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5aEDICIN
(ij)
t:!jJ
EDITORA DOMINZA
3455
L1792p5
Procedimiento
penal-
@)
~
EDITORA DOMINZA
Consejo editorial
Dr. William Molinari Vlchez
Dr. Alfredo Chirino Snchez
Lic. Alexnder Rodrguez Campos
Dr. Javier Llobet Rodrguez
~
Impreso en octubre de 2012
La edicin consta de 2 000 ejemplares
NDICE
ABREVIATURAS
INTRODUCCiN A LA QUINTA EDICiN
23
25
1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.11.12.13.14.15.-
PROCESALES
Principio de legalidad. .
Regla de interpretacin
Juez natural
Justicia pronta
Independencia
Objetividad
Solucin del conflicto y restablecimiento de los derechos de la vctima
Decisiones en tribunales colegiados
Estado de inocencia
Medidas cautelares
nica persecucin
Inviolabilidad de la defensa
Defensa tcnica
Intrprete
Saneamiento de defectos formales
27
29
30
32
37
48
50
53
54
64
68
72
73
85
87
TiTULO 11
ACCIONES PROCESALES
CAPiTULO I
ACCiN PENAL
Seccin primera
Ejercicio
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
16.17.18.19.20.21.-
Accin penal
Denuncia por delito de accin pblica perseguible a instancia privada
Delitos de accin pblica perseguibles slo a instancia privada
Delitos de accin privada
Conversin de la accin pblica en privada
Prejudicialidad
89
92
95
96
97
102
103
121
121
Seccin tercera
Suspensin del procedimiento a prueba
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
25.26.27.28.29.-
Procedencia
Condiciones
Notificacin
Revocatoria
Suspensin
122
127
128
129
130
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
30.31.32.33.34.35.36.-
130
139
140
142
147
149
150
CAPiTULO 11
ACCiN CIVIL
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
37.38.39.40.41.-
Ejercicio
Accin civil por dao social
Delegacin
Carcter accesorio
Ejercicio alternativo
157
161
163
165
168
CAPiTULO 111
EXCEPCIONES
Enumeracin
Trmite
Efectos
170
170
171
LIBRO I
JUSTICIA PENAL Y SUJETOS PROCESALES
TITULO I
JUSTICIA PENAL
CAPiTULO I
COMPETENCIA
ARTIcULO 45.ARTIcULO 46.ARTIcULO 47.-
Competencia
Mantenimiento de competencia
Reglas de competencia
172
172
173
48.49.50.51.52.53.54.-
Incompetencia
Efectos
Casos de conexin
Competencia en causas conexas
Acumulacin material
Acumulacin de juicios
Unificacin de penas
174
174
175
175
175
176
176
CAPiTULO 11
EXCUSAS Y RECUSACIONES
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
55.56.57.58.59.60.61.-
Motivos de excusa
Trmite de la excusa
Recusacin
TIempo y forma de recusar
Trmite de la recusacin
Recusacin de secretarios y colaboradores
Efectos
177
184
184
184
185
185
186
TiTULO 11
MINISTERIO PBLICO Y POLIcA JUDICIAL
CAPiTULO I
EL MINISTERIO PBLICO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
62.63.64.65.66.-
Funciones
Objetividad
Distribucin de funciones
Cooperacin internacional
Excusa y recusacin
186
188
189
189
190
CAPiTULO 11
LA POLIcA JUDICIAL
Funcin
Direccin
Formalidades
191
193
193
TTULO 111
LA VCTIMA
CAPTULO I
DERECHOS DE LA VfCTIMA
Vctimas
Derechos y deberes de la victima
El QUERELLANTE
ARTICULO 72.ARTICULO 73.ARTICULO 74.-
194
206
CAPTULO 11
EN DELITOS DE ACCiN PRIVADA
224
224
225
75.76.77.78.79.80.-
226
229
230
230
231
233
TTULO IV.
El IMPUTADO
CAPTULO I
NORMAS GENERALES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
81.82.83.84.85.86.87.88.89.90.-
Denominacin
Derechos del imputado
Identificacin
Domicilio
Incapacidad sobreviniente
Internacin para observacin
Examen mental obligatorio
El imputado como objeto de prueba
Rebelda
Efectos
233
233
235
236
236
236
237
238
242
243
CAPTULO 11
DECLARACiN DEL IMPUTADO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
91.92.93.94.95.96.97.98.99.-
245
246
250
251
251
252
260
261
261
TITULO V
DEFENSORES Y MANDATARIOS
ARTIcULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
10
100.101.102.103.104.105.106.107.108.109.110.-
Derecho de eleccin
Intervencin
Nombramiento posterior
Defensor mandatario
Renuncia y abandono
Sanciones
Nmero de defensores
Defensor comn
Garantas para el ejercicio de la defensa
Entrevista con los detenidos
Identificacin
262
263
264
264
264
266
268
269
270
270
271
ACTOR CIVil
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
111.112.113.114.115.116.117.118.-
Constitucin de parte
Requisitos del escrito inicial
Imputado civilmente responsable
Oportunidad
Traslado de la accin civil
Facultades
Desistimiento
Efectos del desistimiento
272
273
275
275
276
277
278
280
CAPiTULO 11
DEMANDADO CIVil
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
119.120.121.122.123.124.-
Demandado civil
Efectos de la incomparecencia
Intervencin espontnea
Oposicin
Exclusin
Facultades
281
281
282
283
283
283
TITULO VII
AUXILIARES DE LAS PARTES
ARTIcULO 125.ARTIcULO 126.-
Asistentes
Consultores tcnicos
284
285
TTULO VIII
DEBERES DE LAS PARTES
Deber de lealtad
Vigilancia
Rgimen disciplinario
286
288
288
LIBRO 11
ACTOS PROCESALES
TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
CAPiTULO I
FORMALIDADES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
130.131.132.133.134.135.-
Idioma
Declaraciones e interrogatorios
Lugar
Tiempo
Juramento
Interrogatorio
290
290
291
292
292
292
CAPiTULO 11
ACTAS
Regla general
Invalidez del acta
Reemplazo del acta
293
294
294
11
139.140.141.142.143.144.145.146.147.148.149.150.151.152.152.-
Poder coercitivo
Facultad especial
Resoluciones
Fundamentacin
Presupuesto de la valoracin
Firma
294
294
295
295
300
Plazos
301
302
Errores materiales
Aclaracin y adicin
Resolucin firme
Copia autntica
Restitucin y renovacin
Copias, informes o certificaciones
Nuevo delito
...................................................................................................................................................
303
303
305
305
305
306
306
307
CAPiTULO IV
COMUNICACIONES ENTRE AUTORIDADES
ARTIcULO
ARTIcULO
153.154.-
Reglas generales
Exhortos a autoridades extranjeras
307
308
CAPiTULO V
NOTIFICACIONES y CITACIONES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
155.156.157.158.159.160.161.162.163.164.165.166.-
Regla general
Notificador
Lugar para notificaciones
Notificaciones a defensores o mandatarios
Formas de notificacin
Forma especial de notificacin
Notificacin a persona ausente
Notificacin por edictos
Notificacin en caso de urgencia
Vicio de la notificacin
Citacin
Comunicacin de actuaciones del Ministerio Pblico
309
310
311
312
313
313
316
316
316
316
318
319
CAPfTUlOVI
PLAZOS
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
167.168.169.170.-
Regla general
Cmputo de plazos fijados en proteccin de la libertad del imputado
Renuncia a abreviacin
Reposicin del plazo
319
320
320
320
CAPiTULO VII
CONTROL DE LA DURACiN DEL PROCESO
ARTICULO 171.ARTICULO 172.-
12
321
323
Audiencias orales
Queja por retardo de justicia
325
325
TTULO 11
ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
175.176.177.178.179.-
Principio general
Protesta
Convalidacin
Defectos absolutos
Saneamiento
325
326
328
328
330
liBRO 111
MEDIOS DE PRUEBA
TiTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
180.181.182.183.184.-
Objetividad
Legalidad de la prueba
Libertad probatoria
Admisibilidad de la prueba
Valoracin
COMPROBACiN
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
185.186.187.188.189.190.191.192.193.194.195.196.197.198.199.200.201.202.203.-
332
333
339
341
341
TITULO 11
INMEDIATA Y MEDIOS AUXiliARES
342
343
343
343
344
345
346
348
348
350
350
352
353
354
354
355
355
360
360
TTULO 111
TESTIMONIOS
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
204.204 bis.
205.206.207.-
Deber de testificar
Medidas de proteccin
Facultad de abstencin
Deber de abstencin
Citacin
361
364
366
369
372
13
208.209.210.211.212.-
Compulsin
Residentes en el extranjero
Aprehensin inmediata
Forma de la declaracin
Testimonios especiales
372
372
373
373
374
T[TULO IV
PERITOS
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
213.214.215.216.217.218.219.220.221.222.223.224.-
Peritaje
Titulo habilitante
Nombramiento de peritos
Facultad de partes
Ejecucin de peritaje
Dictamen pericial
Peritos nuevos
Actividad complementaria del peritaje
Peritajes especiales
Notificacin
Deber de guardar reserva
Regulacin prudencial
378
379
380
381
382
382
383
384
384
386
387
387
TITULO V
OTROS MEDIOS DE PRUEBA
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
225.226.227.228.229.230.231.232.233.234.-
Exhibicin de prueba
Informes
Reconocimiento de personas
Procedimiento para reconocer personas
Pluralidad de reconocimientos
Reconocimiento por fotografia
Reconocimiento de objeto
Otros reconocimientos
Careo
Otros medios de prueba
387
387
388
389
391
391
392
392
393
393
LIBRO IV
MEDIDAS CAUTELARES
T[TULO I
MEDIDAS CAUTELARES DE CARCTER PERSONAL
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
14
235.236.237.238.239.239 bis.
240.241.242.243.244.245.246.-
394
399
399
400
404
408
410
414
415
417
418
421
421
247.248.249.250.251.252.253.254.255.256.257.258.259.260.261.262.-
Exencin de prisin
Abandono del domicilio
Pensin alimenticia
Cauciones
Forma de determinar la solvencia de los fiadores
Ejecucin de las cauciones
Revisin de la prisin preventiva
Revisin, sustitucin, modificacin y cancelacin de las medidas
Acta
Recurso
Cesacin de la prisin preventiva
Prrroga del plazo de prisin preventiva
Suspensin de los plazos de prisin preventiva
Limitaciones
Incomunicacin
Intemacin
422
422
423
423
424
425
425
426
426
426
427
428
432
433
434
436
TITULO 11
MEDIDA CAUTELAR DE CARCTER REAL
ARTIcULO 263.ARTIcULO 264.-
Embargo
Aplicacin supletoria
437
438
LIBRO V
COSTAS E INDEMNIZACIONES
TTULO I
COSTAS
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
265.266.267.268.269.270.-
439
440
440
442
442
443
TiTULO 11
INDEMNIZACiN Al IMPUTADO
ARTIcULO 271.ARTIcULO 272.ARTIcULO 273.-
Deber de indemnizacin
Competencia
Muerte del derechohabiente
444
445
445
SEGUNDA PARTE
PROCEDIMIENTOS
liBRO I
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
TITULO I
PROCEDIMIENTO PREPARATORIO
CAPTULO I
NORMAS GENERALES
ARTIcULO 274.ARTIcULO 275.-
Finalidad
Legajo de investigacin
446
452
15
454
455
CAPiTULO 11
ACTOS INICIALES
Seccin Primera
Denuncia
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
278.279.280.281.282.-
Facultad de denunciar
Forma
Contenido
Obligacin de denunciar
Desestimacin
455
458
459
460
461
Seccin Segunda
Intervencin de la Policfa Judicial
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
283.284.285.286.287.288.-
Diligencias preliminares
Actuacin de la policfa administrativa
Funcin
Atribuciones
Medida precautoria
Informe sobre las diligencias preliminares
463
464
464
466
470
471
Seccin Tercera
Actos del Ministerio Pblico
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
289.290.291.292.293.294.295.296.297.298.-
471
471
472
472
473
477
478
481
482
482
CAPiTULO 111
CONCLUSiN DEL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
16
299.300.301.302.303.304.305.306.307.308.309.-
Actos conclusivos
Intervencin de la victima
Remisin de las actuaciones al fiscal..
Disconformidad
Acusacin y solicitud de apertura a juicio
Ofrecimiento de prueba para el juicio
Acusacin alternativa o subsidiaria
Traslado de la acusacin
Ampliacin de la querella
Pretensiones del actor civil
Declaracin del imputado
483
483
485
485
487
489
491
491
492
492
493
310.311.312.313.314.315.-
Procedimiento
Sobreseimiento definitivo
Contenido de la resolucin
Efedos del sobreseimiento definitivo
Sobreseimiento provisional
Recurso
493
494
495
495
496
497
CAPiTULO 11
EXAMEN DE LA ACUSACiN Y LA QUERELLA
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
316.317.318.319.320.321.322.323.-
Audiencia preliminar
Facultades y deberes de las partes
Desarrollo de la audiencia
Resolucin
Admisin de prueba para el juicio
Presupuesto para la apertura a juicio
Auto de apertura a juicio
Solicitud de realizacin del debate en dos fases
498
499
500
502
504
505
506
506
TITULO 111
JUICIO ORAL y PBLICO
CAPiTULO I
NORMAS GENERALES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
324.325.326.327.328.329.330.331-.
332.333.334.335.336.337.338.339.340.-
507
512
512
512
513
516
516
518
520
521
521
526
527
530
530
530
532
oo
oo
CAPiTULO 11
SUSTANCIACiN DEL JUICIO
ARTIcULO 341.ARTIcULO 342.ARTIcULO 343.-
Apertura
Trmite de los incidentes
Declaracin del imputado
oo
533
534
534
17
344.345.346.347.348.349.350.351.352.353.354.355.356.357.358.359.-
536
536
536
537
538
538
540
541
542
545
546
546
548
552
552
553
CAPITULO 111
DELIBERACiN Y SENTENCIA
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
360.361.362.363.364.365.366.367.368.369.-
Deliberacin
Normas para la deliberacin y votacin
Reapertura del debate
Requisitos de la sentencia
Redaccin y lectura
Correlacin entre acusacin y sentencia
Absolucin
Condenatoria
Condena civil
Vicios de la sentencia
555
556
558
559
564
570
573
574
576
577
CAPrTULO IV
REGISTRO DE LA AUDIENCIA
ARTICULO 370.ARTICULO 371.ARTICULO 372.-
577
579
581
LIBRO 11
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
TITULO I
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
ARTICULO 373.ARTICULO 374.ARTICULO 375.-
Admisibilidad
Trmite inicial
Procedimiento en el tribunal de juicio
582
590
592
TITULO 11
PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS DE
TRAMITACiN COMPLEJA
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
18
376.377.378.379.-
Procedencia
Trmite
Plazos
Reglas comunes
~.. 596
598
598
600
PROCEDIMIENTO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
380.381.382.383.384.385.386.387.-
Querella y traslado
Auxilio judicial previo
Acumulacin de causas
Desistimiento
Efectos del desistimiento
Audiencia de conciliacin
Conciliacin y retractacin
Procedimiento posterior
PROCEDIMIENTO
ARTIcULO 388.ARTIcULO 389.ARTIcULO 390.-
TITULO 111
POR DELITO DE ACCiN PRIVADA
600
601
601
602
604
604
604
606
TITULO IV
PARA LA APLICACiN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD
Procedencia
Reglas especiales
Procedimiento ordinario
606
608
609
TTULO V
PROCEDIMIENTO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
391.392.393.394.395.396.397.398.399.400.401.-
Disposiciones aplicables
Accin popular
Detencin en flagrancia
Investigacin inicial
Traslado de la acusacin
Trmite legislativo
Autorizacin de la prosecucin del proceso
Procedimiento jurisdiccional
Juicio y recursos
Conversin del procedimiento y acumulacin
Casos de excepcin
PROCEDIMIENTO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
402.403.404.405.406.407.-
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
408.409.410.411.412.413.414.-
TITULO VI
PARA JUZGAR LAS CONTRAVENCIONES
Audiencia de conciliacin
Efecto de los acuerdos
Convocatoria
Audiencia oral
Medidas cautelares
Apelacin
PROCEDIMIENTO
609
610
611
611
612
612
612
613
613
614
614
614
616
617
617
617
618
TTULO VII
PARA LA REVISiN DE LAS SENTENCIAS
Procedencia
Sujetos legitimados
Formalidades de interposicin
Admisibilidad
Efecto suspensivo
Audiencia inicial
Recepcin de la prueba
618
624
625
626
626
627
627
19
415.416.417.418.419.420.421.-
Audiencia oral
Sentencia
Reenvlo
Efectos de la sentencia
Reparacin civil por error judicial
Publicacin de la sentencia que acoge la demanda de revisin
Rechazo y costas
PROCEDIMIENTO
ARTIcULO 422.ARTIcULO 423.ARTIcULO 424.ARTIcULO 425.ARTIcULO 426.ARTIcULO 427.ARTIcULO 428.ARTIcULO 429.ARTIcULO 430.ARTIcULO 431.ARTIcULO 432.ARTIcULO 433.ARTIcULO 434.ARTIcULO 435.ARTlcLO 436.-
628
628
628
629
629
630
630
TiTULO VIII
EXPEDITO PARA LOS DELITOS DE FLAGRANCIA
Procedencia
Trmite inicial
Actuacin del Ministerio Pblico
Nombramiento de la defensa tcnica
Solicitud de audienica ante el juez de juicio
Constitucin del tribunal de juicio y competencia
Realizacin de la audiencia por el tribunal
Realizacin del juicio
Dictado de la prisin preventiva
Recursos
Sobre la accin civil y la querella
Garantias
Localizacin y horarios
Duracin del proceso
Normas supletorias
630
636
637
637
638
638
639
640
642
644
644
645
645
645
646
LIBRO 111
RECURSOS
TTULO I
NORMAS GENERALES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
437.438.439.440.441.442.443.444.445.446.447.448.-
Reglas generales
Condiciones de interposicin
Agravio
Adhesin
Instancia al Ministerio Pblico
Recurso durante las audiencias
Efecto extensivo
Efecto suspensivo
Desistimiento
Competencia
Prohibicin de la reforma en pe~uicio
Rectificacin
647
648
649
650
652
654
654
655
656
656
657
658
TITULO 11
RECURSO DE REVOCATORIA
ARTIcULO 449.ARTIcULO 450.ARTIcULO 451.-
Procedencia
Trmite
Efecto
658
660
660
TiTULO 111
RECURSO DE APELACiN
20
Resoluciones apelables
Interposicin
661
663
454.455.456.457.-
Emplazamiento y elevacin
Trmite
Audiencia oral
Celebracin de la audiencia
665
665
665
666
TTULO IV
RECURSO DE APELACiN DE SENTENCIA
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
458.459.460.461.462.463.464.465.466 .-
Resoluciones recurribles
Procedencia del recurso de apelacin
Interposicin
Audiencia
Trmite
Audiencia oral
Prueba en apelacin de sentencia
Examen y resolucin
Juicio de reenvio
667
668
691
692
692
693
694
697
700
TfTUlOV
RECURSO DE CASACiN
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
467.468.469.470.471.472.473.474.475.-
Resoluciones recurribles
Motivos
Interposicin
Audiencia
Admisibilidad y trmite
Audiencia oral
Resolucin y efectos extensivos
Prohibicin de reforma en perjuicio
Juicio de reenvio
702
705
708
710
710
712
713
714
714
LIBRO IV
EJECUCiN
TTULO I
EJECUCiN PENAL
CAPTULO I
NORMAS GENERALES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
476.477.478.479.480.481.482.-
Derechos
Competencia
Incidentes de ejecucin
Suspensin de medidas administrativas
Defensa
Ministerio Pblico
Atribuciones de los jueces de ejecucin de la pena
716
717
718
720
720
721
721
CAPiTULO 11
PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
483.484.485.486.487.-
Ejecutoriedad
Cmputo definitivo
Enfermedad del condenado
Ejecucin diferida
Medidas de seguridad
724
725
726
727
728
21
EJECUCiN CIVil
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
488.489.490.491.492.-
Competencia
Comiso
Restitucin y retencin de cosas secuestradas
Controversia
Sentencia declarativa de falsedad instrumental
728
729
729
730
730
DISPOSICIONES FINALES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
493.494.495.496.-
Normas prcticas
Derogaciones
Reformas
Vigencia
731
731
732
732
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
TRANSITORIO
TRANSITORIO
TRANSITORIO
TRANSITORIO
TRANSITORIO
1.11.m.IV.V.-
BIBLIOGRAFA
NDICE ALFABTICO
22
732
733
734
734
734
...................................................................................................................................................
735
799
ABREVIATURAS
AIDP
Art.
Articulo{s}
BGH
BVeG
BVeGE
CADH
C.Afr.DH
CEDH
Cf.
Confrontar
C.P.
Cdigo Penal
C.P.P.
ILANUD
JA
Juristische Arbeltsbltter
JR
Juristische Rundschau
JuS
Jura
Juristische Schulung
Juristische Ausbildung
JW
Juristische Wochenschrift
JZ
Juristenzeitung
KJ
Kritische Justiz
KritV
Kritische Vierteljahresschrift
MOR
M.P.
Ministerio Pblico
MschrKrim
NJW
23
Nmero
NStZ
OIJ
OLG
ONU
O.P.P.
p.
Pgina
pp.
Pginas
Par.
Pargrafo
PIDCP
Revista IIDH
RIDP
RCP
RJC
Revista Jurisprudencia
RUDH
SchlHA
SJZ
Schweizerische
ss.
Siguientes
StuR
StV
Strafverteidiger
T.
Tomo
ZAkDR
ZaoRV
ZRP
Zeitschrift fr Rechtspolitik
ZStW
24
Constitucional
Juristen-Zeitung
INTRODUCCIN
A LA QUINTA EDICIN
el recurso de casacin costarricense se habla desformaIizado desde principios de los aos noventa, resultando
adems que permita un examen amplio de los hechos
a travs de los reclamos de falta de fundamentacin y
de quebranto a la sana crtica. Eso provoc que en la
prctica a pesar de la ley de apertura de la casacin, no
se produjera una ampliacin en Costa Rica del mbito de
control de los hechos y de la prueba, sino la diferencia
fue que en vez de que se declararan inadmisibles los
recursos, en adelante eran declarados sin lugar. En realidad el cumplimiento del derecho a recurrir depende de
cmo se llegue a aplicar la nueva ley por los Tribunales
de Apelacin de Sentencia y la amplitud con que realicen
el control, de modo que se permita la revisin integral de
la sentencia del Tribunal de Juicio. En el texto de esta
edicin se es escptico con respecto a la aplicacin de la
ley de creacin del recurso de apelacin, especialmente
por la inexistencia del autoexamen arriba indicado, que
hizo que la jurisprudencia bajo la ley de apertura de la
casacin penal afirmase que ya se ejercia la revisin integral de la sentencia exigida por la sentencia del caso
de Mauricio Herrera y ha conducido a que actualmente
en diferentes resoluciones de la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, a pesar de lo establecido en los
transitorios de la ley de creacin del recurso de casacin, se haya negado la conversin de los recursos de
casacin en apelacin, bajo el argumento de la falta de
agravio, ya que el recurso de casacin es suficiente para
garantizar la revisin integral del fallo.
Como un aspecto adicional de la reforma de la ley de
creacin del recurso de apelacin, debe destacarse el papel que desempea la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia al ejercer la competencia como tribunal que
debe resolver exclusivamente la casacin. Se restableci
con ello el carcter napolenico del Poder Judicial, que
haba presentado resquebrajamientos con la competencia que se haba atribuido a los antiguos Tribunales de
Casacin Penal. No pueden desconocerse las criticas
que se han formulado por la doctrina a esta forma de estructura del Poder Judicial.
Entre la anterior edicin y la presente se presentaron
dos tristes noticias, la muerte de dos de mis grandes amigos por dcadas el exjuez Iver Romero Rojas y el jurista
Gerardo Trejos Salas.
A Iver Romero le he dedicado este libro desde la primera edicin, ello como un agradecimiento a los conse-
25
26
Artculo 1
7594
PRIMERA PARTE
PARTE GENERAL
LIBRO PRELIMINAR
DISPOSICIONES GENERALES
TITULO I
PRINCIPIOS
Y GARANTAS
PROCESALES
27
Artculo 1
er
28
Artculos 1 Y 2
mizacin (Vase artculo 70 y ss. del C.P.P. y su comentario) (Sobre el principio de dignidad de la persona humana
y sus implicaciones vase: Llobet Rodrguez. Derecho
Procesal Penal. 11.Garantas procesales ... , pp. 11-107;
Llobet Rodrguez. Derechos humanos en la justicia penal,
pp. 79-106.
(3) Vase: Art. 99 primer prrafo y 181 prrafo 2) C.P.P. y
el comentario a este ltimo. Cf. Mora. Los principios ..., p.
32. En el voto 422-2000 del 26-5-2000, ordenado por el
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea se seal que
puede considerarse en la sentencia una declaracin del
imputado contraria al derecho de abstencin de declarar,
ello en cuanto lo beneficia. Se trataba de las declaraciones dadas por el imputado al oficial de trnsito inmediatamente despus del accidente, las que fueron consignadas en la boleta del parte (Vase: Llobet Rodrguez. El
proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 37-39). Este
voto adems de presentar los problemas que sealamos
en el comentario al artculo 181 prrafo 2) C.P.P., no toma
en cuenta la regulacin del C.P.P. con respecto a la consideracin de prueba no recibida de viva voz en el juicio
oral y pblico, puesto que le est dando plena validez a
una "declaracin" del imputado ante un oficial de trnsito
consignadas en un parte, la que no se encuentra dentro
de los supuestos en que puede incorporarse por lectura
una declaracin del imputado (Art. 334 C.P.P.). La Sala
Constitucional en el voto 6511-2002 del 3-7-2002 resolvi
que el Art. 181 prrafo 2) del C.P.P (y por consiguiente
tambin el Art. 1 prrafo 2) del mismo Cdigo), es conforme a la Constitucin Poltica. Sin embargo, la Sala
Constitucional en el voto 4887-2004 del 6-5-2004 dijo:
"Desde una perspectiva constitucional, no puede tenerse
en cuenta una declaracin si esta ha sido obtenida violando los derechos fundamentales, an cuando, favorezca al
imputado. Ello es as, pues en el caso concreto la aplicacin del detector de mentiras degrada a la persona a un
mero objeto y existe desconfianza en sus resultados. En
ese orden la prueba recaudada con violacin al debido
proceso constitucional resulta nula de pleno derecho y en
consecuencia, debe ser excluida del expediente".
Comentario
29
Artculos 2 y 3
30
---o
Comentario
mi. 15's1Tribunales'de
7cuef;jb'r~CoFte'
el plfl9jO ae::YJ~~~nCipio
del j~ez natur.al:1-:~xige
que el Tnl?unal sea creaaC)";5'6'"r1I~W~que se refino con
acierto:eJ YO Malvaio
ae~aufa
CJ3J.9Clhilla.a
la sentenda-i9lt2Gl09 del 13-3-2009, oroenada por el l'riblmal de
Csa@i~el'lal
de GeiGeechea el 13-3~009.
Como bien lo indica Ferrajoli, el origen del principio del
juez natural no se encuentra propiamente en la Carta
Magna inglesa de 1215, que menciona simplemente el
derecho a un juicio legal de sus iguales (Art. 39) (Ferrajoli.
Derecho y razn, p. 590). El principio del juez natural, en
lo relativo a la prohibicin del nombramiento de jueces
especiales para conocer de un asunto, encuentra antecedentes en la Peticin inglesa de Derechos del 2 de junio de 1628, especialmente el numeral VII, en el que se
protesta contra el nombramiento de comisarios por el rey
para juzgar conforme a la ley marcial (Cf. Peces-Barba y
otros. Derecho ... , p. 64) y en la Bill of Rights del13 de febrero de 1689, en la que se menciona que se ha procesado en el Tribunal Supremo Real por cuestiones y causas
que slo el Parlamento puede conocer, a lo que se agrega
que en los ltimos aos
personas parciales, corrompidas o incompetentes han sido elegidas y sirvieron de
jurados en procesos, y particularmente varios jurados en
procesos de alta traicin, que no eran libres propietarios"
(En: Peces-Barba y otros. Derecho ... , p. 94). La determinacin previa por ley del competente para conocer de un
asunto fue recogida en la VI Enmienda a .Ia Constitucin
de los Estados Unidos, aprobada el 15 de diciembre de
1791. en la que se dispuso el derecho de todo acusado a
que "... se le juzgue ... por un jurado imparcial del Estado y
del distrito en que se haya cometido el delito, distrito que
de antemano determinarn las leyes ..." (En: Peces-Barba
y otros. Derecho ... , p. 117).
Dice Vlez Mariconde, explicando este principio, que de
l resulta: "... en primer trmino, que la organizacin judicial debe ser regulada por la ley (en sentido formal); es
decir que el Poder Ejecutivo no puede crear tribunales
o dictar normas de competencia. Con una formulacin
negativa - se observa en segundo lugar - ... prohbe la
intervencin de jueces o comisiones especiales designada ex post faefo para investigar un hecho o juzgar a una
persona determinada, de modo que, con una formulacin
positiva, exige que la funcin pblica sea ejercida por los
magistrados instituidos previamente por la ley para juzgar
una clase de asuntos o una categora de delitos" (Vlez
Mariconde. Derecho ... , T. 11,p. 49).
La Sala Constitucional ha establecido que el principio del
juez natural forma parte integrante del debido proceso (Cf.
Sala Constitucional, Voto 1739-92 del 1-7-1992. Vase la
tercera edicin de este libro, p. 53. Adems vase: votos
5965-93 del 16-11-1993; 7333-95 del 14-12-1994; 108222000 del 6-12-2000; 1626-2001 del 27-2-2001. Sobre el
articulo en comentario: Mora Mora. Los principios ... , pp.
33-34).
El principio del juez natural debe ser considerado como
una consecuencia del principio del juez imparcial, resulu ...
Artculo 3
tanda que precisamente tiende a garantizar la imparcialidad del juzgamiento, ello a travs de reglas objetivas
de designacin de los jueces que deben conocer de un
asunto. evitando las manipulaciones que se podran dar
al respecto. Uno de los temas sobre los que ha existido
una gran discusin en los ltimos tiempos es el del procedimiento de designacin de los magistrados suplentes
para substituir las ausencias de los magistrados titulares.
De acuerdo con la Ley Orgnica del Poder Judicial ese
nombramiento debe ser por sorteo (Art. 32 inciso 2). La
Presidencia de la Corte Suprema de Justicia emiti la circular 84-2009, en la que se establecen lineamientos para
la escogencia de los magistrados y magistradas suplentes.
La Iflesignaci: gel juez cornpetete Ra a conooer 6e un
a'\Tnto es realizaaa po'l'la ley oe acuerdo oon diversos
criterios. por ejemplo la territorialidad, que da lugar a la
com~cia
territorial. iqualrnente se establecen criterios
de a~Lferao con la Jena prevista en abstracto- para dete01ior si en el Juieio oral 8~emir
lil'irtrit.i'ual uAiRer,<SQAal~ u;e colegiacfG.
Se agrega a ello, que en ocasiones el legislador le otorga el conocimiento de determinado tipo de delitos a un
determinado tribunal, lo que ocurre con frecuencia en
el Derecho Comparado con respecto al Derecho Penal
Econmico, ya que se parte de la necesaria especializacin del tribunal. Ello ocurre en Costa Rica, por ejemplo,
con respecto a los delitos tributarios y en los delitos en
contra de la funcin pblica. Debe resaltarse adems que
en materia penal juvenil se le ha asignado el conocimiento a tribunales especializados,
como consecuencia de
las caractersticas del Derecho Penal Juvenil, que llevan
a la exigencia, establecida en los propios instrumentos
internacionales de derechos humanos, de la especializacin. Existe consenso en que los tribunales que conocen sobre determinada materia penal no son tribunales
especiales, por ejemplo en el caso costarricense sobre
Derecho Penal Juvenil o sobre Derecho Penal Tributario
(Cf. Maunz/Zippelius. Deutsches ... , Par. 40, 11,1; Hesse.
Grundzge .... Par. 556). Sobre el principio de especialidad en materia penal juvenil: Llobet Rodriguez. La justicia
especializada ... , pp. 479-490.
En Costa Rica ha existido una tendencia a considerar
todo quebranto a las normas de competencia como un
problema que afecta el principio del juez natural. En este
sentido ha sealado la Sala Constitucional que la distribucin que hace la ley de las diferentes esferas de conocimiento de los tribunales con base en criterios de materia,
gravedad o cuantia, territorio y grado, tanto la jurisdiccin,
general o por materia, como la competencia son parte
del debido proceso, pues garantizan que los conflictos
sean resueltos por los tribunales regulares, con respeto
al principio del juez natural (Voto 1133-97). Dicha visin
es incorrecta. El criterio del que debe partirse es el de
la arbitrariedad. Se afecta el principio cuando la determinacin del juez que juzga se toma con base en consideraciones no neutrales o evidentemente insostenibles (Cf.
Heyde. Die Rechtssprechung,
p. 1224; Pieroth/Schlink.
31
Artculos 3 Y 4
Grundrechte ... , Par. 1173-1176). La arbitrariedad en la determinacin de la competencia lleva a que se quebrante
el principio del juez natural. Puede pensarse en asuntos
en que ha ocurrido una violacin a la competencia territorial. All se aplicara el criterio sealado de la arbtrariedad
para declarar la violacin al principio del juez natural, ello
cuando se haya mantenido la competencia con base en
criterios insostenibles.
Ror. otro lado,~ervencio
de un tribunal colegiado
juzgando un delito cuya competencia le correspondera a
un tribunal;:!:!J1ipersonal, en principio no debera llevar a la
nul~d-de
la sentenoia, Iiluesto que se parte en el G.P.P.
de que un tribunal colegiado sgnifica una may,or garanta
que el tr.ibunal unipersonal, ello segn lo establecido por
el articulo -46 del c.F,D.e. 1?0 supuesto que se violentara el
pri'{cipio del juez flatlJlial cuando la ifltegr.acir.l colegiada
haya sido una forma de A1ani~l:JlarlLqujl!Jeces.resolvern
el[s..!d!lllb
Db reconocerse, sin embargo, una violaein al ~rincipio
del juez natural cuando se resolvi el asunto por ue juez
unipersonal, nabiende tenido <iue resolverse por I!Jntribunal colegiado, diterenciacin Cill!Je
tiene gran relevancia
debido a la mayor garoaAta que supoFle el j,uzgamiento
colegiado. Se trata ee un e 'teri@ lue se sostuvo por el
Tribunal de Casacin l2enal Ge Goicoechea en diversos
fallos, por ejefnplo I@svotos ~10-2QP2 del 3-5-2eJ02;'674- .
2001 del 31-8-001 Y 923-280 1 de~ 16-11-2001; 2008-96
del 31-1-2008. En contra: Tribunal de Casacin Penal de
Goiceechea, vo.to ~175-1t-})(9del 21-5- 999.
El principo del juez natural exige que en la organizacin
interna de los tribunales se establezcan criterios objetivos
de distribucin de los asuntos, por ejemplo por sorteo, orden alfabtico de las causas, sucesin cronolgca de las
causas, etc. (Cf. Ferrajoli. Derecho y razn, p. 592). Todo
lo anterior con el objetivo de evitar manipulaciones en lo
relativo al tribunal que le corresponde el conocimiento de
un asunto. Debe reconocerse que el principio del Juez
Natural ha sido entendido en general en Costa Rica como
un derecho a ser juzgado por un determnado tribunal,
pero no en relacin con los jueces integrantes de ste.
Ese parece ser el criterio que sostuvo la Sala Tercera de
la Corte Suprema en el voto 368-2001 del 24-24-2001.
Sin embargo, el sentido del principio del juez natural tiene
un carcter ms amplio, debiendo existir una justificacin
de las variaciones de la integracin del tribunal, de modo
que las sustituciones deben realizarse con criterios objetivos. Lo fundamental en definitiva es que no se acte de
manera arbitrara en la designacin de los jueces.
En el voto 1626-01 del27 -2-2001 de la Sala Constituconal
se dispuso que el hecho de que el Tribunal de Juicio haya
sido integrado a ltima hora, cambindose los jueces que
originalmente iban a resolver el asunto, no quebranta el
principio del juez natural. Lo que ocurri en ese asunto es
que los jueces que originalmente deban atender el debate se encontraban en otro juicio, por lo que debieron
ser substituidos por otros jueces. Se trata de una prctica comn de los tribunales y que est relacionada con el
32
Artculo 4
33
ArtIculo 4
34
Articulo 4
35
ArtIculo 4
casos de extrema complejidad, la resolucin se podr dictar por escrito dentro del plazo de ley.
