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Marzo 2010
Facultad de Derecho
Universidad de Chile
Las Medidas Cautelares
Cristian Maturana Miquel.
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Vase Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs.
54 a 63.Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
2
Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 54 y
55.Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
3
Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 55.
Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
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PUEDEN
SER
Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de:
Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 57.
Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
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Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 60 a
63. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
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a) Accin cautelar.
La accin es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados
efectos.
La institucin de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este
concepto, puesto que es el contenido de la providencia jurisdiccional el que sirve
para definir los varios tipos de accin y no viceversa.6
b) Proceso cautelar.
El proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven
progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el
conflicto sometido a su decisin.7
La institucin de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este
concepto, puesto que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no
tiene una caracterstica y constante estructura exterior que permita considerarlo
formalmente como un tipo separado.8
c) Providencia cautelar.
Toda clasificacin de la accin se funda en la diversa naturaleza de la
providencia a la cual tiende a obtener.
Toda clasificacin del proceso se basa en los fines que las partes se
proponen alcanzar a travs de las providencias a que el proceso se dirige.
En consecuencia, todo el estudio de las medidas cautelares se centra en la
clasificacin de los varios tipos de providencias respecto de las cuales los varios
tipos de accin o de proceso no son ms que un accesorio y una premisa; y en
determinar los caracteres diferenciales en virtud de los cuales las providencias
cautelares se distinguen de todas las otras providencias jurisdiccionales.9
En relacin con esta materia en el ltimo Cdigo de Enjuiciamiento Civil de
Hispanoamrica, que corresponde al que entr en vigencia en Espaa el ao 2000,
se ha tambin sealado que respecto a la configuracin de conjunto de la
actividad cautelar se suscita bsicamente el problema de orden sistemtico, tanto
de sistemtica doctrinal
(cmo debe encuadrarse aquella actividad en la
sistematizacin de las actividades procesales) como legislativa (qu lugar debera
ocupar en una ley procesal correctamente ordenada).Segn una orientacin, la
actividad jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por s mismo
y diferente de los procesos de declaracin y ejecucin, que se halla al servicio de
una funcin de la jurisdiccin diferente a la de declarar el derecho en el caso
concreto y a la de realizar forzosamente ese derecho, igualmente en el caso
6
Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 33.
Librera El Foro.1996.Buenos Aires.
7
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pginas 121 y 122. Ediciones De
Palma. Buenos Aires .1985)
8
Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 32.
Librera El Foro.1996.Buenos Aires.
9
Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 33.
Librera El Foro.1996.Buenos Aires.
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Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 42 y 43. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
11
Cada vez que en esta Separata se cite un artculo sin sealar el Cdigo o Ley a la que pertenece,
debemos entender que nos referimos al Cdigo de Procedimiento Civil.
12
ARTCULO 22.- POTESTAD CAUTELAR. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en
cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a peticin de parte,
teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la
tramitacin, podr decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime
procedentes. Estas ltimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el
inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del dao que se
trata de evitar.
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3.- TERMINOLOGIA.
Para velar por la eficacia de la justa solucin del conflicto en beneficio de
aqul que tiene la razn y atenuar la irremediable consecuencia de que la justicia
siempre debe tardar para llegar, por ser ineludible que la solucin del conflicto a
travs de una sentencia definitiva emane de un debido proceso que nunca puede
ser inmediato, se ha consagrado la existencia de la tutela provisional.
Con la utilizacin del termino de la tutela provisional se comprende a dos
instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los
llamados procesos de urgencia o sumarios. Dichas instituciones no deben ser
confundidas, sin perjuicio de advertir que no siempre es efectuada esa distincin
por los legisladores y la doctrina.15
Como una especie de tutela provisional se encuentra las medidas
cautelares, denominacin que debemos preferir a la de medidas precautorias,
no obstante que esta ltima se encuentra ms ligada a la cultura jurdica chilena.
Compartimos lo sealado por MARIN, en cuanto a que el primer trmino
cautelar es el mas adecuado; es el que se ha venido imponindose en el mbito
comparado y hacia all se dirigen los nuevos textos positivos chilenos. Este es el
nombre que, por ejemplo, ha adoptado, el nuevo Cdigo Procesal Penal chileno, y
el que se ha empleado tambin para referirse a esta institucin en la Ley que crea
los Tribunales de familia y estable el nuevo procedimiento en materia laboral. Por
lo dems, la jurisprudencia nacional utiliza los trminos precautorio y cautelar
como sinnimos.16
4.- CONCEPTO.
Las providencias cautelares son aquellas resoluciones que se dictan
durante el curso de un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la
derecho que se reclama. Si presentada la demanda al tribunal respectivo persistieran las
circunstancias que motivaron su adopcin, se mantendrn como precautorias. Si no se presentare
la demanda en el trmino de diez das contados desde la fecha en que la medida se hizo efectiva,
sta caducar de pleno derecho y sin necesidad de resolucin judicial, quedando el solicitante por
este solo hecho responsable de los perjuicios que se hubiere causado. Con todo, por motivos
fundados y cuando se acredite por el demandado el inminente trmino de la empresa o su
manifiesta insolvencia, el juez podr prorrogar las medidas prejudiciales precautorias por el plazo
prudencial que estime necesario para asegurar el resultado de la litis.
Habiendo sido notificada la demanda, la funcin cautelar del tribunal comprender la de requerir
informacin de organismos pblicos, empresas u otras personas jurdicas o naturales, sobre
cualquier antecedente que a criterio del juez contribuya al objetivo perseguido.
14
Por ley 20.164, publicada en el Diario Oficial de 14.2.2007, se pospuso en un ao la entrada en
vigencia de las Leyes 20.022 Y 20.087.
15
Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 28. Editorial
Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
16
Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 12. Editorial
Jurdica de Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.
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Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 151 y 152. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
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Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II.
Proceso Penal. Pg. 353.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
25
El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Captulo 34. Proceso cautelar.
Silvia Barona Vilar Pg 742. Tirant lo Blanch. Tratados. Valencia.2000
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Coral Aragena Fanego. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal
espaol. Pginas 23 a 25. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona.1991
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Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 148 a 150. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pg. 174 y 175. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
34
Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 469.
Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
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De acuerdo con ello, una medida cautelar nunca podr ser otorgada en una
medida mayor que la pretensin principal solicitada porque con ello se estaran
afectando seriamente los derechos del demandado y enriqueciendo injustamente
al demandante; y por otra parte, la medida cautelar no puede ser otorgada en una
medida menor que la necesaria para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva
si existe el peligro de dao jurdico, porque con ello se estara conduciendo
anticipadamente a la ineficacia de la sentencia o a la generacin de un dao
irreparable a lo menos en parte para el demandante durante el curso del proceso.
Segn seala Ramos Romeu una medida cautelar proporcionada en sentido
estricto no es ms que la medida cautelar ptima. En general se habla de una
actuacin o de una respuesta proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus
beneficios, y de una actuacin desproporcionada cuando sus costes son muy
superiores a los beneficios que se esperan de ella.35
H.-VARIABILIDAD.
Las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas de la
clusula rebus sic stantibus , puesto que las mismas no contienen la declaracin
de certeza de una relacin extinguida en el pasado y destinada por esto, a
permanecer a travs de la cosa juzgada, estticamente fijada para siempre; sino
que constituyen, para proyectarla en el provenir, una relacin jurdica nueva (
relacin cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinmica de la
vida lo exige.
Por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola
fase de cognicin sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podr
a travs de una nueva cognicin sumaria modificarla o revocarla, si mientras
pende el juicio principal se han verificado nuevas circunstancias que aconsejen que
no contine la relacin cautelar originariamente constituida.36
I.- RESPONSABILIDAD
Dado que el otorgamiento de la medida cautelar puede generarle daos al
demandado en caso de no dictarse una sentencia favorable al actor, ste debe
asumir dicha responsabilidad y pagar al demandado los daos y perjuicios que
genera el otorgamiento de la medida.
Al respecto, se ha sealado que la existencia del peligro y la justificacin
del derecho, no impiden en ningn caso que al final del proceso se obtenga una
sentencia absolutoria: es evidente, pues, que si por una parte se ha asegurado la
plena efectividad de la posible sentencia de condena, por otra parte, al no
estimarse esta, se han tomado una serie de medidas que a posteriori sabemos no
estaban justificadas; en tal sentido la ley exige normalmente la contracautela: es
decir, que con la solicitud de medida cautelar se exigir garantizar el pago de los
daos y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de sufrir la medida por el
hecho de la adopcin de esta si al final la sentencia no es favorable al actor.37
35
Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg.448.
Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
36
Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg.90.
Librera El Foro.1996.Buenos Aires.
37
Derecho Procesal. Tomo I ( Vol. II) Las Medidas Cautelares. Valentn Cortes Domnguez. Pg.
522.Tirant lo Blanch Derecho. 5 edicin. Valencia.1991.
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Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pg. 182. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
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por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente
dictados por incumplimiento de derechos alimentarios.
De acuerdo con ello, podemos concluir que no es jams posible decretar como
medida cautelar la privacin de libertad, dado que jams una sentencia definitiva
puede llegar a condenar a alguien a una privacin o restriccin de libertad por el
mero incumplimiento de obligaciones contractuales.
Respecto de las medidas cautelares reales, se ha sostenido que existe un
poder cautelar general dado que este se ejerce para la solucin de controversias
civiles en la cuales no nos encontramos con una jurisdiccin que puede ser ejercida
slo dentro de los limites que se contemplan respecto del principio de la tipicidad que
rige al proceso penal.
En consecuencia, si la jurisdiccin debe ser ejercida inexcusablemente para
resolver todo conflicto que se suscite en materia civil, aun cuando no se encuentre
norma alguna que regule la situacin de hecho que lo genera, resultara imposible
concebir todas las medidas cautelares que podran adoptarse para dar brindar
adecuada tutela provisional a la pretensin que se ha hecho valer.
Se ha afirmado que los derechos primitivos contienen normas ms precisas
detalladas y casustica que las existentes en la actualidad. La razn podra
encontrarse en esa desconfianza hacia el juez de la que hablaba Serra. Sin
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embargo, hoy por hoy, la situacin si bien no con carcter general si con relacin a
ciertas disposiciones se ha invertido. Poco a poco nuestros ordenamientos se han
ido integrando con preceptos flexibles que facultan al juez a llenar de mayor o
menor medida su contenido, como consecuencia tambin de ese intento de regular
todo o al menos la mayor parte de las relaciones jurdicas.
