos 30 y 129 de la Ley N 24977; los Artculos 32
y 176 del Decreto Legislativo N 556; y cualquier otra norma que ratifique la vigencia y otorgue
fuerza de Ley al Decreto Supremo N 034-80-VC, Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de
Obras Pblicas, que en consecuencia queda sin efecto, as como sus normas complementarias,
modificatorias y ampliatorias; la Ley N 23835; los Decretos Leyes Ns. 23554, 26150 y el Decreto
Supremo N 208-87-EF, los Artculos 47, 53, 54, 55, 56 y 57 de la Ley N 26703 -Ley de Gestin
Presupuestaria-, el Decreto Legislativo N 710 y el Decreto Supremo N 014-94-MTC. Asimismo se
deja sin efecto el Decreto Supremo N 065-85-PCM, Reglamento nico de Adquisiciones, as como
sus normas complementarias y modificatorias y los Decretos Supremos Ns. 022-84-PCM y 045-89PCM, y las dems normas que se opongan a la presente ley.
2

Precisada por la Segunda Disposicin Complementaria Transitoria del Decreto de Urgencia N 0202009.
3

RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Pgs. 302 y 302.

rigen por las disposiciones de este reglamento, no pudiendo aplicarse las

disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado, pues ello implicara una
aplicacin retroactiva de esta ley, lo cual se encuentra prohibido por el artculo
103 de la Constitucin Poltica de 1993.
2.2

() si existe algn impedimento legal para formalizar la Addenda para la

Etapa 1B, considerando que existe en trmite proceso arbitral respecto a la
Etapa 1 de la ejecucin de la obra del contrato principal, acorde con el
marco legal que resulte aplicable
De acuerdo con lo sealado al absolver la consulta 2.1, los contratos celebrados
durante la vigencia del RULCOP se rigen por las disposiciones de este
reglamento.
De la revisin integral del RULCOP, no se advierte disposicin alguna en la
cual se establezca que la sola interposicin de un proceso arbitral suspende la
ejecucin de un contrato.
No obstante, debe tenerse en consideracin que, con la finalidad de garantizar
la ejecutoriedad del laudo a ser emitido, el rbitro nico o el tribunal arbitral,
segn corresponda, tiene la potestad de emitir una medida cautelar ordenando
la suspensin de la ejecucin del contrato, en tanto la controversia materia de
arbitraje no sea resuelta. En este caso, no podra continuarse con la ejecucin
del contrato.
En tal sentido, debe indicarse que la sola interposicin de un proceso arbitral
no suspende la ejecucin de un contrato celebrado bajo la vigencia del
RULCOP, a menos que, en el marco de dicho proceso, se emita una medida
cautelar ordenando la suspensin de la ejecucin del contrato.

2.3

De aplicarse el Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras

Pblicas debera aplicarse las frmulas polinmicas para actualizar el
presupuesto, an cuando este resultara mayor a los precios actuales a la
fecha de actualizacin, por lo que se requiere saber si legalmente puede
modificarse el mecanismo de actualizacin, el cual sera actualizar con los
precios vigentes a la fecha de suscripcin de la addenda para la ejecucin de
la Etapa 1B
Como se ha indicado al absolver la consulta 2.1, los contratos celebrados
durante la vigencia del RULCOP se rigen por las disposiciones de este
reglamento.
El artculo 5.6.1 del RULCOP estableca que El reajuste automtico se
aplicar segn el sistema de Frmulas Polinmicas, de acuerdo al rgimen
legal vigente. (El subrayado es agregado).
Al respecto, debe indicarse que, desde marzo de 1979, el reajuste de precios en
el caso de contratos de obra se realiza en virtud de las frmulas polinmicas
previstas en el Decreto Supremo N 011-79-VC, y sus respectivas

modificaciones4.
Adicionalmente, el artculo 4.1.6. del RULCOP estableca que las Bases deban
contener, necesariamente, c) Frmulas polinmicas de reajustes
automticos., y el artculo 4.2.1 estableca que La presentacin de toda
propuesta a una Licitacin, para ejecutar obras pblicas, implica la tcita
aceptacin del Postor a todas las disposiciones y normas contenidas en los
documentos oficiales de la Convocatoria, as como el sometimiento a todas las
disposiciones del presente Reglamento, sin necesidad de declaracin expresa
por parte de los Postores. (El subrayado es agregado).
En tal orden de ideas, para el reajuste de un contrato celebrado bajo la vigencia
del RULCOP debe utilizarse las frmulas polinmicas previstas en las Bases,
las cuales debieron ser establecidas segn el rgimen legal vigente al momento
de la convocatoria de la licitacin que dio origen al contrato.
2.4