Articulo 15: Registro de la audiencia. Tanto la audiencia
como la resolucin oral debern ser grabadas mediante los sistemas de grabacin instalados por el Poder
Judicial. Antes, durante y despus de la audiencia es responsabilidad del juzgador a cargo y del auxiliar judicial
verificar que las audiencias se graben debidamente, para
ello de previo realizar una prueba de grabacin en presencia de las partes.
Articulo 16: Requisitos de la resolucin oral. La resolucin oral deber contener los requisitos establecidos en el
Cdigo Procesal Penal. No se requiere una repeticin por
parte del juez sobre todo lo declarado por los testigos. La
fundamentacin intelectiva y jurldica debe ser suficiente
y concreta.
Artculo 17: Copia de lo resuelto. De la resolucin oral
se entregar una copia a la parte que la solicite en un
disco compacto (OVO). El dispositivo deber ser totalmente nuevo y aportado por la parte que solicita la copia.
En aquellos casos excepcionales que la parte alegue no
tener medios para aportar el dispositivo, lo proveer la
Administracin de cada circuito judicial.
Artculo 18: Minuta o constancia de la Audiencia. El auxiliar confeccionar una minuta en la que se indicarn los
actos de la audiencia, la identificacin del voto, la identificacin del registro de video y el lugar donde se almacenar. Bajo la supervisin y responsabilidad del Juez, en esa
minuta se dejar constancia de la parte dispositiva de lo
resuelto. Deber hacerse constar que en el acto quedan
notificadas las partes.
Artculo 19: Interposicin oral del recurso. En las audiencias previas al debate, el recurso de apelacin podr interponerse de manera oral, indicndose slo de manera
general el tema de inconformidad y fundamentndose los
agravios ante el superior.
Seccin Cuarta: Recursos Informticos:
Artculo 20: Dotacin de equipo y capacitacin para su
uso. La dotacin de equipo informtico para el registro de
las audiencias est a cargo de la Direccin Ejecutiva y el
apoyo tcnico para su uso est a cargo del Departamento
de Tecnologla de Informacin del Poder Judicial.
Artculo 21: Uso de equipo privado. Todo uso de equipo
de grabacin o registro privado de las partes quedar sujeto a la decisin del tribunal en uso de su potestad de
direccin, segn cada caso concreto."
La Sala Constitucional le ha dado una gran importancia
a la oralidad en las etapas anteriores al juicio oral y juicio (Vase: voto 2009-11584 del 24-7-2009). Indic: "Esta
Sala se ha referido con anterioridad a que la utilizacin
de la oralidad en las audiencias y en la fundamentacin
del fallo, se ajusta plenamente a lo dispuesto tanto en la
legislacin intemacional de los derechos humanos, como
en la Constitucin Polftica, pues adems de que permite resolver con mayor prontitud los temas planteados al
juez, posibilita el ejercicio de la defensa, el contradictorio
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diversas reglas mini mas se admite en general que no tienen un carder vinculante, sino se trata de meras recomendaciones, salvo que hayan llegado a ser admitidas
como parte del Derecho consuetudinario (Cf. Villn Durn.
Curso ... , pp. 124. Vase tambin, pp. 210, 221, 232. En
sentido similar: PodestlRuda, 1979, T. 1, p. 22; Ipsen.
VOlkerrecht, Par. 16, No. 23, p. 197; VerdrosslSimma.
Universelles ... , Par. 634-639, pp.405-412;
Verdross.
Derecho ... , p. 498; Bovino. Problemas ... , p. 432). Lo anterior, ya que la Carta de las Naciones Unidas en principio no le concedi facultades legislativas al respedo. Se
agrega a ello que entre las fuentes del Derecho a aplicar
por la Corte Internacional de Justicia no se sealaron en
el Art. 38 del Estatuto de dicha Corte las resoluciones y
declaraciones emitidas por la Asamblea General de la
ONU. Debe decirse, sin embargo, que dichos instrumentos internacionales no convencionales, pueden tener una
gran relevancia en la interpretacin de las convenciones
internacionales, ello en cuanto en general presentan un
desarrollo con aspectos ms concretos que los establecidos en esas convenciones. No puede negarse la gran
importancia de esos instrumentos en lo atinente a dicha
interpretacin, debindose resaltar que con frecuencia
acude a ellos la misma Corte Interamericana de Derechos
Humanos para precisar un determinado derecho humano
(Cf. Bovino. Problemas ... , pp. 432-433).
La dodrina constitucionalista costarricense en general,
con excepciones como la de Juan Marcos Rivera, Jos
Miguel Villalobos y Carolina Len Bastos (Cf. Villalobos
Umaa. El valor ... , pp. 261-280; Rivero Snchez.
Constitucin, derechos fundamentales ... , p. 114; Len
Bastos. La interpretacin ... , p. 257), ha sido poco critica con respedo a los votos de la Sala Constitucional
correspondientes al valor supra-constitucional
de los instrumentos internacionales "vigentes" en Costa Rica (Cf.
Solfs Fallas. La dimensin ... , pp. 132-133; Hernndez.
Constitucin, p. 178).
.
Es importante anotar que el artculo 48 de la Constitucin
PoUtica hace referencia a lo instrumentos internacionales
de derechos humanos "aplicables" en Costa Rica, mientras la Ley de la Jurisdiccin Constitucional menciona los
instrumentos internaciones de derechos humanos "vigentes" en Costa Rica. Ello debe llevar a negar el carcter
obligatorio de las diversas reglas mnimas, por ejemplo las
relativas al tratamiento de los reclusos. Lo anterior debido
a que no pueden considerarse como "aplicables" o "vigentes" en Costa Rica, normas del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos que no tienen un carcter obligatorio. Desde esa perspediva parece que la jurisprudencia
de la Sala Constitucional no toma en cuenta el sistema
de fuentes establecido en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Debe considerarse que el reconocimiento de un valor incluso supra-constitucional
de esos instrumentos de derechos humanos, no tiene
paralelo a nivel del Derecho Comparado. respedo a los
tratados internacionales sobre derechos humanos y su
aplicacin por los tribunales locales: Abreg, M.lCourtis,
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de los pases involucrados, y por ello se ha dicho que conforma un nuevo orden juridico de derecho internacional,
caracterizado por su independencia y primaca, caractersticas consustanciales de su existencia.lEI derecho comunitario posee una gran penetracin en el orden jurdico
intemo de los Estados miembros, que se manifiesta en la
aplicabilidad inmediata, su efecto directo y su primaca.
y es que la Comunidad constituye un nuevo orden jurdico internacional, en cuyo beneficio los Estados partes
han limitado, aunque de manera restringida sus derechos
soberanos. Del Derecho Comunitario surgen derechos y
obligaciones, no slo para los Estados miembros, sino
tambin para sus ciudadanos... Tratndose del Derecho
Comunitario la Constitucin Poltica ha previsto ... la transferencia de ciertas competencias nacionales propias a
un ordenamiento jurdico distinto - el Comunitario - que
de otra manera no podra lograr las metas comunes que
los Estados partes del sistema de integracin se han propuesto... La delegacin de competencias produce una
modificacin muy importante al orden jurdico interno.
Resulta preciso indicar que esta delegacin encuentra su
primer limite en 'el propsito de realizfJr objetivos regionales y comunes', es decir no podra existir una delegacin
de competencias para propsitos y objetivos que no sean
los que el constituyente ha indicado. Por otra parte, debe
darse un absoluto respeto a los principios y valores que
recoge la Constitucin Politica, que permea el resto del
ordenamiento jurdico y los diversos campos del quehacer
humano; social, econmico, cultural, religioso, polltico,
etc. Para la Sala la Asamblea Legislativa no podra vlidamente aprobar tratados intemaciona/es que reduzcan los
niveles de proteccin de los derechos fundamentales ..."
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Administrativo")
vs. Venezuela, resuelto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en sentencia de
5 de agosto de 2008 indic: "'El objetivo de la proteccin
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clara la extensin del poder disciplinario, debido a la vaguedad de la expresin "errores graves e injustificados
en la administracin de justicia". Por ello se mantiene latente el peligro de que en la prctica por la va del control
disciplinario se llegue a afectar la independencia judicial.
Como lo sealarnos en el libro "Proceso penal en la jurisprudencia", han existido incluso sanciones disciplinarias
ordenadas por la Corte Plena, en las que la resolucin del
juez sancionado era incluso ms razonable que la interpretacin sostenida por la Corte (T. 11,pp. 841-842). Con
respecto al rgimen disciplinario de los jueces en Costa
Rica: Vargas Rojas, O. La independencia del juez en Costa
Rica, pp. 269-291. Como amenaza a la independencia del
juez debe valorarse el segundo prrafo del Art. 2 LOPJ
(segn la ley 7728), puesto que luego de mencionarse la
sujecin del juez a la ley y a la Constitucin se dice: "No
obstante, la autoridad superior de la Corte prevalecer
sobre su desempeo, para garantizar que la administracin de justicia sea pronta y cumplida." Dicha norma es
complementada por el Art. 59 inciso 21 LOPJ (segn la
ley 7728), que dice que corresponde a la Corte Suprema
de Justicia "Emitir las directrices sobre los alcances de las
normas, cuando se estime necesario para hacer efectivo
el principio constitucional de justicia pronta y cumplida".
Debe recordarse que el Art. 4 C.P.P. de 1973, disponia
que la "Corte Suprema de Justicia dictar, de oficio o a
propuesta de otros Tribunales o del Ministerio Pblico, las
normas prcticas que sean necesarias para la aplicacin
de este Cdigo" (Cf. Llobet Rodrguez. Cdigo ..., p. 32).
Ello deberia referirse simplemente a aspectos tales como
regulacin del horario en que permanecen abiertas las
oficinas judiciales, determinacin de los tumos, etc. (Cf.
Llobet Rodrguez. Cdigo ..., p. 32). Sin embargo, la Corte
Plena fue mucho ms all e incluso aprob diversas circulares, algunas de ellas ampliando el texto del cdigo
(Cf. Llobet Rodriguez. Cdigo ..., en donde se transcriben
diversas circulares aprobadas por la Corte Plena, vase, por ejemplo, lo que se dice a pginas 84-85). En la
prctica se han notado no solamente intromisiones en la
independencia de los jueces por parte de la Inspeccin
Judicial y la Corte Plena, sino tambin de rganos administrativos del Poder Judicial, los que, en general sin
contar con expertos en la rama del Derecho respectiva,
han exigido una determinada cuota de resoluciones a los
jueces, dndole prioridad absoluta a criterios cuantitativos
en el dictado de las sentencia sobre los cualitativos, no
teniendo en cuenta que la exigencia constitucional no es
solamente la de justicia "pronta", sino tambin "cumplida"
(Art. 41 Const. P.).
Dentro de la independencia tienen gran importancia las
reglas sobre el nombramiento e inamovilidad de los jueces, a las que hacen referencia los principios bsicos
arriba mencionados. La inamovilidad de los jueces se
contempl expresamente, por ejemplo, en la Constitucin
Politica de la Monarqula espaola de 1812, en cuyo Art.
252 se dispuso: "Los magistrados y jueces no podrn ser
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(6) Por ejemplo del Poder Ejecutivo o Legislativo. Se contemplan tambin las instituciones autnomas y las municipalidades.
(7) El juez debe poner en conocimiento de la Corte el
asunto, tanto en supuestos de quebranto a la independencia externa, como la interna.
(8) Al hacerse mencin al pleno de la Corte, se hace mencin a la Corte Plena y no propiamente a actuaciones de
magistrados de la Corte Suprema de Justicia. En este ltimo el hecho debera ser puesto en conocimiento de la
Corte Plena.
(9) Existe un deber de cumplir lo ordenado por los tribunales.
ARTCULO 6.- Objetividad
los jueces debern resolver con objetividad los
asuntos sometidos a su conocimiento (1).
Desde el Inicio del procedimiento y a lo largo de
su desarrollo, las autoridades administrativas (2) y judiciales (3) debern consignar en sus actuaciones y
valorar en sus decisiones no solo las circunstancias
perjudiciales para el Imputado, sino tambin las favorables a l (4).
Sern funciones de los jueces preservar el principio de Igualdad procesal y allanar los obstculos que
impidan su vigencia o lo debiliten (5).
Comentario
(1) Sobre el deber de objetividad del juez vase adems:
Art. 180 C.P.P. Objetividad significa: "Actitud critica imparcial que se apoya en datos y situaciones reales, despojada de prejuicio y apartada de intereses, para concluir
sobre hechos y conductas" (Cabanellas. Diccionario ... , p.
275). En ocasiones se trata de diferenciar entre objetividad e imparcialidad, ello para indicar que mientras se
exige al M.P. que sea objetivo, el juez debe ser imparcial.
Sin embargo, de acuerdo con la definicin dada no se
puede distinguir entre ambos conceptos. Lo anterior sin
perjuicio de las criticas que se pueden hacer sobre si el
M.P. es realmente objetivo.
El articulo en comentario en primer lugar establece el principio de imparcialidad que debe imperar con respecto a
la funcin jurisdiccional. Sobre dicho principio (Ferrajoli.
Derecho y razn, pp. 581-583). Se trata de un principio que
ha sido reconocido por la Sala Constitucional como parte
del debido proceso (Vase por ejemplo: voto 3062-95 del
13-6-1995). Sobre el derecho a un juez imparcial escribi
Hobbes (1588-1679): "Considerando que se presume que
cualquier hombre har todas las cosas de acuerdo con
su propio beneficio, nadie es arbitro idneo en su propia
causa ... Por la misma razn, es en una causa cualquiera
nadie puede ser admitido como rbitro si para l resulta
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Comentario
(1) El Art. 8 C.P. P., en comentario, se refiere a cuando el tribunal de juicio acta con un colegio de jueces. Tribunales
colegiados son tambin el Tribunal de Apelacin de
Sentencia (Art. 93 LOPJ) y la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia (Art. 56 LOPJ). Igualmente lo es la
Corte Plena cuando acta como Tribunal de Apelacin de
Sentencia en el procedimiento para juzgar a los miembros
de los Supremos Poderes (Art. 399 prrafo 2) C.P.P. y
Art. 59 inciso 8) LOPJ, segn la ley 7728). Con respecto a las reglas sobre la deliberacin a realizar luego del
juicio oral pblico: Arts. 360-361 C.P.P. En los tribunales
unipersonales le corresponde la resolucin a un solo juez,
mientras que en los tribunales colegiados le corresponde
a ms de un juez. En Costa Rica no existen tribunales
colegiados de solo dos jueces, sino se contemplan tribunales colegiados de tres jueces (Tribunal de Juicio en
algunos casos y Tribunal de Apelacin de Sentencia) o
bien de cinco jueces (Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia). Sobre los tribunales colegiados vase Art. 3
inciso 3) y 92 LOPJ (segn la ley 7728). El penltimo prrafo del Art. 3 LOPJ (segn la ley 7728) indica que "Los
tribunales colegiados estarn conformados por el nmero
de jueces que se requiera para el buen servicio pblico y
actuarn individualmente o en colegios de tres de ellos,
salvo que la ley disponga otra forma de integracinn.
(2) Un Tribunal colegiado supone una mayor garanta que
un Tribunal unipersonal. Indica Camelutti: "El juez singular tiene la inferioridad del monculo en comparacin con
el juez colegiado. Pues bien, la ventaja de la formacin
colegiada est precisamente en que facilita la discusin.
No hay ya necesidad de esfuerzo para convertirse en otro
distinto de si, cuando pueden discutir personas diversas.
Es dificil, por no decir imposible, que todos los jueces del
colegio vean la causa del mismo modo; por eso, a la visin unilateral, casi inevitable cuando el juez es uno solo,
se superpone la visin plurilateral: cada cual agrega algo
a lo que dicen los dems, y en el contraste entre las diversas opiniones es probable que se forme una opinin
comn prxima a la verdad" (Carnelutti. Cmo se hace un
proceso, p. 116, vase tambin: p. 35; Tiffer Sotomayor.
Procedimiento ... , p. 961). Acerca del tribunal colegiado
vase adems: Carnelutti. Las miserias ... , p. 30). Sin embargo, no puede desconocerse que un Tribunal colegiado
tambin puede presentar en la prctica aspectos problemticos. En este sentido seala Calamandrei que "la
colegiabilidad puede constituir para el juez un calmante
para acallar los remordimientos de su conciencia y para
consolarlo de haber cometido una injusticia, con la excusa de que no ha estado salan (Calamandrei. Proceso y
democracia, p. 103). Por otro lado, cuando interviene un
tribunal colegiado, puede suceder que en forma incorrecta la decisin y el estudio de un asunto le corresponda
en la realidad a uno de los jueces, mientras que los otros
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regul como regla general que "En caso de duda sobre las
cuestiones de hecho, se estar a lo ms favorable para el
imputado". El establecer ello como regla general vigente
en todo el proceso es equivocado, ya que para ordenar
la prisin preventiva del imputado (Art. 239 a) C.P.P.) y
la apertura a juicio (Art. 321 en relacin con el Art. 303
C.P.P.), basta un juicio de probabilidad sobre la responsabilidad penal del imputado. Por ello debe concluirse que
el in dubio pro reo es un principio que rige al momento de
dictarse sentencia producto del juicio oral y pblico con
respecto a la culpabilidad o no del imputado y no durante
las etapas anteriores (Asi: Vlez Mariconde. Derecho ...,
T. 11,p. 48; Vlez Mariconde. Exposicin de motivos de
Crdoba de 1968, p. 47; Clari. Tratado ..., T. 1, pp. 492493. En contra: VzquezlCastro. Procedimiento ..., T. 1,p.
35-36; Levene. El debido ..., p. 29; Rubianes. Derecho ...,
T. 11,p. 243. Sobre ello vase: ChinchillalGarca. En los
linderos ... , p. 237, en cuanto sealan que nuestra posicin no se atiene a la literalidad del Art. 9 del C.P.P. Sin
embargo, estas autoras no explican por qu no se requiere la certeza de la responsabilidad penal del imputado
para ordenar la prisin preventiva o el auto de apertura
a juicio).
Importante es que el principio in dubio pro reo es una consecuencia del principio de presuncin de inocencia. De
acuerdo con el principio in dubio pro reo para la condena
del imputado (Art. 367 C.P.P.) se necesita la certeza de su
culpabilidad; la simple probabilidad da lugar a una sentencia absolutoria (Art. 366 C.P.P.).
Explica Vlez Mariconde en la exposicin de motivos de
Crdoba de 1968 (p. 41): "'Me refiero a la duda (en sentido amplio, repito), sobre todas las cuestiones de hecho:
por ejemplo si es dudoso de que el hecho exista, o que
concurra cualquier circunstancia agravante (fuerza sobre
las cosas) o que el acusado es inimputable (duda sobre el
estado mental o sobre la edad). No se resuelve aquf, por
lo tanto, si la duda sobre cuestiones de derecho puede
exigir o no la aplicacin de la norma que sea ms benigna al procesado; y la omisin, no responde al criterio
negativo por el cual me inclino, sino al hecho -incuestionable- de que ese problema no atae al derecho procesal
sino a la teora referente a la interpretacin o aplicacin
de la ley penal sustantivan. A pesar de lo dicho por este
profesor, creemos importante referimos a la extensin del
principio in dubio pro reo. La doctrina mayoritaria estima
que el principio in dubio pro reo rige slo en cuanto a la
determinacin de los hechos acreditados, pero no con
respecto a la interpretacin de la ley penal o la ley procesal (As: Vlez Mariconde Derecho ..., T. 11,pp. 48-49;
Manzini. Tratado ..., T. 1, p. 153; Leone. Tratado ..., T. 1,
p. 65; Rodrguez Devesa. Derecho ..., p. 190; Rodrguez
Mourullo. Derecho ..., p. 119; Fontn. Tratado ..., T. 1, p.
233; Soler. Derecho .... T. 1, pp. 144-145; GmezlHerce.
Derecho ..., pp. 24-25; VzquezlCastro. Procedimiento ,
T. 1,p. 35; Jimnez. La ley..., p. 117; Cousio. Derecho ,
T. 1, pp. 112-113; Gmez. El proceso ..., p. 53; Maurach.
Tratado ..., T. 1, p. 106). En este sentido se pronunci el
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Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en el voto 58899 del 17-12-1999 (Cf. uobet Rodrguez. Proceso Penal
en la Jurisprudencia, T. 1,pp. 49-50). Vase tambin: Sala
Tercera, voto 413-2008 del 30-4-2008 y 383-2008 del 208-2008 del Tribunal de Casacin Penal de San Ramn. El
principal argumento que se ha dado es que la aplicacin
del in dubio pro reo a la interpretacin de la ley, implicara
negar toda tcnica de interpretacin, ya que bastara demostrar la posibilidad de otras interpretaciones para que
tuviese que aplicarse la ms favorable al imputado, la que
no necesariamente seria la ms conforme con el sentido
de la norma. Para otros el in dubio pro reo se extiende a
la interpretacin de la ley (Asi: Sents. In dubio ... , pp. 8495; Nez. ManuaL, p. 97; Nez. Cdigo ..., segunda
edicin, p. 377; Zaffaroni. ManuaL, pp. 136-137; Muoz
Conde. Introduccin ..., p. 156; Bettiol. Instituciones ..., p.
166; Vzquez. La defensa ...,. p. 188; Bertolino. El funcionamiento ..., p. 131; Gutirrez. Estudios ..., capitulo in
dubio pro reo). Sostenemos por nuestra parte que el campo de aplicacin del in dubio pro reo es el relativo a la
determinacin de los hechos y no a la interpretacin de
la ley penal. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
el principio de favor libertatis tiene importancia con respecto a la interpretacin de las normas sobre las medidas
coercitivas, de modo que no se admiten otras medidas
que no sean las establecidas expresamente en la ley (Art.
2 C.P.P.). Por otro lado, la falta de claridad de una norma penal debe llevar a una interpretacin que sea amigable con la constitucin, debiendo drsele por ello una
interpretacin restrictiva a la norma. Sin embargo, ello no
como consecuencia del principio in dubio pro reo, sino del
principio de legalidad (Sobre el tema 383-2008 del 20-82008 del Tribunal de Casacin de San Ramn, que aplica
el principio favor libertatis). Un ejemplo de ello es cuando
una accin es prevista como un ilcito penal por una determinada ley, pero no se establece si se trata de un delito o
una contravencin. En tal caso debe interpretarse que se
est ante una contravencin.
Se puede preguntar cmo opera el principio in dubio pro
reo en casos en que existe duda de si el imputado cometi un hecho delictivo u otro, pero existe la certeza de que
cometi uno de los dos. Por ejemplo: existe duda sobre si
fue autor del robo o es un receptador; o bien el imputado
es acusado de haber dado dos declaraciones testificales
contradictorias, pero no se puede determinar cul de ellas
es falsa. Una aplicacin del in dubio pro reo a cada hecho
en particular, debera llevar a una sentencia absolutoria.
Para solucionar dicho problema algunos han dicho que
lo que debe hacer el juez es una declaracin alternativa
de los hechos, condenando al imputado por el delito menos grave (AsI: Rodrguez Mourullo. Derecho ..., p. 119;
Jescheck. Tratado ..., T. 1, pp. 195-202). Se ha replicado
a dicha posicin, que es incompatible con una legislacin procesal que exige que la sentencia contenga una
relacin de hechos probados (Arts. 363 inciso c) e.p.p.);
resultando que la determinacin alternativa supone que
los hechos no estn suficientemente probados. Esto, se
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firme. Lo anterior impide a los medios de prensa presentar a la persona relacionada con el delito, incluyendo su
nombre completo, nmero de identificacin, fotografa u
otro dato que indefectiblemente permita identificarla con
esos hechos. No resulta relevante, para esos efectos, que
la persona sea imputada en una causa penal, que se le
haya detenido o incluso aprehendido in fraganti, pues el
estado jurldico de inocencia lo protege hasta el dictado
de la sentencia firme. El efecto que puede tener una informacin difundida por un medio en la cual se diga que
a determinada persona se le vincula con un delito, es de
entidad tal que puede llegar a generar en las personas
la impresin de que efectivamente se trata del culpable
por cierta conducta. La comunicacin audiovisual es tan
efectiva que la simple mencin del nombre o fotografa de
una persona en relacin con un delito que viene siendo
investigado puede producir en los receptores un estado
de sospecha -e incluso hasta de certeza- respecto de la
inocencia de aqul. No es que la prensa est impedida
de referirse a los hechos y de identificar de una forma
vaga al sospechoso -por ejemplo por medio de su apellido, ocupacin, etc. El Estado debe asegurar el ejercicio
amplio de dicha libertad, como forma de asegurar su propia transparencia. Lo que en la generalidad de los casos
no puede hacer, desde el punto de vista del Derecho de
la Constitucin, es permitir que a una persona que goza
de un estado de inocencia se le identifique de manera
cierta e irrefutable, de modo que ante los usuarios del
medio pueda ser tenido como responsable de un hecho
que apenas es investigado. No basta con el hecho de que
el medio puede ser responsable penal o civilmente por
sus afirmaciones u opiniones injuriosas o agraviantes. La
libertad de expresin y el principio de inocencia gozan
del mismo rango, pues ambos estn reconocidos en la
Constitucin Polltica, por lo que el ejerciCiO de cada uno
de tales derechos no debe imposibilitar el disfrute del otro.
Exigiendo de los medios de prensa respeto del principio
de inocencia no se lesiona su libertad de expresin. En
cambio, el ejercicio desmesurado de la libertad de prensa sI puede vaciar de contenido el principio de inocencia,
por las razones ya explicadas. El estricto apego a estas
reglas encuentra excepciones, cuando se trata de hechos
de marcado inters pblico que se atribuyen a personas
voluntariamente pblicas de gran notoriedad por la investidura que ostentan u ostentaron. Pero al igual que el
caso de los derechos a la imagen y al honor, la persona
voluntariamente pblica se ve obligada a tolerar una injerencia mayor, aunque no ilimitada ni mutilante de sus
derechos fundamentales. En ambos casos, cabe al juez
una ponderacin adecuada de los valores en juego, de
modo que se pueda garantizar adecuadamente el derecho a la informacin sin que ello conlleve la ablacin de
sus derechos humanos". Sobre los efectos negativos que
puede tener para un imputado la difusin del proceso por
la prensa: Nieto. El desgobierno de lo pblico, pp. 176178.Acerca de la justicia penal y los medios de comunica-
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Comentario
(1) Vase: Arts. 235-262 C.P.P. y su comentario. Las
medidas cautelares se caracterizan por su carcter provisional. Adems porque su funcin tiene un carcter
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un mismo hecho a un segundo juicio, que pueda ocasionarle prdida de la vida o de alguno de sus miembros
(...)" (En: Peces-Barba y otros. Derecho ... , p. 117). No
fue, sin embargo, regulado en la Declaracin Francesa
de Derechos de 1789. Se trata de un principio que ha
sido reconocido por la Sala Constitucional como parte integrante del debido proceso (Sala Constitucional, votos
1739-92 del 1-7-1992; 2146-95; 2014-95; 559-97; 907-99
del 12-2-1999. Consltese adems: voto 830-2004 del
30-1-2004, que se refiri a la cosa juzgada material).
El principio ne bis in idem prohbe que una persona puede
ser perseguida dos veces por el mismo hecho, de modo
que no es permitido que se le sigan dos procesos a una
persona al mismo tiempo, lo que dara lugar a que tuviera
que acogerse la excepcin de litispendencia.
Se agrega a ello que en contra de la persona con respecto a la cual se dict una sentencia de sobreseimiento
definitivo o una sentencia absolutoria no se puede abrir
de nuevo la causa, aunque aparezcan nuevas circunstancias. Tampoco podra pretenderse una agravacin de
la responsabilidad penal declarada en sentencia condenatoria firme. Por ello el principio ne bis in dem impide
que una persona sea sancionada dos veces por el mismo
hecho. Sin embargo, ello no es obstculo para que la ley
prevea que con respecto a un hecho delictivo se apliquen
dos penas a la vez, por ejemplo la pena de prisin y la de
multa, siempre que se impongan en la misma sentencia
condenatoria. Se trata simplemente del ejercicio de la po-
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Cdigo independientemente
de las disposiciones vigentes en el lugar de la comisin del hecho punible y de la
nacionalidad del autor, se penar conforme a la ley costarricense a quienes cometan actos de piratera, genocidio, falsifiquen monedas, titulos de crdito, billetes de
banco y otros efectos al portador; tomen parte en la trata
de esclavos, mujeres o nios; se ocupen del trfico de
estupefacientes o de publicaciones obscenas, as mismo,
a quienes cometan otros hechos punibles contra los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario,
previstos en los tratados suscritos por Costa Rica o en
este Cdigo. La falta de reconocimiento de la cosa juzgada material de las sentencias dictadas en el extranjero,
que es una consecuencia del principio de soberanla, con
respecto a los delitos previstos en los artculos 4 y 5 del
Cdigo Penal, no deja de ser problemtica, por quebranto
al principio ne bis in idem.
Un tema polmico es qu ocurre cuando se ha dictado
una sentencia de sobreseimiento
definitivo o absolutoria con base en la existencia de un indulto o una amnistta, pero luego la Corte Interamericana de Derechos
Humanos considera
que se quebrant
el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en particular la
Convencin Americana de Derechos Humanos, declarando ineficaz ese indulto o amnistia y ordenando que
se realice una investigacin seria tendiente a la identificacin y sancin de los responsables. Asl la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios
Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per). resuelto en
sentencia de 14 de marzo de 2001, declar ineficaz el
indulto que se habla aprobado con respecto a delitos en
contra de los derechos humanos (Vase tambin: Corte
Interamericana, caso La Cantuta vs. Per, sentencia de
29-11-2006). Ello es lo que se ha conocido como "cosa
juzgada fraudulenta", en la que se dicta una sentencia de
sobreseimiento definitivo o absolutoria, pero como parte
de una polftica que pretende garantizar la impunidad, sin
que haya existido una investigacin seria por un tribunal
independiente e imparcial (Cf. Cf. Albanese. Garantas ... ,
pp. 351-353. Vase tambin: Cassel. La lucha contra la
impunidad ... , p. 395. Sobre ello vase la sentencia de la
Corte Interamericana en el caso Carpio Nicolle y otros
vs. Guatemala, la de 22 de noviembre de 2004 (No. 131134), igualmente el caso Gutirrez Soler vs. Colombia,
sentencia de 12 de septiembre de 2005 (No. 98). En
Colombia el articulo 192 inciso 4) del C.P.P. de 2004 estableci la procedencia de la accin de revisin en contra
de la sentencia "absolutoria", cuando despus del fallo,
una instancia internacional de proteccin de los derechos
humanos establezca el incumplimiento de Colombia de la
obligacin de realizar una investigacin seria e imparcial
en procesos por violaciones de los derechos humanos o
infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario.
Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-979
del 26-9.2005 declar inexequible la palabra "absolutoria"
(Cf. Legis. Cdigos ... , p. 60). El desconocimiento
del ne
bis in idem en los casos de cosa juzgada fraudulenta, ha
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ArtIculas 11 Y 12
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ArtIculo 13
p. 73). El derecho a un defensor pblico en todos los casos, en contra de lo establecido en la CADH, tampoco
es reconocido en diversas recomendaciones y convenciones sobre Derechos Humanos. As la regla 11a, del
proyedo de Reglas Mnimas para la Administracin de la
Justicia Penal (1992) es un tanto ms restridiva en cuanto al derecho a la defensa tcnica. As se establece: "1)
Sin perjuicio de su derecho a defenderse a si mismo, el
imputado en todas las fases del proceso, y el condenado
durante la ejecucin de la condena tienen el derecho a
contar con un abogado de su libre eleccin. Igualmente,
el imputado carente de medios tiene derecho a contar con
la asistencia de un abogado. 2) En aquellos procesos en
que la consecuencia juridica pueda consistir, directa o indirectamente, en la privacin de libertad, la intetvencin
del abogado ser necesaria" (ef. Llobet Rodrguez. La
reforma .... p. 220). Menos amplitud tiene an la CEDH. la
que dice que el imputado tiene derecho "a defenderse a si
mismo o a ser asistido por un defensor de su eleccin y, si
no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente, por un abogado de oficio, cuando los intereses de
la justicia lo exijan" (Art. 6.1 c). En un sentido mucho ms
restridivo la e.Afr.D.H. regula solamente el derecho de
contar con un defensor de escogencia, pero no se hace
mencin al nombramiento de un defensor de oficio.
Por medio del defensor se trata de establecer un equilibrio
entre la parte acusadora, representada por un conocedor
del derecho sustantivo y formal, y el imputado. que es
defendido por un tcnico en Derecho (Sobre ello vase:
Moreno Catena. La defensa en el proceso penal, pp. 4045; Tijerino. El derecho de defensa, p. 205; ealamandrei.
Demasiados .... 1960, pp. 182-183). Se est ante una expresin del principio de igualdad de armas, la que debe
reconocerse que es imposible en el procedimiento preparatorio, dados los recursos con que cuenta el Ministerio
Pblico para realizar la investigacin en dicha etapa. Se
trata al menos de aminorar la desigualdad existente (Cf.
Beulke. Strafprozessrecht, Par. 91, No. 148, p. 83). El derecho a la defensa tcnica debe ser estimado como una
exigencia de los principios del Estado de Derecho y del
debido proceso, que estn relacionados entre si. Lo anterior, ya que la labor del defensor es garantizar que el imputado sea juzgado conforme a los principios del debido
proceso, garantizndole sus derechos (Cf. KlemkelElbs.
Einfhrung ... , No. 34, p. 10).
Es importante resaltar el carder dialdico que debe tener
el proceso como ideal, de modo que del enfrentamiento
entre las posiciones del defensor y del Ministerio Pblico
se garantice la imparcialidad del juez, que debe tener un
rol primordialmente pasivo. Sobre ello indica Francesco
Camelutti: "Acusador y defensor son, en ltimo anlisis,
dos razonadores: construyen y exponen sus razones.
Su oficio es razonar. Pero un razonar con licencias, de
pie forzado. Un razonar de modo diverso del razonar del
juez. No es quiz muy fcil de comprender; pero si no
se comprende esto, tampoco se comprende el proceso; y
no basta que comprendan los juristas, porque este es el
74
punto respecto del cual los profanos pueden tener en torno al proceso impresiones falaces y nocivas para la civilidad. Razonar es, en palabras sencillas, exponer premisas
sacar consecuencias: el imputado ha confesado haber
matado, sst, pues, l ha matado. En tnninos de lgica,
primero vienen las premisas y despus las consecuencias. Asi procede el razonador imparcial. Yes esto lo que
escandaliza a la gente. A pesar del escndalo, el defensor
no es imparcial porque no debe serlo. Y porque no es
imparcial el defensor, tampoco puede ser ni debe ser imparcial su adversario. La parcialidad de ellos es el precio
que se debe pagar, el milagro del hombre, en cuanto consiguiendo no ser parte, se supera a si mismo. El defensor
y el acusador deben buscar las premisas para llegar a
una conclusin obligada" (Carnelutti. Las miserias ... , p.
39. Vase tambin: Camelutti. Derecho Procesal Civil y
Penal, p. 302; eamelutti. Cmo se hace ... , pp. 81-89.
Sobre el tema consltese adems: Lpez Puleio. Justicia
y Defensa Pblica, p. 25).
Uno de los problemas de la Defensa Pblica es el constante cambio de defensores que se da en un mismo asunto. La Sala Constitucional en el voto 2955-07 did una
resolucin que implic un importante cambio jurisprudencial. As ante el redamo que hizo la persona recurrente
ante la Sala de que se le mantuviera el mismo defensor
durante todo el proceso, ya que la Defensa Pblica constantemente hacia cambios de ste, infringiendo el derecho a la defensa tcnica, de modo que hacia temer que
la situacin se repitiera al momento de acudir al juicio oral
y pblico. la Sala acogi el recurso, ordenando a la Jefa
de la Defensa Pblica disponer lo necesario para que
en las etapas subsiguientes del proceso penal fuera el
mismo profesional en derecho quien se entreviste con la
imputada, prepare las gestiones pertinentes y sobre todo,
la represente en el juicio oral y pblico, en caso de que
ste se celebre, salvo que, ocasionalmente y por razones
excepcionales, ello sea imposible de cumplir (Para un criterio diverso de la Sala vase: voto 3560-96). En el voto
1986-11 de la Sala Constitucional, sin embargo, se declar sin lugar un recurso de hbeas corpus en el que se
alegaba en contra del cambio constante de defensores.
Se indic simplemente que si el imputado est disconforme con su defensor, debe solicitar que se le nombre un
nuevo defensor pblico.