La amplitud de facultades para el otorgamiento de medidas cautelares
reales puede conducir a un fenmeno contradictorio respecto del rgimen de
stas. Por un lado, puede entenderse que la previsin de una medidas cautelares
indeterminadas o atpicas es ndice de perfeccin del sistema porque aquellas
pueden alcanzar la ductibilidad necesaria para combatir una variedad de pericula
no fcilmente previsible. Pero por otra parte, esa necesaria indeterminacin
provoca una cierta retraccin a la hora de aplicar las medidas por una suerte de
miedo al vaco.39
Para los efectos de concebir un poder cautelar real general, resulta
indispensable tener presente los elementos o caractersticas que deben concurrir a
su respecto, dado que slo la concurrencia de estos elementos generales podrn
justificar que el juez pueda decretar medidas cautelares especficas no
contempladas en la ley.40
6.- CLASIFICACIN.
Las providencias cautelares se pueden clasificar desde distintos puntos de
vista.
6.1. EN ATENCIN AL PROCESO EN CUAL ELLAS SE DICTAN.
En atencin al proceso en cual ellas se dictan se pueden clasificar en
providencias cautelares civiles y penales.
En el proceso civil, entendemos que no caben las medidas cautelares
personales sino que solamente las reales, dado que la sentencia siempre debe
hacerse efectiva respecto del patrimonio y no respecto de la persona del deudor.
Estimamos que slo debe constituir excepcin a este principio la reclusin
nocturna hasta por quince das entre las 22 horas y las 6:00 horas del da siguiente
por va de apremio en caso de incumplimientos en el pago de alimentos por el
alimentante respecto del conyugue, padre, hijos o adoptado, la que mas bien se
dispone como medida de apremio mas que como medida cautelar conforme a lo
previsto en el artculo 14 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el
incumplimiento de la obligacin alimenticia luego de dos perodos de arresto
nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso que
procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta por quince das.
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Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 529 y 530.Libro Justicia Civil y
comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia
Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre
2006
45
Presente y futuro del Proceso Civil. La configuracin de las medidas cautelares en el anteproyecto
de la LEC. Jos Luis Vzquez Sotelo. Pg. 678. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
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Juan Poms Andrade. Las medidas cautelares. Pg. 59. Memoria de Prueba. Editorial
Universitaria. 1962. Santiago. Chile.
50
Vase Mario Rojas Rodrguez. Las medidas precautorias. Pgs 61 y 62. Librotec.1965. Santiago;
Jos Quezada Melndez. Las medidas pejudiciales y precautorias. Pgs 45 y 46. Santiago. 1997.;
Hugo Pereira Anabaln. Embargo y cautela en el derecho chileno.Pg. 13. Gaceta Jurdica N 157. y
Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 463 y sgtes. Editorial
Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. Alejandro Romero Seguel. Curso de Derecho
Procesal Civil. Pg. 65.Editorial Jurdica de Chile.2006
51
Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 242 y 243. Editorial
Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
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deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que no siempre es efectuada esa
distincin por los legisladores y la doctrina.52
Se ha sostenido que la existencia de procesos de urgencia o sumarios es
una forma de otorgar tutela provisional prevista por el legislador, pero no permite
atribuirles a ellos el carcter de procesos cautelares, porque la estructura de
ambos procesos es sustancialmente diferente, de ah que ni la sumaria cognitio
pueda situarse en un plano de igualdad, ni el periculum in mora puede entenderse
en un sentido similar.
Con relacin al primer aspecto el objeto diferente que se debate en uno y
otro proceso hace surgir una verdadera disparidad en cuanto a la sumariedad.
Mientras que en las medidas cautelares el rgano jurisdiccional debe limitarse a
comprobar la concurrencia de los presupuestos exigidos por el legislador, e incluso,
uno de ellos, la existencia del derecho, en trminos de verosimilitud, en los
procesos sumarios, no hay reduccin cualitativa de la cognicin sino cuantitativa.
En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos
sumarios se crean por razones de urgencia, que responden a la existencia de
largos procesos, sin embargo, tal peligro no puede en ningn caso identificarse
con aquel presupuesto de las medidas cautelares. All no fundamenta la resolucin,
aqu, aunque configurado de las ms diversas maneras debe concurrir
necesariamente para la configuracin de la cautela. Como seala Calamandrei no
se tratara de una diversidad de contenido sino de una diversidad en la formacin,
en la creacin de la resolucin.
Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieren a la
sumaria cognitio como al periculum in mora, conducen al elemento fundamental
de la distincin, la provisionalidad de la resolucin. De ambos se ha dicho que
finalizan por decisiones de carcter provisional, sin embargo la provisionalidad de
una y otra no pueden entenderse en el mismo sentido. Mientras que en los
procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior proceso plenario que puede
eventualmente sobrevenir y anular o modificar los efectos del primero, en las
medidas cautelares surge de la relacin de instrumentalidad que las une a un
proceso principal, cuya terminacin exige ciertamente la extincin de la cautela.
En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad
puesto que las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolucin sea la
que ponga fin al conflicto, por el contrario, la resolucin cautelar es siempre
provisional, su desaparicin, en todo caso, es necesaria consecuencia de la
vinculacin existente con el proceso principal, finalizado ste carece de sentido una
continuacin de la medida cautelar.53
Sin perjuicio de esta clara distincin y diferencia que existe entre las
medidas cautelares y los procesos de urgencia o sumarios, no existe inconveniente
en que puedan coexistir en la solucin de un conflicto.
52
Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 28. Editorial
Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
53
Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.43
Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa.
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Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 212 y 213.
Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
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Pg.51.Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
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7.- CARACTERES.
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2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales son los actos jurdicos procesales anteriores al
juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a ste, asegurar la
realizacin de algunas pruebas que puedan desaparecer; y asegurar el
resultado mismo de la pretensin que se har valer con posterioridad dentro
del proceso.
3.- Clasificacin.
Las medidas prejudiciales se clasifican en:
a) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales
b) Medidas prejudiciales probatorias
4.- Caractersticas .
Las medidas prejudiciales presentan las siguientes caractersticas comunes:
a) Se deben solicitar por una futura parte del proceso, normalmente la
parte demandante, y decretarse por el tribunal antes de la existencia del
juicio.
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39. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
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CAPITULO III.
LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
PREPARATORIAS O PROPIAMENTE TALES.
1.- Concepto.
Las medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales son los
actos jurdicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar
la entrada a ste.
2.- Titular.
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas
prejudiciales preparatorias es el futuro demandante de conformidad a lo
previsto en el artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto
establece dicho precepto que El juicio ordinario podr prepararse,
3.- Requisitos.
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toda
las medidas de que trata este Ttulo, deber el que las solicite expresar la
accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
3.b.- Requisito especifico para el otorgamiento de
prejudicial propiamente tal o preparatoria.-
una medida
decretar en todo caso, las de los otros cuatro slo cuando, a juicio del
tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.
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JURADO
DE
FIRMA,
PUESTA
EN
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al
demandado
indagar acerca de la autenticidad de un documento privado,
permitiendo obtener el reconocimiento de la firma estampada en l por la
contraparte.
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante o
demandado deber presentar un escrito requiriendo la realizacin de esta diligencia
como medida prejudicial preparatoria, en el cual deber sealar la accin que se
propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.), sin que sea
necesario en este caso justificar las razones por las cuales ella es necesaria para
entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Al efecto, establece dicho inciso que
La diligencia expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso, las de
los otros cuatro slo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el
demandante pueda entrar en el juicio.
Debemos recordar que el titular de esta medida no es slo el futuro
demandante, puesto que ella tambin puede ser solicitada por el futuro demandado
conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el tribunal
que se encuentre de turno segn si el tribunal que debe conocer de l es o no un
juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva
comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).
El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deber
proveer el escrito si cumple con los requisitos antes sealados, dictando una
resolucin en la cual citar al futuro demandante o demandado segn quien sea el
solicitante de ella a una audiencia para una da y hora determinado a fin de prestar
la declaracin jurada acerca de la firma puesta en un instrumento privado, bao
apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o da respuestas
evasivas de conformidad a lo establecido en los artculos 278 y 435 del C.P.C..
Dicha solicitud y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro
demandante o demandado personalmente y por el estado diario al solicitante de la
medida prejudicial(art. 40 del C.P.C.).
El futuro demandado o demandante citado debe comparecer a la audiencia
y responder categricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el
documento privado es suya o no, de lo cual se dejar constancia en un acta que
deber ser suscrita por el futuro demandado o demandante citado, el juez y el
Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer tambin el futuro
demandante o demandando que hubiere solicitado la diligencia.
Si el futuro demandado o demandante citado no comparece o si
compareciendo no responde o da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca
de los cuales se le pide su deposicin, el solicitante de la diligencia puede
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Solicitante
Sujeto pasivo
Requisitos
Escrito
Objetivo
Obtencin
Reconocimiento
firma.
Falta
Reconocimiento
De Firma.
MEDIDA
PREJUDICIAL
PREPARATORIA
Futuro
demandante
o
demandado en juicio declarativo
Futuro
demandado
o
demandante en juicio declarativo
Sealar la accin declarativa que
se propone y someramente sus
fundamentos.
Preparar la entrada a un juicio
declarativo
GESTIN
PREPARATORIA
VA EJECUTIVA
Solamente Futuro demandante
en juicio ejecutivo
Solamente Futuro demandado
en juicio ejecutivo
No se requiere
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CAPITULO
IV.
LAS
PREJUDICIALES PROBATORIAS.
MEDIDAS
1.- Generalidades.
Debemos precisar que, de acuerdo con la doctrina, no son trminos
sinnimos el de prueba anticipada con el de medidas prejudiciales probatorias,
existiendo ms bien entre ambos una relacin de gnero a especie.
Por prueba anticipada debemos entender a aquella que se rinde con
antelacin a la oportunidad o trmino ordinario contemplada dentro de un
procedimiento para ese efecto.
En un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en el que no se aplica
en la practica por regla general la inmediacin, se amplia la posibilidad de
rendicin de prueba durante todo el transcurso del mismo. De acuerdo con ello,
no cabe entender como prueba anticipada aquella que se rinde antes del termino
ordinario, sin necesidad de invocar razn de urgencia alguna para ello. Es as,
como se nos ha sealado con razn que en un juicio ordinario civil nadie considera
que un instrumento presentado al momento de presentar la demanda sea una
prueba anticipada68 como tampoco cabra considerar en ese procedimiento como
prueba anticipada la absolucin de posiciones rendida antes del trmino probatorio
y luego de contestada la demanda.
Sin embargo, en procesos orales, que se estructuran modularmente en
tres periodos claros y especficos en cuanto a sus objetivos, como lo con la
discusin, la audiencia preliminar o preparatoria y la audiencia de juicio, se
concentra en esta ltima todo lo relativo a la rendicin de prueba. Es as como a
titulo ejemplar, se considera como prueba anticipada la prueba de testigos y de
peritos que se solicita ser rendida en la audiencia de preparacin de juicio oral con
antelacin a la audiencia de juicio en caso de imposibilidad de un testigo o perito
de concurrir a la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto en el artculo 280
del Cdigo Procesal Penal, titulado Prueba anticipada.