() cul es el mximo porcentaje (%) respecto del costo total de la obra

que la Entidad podra excederse en cuanto a obras complementarias y
modificaciones al proyecto para efectos de ser necesario por la actualizacin
del expediente tcnico (cambios de diseos y materiales), as como cul es el
procedimiento legal a seguir en estos casos
Como se ha indicado al absolver la consulta 2.1, los contratos celebrados
durante la vigencia del RULCOP se rigen por las disposiciones de este
reglamento.
Ahora bien, el artculo 5.9.1 del RULCOP estableca que La Entidad
Contratante podr ordenar y pagar directamente al Contratista la ejecucin
de obras complementarias y/o modificaciones al Proyecto hasta por un monto
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato principal
reajustado. (El resaltado es agregado).
Asimismo, el artculo 5.9.2 del RULCOP precisaba que Las obras
complementarias cuyos montos exceden de diez por ciento (10%) del monto
total del Contrato Principal reajustado, requerirn para su ejecucin de la
aprobacin y autorizacin previa de la mxima autoridad de la Entidad
Contratante y, para su pago, la de la Contralora General de la Repblica.
(El resaltado es agregado).
Como se aprecia, el RULCOP estableca el porcentaje mximo hasta el cual la
Entidad Contratante poda ordenar y pagar directamente la ejecucin de obras
complementarias y/o modificaciones, hasta el diez por ciento (10%) del monto
del contrato principal reajustado. Asimismo, estableca que, en caso el monto
de las obras complementarias excediera del diez por ciento (10%) del monto
total del contrato principal reajustado, para su ejecucin se requera de la
aprobacin y autorizacin previa de la mxima autoridad de la Entidad
Contratante, y, para su pago, de la Contralora General de la Repblica.

El Decreto Supremo N 011-79-VC fue modificado por los Decretos Supremos N 017-79-VC,
N 022-80-VC, 006-86-VC, 011-89-VC, 009-90-VC, 012-91-VC, y por las Resoluciones Ministeriales
N 595-86-VC-1400 y 050-87-VC-1400.

Cabe precisar que las definiciones de obra adicional o complementaria5,

contrato principal reajustado6 y presupuesto adicional7, se encontraban
previstas en los artculos 1.2.18, 1.2.6. y 1.2.22 del RULCOP, respectivamente.
Adicionalmente, debe indicarse que, de conformidad con el artculo 5.9.7. del
RULCOP, las obras complementarias y modificaciones no comprendan a las
obras nuevas8, las cuales deban () ser necesariamente materia de un nuevo
Contrato, bajo responsabilidad de quien lo apruebe, en armona con lo que
establezca la Ley Anual del Presupuesto.
En virtud de lo expuesto, en un contrato celebrado bajo la vigencia del
RULCOP, el porcentaje mximo hasta el cual la Entidad Contratante poda
ordenar y pagar directamente la ejecucin de obras complementarias y/o
modificaciones, era hasta el diez por ciento (10%) del monto del contrato
principal reajustado, habindose previsto en dicho reglamento las dems
disposiciones necesarias para llevar a cabo la obra complementaria y/o la
modificacin.
2.5

Es posible que, por acuerdo entre las partes, con la finalidad de resolver
controversias tcnicas que el RULCOP eventualmente no permitira resolver,
que se aplicarn las normas actuales de contrataciones en lo que
corresponda
De acuerdo con lo sealado al absolver la consulta 2.1, los contratos celebrados
durante la vigencia del RULCOP se rigen por las disposiciones de este
reglamento, no pudiendo aplicarse las disposiciones de la Ley de
Contrataciones del Estado, pues ello implicara una aplicacin retroactiva de
esta ley, lo cual se encuentra prohibido por el artculo 103 de la Constitucin
Poltica de 1993.

3.

CONCLUSIONES

3.1

Los contratos celebrados durante la vigencia del RULCOP se rigen por las
disposiciones de este reglamento, no pudiendo aplicarse las disposiciones de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo

Artculo 1.2.18.- OBRA ADICIONAL O COMPLEMENTARIA

Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato, cuya realizacin resulta
indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da
lugar a presupuesto adicional.
6

Artculo 1.2.6.- CONTRATO PRINCIPAL REAJUSTADO.- Es el contrato principal, afectado por

los reajustes habidos por la variacin de precios de los elementos que intervienen en el costo de la
obra por obras adicionales o disminucin de obra o por otros conceptos.
7

Artculo 1.2.22.- PRESUPUESTO ADICIONAL

Costos de las obras Complementarias, por partidas especficas y en armona con la estructura
fundamental del Presupuesto Base.
8

Artculo 1.2.17.- OBRA NUEVA.- La no considerada en el Contrato, cuya realizacin no es

indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista y que se ejecutar mediante
nuevo contrato.

N 1017, pues ello implicara una aplicacin retroactiva de esta ley, lo cual se
encuentra prohibido por el artculo 103 de la Constitucin Poltica de 1993.
3.2

La sola interposicin de un proceso arbitral no suspende la ejecucin de un

contrato celebrado bajo la vigencia del RULCOP, a menos que, en el marco de
dicho proceso, se emita una medida cautelar ordenando la suspensin de la
ejecucin del contrato.

3.3

Para el reajuste de un contrato celebrado bajo la vigencia del RULCOP, debe

utilizarse las frmulas polinmicas previstas en las Bases, las cuales debieron
ser establecidas segn el rgimen legal vigente al momento de la convocatoria
de la licitacin que dio origen al contrato.

3.4

En un contrato celebrado bajo la vigencia del RULCOP, el porcentaje mximo

hasta el cual la Entidad Contratante poda ordenar y pagar directamente la
ejecucin de obras complementarias y/o modificaciones, era hasta el diez por
ciento (10%) del monto del contrato principal reajustado, habindose previsto
en dicho reglamento las dems disposiciones necesarias para llevar a cabo la
obra complementaria y/o la modificacin.
Jess Mara, 22 de septiembre 2011

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN

Director Tcnico Normativo
MPC/.