Salvo el caso de que se le permita al imputado la autodefensa, el nombramiento de un defensor es de carcter obligatorio, no siendo este derecho renunciable por
el imputado. Mediante la labor de asistencia. el defensor
informa al imputado acerca de las normas de Derecho de
fondo y procesal en relacin con el caso, permitindole al
imputado el ejercicio de la defensa material al recibir esa
informacin (Sobre ello vase: Montero. Democracia ... ,
p. 242). La relacin de conanza entre imputado y defensor. es fundamental para que el imputado pueda confiar
en el asesoramiento de su defensor. Adems para que
el abogado defensor pueda aduar incluso por si mismo
en beneficio del imputado, ello en su labor de represen-
Articulo 13
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ArtIculo 13
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Articulo 13
por la no participacin del defensor en las diligencias iniciales practicadas por la policia, ello por la participacin
del juez penal, el que debe velar por la garanta de los
derechos del imputado. Ello lo ha sealado en relacin
con la realizacin de allanamientos (Voto 6469-99 del 188-1999. Vase adems: Sala Tercera, voto 22-2009 del
16-1-2009.). En este sentido la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia ha dicho que en los allanamientos la
labor del defensor pblico es observar el desarrollo de los
actos se realicen en forma respetuosa de la ley, pero al
juez le corresponde velar por el respeto de los derechos
de las personas afectadas por las diligencias (Votos 111499 del 3-9-1999; 1453-99 del 19-11-1999; 1045-2006 del
19-10-2006). Vase tambin: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 46-2000 del 24-1-2000, en el que se
sigue lo indicado por la Sala Constitucional. Vase tambin: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
598-2000 del 31-7-2000, en el que se indica que no es
necesario el defensor, ya que el imputado no realiza ningn acto volitivo, a diferencia de la indagatoria). La concepcin de la Sala Constitucional parece que envuelve
rasgos inquisitivos, puesto que en el sistema inquisitivo
se justificaba que el defensor era innecesario, ya que el
juez protegeria los derechos del imputado. Es lgico que
no se le comunique antes de un allanamiento al imputado
y que no pueda esperarse que este designe un defensor,
por el carcter urgente que tendra el acto, pero ello no
llega a justificar que no intervenga un defensor pblico,
de conformidad con el artculo 294 del Cdigo Procesal
Penal. Ello debe reconocerse que desgraciadamente no
siempre se reconoce en la prctica, unido a que con frecuencia se llega a dificultar la presencia del defensor, al
establecerse dificultades para su traslado al lugar del allanamiento, de modo que se pretende que llegue por sus
propios medios, lo que en algunos casos, por el lugar y la
hora del allanamiento, podra poner en peligro a la persona que acta como defensora.
(3) Existe tambin derecho a un defensor en la etapa de
ejecucin de la sentencia, lo que tiene gran importancia
debido al control jurisdiccional que se establece en el
Cdigo Procesal Penal de la ejecucin, ello a travs del
juez de dicha etapa. Cf. Art. 480 C.P.P.
(4) Vase: Arts. 100-110 C.P.P. La Sala Constitucional ha
tomado una serie de pronunciamientos con respecto a
posibles afectaciones al debido proceso en relacin con
la intervencin de la defensa tcnica. As ha dicho que
el no ejercer los recursos por parte del defensor no implica afectacin del debido proceso (Votos 2172-98 del
27-3-1998; 6037-99 del 25-8-1999. Cf. Llobet Rodrguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 59). Se ha dicho por la Sala Tercera que la simple insatisfaccin del
imputado con respecto a la forma en que se ejerCila
defensa tcnica, se trata de una apreciacin subjetiva que
no da lugar a la nulidad de la sentencia (Voto 154-99 del
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ArtIculo 13
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posibilidad de que el abogado de confianza fuera responsable como cualquier otra persona de lavado de dinero al
recibir los honorarios de abogado, pudindose fundar esa
responsabilidad no solamente en dolo directo al respeto,
sino tambin en dolo eventual, y conforme a la legislacin
alemana incluso en caso de culpa temeraria (BGHSt 7,
68. Vase: KlemkelElbs. Einfhrung ... , No. 200, pp. 5960). Ello provoc para los abogados defensores una gran
inseguridad. El Tribunal Federal Constitucional alemn en
sentencia del 30 de marzo de 2004 corrigi la sentencia
del Tribunal Supremo Federal. Indic que el delito de lavado de dinero no es excluido cuando el abogado tiene
un conocimiento seguro de la proveniencia del dinero de
sus honorarios de un delito contemplado en el catlogo
de delitos susceptibles de lavado de dinero. Indic que la
penalidad del abogado en los casos de dolo eventual o
culpa temeraria afectaba, sin embargo, en forma desproporcionada el ejercicio libre de la defensa penal, ya que el
riesgo de ser perseguido penalmente afectara la relacin
de confianza entre el defensor y el imputado, necesaria
en un Estado de Derecho y limitara al defensor en su
trabajo. Indic que en definitiva una punibilidad sin lmites
del lavado de dinero afectara el instituto de la defensa de
confianza. Seal que el rechazo del nombramiento o la
renuncia al mismo, llamndose a un defensor de oficio, no
podria exigirsele sin limites que fuera asumida por el de
confianza. En definitiva el Tribunal Federal Constitucional
alemn adopt la llamada solucin del dolo directo para
la comisin del delito de lavado de dinero por el abogado
defensor. Dijo que los indicios que podran ser tomados
en cuenta para considerar que se est ante un supuesto
de dolo directo podrian ser encontrados en el monto extraordinario de los honorarios o la forma en que se cumple
la exigencia de los honorarios (BVerfGE 100, 226 Y ss.
Vase: KlemkelElbs. Einfhrung ... , No. 200, pp. 59-60;
Volk. Grundkurs StPO, Parto 11, NO. 42, p. 104; Meyerl
Gossner. Strafprozessordnung, Vor Par. 137, No. 2, p.
556; Joecks. Studienkommmentar StPO, Par. 262, No.
15, p. 564).
Se reconoce, sin embargo, que el abogado debe analizar antes de asumir un caso si tiene los conocimientos adecuados para llevarlo, de modo que pueda ejercer una defensa eficaz (Cf. Strafrechtsausschuss
der
Bundesrechtsanalwaltkammer.
Thesen ... , p. 29, el que
seala que al aceptar el mandato el abogado no es necesario que tenga los conocimientos necesarios para llevarlo en ese momento, ya que de lo contrario se perjudicarla
a los abogados jvenes, pero capaces y deseosos de
ponerse al corriente, sino lo que se necesita es que sea
capaz de conseguir los conocimientos necesarios para el
ejercicio de la defensa. De acuerdo con el articulo 13 del
Cdigo de deberes juridicos, morales y ticos del profesional en Derecho, aprobado por el Colegio de Abogados
de Costa Rica: "Quienes ejercen la profesin del derecho
debern analizar cuidadosamente un caso antes de aceptar su direccin profesional y rechazar el que requiera un
conocimiento especial que no posean". Por su parte el
Articulo 13
Se discute si la defensa pblica debe ser gratuita exclusivamente para las personas que no puedan pagar un de-
83
Articulo 13
fensor, de modo que aquellos que tienen recursos econmicos para pagarlo y acudan a la defensa pblica, deben
pagar a la institucin a la que pertenece dicha defensa.
Asi se ha argumentado que si los que pueden pagar un
defensor de confianza utilizan un defensor pblico, el servicio prestado por la defensa pblica a los que necesitan
de la misma por carecer de recursos econmicos se deteriora, ya que implica una mayor carga de trabajo para
los defensores. En este sentido Maria Femanda Lpez
Puleio dice: "La gran cantidad de causas tramitadas por la
defensa pblica tiene tambin importancia - si se opta por
la gratuituidad en todos los casos - en relacin al 'desbalanceo' de la cal!1a de trabajo que provoca en los sistemas de defensorlas oficiales, lo que deriva en una 'nueva
desigualdad'; porque los defensores pblicos no pueden
dedicarse con igual nivel de eficiencia a tantos casos. y
los datos que brinda la realidad no pueden soslayarse con
afinnaciones que prescindan de ella, y que provoquen falsas expectativas acerca de una posibilidad de cobertura
del seNicio que en verdad no lo es taro Agrega: "Segn
la fnnula Aristotlica, 'La justicia consiste en igualdad, y
asl es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justo y lo es en efecto, pero no para
todos, sino para los desiguales'. Por eso, la legislacin interna debe prever mecanismos para que se pueda brindar
una asistencia tcnica eficiente en todos los casos en que
se requiera la actuacin de la defensa pblica; pero no
puede exigir a quienes no tienen medios suficientes para
elegir un abogado de su confianza, que se hagan cal!1o
de remunerar a quien el sistema les provey para asegurarles un juicio juston (Lpez Puleio. Justicia ... , p. 39).
Sobre la necesidad de que no se disponga de un defensor
gratuito por quin puede pagar un defensor se pronunci
en 1979 JOl!1e Enrique Romero, quien dijo: "mediante el
sistema de defensores pblicos pagados por el Estado,
se da la posibilidad de que la clase rica del pals tenga penalistas (especializados por la prctica y el conocimiento
diario de decenas de expedientes) gratuitos. Esto debe
ser corregido por razones de equidad social, ya que estos
defensores pagados por el Estado deben estar al seNicio
de aquellas personas que no tengan recursos econmicos
para pagar abogadosn (Romero Prez. Algunas notas ... ,
p. 367). Tambin se ha criticado la defensa gratuita de los
imputados que tienen recursos econmicos para pagar
un defensor de confianza desde la perspectiva de la competencia desleal que se realiza en contra de los que ejercen liberalmente la profesin de abogados. Estas ideas
llevaron a que se reformara la Ley Orgnica del Poder
Judicial y que se estableciera la obligacin de pagar los
honorarios del defensor pblico por aquellos que tengan
solvenciajuridica (Arts. 152-154 LOPJ). La obligacin de
pagar el defensor pblico por quien tiene solvencia econmica supone un quebranto al principio de igualdad ante
las cargas pblicas. El imputado, aun solvente econmicamente, debe tener derecho como minimo a acogerse al
nombramiento de un defensor pblico, y a que el Estado
en caso de que no se llegue a una sentencia condena-
84
toria cubra los gastos referentes al defensor. De lo contrario se habria hecho incurrir al absuelto o sobresedo
en forma definitiva que fuera solvente econmicamente,
en gastos en beneficio de la colectividad, no obstante lo
cual no pudo demostrarse el sustento de la pretensin
punitiva en contra de l (Sobre ello: Llobet Rodrguez. La
reforma ... , pp. 32-33. Se trata de un argumento similar
al que hemos sostenido con respecto a la indemnizacin
del que es sobresedo o absuelto luego de sufrir prisin
preventiva. Cf. Llobet Rodrguez. Indemnizacin
, pp.
23-26; tobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung
, pp.
76-77). Lo que si se podria hacer es que el imputado que
es condenado tenga que pagar las costas personales y
procesales, nico supuesto en que sera admisible el cobro de los honorarios de abogado al imputado solvente
econmicamente.
A pesar de que el presupuesto para que sea designado
un defensor pblico no es la falta de capacidad econmica del imputado para nombrar un defensor de confianza,
sino la ausencia de nombramiento de dicho defensor, no
puede desconocerse que una gran parte de las personas que son objeto de un proceso penal pertenecen a
las clases ms carenciadas econmicamente, a lo cual
contribuye la selectividad del sistema penal, denunciado
desde hace mucho tiempo por el interaccionismo simblico. Se agrega a ello que la defensa pblica es utilizada
normalmente por los imputados que carecen de recursos
econmicos suficientes, ya que los casos en que un imputado solvente acude a la defensa pblica, que como
se dijo arriba han existido, no dejan de ser una excepcin. Por ello la garanta de una defensa pblica eficiente
debe considerarse como una expresin del Estado Social
de Derecho, que haga efectivo el derecho de defensa
tcnica por aquellos que no pueden proverselo. Desde
esta perspectiva se ha hecho mencin que contrario a la
concepcin tradicional de los derechos civiles y politicos,
dentro de los que se encuentran los derechos ante la
Administracin de Justicia Penal, se exige un deber estatal no solamente de omitir acciones tendientes a violentar
el derecho de defensa tcnica, sino tambin de implementar de manera activa un servicio pblico de defensa
pblica eficiente. Dice en este sentido: Maria Femanda
Lpez Puleio: "Si se considera como un elemento fundamental de su propia inviolabilidad la expectativa del imputado de contar con una asistencia tcnica efectiva ('derecho a': al que corresponde una prestacin - deber pblico
de hacer), entonces el deber del Estado de garantizar una
asistencia letrada efectiva en el proceso penal, es una
obligacin positiva, pero para los fines, o integrada a una
obligacin negativa no violacin del derecho de defensa)"
(Lpez Puleio. Justicia , p. 29. Vase adems: Montero
Montero. Democracia , p. 245). Es importante tener en
cuenta al respecto que lo anterior no lleva a que pueda
considerarse la defensa pblica como una actividad de
carcter caritativa de parte del Estado y que los defensores pblicos en el ejercicio de sus funciones acten bajo
esa premisa. Al contrario la defensa pblica es un servicio
Articulas 13 Y 14
85
Artculo 14
ma
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Articulos 14 Y 15
siones del perito implican una explicacin cientifica, artistica o tcnica del objeto probatorio sometido a sus observaciones, agregndole elementos que a su vez deben ser
sometidos a tarea valorativa. Se dictamina sobre causas
y efectos; sobre hechos del pasado y sus consecuencias
actuales. Por eso las conclusiones deben ser motivadas.
Los medios que ahora nos ocupan ~nterpretacin y traduccin), en cambio, nada agregan al objeto traducido o
examinado; simplemente lo convierten en inteligible para
que todos los sujetos procesa/es, y e/ pblico en su caso,
puedan acceder a l conforme se produjo o se produce en
el proceso. Adems en la peritacin se obra sobre cosas
o efectos materiales, corporales o sicobio/gicos; en la
traduccin y la interpretacin sobre expresiones escritas
u orales, del intelecto humano. De ah que la diferencia
surja tambin en atencin a la distinta naturaleza delobjeto sobre el cual versan. Supngase un documento escrito
en idioma extranjero que se presume falsificado. Por la
pericia caligrfica o qumica se determinar la adulteracin de letra y firma; recaer sobre la materialidad de lo
escrito sin consideracin alguna del contenido intelectual
del texto. Por la traduccin se har entendible lo que se
dice en el documento, vale decir el pensamiento en l inserlo por el documentador' (Clari Olmedo. Tratado ... , T.
V., p. 185). Sin embargo, advierte Florian: "Cmo excluir
a priori que el intrprete se encuentra en la necesidad
de emitir opiniones, de hacer apreciaciones? Esto puede
ocurrir especialmente al traducir documentos, al explicar
o dilucidad preguntas y respuestas, etc. (Florin. De las
11
Comentario.
(1) Vase: Arts. 175-179 C.P.P. y su comentario. Consltese adems: Arts. 71 inciso 3) b), 411 Y 462 del C.P.P.
En el voto 11622-08 la Sala Constitucional rechaz por
el fondo una accin de inconstitucionalidad
en contra del
artculo 15 del C.P.P. Ha dicho la Sala Constitucional:
87
ArtIculo 15
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Artlculos 15 Y 16
Adems, no existe obstculo alguno para que la comunicacin entre el juez y /a fiscala se realice verbalmente
en casos de urgencia o cuando sea preciso asegurar la
confidencialidad y el secreto de los datos, de forma que
el fiscal proceda luego a aclarar o ampliar por escrito la
solicitud en los extremos defectuosos o a rendir una manifestacin en el juzgado que se haga constar en un acta
que acompaar y complementar
la solicitud original.
Lo mismo debe decirse respecto de las discrepancias en
cuanto a la hora y fecha en que se pretende llevar a cabo
el acto. A menos de que sea preciso efectuarlo en un
momento determinado, porque solo en ese instante ser
posible comprobar o poner fin a la continuacin de la actividad delictiva, lo propio es que el juzgador coordine con
el Ministerio Pblico (si este no se ha comunicado con l
antes) la fecha y la hora ms inmediata en que se hallar
disponible para practicar la diligencia y se fije en la orden
la que se ajuste a la agenda del juzgado y a los intereses
de la investigacin, pues es al juez a quien compete definir estos extremos y puede, por ende, variarlos sin ningn
obstculo, dentro de los limites horarios establecidos en
la ley. No se observa, entonces, justificacin para rechazar de plano la solicitud invocando la imposibilidad de
realizar el allanamiento en la hora o el da que pretende
el Ministerio Pblico, cuando es posible modificarlos de
manera consensual y coordinada".
(6) Si no se corrige el vicio en el plazo concedido, procede
declarar la inadmisibilidad (Vase: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 960-2004 del 16-9-2004; Sala
Tercera, voto 532-2008 del 16-5-2008).
TTULO 11
ACCIONES PROCESALES
CAPiTULO I
ACCiN PENAL
Seccin primera
Ejercicio
ARTiCULO 16.- Accin penal
La accin penal (1) ser pblica o privada.
Cuando sea pblica, su ejercicio corresponder al
Ministerio Pblico, sin perjuicio de la participacin
que este Cdigo concede a la vctima (2) o a los ciudadanos (3).
En los delitos contra la seguridad de la Nacin
(4), la tranquilidad pblica (5), los poderes pblicos,
el orden constitucional (6), el ambiente (7), la zona
maritimo-terrestre (8), la hacienda pblica, los deberes de la funcin pblica, los ilicitos tributarios y los
contenidos en la ley de aduanas, N 7557, de 20 de
octubre de 1995; la ley orgnica del Banco Central
de Costa Rica, N 7558, de 3 de noviembre de 1995 y
la ley contra el enriquecimiento ilcito de los servidores pblicos, N 6872, de 17 de junio de 1983 (9),
89
ArtIculo 16
la Procuradura General de la Repblica tambin podr (10) ejercer directamente esa accin, sin subordinarse a las actuaciones y decisiones del Ministerio
Pblico. En los asuntos Iniciados por accin de la
Procuradura (11), esta se tendr como parte y podr
ejercer los mismos recursos que el presente Cdigo
le concede al Ministerio Pblico (12).
(Asl reformado el prrafo segundo por el aftlculo 3 de la
Ley N 8242 de 9 de abril de 2002, ley de Creacin de la
Procuradura de la tica Pblica).
Comentario
(1) La accin penal implica el derecho de pedir al juez una
resolucin con respecto a la notitia criminis (Cf. Llobet
Rodrfguez. Cdigo .... pp. 33-34). Ejercicio de la accin no
solamente es la presentacin de la acusacin. sino tambin solicitar una resolucin diferente a sta. por ejemplo
la aplicacin de un criterio de oportunidad. la suspensin
del proceso a prueba. la conciliacin. el sobreseimiento
definitivo o provisional (Cf. Llobet Rodrlguez. Cdigo ....
pp. 33-34; Gatgens. El principio ... p. 401). No es posible
que el tribunal acuerde la apertura a juicio si no existe
acusacin del Ministerio Pblico. del querellante o de la
Procuradura General de la Repblica (Cf. Art. 321 C.P.P.).
Si el tribunal no est de acuerdo con la solicitud de desestimacin o sobreseimiento formulada por el Ministerio
Pblico puede solamente presentar la disconformidad
(Cf. Art. 302 C.P.P. y su comentario).
(2) Vase: Arts. 70-71, 75-80 C.P.P.
(3) Los Arts. 75 prrafo 2) y el 392 prrafo 1) C.P.P. regulan supuestos de accin popular.
(4) Arts. 277-293 C.P. de 1970.
(5) Arts. 273-276 C.P. de 1970.
(6) Arts. 292-301 C.P. de 1970.
(7) Por ejemplo: Arts. 57-63 de la Ley Forestal (No. 7575);
Arts. 88-104 de la Ley de conservacn de la Vida Silvestre
(Cf. Art. 3 h) de la Ley de la Procuraduria General de la
Repblica y Art. 50 de la Const. P.).
(8) Arts. 61-63 de la Ley de la Zona Maritimo Terrestre.
Cf. Art. 3 h) de la Ley de la Procuraduria General de la
Repblica y Art. 50 de la Const. P. Con respecto a la participacin de la Procuraduria General de la Repblica en
los delitos contemplados en la Ley de la Zona Maritimo
Terrestre y la oposicin de la misma al plan de reparacin propuesto para la suspensin del proceso a prueba:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea. voto 763-F98 del 21-12-1998.
90
ma fue declarada
inconstitucional
por la Sala
Constitucional. Con respecto a la intervencin de la
Procuradura General de la Repblica en el proceso penal
es importante el oficio del 10-6-1998 de la Oficina Auxiliar
de la Comisin de Asuntos Penales. Se dijo: "1. En efecto,
la Ley Orgnica de la Procuradurfa
General de la
Repblica (N6815 de 27.09.82) establece la prohibiCin
para los procuradores de allanarse, desistir de demandas
y reclamaciones y someter decisiones a rbitros, sin la
previa autorizacin del Poder Ejecutivo (articulo 20 de la
Ley). 2.- Podria interpretarse que esta disposicin viene a
estar en contradiccin con las altemativas procesales que
el nuevo Cdigo Procesal Penal autoriza, tales como la
aplicacin de criterios de oportunidad, conciliacin, reparacin integral del dao, etc. Sin embargo tal inteligencia
de la ley no procede dado que: (a) en primer lugar, se est
hablando de altemativas procesales que afectan la prosecucin de la accin penal pblica, no de la accin que
procura el resarcimiento del dao causado; y, (b) en segundo lugar, estamos en todo caso ante una ley posterior
especial (Cdigo Procesal Penal) que viene a derogar
una disposicin anterior general (Ley de la Procuraduria).
De manera que, en principio, es de aplicacin el artculo
470 C.P.P. que deroga expresamente '... cualquierdisposicin que se oponga o contradiga lo preceptuado en este
Cdigo. ' 3.- Puede concluirse entonces, en primer lugar,
ArtIculo 16
91
ArtIculas 16 Y 17
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accin penal, de oficio, sin estar subordinada a las actuaciones y decisiones del Ministerio Pblico; interponer
los mismos recursos que el Cdigo de Procedimientos
Penales concede a aque/'. De acuerdo con, el Cdigo
Procesal Penal la Procuradurfa General de la Repblica
solamente puede recurrir cuando el asunto se inicie por
accin de la misma, lo que es ms restrictivo que lo establecido en la Ley Orgnica de la Procuradurfa General
de la Repblica, la que no prev dicha limitacin, siendo
de aplicacin al respecto el Cdigo Procesal Penal, por
ser ley posterior. Sin embargo, no debe considerarse que
se requiere que la Procuraduria General de la Repblica
presente acusacin, sino bastar!a que hubiera presentado una denuncia, ello para estimar que puede impugnar.
Tngase en cuenta que el Cdigo Procesal Penal no exige que se haya presentado acusacin, resultando que el
inicio de un asunto no se da cuando se presenta acusacin, sino un aefo inicial del procedimiento es la misma
denuncia, (Vase segunda parte, libro primero, ttulo primero, capItulo segundo del Cdigo Procesal Penal: Art.
278 Y siguientes). Por otro lado, debe tenerse en cuenta
que la Procuradura debe ser considerada como parte,
conforme a su Ley Orgnica desde el inicio del procedimiento, sin que para ello sea necesario que se apersone
presentando acusacin" (el subrayado es del original).
ARTfcULO 17.- Denuncia por delito de accin pblica
persegulble a instancia privada (1).
Cuando el ejercicio de la accin penal pblica requiera Instancia privada, el Ministerio Pblico slo la
ejercer una vez que formulen denuncia, ante autoridad competente, el ofendido mayor de quince aos
(2) o, si es menor de esa edad, en orden excluyente, sus representantes legales, tutor o guardador {3}.
Sin embargo, antes de la Instancia, podrn realizarse
los actos urgentes que impidan continuar el hecho o
los Imprescindibles para 'conservar los elementos de
prueba, siempre que no afecten la proteccin del inters de la vfctlma (4).
Los defectos relacionados con la denuncia podrn subsanarse con posterioridad, cuando la vctima se presente a ratificar la instancia hasta antes de
finalizar la audiencia preliminar {5}.
La Instancia privada permitir perseguir a todos
los autores y participes {6}.
La vfctlma o su representante podrn revocar la
Instancia en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio {7}. La revocatoria comprender a los que hayan participado en el hecho punible
(8).
El Ministerio Pblico ejercer directamente la accin (9) cuando el delito se haya cometido contra un
incapaz (10) o un menor de edad, que no tengan representacin, o cuando lo haya realizado uno de los
parientes hasta tercer grado de consanguinidad (11)
o afinidad (12), el representante legal (13) o el guardador (14).
Arlfculo 17
93
Articulo 17
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'
Articulos 17Y 18
(2) Vase la nota 1) a este articulo. Comprende de acuerdo con el Cdigo Penal de 1970 el contagio venreo (Art.
130) Y hasta la misma propagacin de enfermedad (Art.
264, segn la reforma de la ley 7771 del 29-4-1998).
(3) Comprende en realidad solamente el supuesto establecido en el inciso 3) del Art. 156 inciso 3} del Cdigo
Penal de 1970, es decir "cuando se emplee la violencia corporal o intimidacin". Se indic por el Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea que la corrupcin no
es un delito de accin pblica a instancia privada (Voto
213-2000 del 17-3-2000. Cf. Llobet Rodriguez. Proceso
penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 79. En igual sentido:
Sala Tercera, voto 965-2003 del 24-10-2003). En la violacin cuando la vctima es menor de quince aos, el delito es de accin pblica, por ello no sera posible que
se revocara la instancia privada (As: Sala Tercera, votos
21-2000 del 7-1-2000; 339-2004 del 2-4-2004; 1127-2004
del 20-9-2004). Lo mismo ocurre cuando se trata de una
persona adulta que padece de retardo mental (As: Sala
Tercera, voto 734-2001 del 20-7-2001. Vase tambin:
Sala Tercera, voto 978-2004 del 20-8-2004). Se ha dicho
que si la violacin fue realizada mientras la victima estaba
en estado de inconciencia se est ante un delito de accin
pblica (Asi: Sala Tercera, voto 603-2004 del 28-5-2004).
Debe resaltarse el voto 1022-2003 del 14-11-2003, ordenado por la Sala Tercera, que se refiri a la incapacidad
para resistir la violacin como supuesto de delito de accin pblica.
(4) La Sala Constitucional en voto 999-99 del 16-2-1999
declar sin lugar una accin de inconstitucionalidad en
contra de este inciso. Se alegaba en la accin presentada
en contra de que no se estimara como delito accin pblica a instancia privada cuando las agresiones sexuales
fueran agravadas o calificadas. El articulo sobre los abusos deshonestos vigente al momento de aprobacin del
Cdigo Procesal Penal ha sido objeto de diversas reformas posteriores, siendo la ltima de ellas la aprobada por
la ley 7899 del 3-8-1999. Se distingue hoy entre abusos
sexuales contra personas menores de edad e incapaces
(Art. 161 del C.P.) y abusos sexuales contra personas
mayores de edad (Art. 162 del C.P.). Ambos son delitos
independientes, no pudindose considerar que uno sea
agravado en relacin con el otro. El Art. 161 prrafo 2)
contiene una agravante de los abusos sexuales contra
personas menores de edad e incapaces, que es un supuesto en que no se est ante un delito de accin pblica
a instancia privada. Igualmente el prrafo 2) del Art. 162
C.P.P., en lo relativo a los abusos sexuales contra personas mayores de edad, prev una agravante de dicho
delito, de modo que los casos contemplados en la misma
no son perseguibles a instancia privada. Acerca de la imposibilidad de revocar la instancia en un delito de abusos
sexuales agravados vase: Sala Tercera, voto 1235-2005
del 26-10-2005.
95
Articulas 18 Y 19
96
como
tal.
Comentario
(1) Sobre los delitos de accin privada: Arts. 20, 30 incisos b) y i), 33 inciso b), 36 primer prrafo, 72-74, 103,
285 prrafo 2), 380-387 y 392 prrafo 2) C.P.P. Vase
adems: Art. 3 ltimo prrafo de la Ley Orgnica del OIJ.
y Arts. 35, 68, 69 inciso e), 70, 71 Y 109 de la Ley de
Justicia Penal Juvenil. Una caracterrstica de los delitos
de accin privada es que la promocin y el ejercicio de
la accin penal corresponden al ofendido o a su representante legal, estando excluido de toda participacin el
Ministerio Pblico. Son aplicables en dichos delitos con
total amplitud principios dispositivos de la accin penal
por parte del ofendido, el que puede conciliar o desistir
de su accin, dando lugar a la extincin de la accin penal (Arts. 30 incisos b) y k), 36 prrafo 1), 383, 384-386
C.P.P.). Incluso extingue la accin penal el desistimiento
tcito (Arts. 30 inciso b), 383-384 C.P.P.). Por otro lado, la
retractacin del querellado en delitos en contra del honor
produce la extincin de la accin penal (Art. 385 prrafos
2) y 3) C.P.P.). El cdigo de 1996 se caracteriza porque no
ampli la lista de delitos de accin privada.
(1) Vase: Art. 71 inciso 3) f) del C.P.P. La Sala Constitucional en voto 2326-2002 del 6-3-2002 se pronunci
por la constitucionalidad del Art. 20 del C.P.P. (vase la
tercera edicin de este libro, p. 107). La ley contra la delincuencia organizada estableci en su articulo 3: "Accin
pblica/La accin penal para perseguir los delitos cometidos por miembros de las organizaciones criminales o por
encargo de estos, segn lo dispuesto en esta Ley, es pblica y no podr convertirse en accin privada". Esto sig-
Articulos 19 Y 20
En lo atinente a la conversin de la accin penal pblica en privada se dijo por la Comisin de la Jurisdiccin
Penal (Comunicado por Circular No. 91-08 del Consejo
Superior, publicada en el Boletn Judicial No. 108 de 5-62008):"1. En cuanto a las funciones del Tribunal una vez
autorizada la conversin de la accin pblica en privada.
No es correcto interpretar, como se hace en la consulta,
que una vez autorizada la conversin de la accin pblica
en privada, el Juez asume el rol del Ministerio Pblico, o
que ste acta como parte o como investigador de la causa. Por el contrario, esta Comisin considera que asume
el papel de Juez de Garantlas, ya que acta a peticin de
parte valorando las solicitudes que se le presentan de la
misma fonna como lo harla si el solicitante fuera el rgano
fiscal o el imputado. E/legislador previo que el accionante
privado harla las veces del rgano acusador, en cuanto a
dirigir la investigacin, fonnular la acusacin y mantenerla en juicio, pero no le otorg la autoridad para realizar
directamente la direccin funcional con la policla. Segn
prev el artIculo 285 del Cdigo Procesal Penal, en los
delitos de accin privada la policla solo puede actuar contra una orden emitida por un tribunal y en los delitos de
instancia privada, procede solo cuando hay denuncia. En
igual sentido, cuando haya que realizar actos que requieran de una orden jurisdiccional (por ejemplo el secuestro
de una evidencia), el accionante privado debe solicitarlo
al Tribunal que conoce de la causa y este debe resolver
la peticin, confonne lo dispone el articulo 381 del Cdigo
Procesal.lPara salvaguardar el principio de imparcialidad
del juez y segn la jurisprudencia de la Sala de Casacin
Penal, el Juez de Tribunal que haya participado u ordenado actos en /a causa sometida a su conocimiento, deber
excusarse de participar en el debate oral, con lo cual se
evita un posible quebranto del citado principio en el sentido que lo dispone el voto 256-2003. [11 2. En cuanto a
la hiptesis de prescripcin. Debe aclararse que, en criterio de esta Comisin, segn lo dispuesto en el altlculo
20 del Cdigo Procesal Penal, cuando se ordena la conversin de la accin pblica en privada, el delito pasa a
ser de accin privada en el caso concreto; justamente en
eso consiste la aplicacin de la hiptesis prevista en este
artIculo y es por esa razn que, una vez convertida la
accin pblica en privada, el rgimen procesal que le es
aplicable es el de los delitos de accin privada, previsto
por los artlculos 380 a 387 del Cdigo Procesal Penal.
Lo mismo ocurre en cuanto a la aplicacin de las hiptesis de la prescripcin. Al convertirse la accin pblica en
privada, cambia tambin su rgimen procesal con todas
sus consecuencias, tanto en la simplificacin del proceso,
como en el rgimen de prescripcin, por lo que en este
tipo de casos es plenamente aplicable el artIculo 33 inciso
b del Cdigo Procesal. 3. En cuanto a la participacin del
Ministerio Pblico en la causa.lSe propone en la consulta
que una vez convertida la accin pblica en privada, lo
97
Articulo 20
que legislador previo fue que el Ministerio Pblico continuara con la investigacin hasta agotar estafase. Esta
Comisin opina diferente. Precisamente lo que el legislador pretendi, con la conversin de la accin, fue crear la
posibilidad de trasladar el impulso y el ejercicio de la misma a la vfctima o a su representante, por lo que resultara
un contrasentido que una vez autorizada la conversin de
la accin, la Fiscala continu con su ejercicio. En este
sentido ha dicho la Sala Tercera: "(...) el Ministerio Pblico
autoriz la conversin de la accin penal pblica en privada, de tal modo que, en adelante, el rgano fiscal carecfa
de competencia para seguir la tramitacin de la causa en
cuestin, siendo controlada por la parte petjudicada con
el delito acusado. "(Voto 0538-2007)."
La conversin de la accin penal pblica en privada determina el procedimiento que debe seguirse y la intervencin
de la vctima en el rol de acusadora, como querellante
privado, excluyndose al Ministerio Pblico. En los delitos de accin pblica que son convertidos en accin privada (Art. 20 del C.P.P.), la presentacin de la querella
privada interrumpe la prescripcin (Cf. Sala Tercera, voto
538-2007 del 25-5-2007; Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 597-2007 del 31-5-2007). Debe tenerse en cuenta que no hay ninguna razn para no estimar
como interrumpida la accin penal en ese supuesto, ya
que se estar efectivamente ante la presentacin de una
querella en un delito que al momento en que se presenta
es de accin privada. En contra se ha estimado en algunos votos del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
que la querella privada no interrumpe la prescripcin, ya
que esos delitos no dejan de formar parte de los delitos
de accin pblica con la conversin (Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, votos 659-2003 del 14-7-2003;
984-2004 del 23-9-2004. Vase la tercera edicin de este
libro, p. 106).
Despus de convertida la accin pblica en privada, no se
establece la posibilidad de que el Ministerio Pblico retome de nuevo la accin penal. La conversin de la accin
penal pblica en privada, supone una serie de desventajas para el imputado, puesto que al seguirse el procedimiento para los delitos de accin privada el asunto pasa
a la etapa de juicio sin necesidad del filtro de la etapa
intermedia, en el cual hubiese podido discutir la existencia o no de la sospecha suficiente de culpabilidad del imputado, de modo que el asunto podria haber terminado
con el dictado de un sobreseimiento definitivo (Art. 311
C.P.P.) o provisional (Art. 314 C.P.P.). En este sentido ha
dicho el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en
diversos fallos que cuando se realiza la conversin de la
accin pblica en accin privada, el asunto pasa directamente a conocimiento del Tribunal de Juicio, sin que
se realice la etapa intermedia (Asi: Tribunal de Ca~cin
Penal de Goicoechea, votos 217-2000 del 17-3-2000;
794-2000 del 3-10-2000. Cf. L10bet Rodriguez. Proceso
penal en la jurisprudencia, T. 1,pp. 79-80). Vase las criticas a la no existencia de un procedimiento intermedio
98
Articulo 20
no viene a invalidar las actuaciones precedentes, ni mucho menos afecta --como equivocadamente lo pretende
el recurrente- la competencia del Tribunal. En todo caso,
no encuentra esta Sala -ni lo indica el gestionante- cul
es el perjuicio sufrido por el querellado si ms bien en
todo momento se le respet el debido proceso: existi
una acusacin, pudo ejercer su derecho a la defensa y
fue juzgado por un Tribunal que era a todas luces competente para conocer de su causa, y no como se alega,
en el sentido de que es incompetente para juzgar delitos
de accin pblica". Con respecto a ese asunto pareciera
que no era procedente el dictado de una sentencia condenatoria, sino que se debi haber decretado una actividad
procesal defectuosa. Diferente es un asunto en que se
estimara que lo procedente es la absolutoria, aunque los
hechos acusados tuvieran una calificacin defectuosa,
impidiendo la calificacin legal correcta la conversin de
la accin penal. En tal caso la contribucin al vicio del
Ministerio Pblico y de la vctima como querellante privado, no debera afectar al imputado, el que tiene derecho
con base en los principios de presuncin de inocencia y
justicia pronta que se ordene la absolutoria. Tngase en
cuenta que el artculo 178 inciso c) del Cdigo Procesal
Penal, que establece como defecto absoluto la afectacin
de la iniciativa del Ministerio Pblico en el ejercicio de la
accin penal y su participacin en el procedimiento, slo
perjudicara al imputado en el supuesto en que se dictara una sentencia condenatoria, pero no cuando la misma
fuera absolutoria. Por otro lado, el Ministerio Pblico no
se habra visto perjudicado ya que habra tenido participacin en el asunto, no habindose restringido la misma,
resultando que la conversin de la accin penal pblica
en privada habra sido propiciada por el mismo Ministerio
Pblico. Ese es el sentido que con respecto a los defectos de carcter absoluto se aprecia en el articulo 439 del
Cdigo Procesal Penal, referente a la necesidad de haber
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Articulo 20
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Articulo 20
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Artculos 20 Y 21
Cf. Llobet Rodriguez.