68
Alvaro Pal Daz. La prueba anticipada en el proceso civil. Pg.7. Lexis Nexis. Mayo 2006.
Santiago. Chile.
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Las medidas prejudiciales del artculo 273 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil tienen
una esencial diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras solo sirve si el proceso
llega finalmente a juicio y a una sentencia, mientras que en el sistema norteamericano se pueden
tomar en cuenta para poner termino al procedimiento an antes de que formalmente se llegue a
juicio.
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2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurdicos
procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto obtener la rendicin de los
medios de pruebas establecidos por el legislador que pudieren ser con
posterioridad durante el curso del juicio de difcil realizacin o recayeren sobre
hechos que puedan fcilmente desaparecer.
3.- Titular.
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas
prejudiciales probatorias es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en
los artculos 281, 284 y 286 del Cdigo de Procedimiento Civil.
70
Cosa similar se establece actualmente en el artculo 334 del Cdigo Procesal Penal.
Jorge Vial A. Artculo Reforma Procesal Civil: Una mirada desde el derecho norteamericano. Pg.
712.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma
procesal civil. Pontificia Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma
de Madrid. Noviembre 2006.
71
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podr solicitar las medidas que mencionan el nmero 5 del artculo 273 y los
artculos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.
4.- Requisitos.
Para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria el legislador
contempla un requisito general o comn a toda medida prejudicial y requisitos
especficos respecto de algunas medidas prejudiciales probatorias para los efectos de
poder ser concedidas por el tribunal.
4.a.- Requisito general o comn para el otorgamiento de toda medida
prejudicial.En esta materia nos remitimos a lo sealado respecto al cumplimiento de este
requisito en relacin con la medida prejudicial propiamente tal, el cual es comn a
toda medida prejudicial que se solicite, incluidas las medidas prejudiciales
probatorias, consistente en que el futuro demandante debe al solicitar una medida
prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o precautoria, sealar la accin que
se propone deducir y someramente sus fundamentos.
El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se
encuentra legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este
requisito debiendo sealar cual es la persona que lo pretende demandar y
someramente los fundamentos de la pretensin que se hara valer en su contra.
Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o comn para
solicitar cualquier medida prejudicial en el artculo 287 del Cdigo de Procedimiento
Civil.- Establece al efecto dicho precepto, que para decretar las medidas de que
trata este Ttulo, deber el que las solicite expresar la accin que se propone deducir
y someramente sus fundamentos.
4.b.- Requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial
probatoria.El Cdigo de Procedimiento Civil contempla en sus artculos 281, 284 y 286
la posibilidad de solicitarse como medidas prejudiciales probatorias la inspeccin
personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el tribunal o certificado de
ministro de fe; la absolucin de posiciones; y la prueba de testigos
respectivamente, contemplndose diversos requisitos y procedimiento para que
ellas se lleven a efecto.
4.b.1. La inspeccin personal del tribunal, informe de peritos
nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe.
El inciso 1 del artculo 281 del C.P.C. nos seala que puede pedirse
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temer que una persona se ausente en breve tiempo del pas, podr exigrsele
como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados
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diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro del juicio. Al
efecto, prescribe ese precepto que para practicar esta diligencia, se dar
LA MEDIDA
PROBATORIA
PREJUDICIAL LA
INFORMACIN
DE PRUEBA PERPETUA MEMORIA
DE
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TESTIMONIAL
Se rinde en un proceso contencioso
Existe un juicio inminente respecto del
cual por razones de urgencia debe
rendirse la prueba testimonial, por lo
que debe sealarse la accin que se
propone deducir y someramente sus
fundamentos.
Existe un contradictorio en su rendicin,
por lo que se debe notificar a la otra
parte para que asista si esta en el lugar
del juicio o en el lugar donde deba
prestarse la declaracin o en los dems
casos al defensor de ausentes. ( art.
286 inc. 2)
Debe determinarse un da y hora para
la rendicin de la prueba.
Tiene valor probatorio determinado en
la ley (art. 384 C.P.C.), y est destinada
a acreditar hechos en perjuicio de la
contraparte.
C A P I T U L O V.
LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.
1.- REGLAMENTACIN.
72
A partir de la derogacin del artculo 911 por el artculo 2 de la Ley 19.806, no se contempla la
intervencin del Ministerio Pblico Judicial tanto respecto de la informacin de perpetua memoria
como de la medida prejudicial probatoria.
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3.- CONCEPTO.
Las medidas precautorias son las providencias pronunciadas por el
tribunal, a peticin del sujeto activo del proceso, que tienen por finalidad asegurar
el resultado de la pretensin hecha valer, cuando se ha demostrado durante el
curso del procedimiento la apariencia de la existencia de la pretensin cuya
satisfaccin se pretende y existe el peligro de que ella puede ser burlada antes de
la dictacin de la sentencia definitiva.
Los elementos que se encuentran comprendidos en esta definicin son los
siguientes:
1.- Las medidas precautorias son resoluciones judiciales que se dictan por
el tribunal de primera o nica instancia durante el curso de un proceso, y no
pueden consistir ellas en caso alguno en conductas que se realicen por parte del
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actor fuera del proceso y sin una autorizacin previa por medio de una resolucin
dictada por parte del tribunal.
2.- Las medidas precautorias se deben decretar por el tribunal a peticin
del sujeto activo durante el curso del procedimiento.
4.- CARACTERSTICAS.
Conforme a la regulacin que efecta nuestro legislador de las medidas
precautorias, podemos sealar respecto de ellas las siguientes caractersticas:
1. Las medidas precautorias son infinitas:
2. Son medidas protectoras o proporcionadas a la pretensin a cautelar.
3. Son instrumentales.
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b)
b)
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requiere que las facultades del demandado no ofrezcan garanta suficiente para
asegurar el resultado del juicio.( Art. 296 C.P.C.)
De acuerdo con lo expuesto, podemos apreciar que nuestra legislacin se
encarga de regular dichas medidas precautorias especficas con el carcter de
cautela conservativa y no como una cautela anticipada.
Nuestro legislador, al regular las medidas precautorias prev adems,
explcitamente que podr concederse como medidas precautorias otras que no se
encuentren expresamente contempladas en la ley, pudiendo en tal caso el tribunal
exigir caucin al actor para responder de los perjuicios(art. 298 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
No obstante la aparente amplitud de la regla, se ha estimado que con ella
no se est autorizando al tribunal a otorgar una tutela anticipada, sino que tan
slo para disponer con el carcter de precautorias otras cautelas de carcter
conservativo no expresamente contempladas en nuestra legislacin, como sera
por ejemplo la de retencin de bienes inmuebles que se regula especficamente
por el legislador slo respecto del dinero y cosas muebles.
La mejor demostracin de este carcter slo conservativo de las medidas
precautorias radica en la falta de necesidad de practicar embargo en la ejecucin
de una resolucin en caso de haberse decretado una precautoria dentro del juicio,
lo que slo es posible de concebir respecto de una cautela conservativa, y
adems, por el carcter conservador que respecto de la regulacin de ellas se
manifiesta en el antes citado Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil.
Por otra parte, es menester tener que nuestro legislador ha previsto
expresamente diversos casos en los cuales proceden medidas de cautela
anticipada, lo que obviamente no se justificara si se diera al precepto antes
mencionado un carcter general, a travs del cual se permitiera otorgar con el
carcter de precautoria medidas cautelares de tutela anticipada. Dichos casos de
tutela anticipada que se contemplan en normas especiales por nuestro legislador
seran por ejemplo, las siguientes:
a.- Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda.
En el juicio sumario, al cual cabe dar una aplicacin general respecto de los
casos en que por la naturaleza de la accin deducida se requiere de un
procedimiento rpido para que sea eficaz, se contempla la institucin de acceder
provisionalmente a la demanda interpuesta en rebelda de la parte demandada a la
audiencia de discusin.
Al efecto, en el artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Civil, se establece
que el actor puede solicitar con fundamento plausible y ante la rebelda del
demandado, que se acceda provisionalmente a lo pedido en la demanda.
En caso de accederse provisionalmente a lo solicitado en la demanda en
rebelda del demandado, ste puede formular oposicin dentro del trmino de cinco
das contados desde su notificacin; y formulada la oposicin se citar a las partes a
una nueva audiencia de discusin, sin que con ello se suspenda el cumplimiento de
lo decretado con carcter provisional, ni se altere la condicin jurdica de
demandante y demandado de las partes.
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Vase en este sentido respecto de recurso de proteccin a Juan Carlos Marn Gonzlez. Las
medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 447. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004.
Santiago Chile.
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miembros del rgano colegiado que no se hubieren traslado al lugar en que se est
verificando la privacin o restriccin de libertad y acompaarles los antecedentes que
hayan motivado la dictacin de dicha resolucin.
4.2. Son medidas protectoras o deben ser proporcionadas a la
pretensin hecha valer y a la cual cautelan provisionalmente hasta la
ejecutoriadad de la sentencia definitiva:
La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado
de la pretensin hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo
que su objetivo ser siempre el de impedir que el demandado eluda el futuro
cumplimiento efectivo de la sentencia.
En otras palabras, las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad
en relacin con la pretensin que se debe hacer efectiva en el proceso.
Este carcter protector y la proporcionalidad de las medidas precautoria se
reconoce expresamente en el artculo 290 del C.P.C., al sealarlos que para
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82
Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil: especial
referencia al derecho chileno. Pg.299.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
83
Coral Arangena Fanego. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal
espaol. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona.1991
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84
Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 209. Editorial Jurdica
de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
85
Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II.
Proceso Penal. Pg. 354.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
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pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la
tenga en su poder(art. 291); el nombramiento de interventor procede siempre que
haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el
juicio o que los derechos del demandante puedan quedar burlados ( art. 293 N4);
la retencin de dineros o cosas muebles que no son objeto del juicio procede cuando
en relacin con el demandado sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o
haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes ( art. 296) y la
prohibicin de celebrar actos o contratos respecto de bienes del demandado que no
son objeto del juicio puede decretarse cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garanta para asegurar el resultado del juicio( art. 296).
4.6.-Son esencialmente provisionales:
Siguiendo las palabras de Calamandrei, entendemos que las medidas
cautelares son provisionales en el sentido de que ellas estn destinadas a durar
hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista del cual y en espera del
cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. En este
sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que est
destinado a durar slo el tiempo intermedio que precede al evento esperado.
Las medidas cautelares patrimoniales tienen una duracin limitada a aquel
periodo de tiempo que deber transcurrir entre la emanacin de la providencia
cautelar y la emanacin de otra providencia jurisdiccional definitiva que ha de
resolver el conflicto.
Sin embargo, es menester tener presente que no obstante el carcter
provisorio de esas medidas ellas permanecen vigentes durante todo el curso del
juicio hasta que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva o interlocutoria que
haya puesto trmino al juicio que se hubiere pronunciado en el proceso, y siempre
que no sean desfavorable al demandado.
En efecto, la sola circunstancia de dictarse una sentencia definitiva de primera
instancia que rechace la demanda no importa que se alce por el solo ministerio de la
ley la medida precautoria decretada, sino que debe existir una resolucin expresa
que as lo declare. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que la
circunstancia de haberse dictado sentencia de primera instancia que niega lugar a la
demanda, es insuficiente para hacer desaparecer el motivo que se tuvo en vista al
decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un recurso de
apelacin. Revista Fallos del Mes, no. 45, agosto, 1962, pg. 164.Corte Suprema).Adems, debemos tener presente que si la sentencia definitiva ejecutoriada es
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Son acumulables:
Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial
referencia al derecho chileno.Pg.278.Universidad Carlos III.Madrid. Marzo 2001.
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El artculo 290 del C.P.C. nos seala que primero de los preceptos citados
seala que ...... puede el demandante en cualquier estado del juicio... pedir una
o ms de las siguientes medidas".
Por su parte, el artculo 300 C.P. C. expresa que "estas providencias no
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Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial
referencia al derecho chileno. Pgs. 301 a 307.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. Juan
Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 197 y 198 . Editorial Jurdica
de Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.
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1)
2)
3)
4)
Medida
Medida
Medida
Medida
precautoria
precautoria
precautoria
precautoria
de
de
de
de
secuestro;
nombramiento de interventor;
retencin de bienes determinados y
prohibicin de celebrar actos y contratos.
En realidad, las dos ltimas medidas son las de mayor aplicacin prctica,
ya que a travs de ellas se va a configurar el objeto ilcito del artculo 1464 del
Cdigo Civil, segn tendremos oportunidad de analizar ms adelante.
Segunda categora: Se refiere a todas aquellas medidas precautorias
establecidas en la legislacin chilena, general o especial.
Estas son las que, en forma implcita, regula el artculo 298 C.P.C...
Estn autorizadas expresamente por la ley, rigindose por la norma legal
que las cre y desarroll o, si existiere remisin o en silencio de la regla especial,
por los artculos 290 y Ss. del C.P.C... As, por ejemplo, tienen su propio
procedimiento los denominados "embargos" del Procedimiento Penal, institucin a
travs de la cual el legislador franquea la posibilidad de asegurar dentro del
proceso penal la eventual responsabilidad civil proveniente de un hecho punible.
Tercera Categora: Est constituida por todo aquel cmulo de medidas
precautorias que no estn expresamente autorizadas por la ley.
Estas son las que crea la imaginacin humana para asegurar el
cumplimiento del fallo. Se rigen, en cuanto a sus requisitos de procedencia y
concesin, por las normas que oportunamente sealaremos.
5.b. En atencin al momento en que ellas se solicitan y pueden ser
decretadas por el tribunal.
Una segunda clasificacin, distingue entre medidas precautorias
propiamente tales y medidas prejudiciales precautorias, distincin que se
fundamenta en criterios de oportunidad procesal en que ellas son solicitadas segn
lo analizaremos ms adelante.
5.c. En atencin a la iniciativa para poder ser decretadas.
Una tercera clasificacin de las medidas precautorias radica en la actitud
que debe poseer el tribunal al decretar las medidas precautorias, pudiendo
distinguirse entre medidas precautorias decretadas de oficio por el tribunal
y medidas precautorias decretadas a peticin de parte.La regla general, es que las medidas precautorias slo pueden ser
decretadas a peticin de parte, a menos que exista una regla especial que faculte
al tribunal para proceder de oficio.
La regla general respecto de las medidas precautorias contempladas en el
Cdigo de Procedimiento Civil es que ellas solo pueden ser decretadas por el
tribunal a peticin de la parte demandante (art. 290) o del futuro demandante
tratndose de las medidas prejudiciales precautorias ( art.279).
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5.e.En atencin a los requisitos que deben ser cumplidos.Una cuarta clasificacin es la que nos permite distinguir entre medidas
precautorias que pueden decretarse acompandose por el actor
comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho
que se reclama y medidas precautorias que pueden decretarse sin que se
acompaen dichos comprobantes.
La regla general, es que para que pueda decretarse una medida precautoria
deben acompaarse por el actor los comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artculo
298 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Excepcionalmente, pueden decretarse medidas precautorias sin que se
acompaen dichos comprobantes, pero solo en forma transitoria y por un termino
que no exceda de diez das, dentro del cual deben ellos ser acompaados y pedirse
la mantencin de la medida precautoria decretada sin ellos conforme a lo previsto
en el artculo 299 del C.P.C..5.f.- En atencin a la necesidad de rendirse caucin por el actor para los
efectos de poder ser ella decretada.
88
Vase Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil :
especial referencia al derecho chileno. Pgs. 305 a 319.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
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ellas que efecta el Ttulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil son las
siguientes:
1.
Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una
medida precautoria.
2.
Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso
3.
El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una
medida precautoria de carcter real o patrimonial.
4.
5.
6.
1.- Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda
decretar una medida precautoria.
En primer lugar, debemos tener presente que respecto de nuestros
tribunales rige la base orgnica de la pasividad (art. 10 C.O.T.) y que nuestro
procedimiento civil se rige por el principio dispositivo, de acuerdo con los cuales el
impulso del procedimiento radica en las partes y el tribunal no puede actuar de
oficio a menos que lo faculte alguna norma especial.
De acuerdo con ello, en nuestro procedimiento se aplican plenamente esos
principios en relacin con las medidas precautorias reguladas en el Ttulo V del
Libro II del C.P.C., puesto que el tribunal no puede decretar de oficio medidas
precautorias dentro del procedimiento, sino que siempre debe hacerlo a solicitud
de la parte activa.
Incluso, en el procedimiento penal, que se encuentra inspirado en su fase
de Sumario por el principio inquisitivo, el juez slo puede actuar a peticin de
parte para conceder los denominados "embargos", salvo en lo que respecta al
Fisco, donde puede actuar de oficio, en los casos previstos en el artculo del
Cdigo de Procedimiento Penal.
Por "solicitud de parte" hemos de entender cualquiera presentacin que se
formule por la parte que desee obtener del tribunal que pronuncie una resolucin
decretando una determinada medida precautoria.-
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accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est
contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:..."
2.
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De acuerdo con ello, nosotros debemos entender que al sealar la ley que
se puede solicitar una precautoria "aun cuando no esta contestada la demanda",
se quiere significar que se pueden solicitar el otorgamiento de una medida
precautoria an en rebelda del demandado.
En caso que no exista an el juicio, debemos tener presente que la medida
precautoria tambin es posible que ella sea solicitada, pero en el carcter de
prejudiciales precautorias (esto es, antes de presentarse siquiera la demanda y
an sin previa notificacin de la persona contra quien se dictan (artculo 302, inciso
2 C.P.C...).
En cuanto al instante preclusivo para ejercer la facultad de solicitar una
medida precautoria dentro del juicio, debemos tener presente que el inciso primero
del artculo 433 del C.P. C. nos seala que "citadas las partes para or sentencia,
no se admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero.
Sin embargo, el inciso segundo de ese precepto menciona expresamente
algunas excepciones a ese regla general, al sealarnos que ello se entiende sin
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La frase en cualquier estado del juicio, que emplea muchas veces el cdigo de
procedimiento civil, no tiene el alcance de dar a los tribunales una competencia
distinta que la que les seala la ley orgnica, y as como las cortes de apelaciones no
pueden conocer de la causa principal sino en segunda instancia, tampoco puede
conocer sino en segunda instancia del incidente o gestin sobre medidas
precautorias, ya que la ley en ninguna de sus disposiciones las autoriza para conocer
en nica instancia de esos asuntos. Gaceta de los Tribunales, 1909, no. 7812,
segundo semestre, Corte de Apelaciones de Talca
3.
El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe
recaer una medida precautoria de carcter real o patrimonial.
Al ser la pretensin deducida en juicio de contenido eminentemente
patrimonial resulta indispensable, que para poder cumplir una sentencia favorable
existan bienes del demandado sobre los cuales ha de recaer el cumplimiento. De
acuerdo con ello, "no pueden decretarse medidas precautorias sino sobre bienes
del que figure como demandado en el juicio respectivo". (17)
En segundo lugar, debemos tener presente que la medida precautoria no
recae sobre todo el patrimonio del deudor, sino que respecto de bienes precisos y
determinados del mismo y que puedan ser objeto de embargo y posterior
liquidacin para efectuarle con su producto el pago al acreedor una vez dictada
una sentencia definitiva que cause ejecutoria o se encuentre ejecutoriada.
De acuerdo con ello y desde el punto de vista del solicitante de la medida
precautoria, los bienes sobre los que recae la medida tienen que ser
individualizados en forma precisa, de manera tal que no quepa duda alguna
respecto de la identidad de la cosa o bien de que se trata. Si son varios (los
bienes muebles respecto de los cuales se solicita la medida ( por ejemplo, los
bienes muebles embargables que se encuentren en el domicilio del demandado), la
especificacin de ellos debe realizarse en el acta que confecciona el ministro de fe,
previa orden del tribunal, al practicar la medida precautoria.
En tercer trmino, debemos tener presente que los bienes sobre los que
recae la medida precautoria, por expresa disposicin de la ley, deben ser los
estrictamente necesarios para garantizar el resultado de la pretensin hecha valer.
As lo seala expresamente el articulo 298, parte inicial: "Las medidas de que trata
este Titulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio...", lo que no es ms que una aplicacin expresa de lo que se nos seala en
el Mensaje con l que el Ejecutivo envi el Proyecto de Cdigo de Procedimiento
Civil al Congreso Nacional para su aprobacin, en el cual nos indica que menester
es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la
accin del demandante y evitar al mismo tiempo que es sufra menoscabo el
derecho de terceros.
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Este requisito es plenamente aplicable tratndose de una medida asegurativa o precautoria, pero
no seria esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el
status quo o una finalidad satisfactiva o anticipativa.
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necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deber
el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama..."
En otras palabras, ello significa que un tribunal solo va a poder acceder al
otorgamiento de una medida precautoria y podr decretarla cualquiera que sea
sta cuando el actor acompae los comprobantes que constituyan a lo menos una
presuncin grave del derecho que se reclama.