T. l. p. 137. En el mismo sentido: Sala Tercera. votos 81698 del 28-8-1998 y 490-2002 del 31-5-2002. Cf. Llobet
Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia. T. l. pp.
138-139). Sin embargo. la Sala Tercera acertadamente
admiti que no existe "grave violencia sobre las personas". en un asunto en que en un robo se amenaz con
la utilizacin de un arma blanca. la cual no fue exhibida
(Voto 243-2005 del 1-4-2005). Resalt en ese voto que
deben analizarse las circunstancias del caso concreto.
En el voto 1366-2005 del 5-12-2005 la Sala Tercera en
forma confusa seal que "podra eventualmente sostenerse que el uso de un anna no implica necesariamente
la existencia de violencia grave". Se ha afirmado tambin.
con razn. que existe violencia grave cuando se utiliz
un "candado chino" para la perpetracin del robo (Sala
Tercera. votos 726-99 del 4-6-1999 y 605-2006 del 23-62006. Vase tambin el voto 269-2005 del 8-4-2005. que
hace referencia adems a la afectacin psicolgica que
sufri el ofendido. Sin embargo. en el voto 998-2006 del
29-9-2006. se seala que el que se haga un "candado
chino" no implica necesariamente grave violencia. sino
ello debe verse de acuerdo al caso concreto).
(8) Por ejemplo en un robo en que varias personas sean
las ofendidas. Basta que un ofendido no estuviera de
acuerdo para que no sea procedente la conversin. No se
requiere. sin embargo. que todos los ofendidos se lleguen
a constituir en querellantes. ejerciendo la accin privada.
Cuando se trata de un concurso material de delitos. la
conversin de la accin penal pblica en privada se da
en forma independiente con respecto a cada delito (As:
Sala Tercera. voto 34-2003 del 31-1-2003). En el caso de
que el concurso sea ideal. es suficiente que con relacin
a uno de los delitos no sea posible la conversin de la
accin penal pblica en privada. para que no sea posible
la conversin.
RTCULO 21.- Prejuaicialidad
Cuando lo que deba resolverse
en un proceso
penal dependa de la solucin de otro procedimiento
segn la ley (1) y no corresponda
acumularlos
(2), el
ejercicio de la accin se suspender despus de la investigacin
preparatoria
(3) hasta que, en el segundo
procedimiento,
se dicte resolucin final (4).
Comentario
(1) El principio de que los jueces deben resolver todos los
asuntos planteado
ante ellos se encuentra eonsagrado
en el Art. 41 de la Constitucin Politica. El tribunal tiene
el poaer-de6er de aplicar no slo la ley penal. sino tambin de deeidi~l!Iesti0nes
refere':lte,s
otras ramas
?el Derecho GueiTeam relacin cm la cuestin penal
o bien con la civil {cuando se ha ejercido la accin civil
resarcitoria). Por ejemplo puede el Tribunal de Juicio resolver sobre el carcter pblico de un camino. ello cuan-
102
Seccin segunda
Criterios de oportunidad
ARTCULO 22.nidad (2)
Principios
de legalidad
(1) y oportu-
El Ministerio Pblico deber ejercer la accin penal pblica, en todos los casos en que sea procedente (3), con arreglo a las disposiciones
de la ley
No obstante, previa autorizacin del superior jerrquico, el representante del Ministerio Pblico (4)
podr solicitar que se prescinda, total o parcialmente,
de la persecucin penal (5), que se limite a alguna o
varias infracciones (6) o a alguna de las personas que
participaron en el hecho (7), cuando (8):
a) Se trate de un hecho insignificante,
de mnima culpabilidad del autor o el partcipe o con exigua
contribucin
de este (9), salvo que exista violencia
sobre las personas o fuerza sobre las cosas (10), se
afecte el inters pblico (11) o el hecho haya sido cometido por un funcionario pblico en el ejercicio del
cargo o con ocasin de l (12).
b) Se trate de asuntos de delincuencia organizada (13), criminalidad violenta (14), delitos graves (15)
o de tramitacin compleja (16) y el imputado colabore
eficazmente con la investigacin,
brinde informacin
esencial para evitar que contine el delito o que se
perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos .0 proporcione informacin til
para probar la participacin
de otros imputados (17),
siempre que la conducta del colaborador sea menos
reprochable que los hechos punibles cuya persecucin facilita o cuya continuacin evita (18).
Artculos 21 Y 22
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Articulo 22
104
ArtIculo 22
de oportunidad del artculo en comentario como una expresin de la regulacin de formas alternativas a la "solucin del conflicto" (Art. 7 C.P.P.). Sin embargo, salvo el
supuesto del llamado "testigo de la corona" (inciso b) del
artfculo), los diversos criterios de oportunidad que se regulan aquf lo que suponen es la expresin por parte del
Ministerio Pblico de la falta de inters estatal en la persecucin penal, ello por razones de politica criminal, sin que
se exija que el imputado haga algo a cambio del sobreseimiento de la causa. No se trata por ello propiamente
de una "solucin alternativa del conflicto". Al contrario, lo
que se expresa es la falta de importancia de ese conflicto,
debido a su insignificancia, o bien debido a su falta de
relevancia en proporcin con otros hechos que se deben
juzgar en el pas o en el extranjero. Sobre el concepto del
principio de oportunidad vase la nota 8)
(3) Se expresa aqu el principio de legalidad en el ejercicio de la accin penal. El Ministerio Pblico debe actuar
de oficio en la investigacin y persecucin de los delitos
de accin pblica, con la excepcin de los delitos de accin pblica a instancia privada (Arts. 16 y 62 del C.P.P.).
No puede utilizar criterios de conveniencia en ello, salvo
los casos regulados de criterios de oportunidad. El inicio
y persecucin de los delitos de accin pblica, salvo la
excepcin de los delitos de accin pblica a instancia privada, deben ser llevados aun sin denuncia de la vfctima
del delito e incluso en contra de la voluntad de la misma.
Por ello tampoco es un requisito para el inicio, la persecucin y el juzgamiento de los delitos de accin pblica, que
la vfctima llegue en su momento a declarar como testigo.
Al principio de legalidad en el ejercicio de la accin penal
pblica se agrega el principio de oficialidad, conforme al
cual el rgano encargado de ejercer la accin penal pblica es un ente pblico, cual es el Ministerio Pblico. En
determinados delitos tambin puede actuar ejerciendo la
accin penal pblica la Procuraduria General de la Repblica (Art.16 prrafo 2) del C.P.P.). Como excepcin al
principio de oficialidad es permite con el C. P.P. de 1996
que la vctima pueda intervenir como querellante pblico
en delitos de accin pblica. Igualmente determinados
delitos permiten la accin popular por parte de cualquier
persona Art. 75 del C.P.P.). Con respecto al principio de
legalidad en el ejercicio de la accin penal y la funcin
ejercida por el Ministerio Pblico se dijo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 271-2009, el caso Tristn Donoso: "El principio de legalidad
105
ArtIculo 22
106
Articulo 22
(;,q
107
Articulo 22
Delitos cuya lesin al bien jurdico sea cuantificable econmicamente y resulte un monto insignificante, si adems del bien juridico principal, se produce dao o lesin
a otros bienes jurldicos distintos a los patrimoniales. e)
La sustraccin de cable del servicio elctrico o telefnico,
sin importar la extensin ya sean metros o centlmetros;
igualmente, la sustraccin de bienes del Estado librados
a la confianza pblica en razn del servicio, como son por
ejemplo las tapas o parrillas del alcantarillado, barandas
de puentes, seales de trnsito, etc. f) El contrabando.
g) Imputados con diversidad de causas pendientes de
investigacin ante el Ministerio Pblico, o de audiencias
preliminares en los Juzgados Penales o de debates ante
los Tribunales de Juicio". En la Circular 05-ADM-2009 se
dijo: "Se reitera a las y los fiscales las disposiciones contenidas en la Circular 02-PPP-2008. Cuando se trate de
un hecho insignificante, de mnima culpabilidad del autor
o con exigua contribucin de ste, no podrn aplicarse
criterios de oportunidad cuando se trate de acciones tlpicas previstas en el Cdigo Penal o en leyes especiales,
cometidas con fuerza en las cosas o con violencia en las
personas, sin importar que esta ltima sea fsica o psico. lgica. Se incluyen en esta restriccin las sustracciones
cometidas con arrebato, con empujones o bajo cualquier
forma de violencia flsica, sin olvidar la violencia psicolgica como la intimidacin, ya sea que sta deje secuelas
ano".
Con respecto a la autorizacin del criterio de oportunidad
en los delitos ambientales vase la circular 17-2006 del
9-5-2006, dictada por la Jefatura del Ministerio Pblico.
En la regulacin de las causales de oportunidad reglada
ha tenido una gran influencia la legislacin alemana (Par.
153 OPP), principalmente en lo relativo a la principal de
las causales, que es la prevista en este inciso. La
Ordenanza Procesal Penal alemana de 1877 no contempl el principio de oportunidad reglado (Schmidt, E. Los
fundamentos ..., pp. 224-225), puesto que se estableci el
principio de legalidad en el ejercicio de la accin sin excepciones. Debe reconocerse que ya en 1874 durante las
deliberaciones del Reichtag (Dieta del Imperio), se hablan
planteado diversas discusiones que giraban alrededor de
la regulacin del principio de legalidad sin excepciones o
bien establecer supuestos de oportunidad reglada. AsI el
diputado Dr. Gneist en la sesin del Reichtag del 26-71875 indic que si se estableciera el principio de legalidad
en todos los casos, incluso los ms insignificantes, en los
cuales nadie tiene inters en la persecucin, se perdera
una gran parte de la utilidad que debe tener el Ministerio
Pblico. Agreg que en Prusia la cantidad de denuncias
que el Ministerio Pblico dejaba de atender por ao era
de 140,000 (Cf. Hamm. Leitlinien ..., p. 326) Ello fue contradicho por los diputados Dr. Schwarze y Struckmann
con la argumentacin de que la inexistencia de un inters
pblico en la persecucin de los hechos punibles insignificantes no es una concepcin correcta del Cdigo Penal,
ya que en tanto una conducta determinada es amenazada con pena, subsiste un inters pblico en la sancin de
108
una conduda semejante (Cf. Hamm. Leitlinien ... , pp. 326327). Por su parte el Dr. VJlk,diputado de Baviera, estableci un ligamen entre e,lsignificado y fin del principio de
legalidad y la funcin limitadora del Derecho Penal material. Dijo que en Baviera los jueces de instruccin estaban
Obligados a iniciar investigaciones de oficio con respecto
a una denuncia sobre una conducta delictiva, obligacin
que regla tambin para el Ministerio Pblico. Indic que a
pesar de ello no se habla ocasionado ningn perjuicio.
Cuando en Prusia realmente 140,000 denuncias son dejadas sin atencin por el Ministerio Pblico - seal6-,
debe llegarse a la conclusin de que debe reformarse el
Cdigo Penal, ya que en realidad los delitos no importantes no deberlan ser sancionados o deben ser regulados
como delitos de accin pblica a instancia privada. Agreg
que en tanto ello no sea el caso, entonces debe la ley tomar su camino (Cf. Hamm. Leitlinien ..., p. 327). Con respedo a los antecedentes a la regulacin del criterio de
oportunidad en la Ordenanza Procesal Penal alemana
dice Teresa Armenta Deu: "Hacia 1888 se empezaba a
percibir la necesidad de una suavizacin de la obligacin
de acusar. En esa direccin, un primer intento consisti
en ampliar el catlogo de los delitos privados, cuyo proyecto, sin embargo, fracas. Ante el incremento de las
criticas por la excesiva penalidad del Estado, as como
por la sobrecarga de trabajo de los Tribunales - atribuida
en buena medida a la persecucin de los llamados delitos
bagatela - se cre en 1903 otra Comisin de experlos
para trabajar sobre la exigida reforma del proceso penal.!
El esplritu que animaba tal Comisin era de signo bien
diverso al de la anterior. Incluso se lleg a plantear en su
seno la conveniencia de abolir el p. de legalidad y la obligaCin de acusar. Tales propuestas, rechazadas por la
mayorla, coadyuvaron, junto con las crticas ya mencionadas a un dictamen de sus miembros a favor de una
apertura hacia el p. de oportunidad. Este se recomend
para los delitos de los que conoce el juez unipersonalaquellos menos graves -los hechos accesorios y los actos cometidos en el extranjero, poniendo de este modo el
fundamento de lo que constituyen actualmente los pargrafos 153 y 154 StPO. Por otra parte, se sugiri la abstencin de persecucin en el caso de delitos cometidos
por menores de catorce aos, siempre y cuando no se
apreciara la existencia de inters pblico en esta ltima.
El proyecto final se present a la Cmara Legislativa en
1909. Ni l ni otro posterior tuvieron una acogida favorable, pero no cabe negar que sentaron las bases de la posterior reforma, suspendida proviSionalmente por el estallido de la primera guerra mundiaf
(Armenta Deu.
Criminalidad ..., pp. 55-56). En la ley sobre los Tribunales
para jvenes, del 16-2-1923, se establecieron excepciones al principio de legalidad (Goldschmidt. Principios ... p.
123). No fue sino hasta que la reforma Emminger, dispuesta por la Ordenanza del 4-1-1924, que se introdujo el
principio de oportunidad reglado en la legislacin de adultos, previndolo a travs del Par. 153, que an hoy constituye la principal excepcin al principio de legalidad. En
Arllculo22
instancia, si no existia un inters pblico en la persecucin penal. Se estableci adems que para el archivo de
la accin penal en los casos del Par. 153 prrafo 2 de la
Ordenanza Procesal Penal no seria necesaria la autorizacin del juez Finalmente la reglamentacin del 13-121944 elimin totalmente el principio de legalidad, al disponer que el Ministerio Pblico pudiese dejar de elevar el
asunto a juicio (acusar) cuando la persecucin penal no
fuese necesaria en la guerra para la proteccin del pueblo. Ello condujo al carcter innecesario de la referencia
de la insignificancia como criterio de oportunidad reglado
(Con respecto a la legalidad y oportunidad durante el nacionalsocialismo: Mancen. Der Kampf..., pp. 234-235;
Llobet Rodrguez. "Justicia penal"... , pp. 98-102). Con el
fin de la segunda guerra mundial, luego de la derrota de la
Alemania nacionalsocialista, se lleg en la Repblica
Federal alemana a restablecer la regulacin del principio
de legalidad y el de oportunidad como excepcin a ste,
previndose de nuevo la insignificancia como una de las
causales. La normativa sobre el principio de oportunidad
reglado por insignificancia ha sido objeto de reformas
posteriores, las que principalmente han tendido a prever
la cuestionable posibilidad del Ministerio Pblico de archivar un asunto sin necesidad de autorizacin judicial
(L1obet. La reforma..., pp. 88-90). Actualmente la Ordenanza Procesal Penal alemana en su Par. 153 (1) dispone: "Si el proceso tuviera como objeto un delito castigado
con pena privativa de libertad mnima inferior a un ao,
podr la Fiscalla prescindir de la persecucin, con la
aprobacin del Tribunal competente para la apertura del
procedimiento principal, cuando la culpabilidad del autor
fuera considerada nfima y no existiera inters pblico en
la persecucin. No se requerir la aprobacin del Tribunal,
en caso de delito castigado con pena privativa de libertad
inferior a un ao, y no estuviera amenazado con una pena
elevada al mnimo, cuando los daos causados por el hecho fueran Infimos" (Cf. Gmez Colomer..., p. 135. Vase
tambin: Eiranova (Coordinador). Cdigo Penal. .. , p.
289).
El Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de
1988 se inspir en dicha regulacin para prever el principio de oportunidad reglado por insignificancia. La normativa del Cdigo costarricense de 1996 se bas en el Cdigo
Procesal Penal Modelo para Iberoamrica. En ste se
sugiri como criterio de oportunidad reglado: "Cuando
se tratare de hechos que por su insignificancia o su falta
de frecuencia, no afecten gravemente el inters pblico,
salvo cuando la pena minima supere los tres aos de privacin de libertad o el delito haya sido cometido por un
funcionario pblico en ejercicio de su cargo". (En Maier.
Derecho Procesal Penal argentino, T. la), p. 388).
El sobreseimiento definitivo por razones de oportunidad
con base en la insignificancia, tiene como una de sus bases, que se trata de asuntos de bagatela, resultando que
la eficiencia de la Administracin de Justicia, exige que
conforme a criterios de racionalizacin de los medios, se
realice una concentracin en la persecucin de los asun-
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Arllculo22
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ArtIculo 22
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Articulo 22
por insignificancia en el Derecho Procesal Penal costarricense, a diferencia del alemn, lleva al sobreseimiento
definitivo, que causa cosa juzgada material, de modo que
funciona como una causa de exclusin de la penalidad
desde la perspectiva penal sustantiva. El carcter de
Derecho material de los criterios de oportunidad reglados fue reconocido en la misma exposicin de motivos
del Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoamrica de
1988, en el que se dispuso que "representan soluciones
normativas materiales para el ejercicio de la persecucin
penal' (En: Maier. Derecho Procesal Penal argentino, T.
la), p. 387. Cf. Llobet Rodrguez. Principio ... , p. 98). A ello
se agrega que, como lo indicamos antes, existe una relacin estrecha entre el principio material sustantivo de
insignificancia y el criterio de oportunidad reglado, puesto
que hay una relacin de continuidad entre el primero y el
segundo, de modo que este ltimo opera cuando la insignificancia, conforme al principio de proporcionalidad, no
llega al grado necesario para afirmar la atipicidad de la
conducta. En este sentido debe entenderse nuestra afirmacin que el criterio de oportunidad reglado por insignificancia empieza donde termina la aplicacin del principio
material sustantivo de insignificancia.
Debido a que, como se dijo antes, la causal en comentario
tiene su base en la legislacin de Alemania, es importante mencionar las discusiones que se han dado en dicho
pas. El pargrafo 153 aparte 1) de la OPP alemana autoriza la no persecucin penal "Si el proceso tuviera como
objeto un detito castigado con pena privativa de libertad
mfnima de un ao (Vergehen) ..., cuando la culpabilidad
del autor fuera considerada nfima y no existiera inters
pblico en la persecucin ..." (Trad. en: Gmez Colomer.
El proceso ..., pp. 330-331). As en la legislacin alemana
se establecen tres requisitos: a) pena privativa de libertad
mnima de un ao (requisito no previsto en el cdigo costarricense), b) culpabilidad infima (el cdigo costarricense habla de "hecho insignificante", "nfima culpabilidad'
y "exigua contribucin") y c) falta de un inters pblico
en la persecucin (el cdigo costarricense se refiere a la
falta de afectacin de un inters pblico o delito cometido
por un funcionario pblico). Los conceptos de "nfima culpabilidad' e "inters pblico", utilizados por la legislacin
alemana, dan lugar a un mbito valorativo del Ministerio
Pblico, que lleva con frecuencia, como se dijo antes, a
una aplicacin desigual de la ley. Mayores problemas se
presentan en la aplicacin de la ley costarricense, puesto que no se encuentra en sta siquiera la limitacin en
cuanto al monto mnimo de la pena. Con respecto al
concepto de culpabilidad nfima se ha indicado que es
difcilmente definible en forma abstracta (Cf. Fezer. Strafprozessrecht, T. 1, No. 62). Se ha dicho que implica que
en comparacin con un hecho delictivo del mismo tipo la
culpabilidad se encuentra en forma no insignificante abajo del promedio (Cf. Beulke. Strafprozessrecht, No. 334,
p. 182; Gossel. Strafverfahrensrecht,
p. 94; KleinknechU
Meyer. Strafprozessordung,
Par. 153, No. 4). Para determinar la magnitud de la culpabilidad son importantes los
112
criterios para la medicin de la pena conforme a la culpabilidad del sujeto (Cf. Fezer. Strafprozessrecht,
T. 1, No.
62; Gossel. Strafverfahrensrecht,
p. 94). Se admite que
debe tomarse en cuenta la forma de realizacin del hecho delictivo, el grado de quebranto al deber y otros puntos de magnitud del grado de culpabilidad del autor (Cf.
KleinknechUMeyer. Strafprozessordnung,
Par. 153, No.
4). Sobre los conceptos de culpabilidad infima e inters
pblico segn la doctrina y jurisprudencia alemana vase
adems: Armenta. Criminalidad ... , pp. 105-112; Vargas. El
principio ..., pp. 157-166. Visto lo anterior en lo relativo a
la legislacin y doctrina alemana, debe preguntarse si los
trminos "hecho insignUicante, ... mnima culpabilidad del
autor o del partcipe o exigua contribucin de ste" utilizados por el cdigo costarricense, pueden ser asimilados
al concepto de "culpabilidad nfima" usado en la legislacin alemana, o bien el cdigo costarricense adems del
trmino correspondiente a "culpabilidad nfima", presenta
dos diferentes a ste, o sea los de "hecho insignificante"
y "exigua contribucin" del partcipe. A dicha interrogante
debe responderse que el concepto de "culpabilidad nfima" utilizado por la legislacin alemana, comprende los
aspectos relacionados con la insignificancia del hecho, la
minima culpabilidad y la exigua contribucin del partcipe al hecho usados por el cdigo costarricense. De importancia es que el concepto de "mnima culpabilidad del
autor o del partcipe" toma en cuenta no solamente la reprochabilidad que se le puede hacer a ste, sino tambin
la magnitud escasa del injusto, enfatizando, eso s lo relativo al juicio de reproche al autor o partcipe. Con respecto
al grado de participacin del partcipe debe decirse que
tampoco puede desvincularse del injusto realizado, o sea
de la escasa importancia de ste. Por su parte la mencin
del hecho insignificante tiende a desvincularse de la reprochabilidad concreta de un autor o partcipe y del grado
de participacin de ste, de modo que es aplicable con
respecto a todos los autores y partcipes.
(10) La imposibilidad de aplicacin del criterio de oportunidad por insignificancia cuando media violencia en contra de las personas o fuerza sobre las cosas fue agregada por la Ley de Proteccin a Vctimas y Testigos, como
consecuencia de las crticas que se hicieron por algunos
a este criterio de oportunidad. Una limitacin similar se
estableci en dicha ley con respecto a la aplicacin de la
suspensin del procedimiento a prueba y la reparacin
integral del dao, pero no en lo atinente a la conciliacin.
As con respecto a esas dos soluciones alternativas se
prohibi su aplicacin en los casos de violencia sobre las
personas o fuerza sobre las cosas. De la referencia a ambos criterios de fuerza es particularmente criticable la prohibicin en supuestos de fuerza sobre las cosas, ya que la
misma tiene diversos grados y adems tiene una naturaleza substancialmente diversa a la violencia en contra de
las personas. Debe tenerse en cuenta que la prohibicin
de la aplicacin del criterio de oportunidad cuando en el
hecho medi violencia en contra de las personas o fuerza
Articulo 22
113
Articulo 22
Framis luego de mencionar los problemas que han existido para una definicin de la delincuencia organizada y la
insuficiencia de la definicin dada por la Convencin de
las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional proponen lo siguiente: MPartimos de la conviccin de que la categorla de 'crimen organizado' debe
quedar reservada a la forma superior de asociacin criminal. Asl pues, proponemos que la definicin de 'organizacin criminal' o 'grupo de crimen organizado' designe a
toda organizacin creada con el propsito expreso de obtener y acumular beneficios econmicos a travs de su
implicacin continuada en actividades predominantemente illcitas y que asegure su supervivencia, funcionamiento
y proteccin mediante el recurso a la violencia y la corrupcin o la confusin con empresas legales". De la Corte
Ibf\ezlGimnez-Salinas
Framis. Crimen.org., p. 21. La
ley contra la delincuencia organizada, sin embargo, tomando como base la Convencin de las Naciones Unidas
contra la delincuencia organizada tras nacional (aprobada
por ley 8302 y publicada en la Gaceta del 27-6-2003) previ una definicin de delincuencia organizada, de la que
debe partirse en los diversos artlculos contemplados en el
Cdigo Procesal Penal. As' el articulo primero de esa ley
dice: Mlnterpretacin y aplicacin/Entindese
por delincuencia organizada, un grupo estructurado de dos o ms
personas que exista durante cierlo tiempo y que acte
concerladamente con el propsito de cometer uno o ms
delitos graves.lLo dispuesto en la presente Ley se aplicani, exclusivamente, a las investigaciones y los procedimientos judiciales de los casos de delitos de delincuencia
organizada nacional y transnacional. Para todo lo no reguiado por esta Ley se aplicarn el Cdigo Penal, Ley N. o
4573; el Cdigo Procesal Penal, Ley N. o 7594, y otras leyes concordantes.lPara todo el sistema penal, delito grave es el que dentro de su rango de penas pueda ser sancionado con prisin de cuatro aIJos o mS'. Se indica en
el articulo 2 inciso a) de dicha Convencin de Naciones
Unidas que para los fines de la misma: MPorMgrupo delictivo organizado" se entender un grupo estructurado de
tres o ms personas que exista durante cierlo tiempo y
que acte concerladamente con el propsito de cometer
uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo
a la presente Convencin con miras a obtener, directa o
indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio
de orden materiaf. Se complementa esta definicin con la
que se da en el inciso c) del articulo de delito grave. Se
dice: "Por "delito grave" se entender la conducta que
constituya un delito punible con una privacin de liberlad
mxima de al menos cuatro aos o con una pena ms
grave". Una critica a los conceptos de delincuencia organizada y de delito grave utilizado en dicha ley en: Chirino
Snchez. La nocin ... , pp. 413-438; Leandro Carranza,
Hans Roberto. Delito grave , pp. 451-458; Barahona
Kruger. El crimen organizado
, pp. 403-404. En cuanto
a los delitos, aparta de los mencionados en el articulo 2
de la Convencin, se hace referencia en el articulo 4 a los
contemplados en los artlculos 5, 6, 8 y 23 de la misma. Se
114
ArtIculo 22
Una aproximacin a la problemtica de la criminalidad organizada en las comunidades del Caribe y de fronteras.
Con respecto a los delitos de corrupcin vese: RoseAckermann, S. La corrupcin ... ; Todarello, G. A. Corrupcin ...
(14) El concepto de criminalidad violenta presenta tambin dificultades en cuanto a su precisin, puesto que
no encuentra acogida en el Cdigo Penal, sino es ms
bien de carcter criminolgico. As la doctrina reconoce
la imprecisin y con ello la falta de acuerdo con respecto
al concepto de delincuencia violenta (Cf. Krzinger. Kriminologie, p. 235; Krzinger. Gewaltkriminalitat, p. 171;
Kaiser. Introduccin ..., p. 308. Sobre lo que s ha existido
acuerdo, es en general en que deben quedar comprendidos los ataques a la integridad fsica y psquica de un
ser humano. Por ello hay concordancia en que quedan
comprendidos los delitos dolosos de homicidio y lesiones
violentas, los robos con violencia sobre las personas, la
violacin y los abusos deshonestos (Cf. Kaiser. Introduccin ..., p. 308). Se ha llegado, sin embargo, tambin a
abarcar los delitos en contra de la libertad personal, como
los de privacin de libertad, secuestro extorsivo, coaccin
(Cf. Krzinger. Gewaltkriminalitat, p. 171. Se agrega a ello
el delito de extorsin (Cf. Kaiser. Introduccin ..., p. 308),
como delito pluriofensivo que es, y que presenta puntos
de convergencia que en ocasiones hacen difcil la diferenciacin con el robo con violencia sobre las personas. Sin
embargo, con razn no se ha admitido por la doctrina mayoritaria que entren dentro del concepto de delincuencia
violenta los delitos de daos (Cf. Krzinger. Gewaltkriminelitat, p. 171). Deben reconocerse las dificultades dichas
con respecto a la determinacin del concepto de criminalidad violenta. La interpretacin que se propone aqu,
tratando de traer una mayor daridad, es que se parte de
que se est ante los delitos que suponen la utilizacin de
violencia grave en contra de las personas, ya sea fsica o
bien psquica (intimidacin).
Sobre el concepto de criminalidad violenta a los efectos
de aplicacin del criterio de oportunidad reglado en camentario dijo la Sala Tercera en voto 737-2001 del 27-72001: "Es (...) errnea la tesis de la defensa en el sentido
de que los tnninos de <criminalidad violenta>que recoge
el artIculo 22 del Cdigo de rito como uno de los casos en
que puede prescindirse del ejercicio de la accin penal,
se restringen a las hiptesis de <asa/tabancos'. Aunque
/a frase ha generado diversas posiciones en la doctrina,
existe acuerdo unnime en que el concepto comprende
todos los ataques a la integridad fsica y psquica de un
ser humano (homicidio, lesiones dolosas, robos con violencia sobre las personas, ciertos delitos sexuales, etc.)
y lo que se discute es si podra extenderse a otras categorfas de hechos punibles (...). Como postulado general, puede afinnarse que el concepto no se refiere a
elementos ttpicos, es decir, definidos en la ley sustantiva,
sino a todos aquellos supuestos en los que se recurra a
la violencia sobre las personas para ejecutar un delito,
115
Artculo 22
116
al esclarecimiento del hecho, no sean acuen testigos del Ministerio Pblico ...
Esta norma permitirla romper el crculo del silencio que
rodea la corrupcin, estimulando a los particulares para
que denuncien los abusos de los funcionarios que les
exigen 'propinas' o sumas de dinero a los usuarios. Este
beneficio se podrfa ampliar a los casos en que procede el
perdn judicial, extendindolo a los particulares que participan en los delitos de cohecho en cualquiera de sus
modalidades" (Cruz. La investigacin ..., pp. 93-94. Vase
sados, convirtindose
adems: Campos Caldern/Corts Coto. El valor probatorio ... , pp. 208-209, quienes se refieren en particular a la
admisin e importancia del testigo de la corona con respedo a la delincuencia organizada. A favor del testigo de
la corona tambin: Gonzlez. El principio ..., p. 81; SchOnemann. Consideraciones ... , p. 203).
La prctica del Cdigo de 1996 ha sido poco clara, en primer lugar, el instituto cay6 en desprestigio cuando en un
conocido caso el testigo de la Corona cambi6 varias veces su declaracin. ltimamente ha encontrado de nuevo
aplicacin en algn proceso, aun inconcluso, en que se
atribuyen actos de corrupci6n.
Existen problemas prcticos que impiden que el "testigo
de la Corona" pueda tener xito en paises como Costa
Rica, debido al peligro de muerte que tendra quien aduase como tal en procesos en contra del crimen organizado,
sin que el pas por su extensin se preste para un sistema
de proteccin de testigos con cambio de domicilio y de
identidad. Podra pensarse al respecto en la suscripcin
de acuerdos con otros pases latinoamericanos. aunque
siempre operarn las dificultades de idiosincrasia, ello en
cuanto a la adaptacin de los costarricenses que sean
conducidos a otros pases a llevar "una nueva vida" en
el extranjero, unido a los problemas que tendran para
superar la necesaria falta de comunicaci6n con los familiares en Costa Rica que se impondra para su seguridad
personal. Es importante tener en cuenta que la Ley de
proteccin a vlctimas y testigos, no contempl6 el cambio
de identidad, sino se Iimit6 a decir que la Oficina de Protecci6n de Testigos facilitar la salida del pas del sujeto
protegido en riesgo.
A diferencia de los otros supuestos de oportunidad reglada. el presente es expresi6n de la acogida que recibieron
en el cdigo los acuerdos entre Ministerio Pblico e imputado, ello al igual que el procedimiento abreviado (Arts.
373-375 C.P.P.).
Se reconoce al respecto que el Ministerio Pblico no est
obligado a negociar con un imputado que quiera colaborar. sino debe analizar en el caso concreto si considera
conveniente dicha negociacin. teniendo al respecto una
discrecionalidad. Al respedo seal6 la Sala Tercera en
el voto 392-99 del 9-4-1999: "La determinacin del ente
acusador de negociar los beneficios a que alude la ley
de Psicotropicos, con unos u otros acusados, constituye
una manifestacin especial- en razn de la materia tutelada- del principio dispOSitivo, que al igual que el principio
de oportunidad, faculta al Ministerio Pblico a ofrecer de-
Articulo 22
La Sala Constitucional se refiri a este criterio de oportunidad en el voto 4142-99 del 2-6-1999. indicando que
117
ArtIculo 22
"tiene como finalidad la eficaz represin de la delincuencia de mayor reprochabilidad, dentro del contexto de la
polftica criminal del Estado". En ese voto autoriz6 que no
se ponga en conocimiento de los otros imputados lo indicado por un coimputado ante el M.P. al amparo de la
aplicacin del inciso b) del Art. 22 C.P.P, pero mientras no
se les comunique no puede utilizarse como prueba. Por
ejemplo no se podrfa utilizar para sustentar una medida
cautelar.
Lo indicado por el "testigo de la Corona" al Ministerio Pblico y que conste en el legajo que este tenga, no puede
ser incorporado al debate. Se requiere que el "testigo de
la Corona" declare en el juicio oral y pblico. Relacionado con ello se dijo por la Sala Tercera en el voto 392-99
del 9-4-1999: "Las pruebas que resulten de los convenios
fiscales, siempre que se incorporen por los medios legalmente previstos por la ley procesal, deben ser valorados
por el Tribunal en estricta conformidad con las normas del
correcto entendimiento humano. No obstante, a pesar de
que el documento en que conste lo pactado constituye el
instrumento idneo para acreditar la negociacin, por si
mismo no puede desplegar eficacia alguna en el plenario,
pues su valor queda sujeto a la efectividad de la colaba.
racin esperada".
Debe considerarse que la declaraci6n que brinde el "testigo de la Corona" o "arrepentido" en un juicio oral en
contra de otros imputados, la debe realizar en calidad de
imputado y con las garantias que ello conlleva (Asf: Sala
Tercera, votos 136-2003 del 28-2-2003; 2012-476 del 163-2012).
Antecedente de la norma en comentario es la legislacin
sobre estupefacientes, sustancias psicotr6picas, dogas
de uso no autorizado y actividades conexas, ello en las
diferentes versiones que se han venido dado desde finales de la dcada de los aos 80.del siglo pasado. Por ello
al momento de ser aprobado el C6digo de 1996, ya se encontraban antecedentes en dicha legislaci6n, por ejemplo
en el Art. 32 de la ley 7233. En el Art. 13 de la ley 8204 del
2s.12-2001 se dispone: "Los fiscales del Ministerio Pblico podrn ofrecer a los autores, cmplices y partcipes de
los delitos contemplados en esta Ley que, si se solicita
sentencia condenatoria en su contra, ellos pedirn considerar a su favor el perdn judicial o la reduccin hasta de
la mitad de las penas fijadas para los delitos previstos en
la presente Ley, o la concesin del beneficio de la conda.
na de ejecucin condicional de la pena, si es procedente,
cuando proporcionen, de manera espontnea, informacin que contribuya esencialmente a esclarecer delitos
realizados por narcotrfico. El Ministerio Pblico podr
ofrecer los beneficios citados hasta antes de celebrarse
la audiencia preliminat'.
(18) El proyecto de C.P.P., publicado por la Corte Suprema en diciembre de 1995, tenia una regulaci6n mucho
ms amplia del testigo de la corona, la que era coincidente con la aprobada en la ley de justicia penal juvenil
(Art. 56 inciso b). ef. Tlffer. La ley..., p. 225). Asi decia el
118
ZaffaronilRigger. Cdigo ... , p. 41). En el caso costarricense la aplicacin del criterio de oportunidad por pena natural requiere de la anuencia del Ministerio Pblico. por lo
que no puede aplicarse si el mismo no est de acuerdo
(Asi: Sala Tercera, votos 2006-826 del 25-8-2006; 13602008 del 13-11-2008; 2009-107 del 13-2-2009; 2011-496
del 11-5-2011). Por su parte en el voto 905-1999 del 197-1999. dictado por la Sala Tercera, se indic que cuando
se aplica el criterio de oportunidad de pena natural no procede declarar con lugar la accin civil, sino debe remitirse
a las partes a la va civil.
Se trata de una norma que tiene su base en el principio
de proporcionalidad. Se cita generalmente como ejemplo
el caso en que como consecuencia del accidente debido
a la falta del cuidado de A, muere su hijo 8. Puede llegar a tener aplicacin en supuestos en que el imputado
ha sufrido como consecuencia de una accin dolosa que
emprendi graves consecuencias fisicas, por ejemplo
una grave incapacidad (Asi: Sala Tercera. voto 1117-2002
del 1-11-2002). No es posible cuando lo que se reclama
es el dolor que se siente por haberle dado muerte a un
ser querido de manera dolosa (As: Sala Tercera. voto
1117-2002 del 1-11-2002). Debe tenerse en cuenta que
aunque no se aplique el criterio de oportunidad de la pena
natural. es posible considerar en la fijacin de la pena las
consecuencias sufridas por el autor (Vase: Sala Tercera.
votos 222-2008 del 7-3-2008; 2008-1247 del 10-10-2008;
1360-2008 del 13-11-2008). Sobre lo anterior, en el ltimo
de los votos indicados se hicieron una serie de conside-
ArtIculo 22
(Sala Tercera. voto 2006-826 del 25-8-2006). En lo atinente a la aplicacin en la prctica judicial del criterio de
oportunidad por pena natural: Peralta Aguilar/Quesada
Carranza. Principio .... pp. 171-173.