Sobre la materia se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que dada la
gravedad e importancia de las medidas precautorias que puede solicitar el
demandante y que incluso pueden limitar la facultad de administracin o libre
disposicin del demandado, la ley las ha reglamentado resguardando los intereses de
ste, pero velando a su vez por los de su contraparte para que no se adopten
medidas de precaucin injustificadas e innecesarias. Por esto el artculo 298 del CPC
dispone que, deber el actor acompaar comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama. Los antecedentes emanados de la
misma parte que los hace valer no pueden constituir los fundamentos plausibles
requeridos por la ley para que puedan dictarse medidas precautorias. No procede
acoger medidas precautorias respecto de una persona que no ha otorgado el
contrato cuya nulidad se solicita.( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII,
Ns 9 y 10, 1931, sec. I, pg. 626 . Corte Suprema )
A continuacin, debemos analizar en consecuencia el alcance de las
expresiones comprobantes y presuncin grave del derecho que se reclama que
utiliza nuestro legislador para poderse decretar por un tribunal una medida
precautoria.
a)
Comprobantes:
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Presuncin grave:
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reclama.
De acuerdo con lo anterior, si no se acompaan comprobantes que
constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama no debe
concederse la medida precautoria, y si dentro del proceso se acompaan por el
demandado otros antecedentes que destruyen la presuncin que emanaban de
esos antecedentes al otorgarse la medida precautoria ella deber ser alzada por
parte del tribunal.
A titulo meramente ejemplar, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia en
tal sentido que por existir elementos contradictorios que consisten en informes
periciales privados con que se pretende probar que tanto las firmas del testamento y
escritura publica que originan el juicio son falsas, mientras que en otro informe de
igual naturaleza se concluye que dichas firmas son verdaderas, no se pudo
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considerar por el juez que existan en autos antecedentes que constituyan al menos
presuncin grave del derecho que se reclama, y en consecuencia lgica, debi
accederse a la peticin de alzamiento de determinadas medidas precautorias.(
Revista Fallos del Mes, no. 393, agosto, 1991, Pag. 357.Corte Suprema); que las
medidas precautorias, aparte de limitarse a los bienes necesarios a los resultados del
juicio, para decretrselas deber el demandante acompaar comprobantes que
constituyan, a lo menos, presuncin grave del derecho que se reclama, segn lo
dispone el artculo 298 del cdigo de procedimiento civil. Procede acceder al
alzamiento de las medidas precautorias concedidas por un tribunal, si para acreditar
su concesin el demandante acompao un informe pericial privado que pretende
acreditar que la firma puesta en un testamento es falsa, sin embargo, dicho peritaje
resulta contradictorio con otro peritaje acompaado por la parte demandada que
concluye que las firmas son verdaderas. ( Gaceta Jurdica No. 134, ao 1991, pg.
33. Corte Suprema)
6.-El demandante debe rendir previamente caucin en los casos en que
se pretenda obtener que se decrete una medida precautoria en que el
tribunal as lo haya determinado, ya sea porque la ley lo faculta o lo exija
el legislador.
Debemos recordar que por regla general, no se contempla en nuestra
legislacin la exigencia que el actor otorgue una caucin para los efectos de
garantizar al demandado el pago de los daos y perjuicios que pudieran
ocasionarse con motivo del otorgamiento de una medida precautoria.
Sin embargo, el tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que
rinda previamente caucin para los efectos de otorgar una medida precautoria que
no se trate de las expresamente autorizadas en la ley de conformidad a lo
establecido en la ltima parte del artculo 298 del C.P.C.-.
En este caso se habla de una caucin facultativa, puesto que queda a
criterio del tribunal exigir al actor que rinda previamente caucin para los efectos
de concederle una medida precautoria no expresamente contemplada en la ley.
Adems, si el actor solicita una medida precautoria sin que se acompaen
los comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se
reclama conforme a lo previsto en el artculo 299 del C.P.C., debe en este caso el
tribunal exigirle obligatoriamente al actor que previamente a decretar la medida
precautoria constituya la caucin contemplada en la ley.
7.LAS
MEDIDAS
PRECAUTORIAS
CONTEMPLADAS
ESPECIFICAMENTE EN EL TITULO V DEL LIBRO II DEL CODIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
7.1. ENUMERACION.
El artculo 290 del C.P.C. se encarga de enumerar las cuatro medidas
precautorias que especficamente se regulan con posterioridad en el Ttulo V de su
libro II, sealndonos que para asegurar el resultado de la accin, puede el
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depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama tambin
depsito.
El artculo 2.214 de ese cuerpo legal no seala que el depsito es de dos
maneras: depsito propiamente dicho y secuestro
Finalmente, el artculo 2249, inciso l del Cdigo Civil, nos define el
secuestro sealndonos que "el secuestro es el depsito de una cosa que se
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del articulo 901 del Cdigo Civil, o cuando se entablen otras acciones con relacin
a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en
manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder".
El periculum in mora o fundamento comn que se comprende en las dos
hiptesis que contempla el precepto para decretar el secuestro consiste en el
motivo de temer que una cosa determinada se pierda o deteriore en manos de la
persona que tenga en su poder.
Los dos casos que se contemplan en el art. 291 del C.P.C. para que se
decrete el secuestro como medida precautoria son los siguientes:
a) El caso del artculo 901 del Cdigo Civil.Seala el citado precepto legal que "si reivindicndose una cosa corporal
mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del
poseedor, podr el actor pedir su secuestro; y el poseedor, ser obligado a
consentir en l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser
condenado a restituir".
Los requisitos que deben concurrir de acuerdo con ese precepto para que se
decrete el secuestro son los siguientes:
a)
b)
c)
d)
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De acuerdo con ello, tenemos que son aplicables al secuestro las siguientes
normas:
a) Los artculos 290 N 1, 291 y 292 y las normas contenidas en las
disposiciones que el Prrafo 2 del Ttulo I del Libro III establece
respecto del depositario de los bienes embargados, preceptos que
revisten el carcter de especial, deben ser aplicadas en forma preferente
y dicen relacin con la designacin, derechos y obligaciones del
depositario en el juicio ejecutivo por obligacin de dar;
b) En segundo lugar, deben aplicarse las normas contenidas en los
artculos 2.251 a 2257 del Cdigo Civil relativas al secuestro
convencional y judicial; y
c) Finalmente, deben aplicarse las normas contenidas en los artculos
2.215 a 2.235 relativas al depsito propiamente dicho.
. Mario Rojas Rodrguez. Las Medidas Precautorias. Pg. 110.Librotec Ltda. Editores.
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efectuar slo meras proposiciones al respecto, las que pueden ser acogidas o no
por parte de ste.
7.3.3 PROCEDENCIA.
El artculo 293 C.P.C. nos seala que "hay lugar al nombramiento de
interventor:
1) En el caso del inciso 2 del artculo 902 del Cdigo Civil;"
El artculo 902 del C.C. se refiere a la reivindicacin de inmuebles, en los
siguientes trminos: "Si se demanda e1 dominio u otro derecho real constituido
sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva
pasada en autoridad de cosa juzgada.
Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias para evitar todo
deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos
en la reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garanta".De acuerdo a lo establecido en ese precepto, para que proceda la
designacin de interventor se requiere:
a) Que se haya ejercido una accin reivindicatoria del dominio u otro
derecho real (arts. 899 y 891 del Cdigo Civil)
b) Que la accin se refiera a un bien inmueble
c) Que exista justo temor de un todo deterioro de la cosa, y de los muebles
y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta.De acuerdo con ello, el demandado podra oponerse al nombramiento de
interventor si la cosa no es raz, no existe justo motivo de temer que se deteriores
o que sus facultades ofrecen suficiente garanta, sin perjuicio de desvirtuar la
procedencia general sosteniendo que ella se ha decretado sin haberse
acompaado comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del
derecho que se reclama.
2) En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el
justo motivo de temor que el citado inciso expresa (el cual no es
otro que el inc. 2del art. 902 del Cdigo Civil)";
En este caso, para que proceda el nombramiento de interventor se requiere
que concurran los siguientes requisitos:
a) Que se ejerza una accin reclamndose una herencia ocupada por otro,
que en este caso ser la accin de peticin de herencia de acuerdo a lo
previsto en el art. 891 inc. 2del Cdigo Civil, ya que no cabe la accin
reivindicatoria respecto del derecho real de herencia conforme al inciso
primero de ese precepto; y
b) Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos en
la herencia o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garanta.
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El referido precepto legal nos seala que "Si la ejecucin recae sobre una
empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas
que sean complemento indispensable para su explotacin, podr el juez, atendidas
las circunstancias y la cuanta del crdito, ordenar que el embargo se haga
efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor,
o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que esta produzca, o en
parte de cualquiera de ellas.
Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendr
las facultades y deberes del interventor judicial; y para ejercer las que
correspondan al cargo de depositario, proceder en todo caso con autorizacin del
juez de la causa"
5.b. El artculo 387 C.P.P., ubicado dentro del Ttulo dedicado a los
denominados "embargos" penales, relativo al embargo de sementeras,
plantos o, en general, frutos pendientes o algn establecimiento industrial o
mercantil.
Nos seala el mencionado precepto legal que "si se embargaren
sementeras, plantos o, en general, frutos pendientes o algn establecimiento
industrial o mercantil, podr el juez decretar, cuando, atendidas las circunstancias,
lo creyere conveniente, que contine administrndolos el procesado por s o por
medio de persona que designe.
Si el procesado conservare la administracin, el juez nombrar un
interventor que lleve cuenta y razn de los frutos que se perciban y consuman. Si
el juez determinare nombrar un administrador, este afianzar el buen desempeo
de su cargo y el procesado podr nombrar un interventor".
5.c) En materia de quiebras, el artculo 206 del Libro IV del Cdigo de
Comercio De las Quiebras , Libro que se incorpor conforme al mandato
contenido en la Ley N 20.080,de 24 de noviembre de 2005, seala que el
convenio podr estipular el nombramiento de un interventor, que podr o
no ser sindico de la nmina, y tendr las atribuciones y deberes que el
mismo seala, en su silnecio, las contempladas en el artculo 207.
La intervencin no es un efecto naturaleza del convenio, pues la ley,
requiere expresamente su estipulacin para que se contemple su existencia.
De acuerdo con ello, el control del deudor a travs de la intervencin como
sus atribuciones y deberes son materia del convenio, y sern ms estrictas o
menores que las atribuciones contempladas respecto de la intervencin en el
artculo 207 del Libro IV del C.Com en la medida que as se estipule.
5.d) En materia minera.
En materia minera, el artculo 141 del Cdigo del ramo establece, no
explcitamente, pero s de manera por dems genrica, que en las internaciones el
minero que las sufre "podr solicitar del juez, como medidas prejudiciales o
precautorias, que ordene fijar sellos, suspender provisionalmente las labores a que
se refiere el denuncio o tomar las dems disposiciones urgentes de seguridad a
que haya lugar" (Inciso 1).
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Algunos autores ven en los artculos 215, inciso 2 y 216 del Cdigo de
Minera un caso ms de medida precautoria de nombramiento de interventor.
Los preceptos antes citados, ubicados dentro del Titulo dedicado al contrato
de avo, contrato tpicamente minero "en virtud del cual una persona se obliga a
dar o hacer algo en beneficio de la explotacin de una pertenencia para pagarse
slo con sus productos, o con una cuota de ella;" autorizan a cualquiera de las
partes (minero o aviador) que no tenga la administracin de la pertenencia
(concesin de explotacin) a solicitar la designacin de un interventor.
Autores de Derecho de Minera sealan que tal designacin no corresponde
a una medida precautoria, sino que a derecho sustancial, extraprocesal que la ley
concede a la parte que no tiene la administracin de la concesin de explotacin
Por lo dems, la facultad de interventor minero se extiende a la percepcin del
producto lquido que corresponda a quien solicita su designacin, o sea, se le
faculta para "percibir" o recibir"; cosa que no se compadece con las facultades
que el P C otorga a los interventores judiciales.( Vid. sobre el particular Julio Ruiz
Bourgeois.. "Instituciones de Derecho de Minera". Editorial Nascimento. Tomo II.
1946. P;'. 110.Armando Uribe Arce. "Manual de Derecho de Minera". Ed. Jurdica
de Chile, 1967. ,pg. 337.)
7.3.4.FACULTADES DEL INTERVENTOR.
Nuestro legislador dot al interventor de facultades limitadas segn veremos
a continuacin.
Las facultades que posee el interventor designado en una medida
precautoria se contemplan en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
cual dispone al efecto:
"Las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de las
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la ley "la retencin de cosas muebles podr hacerse en poder del mismo
demandante, del demandado o de un tercero...".Ello depender de la persona que
detente esos bienes muebles y de lo que, en definitiva, resuelva el tribunal.
Si la cosa es dejada en poder del demandado no existe una privacin
material de ella, sino que slo una privacin jurdica, toda vez que no podr
disponer de ella, sin perjuicio de asumir las responsabilidades de depositario.
Si bien el demandado no deja de ser poseedor de la cosa o dueo, en su
caso, no puede disponer de ella respondiendo de la culpa grave en la mantencin
y cuidado de la cosa retenida. En caso de que el demandado disponga de la cosa
retenida, incurrir en el delito de depositario alzado.
Supongamos que la cosa mueble retenida quedar en poder del
demandado. Materialmente, se entrega la solicitud de precautoria y la resolucin
que la acoge al receptor, el que concurre al lugar donde se encuentra el objeto de
la retencin y, dependiendo si ella est o no en poder del demandado, proceder
a retenerla.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "la medida precautoria de retencin,
atendida su naturaleza, surte sus efectos regales desde su notificacin, aunque
est apelada". (Repertorio del Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg 40.)
El receptor, respecto de la medida, levanta un acta en la cual certifica que
ha trabado la medida de retencin sobre los bienes que en el mismo documento
individualiza uno a uno.
Los bienes sobre los cuales se solicita la medida de retencin deben estar
de tal manera individualizados en la solicitud de precautoria que sea fcil para el
receptor al encontrarlos.
En caso de que el bien mueble retenido consista en dinero que se encuentra
depositado en una institucin bancaria, el receptor concurre a dicha entidad y
procede a efectuar la retencin, notificando del decreto judicial al agente de la
respectiva sucursal. El dinero puede quedar en poder del mismo banco o en poder
de quien el tribunal haya designado.
La notificacin de esta medida es personal o por cdula al demandado.
Seala el artculo 295, inciso 2 que "podr el tribunal ordenar que los
valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que
el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos
valores
Tambin pueden depositarse en la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo
al artculo 507 del C.O.T.
7.4.4. EFECTOS DE LA MEDIDA DE RETENCION.
El principal efecto que se genera mediante la medida precautoria de
retencin de bienes determinados consiste en generar una situacin de
indisponibilidad del bien que impide su enajenacin, de manera que su infraccin
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genera como sancin la nulidad absoluta por objeto ilcito del acto o contrato que
se celebre por parte del demandado.
Los efectos de la retencin no se circunscriben, por tanto, a una simple
indisponibilidad fsica del bien. Su principal efecto consiste en limitar la disposicin
jurdica del deudor en relacin con los bienes retenidos. En este sentido se ha
sealado que el sentido natural y obvio del termino enajenacin y segn se
desprende del contexto general de nuestra legislacin, debe entenderse que hay
justamente enajenacin de bienes cuando se transfiere por acto entre vivos la
propiedad de alguna cosa a ttulo gratuito, como la donacin, o a titulo oneroso,
como la permuta o venta, pudiendo an estimarse tomando aquel termino en una
significacin ms amplia, que hay tambin enajenacin sobre una cosa cuando
dentro de los atributos del dominio, se la obliga o sujeta a ciertas limitaciones o
gravmenes, como por ejemplo, en los casos de prenda, hipotecas o constitucin
de un usufructo, uso o habitacin. El deudor podra celebrar contratos como
comodato, arrendamiento o cualquier otro que no importan enajenar el bien
retenido.91
Adicionalmente, la medida de retencin de bienes determinados adems de
generar la indisponibilidad jurdica del bien mueble sobre el que recae, tambin
vela por la integridad material del bien, dado que su detentador asume las
obligaciones del depositario, y como tal debe velar por la custodia del bien,
debiendo guardarlo o conservarlo en su poder.
Finalmente, en cuanto a la disponibilidad fsica de los bienes retenidos
debemos tener presente que nuestro legislador ha previsto en la primera parte del
artculo 295 que ellos pueden quedar en custodia del demandante, del demandado
o de un tercero. En consecuencia, la indisponibilidad fsica del bien retenido por
parte del deudor se presentar en caso que sea depositario de ellos el demandante
o un tercero. Si el bien retenido queda en poder del deudor, este no podr
enajenarlos y tendr la responsabilidad del depositario en su custodia y
conservacin, pero no ser privado de la disponibilidad fsica del bien.92
Para los efectos de determinar la norma jurdica que genera esa situacin
de indisponibilidad una vez ms hemos de distinguir, atendiendo a si la cosa
mueble sobre la cual recae la medida precautoria de retencin es o no objeto del
juicio.
a)
Si la especie retenida es el objeto del juicio, el acto o contrato que
se celebre contraviniendo la medida precautoria adolece de objeto ilcito,
por infringir lo establecido en el N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil.
En efecto, seala el artculo 1464 del cdigo civil que "hay objeto ilcito en la
enajenacin:4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio".
91
Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 399 y 400.
Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
92
Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 391 y sgtes.
Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
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En efecto, el artculo 681 prescribe que "se puede pedir la tradicin de todo
aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que
intervenga decreto judicial en contrario".
Tanto el embargo como la precautoria de retencin provienen de una
resolucin judicial. Esta persigue que el demandante obtenga la satisfaccin de
una futura sentencia favorable a travs de dejar que los bienes sigan circulando
normalmente.
Partiendo de la base de que la tradicin es una convencin que,
extinguiendo una obligacin, transfiere el dominio (enajena) un bien determinado,
tenemos que una resolucin judicial, con cualquier contenido prohibitivo (sea un
embargo, una retencin o una prohibicin de celebrar actos o contratos) produce
el efecto de configurar el objeto ilcito en la enajenacin.
El segundo de los preceptos sustantivos prescribe que "el pago hecho al
acreedor es nulo en los siguientes casos: 2) Si por el juez se ha embargado la
deuda o mandado retener el pago." (Artculo 1578, N 2 del cdigo Civil).
Este numeral establece la nulidad de un pago que un deudor efecte a su
acreedor, el que, a su vez, es deudor de un segundo acreedor. Este, a fin de
resguardar sus intereses, puede solicitar que se embargue la deuda (que se impida
al deudor exigir el pago de la deuda) o que la prestacin de lo debido, o sea, el
pago del deudor de su deudor sea retenido, en poder de aqul de ste o de un
tercero.
El pago es tradicin y sta, a su vez, es enajenacin. Por consiguiente, el
embargo o retencin de la deuda o del pago generar el objeto ilcito del articulo
1464 N 3, en caso que el pago tradicin se materialic.
El legislador configur el objeto ilcito en los anteriores trminos a fin de
salvaguardar de una manera efectiva los intereses del acreedor, sea que este
acte en un juicio ejecutivo (embargo) o en cualquiera otro (retencin judicial).
Finalmente, es menester tener presente que la medida de retencin de
bienes determinados adems de generar la indisponibilidad jurdica del bien
mueble sobre el que recae, tambin vela por la integridad material del bien, dado
que su detentador asume las obligaciones del depositario, y como tal debe velar
por la custodia del bien, debiendo guardarlo o conservarlo en su poder.
7.4.5. DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIDA PRECAUTORIA DE RETENCION Y
EL DERECHO LEGAL DE RETENCION .
No es posible por ningn motivo asimilar la medida precautoria de retencin
de bienes muebles determinados con el derecho legal de retencin, ya que sus
fuentes, efectos y la categora de resoluciones que las reconocen son diversas.
Se podra definir el derecho legal de retencin como la facultad excepcional
que tiene un acreedor detentador de una cosa determinada de propiedad del
deudor que debe restituirle o entregarle, para retenerla legtimamente en su poder
en garanta del pago de ciertas prestaciones, en los casos y en la forma
determinada por la ley.
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Las Medidas Cautelares
Cristian Maturana Miquel.
Marzo 2010.
Ramn Meza Barros. "Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones". Tomo II.
Editorial Jurdica de Chile. Sexta Edicin. 1979. Pg. 216 a 218..
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8.- Para que se declare el derecho legal de retencin no es menester apreciar si las
facultades del demandando ofrecen suficiente garanta.
En la medida precautoria de retencin, si recae sobre bienes que no son
objeto del juicio, para poder ser decretada debe ponderarse si las facultades del
demandado no ofrecen suficiente garanta.
9.- El derecho legal de retencin que recae sobre determinados bienes puede ser
sustituido por otras cauciones, pero en tal caso, esas cauciones que se presten
gozarn de las mismas preferencias que posea el bien sustituido.( Art. 547 del
C.P.C.).Los bienes afectos a una medida precautoria de retencin pueden ser
sustituidos por otras cauciones, pero en tal caso no se genera con motivo de la
substitucin preferencia alguna respecto de la caucin.
10. La resolucin que reconoce el Derecho legal de retencin es una sentencia
meramente declarativa. En efecto, seala el artculo 545, inciso 1 C.P,C que
"para que sea eficaz el. derecho de retencin que en ciertos casos conceden las
leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a peticin del que
pueda hacerlo valer".
Lo anterior quiere decir que la declaracin produce efectos tanto hacia atrs
(ex nunc) como hacia lo futuro (ex tunc)
En cambio, la medida precautoria de retencin de bienes determinados slo
produce sus efectos desde que es declarada y slo hacia lo futuro, por tanto, se
trata de una resolucin constitutiva. Esto quiere decir que si el deudor ha
enajenado sus bienes muebles antes de que se decrete la precautoria, sta no
producir efecto alguno respecto de aquellas enajenaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible apreciar en relacin con el derecho
legal de retencin y la medida precautoria de retencin las siguientes
semejanzas:
1. La retencin es sustituible, como toda medida precautoria, por una caucin
suficiente (artculo 301 C.P. C.)