(22) Art. 93 C.P de 1970. El listado que se establece en
dicho articulo es bastante amplio. Ya habamos indicado
desde 1991 que los supuestos de perdn judicial regulados en el Cdigo Penal de 1970 suponian excepciones al
principio de legalidad (Cf. Llobet. Cdigo .... p. 36).
(23) Se basa fundamentalmente en las dificultades que
han existido para conceder la extradicin debido a la existencia de un proceso pendiente en Costa Rica en contra
del extraditable.
(24)Podr concederse la extradicin solicitada por otro
pas (extradicin pasiva). No existen en la legislacin
costarricense reglas sobre la extradicin activa. que establezcan una obligacin de pedir la extradicin de una
persona a otro pais. La ley de extradicin regula solamente lo relativo a la extradicin pasiva. Existen una serie de
Tratados Internacionales con base en los cuales Costa
Rica puede solicitar la extradicin. En cuanto a la solicitud
de otros pases a Costa Rica. puede basarse tanto en
un Tratado Internacional ratificado por Costa Rica. como
en la misma Ley de Extradicin cuando no existe ningn
tratado aplicable.
(25) La ley de creacin del recurso de apelacin de la
sentencia elimin la referencia de que la solicitud del criterio de oportunidad debe formularse por escrito. Lo anterior debe entenderse en relacin con el impulso que se le
ha querido dar a la oralidad. de modo que se permite que
la peticin sea formulaba oralmente.
Quien resuelve la peticin del MP no es el juez del procedimiento preparatorio, sino el juez de la etapa intermedia
(vase Art. 319 del C.P.P.).
Debe tenerse en cuenta que cuando el Ministerio Pblico
decide solicitar la aplicacin de un criterio de oportunidad
debe proceder a poner ello en conocimiento de la vctima,
para que sta si lo estima conveniente presente quere-
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ArtIculo 22
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Articulas 22, 23 Y 24
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Arffculos 24 Y 25
Comentario
(1) Esta norma entra en contradiccin con el Art. 317 inciso d) e.p.p., que permite que las partes dentro del plazo
anterior a la realizacin de la audiencia oral y privada correspondiente a la acusacin o querella soliciten la aplicacin de un criterio de oportunidad. Algunos han interpretado que el Art. 24 C.P.P.debe imponerse en cuanto
no permite la solicitud de un criterio de oportunidad luego
de formulada la acusacin del Ministerio Pblico. Sin embargo, este criterio iria en contra de lo contemplado en el
Art. 2 C.P.P.,que exige la interpretacin restrictiva de las
normas que limiten un derecho conferido a los sujetos del
proceso, resultando que dicho derecho es concedido en
forma expresa en elArt. 317 inciso d) C.P.P.El voto 583699 del 27-7-1999, por medio del cual la Sala Constitucional autoriz la aplicacin de un criterio de oportunidad
aun despus de que se hubiera dispuesto el auto de apertura a juicio, fue desautorizado posteriormente por diversas resoluciones de la Sala Constitucional, por ejemplo
el voto 4983-2000 del 28-6-2000 (Cf. uobet Rodrlguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 45-47).
Seccin tercera
Suspensin del procedimiento a prueba
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ArtIculo 25
sola-
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ArtIculo 25
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Arllculo25
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ArtIculo 25
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ArtIculas 25 Y 26
del 23-4-1999, ordenado por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea (Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal
en la jurisprudencia, T.I, pp. 115-117). La parte civil puede
acudir a la via civil a presentar su reclamo, de modo que
el derecho resarcitorio no se extingue con la suspensin
del procedimiento a prueba y la reparacin del dao dispuesto, sin embargo, a efectos de la eventual indemnizacin que se acuerde en la va civil debe tomarse en cuenta la reparacin que se hubiera realizado en el proceso
penal como consecuencia de la suspensin del proceso
a prueba.
(18) La aceptacin de cargos no podra ser utilizada en
el proceso penal en contra del imputado. Tampoco podra
considerarse en un proceso civil como confesin. En definitiva desde el punto de vista jurdico debe considerarse
como nunca hecha.
ARTrCULO 26.- Condiciones por cumplir durante el
periodo de prueba
El tribunal fijar el plazo de prueba, que no podr
ser inferior a dos aos ni superior a cinco, y determinar una o varias de las reglas que deber cumplir el
imputado, entre las siguientes (1):
a) Residir en un lugar determinado.
b) Frecuentar determinados lugares o personas.
c) Abstenerse de consumir drogas o estupefacientes o de abusar de las bebidas alcohlicas (2).
d) Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de abstenerse de consumir drogas,
bebidas alcohlicas o cometer hechos delictivos (3).
e) Comenzar o finalizar la escolaridad primaria
si no la ha cumplido, aprender una profesin u oficio
o seguir cursos de capacitacin en el lugar o la Institucin que determine el tribunal.
f) Prestar servicios o labores en favor del Estado o Instituciones de bien pblico.
g) Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, si es necesario.
h) Permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar, en el plazo que el tribunal determine, un oficio,
arte, industria o profesin, si no tiene medios propios
de subsistencia.
i) Someterse a la vigilancia que determine el tribunal.
j) No poseer o portar armas (4).
k) No conducir vehfculos (5).
Slo a proposicin del imputado, el tribunal podr imponer otras reglas de conducta anlogas cuando estime que resultan razonables (6).
Comentario
(1) La condicin que se imponga debe tener relacin con
el hecho atribuido, por ello no podria imponrsele a un
mdico al que se le atribuye una mal praxis, que no posea
ni porte armas o que no conduzca vehiculos. Ello es con-
127
ArtTculos 26 Y 27
128
solamente con respecto a las condiciones que se disponen a peticin del imputado, sino en lo atinente a las mismas condiciones contempladas expresamente en la ley.
ARTICULO 27.- Notificacin y vigilancia de las condiciones de prueba
El tribunal deber explicarle personalmente al imputado las condiciones que deber cumplir durante
el periodo de prueba y las consecuencias de incumplirlas.
Corresponder a una oficina especializada, adscrita a la Direccin General de Adaptacin Social,
vigilar el cumplimiento de las reglas impuestas e infonnar, peridicamente, al tribunal, en los plazos que
detennine, sin perjuicio de que otras personas o entidades tambin le suministren infonnes (1).
Comentario
(1) Vase la circular N 134-2001 del Consejo Superior, publicada en el BoleUn Judicial N 249 del 28 de diciembre de
2001, sobre "Coordinacin entre los Tribunales de Justicia
y la Direccin General de Adaptacin Social, en relacin
con la Suspensin del Procedimiento a Prueba" (reiterada
por Circular 91-2004 del 25-5-2004).
Al igual que como ocurre con las penas alternativas el
xito de la suspensin del procedimiento a prueba bajo el
cumplimiento de condiciones depende de que se pueda
controlar el cumplimiento de dichas condiciones. Por ello
decla Winfried Hassemer ante la Asamblea Legislativa
el 10 de enero de 1996 que las penas alternativas eran
caras, puesto que requerlan para su eficacia del control
sobre su cumplimiento.
La investigacin realizada por Mario Porras, Ronald Salazary Rafael Angel Sanabria con respecto a la suspensin
del procedimiento a prueba, sobre una muestra llevada a
cabo en Juzgados de San Jos y Heredia, dej resultados preocupantes con respecto a la forma en que opera
la suspensin del procedimiento a prueba en la prctica.
En dicha investigacin ellos se mostraron muy crticos
con respecto a la forma en que llevan los controles los
jueces y el Ministerio Pblico, pronuncindose favorablemente por la labor desplegada por Adaptacin Social,
que ha abierto oficinas en diferentes cantones del pals.
Sealaron que en un 47% de los asuntos no consta que
se hubiera cumplido con el plan de reparacin y que en
algunos asuntos se constat que efectivamente se habla incumplido en mismo. En cuanto al seguimiento del
cumplimiento de las condiciones, en la investigacin que
llevaron a cabo, en el 57% Adaptacin realiz el seguimiento, en un 41 % no hubo vigilancia y en un 2% fue la
vlctima la que le dio seguimiento. Indicaron que en ningn
caso de los estudiados apareci el seguimiento de parte
del Ministerio Pblico. Preocupante es que en un 13% de
los asuntos no hubo siquiera comunicacin del Juzgado
Penal a Adaptacin para que le diera seguimiento a las
condiciones. Establecieron que en el 68% de los asuntos
Articulas 27 Y 28
por algunos (por ejemplo Julio Maier), comentando el texto original, que el mismo no contemplaba el incumplimiento del plan reparatorio como causal de revocatoria de la
suspensin del procedimiento a prueba (En sentido contrario vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 143-F-99 del 23-4-1999. Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. " pp.115-117). La reforma introducida por la ley 8146 en 30 de noviembre del
2001 estableci en forma expresa que el incumplimiento
del plan reparatorio da lugar a la revocatoria de la suspensin del procedimiento a prueba.
(2) Vase la nota 2) al Art. 29 C.P.P.
Comentario
(4) Es importante anotar que se requiere que la revocatoria sea dispuesta antes del vencimiento del plazo de la
129
ArtIculas 28, 29 Y 30
suspensin del procedimiento a prueba, segn lo establece el inciso 1) del Art. 30 C.P.P. (En este sentido vase:
Sala Tercera, voto 783-2001 del 20-8-2001. En sentido
contrario: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 741-2001 del 20-9-2001. Sobre ello vase tambin:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 266-F99 del 9-7-1999, en el que parece que se sigui el mismo
criterio vertido en el voto 741-2000 del mismo Tribunal.
ARTCULO 29.- Suspensin del plazo de prueba
El plazo de prueba se suspender mientras el imputado est privado de su libertad por otro procedimiento (1).
Cuando el Imputado est sometido a otro procedimiento y goce de libertad, el plazo correr; pero, no
podr decretarse la extincin de la accin penal sino
hasta que quede firme la resolucin que lo exima de
responsabilidad por el nuevo hecho (2).
Comentario
(1) Lo ilgico es que ello opere, tal y como se prev en el
cdigo. solamente cuando el imputado est privado de libertad, hacindose una diferenciaci6n no razonable entre
aqul al que se le sigue un nuevo proceso y se encuentra
privado de libertad, con respecto al cual se suspende el
trmino de la suspensin del procedimiento a prueba, y
aqul con relacin al cual se le sigue un nuevo proceso y
no se encuentra privado de libertad, con respecto al cual
sigue corriendo el plazo de prueba.
(2) Debe tenerse en cuenta que entre las condiciones que
se imponen dentro del perlado de prueba es que no se
cometa "un nuevo delito" durante el mismo. Sin embargo,
no podrla revocarse la suspensin del procedimiento por
el mero hecho de que se llegue a perseguir al imputado
por un nuevo hecho delictivo, ello mientras no exista una
sentencia condenatoria firme en su contra (Asi: Bovino.
Temas ... , p. 124). Se establece por ello que no se decretar la extinci6n de la accin penal relacionada con el
hecho por el que se suspendi el proceso hasta que no
est firme la resolucin que lo exima de responsabilidad
por el nuevo hecho.
e) La prescripcin (10).
f) El cumplimiento del plazo de suspensin del
proceso a prueba, sin que esta sea revocada (11).
g) El indulto (12) o la amnistfa (13).
h) La revocatoria de la instancia privada, en los
delitos de accin pblica cuya persecucin dependa
de aquella (14).
1) La muerte del ofendido, en los casos de delitos de accin privada, salvo que la iniciada ya por la
vrctlma sea continuada por sus herederos (15), conforme a lo previsto en este Cdigo.
j)
La reparacin Integral (16) a entera satisfaccin de la vrctima, del dafto particular o social causado (17), realizada antes del juicio oral (18), en delitos
de contenido patrimonial sin fuerza en las cosas ni
violencia sobre las personas (19) y en delitos culposos (20), siempre que la vctima o el Ministerio Pblico
lo admitan, segn el caso (21).
Esta causal procede siempre que, durante los
cinco aftos anteriores, el imputado no se haya beneficiado con esta medida ni con la suspensin del proceso a prueba o la conciliacin. Para tales efectos, el
Registro Judicial llevar un archivo de los beneficiarios (22).
k) La conciliacin, siempre que durante los cinco aftos anteriores, el imputado no se haya beneficiado con esta medida, con la suspensin del proceso a
prueba ni con la reparacin integral del dafto (23).
1) El incumplimiento de los plazos mximos de
la investigacin preparatoria, en los trminos fijados
por este Cdigo (24).
m) Cuando no se haya reabierto la investigacin, dentro del plazo de un afto, luego de dictado el
sobreseimiento provisional (25).
(Asi reformado por el articulo 16 de la Ley de Proteccin
a Victimas, Testigos y dems sujetos intervinientes en el
Proceso Penal N 8720 de 4 de marzo de 2009).
Seccin cuarta
Extincin de la accin penal
ARTICULO 30.- Causas de extincin de la accin penal
La accin penal se extinguir por las causas siguientes (1):
a) La muerte del Imputado (2).
b) El desistimiento de la querella, en los delitos
de accin privada (3).
c) El pago del mximo previsto para la pena de
multa (4), realizado antes del juicio oral (5), cuando
130
Comentario
(1) El Art. 80 C.P. de 1970 contemplaba tambin causas
de extinci6n de la accin penal (y de la pena), que no
coinciden totalmente con las del Cdigo Procesal Penal.
Dicho artculo fue derogado expresamente por la Ley de
Reorganizacin Judicial (Ley 7728: Art. 26).
(2) Se extingue la accin penal cuando el imputado muere
aunque se hubiese dictado sentencia condenatoria en su
contra, si sta ha sido recurrida, no encontrndose por
Articulo 30
131
Artlcu/o30
132
ArtIculo 30
133
ArtIculo 30
21 de la Const. P.). La amnista extingue la responsabilidad penal, pero no elimina la responsabilidad civil. Sobre
la amnistia: Art. 89 C.P. de 1970.
(14) Vase: Art. 17 prrafo 4) C.P.P., que permite la revocatoria siempre que sea antes de la apertura a juicio.
Vase adems: Art. 71 inciso 3) f) del C.P.P.
(15) Cf. Art. 383 inciso d) C.P.P.
(16) Cf. Arts. 7, 25 prrafo 2) y 36 C.P.P. y sus respectivos
comentarios.
La aplicacin de institutos como la suspensin del procedimiento a prueba, la conciliacin, la reparacin integral y
el pago del mximo de la multa ha sido criticada por algunos como una de las razones por las que se ha provocado
la impunidad y se ha llegado a una mayor inseguridad
ciudadana. Ello no es correcto, ya que al aumento de la
criminalidad tradicional se venia dando desde antes de la
aprobacin del C.P.P. de 1996, unido a que no se toma
en cuenta los cambios estructurales que han ocurrido en
Costa Rica en las ltimas dcadas. Se agrega a ello que
la aplicacin de los institutos indicados es muy limitada.
Asi de acuerdo con las estadisticas del Ministerio Pblico
en 2011, se produjeron 3,769 conciliaciones, 3728 suspensin del procedimiento a prueba, 22 casos de pago
de la multa y 222 de reparacin integral del dao. El total
de casos terminados por el Ministerio Pblico en es periodo fue de 283,453, de los cuales present acusacin en
23,145 asuntos.
La reparacin integral del dao puede llegarse a utilizar
como un mecanismo para desarrollar ideas de justicia
restaurativa, pero para ello depende de la forma en que
opere en el caso concreto (Sobre la justicia restaurativa
vase el comentario al Art. 7 del C.P.P.). Acerca de la
justicia restaurativa vase la circular 06-ADM-2012 de la
Jefatura del Ministerio Pblico, titulada "Implementacin
de programa de justicia restaurativa en materia penal de
adultos".
La Sala Constitucional en el voto 4300-11 declar sin lugar
una accin de inconstitucionalidad en contra del artIculo
30 inciso j) del C.P.P. Indic: "Contrario a las argumentos del accionante se determina que la reparacin integral del dao regulada en nuestro Cdigo Procesal Penal
no infringe el Derecho de la Constitucin, por el contrario
constituye una forma altema de resolucin de un conflicto
penal, regulacin que se origina de la voluntad dellegislador, la cual se dirige a controlar que la aplicacin de la
citada medida se logre utilizar nicamente una sola vez
cada cinco aos, sin que ello signifique la promocin de
la impunidad, adems el trmino estipulado es razonable,
pues impide que una persona imputada la utilice de forma discriminada. Por tal razn, la obligacin del Tribunal
Penal de ordenar el registro en la base de datos deviene
de un. mandato emitido por el poder estatal conforme al
derecho pblico. Es decir, la aplicacin del supra citado
instituto no configura un agravio irreparable en detrimento
de derechos fundamentales como la dignidad, la libertad
134
Arllculo30
135
Arllculo30
136
justificacin de la reparaci6n como causal de sobreseimiento hay que buscarla en el Derecho Penal y no en el
Derecho Civil (Cf. MOller-Dietz. Zur Befreiung des Strafrechts ...). En efecto el concepto de reparacin propio del
Derecho Penal corresponde ms bien a la sanacin de
las heridas causadas por el hecho delictivo, de modo que
incluso pennite la reparacin simblica. Sobre el tema:
Llobet Rodriguez. Justicia restaurativa y garantias ... , pp.
42-44. En materia penal la reparacin integral del dao
opera como una causa de exclusin de la penalidad, que
beneficia por ello solamente a aquel con respecto al cual
se da. ya que se trata de una circunstancia personal que
excluye la penalidad con respecto al participe que la realiza (Art. 49 del Cdigo Penal) (As: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 426-2000 del 26-5-2000; 9692001 del 23-11 ..01; 784-2003 del 14-8-2003).
(17) Dao particular es el sufrido por el damnificado (Art.
37 C.P.P.). En este sentido se dijo por la Sala Tercera en
el voto 243-2005 del 14-2005: "( ... ) en aquellos delitos en
los que exista un perjudicado individualizable, sea porque
el bien jurfdico protegido asl lo sugiera o porque la lesin
a este no muestre que el dao trascienda a un nmero
indeterminado de personas, el criterio prevalente es el del
ofendido; no el del Ministerio Pblico (... ). Agreg6: "( ... )
Esto es, cuando no haya una afectacin comprobable en
el caso concreto (no en vla de discurso penal normativo),
a intereses sociales o de sujetos indeterminados, el criterio definitorio ser el del ofendido. Sealar que cuando se
lesione los bienes jurfdicos "pblicos~ el juicio prevalente
ser el del l'!1ano fiscal, es vaciar de significado el instituto, pues tambin en tesis de principio, todos los delitos
afectan el inters pblico; de lo contrario no seran delitos'. Por dao social entiende el cdigo el dao producido
en los hechos punibles que afectan intereses colectivos o
difusos (Art. 38 C.P.P.). Con respecto a estos conceptos
vase: Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea, voto
243-F-99 del 25-6-1999.
(18) Antes de que d inicio el juicio oral, es decir antes
de que se declare abierto el debate (Art. 341 CPP) (Asi:
Sala Tercera, votos 734-2006 del 11-8-2006; 762-2006
del 27-7-2007; 269-2005 del 8--4-2005; 1210-2008 del 2710-2008). El establecimiento de un limite temporal para
que pueda operar la reparacin integral del dao ha sido
estimado por la Sala Constitucional como conforme a la
Constitucin Politica (Vase: voto 13747-2006 del 13-92006).
Es sorprendente el voto 11157-2000 del 19-12-2000, dispuesto por la Sala Constitucional, en el que, en contra del
texto legal, se dijo que la reparacin integral del dao es
procedente hasta que se disponga la apertura a juicio.
La Sala Tercera en el voto 998-2006 del 29-9-2006 acept6
se aplicara la reparacin integral del dao an cuando ya
se haya iniciado el juicio oral. cuando de la prueba recibida en el mismo se llega a excluir la utilizaci6n de la grave violencia contra las personas que se encontraba en la
Arffculo30
137
ArtIculo 30
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Artlculos 30 Y 31
Comentario
(1) Sobre la prescripcin de los asuntos a los que se les
sigue aplicando el C.P.P. de 1973: Transitorio 11del C.P.P.
de 1996. la Sala Constitucional
"( ...) ha sealado en
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ArtIculas 31 Y 32
140
Arllculo32
141
ArtIculas 32 Y 33
142
Iniciado el procedimiento (2), los plazos establecidos en el artrculo trasanterior (3) se reducirn a la
mitad (4) para computarlos, a efecto de suspender (5)
o interrumpir la prescripcin. los plazos de prescripcin se interrumpirn con lo siguiente:
a) La comparecencia a rendir declaracin indagatoria (6), en los delitos de accin pblica (7).
b) la presentacin de la querella, en los delitos
de accin privada (8).
c) La resolucin que convoca por primera vez a
la audiencia preliminar (9).
d) El sealamiento de la fecha para el debate
(10).
e) Cuando la realizacin del debate (11) se suspenda por causas atribuibles a la defensa (12), con
el propsito de obstaculizar el desarrollo nonnal de
aquel (13), segn la declaracin que efectuar el tribunal en resolucin fundada (14).
f) El dictado de las sentencias de juicio y las
del tribunal de apelacin (15).
la interrupcin de la prescripcin opera, aun en
el caso de que las resoluciones referidas en los incisos anteriores, sean declaradas ineficaces o nulas,
posterionnente (16).
La autoridad judicial no podr utilizar como causales de interrupcin de la prescripcin otras distintas de las establecidas en los incisos anteriores (17).
(El inciso f) fue reformado por el articulo 1 de la ley de
"Creacin del recurso de apelacin de la sentencia, otras
reformas al rgimen de impugnacin e implementacin de
nuevas reglas de oralidad en el proceso pena/~ ley N
8837 del 3 de mayo de 2010)
0
Articulo 33
personas mayores de edad, se interrumpe por el sealamiento para audiencia de conciliacin, el sealamiento de la audiencia oral y pblica, asi como el dictado de
la sentencia de primera o de segunda instancia, o bien,
cuando la realizacin del debate o la audiencia de conciliacin se suspenda, por causas atribuibles a la defensa,
con el propsito de obstaculizar el desarrollo normal de
aquel, segn la declaracin que el juzgador efectuar en
resolucin fundada. Tambin, se suspende, si se interpone un recurso de inconstitucionalidad. Para efectos del
cmputo del plazo, en materia de trnsito la interrupcin
no produce la reduccin del plazo a la mitad.lEn el caso
de personas menores de edad, adems de las anteriores
causales de interrupcin y suspensin, se aplicarn las
causales previstas en la Ley de justicia penal juvenil y la
Ley de ejecucin de las sanciones penales juvenilesn. No
hay claridad sobre si el articulo 182 de la Ley de Trnsito
impera como norma especial con respecto al Cdigo Procesal Penal cuando se est ante una infraccin a la Ley
de Trnsito en que est en discusin la comisin de un
delito, por ejemplo homicidio o lesiones culposas. Nuestro
criterio es que el artculo 182 indicado solamente tiene
aplicacin en los supuestos de infracciones a la ley de
trnsito en que se produce un accidente, pero ello siempre no est en discusin la comisin de un hecho delictivo
como consecuencia de ello. Lo anterior, debido a que el
artculo 182 de la Ley de Trnsito est en la Seccin 111 del
Capitulo correspondiente al "conocimiento de las multas"
(Art. 149 Y ss. de la Ley de Trnsito).
(2) No queda claro qu debe entenderse por inicio del
procedimiento, puesto que no existe artculo del cdigo
que se refiera expresamente a esto. Debera utilizarse el
Art. 81 C.P.P, que indica que "se denominar imputado
143
Arlculo33
144
En este sentido seala el Diccionario de la Real Academia que indagar es: "Intentar averiguar, inquirir algo discurriendo o con preguntas". AsI el trmino "indagatoria",
parte de la obtencin de informacin con la declaracin
del imputado, lo que es propio del sistema inquisitivo y el
rol que se le asignaba a la confesin del imputado como
fundamental en la investigacin (Cf. Cafferata. El imputado. En: Cafferata/Montero. El imputado ... , p. 32).
Una discusin que puede darse es si ulteriores "indagatorias" del imputado interrumpen la prescripcin. Deberla
interpretarse que solamente interrumpe la prescripcin
la primera comparecencia del imputado a ser intimado y
eventualmente a declarar o abstenerse de hacerlo. Sin
embargo, si se le atribuyen varios hechos delictivos al imputado, cada uno de ellos se interrumpir por la "indagatorta" respectiva en forma separada.
(7) El articulo habla de delitos, por lo que no interrumpe la
prescripcin la comparecencia a rendir declaracin indagatoria en las contravenciones (Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 398-2005 del 12-5-2005,
Sala Tercera, voto 995-2006 del 29-9-2006). No interrumpe la prescripcin la declaracin indagatoria en los delitos
de accin privada. En estos lo que rige es la interrupcin
de la prescripcin con la presentacin de la querella.
(8) Basta con la presentacin de la querella (Art. 380
C.P.P.), sin que sea necesario que se haya dado audiencia al querellado. La Sala Constitucional en voto 856-2001
del 31-1-2001 dijo: "Omisin de contemplar supuestos de
interrupcin de la prescripCin dependientes del querellante. El accionante (oo.) cuestiona la inconstitucionalidad
de la nonna por considerar que, en el caso de la querella
por delito de accin privada, es omisiva al no contemplar
supuestos de interrupcin de la accin penal que dependan del querellante, lo cual a su juicio es irrazonable.Confonne se indic, es al legislador a quien corresponde
establecer los plazos de prescripcin, de ahl que tambin
sea una cuestin de polltica criminal el detenninar los supuestos de interrupcinn No interrumpe la prescripcin la
presentacin de la querella pblica. En los delitos de accin pblica que son convertidos en accin privada (Art.
20 del C.P.P.), la presentacin de la querella privada interrumpe la prescripcin (Cf. Sala Tercera, voto 538-2007
del 25-5-2007; voto 780-2009 del 5-6-2009; Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 597-2007 del 315-2007. En contra se ha estimado en algunos votos del
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea que la querella privada no interrumpe la prescripcin, ya que esos
delitos no dejan de formar parte de los delitos de accin
pblica con la conversin (Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, votos 659-2003 del 14-7-2003; 984-2004 del
23-9-2004).
(9) Art. 316 C.P.P. Se estableci expresamente la convocatoria a la audiencia preliminar como interruptora de la
Artfculo33
en el voto 911-2003 del 13-10-2003 seal que por defensa se entiende no solamente a la defensa tcnica, sino
tambin al acusado. Sobre el tema vase tambin Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 476-2005 del
25-5-2005; Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 524-2007 del 24-5-2007. En contra: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, votos 710-2007 del 28-62007 Y 1463-2007 del 19-11-2007. En el voto del Tribunal
de Casacin de Goicoechea 524-2007 del 24-5-2007 se
hizo mencin a la incomparecencia injustificada del imputado al debate como supuesto que da lugar a la interrupcin de la prescripcin. En contra: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 710-2007 del 28-6-2007. Vase tambin: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
voto 1463-2007 del 19-11-2007.
(13) La redaccin original del Cdigo haca referencia al
"propsito de obstaculizar" perseguido por la defensa. Con
la reforma hecha en 2001 se hizo mencin a la "obstaculizacin", sin mencionar el "propsito" que en ese sentido
haya tenido la defensa (Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 476-2005 del 25-5-2005; Tribunal
de Casacin de Cartago, voto 134-2008 del 9-5-2008).
La reforma realizada por la ley de proteccin a vctimas,
testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal retom al 'termino "propsito de obstaculizat', sin que
haya una razn clara de por qu lo hizo. "Obstaculizar
significa "impedir o dificultar la consecucin de un propsito" (Real Academia Espaola. Diccionario ... , p. 1605).
Atribuir es "seiJalar o asignar algo a alguien como de su
competencia (Real Academia Espaola. Diccionario ... , p.
245). Del texto de la reforma queda claro que se exige el
propsito de obstaculizar, de modo que cuando no se da
ese elemento subjetivo no basta que los actos realizados
por la defensa hayan obstaculizado o impedido la iniciacin o prosecucin del debate. No puede afirmarse que
se d el propsito de obstaculizar cuando la no realizacin
del debate se debe a enfermedad del imputado o del defensor. Se excluyen los supuestos de caso fortuito o fuerza
mayor (Vase: Sala Tercera, voto 878-05 del 12-8-2005).
Entre los supuestos de obstaculizacin se encuentra el
abandono de la defensa por el abogado defensor (Vase:
Sala Tercera, voto 878-05 del 12-8-2005). Con respecto a
las gestiones dilatorias tendientes a evitar la realizacin
del juicio oral y pblico, como causal de interrupcin de la
prescripcin: Sala Tercera, voto 15-2008 del 11-11-2008.
No puede considerarse obstaculizacin el ejercicio del derecho de defensa a travs de la presentacin de los reclamos correspondientes. Sobre el tema vase Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea en voto 569-2000 del 217-2000, que seal que el atraso del asunto no se debi
a la actuacin del querellado, quien solo aleg la prescripcin del asunto, present una actividad procesal defectuosa y contest la querella, sino ms bien fue atribuible al
querellante. Sin embargo, s debe considerarse obstaculizacin el ejercicio abusivo del derecho de defensa (Vase:
D
145
Articulo 33
146
Suspensin del trmino de prescripcin de la accin penaVEI cmputo de la prescripcin $e suspender por lo
11
ArtIcules 33 Y 34
siguiente:/a) Cuando, en virlud de una disposicin constitucional o legal, la accin penal no pueda ser promovida
ni proseguida.!b) En los delitos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio del cargo o con ocasin de
l, mientras sigan desempeando la funcin pblica y no
se les haya iniciado el proceso.!c) En los delitos relativos
al sistema constitucional, cuando se rompa el orden institucional, hasta su restablecimiento./d) Mientras duren,
en el extranjero, el trmite de extradicin, asistencias
policiales, asistencias judiciales, de cartas rogatorias o
de solicitudes de informacin por medio de autoridades
centrales.! e) Cuando se haya suspendido el ejercicio de
la accin penal en virtud de un criterio de oportunidad o
por la suspensin del proceso a prueba, y mientras duren
esas suspensiones.lf) Por la rebelda del imputado. En
este caso, el trmino de la suspensin no podr exceder
un tiempo igual al de la prescripcin de la accin penal;
sobrevenido este, continuar corriendo dicho plazo.lTerminada la causa de la suspensin, el plazo de la prescripcin continuar su curso". De esas resalta la previsin de que mientras dure el trmite de "( ... ) asistencias
policiales, asistencias judiciales, de carlas rogatorias o
de solicitudes de informacin por medio de autoridades
centrales". Aunque debe reconocerse que en los supuestos de delincuencia organizada propiamente dicha es
importante la obtencin de informacin del extranjero. a
travs de asistencia judicial o de Cartas Rogatorias, hacer suspender la prescripcin en tales supuestos en gran
parte pone esa suspensin en manos del Ministerio Pblico, lo que no parece acertado, mxime incluso que en
las asistencias judiciales no se requiere la intervencin
jurisdiccional, sino basta la comunicacin directa entre las
autoridades centrales. Por otro lado. se incluye tambin
las asistencias policiales. lo que no parece acertado.
(2) El ejemplo ms claro es la existencia de obstculos
fundados en privilegio constitucional (Art. 101 prrafo 1) Y
183 de la Const. P.; 87-90 Regl. Asambl.; 391-401 C.P.P).
As: Sala Tercera, votos 635-98 del 2-7-1998; 446-2002
del 17-5-2002. Sin embargo. durante la vigencia de las
reglas sobre suspensin de la prescripcin de la accin
penal del Cdigo Penal de 1970. la Sala Tercera sostuvo
que los obstculos fundados en privilegio constitucional
no constituan una cuestin prejudicial y por consiguiente
no suspendan la prescripcin (Sala Tercera. votos 34-F90. En: Llobet. Cdigo .... p. 47; 93-F-91. En: RCP No. 5,
p. 98). La interposicin de una accin de inconstitucionalidad suspende la prescripcin con respecto a los asuntos
en que entre en discusin la aplicacin de la norma cuestionada (Asi: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
voto 940-2001 del 16-11-2001 , que cuenta la suspensin
hasta el momento en que se publica en el Boletin Judicial
que fue resuelta la accin de inconstitucionalidad.
Vase
tambin: Sala Tercera. votos 1272-2002 del 13-12-2002;
107-2003 del 21-2-2003. 287-2003 del 9-5-2003; 8112005 del 22-7-2005, en los que se ha sealado que solamente se suspende la prescripcin de aquellos asuntos
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Articulo 36
del Cdigo Penal), porque al estar sancionado con prisin de 10 a 16 aos no admite la ejecucin condicional
de la pena. Aceptar la conciliacin en este ltimo delito
resultar la un contrasentido, no slo porque no admite la
ejecucin condicional de la pena, sino porque adems es
evidente la desproporcin cuantitativa que existe entre el
extremo menor de este delito y el de cualquier otro que s
admita la ejecucin condicional (la diferencia es de siete
aos de prisin, en el menor de los casos, tomando como
punto de comparacin un delito cuyo extremo menor sea
de tres aos). Adems sera ilgico admitir la conciliacin
nicamente en e" supuesto indicado y no asl en otras
formas posibles de cometer el mismo delito, conductas
a cuyo desvalor se asigna la misma penalidad' (En el mismo sentido: Sala Tercera de la Corte, voto 1000-98 del
16-10-1998). No parece, sin embargo, que dichos fallos
tengan apoyo en el texto legal.
(5) El hecho de que sea posible la suspensin condicional
de la pena se prev tambin como supuesto de suspensin del procedimiento a prueba (Art. 25 C.P.P.). Puede
discutirse si debe valorarse la posible concesin de la
condena de ejecucin condicional en abstracto o en concreto. En el primer caso sera posible la conciliacin siempre que la pena del delito en abstracto no fuera superior a
tres aos y se dieran las otras condiciones de la condena
de ejecucin condicional. Si la valoracin fuera en concreto el juez debe llevar a cabo un anlisis ex ante sobre la
posible pena a imponer, de modo que si se estimara que
la pena sera mayor de tres acs se denegatoria al conciliacin. Ello tiene gran importancia con respecto a los
supuestos de delitos tentados y de la complicidad, puesto
que se permite la imposicin de una pena por debajo del
mnimo legal, de modo que aun en un supuesto de tentativa de homicidio sera posible en abstracto la suspensi6n
condicional de la pena y con ello la conciliacin.
La Sala Constitucional ha establecido que la valoracin
debe hacerse no en abstracto, sino en concreto, de acuerdo con una estimacin ex ante que tome en cuenta las
circunstancias del caso concreto, dentro de las cuales se
encuentra su gravedad. Ha indicado por ello que si bien
incluso en delitos tentados de gravedad, como el homicidio, es posible en abstracto la conciliacin, debe considerarse si en el caso concreto sera posible, lo que supone
en definitiva una consideracin ex ante de la posible pena
a imponer, de modo que la misma no fuera superior a los
tres aos de prisin. En este sentido deben entenderse
las consideraciones dadas por la Sala Constitucional en
diversos votos, por ejemplo en el voto 430-2000 del 121-2000 dijo: "Es labor propia del juez valorar el caso concreto y determinar si una vez examinado el caso y sus
circunstancias, el delito atribuido admitirla la suspensin
condicional de la pena, valoracin que tambin incluye .
tomar en cuenta la gravedad del hecho atribuido (...) El
Juez est legitimado para 'ex ante', establecer si se dan
las circunstancias que autorizan la suspensin condicional de la pena, pues slo en ese caso podrla homologar
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ArtIculo 36
votos 10,992-2006 del 28-7-2006 y 12,048-2006 del 18-82006. la Sala Constitucional en el voto 6350-11 declar
la inconstitucionalidad de una diredriz de la Procuradura
General de la Repblica. que limitaba en forma absoluta
la posibilidad de los procuradores de negociar salidas alternativas en los procesos penales seguidos por los delitos de conduccin temeraria. contra la Autoridad Pblica
e infraccin a la ley de Armas. Sobre la participacin de
la Procuradura General de la Repblica como el sujeto
legitimado para intervenir en la conciliacin: Soto Arroyo.
Hannia. la conciliacin ... , pp. 91-108.
No es posible la conciliacin en ausencia del imputado.