En el derecho legal de retencin ocurre otro tanto, con un importante efecto
subrogatorio real. En efecto, de acuerdo al artculo 547 C.P.C... "de la misma
preferencia establecida en el artculo anterior (prenda o hipoteca) gozarn las
cauciones legales que se presten en substitucin de la retencin".
2. La precautoria de retencin, como toda precautoria, se limita a los bienes
muebles necesarios para responder a los resultados del juicio (artculo 298
C.P.C...)
Tratndose del derecho legal de retencin, prescribe el artculo 548 C.P.C.. que
"podr el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, restringir la
retencin a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten
para garantizar el crdito mismo y sus accesorios".
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Entre ambas medidas existe una relacin de gnero a especie, puesto que
si se decreta tan slo una prohibicin de gravar y enajenar nada impedir que el
demandado celebre todos los actos y contratos que no importen hacer ajeno el
bien o constituir un derecho real sobre ste, pudindose en tal caso vlidamente
arrendarse, entregarse en comodato, depsito, etc, dicho bien.
Enajenar es hacer ajeno algo. En nuestra legislacin, los modos de adquirir
son modos de hacer ajeno algo. O sea, con la prohibicin de enajenar se estara
prohibiendo realizar, por ejemplo, una tradicin, mas no celebrar un contrato de
compraventa que es su causa.
Empero, una persona podra pedir que se prohibiera el endoso en cobranza
de un ttulo de crdito, ya que no se quiere se haga efectivo hasta que no se
resuelva el conflicto. Esto no es gravar, como sera el caso de un endoso en
garanta, ni enajenar, como es el endoso traslaticio de dominio; por tanto, la
prohibicin de gravar y enajenar no comprendera tal endoso.
En consecuencia, si bien la prohibicin de gravar y enajenar es lo habitual
en materia de prohibiciones, no es lo suficientemente amplia como lo es la de
celebrar actos o contratos, nominados o innominados.
De acuerdo con lo anterior, podemos definir la medida precautoria de
prohibicin de celebrar actos y contratos como aquella medida cautelar
decretada por el tribunal que tiene por objeto impedir que el demandado celebre
vlidamente cualquier acto jurdico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso,
nominado o innominado, en relacin con uno o mas bienes muebles o inmuebles
de su propiedad.
7.5.2. PROCEDENCIA.
Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la medida
precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida
precautoria de retencin, debemos distinguir si ella se solicita respecto de bienes
que son o no objeto del juicio de conformidad a lo establecido en el artculo 296
del C.P.C..Al efecto, establece dicho precepto que la prohibicin de celebrar actos o
contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y
tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus
facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos
en el nmero 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal
decrete prohibicin respecto de ellos.
Analicemos a continuacin cuales son los requisitos especficos
que
en
uno y otro caso establece el legislador para el otorgamiento de esta medida
precautoria.
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir
para que se decrete la prohibicin de celebrar actos y contratos, al igual que en la
medida de retencin, son los siguientes:
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7.5.3. PROCEDIMIENTO.
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registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto
de terceros.
Dicha inscripcin debe efectuarse por el Conservador de Bienes Races del
lugar en el cual se encuentre ubicado el inmueble, en el Registro de Interdicciones
y Prohibiciones, con el mrito de la notificacin de la resolucin que decret la
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medida precautoria, la que deber serle efectuada por el Receptor.( Arts. 32, 53
N 3 y 56 del Reglamento Conservatorio de Bienes Races.
Si el inmueble se encontrare en un lugar distinto al del tribunal que hubiere
decretado la medida precautoria deber exhortarse al tribunal en el cual se
encuentre ubicado el inmueble para los efectos de que ste disponga su
notificacin al Conservador de Bienes Races respectivo para que verifique la
inscripcin.
La norma contenida en el inc. 1 del art. 297 del C.P.C. es similar a la que
se contempla en el art. 453 inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil para los
efectos que el embargo de bienes races sea eficaz respecto de terceros.
El legislador no exige que se efecte una inscripcin de la resolucin que
decreta la prohibicin de celebrar actos y contratos en el Registro de Interdicciones
y Prohibiciones del lugar en que se encuentra el inmueble para los efectos de la
validez de la resolucin, sino que para que ella se eficaz respecto de terceros.
En consecuencia, si la resolucin que decreta la medida precautoria no es
inscrita, ella no ser oponible frente a terceros mientras no se de cumplimiento a
ese trmite.
Tratndose de bienes muebles, existe una categora que se rige por las
mismas normas de los inmuebles. Es el caso de los automviles, los que, de
acuerdo a la reglamentacin vigente, estn registrados en el Registro Civil,
entidad que debe anotar, las prohibiciones y embargos que sobre ellos se
decreten.
b.- La medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos sobre bienes muebles es eficaz respecto de terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Tratndose de la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de
bienes muebles, dispone el inc.2 del art. 297 que cuando verse sobre cosas
muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de
ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de
fraude, si ha procedido a sabiendas..En el caso de los bienes muebles, dado que no existe una sistema registral a
su respecto en lo que dice relacin con los ttulos de dominio y sus gravmenes y
prohibiciones, el legislador ha establecido como requisito de eficacia para la
resolucin respecto de terceros que estos tengan conocimiento de ella al tiempo de
celebrar el contrato.
En este caso, nos encontramos frente a una situacin de hecho, puesto que si
se demanda la nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con un
tercero por objeto ilcito, ser necesario acreditar en ese proceso que el tercero tena
conocimiento por cualquier medio de esa resolucin para los efectos de que ella sea
oponible a su respecto.
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que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N 4 del artculo 1464
del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de
ellos.
En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del Cdigo de
Procedimiento Civil no cabe duda que no es posible considerar que un bien es
objeto del juicio para los efectos de generarse el objeto ilcito por su enajenacin
con la sola existencia de un juicio a su respecto, sino que se requiere
expresamente para ello por el legislador que se haya decretado judicialmente y en
forma expresa la prohibicin de celebrar actos y contratos y que se hayan dado
cumplimiento a su respecto a los requisitos ya analizados para que esa resolucin
sea eficaz respecto del demandado y terceros.
Por otra parte, es menester tener presente que el legislador declara
explcita en el N 4 del artculo 1464 del Cd. Civ. que hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas cuya propiedad se litiga, en circunstancias que como
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recibe aplicacin el articulo 299 C.P.C... que permite al tribunal ordenarlas an sin
que esos comprobantes se presenten al sealarnos que : "En casos graves y
urgentes podrn los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata
este Ttulo, an cuando falten los comprobantes requeridos por un trmino que no
exceda de diez das, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo
caucin para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas as decretadas
quedarn de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artculo 280."
En este caso, el solicitante deber ofrecer cauciones a fin de resguardar al
demandado de los perjuicios que su peticin pudiere ocasionar.
El plazo que el artculo 299 seala para acompaar los comprobantes es un
trmino fatal y, ms aun, judicial. Por consiguiente, puede solicitar su ampliacin
o prrroga antes de su vencimiento y por motivos fundados (artculo 67 Cdigo de
Procedimiento Civil)
Qu importancia tiene la remisin al artculo 280 C. P.C.? Pareciera que,
en primer trmino, ella slo se refiere inciso 2 y no al primero, ya que ste trata
de una tramitacin prejudicial.
El inciso segundo se aplica en lo que respecta a mantencin de las medidas y a
la sancin. En efecto, al no establecerse un contenido especial en la solicitud de
mantencin de las medidas y a la sancin. En efecto al no establecerse un
contenido especial en la solicitud de mantencin del articulo 280, no se haca
necesario por el legislador hacer la remisin. Asimismo, al existir tanto en las
prejudiciales precautorias como en las precautorias del artculo 299 una caucin, la
nica razn que autorizara a efectuar la remisin es al hecho de hacer aplicable la
sancin del artculo 280, inciso 2 C.P.C..., esto es, si "al resolver sobre esta
peticin (mantencin) el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho
quedara responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados,
considerndose doloso su procedimiento".
6.b)
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El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar
en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a
la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte,
quedarn sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por
motivos fundados
La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el
tribunal as lo ordena.
En la doctrina y la jurisprudencia se han formulado diversas teoras acerca
de la forma en la cual deben ser interpretados los incisos 1 y 2 de este artculo
302 para los efectos de determinar la forma en la cual debe ser tramitada la
solicitud de otorgamiento de una medida precautoria.
Primera teora.De conformidad a lo previsto en el inciso 1 del artculo 302, el tribunal no
puede pronunciarse de inmediato respecto de la solicitud de medida precautoria,
sino que es preciso que previamente les d la tramitacin de un incidente, en
cuerda separada.
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Hugo Pereira Anabaln. La cosa juzgada en el proceso civil. Pg. 120. Editorial
Jurdica Conosur Ltda. 1997. Santiago Chile.
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CONCEPTO.
6.2.
REQUISITOS.
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Es por ello que los requisitos que habilitan para decretar las medidas
prejudiciales precautorias son precisos y los jueces deben ser muy cuidadosos en
su exigir su estricto cumplimiento para su otorgamiento.
Menester es tener presente:
1. Que la aplicabilidad de las medidas prejudiciales precautorias, es bastante
amplia.
Se aplican a todo procedimiento establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil
y a cualquiera otro establecido en leyes especiales que "se remitan al referido
Cdigo instrumental.
2.
Que todas las medidas precautorias que hemos estudiado pueden ser
solicitadas en el carcter de prejudiciales,
Dentro de estas precautorias, entendemos comprendidas:
a)
las sealadas en el artculo 290 C.P.C...;
b)
a todas las medidas contempladas en el estatuto jurdico nacional,
cualquiera sea el lugar donde se encuentren ubicadas, y
c)
a todas las medidas no contempladas expresamente en la ley y a las cuales
se refiere el artculo 298 parte final del Cdigo de Procedimiento Civil.
Los requisitos que deben reunirse para el otorgamiento de una
medida prejudicial precautoria son los siguientes:
1 Debe existir una solicitud del futuro demandante, en la cual se d
cumplimiento a los requisitos comunes a todo escrito.En el proceso civil, los tribunales no pueden actuar de oficio para el
otorgamiento de una medida prejudicial sino que deben hacerlo a requerimiento
de parte segn vimos al referirnos a las medidas precautorias.
Por otra parte, el solicitante de la medida prejudicial precautoria slo puede
serlo el futuro demandante, puesto que ste es el que har valer posteriormente
en el proceso la pretensin a cuya efectiva futura satisfaccin tiende la medida
prejudicial precautoria.
De acuerdo con ello, el futuro demandado jams podr solicitar el
otorgamiento de una medida prejudicial precautoria.