Por ejemplo, en un caso en que existan varios imputados
la conciliacin de la vctima con res pedo a los presentes
no beneficia al que estuviera ausente. En este sentido el
Tribunal de Casacin en el voto 572-F-98 del 20-8-1998
(referente al Derecho Penal Juvenil) dijo: "No podrla lla-
153
Arllculo36
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Articulo 36
(22) Menores de dieciocho aos. Se recoge aqu el criterio externado por la Sala Constitucional en el sentido
de que no es posible la conciliacin cuando la vctima
sea una persona menor de edad, ello de acuerdo con
una interpretacin del Art. 155 del Cdigo de la Niez y
la Adolescencia. En efecto, la Sala Constitucional en voto
7115-98 del 6 de octubre de 1998 indic que prohibicin
de conciliacin cuando la vctima es un menor de edad
no es inconstitucional, estimando que dicha conciliacin
no es posible en virtud de lo establecido por el Cdigo
de la Niez y la Adolescencia, el que es ley posterior con
respecto al Cdigo Procesal Penal.(Vase tambin: votos 4690-2000 del 9-6-2000; 7152-2001 del 24-7-2001,
ordenados por la Sala Constitucional. Ha autorizado, sin
embargo, la conciliacin entre menores de edad, cuando
ello se hace bajo la normativa de la Ley de Justicia Penal
Juvenil: votos 7362-2002 del 24-7-2002; 13260-11). Con
respecto a la imposibilidad de conciliar cuando la vctima
es un menor de edad vase tambin: Sala Tercera, votos
705-99 del 4-6-1999; 1063-99 del 26-9-1999; 339-2004
del 2-4-2004; 978-2004 del 20-8-2004 y 522-2005 del 305-2005 (Cf. Llobet Rodrguez. Proceso Penal en la Jurisprudencia, T. 1, pp. 170-172); Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 190-2000 del 10-3-2000. En lo atinente a lo dicho por la Sala Constitucional debe decirse lo
siguiente. La imposibilidad de conciliar cuando la victima
es un menor de edad debera ser admitida en principio
cuando se trata de delitos sexuales o de violencia domstica, nicos supuestos a los que hizo mencin la resolucin de la Sala, pero no parece correcta con respecto
a otros delitos, siendo en realidad la resolucin un resabio del antiguo paradigma de la situacin irregular, que
consideraba a los menores de edad como meros objetos
de tutela y no como sujetos de derechos y obligaciones.
Importante es que la Convencin de Derechos del Nio
indica que en toda resolucin que concierne a un menor
de dieciocho aos debe tomarse en cuenta su parecer,
el que tendr mayor o menor relevancia de acuerdo con
su edad y grado de madurez (Art. 12). Por ello negar que
en todos los casos el menor de edad no puede conciliar
no es considerarlo como sujeto de derechos y por ello
contraviene la Convencin de Derechos del Nio. Lo paradjico es que la Sala Constitucional ha considerado que
es conforme a la Constitucin privar de libertad a un joven
hasta por quince aos, estimndolo como responsable de
sus actos, pero a priori le niega toda posibilidad de decidir
con respecto a la conciliacin (Cf. Llobet Rodrguez. Garantias en el proceso penal juvenil, pp. 162-163).
(23) Art. 156 Y ss. C.P. de 1970. El que no se excluya de
manera absoluta la posibilidad de conciliacin en los delitos sexuales fue objeto de fuertes crticas por los grupos
feministas. Una crtica a los limites de la conciliacin de
las agresiones sexuales en: Bovino. Justicia penaL .. , pp.
249-350.
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Comentario
(1) Arts. 122 inciso 1) y 123 del C.P. de 1941. En materia
de responsabilidad civil la prioridad la tiene la restitucin
de las cosas al estado anterior, y slo subsidiariamente
debe procederse a la indemnizacin de daos y perjuicios. Nada obsta para que el actor civil pueda pretender
exclusivamente la restitucin y no la reparacin de los daos y perjuicios (As: Sala Tercera, voto 1462-2004 del
22-12-2004).
(2) Art. 122 incisos 2) y 3) del C.P. de 1941. Se refiere
tanto al dao material como al moral y a la indemnizacin
de los perjuicios.
(3) Damnificado es aqul que sufri el dao (damnificar
significa daar). Sobre el concepto de damnificado: Sala
Tercera, votos 421-F-97; 267-F-91; 69-F-94 (En: Estrada.
Jurisprudencia ... , pp. 13-20); Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 53-F-99 del 12-2-1999. Se diferencia dicho concepto del de sujeto pasivo del delito y del de
vctima (Art. 70 C.P.P. Cf. Loutayf Ranea/Costas. La accin ... , p. 152; Sanabria Rojas. La reparacin .... p. 81). El
carcter de damnificado no tiene relacin con el bien jurdico tutelado. sino con el hecho de haber sufrido un dao
como consecuencia del delito (As]: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 1094-2003 del 30-10-2003,
que se refiri en cuanto a ello a un delito de perjurio). Es
damnificado tanto el directo como el indirecto, ya que el
Cdigo no limita el derecho a accionar civilmente en el
proceso penal al primero. Sobre estos conceptos indica
Manuel Ossorio: "Llmase damnificado directo la vlctima
inmediata del delito y damnificado indirecto, aquel que resulta perjudicada en su persona o derechos slo en forma refleja, por encontrarse vinculado de alguna manera
con la vlctima del acto ilcito" (Ossorio. Diccionario ... , p.
270). Se ha dicho por la doctrina que no pueden ejercer
la accin civil el subrogatario (Arts. 786-796 C.C.) ni el cesionario (Art. 1001-1123 C.C.). -por no entrar dentro de la
categoria de damnificado (Cf. Abdelnour. La responsabilidad ... , pp. 81-82; Castillo Barrantes. Ensayos ... , pp. 159-
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Articulo 38
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tiene independencia funcional y de criterio en el ejercicio de la representacin del Estado en las causas que se
conocen ante los tribunales de justicia, incluida el rea
penal. De ahf que resultan improcedentes los alegatos
del accionante en cuanto a que la Procuradurfa General
de la Repblica se encuentra compelida en el ejercicio de
sus atribuciones a acatar los criterios de otro rgano de
la Administracin, en este caso del Consejo de Gobiemo,
pues ello no se desprende del acuerdo impugnado, que
segn transcribe el accionante es una solicitud dirigida a
la Procuradurfa General de la Repblica (folio 3), y por
otro lado tampoco serIa factible una orden en el sentido
que interpreta el recurrente por cuanto, como ya se indic,
de confonnidad con los artlculos 1y 3 de la Ley Orgnica
de la Procuradura General de la Repblica, este rgano
tiene independencia funcional y de criterio en el ejercicio de sus atribuciones. En consecuencia, en cuanto al
acuerdo del Consejo de Gobiemo cuestionado, procede
rechazar de plano la accin" (Vase en igual sentido:
Sala Constitucional, voto 11602-2002 del 11-12-2002). El
Cdigo Procesal Contencioso Administrativo (Ley 8508),
que entr en vigencia el primero de enero de 2008, hace
referencia expresa a la posibilidad de que la Procuradura
General de la Repblica llegue a conciliaciones en los
procesos regulados por esa ley (Vase captulo 111). Se
requiere para ello la autorizacin expresa del procurador
general de la Repblica o del procurador general adjunto,
o la del rgano en que estos deleguen (Art. 73 inciso 2)
(Sobre el tema de la posibilidad de que la Procuradura
General de la Repblica concilie vase lo que se indic en
la tercera edicin de este libro, p. 162). Con respecto a la
participacin de la Procuradurfa en la discusin sobre el
plan de reparacin en la suspensin del proceso a prueba: Tribunal de Casacin de Goicoechea, voto 763-F-98
del 21-12-1998.
Existe discusin sobre si las asociaciones o fundaciones
que protegen intereses difusos o colectivos pueden ejercer la accin civil resarcitoria para reclamar la responsabilidad civil. Debe tenerse en cuenta que el cdigo dentro de
la definicin de victima incluye a las "asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses
colectivos o difusos, Siempre que el Objeto de la agrupacin se vincule directamente con esos intereses" (Art. 70
d) C.P.P.). El mero carcter de vfctima les otorga derechos
en el proceso penal a dichas asociaciones o fundaciones
(Art. 71 e.p.p.). Poseen adems derecho a constituirse en
querellante en delitos de accin pblica (Art. 75 C.P.P.).
Debe reconocerse que con respecto a la accin civil la
legitimacin para el reclamo gira alrededor del concepto
de damnificado y no del de vctima (Art. 37 C.P.P.). Sin
embargo, si se parte que en los supuestos en que se perjudican intereses difusos se afecta a una colectividad de
personas, podria admitirse que las asociaciones que protegen Intereses difusos reclamen la reparacin del dao,
en cuanto se les reconoce por el mismo cdigo como
vctimas (En contra parece pronunciarse: Salas Porras.
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Articulo 39
164
pio de igualdad, porque si lleva prueba a favor del imputado pe~udica a la vctima.
Se ha afirmado con razn que al delegarse la accin civil en el Ministerio Pblico, el mismo puede actuar en representacin del damnificado, actuando a su nombre. No
se requerirfa por ello que el damnificado le otorgada un
poder especial jUdiCial. Ello implica que si el damnificado
no comparece al debate, no puede tenerse por desistida
la accin civil, si intervino el Ministerio Pblico en su representacin (Cf. Sala Tercera, votos 442-2000 del 28-42000, 974-2001 del 5-10-2001; 2009-540 del 29-4-2009;
2010-155 del 24-2-2010). Con respecto a la delegacin
vase: Clari. Tratado ..., T. 11,pp. 306-310; Sanabria
Rojas. Reparacin ... , pp. 69-71.
Cuando la Oficina de Defensa Civil de la Vctima interviene por delegacin ejerciendo la accin civil y se declara
sin lugar la accin civil, condenando en costas, lo correcto
es que la condenatoria en costas sea al actor civil que
est siendo representado por dicho oficina y no propiamente a la Oficina de Defensa Civil de la Vctima. Sobre
ello vase: Sala Tercera, voto 2009-49 del 27-1-2009.
En lo atinente a la distincin entre la intervencin de un
representante del Ministerio Pblico ejerciendo la accin
penal y de otro en de la Oficina de defensa civil, reclamando civilmente, debe tenerse en cuenta en particular
el voto 865-2003 del 29-8-2003, dispuesto por el Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea. (vase este voto en la
anterior edicin de este libro, p. 167). Sobre la distincin
entre el Ministerio Pblico ejerciendo la accin penal y el
Ministerio Pblico reclamando civilmente por delegacin
de la vctima vase tambin: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 229-2004 del 11-3-2004.
No existe ningn vicio, ni puede considerarse como desistida la accin civil, cuando interviene un solo representante del Ministerio Pblico en el juicio oral, que acta no slo
con respecto al ejercicio de la accin penal, sino tambin
de la civil (Sobre ello vase: Sala Tercera, voto 435-2006
del 19-5-2006).
Un tema muy polmico es si luego de delegada la accin
civil, el damnificado puede revocar dicha delegacin y
asumir l la participacin como actor civil. No existe discusin acerca de si podra hacer ello antes de que hubiera
expirado el plazo para la presentacin de la accin civil, o
sea mientras no se ha presentado el requerimiento fiscal
(Art. 114 C.P.P.) (Sobre ello vase: Clari. Tratado ... , T.
11, p. 310). El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
admiti la revocatoria de la delegacin y la asuncin por
el damnificado de la accin civil en voto 255-2000 del 313-2000. Se trataba de un asunto muy particular, ya que
el Ministerio Pblico haba actuado negligentemente con
respecto al ejercicio de la accin civil. Se dijo en el citado
voto: "En cuanto a la revocatoria de la delegacin de la
accin civil, queda claro del escrito respectivo que el ofendido indic que continuarla en el ejercicio de la accin civil, aunque en adelante no representado por el Ministerio
Pblico, sino por su apoderado civil. Lo anterior se apre-
ArtIculas 39 Y 40
(3) La delegacin debe producirse durante el procedimiento preparatorio, antes de que el Ministerio Pblico
haya formulado la acusacin (Art. 114 C.P.P.). Hecha la
delegacin debe el Ministerio Pblico constituirse como
representante por delegacin del titular de la accin civil,
debiendo cumplir el escrito inicial en tal sentido con los
requisitos del Art. 112 C.P.P. Despus de ello debe darle
el traslado de la accin civil al imputado, demandado civil, a los defensores y en su caso al querellante (Art. 115
e.p.p.). Sobre la delegacin cuando se sigue el procedimiento expedito de flagrancia: Art. 432 del C.P.).
(4) El titular de la accin en este caso no posee capacidad
de actuar, y no tiene padres, tutor o curador.
(5) Cf. Art. 4 del Cdigo de Familia.
ARTICULO 40.- Carcter accesorio
En el procedimiento penal, la accin civil resarcitoria s610 podr ser ejercida mientras est pendiente
la persecucin penal (1).
Sobresefdo provisionalmente el imputado (2) o
suspendido el procedimiento (3), conforme a las previsiones de la ley, el ejercicio de la accin civil se suspender hasta que la persecucin penal contine y
quedar a salvo el derecho de interponer la demanda
ante los tribunales competentes (4).
La sentencia absolutoria no impedir al tribunal
pronunciarse sobre la accin civil resarcitoria vlidamente ejercida, cuando proceda (5).
Comentario
165
Artculo 40
(Cf. Vlez. Derecho ... , T. 111,p. 43; Clari. Tratado ... , T. 11,
p. 451; Torres ... , Exposicin ... , p. 28); b) cuando finaliza el
proceso penal por sentencia de sobreseimiento, el actor
civil constituido en parte debe acudir a la va civil a presentar su reclamo. Cf. Vlez. Exposicin de motivos de
Crdoba de 1968, p. 19; Torres. Exposicin ... , p. 28. La
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, siguiendo las enseanzas de Vincenzo Manzini (Tratado ..., T. 1,
p. 423, T. V, p. 227), interpret que el principio de accesoriedad de la accin civil, conforme al cdigo de 1973,
haca que si casacin declaraba con lugar un recurso de
casacin por la forma anulando la sentencia solamente
en cuanto a lo resuelto sobre la accin civil, no proceda
el reenvio, sino mandar a las partes a la va civil. Ese fue
el criterio que mantuvo el Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea hasta la resolucin No. 522-F-1996. El cdigo de 1996 elimina la discusin al respecto, puesto que
expresamente establece la posibilidad de reenvio solamente en cuanto a la accin civil (Art. 359 ltimo prrafo
C.P.P.).
La Sala Tercera ha considerado que no puede continuar
la accin civil presentada con respecto al imputado rebelde, ello a pesar de que el asunto penal prosiguiera en
contra de otros imputados (Sala Tercera, voto 210-2000
del 25-2-2000. Cf. Llobet Rodriguez. Proceso penal en la
jurisprudencia, T. 1, p. 211). No parece correcto el criterio
de la Sala Tercera, puesto que en la medida en que con
respecto a los hechos atribuidos a los imputados rebeldes estn acusados otros imputados, contra los cuales
se realizar el juicio oral y pblico, se cumple con la accesoriedad de la accin civil. La eventual responsabilidad
de los imputados rebeldes se fundara no slo en la responsabilidad civil establecida en el Cdigo Penal, sino en
la misma normativa civil del Cdigo Procesal Penal, que
regula la participacin del demandado civil como responsable civil en el proceso penal (Art. 119).
Diferente es el asunto resuelto por el Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea por voto 590-2001 del 10-8-2001.
Se trataba de un asunto en que se acusaba a varios imputados por un delito de robo, mientras que a un polica por
el delito de lesiones culposas, ello en lo relativo a su intervencin para evitar el robo. Se haba presentado accin
civil en contra del polica y del Estado, resultando que el
polica falleci antes de que se realizara el juicio oral. El
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea estim, con
acierto, que de acuerdo con el principio de accesoriedad
de la accin civil la misma no podia proseguir, ya que el
asunto por los hechos acusados como homicidio culposo
fue sobresedo, no procediendo por ello su juzgamiento
en el juicio oral. Una crtica a la accesoriedad de la accin
en: Sanabria Rojas. La accin civil en el proceso penal,
p. 28, quien dice: "A nuestro juicio, la accesoriedad, contenida en el artculo 40 del Cdigo Procesal Penal debe
sufrir un cambio con la finalidad de ajustarlo al principio
constitucional de tutela judicial efectiva, contemplado en
el artculo 41 de la Constitucin Poltica. Si la accin penal se extingue o concluye por cualquier motivo legal, lo
166
propio es que los tribunales penales continen con la tramitacin de la accin civil resarcitoria, hasta dictar el fallo
respectivo, obsetvsruio los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin y continuidad del juicio". A ello debe
responderse que lo que debe reformarse realmente es la
legislacin procesal civil para hacer efectivo el principio
constitucional de tutela judicial efectiva, pero no convertir
la va penal en una forma de resolver controversias que
han adquirido un carcter meramente civil, ello por la ineficiencia de la va civl.
(2) Art. 314 C.P.P.
(3) No se refiere solamente a la suspensin del procedimiento a prueba (Arts. 25-29 del C.P. P.), sino tambin a
otros supuestos en que se produce una suspensin de la
persecucin penal, por ejemplo los supuestos contemplados en los incisos b) y d) del Art. 22 del C.P.P. Tambin
debe entenderse que quedan comprendidos los supuestos en que el asunto se suspende con respecto a un imputado por la rebelda, de acuerdo con lo previsto en el
articulo 90 del C.P.P. Igualmente quedan comprendidos
los casos en que se dispone la suspensin de la persecucin penal porque el imputado llega a asumir luego un
cargo que requiere el levantamiento de la inviolabilidad
por la Asamblea Legislativa para continuar la persecucin
penal (Art. 391 Y ss. del C.P.P).
(4) Si el imputado es sobresedo provisionalmente
o se
dispone la suspensin del procedimiento a prueba se autoriza a la parte actora civil a presentar su reclamo en la
va civil, sin que tenga que esperar que se revoque el sobreseimiento provisional o la suspensin del procedimiento a prueba. Tngase en cuenta que la resolucin que
dispone el sobreseimiento provisional no autoriza a que
se acoja la accin civil resarcitoria, ni tampoco es posible
ello cuando se llega a dictar el sobreseimiento definitivo
en caso de cumplimiento del plazo de dicho sobreseimiento provisional sin haber sido revocado. Tampoco procede acoger la accin civil resarcitoria cuando se dispone
la suspensin del procedimiento a prueba. Sin embargo,
debe reconocerse que a travs del plan reparatorio aceptado por la victima (Art. 25 del C.P. P.), podra suceder que
fuera satisfecho el reclamo que hubiera hecho la vctima
actora civil a travs de la accin civil resarcitoria. No procede tampoco acoger la accin civil resarcitoria cuando se
dicta el sobreseimiento definitivo por la falta de incumplimiento de las condiciones impuestas en la suspensin del
procedimiento a prueba y las relativas al plan reparatorio.
El articulo que se comenta aqu est relacionado con el
articulo 41 del Cdigo Procesal Penal, que establece que
el actor civil debe escoger la va que sigue para su reclamo, la jurisdiccin civil respectiva o la jurisdiccin penal,
pero no puede presentar el reclamo en ambas, adems
de que cuando ha escogido una via debe continuar su
reclamo en la misma. Se permite, sin embargo, en la va
penal la posibilidad del desistimiento tcito o expreso de
Artculo 40
167
ArtIculas 40 Y 41
168
Articulo 41
CAPITULO 111
EXCEPCIONES (1)
Comentario
(1) En un sentido amplio el concepto de excepcin
abarca cualquier defensa, comprendiendo lo que Vlez
Mariconde, en la cita que se hace luego, denomina defensas, contraponindolas a las excepciones propiamente dichas. En sentido estricto el concepto de excepcin comprende solamente determinadas defensas que
se plantean en forma previa a la resolucin del fondo
del asunto. Este es el concepto del que se parte en el
Cdigo bajo el trmino "excepciones". Sobre ello vase: Garrone. Diccionario .... , pp. 359-360; De Santo.
Diccionario ... , p. 123. En la prctica es comn que se
utilice el trmino excepcin en un sentido amplio, comprendiendo a las defensas. Asi es frecuente que se interponga la excepcin de falta de accin o bien la de
incompetencia alegndose que no se ha cometido delito alguno. Sin embargo, como se dijo, el concepto de
excepcin del que parte el Cdigo es el de excepcin
en sentido estricto. En este sentido debe entenderse la
distincin que hace V/ez Mariconde entre excepcin y
defensa: "La defensa es el derecho a oponerse a una
pretensin jurldica que se hace valer; al sostenerse que
ella carece, total o parcialmente de base fctica o jurldica. Sus caracteres son inconfundibles. 1., recae sobre el objeto sustancial de la relacin jurldico procesal
constituida, es decir; sobre el hecho imputado; 2., se
traduce en razones de hecho y de derecho dirigidas a
demostrar: Que el hecho atribuido no existe o no lo ha
cometido el imputado, o que no constituye delito (no encuadra objetivamente en una figura o tipo penal) o constituye uno ms leve que el afirmado por el acusador; o
que concurre alguna causal excluyente de imputabilidad,
culpabilidad, antijuridicidad o punibilidad, o simplemente, alguna circunstancia que atene la responsabilidad
del imputado o que la pretensin resarcitoria no tiene
fundamento fctico o jurdico; 3., exige ser considerada
en su decisin judicial de fondo. En cambio, la excepcin
(defensa de forma) es el derecho de impugnar, provisional o definitivamente, la constitucin o el desarrollo de
la relacin procesal, denunciando algn obstculo o deficiencia que se base directamente en una norma de derecho (no incide sobre el hecho que constituye el objeto
sustancial de aquella relacin). En otros tnninos. con la
excepcin no se provoca el examen del hecho imputado
sino que, en virtud de otro hecho jurldico (Iatu sensu),
se trata de evitarlo ...". Vlez Mariconde. Derecho , T. 11;
pp. 384-385. En sentido similar: Clari. Tratado , T. IV,
pp. 548-549). Sobre las excepciones y su concepto vase: Tribunal de Casacin Penal Goicoechea, voto 50599 del 12-11-1999 (Cf. tlobet Rodriguez. Proceso penal
en la jurisprudencia, T. 1, pp. 213-216).
169
Articulas 42 Y 43
170
(1) La ley de creacin del recurso de apelacin de la sentencia elimina la referencia que contena el texto anterior
en cuanto a que las excepciones podan deducirse por
escrito fuera de las audiencias. Se parte de que las excepciones siempre sean discutidas oralmente en una audiencia oral, conforme al proceso de audiencias que se
sigue con la ley de creacin del recurso de apelacin de la
sentencia. Esta reforma forma parte del fomento a la oralidad y del establecimiento de un sistema de proceso de
audiencias con respecto a las resoluciones que se deban
dictar en el procedimiento preparatorio. Vase las circulares mencionadas en el comentario al artculo 4 del e.p.p.
(2) Esto en el supuesto en que no conste en la documentacin del asunto esa prueba. Por ejemplo si se presenta
una excepcin de cosa juzgada material debe presentarse
la sentencia firme en que se basa el alegato, o bien si se
alega litispendencia debe presentarse la documentacin
que acredite la existencia de otro proceso (Asi: Nez.
Cdigo ... , p. 302). Puede basarse tambin la excepcin
en lo declarado por un testigo en la audiencia preliminar
o bien en el juicio oral y pblico. La prueba que se ofrece
puede no ser solamente documental, sino tambin puede
ser de carcter testimonial.
(3) Se habla de parte contraria, debiendo entenderse que
en delitos de accin pblica el Ministerio Pblico y el querellante son las partes contrarias al imputado, y en los
delitos de accin privada lo es el querellante particular.
Si se trata de una excepcin correspondiente a la accin
civil (Art. 44 prrafo 2) c.P. P.), debe considerarse que parte contraria del imputado y del demandado civil (Art. 119
e.p.p. y ss.) es el actor civil.
(4) En cuanto al plazo rige lo establecido
del e.p.p.
en el Art. 145
Articulas 43 Y 44
171
Artlculos 45 Y 46
Comentario
Comentario
(1) Vase: Art. 4 C.P de 1970, Arts. 5-6 Const. P. Cf. Mora.
mbito ... , pp. 21-154; Gonzlez. La obligatoriedad ..., pp.
122-123. En realidad este articulo se refiere a la jurisdiccin y no a la competencia. Define Montero AlOCa la jurisdiccin como" La potestad dimanante de la soberana del
Estado, ejercida exclusivamente por tribunales independientes y predeterminados por la ley, de realizar el dete'ono en el caso concreto, juzgando de manera irrevocable
y ejecutando lo juzgado para satisfacer pretensiones y resistencias" (Montero Aroca. Introduccin ... , p. 53). Dentro
de las caracterfsticas de la jurisdiccin hay que destacar
la unidad y la exclusividad. La unidad supone que es imposible que un Estado tenga ms de una jurisdiccin. La
jurisdiccin civil, penal, contenciosa administrativa, etc.,
no son sino manifestaciones de la funcin jurisdiccional
nica. No hay as varias jurisdicciones, sino varias manifestaciones de una jurisdiccin nica. La exclusividad implica que la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los tribunales (Montero Aroca. Introduccin, p.
15 Y ss.). De acuerdo con el principio de soberana sobre
el territorio, el Estado ejerce su poder soberano en ste
con independencia de cualquier otro Estado. De acuerdo con este prnclpio el Estado ejerce su poder soberano
sobre las personas que se encuentran en su territorio,
independientemente de su nacionalidad. Sin embargo,
existen excepciones personales basadas en el Derecho
Internacional Pblico, por ejemplo con respecto a los diplomticos, los que gozan de inmunidad, de modo que no
pueden ser sometidos a un proceso penal en el Estado
en que ejercen sus funciones (Cf. Ipsen. VOlkerrecht,
Par. 23, No. 1-5). Acerca de la competencia del Estado
costarricense sobre los mares adyacentes a sus costas:
Alvarado. La competencia ...; Alvarado. Derecho del mar ...
LIBRO I
JUSTICIA PENAL Y SUJETOS PROCESALES
TiTULO I
JUSTICIA PENAL
CAPiTULO I
COMPETENCIA
(2) Vase: Arts. 5-7 C.P. de 1970. Cf. Mora. mbito ...,
pp. 155-299; Gonzlez. La obligatoriedad ..., pp. 123-125;
Jensen Ghesquiere. Cdigo Penal. Comentado ... , pp. 3243.
172
{2}EI tribunal no puede en este caso declarar la incompetencia material. Se trata de una aplicacin del adagio
"quien puede lo ms puede lo menos", y de lograr que
no se produzcan dilaciones innecesarias en la resolucin
del asunto (As: VzquezlCastro. Procedimiento ... , T. I p.
126). Hoy dia el Tribunal de Juicio es el que resuelve tanto los asuntos de jueces unipersonales como los de tribunal colegiado, no procediendo ninguna declaratoria de
incompetencia a lo interno del tribunal. Sin embargo, ya
integrado por tres jueces el tribunal e iniciado el debate,
no corresponde indicar que el asunto lo debe resolver un
juez unipersonal y que dos de los jueces deben retirarse.
Uno de los aspectos del Cdigo de 1996 es que permite
incluso que el tribunal de juicio resuelva las contravenciones. Asf si se determina en el juicio que el imputado cometi una contravencin y 'no un delito, procede ordenar
la condenatoria por la contravencin, tal y como se indica
en la nota 3) a este articulo. De acuerdo con el voto 942009 del 13-2-2009, ordenado por la Sala Tercera, cuando el hecho ms menos grave que se atribuye al imputado es competencia del Tribunal Penal de Hacienda, la
competencia del asunto le corresponde al Tribunal al que
le corresponde conocer del hecho ms grave.
(3) Durante la vigencia del cdigo de procedimientos penales de 1973 se interpret que los tribunales competentes
para conocer de los delitos no podian condenar por una
contravencin si consideraban que los hechos no constitufan delito, sino contravencin (Art. 15 prrafo 2) C.P.P.
de 1973. Vase: Sala Tercera, voto 415-F-93 del 26-71993). Lo que se estimaba como correcto era la declaratoria de la incompetencia material, remitiendo el asunto a
la alcaldia de faltas y contravenciones. Ello por supuesto
suponia un gran desperdicio de recursos y de tiempo por
parte del Poder Judicial, siendo lgico que llegase a tener
aplicacin aquf tambin el adagio, mencionado arriba, de
Articulos 46 Y 47
a)
173
Artlculos 47, 48 Y 49
174
Comentario
(1) De acuerdo con el Art. 102 LOPJ (segn la ley n28):
"Los conflictos de competencia entre juzgados civiles,
agrarios, penales, penales juveniles, de trabajo, familia,
contencioso-administrativo,
civiles de hacienda y otros,
se resolvern segn las siguientes reglas:/Los conflictos
segn la materia y dentro de un mismo territorio sern
conocidos por el Tribunal Colegiado respectivo.lSi los juzgados pertenecieren a tribunales colegiados de diferentes
territorios, le corresponde resolver al Tribunal de Casacin
respectivo o, de no existir este ltimo, a la Sala de la Corle
pertinente.lSi son juzgados de diferente materia, sean o
no de un mismo territorio, le corresponde al Tribunal de
Casacin respectivo o, de no existir este ltimo, a la Sala
de la Corle de la materia a la que pertenezca el rgano
ante el cual se present el asunto o se previno en su conocimiento, excepto que existan otras disposiciones en la
ley.a Por su parte el Art. 93 inicios 4) y 5) de la LOPJ dice
que corresponde al Tribunal de Apelaci6n de Sentencia
resolver los conflictos de competencia suscitados entre
tribunales de juicio de su circunscripcin territorial y los
conflidos suscitados entre juzgados contravencionales
y tribunales de juicio de su circunscripcin territorial. El
Tribunal de Casacin de Goicoechea en forma reiterada
estableci que entre jueces de un mismo tribunal no puede existir un conflicto de competencia, debiendo resolverse por el tribunal internamente lo correspondiente. Vase
por ejemplo votos 89-A-99; 168-2005 del 10-3-2005; 21005 del 17-3-2005. Por otro lado. no puede presentarse un
conflicto de competencia entre un juez y un representante
del Ministerio Pblico (As: Tribunal de Casacin Penal
Goicoechea. voto 368-99 del 10-9-1999).
(2) Los actos cumplidos antes de que se declarara con
lugar la incompetencia conservan su eficacia (Vase al
respecto: Sala Tercera, voto 1117-98 del 20-11-1998).
ARTICULO 49.- Efectos
Las cuestiones de competencia (1) no suspendern el procedimiento. No obstante, si se producen
antes de fijar la audiencia para el debate (2), lo suspendern hasta la decisin del conflicto (3).
Comentario
(1) El Ministerio Pblico y las partes pueden presentar el
reclamo de incompetencia a travs de la excepcin de
incompetencia (Art. 42 inciso a) C.P.P.).
(2) Art. 324 prrafo 1) C.P.P. Debe recordarse que despus de fijada la fecha de la audiencia oral no procede la
declaratoria de la incompetencia territorial (Art. 46).
(3) No podr realizarse el juicio oral mientras no se resuelva sobre la competencia.
Comentario
(1) Los supuestos de competencia por conexin son
asuntos en que existen varios hechos delictivos que deben ser juzgados por un mismo tribunal. producindose
una derogacin de las reglas de la competencia en cuanto a la resolucin por un tribunal unipersonal (o bien el
juzgamiento de una contravencin) y territorial. con respedo a las causas que son atraidas por otra (Cf. Torres
Bas. Exp. mot... Entre Ros, p. 33; Leone. Tratado ... , T. 1,
p. 395; Clari, Tratado ... , T. 11,p. 221). Para que pueda
existir competencia por conexin se necesita la existencia
de ms de un hecho delictivo, por lo que no existe propiamente conexin cuando se investiga un-hecho delidivo
que se atribuye a varias personas en calidad de participes. Las razones por las que el legislador se decidi por
establecer la conexin varian de acuerdo con los incisos.
en el d) se trata de facilitar la aplicacin de las reglas del
concurso material, mientras que en los otros incisos se
persigue evitar la duplicidad de trabajo. eliminar el didado
de sentencias contradictorias y adems facilitar al juzgador el conocimiento global de hechos relacionados entre
si (Cf. Clari. Tratado ... T. 11,p. 222).
Las causales de conexin son taxativas (As: Leone.
Tratado ... , T. 1, p. 395. En contra: DalrAnese. La interpretacin ... , pp. 111-112), ya que hacen que con relacin a la
causa que se tramita siguiendo las reglas de competencia
material y territorial de otra, no rijan las suyas propias.
(2) Entre los delitos existe un nexo subjetivo, cual es que
son atribuidos a una misma persona. Se trata de casos
en que hay un concurso de delitos. No se requiere que
el imputado sea el nico imputado en todas las causas.
Articulos 50, 51 Y 52
ms
Comentario
(1) Por delito ms grave debe entenderse el que establezca la pena mayor, tomando en cuenta el extremo mayor.
El delito que contempla una pena privativa de libertad, es
ms grave que aquel que no prev una pena privativa de
libertad. Cuando se trata de diversas penas no privativas
de libertad, debe determinarse caso por caso.
(2) Sobre el concepto
C.P.P.
Comentario
(3) Los delitos deben haber sido cometidos en el mismo
lugar y tiempo, sin que sea necesario que haya habido
acuerdo entre los sujetos que hubiesen intervenido en la
comisin.
(4) Lo que lleva a que sean conexas las causas en este
supuesto es el acuerdo entre los sujetos. Se presenta
esta situacin, por ejemplo, con respecto a los delitos cametidos por un grupo terrorista.
175
Articulas
52, 53 Y 54
176
ArtIculo 55
Comentario
(1) Consltese la circular No. 56-2006 del Consejo
Superior, relativa a la causal de inhibitoria por violacin al
principio de objetividad jurisdiccional, aprobada en sesin
No. 17-06, celebrada el 9-3-2006, artculo XXXI.
El principio del juez imparcial tiene una importancia fundamental en un Estado de Derecho, ya que de nada valdra el establecimiento de garantias del debido proceso,
si al final de cuentas fadores de carcter subjetivo fueran
los decisivos para el didado de una determinada resolucin. En este sentido indica Petfecto Andrs Ibez: "El
rasgo ms caracteristico de la jurisdiccin, el primer rasgo, el ltimo si se quiere ser radical, es el de que el juez
debe ser un extrao al conflicto, debe ser un tercero. En
los ayuntamientos medievales de Italia, y probablemente
de algunos otros paises, se buscaba al extranjero para
dirimir conflictos entre los vecinos; se buscaba la absoluta ajenidad al conflicto, la terceridad. Esa condicin de
tercero como garante de justicia es una vieja aspiracin
que se encuentra latiendo desde el primer momento de
la jurisdiccin. Jurisdiccin en este sentido seria decir el
derecho desde la condicin de tercero imparciar (Andrs.
La jurisdiccin ... , p. 168).
La garantfa de la imparcialidad no solamente protege al
imputado en un proceso penal, sino tambin a las diversas
partes que intervienen en ese proceso, o bien en procesos no penales. En este sentido la Corte Interamericana
en el caso Durand y Ugarte, resuelto por sentencia del 168-2000, hizo referencia al derecho de la vdima a que un
asunto sea resuelto por un juez imparcial, considerando
que no reuni ese carder la resolucin ordenada por un
tribunal militar (No. 117-122).
La Sala Constitucional ha indicado que el incumplimiento del tribunal de separarse de la causa forma parte del
debido proceso (Voto 6969-95). Se ha sealado en numerosas resoluciones por la Sala Constitucional que el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial forma parte del
debido proceso (As Sala Constitucional en votos 2250-96
del 14-5-1996; 3062-95 del 13-6-1995).
La excusa supone que el juez de oficio se decfara impedido para conocer o seguir conociendo de la causa. De
acuerdo con Manzini (Tratado..., T. 11,pp. 206-207) tanto
la excusa como la recusacin no slo tienen una finalidad de prevenir resoluciones injustas, sino tambin la de
evitar situaciones embarazosas para el juez y mantener
la confianza de la poblacin en la administracin de justicia, eliminando causas que podran dar lugar a crticas
o a malignidades. La abstencin y recusacin se fundan
- contina diciendo - en la valoracin del trmino medio
de las energas psquicas. Asi - seala - cuando consten uno o ms elementos que hagan sospechoso al juez
como tipo humano medio, se lo debe excluir del proceso
sin tener en consideracin el grado particular de fuerza
moral del juez A o del B. Para establecer los motivos que
podrian comprometer la imparcialidad del juez, el legisla-
177
ArtIculo 55
178
los jueces. ha indicado el deber de los mismos de apartarse de oficio, cuando estn en una situacin que pueda
afectar su imparcialidad. As se dispuso, por ejemplo en
la sentencia de 24 de febrero de 2012 (caso Atala Riffo y
nias vs. Chile) (No. 238).
Con respecto a dicha resolucin debe destacarse la importancia que le concede la Corte Interamericana a la imparcialidad para garantizar la confianza en los tribunales,
tanto de las partes que actan en el caso concreto, como
de la comunidad en general. Por otro lado. debe resaltarse la referencia, relacionada con lo anterior, de que debe
protegerse desde el punto de vista objetivo hasta las meras apariencias. La sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos del 2-7-2004 (Caso Mauricio
Herrera), hizo que la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia y el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
hayan tenido que hacer un auto-examen de sus criterios.
Asi la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia durante mucho tiempo consider que cuando se anulaba
parcialmente la sentencia, ello solamente en cuanto a la
pena impuesta o a la accin civil resarcitoria. los jueces
que deblan intervenir en el juicio de reenvlo deban ser
los mismos que participaron en el dictado de la resolucin parcialmente anulada. Sobre ello un cambio importante en la jurisprudencia del Tribunal de Casacin Penal
Goicoechea se dio con los votos 674-2004 del 8-7-2004
Y 115-2005 del 23-2-2005. los que se basan en el principio de imparcialidad. citando la sentencia indicada de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Vase tambin: Sala Tercera. votos 116-2006 del 20-2-2006; 1362006 del 22-2-2006).
(2) Tambin los funcionarios del Ministerio Pblico deben.
en principio excusarse. pudiendo ser tambin recusados.
debiendo atenderse a las particularidades de la funcin
de stos (Art. 66 C.P.P., Art. 40 Ley de la Orgnica del
M.P.). Las reglas sobre la excusa y recusacin son aplicables adems a secretarios, y colaboradores (Art. 60
C.P.P.) y a los peritos (Art. 215 prrafo 3) C.P.P.).
(3) Puede existir discusin sobre si las causales de inhibicin y recusacin son taxativas. La doctrina mayoritaria
era del criterio de que conforme a la redaccin del cdigo
de 1973 las causales de recusacin eran taxativas. pero
no las causales de inhibicin, basndose dicha interpretacin en que el Art. 33 del cdigo de 1973 indicaba expresamente el carcter taxativo de las causales de inhibicin
(slo). lo que no se indicaba en lo relativo a las causales
de inhibicin (Vase las citas de diversos autores que se
hacen en L1obet. Cdigo .... pp. 71. 79. apartndose de
la doctrina mayoritaria y pronuncindose porque tambin
las causales de inhibicin tienen un carcter taxativo). La
situacin no es clara con respecto al cdigo de 1996. ya
que a diferencia del anterior no indica expresamente siquiera el carcter taxativo de las causales de recusacin.
Articulo 55
179
Artculo 55
180
cita en la tercera edicin de este libro: p. 180). Vase adems: Sala Tercera, voto 2009-01405 del 16-10-2009, en
el que se indic que el haber dictado la prisin preventiva
no necesariamente implica que deba posteriormente inhibirse, debiendo analizarse el caso concreto.
No deja de ser problemtica la participacin como juez
del procedimiento preparatorio y de la etapa intermedia,
siendo conveniente que por ello se asigne a jueces diversos, lo que sera conforme al principio del juez imparcial.
La Sala Constitucional en el voto 9528-2000 del 27-102000 dijo que es admisible que el juez que particip como
juez de instruccin bajo el Cdigo de Procedimientos Penales de 1973, pueda participar como juez de la etapa
intermedia en la misma causa. De dicho voto puede deducirse que conforme a la Sala Constitucional el juez del
procedimiento preparatorio puede intervenir en la etapa
intermedia, para lo cual dio un argumento meramente legal y es que no se establece como causal de exclusin del
juez de la etapa intermedia, la participacin previa como
juez del procedimiento preparatorio. Debe sealarse que
el problema ha sido ocasionado por no haberse hecho
una diferenciacin en la organizacin interna del Poder
Judicial entre los jueces del procedimiento preparatorio
y los de la etapa intermedia, a lo que se hizo mencin
antes. Sobre ello la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia en el voto 1178-2001 del 30-11-2001 seal que
aunque deba procurarse que el mismo funcionario que
actu como juez en el procedimiento preparatorio no lo
haga en la etapa intermedia, la normativa vigente permite
que en definitiva sea el mismo juez el que participe en
ambas etapas.
(5) Sentencias son las resoluciones que ponen trmino al
procedimiento, produciendo cosa juzgada material en el
caso de quedar firmes (Art. 141 C.P.P.). Tiene el carcter
de sentencia el sobreseimiento definitivo (Arts. 311-313
C.P.P.), no el provisional (Art. 314 C.P.P.). Igualmente
tiene el carcter de sentencia la resolucin que se dicta
luego de la celebracin del juicio oral y pblico, resolviendo con respecto a la responsabilidad penal del imputado
(Arts. 363-369 C.P.P.). Se ha interpretado en sentido amplio la norma en comentario, indicndose que opera la
causal cuando se ha dictado sentencia con respecto a los
mismos hechos en la jurisdiccin civil o laboral (As: Sala
Tercera en voto 736-F-95 del 1-12-1995).
Con razn ha establecido la jurisprudencia que el juez que
dict sentencia conforme al procedimiento abreviado, no
puede luego dictar otra sentencia (Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 71-F-99 del 5-3-1999. Sala
Tercera, votos 200-2002 del 8-3-2002; 342-2000 del 31-32000 Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. " pp. 230-232).
Si se declara con lugar un recurso apelacin de la sentencia de juicio o un recurso de casacin, anulando la sentencia y ordenando el reenvo, aqul o aqullos que participaron dictando la sentencia anulada deben excusarse
Articulo 55
181
ArtIculo 55
Javier
uobet Rodrfguez
182
(26) Por juicio pendiente se entiende aqui uno de naturaleza no penal (Asi: Nftez. Cdigo ... , 2a. Edicin, p. 64).
Juicio pendiente es aqul con respecto no existe una resolucin que haya producido cosa juzgada material. No
quedan comprendidos los juicios iniciados por el juez o
contra el juez con posterioridad a que empez a fungir
como tal, esto ya que se trata de evitar que los interesados o el juez presenten una demanda para que no pueda
este ltimo seguir conociendo de la causa (As: Nez.
Cdigo ..., 2a Edicin, p. 64; Clari. Tratado ... , T. 11,pp.
249-250).
(27) La excepcin es con respecto a la sociedad annima, no con respecto a otros tipos de sociedad mercantiles. Se basa la excepcin en la idea de las sociedades
annimas como sociedades impersonales de accionistas
(Cf. Levene (Editor). Cdigos ... , T. 11,p. 102), lo que no es
del todo aplicable con respecto a la muchas de las sociedades annimas costarricenses, que tienen un carcter
familiar.
(28) Sobre el concepto de interesado vase el ltimo prrafo de este articulo.
(29) No antes de que el juez empiece a conocer la causa, sino antes de que se inicie el proceso (Cf. Nez.
Cdigo ..., 2a Edicin, p. 64; Alsina. Tratado ... , T. 11,p.
299). La circunstancia de que se requiere que la denuncia o acusacin haya sido presentada antes de que inicie
el proceso, pretende que no se utilice la formulacin de
denuncias o acusaciones para tratar de separar a un juez
(Asi: CafferatalTarditti. Cdigo ... , T. 1, p. 239).
La Sala Constitucional en el voto 219-06 declar sin lugar
una accin de inconstitucionalidad en contra del Art. 55
inciso f) del C.P.P. El impugnante cuestionaba que slo se
contemple la excusa cuando antes del proceso hubiera
sido denunciante o acusador.
(30) Se basa esta causal en que las circunstancias previstas en ella generalmente provocan un estado de enemistad manifiesta entre el juez y el interesado (Asi: Jimnez.
Derecho ..., T. 1, p. 294). Si las circunstancias posteriores
demostraran que no existe tal enemistad, no habra razn
para apartar al juez. No se comprende el supuesto en que
el juez hubiera presentado una demanda civil o hubiese
sido demandado civilmente antes del inicio de la causa
por uno de los interesados (Asi: Couture. Estudios ... , pp.
Articulo 55
183
184
respecto de ellos./3 ... Los dems servidores setn suplidos por otros del mismo despacho y de igual categorfa; si
no los hubiere, por el inferior inmediato y a falta de estos
se designat a un servidor para el caso." Se indica que
los jueces sern suplidos por otros del mismo lugar en la
forma en que lo establezca el Presidente de la Corte. lo
que debe realizarse conforme a parmetros objetivos. En
relacin con el Art. 29 LOPJ: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea. voto 174-A-99 del 28-7-1999. que remiti
el asunto a la Presidencia de la Corte para que resolviera
quin era el competente. Con respedo a la substitucin
en los casos de separacin del funcionario por impedimento. excusa o recusacin vase la circular 35-2006 del
Consejo Superior del Poder Judicial. que se refiere a los
lineamientos para la suplencia o substitucin de todos los
jueces de la Repblica. incluidos los de Tribunales colegiados. Vase adems la circular 35-10 del 10-3-2010 de
la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia. que se refiere a las medidas adoptadas para las sustituciones de
jueces y juezas de la Repblica.
(3) El juez que recibe el asunto puede diferir y considerar que no hay razn para la excusa. En tal caso lo que
procede es que envfe al asunto ante el tribunal respectivo. para que resuelva si procede la separacin o no.
De conformidad con el articulo 96 bis de la Ley Orgnica
del Poder Judicial. corresponde a los tribunales de juicio,
constituyndose por uno solo de sus miembros, de las
recusaciones rechazadas y de los conflictos surgidos por
inhibiciones de los jueces penales.
(4) Las reglas de cuando interviene un tribunal de juicio
colegiado (o sea de tres jueces), son establecidas por el
Art. 96 incisos 1). 2) Y 3) LOPJ (segn la ley 7728). El
Tribunal colegiado est integrado por tres jueces. de los
cuales intervienen dos en la resolucin de la excusa. Si
hubiera discrepancia entre' ellos lo lgico es que se aceptara la excusa. ello partiendo de que debe garantizarse el
principio de imparcialidad.
ARTICULO 57.- Recusacin
El Ministerio Pblico y las partes podrn recusar
al juez, cuando estimen que concurre en l una causal
por la cual debi excusarse (1).
Comentario
(1) Art. 55 e.p.p. La recusacin consiste en la peticin del
Ministerio Pblico o las partes para que un juez no conozca de un asunto, en virtud de encontrarse ante una de las
causales establecidas por la ley para garantizar la imparcialidad del juez o bien debido a la existencia de razones
para dudar de. ~u imparcialidad.
.
ARTICULO 58.- TIempo y fonna de recusar
Al fonnularse la recusacin se indicarn, bajo
pena de Inadmislbilidad, los motivos en que se funda
Articulos 58, 59 Y 60
(3) La ley de creacin del recurso de apelacin de la sentencia elimin la mencin expresa que contena la versin
anterior del articulo en el sentido de que la recusacin
podria ser presentada por escrito. Sin embargo, no existe
obstculo de que una recusacin sea presentada por escrito, sin perjuicio de que su procedencia sea discutida en
una audiencia oral. Por otro lado, se elimin la mencin
de que cuando se deduzca la recusacin oralmente se
haga constar en un acta. Lo anterior, ya que el cdigo
parte de que el registro de la excepcin queda en el OVO
respectivo.
Comentario
(1) No se
ocurre en
jurado. El
mentacin
norma constitucional se deriva un derecho de doble instancia en materia de recusacin". Por lo anterior rechaz
por el fondo la accin de inconstitucionalidad
ba presentado.
que se ha-
185
Artfculos 60, 61 y 62
186
TTULO 11
MINISTERIO PBLICO Y POllCfA JUDICIAL
CAPiTULO I
El MINISTERIO PBLICO (1)
Comentario
(1) Sobre el Ministerio Pblico: Ley Orgnica del
Ministerio Pblico (segn la ley No. 7728). Adems: Arts.
22,274-309 C.P.P. Acerca del Ministerio Pblico: ILANUD
(Editor). El Ministerio ...; Cruz. El Ministerio ... pp. 251-281;
Vlez Mariconde. Derecho ..., T. 11, pp. 293-298; Armijo.
Enfoque ..., pp. 155-169; Houed/Cruz. El Ministerio ..., pp.
123-147; Houed. El Ministerio ..., pp. 178-208; Ministerio
Pblico (Editor). Una oportunidad ...; Roxin y otros. El
Ministerio Pblico ...; .Asociacin de Poltica Criminal de
Chile (Editor). Ministerio Pblico; Diez Picazo. El poder
de acusar; ILANUD (Editor). El Ministerio Pblico en
Amrica Latina; ArocenalBalcarce. El Ministerio Pblico
Fiscal (Compiladores); Goransky. Hacia un Ministerio
Pblico eficaz, eficiente y democrtico. Con respecto al
Ministerio Pblico tienen gran importancia las lineas directrices sobre el papel de los fiscales, aprobadas por la
Asamblea General de las Naciones Unidas por resolucin No. 45-120 del 14-12-1990 (Cf. Tomuschat (Editor).
Menschenrechte, pp. 326-331). Sobre las funciones del
Ministerio Pblico: Sala Constitucional, voto 888-99 del
10-2-1999 (Cf. L10bet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 239-240).
La labor del M.P. debe ser cumplida de manera objetiva,
buscando la averiguacin de la verdad y la aplicacin correcta de la ley penal. No debe tratar de buscar a una persona que sirva de simple chivo expiatorio para tranquilizar
a la comunidad. Desde esta perspectiva se dice que su
funcin no es buscar a un culpable sino al culpable (Asi:
Vlez. Derecho ... T.I., p. 243; Vlez. Exp. rnot..; Nac. de
1960, p. 41; Clari. Tratado ..., T. 11, p. 290; GmezlHerce.
Derecho ..., p. 54). Ello no es sino una consecuencia del
carcter pblico que tiene el Ministerio Pblico, sin perjuicio de que su funcin primordial es la de ser el representante de la pretensin punitiva del Estado y asumir la funcin de acusador dentro del proceso penal. En la prctica
el carcter imparcial no ocurre siempre convirtindose el
M.P. en un acusador a ultranza (As: Altavilla. Sicologfa ...,
T.II, pp. 1064-1067).
El carcter imparcial que se atribuye al M.P. ha llevado a
que se haya dicho que no es parte. Se acepta por la doctrina mayoritaria que el concepto de parte proveniente del
Derecho Procesal Civil (parte en sentido material), que
supone la persecucin de intereses propios, no se puede
Articulo 62
187
Artfculos 62 Y 63
188
para eximir de responsabilidad al imputado; asimismo, deber formular los requerimientos e instancias
conforme a ese criterio. aun en favor del Imputado (1).
Comentario
(1) Objetividad significa: Actitud crtica imparcial que se
apoya en datos y situaciones reales, despojada de prejuicio y apartada de intereses, para concluir sobre hechos y
conductas" (Cabanellas. Diccionario ... , p. 275). La objetividad con que debe actuar el Ministerio Pblico es reiterada en mltiples artlculos del cdigo: Arts. 6 prrafo 2) y
180 C.P.P. Las lineas directrices de la ONU sobre el papel
de los fiscales, de 1990, indican que los fiscales deben
proteger el inters colectivo, actuar objetivamente, ponerle atenci6n de modo razonable a la situaci6n del imputado
y de la victima y tomar en cuenta todas las circunstancias
importantes, sean en beneficio o en perjuicio del imputado (Regla 13 b). Cf. Tomuschat (Editor). Menschenrechte,
p. 330. Sobre la objetividad del Ministerio Pblico: Sala
Constitucional, voto 3374-99 del 7-5-1999 (Cf. Llobet
Rodrfguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, p.
241).La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
sentencia del 27-1-09, dictada en el caso Tristn Donoso,
indic: "El principio de legalidad de la funcin pblica, que
gobiema la actuacin de los funcionarios del MP, obliga
a que su labor en el ejercicio de sus cargos se realice
con fundamentos nonnativos definidos en la Constitucin
y las leyes (... ) Los fiscales deben velar por la correcta
aplicacin del derecho y la bsqueda de la verdad de los
hechos sucedidos, actuando con profesionalismo, buena
fe, lealtad procesal, considerando tanto elementos que
pennitan acreditar el delito y la participacin del imputado
en dicho acto, como tambin los que puedan excluir o
atenuarla responsabilidad penal del imputado "(165).
La objetividad que se asigna al Ministerio Pblico ha sido
objeto de importantes criticas por Alberto Bovino, quien
senala que no es sino un resabio de la inquisici6n. llevando a que sea dificil distinguir la funcin de los fiscales y de los jueces, lo que justifica que estos abandonen
su papel pasivo. Adems seala que la objetividad lleva
a que se le de una mayor relevancia a los alegatos de
los fiscales, debido a que los mismos estarran guiados
por la objetividad y no por la parcialidad que caracteriza
a la defensa del imputado. En este sentido dice con respecto a la objetividad del Ministerio Pblico: "Esta ficcin
inquisitiva produce, en la prctica de la justicia penal, un
resultado inevitable de enonne trascendencia: peljudica
la situacin del imputado. Entre las consecuencias negativas ms relevantes que ella produce se hallan, por un
lado, la relativizacin del deber de controlar la actividad
persecutoria y, por el otro, la justificacin y ocultamiento
del ejerciCiO, por parte del tribunal, de funciones persecutorias impropias de la funcin judicial". Agrega: "La nocin
de persecucin desinteresada, imparcial u objetiva, diluye
el carcter contencioso del caso y, al mismo tiempo, relativiza el valor de los intereses, derechos y garantfas del
lA
Articulas 63, 64 Y 65
sealan Mauricio Duce y Cristian Riego: "En el paradigma tradicional la interpretacin del llamado principio de
objetividad, que suele estar consagrado en la mayora de
nuestros pases, se tiende a vincular con la idea de la
imparcialidad que es propia de los jueces. En el contexto
del nuevo paradigma, en cambio, este principio se vincula
mucho ms con estndares de profesionalismo, buena fe,
lealtad y derecho que la defensa tiene de aprovecharse de
la actividad investigativa del Estado. Es decir, no se trata
que el fiscal no pueda adoptar posiciones estratgicas,
sino que en la ejecucin de ellas se comporte de acuerdo
con estndares mlnimos que permitan que el imputado
pueda utilizar la informacin que el propio Estado produce
en su favor o evitar que en ese posicionamiento estratgico el fiscal afecte reglas bsicas de juego justo contra
el imputado" (Duce/Riego. Desafos ... , pp. 64-65). En el
voto 1273-2008 del 20-10-2008 la Sala Tercera indic6 que
lila naturaleza del Ministerio Pblico no es de imparcialidad". Con respedo a la objetividad del Ministerio Pblico
vase las reglas tica mnimas para el cumplimiento de
las funciones de los representantes del Ministerio Pblico:
circular 24-2006 del 6-6-2006 de la Jefatura del Ministerio
Pblico. Sobre la objetividad que debe tener el Ministerio
Pblico vase ellnstrudivo General de la Fiscala General
de la Repblica 01-2010.
ARTICULO 64.- Distribucin de funciones
Adems de las funciones acordadas por la ley,
los representantes del Ministerio Pblico actuarn,
en el proceso penal, de confonnidad con la distribucin de labores que disponga el Fiscal General de la
Repblica (1).
Comentario
(1) Cf. Arts. 23-26 de la Ley Orgnica del M.P. (segn la
ley 7728). Vase en particular el inciso e) del Art. 25 de
dicha ley, que dispone que son deberes y atribuciones del
Fiscal General: Establecer la organizacin del Ministerio
Pblico por medio de fiscalas territoriales o especializadas, permanentes o temporales". Se trata de una expresin del principio jerrquico que rige con respedo al
Ministerio Pblico.
lO
189
Articulas 65, 66 Y 67
Comentario
(1) Vase: Art. 154 del C.P.P. y su comentario. Existen
numerosos instrumentos internacionales relativos a la caoperacin entre los diversos Estados para la prevencin y
sancin de la delincuencia. Deben tenerse en consideracin al respecto las recomendaciones que la ONU aprob sobre la cooperacin internacional para la prevencin
del delito y la justicia penal en el contexto del desarrollo.
Sobre la asistencia judicial reciproca en materia de narcotrfico: Art. 7 de la Convencin de las Naciones Unidas
contra el trfico iIIcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas (Cf. Del Olmo. La Convencin ..., pp. 103-107).
De importancia es el Tratado de asistencia legal mutua
entre las Repblicas de Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panam (ratificado por ley 7696). Debe
ser resaltada tambin la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (ratificada el 9-5-1997). Es relevante
tambin la Convenci6n Interamericana sobre asistencia
mutua en materia penal. Adems debe considerarse la
Convenci6n de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (aprobada por ley No. 8302
y publicada en la Gaceta del 27-6-2003); la Convenci6n
Interamericana contra el terrorismo, ratificada por ley No.
8446 del 25-5-2005 (Gaceta No. 119 del 21-6-2005); la
Convenci6n de las Naciones Unidas contra la corrupci6n,
ratificada por ley No. 8557 del 29-11-2006 (la Gaceta No.
242 del 18-12-2006); la Convencin Interamericana contra la corrupcin, ratificada por ley No. 7670 del 17-4-2007
(la Gaceta No. 80 del 28-4-1997).
(2) Deben ser aprobados por el Fiscal General directamente, sin que el mismo pueda delegar la aprobaci6n en
los Fiscales Adjuntos, ni en el Fiscal subrogante.
ARTrCULO 66.- Excusa y recusacin
En la medida en que les sean aplicables los funcionarios del Ministerio Pblico debern excusarse y
podrn ser recusados por los mismos motivos establecidos respecto de los jueces (1), salvo por el hecho de intervenir como acusadores en el proceso.
La excusa o la recusacin sern resueltas por el
superior jerrquico, previa la Investigacin que estime conveniente (2).
Comentario
(1) Art. 55 C.P.P. El que los miembros del Ministerio
Pblico puedan excusarse o ser recusados es una consecuencia del carcter objetivo que se exige tenga su
aduaci6n (Arts. 6 y 63 C.P.P.). La Sala Constitucional ha
dicho que no constituye infraccin al debido proceso la
participacin del fiscal en las actuaciones de la fnstrue> .
cin, la recepcin de su dicho 'como' testigo, ni el hecho
de actuar ante el tribunal en que se haba desempeftado
como juez (Voto 3442-96). El Art. 40 de la Ley Orgnica
del M.P. (segn la ley 7728) dispone: "Causales Los
190
CAPiTULO 11
LA POLlCrA"JUDICIAL
(1)
Comentario
(1) Vase: Arts. 98, 283-288 C.P.P., 4 Y 25 inciso d} de
la Ley Orgnica del M.P. (segn la ley 7728). Adems
sigue vigente la Ley Orgnica de la Policia Judicial en
cuanto no haya sido derogada por el C.P.P. y por la Ley
Orgnica del M.P. Sobre la policia judicial: Redondo. La
policia ..., pp. 329-3n; Armijo. Enfoque ... , pp. 171-188;
Jensen. La naturaleza ...; Cafferata. La policia ...; Vlez.
Derecho ..., T. 11,pp. 287-291; Gonzlez Alvarez, D.lUlloa
Ramirez. El caso ... , pp. 239-278. Sobre la policfa vase el Cdigo de Conducta de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, aprobado por la Asamblea
General de la ONU por resolucin 24/169 del 17-12-1979
(Cf. Amnista Internac;ional (Editor). Cdigos ..., pp. 31-37~'
Tomuschat (Editor). Menschenrechte, pp. 302-308). De
gran importancia es el Cdigo de tica para el Organismo
de Investigacin Judicial, aprobado por la Corte Plena
en sesin 28-05 y comunicado por Circular 147-2005 del
realiz un operativo de carcter preventivo puro y lo efectu para detectar posibles actividades delictivas de la ms
variada ndole (drogas, indocumentados, etctera). No
existla indicio alguno sobre delitos en particular que sustentase esa actuacin de la policla judicial y resulta que
por disposicin expresa de ley (articulas 1 y 3 de la Ley
Orgnica del Organismo de Investigacin Judicial), este
cuerpo policial tiene como funcin descubrir o investigar
delitos. o evitar que los hechos sean llevados a consecuencias ulteriores (...).al no concedrsele al Organismo
de Investigacin Judicial la potestad de realizar actividades de tipo exclusivamente preventivo, el operativo que
culmin con el encausamiento del aqu imputado, deviene
contrario a Derecho, tal como /0 seal el rgano juzgador". Sobre el tema consltese tambin el voto 206-2009
del 25-2-2009. ordenado por el Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea. Se discute si la funcin de polica judicial es de carcter administrativo o judicial. Sobre
los argumentos dados en favor de cada una de estas tesis vase: Jensen. La naturaleza ... pp. 21-31. Nuestro
legislador se decidi por esta ltima posicin acogiendo
las enseanzas del profesor Alfredo Vlez Mariconde
(Derecho ... , T.I.. pp. 263-264). a quien "le apasionaba ...
Articulo 67
de contralora de la constitucionalidad,
en sesin del 209-1973 se pronunci6 en contra del veto. con lo que la ley
lIeg6 a entrar en vigencia (Cf. Gonzlez Alvarez. D.lUlloa
Ramirez. El caso ... , p. 244).
La ubicacin de la Policia Judicial lejos del Poder Ejecutivo
fue un gran acierto de nuestro legislador. Efectivamente al
pertenecer al Poder Judicial, la influencia poltica (yeconmica) en las investigaciones ha disminuido. La pertenencia al Poder Judicial ha permitido una cierta mentalidad
hacia un mayor respeto a los derechos humanos, aunque
no han dejado de existir excepcionalmente
excesos policiales. Sin embargo, debe pensarse en la ubicacin de
la Policia junto con el Ministerio Pblico como un ente
autnomo. ya que su ubicacin dentro del Poder Judicial
no es del todo conveniente, debido al gran tamao que ha
tomado ste y a las funciones disimiles y antagnicas que
se le asignan, tales como juzgar (Judicatura), defender
(Defensa Pblica) y acusar (Ministerio Pblico con el auxilio de la policia). Acerca de los antecedentes que rodearon la creacin del O.l.J. vase: Vallejo. Antecedentes ... ,
18 p.; GonzlezAlvarez.
O.JUlloa Ramlrez. El caso ... , pp.
243-244.
La Policia Judicial est estructurada con una Direccin
General y tres departamentos especializados:
Medicina
Legal. Investigaciones
Criminales
y Laboratorios
de
Ciencias
Forenses
(Cf. Gonzlez
Alvarez,
D.lUlloa
Ramlrez. El caso ... , pp. 255-256).
191
Artculo 67
192
Artlculos 67, 68 Y 69
los oficiales de la polica judicial que debern auxiliarlo en una investigacin especfica (4). En este caso,
las autoridades policiales no podrn ser separadas
de la investigacin, si no se cuenta con la expresa
aprobacin de aquel funcionario.
Comentario
(1) Arts. 67, 69 Y 283 e.p.p. Sobre la direccin funcional
vase el artculo 67 del e.p.p. y su comentario. La circular
01-2012 de la Fiscala General de la Repblica comunic
el "Protocolo de actuacin para la aplicacin de la direccin funcional". Igualmente la instruccin general 01-2012
de la Fiscala General de la Repblica, que se trata del
anexo 1 al "Protocolo de actuacin para la aplicacin de la
direccin funcional". La Sala Tercera ha indicado que para
el ejercicio de la direccin funcional el Ministerio Pblico
no necesita que d las indicaciones por escrito, sino pueden llevarse a cabo verbalmente (voto 2011-1027 del 268-2011).
(2) Se trata de una expresin de la direccin funcional que
tiene el Ministerio Pblico sobre la Polica Judicial. Vase
la nota 1) al Art. 283 del e.p.p.
(3)Quien puede hacerlo es el Fiscal General no los
Fiscales adjuntos, ni los fiscales auxiliares. Tampoco el
Fiscal subrogante.
(4) El carcter excepcional supone que se trata de asuntos en que por su importancia el Fiscal General considera
que los oficiales del Organismo de Investigacin Judicial
que auxilian al Ministerio Pblico, deben ser de total confianza, ya sea por sus habilidades como policas o bien
porque se confia en la discrecin y tica.
193
Artfculo 69
(2) Arts. 67, 68 Y 283 C.P.P., 4 Ley Orgnica del M.P. (segn la ley 7728). Se expresa una vez ms el principio
de direccin funcional a cargo del Ministerio Pblico, con
respecto a la Policia Judicial. Sobre la direccin funcional
vase el articulo 67 del C.P.P. y su comentario. La circular
01-2012 de la Fiscala General de la Repblica comunic
el UProtocolo de actuacin para la aplicacin de la direccin funcional". Igualmente la instruccin general 01-2012
de la Fiscalla General de la Repblica, que se trata del
anexo I al UProtocolo de actuacin para la aplicacin de la
direccin funcional". La Sala Tercera ha indicado que para
el ejercicio de la direccin funcional el Ministerio Pblico
no necesita que d las indicaciones por escrito, sino pueden llevarse a cabo verbalmente (voto 2011-1027 del 268-2011).
TTULO 111
LA VICTIMA (1)
CAPiTULO I
DERECHOS DE LA vlCTIMA
Comentario
(1) La bibliografia sobre la vctima en el proceso penal
es abundante. Vase por ejemplo: Bermdez y otros.
La vctima ...; Bustos/Larrauri. Victimologla ...; Landrove.
Victimologla;
Landrove.
La moderna victimologa;
Consejo Nacional del Poder Judicial (Editor). La victimologia; AriaslJimnez. La vctima ...; Maier y otros. De los
delitos ...; Beristain (Editor). Victimologa; Ramirez. La victimologa; Neumann. Victimologa; Kaiser. Die Stellung ...;
Kaiser/Kury/Albrecht (Editores). Vibctims ...; Bovino. La
participacin ..., pp. 199-236; Cambronero. Hacia ..., pp.
89-116; Soria (Editor). La vctima ...; Rivera Uano. La victimologa ...; Bertolino (Coordinador). La vctima ... ; Reiria
Alfaro (Director). bDerecho ... ; TamariWillacampa, 2006;
Baca BardomerolEcheburra OdriozolalTamarit Sumalia
(Coordinadores).
Manual de Victimologa ... ; Arias
Meza. La vctima , pp. 1049-1096; Alvarado Bonilla.
Victimodogmtica
; Schnemann y otros. La vctima ...
Acerca de la regulacin concerniente a la vctima en los
Cdigos Procesales Penales centroamericanos: Llobet
Rodrguez. La vctima ... , pp. 347-375.
Puede afirmarse que la posicin de la vctima en el proceso penal ha pasado un proceso de protagonismo en el
Derecho primitivo, neutralizacin con el advenimiento del
Derecho Penal estatal y redescubrimiento en las ltimas
dcadas (Cf. Garcia-Pablos de Molina. Criminologa, p.
38. Vase: Sala Constitucional, voto 2010-17907 del 2710-2010).
En efecto el Derecho Penal estatal surge con la neutralizacin de la victima, dejando de ser el delito una relacin delincuente-victima, como ocurra en el Derecho
primitivo, y convirtindose en una relacin delincuente-
194
ArtIculo 70
Para el surgimiento del inters por la vctima en el mbito criminolgico, pueden destacarse, aparte de lo indicado arriba, los reclamos de los grupos feministas, que
resaltaron entre otros aspectos la segunda victimizacin
sufrida por las vctimas de delitos sexuales. Sobre la segunda victimizacin, con referencia a los delitos sexuales: Landrove. La vctima ... , pp. 187-194; Bertolino. La
situacin ... , p. 6. Con respecto a las respuestas de ciertos grupos feministas y una critica a los mismos: Bovino.
Delitos ..., pp. 12-24.
Por otro lado, dentro de la Criminologa ha tomado gran
importancia la concepcin del delito como un conflicto
autor-vctima, defendida principalmente
desde la perspectiva abolicionista. Sin embargo, debe mencionarse
tambin que el abolicionismo en sus planteamientos del
delito como un conflicto autor-vctima, que debe ser superado a travs del dilogo entre los protagonistas y la
reparacin, envuelve puntos de contacto con la prevencin general positiva por integracin, por ms que se diga
que lo que se trata de solucionar es el conflicto autorvctima y no el conflicto autor-comunidad (Acerca del abolicionismo: Prez. La perspectiva ... ; Martnez. La abolicin ... ; SnchezlHoued. La abolicin
; Hullsman/Bemat.
Sistema ... ; Larrauri. Abolicionismo
, pp. 95-116). Ms
relacionado con dicho tipo de prevencin es el planteamiento que desde la posicin del Derecho Penal Minimo
formula Luigi Ferrajoli, para quien el Derecho Penal se
justifica solamente en cuanto tenga un carcter garantista
para el propio delincuente, ello si lo protege frente a los
desmanes que pueda provocar la venganza privada (Cf.
Ferrajoli. Derecho Penal..., pp. 25-48).
En el mbito del Derecho Penal sustantivo debe destacarse el inters creciente en la vctima por parte de la victimodogmtica, dentro de la cual se propone generalmente
la atenuacin de la pena en caso de conducta imprudente o dolosa de la victima e incluso se llega por algunos
a defender la exclusin de la responsabilidad
penal del
autor (En el voto 208-F-97 del 19-3-1997 del Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea haciendo mencin a la
victimodogmtica
neg que la negligencia de la victima
en una estafa pudiera eximir de responsabilidad al autor.
En el voto 122-F-99 del 9-4-1999 dicho Tribunal admiti
al principio de autorresponsabilidad,
elaborado dentro de
la imputacin objetiva como parte de la victimodogmtica,
ello para eximir en el caso concreto de responsabilidad en
un delito culposo. En el mismo sentido se pronunci en
el voto 531-2005 del 9-6-2005). La victimodogmtica
tiene como antecedentes las investigaciones criminolgicas
de Mendelsohn y Von Hentig. Parece en principio que los
planteamientos de la victimodogmtica son contrarios a la
direccin que presenta la perspectiva procesal penal de
la concesin de derechos a la vctima. Se trata ms bien
de un planteamiento que en definitiva tiende a favorecer
al autor del hecho, en lo relativo a su responsabilidad penal o a su penalidad. Sin embargo, debe admitirse que el
nfasis en el principio de autorresponsabilidad de la vcti-
195
ArtIculo 70
196
Articulo 70
8) Derechos reparatorios: a) presentacin de la accin civil resarcitoria (Art. 37 C.P.P.), b) reparacin en caso de
suspensin del procedimiento a prueba (Art. 25 C.P.P.), c)
reparacin integral como causal de extincin de la accin
penal (Art. 30 j) C.P.P.);
9) Proteccin frente a la segunda victimizacin: a) lmites a la publicidad del debate (Art. 330 incisos a), e y f)
C.P.P.), b) interrogatorio de las mujeres, menores agredidos o personas agredidas sexualmente (Arts. 71 inciso 2)
d) Y 212 C.P.P., Arts. 121-127 del Cdigo de la Niez y la
Adolescencia, ley 7739); c) derecho de las personas menores de edad victimas, las mujeres vctimas de trata de
personas y de hechos violentos, de contar con medidas
de asistencia y apoyo (Art. 71 inciso 2) c) del C.P.P.).
10) Proteccin frente a agresiones fisicas o amenazas a
victimas o testigos: a) derecho a la proteccin extraprocesal y procesal (Art. 71 inciso 2) del C.P.P), b) prisin
preventiva por peligro de obstaculizacin o peligro de reiteracin delictiva (Art. 239 b) C.P.P.); c) prisin preventiva
por peligro para la vctima (Art. 239 inciso d) del C.P.P.),
d) orden al imputado de que abandone el domicilio (Art.
244 g) C.P.P.).
11) Derechos laborales para la asistencia a las diligencias
judiciales: derecho a que se le conceda una licencia con
goce de sueldo para asistir a las diligencias judiciales (Art.
71 inciso 2) c) del C.P.P.).
Sobre los derechos de las vctimas: Sala Constitucional,
voto 2010-17907 del 27-10-2010.
Dentro del proceso hacia el redescubrimiento de la victima y el auge de fa victimologa varios sucesos son importantes a nivel internacional. En primer lugar debe citarse
la realizacin del Primer Congreso
Internacional
Victimolgico de 1973 (Sobre ste: Ramirez. La victimologia, pp. 82-84). Aos despus, en 1979, se funda la
Sociedad Mundial Victimolgica. En 1983 se suscribe en
el marco del Consejo de Europa el Tratado sobre la reparacin de victimas de delitos con violencia, que establece
una contribucin estatal para indemnizar a las vctimas de
delitos intencionales de violencia, cuando la indemnizacin no pueda ser asumida plenamente por otras fuentes
(Vase este convenio en: Landrove. Victimologia, pp. 5762). En el mbito de la ONU, importancia capital tiene la
declaracin sobre los principios bsicos de la justicia para
las vctimas del crimen y del abuso del poder de 1985,
complementada luego en 1989 por las reglas para la aplicacin de dicha declaracin, aprobadas por el Consejo
Econmico y Social de la ONU. En la mencionada declaracin se prev el derecho a las victimas a ser tratadas
con compasin y respeto por su dignidad, debiendo establecerse mecanismos de acceso a la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido. Se preocupa
dicha recomendacin de garantizar el derecho de informacin de la victima, evitar la segunda victimizacin y de
garantizar la indemnizacin de los daos sufridos. De relevancia es que se reconoce la posibilidad de acudir a la
conciliacin autor-vctima, estableciendo que puede recurrirse a mecanismos oficiosos para la solucin de las con-
197
Artculo 70
troversias, inc'uidos 'a mediacin, el arbitraje y las prcticas de justicia consuetudinaria o autctona, a fin de facilitar la conciliacin y la reparacin en favor de las victimas
(Sobre dicha recomendacin y su texto: Landrove.