2 Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la
Ley de Comparecencia en juicio.En efecto, dado que la solicitud de medida prejudicial precautoria es la
primera presentacin en el juicio, debe cumplir con los requisitos de la ley de
comparecencia en juicio, constituyendo en la debida forma el patrocinio y poder.
3
Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida
prejudicial.
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1. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las
medidas precautorias, y
2. Que se rinda fianza u, otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para
responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan".
De acuerdo a lo previsto en ese precepto legal, tenemos que para los
efectos de otorgar una medida prejudicial precautoria se han contemplado por
parte del legislador la necesidad de que concurran los siguientes requisitos
especficos:
6.a) La existencia de motivos, graves y calificados.
El fundamento para los efectos de otorgar una medida prejudicial
precautoria consiste en que el futuro demandado antes del inicio del juicio est
incurriendo en conductas para burlar las acciones que se intentarn hacer valer en
su contra por el futuro demandante, ya sea porque se encuentra ocultando los
bienes que sern objeto del pleito o vendiendo o gravando sus bienes para hacer
disminuir el derecho de garanta general que el futuro demandante posee como
acreedor de conformidad a la ley, todo lo cual hara imposible o muy dificultosa la
satisfaccin de la pretensin que en el futuro se haga valer en el proceso.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "al exigirse por la ley que existan motivos
graves y calificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas
precautorias, se han aumentado y no disminuido los requisitos que requiere el
artculo 288 del CPC, para decretar las simplemente precautorias. Ello dado la
ocasin en que una y otras se solicitan, unas antes de presentarse la demanda y las
otras despus de presentada o conjuntamente con ella. El documento privado
otorgado en presencia de un corredor en que el demandante vende a otro una
propiedad y el comprador se obliga a entregar otras en pago, no constituye una
presuncin grave que autorice para decretar medidas precautorias sobre estas
ultimas. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, no. 9 y 10, 1931, sec. I,
pg. 630. Corte Suprema).- En el mismo sentido, se ha sealado que al exigirse por
el artculo 279 del CPC que existan motivos graves y certificados para que puedan
decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han aumentado los requisitos
que exige el artculo 298 del mismo cdigo para decretarlas como simplemente
precautorias, o sea, que el demandante acompae comprobantes que constituyan a
lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Asimismo, dada la
importancia y gravedad de la imposicin de una medida prejudicial precautoria, el
juez a quo, al no exigir la fianza respectiva y suficiente, ha obrado con falta y abuso
y sumado al hecho de no haber analizado exhaustivamente los comprobantes no se
justifica la mantencin de tales medidas. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LXXXVI, no. 1, sec. 2, Pag. 17. Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda).
6.b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer
las medidas prejudiciales precautorias.
Este requisito que se contempla respecto de la medida prejudicial precautoria
no est mas que permitiendo dar cumplimiento a una exigencia comn a una
medida precautoria, puesto que ella deben limitarse a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio (artculo 298)
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6.c) Debe rendirse fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal,
para responder por los perjuicios que se originen y multas que se
impongan.
Este es uno de los mecanismos que ha establecido el legislador para
proteger al demandado futuro y, de una manera indirecta, determinar la seriedad
de la peticin del demandante.
En este caso, nos encontramos claramente ante la existencia de una caucin
obligatoria, puesto que la necesidad de su otorgamiento se encuentra establecido
en la ley y no entregada al criterio del tribunal.
En este caso, al tribunal le corresponde dar cumplimiento a la ley, por lo
que debe exigir la constitucin previa de la caucin antes de otorgar la medida
prejudicial precautoria.
Al tribunal le corresponde ponderar si la caucin que debe rendirse, la que
puede consistir en una fianza u otra garanta ( p. ej. prenda o hipoteca), es
suficiente para caucionar el monto de los perjuicios que se pueden causar al futuro
demandado con su otorgamiento y de las multas que puedan imponerse al futuro
demandante.
La exigencia de la constitucin de una caucin para el otorgamiento de una
medida prejudicial puede llegar a repetirse como exigencia para su otorgamiento.
En efecto, ya hemos visto que la caucin es requerida para el otorgamiento de una
medida prejudicial precautoria, pero adems se contempla facultativamente que se
formule esa exigencia si se solicita como medida prejudicial precautoria una
medida precautoria no establecida expresamente por la ley (art. 298 del C.P.C.) y
obligatoriamente si se solicita una medida prejudicial precautoria sin acompaarse
los comprobantes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama (
art. 299 del C.P.C.).
En estos casos no es procedente exigir que se constituya una doble caucin,
pero el juez deber ser mucho ms cauteloso para exigir y calificar en forma ms
estricta la garanta requerida para el otorgamiento de la medida prejudicial
precautoria, requiriendo por ejemplo la constitucin de una garanta hipotecaria.
6.3
TRAMITACION.
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Ttulo pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se den, salvo los
casos en que expresamente se exige su intervencin".
En la acertada inteligencia del precepto antes transcrito funda el Sr.
Mosquera su opinin respecto de la tramitacin de las prejudiciales precautorias.
Considera el Sr. Mosquera que la medida prejudicial precautoria se debe
conceder o rechazar de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se
pide, en razn de los siguientes fundamentos.
1. La expresin "audiencia, empleada por el precepto en cuestin no es sinnima
de tramitacin incidental", pese a que existe una unidad semntica mas no
conceptual entre tal expresin y la. contenida en el artculo 82 del C.P.C...
En esta sede no puede haber incidentes, puesto que stos son por su
esencia y definicin cuestiones accesorias a un juicio, y en la medida prejudicial
no existe an juicio y mal podra, entonces, hablarse de accesoriedad, cuando an
no existe lo principal.
La locucin "audiencia" utilizada en el artculo 289 debe entenderse
entonces que ha sido empleada con el significado de notificacin o conocimiento
de la actuacin a la otra parte".
2.
Enseguida, se podra afirmar, de la lectura aislada del artculo 289, que la
parte o persona contra la que se pide una medida prejudicial, cualquiera que esta
sea, quedara desprovista de la posibilidad de oponerse a su realizacin o, siquiera
d tornar conocimiento de su existencia.
Sin embargo, un anlisis conjunto de todas las disposiciones del Ttulo IV
del Libro II, nos lleva a una conclusin inversa.
En efecto, seala el precepto que "las diligencias expresadas en este Ttulo
pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los
casos en que expresamente se exige su intervencin". De la lectura de todos los
preceptos del Titulo, anteriores al artculo 289 C..P.C. , se llega a la conclusin de
que prcticamente en todas las medidas prejudiciales se exige la participacin o la
audiencia". (notificacin de la persona en contra de la que se dicta. As ocurre,
v.gr en todas las prejudiciales preparatorias y en todas las prejudiciales
probatorias.
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2.
La demanda que se presente no debe seguir las seguir las reglas de
distribucin de causas, ya que el asunto se encuentra siendo conocido por el
tribunal que conoci de la prejudicial (artculo 178 C.O.T.)
previstas en el Libro IV del libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo,
en este caso, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se
extiende hasta 15 das antes de la fecha fijada para la audiencia de preparacin
del juicio oral, debiendo en su demanda solicitar que se decreten una o mas de
dichas medidas.( art. 157 inc. 1 en relacin con los artculos 60 y 261 letra d) del
Cdigo Procesal Penal.)
Por otra parte, si analizamos los artculos 10 y siguientes de la Ley de Arbitraje
Internacional podemos constatar que los primeros trmites dicen relacin con el
nombramiento de l o los rbitros que deben conocer y resolver del asunto
principal.
Es por ello, que la ley de arbitraje internacional contempla la posibilidad de los
tribunales ordinarios de pronunciarse acerca de las medidas cautelares, an
cuando ya se hubiere constituido el tribunal arbitral respectivo.
Al efecto, dispone el artculo 9 de la Ley 19.971 sobre arbitraje internacional,
titulado Acuerdo de arbitraje y adopcin de medidas provisionales por el tribunal,
que no ser incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con
anterioridad a las actuaciones arbtrales o durante su transcurso, solicite de un
tribunal la adopcin de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda
esas medidas.
La misma situacin acontece en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional segn lo previsto en el prrafo 2 del artculo 23 ya trascrito precedentemente.
En el derecho comparado se nos ha sealado respecto de esta situacin, que su finalidad consiste
en paliar los defectos de tutela cautelar que pueda generar la regla general sobre competencia;
estos defectos consisten, bien en los obstculos debidos a la falta de audiencia previa del sujeto
pasivo de la medida- al reconocimiento y ejecucin de las resoluciones cautelares en Estado distinto
al de origen, o bien en el mayor grado de periculum in mora derivado de la tardanza y de las
dificultades adicionales debidas a la necesidad de reconocimiento y ejecucin en Estado distinto al
de origen. Para paliarlos, el fuero especial adecuado y necesario es el de la jurisdiccin del Estado
en cuyo mbito de soberana se ha de cumplir la medida cautelar.
La principal consecuencia de este foro especial es la pendencia ante jurisdicciones estatales
distintas del procedimiento cautelar, por una parte, y del proceso principal, por otra. A pesar de
esto la doctrina es unnime en considerar no aplicables los tratamientos de litispendencia y de la
conexidad, sea porque no se dan los requisitos de la identidad de pretensiones, sea porque se
frustrara el fin especifico del art. 24 del Convenio.95
De acuerdo con lo anterior, debe entenderse cumplido el requisito de presentar la demanda dentro
de 30 das con el solo mrito de acompaar al Tribunal en Chile una copia una simple solicitud de
arbitraje ante la Cmara de Comercio Internacional de Pars, dado que este es el medio usual para
dar inicio al procedimiento arbitral conforme al Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional
de Pars.
Al efecto, dispone el artculo 4 del mencionado Reglamento lo siguiente:
1.La parte que desee recurrir al arbitraje conforme al presente Reglamento deber dirigir su
demanda de arbitraje ( la Demanda) a la Secretaria, la cual notificar a la Demandante y a la
Demandada la recepcin de la demanda y la fecha de la misma.
2.Para todos los efectos, la fecha de recepcin de la Demanda por la Secretaria ser considerada
como la fecha de inicio del proceso arbitral.
En consecuencia, tanto conforme a las normas previstas en nuestro ordenamiento jurdico, y lo mas
importante, conforme a las normas del Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional de Pars. A cuyas
normas han acordado someterse las partes, resulta indesmentible que la demanda es la presentacin que debe
ser efectuada en la Secretaria de la Cmara de Comercio Internacional, la que debe contener las menciones
que se contemplan en el prrafo 3 del artculo 4 del mencionado Reglamento.
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Facultad de Derecho
Universidad de Chile
Las Medidas Cautelares
Cristian Maturana Miquel.
Marzo 2010.
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Cristian Maturana Miquel.
Marzo 2010.
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