Victimologa, pp. 62-67). Debe recordarse que las declaraciones y convenciones sobre Derechos Humanos de la
ONU, se haban ocupado hasta ese momento de los derechos de los imputados dentro del proceso penal, pero
no de los de las victimas. En 1985 se aprueba tambin la
recomendacin No. 85 (11) del Consejo de Europa sobre
la posicin de la vctima en el proceso penal (El texto puede verse en: Beristain. Derechos ..., 767-769). En 1987 el
Consejo de Europa aprueba la recomendacin 87 (21) sobre la asistencia a las victimas y la prevencin de la victimizacin. Se enfatiz en el mismo que se tratara de evitar
la segunda victimizacin de la vctima, que se establecieran medidas protectoras a la vctima y a su familia, y que
se potenciaran procesos informales de conciliacin victima-autor, sin llevar a cabo un proceso penal formal (Sobre
esta recomendacin: Soria. Desarrollo ..., p. 22). El proyecto de la ONU de Reglas Mnimas para la Justicia Penal
de 1992 se ocup de mencionar, adems de los derechos
del imputado, los derechos de las vctimas, establecindose el deber de proteccin a la vctima frente a la segunda victimizacin, el derecho de la vctima a ser oida y a
ser asistida por un abogado, que en casos graves podr
ser de oficio, la creacin de fondos estatales para la indemnizacin de las vlctimas y los perjudicados, asi como
la adopcin de medidas que permitan una mejor defensa
de las victimas y de los perjudicados en el proceso penal
(Reglas 40-43) (Vase dicho proyecto en: L1obet. La reforma ..., p. 226). En los instrumentos internacionales de
derechos humanos ms recientes se han regulado derechos de las victimas de violaciones de los derechos humanos., en particular de acceso a la justicia. Esto que
qued expresado en el articulo 13 de la Convencin de la
ONU contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que indica: "Todo Estado Parle velar por que toda persona que alegue haber sido sometida a tortura en cualquier territorio bajo su jurisdiccin tenga derecho a presentar una queja y a que su caso sea
pronta e imparcialmente examinado por las autoridades
competentes. Se tomarn medidas para asegurar que
quien presente la queja y los testigos estn protegidos
contra malos tratos o intimidacin como consecuencia de
la queja o del testimonio prestado". En sentido similar la
Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la
tortura en su articulo 8 establece: "Los Estados Partes
garantizarn a toda persona que denuncie haber sido sometida a tortura en el mbito de su jurisdiccin el derecho
a que el caso sea examinado imparcialmente (...)". Por su
parte el Conjunto de Principios de la ONU para la
Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cualquier
Forma de Detencin o Prisin indica en su articulo 7 inciso 1). "Los Estados debern prohibir por ley todo acto
contrario a los derechos y deberes que se enuncian en los
presentes principios, someter todos esos actos a las san-
198
Arl/culo
70
que sea vlctima tiene derecho a ser informado con claridad sobre su intervencin en el proceso penal, las posibilidades de obtener la reparacin del dao sufrido, asl
como sobre el curso del proceso. a) Se asegurar que la
vlctima tenga un conocimiento efectivo de aquellas resoluciones que afecten a su seguridad, sobre todo en los
casos de violencia dentro de la familia. b) Se crearn
Oficinas de Atenci6n a las vctimas y donde existan se
ampliarn sus funciones buscando un servicio integral a
la persona afectada por el delito, asegurando que presten
servicio en todo el territorio nacional. 24.
La persona
que sea vlctima tiene derecho a que su comparecencia
personal ante un Juzgado o Tribunal tenga lugar de forma
adecuada a su dignidad y preservando su intimidad y propia imagen. a) Se adoptarn las medidas necesarias para
que la vctima no coincida con el agresor cuando ambos
se encuentren en dependenCias judiciales a la espera de
la prctica de cualquier actuaci6n procesal. b) Las autoridades y funcionarios velarn especialmente por la eficacia de este derecho en los supuestos de violencia domstica o de gnero, otorgando a las vlctimas el amparo que
necesiten. 25. La persona que sea vlctima tiene derecho
a ser protegida de forma inmediata y efectiva por los
Juzgados y Tribunales, especialmente frente al que ejerce
violencia fsica o pslquica en el mbito familiar. Se facilitar el uso de aquellos medios tcnicos que resulten necesarios para la debida protecci6n de la viclima, tales como
los instrumentos de localizaci6n de personas, los mecanismos de teleasistencia y otros similares.26. La persona
que sea vlctima tiene derecho a ser protegida frente a la
publicidad no deseada sobre su vida privada en toda cIase de actuaciones judiciales. Los Jueces y Magistrados
velarn por el adecuado ejercicio de este derecho". En la
XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana,
realizada
en
Brasilea del 4 al 6 de marzo de 2008 se aprobaron las
reglas de Brasilea sobre acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad. Dentro de los sujetos
en esa situacin se incluye las personas en situacin de
victimizacin. En estas reglas se le da gran importancia a
la proteccin de las vctimas, lo mismo que a la necesidad
de evitar una segunda victimizacin.
Se dice as: "5._
199
Articulo 70
200
Articulo 70
201
Artfculo 70
202
Articulo 70
Comentario
(2) La declaracin de la ONU sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del
abuso del poder de 1985 indica que "Se entender por
'v/ctimas' las personas que, individual o colectivamente,
hayan sufrido daos, incluso lesiones fsicas o mentales,
sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo
sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin
penal vigente de los Estados Miembros, incluida la que
proscribe el abuso del poder' (No. 1). Se agrega luego: .....
en la expresin 'vlctima' se incluye adems, en su caso,
a los familiares o personas a cargo que tengan relacin
inmediata con la vlctima directa y a las personas que hayan sufrido daos a/ intervenir para asistir a la vlctima en
peligro o para prevenir /a victimizacin" (No. 2). Por su
parte el articulo primero inciso a) de la Decisin marco del
Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001,
relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, establece que se entender por vctima: "(... ) la persona fsica
que haya sufrido un peljuicio, en especial lesiones fsicas
o mentales, daos emocionales o un peljuicio econmico,
directamente causado por un acto u omisin que infrinja
la legiSlacin penal de un Estado miembro".
Debe tenerse en cuenta que se incluyen tambin a los
familiares, lo que ha tenido gran relevancia por ejemplo
en los casos en que se produjo la muerte de un pariente.
En relacin con ello la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en diversas resoluciones ha enfatizado el carcter de vctima que tienen los familiares de las personas desaparecidas, por ejemplo en el caso Bmaca Velsquez, resuelto por sentencia del 25 de noviembre de
2000 (No. 160-165).
203
Arlfculo 70
de aqul que sufre el perjuicio patrimonial y que es el titular del bien jurdico tutelado (Cf. Mir Puig. Derecho ..., pp.
213-215; Rodrguez Mourullo ..., Derecho .... pp. 281-284;
Sainz. Lecciones ... pp. 233-234). En el caso costarricense el trmino que se ha generalizado en la prctica es el
de ofendido. Se trata de un trmino que etimolgicamente hace referencia a aqul que sufri la ofensa (Cf. Real
Academia Espaola. Diccionario ..., T. 11,p. 1610). Por ello
entra en discusin si por ofendido debe entenderse solamente al sujeto pasivo del delito, o bien el concepto es
ms amplio. La doctrina argentina tiende a utilizar como
sinnimos los conceptos de ofendido y sujeto pasivo del
delito (Cf. Nez. La accin ..., pp. 48-49; Vlez. Accin ....
p. 105). Sin embargo. no es claro que el cdigo haya seguido este concepto de ofendido. puesto que se refiere al
"directamente ofendido por el deliton La utilizacin del trmino "directamente" lleva a confusin. Incluso debe afirmarse que el Cdigo Procesal Penal italiano de 1988. que
ejerci gran influencia sobre el Art. 70 del C.P.P. costarricense. utiliza simplemente el trmino "persona ofendida
por el hechon y no "directamente ofendido por el hechon
Existen dos opciones para la interpretacin del trmino
ofendido. una primera es la que interpreta que se trata
del sujeto pasivo del delito. lo que no deja de plantear el
problema de que es incorrecto hablar de una distincin
entre sujeto pasivo directo y sujeto pasivo indirecto. Otra
alternativa es utilizar el trmino ofendido conforme a su
sentido etimolgico. dndole una mayor amplitud que la
que otorga el concepto de sujeto pasivo. En este sentido Goldstein da como una de las acepciones del trmino
ofendido: "... todo aquel que ha recibido alguna ofensa, es
decir ha sido victima de un dao sico, herida, maltrato,
injuria, denuesto, fastidio, enfado o desplacer' (Goldstein.
Diccionario ..., p. 713). Este concepto se asemeja al de
vctima dado por la declaracin de la ONU sobre los
principios fundamentales de justicia para las victimas de
delitos y del abuso del poder de 1985. la que. como se
dijo antes, seala que: "Se entender por 'v/ctimas' las
personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido
daos, incluso lesiones nsicas o mentales, sufrimiento
emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial
de sus derechos fundamentales, como consecuencia de
acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente de los Estados Miembros, incluida la que proscribe
el abuso del poder' (No. 1). Esta definicin es preferible
a la de sujeto pasivo (directo?). puesto que existe la
tendencia en muchos delitos a conceptualizarlos como
delitos contra bienes juridicos colectivos. por ejemplo el
delito de falso testimonio, la falsedad documental, etc.,
que plantean el problema del sujeto pasivo colectividad o
Estado. Lo fundamental no debera ser la caracterizacin
terica del bien juridico. sino ms bien como lo seftala
la declaracin de la ONU el sufrimiento de daos, lesiones fsicas o mentales. sufrimiento emocional o prdida
financiera o menoscabo en los derechos fundamentales.
De relevancia es que la Declaracin mencionada de la
ONU puede desempear influencia en la interpretacin
204
ticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorfas de personas, ligadas
en virtud de la pretensin de goce, por parte de cada uno
de ellos, de una misma prerrogativa. De forma tal que la
satisfaccin del fragmento o porcin de inters que atae a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos;
del mismo modo que la lesin a cada uno afecta, simultnea y globalmente, a los intereses de los integrantes
del conjunto comunitario" (J.A. 111-108.Citado por Flahl
Smyevsky. Legitimacin ... , p. 398). No existe discusin en
ubicar dentro de dicho concepto al medio ambiente, existiendo diversas resoluciones de la Sala Constitucional en
tal sentido. Se reconoce por la doctrina tambin a los derechos de los consumidores como intereses difusos (Cf.
Zannoni. El dao ... , p. 46. Sobre el derecho del consumidor: Rivero. Quo vadis? ..). Precisamente una de las
caractersticas del Derecho Penal Moderno es la creacin
de delitos de peligro abstracto que protegen bienes jurdicos de dificil precisin, despersonificados
en cuanto a
los sujetos titulares de los mismos (Cf. HassemerlMuoz
Conde. La responsabilidad ... , pp. 27-30: Irazu. Algunas ... ,
p. 99, Rivero. Consideraciones ... , p. 30), con lo que se
ha llegado en parte a perder el sentido de limite al poder
punitivo del Estado, que supona la necesaria proteccin
de bienes jurdicos por los tipos penales. y se ha llegado
incluso a invertir el sentido de dicho principio, ya no en
el sentido de que el legislador no es absolutamente libre
en la punicin de las conductas que quiere. debido a la
exigencia de la daosidad social de las mismas, sino en
la exigencia de intervencin estatal creando nuevos tipos
delictivos.
La Sala Constitucional se ha ocupado en diversas resoluciones del concepto de intereses difusos, principalmente
en relacin con la materia ambiental. As, por ejemplo,
ArtIculo 70
con respecto a la definicin del trmino intereses difusos y a la ubicacin de la proteccin del medio ambiente
dentro de stos se dijo en el voto 503-94: "Los intereses
difusos, aunque de dificil definicin y ms dificil identificacin, no pueden ser en nuestra Ley -como ya lo ha
dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni
tampoco tan difusos que su titularidad se confunda con
la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificadas o fcilmente
identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimacin derivarla, no de los intereses
difusos, sino de los corporativos o que ataen a una comunidad en su conjunto. Se trata, entonces, de intereses
individuales, pero, a la vez, diluidos en conjuntos ms o
menos extensos y amorfos de personas que comparten
un inters y, por ende, reciben un beneficio o un perjuicio, actual o potencial, ms o menos igual para todos,
por lo que con acierto se dice que se trata de intereses
iguales de los conjuntos de personas que se encuentran
en determinadas situaciones y, a la vez, de cada una de
ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser
comunes a una generalidad- e individuales, por lo que
pueden ser reclamados en tal carcter. y precisamente
ello es lo que sucede en el presente caso, en el cual el
recurrente, evidentemente tiene un inters individual en
el tanto est siendo afectado por la contaminacin de que
es objeto su comunidad, pero tambin existe un inters
colectivo, ya que la lesin tambin se produce a la colectividad como un todo. De manera que, entratndose del
Derecho al Ambiente, la legitimacin corresponde al ser
humano como tal, pues la lesin a ese derecho fundamentalla sufre tanto la comunidad como el individuo en
particular ..." (Sobre los intereses difusos vase tambin
entre otros los votos 4423-93; 6125-93; 503-94; 1763-94;
2883-94; 4480-94; 1040-96; 2231-96; 2237-96; 2238-96;
2349-96; 3521-96 de la Sala Constitucional. Acerca de
los intereses difusos vase: Zannoni. El dao ... , pp. 4550; Fah/Smayevsky. Legitimacin ... pp. 397-408; Cobas.
Legitimacin ... pp. 409-414; Armijo. La tutela constitucio-
naL).
El concepto de intereses difusos pierde importancia en
los Arts. 70 inciso d) y 38 C.P.P . puesto que se coloca
al lado del de intereses colectivos, resultando que ste
es aun ms amplio que el de intereses difusos, comprendiendo los delitos que no afectan intereses individuales.
No basta que la asociacin o fundacin est destinada a
la proteccin de intereses difusos. sino se requiere que
el delito en concreto afecte intereses difusos o colectivos. No se necesita un nmero mfnimo de asociados de
la asociacin, lo que no deja de ser un problema debido
a las facultades que existen para formar una asociacin,
requirindose al respecto solamente diez miembros. Lo
conveniente es que se hubiese exigido una cierta representatividad a las asociaciones. de modo que fuese necesario un mfnimo de asociados (Cf. Llobet. La reforma ...
p. 87, cita al pie 138).
205
Articulas 70 Y 71
a) A recibir un trato digno, que respete sus derechos fundamentales (2) y que procure reducir o evitar la revictlmlzacin con motivo del proceso (3).
b) A que se consideren sus necesidades especiales, tales como limitaciones fsicas, sensoriales o
mentales (4), as como las diferencias sociales, culturales o tnicas (5).
c) A ser informada, en el primer contacto que
tenga con las autoridades judiciales, de todos los derechos y facultades, as como sus deberes, con motivo de su intervencin en el proceso (6), adems, tener
acceso al expediente judicial (7).
d) A sealar un domicilio, lugar o un medio en el
que puedan serie comunicadas las decisiones que se
adopten y en el que pueda ser localizada (8), as como
a que se canalice esa informacin, por una va reservada a criterio de la Oficina de Atencin a la Vfctima
del Delito del Ministerio Pblico, en caso de que se
encuentre sujeta a proteccin (9).
e) A ser informada de todas las resoluciones finales que se adopten (1 O}, asi como de los cambios o
las modificaciones en las medidas cautelares que se
hayan adoptado por la existencia de un riesgo para su
seguridad, vida o integridad fsica, siempre y cuando
haya sealado un domicilio, sitio o medio en que puedan serie comunicadas (11).
f)
A ser informada de su derecho a solicitar y
obtener proteccin especial, en caso de riesgos o
amenazas graves para si misma o su familia, con motivo de su denuncia o intervencin en el proceso (12).
g) A ser informada sobre la necesidad de su
participacin en determinados exmenes o pericias
(13), a que se le expliquen sus alcances (14) y a contar
con la presencia de una persona de su confianza, que
la acompae en la realizacin de estas (15), siempre
que ello no arriesgue su seguridad o ni ponga en riesgo la investigacin (16).
206
a)
Derechos procesales:
Articulo 71
207
Artculo
71
Asimismo, podr objetar el archivo fiscal en los trminos que regula el numeral 298 citado (72).
j)
A que le sean devueltos a la brevedad posible, aun en carcter de depsito provisional,
todos
los bienes o valores de su propiedad que hayan sido
incautados o recuperados por las autoridades,
con el
propsito de ser utilizados como evidencia (73).
(As reformado por el artculo 16 de la Ley de Proteccin
a Vctimas, Testigos y dems sujetos intervinientes en el
Proceso Penal, N" 8720 de 4 de marzo de 2009).
Comentario
(1) Vase la circular 02-ADM-2009 de la Jefatura del Ministerio Pblico: "Directrices Generales para la Intervencin, Atencin, Acompaamiento y Seguimiento a todas
las Victimas del Delito". Igualmente la circular 16-2007 de
dicha Jefatura: "Asistencia de las vctimas de delitos en
procesos penales (adultos y penal juvenil). Igualmente la
circular 05-ADM-2009 de la mencionada Jefatura: "Proteccin a Victimas, Testigos y dems sujetos intervinientes en el Proceso Penal, Reformas y Adicin al Cdigo
Procesal Penal y al Cdigo Penal".
Se trata de derechos que se tienen por la vctima por el
mero hecho de serlo, no requirindose que se haya constituido como querellante. Por ello mismo se trata tambin
de derechos que tiene la vctima cuando se haya constituido efectivamente como querellante. Los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos han
llegado a considerar a la vctima como protegida por los
instrumentos internacionales, ello en particular cuando
han resuelto sobre violaciones de los derechos humanos.
As, por ejemplo de la prohibicin de la tortura y las desapariciones forzosas, se ha deducido un derecho de la
vctima a que se realice una investigacin seria dirigida
a la sancin de los sujetos responsables. Esto qued expresado en el artculo 13 de la Convencin de la ONU
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que indica: "Todo Estado Parte velar
por que toda persona que alegue haber sido sometida a
tortura en cualquier territorio bajo su jurisdiccin tenga derecho a presentar una queja y a que su caso sea pronta
e imparcialmente examinado por las autoridades competentes. Se tomarn medidas para asegurar que quien
presente la queja y los testigos estn protegidos contra
malos tratos o intimidacin como consecuencia de la queja o del testimonio prestado" (Vase tambin: Art. 8 de la
Declaracin de la ONU sobre la Proteccin de Todas las
Personas Contra la Tortura y otros Tratos o Penas). En
sentido similar la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura en su artculo 8 establece: "Los
Estados Partes garantizarn a toda persona que denuncie haber sido sometida a tortura en el mbito de su jurisdiccin el derecho a que el caso sea examinado imparcialmente (...
Bastante amplio con respecto al derecho
r.
208
(...r.
Artculo 71
209
Artfculo 71
que la parte desee presentarse con interprete de su eleccin, en cuyo caso asumir su costo. 3) Para los efectos del articulo 5 de la Ley de Notificaciones Judiciales
las Oficinas Centralizadas de Notificaciones (OCN) y los
Despachos Judiciales debern realizar las notificaciones
a las personas con discapacidad visual mediante la conversin del documento escrito a uno auditivo utilizando
el programa Jaws con que cuentan todas las administraciones regionales incluidos el 1 y 11Circuito Judicial
de San Jos. Igualmente pOdrn grabarse en audio las
resoluciones a notificar y entregar al interesado el respectivo cassette. Finalmente, en caso de requerirse la
traduccin de la resolucin a notificar a lenguaje Sraile,
las OCN y los despachos judiciales que lo requieran, lo
gestionarn a travs de las Administraciones Regionales,
las que remitirn el documento a la Direccin Ejecutiva
quin se encargar de efectuar la respectiva traduccin
en el Consejo Nacional de Ciegos. 4) Es entendido que
los plazos corrern a partir del dia siguiente al dia en que
se entregue el documento al usuario con discapacidad
visuar.
Consltese adems la Circular 81-08 de la Secretara de
la Corte. relativa a la polftica de igual para las personas
con discapacidad en el poder judicial. aprobada por Corte
Plena en sesin No. 14-08 del 5-5-2008 (artculo XIII).
210
Articulo 71
cal a cargo del caso de su decisin de no recurrir la sentencia absolutoria o el cese o modificacin de las medidas
cautelares adoptadas por la existencia de riesgo para su
vida o su integridad fsica, con indicacin de las razones
para no hacerlo (Art. 71 inciso 1) h) del C.P.P.). Puede
discutirse si el sealamiento de un domicilio donde ser
localizada, debe entenderse en el sentido de indicar lugar
para or notificaciones. No parece ser ese el sentido previsto aqu. La vctima podra bien sealar un lugar para or
notificaciones, pero no puede imponrsele el gravamen
que ello implica, debido a las limitaciones establecidas en
la ley de notificaciones. En este sentido debe considerarse que el domicilio donde puede ser localizada, es el lugar
donde habita, o bien donde trabaja. Podra perfectamente
ser localizada tambin por va telefnica. Vase la nota
10) a este articulo.
(9) Esto tanto en los supuestos en que a favor de la vctima se han dispuesto medidas de proteccin extraprocesales, como en los casos en que se hayan ordenado
medidas de proteccin procesales. En tal caso la comunicacin se realizar por parte de la Oficina de Atencin a la
Vctima del Ministerio Pblico. Ello tiene gran importancia
cuando se ha decretado la reserva de la identidad de la
vctima o adems la reserva de sus caractersticas fsicas
individualizantes.
(10) No se indica qu se entiende por "resoluciones fiPareciera que a lo que se hace
mencin es a la comunicacin de las resoluciones jurisdiccionales finales. La comunicacin de decisiones del
Ministerio Pblico es regulada por aparte, por ejemplo:
Art. 71 inciso 1) h) Y 71 inciso 3) g) del C.P.P. Decisiones
finales son el sobreseimiento definitivo y la absolutoria.
Se establecen en el Cdigo costarricense dos requisitos
para que exista el derecho a ser informada: a) que haya
solicitado ser informada de las resoluciones que finalicen
el procedimiento y b) que su domicilio sea conocido. La
vctima tiene no solamente derecho de ser informada
de las resoluciones que finalicen el procedimiento, sino
tambin de las solicitudes de aplicacin de un criterio de
oportunidad o del sobreseimiento (Art. 300 C.P.P.). Debe
comunicrsele tambin la solicitud de archivo de las actuaciones (Art. 298 prrafo 2) C.P.P.). Con respecto a la
comunicacin a la vctima es importante lo indicado por
la Comisin de Asuntos Penales en oficio del 26-4-1999:
nales que se adopten".
211
Arlfculo 71
212
Articulo 71
213
ArtIculo 71
e instituciones pblicos o privados, para facilitar el cumplimiento de esta Ley. La Oficina de Atencin a la Vctima
del Delito del Ministerio Pblico, coordinar con el
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, lo que sea
pertinente, por medio del canal oficial correspondiente".
No se contempla en la legislacin la facilitacin del cambio de identidad de la vfctima (testigo o sujeto procesal),
tal y como ocurre en los programas de proteccin de vfctima de los Estados Unidos de Amrica. Esos programas
de cambio de identidad de la victima (testigo o sujeto protegido), se han encontrado con grandes dificultades en la
prctica, ya que se hace necesario dotar de toda una documentacin nueva, por ejemplo relacionada con los titulas que tenia la persona protegida, lo mismo que los familiares, lo que no es fcil de lograr (Sobre ello vase:
Montoya. Informantes ... , pp. 287-288). Por otro lado, se
han planteado grandes dificultades con respecto a los
problemas familiares, por ejemplo el ejercicio del derecho
de visita de los hijos por parte del otro cnyuge que no
tiene la custodia de los hijos de la vctima (testigo o sujeto
protegido), ya que es claro que por la seguridad personal
deberfa ser ocultada la ubicacin de la vctima y sus
acompaantes, lo mismo que su nueva identidad. Tambin
se han presentado problemas con respecto al cobro de
los derechos de alimentacin por parte del cnyuge no
protegido (Cf. Montoya. Informantes ... , pp. 294-298, lo
mismo que el cobro por los acreedores de las deudas del
sujeto protegido (Cf. Montoya. Informantes ... , pp. 301302). No relacionado con la proteccin de las vfctimas,
pero si con la de los sujetos en riesgo en el proceso penal, est el dotar de una nueva identidad a los llamados
testigos de la Corona. En tales casos un problema que ha
dado lugar a discusin en los Estados Unidos de Amrica
es la responsabilidad estatal por los nuevos delitos que
cometan los sujetos protegidos (testigos de la corona),
que han sido reubicados en otra comunidad, sin alertar a
las autoridades del pasado del sujeto (Cf. Montoya.
Informantes ... , pp. 298-301). Una de las grandes dificultades para una reubicacin en otro pas del sujeto protegido
son los problemas psicolgicos que sufren, lo mismo que
sus familias. Sobre ello indica Mario Daniel Montoya: "La
214
(Montoya. Informantes ... , p. 328). Las dificultades de dotar de una nueva identidad y domicilio (en otro pas) al
sujeto protegido se dan especialmente debido a que deben cortar todo contacto con sus familiares o sus amigos,
lo que es difcilmente asimilable por los hijos del sujeto
protegido que lo acompaen. Dentro de las reglas de proteccin extra procesal de la victima (testigos y otros sujetos intervinientes en el proceso penal se encuentra la proteccin a travs de un seguro. derecho que. sin embargo,
se relativiza en la Ley de proteccin a las victimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal. al
establecerse en el articulo 9 inciso c) el derecho: "a tener
un seguro por riesgo, durante el proceso, en caso de lesin o muerte, a cargo del Programa de proteccin de
vctimas y testigos, cuando este Programa tenga recursos
disponibles". Debe resaltarse adems el derecho a atencin psicolgica, psiquitrica. juridica, social y mdica, el
que se contempla en el Art. 9 inciso a) de la ley indicada.
Se establecen ciertos derechos, como parte de la proteccin extraprocesal, que estn ligados tambin a la proteccin procesal, como que "( ...) no se capten y/o se transmi-
tan imgenes de su persona o sus familiares, que permitan su identificacin como victima, testigo o sujeto interviniente en el caso por el cual se protege". (Art. 9 inciso f)
de la ley de proteccin a vctimas. testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal). Adems se prev
que tiene derecho "a que se mantenga la confidencialidad
de la informacin sobre su direccin y sus nmeros telefnicos, cuando as lo estime necesario para su seguridad
personal y la de sus familiares, as como el privilegio de la
comunicacin que tenga con su consejero legal, psiclogo o mdico" (Art. 9 inciso g) de la mencionada ley).
Con respecto a la solicitud y procedimiento de las medidas de proteccin extraprocesales vase el Art. 10 de
la ley de proteccin a victimas, testigos y dems sujetos
intervinientes en el proceso penal. que establece los deberes de las personas sujetas a medidas de proteccin.
Vase adems: el artculo 12 de la Ley de Proteccin a
las Victimas y Testigos. Se regula all la solicitud ante la
Oficina de Atencin de la Victima del Delito del Ministerio
Pblico. la duracin y revisin de las medidas, lo mismo
que la finalizacin de las mismas. Se regulan adems las
causas de exclusin del programa y el archivo de las diligencias. Se prev el deber de reserva y los recursos de
revocatoria y apelacin. El articulo 13 de la ley de proteccin a victimas. testigos y dems sujetos intervinientes en
el proceso penal regula el presupuesto para el programa.
Se le dota con ingresos a travs de lo recaudado con la
modificacin del numeral 1 del inciso c) del articulo 23 del
a Ley de Impuesto sobre la Renta. sin perjuicio, de que el
Ministerio de Hacienda le dote de recursos adicionales,
en caso ser insuficientes para el buen funcionamiento del
Programa. Adems se permite que las instituciones pblicas puedan asistir con recursos econmicos en especie,
posibilitando, por ejemplo. las evaluaciones psicolgicas.
psiquitricas, mdicas especiales, de trabajo social o de
cualquier otra indole.
Articulo 71
215
Articulo 71
216
Articulo 71
ro
217
ArtIculo 71
218
bis, pareciera haber partido de que el anonimato solamente rige en el procedimiento preparatorio y en la etapa
intermedia, pero no en el juicio oral y pblico. Sin embargo, posteriormente los artculos 319 ltimo prrafo, 324
ltimo prrafo y 351 ltimo prrafo del C.P.P., partieron del
mantenimiento del anonimato, en el juicio oral y pblico.
Ello fue corregido por la Sala Constitucional en el voto
2010-17907 del 27-10-2010. que dispuso que en la etapa
de juicio solamente era procedente la proteccin extraprocesal, pero no as la procesal, ya que la misma supone
un menoscabo inadmisible al derecho de defensa (vase
los comentarios a los artculos 304 y 334 inciso a) del
C.P.P.}. Vase adems: Sala Constitucional, voto 1516211. Consltese la nota 6} al Art. 304 del C.P.P. y la nota
11) alArt. 324 del C.P.P. En cuanto a la reserva de la identificacin del testigo o de sus familiares vase articulo 106
inciso 10} d} del Cdigo Procesal Penal de El Salvador de
2009 (Cf. Mendoza. Nuevo ... , p. 35).
La Defensa Pblica en la Circular 20-09 indic: "Cuando
eVa defensor/a se entere que el Ministerio Pblico est solicitando la reserva de identidad de un/a testigo/a, de conformidad con el nuevo articulo 204 del Cdigo Procesal
Penal, deber solicitar, aVa juezla penal, ser parte de la
audiencia para pronunciarse sobre la medida, basados
en el principio de igualdad procesal.lEI fundamento de
la posicin deMa defensor/a debe incluir el alegato de la
posible inconstitucionalidad de los articulos que regulan
la reserva de identidad del testigo/a, por atentar contra
el derecho de defensa./Una vez presentado ante elAa
juezla el alegato de inconstitucionalidad, elAa defensor/a
deber remitir el caso a la Direccin para efectos de su
planteamiento ante la Sala Constitucional.lCuando
eV
la defensor/a se entere que el Ministerio Pblico solicit la realizacin del anticipo jurisdiccional de prueba de
un testigo respecto del cual existe reserva de identidad,
deber oponerse al mismo por falta de participacin de
la Defensa en este acto y, en caso de no obtener una
resolucin favorable, apelar dicha resolucin, por cuanto una decisin de esta indole un provocarla gravamen
itTeparable. Antes de la resolucin de la apelaCin no
debe realizarse dicho anticipo, pues la interposicin de
la apelacin suspende la realizacin del acto.IEn caso
que el acto del anticipo se realice sin la presencia deVa
defensor/a, deber argumentarse la posible inconstitucionalidad de esta norma, por ser violatoria del derecho de
defensa. No debe olvidarse que el anticipo jurisdiccional
de prueba debe realizarse cumpliendo con los mismos
requisitos y garantlas que se requieren para el Juicio y
que esta misma Ley regula que no debe mantenerse la
reserva en fase de Juicio".
(27) Ya el Art. 211 del C.P.P., antes de la reforma introducida por la Ley de proteccin a vidimas, testigos y
dems sujetos intervinientes en el proceso pena', hab\a
establecido que si el testigo temla por su integridad flsica
o la de otra persona, podr autorizrsele que no indicase
pblicamente su domicilio y se tomar nota reservada de
Articulo 71
219
Articulo 71
220
Articulo 71
221
Articulo 71
222
Articulo 71
marco del proceso penal/1. Los Estados miembros garantizarn a la v/ctima de una infraccin penal el derecho a
obtener en un plazo razonable y en el marco del proceso
penal una resolucin relativa a la indemnizacin por parte
del autor de la infraccin, salvo cuando la legislacin nacional disponga que, para determinados casos, la indemnizacin se efecte por otra via.l2. Los Estados miembros
adoptarn las medidas pertinentes para propiciar que el
autor de la infraccin indemnice a la victima adecuadamente.l3. Salvo en caso de necesidad absoluta impuesta
por el proceso penal, los objetos restituibles pertenecientes a la v/ctima y aprehendidos durante las actuaciones
se devolvern a la v/ctima sin demora". En el artculo 10
de ese acuerdo
Seala:
pblico.
lo establecido
(61) Es extrao que se diga que se le comunica a la vctima para que decida si presenta accin civil. En realidad
cuando se solicita el sobreseimiento definitivo o un criterio
de oportunidad, la posibilidad que tiene la vctima que no
present accin civil antes de esa posicin, es presentar
la accin civil junto con la querella (Art. 76 prrafo 2) del
C.P.P.), ya que el plazo para presentar solamente la accin civil habria expirado (Art. 114 del C.P.P).
(68) Vase: Art. 71 inciso 1) d) del C.P.P.
(69) Cuando el Ministerio Pblico solicita el dictado de
la prisin preventiva, debe realizarse una audiencia oral
para la resolucin de dicha peticin (Art. 238 del C.P.P.).
La victima puede optar por expresar su opinin por escrito, o bien puede acudir a la audiencia oral.
(70) Vase: Art. 11 inciso b) de la ley de proteccin a las
victimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el
proceso penal. El Art. 239 inciso d) del C.P.P. establece la
prisin preventiva cuando: "Exista peligro para la v/ctima,
la persona denunciante o el testigo. Cuando la vctima se
encuentre en situacin de riesgo, el juez tomar en cuenta la necesidad de ordenar esta medida, especialmente
en el marco de la investigacin de delitos atribuibles a una
persona con quien la victima mantenga o haya mantenido
una relacin de matrimonio, en unin de hecho declarada
o no". Sobre la prueba para la aplicacin de las medidas
cautelares vase el artculo 242 del C.P.P.
(60) Art. 20 del C.P.P. Existe un derecho a pedir la conversin de la accin penal pblica en privada en los supuestos contemplados en el Art. 20 del C.P.P., pero no se tiene
derecho a que el Ministerio Pblico acceda a esa peticin.
Vase el comentario al Art. 20 del C.P.P.
lO
derecho del imputado de solicitar al juez del procedimiento preparatorio que fije un plazo para la finalizacin de la
investigacin, ello cuando la misma supere el plazo razonable. No se regul esa posibilidad de parte de la victima,
lo que es una omisin que no debera existir. La posibilidad de reclamar ante el juez del procedimiento preparatorio las omisiones, errores y atrasos de la investigacin,
sin embargo, no hace que se pueda obligar al Ministerio
223
ArtIculas 71, 72 Y 73
Pblico a que termine la investigacin en un plazo determinado, por ms que el juez puede llamarle la atencin,
instndolo a la finalizacin de dicha investigacin, o bien
a la correccin de los errores u omisiones en que hubiera
incurrido. Se puede presentar tambin la queja por retardo a la justicia (Art. 174 del C.P.P.).
(72) El artculo 298 prrafo 2) del e.p.p. regula la objecin
de la vfctima al archivo fiscal. La reforma introducida por
la Ley de Proteccin a la vfctima por ello no estableci un
nuevo derecho de la vfctima, sino solamente procedi a
enumerarlo dentro del listado de derechos de la victima.
(73) Vase: Art 200 del e.p.p.
(6) Art. 37, 74 d), 111-124 C.P.P. Del articulo en comentario ("conjuntamente"), y del Art. 74 inciso d) C.P.P., se
deduce que el momento oportuno para formular la accin
civil es al presentar la querella. Cuando el querellante
ejerce la accin civil no hay posibilidad de que antes del
debate los demandados se opongan a la intervencin del
actor civil (Art. 115 e.p.p.).
ARTiCULO 73.- Representacin
El querellante deber actuar con el patrocinio de
un abogado (1).
Cuando los querellantes sean varios, debern actuar bajo una sola representacin, la que se ordenar
de oficio si no llegan a un acuerdo (2).
Comentario
CAPfTUlO 11
EL QUERELLANTE EN DELITOS
DE ACCiN PRIVADA (1)
Comentario
(1) Sobre los delitos de accin privada vase la nota 1)
al Art. 19 C.P.P. Cf. Arts. 18, 20, 30 incisos b) y i) 33 inciso b), 36 primer prrafo, 73-74, 103,285 prrafo 2),380387 Y 392 prrafo 2) C.P.P. Vase el comentario al Titulo
"Procedimiento por delito de accin privada".
ARTICULO 72.- Querellante en delitos de accin privada
Toda persona (1) con capacidad civil (2) que se
pretenda ofendida (3) por un delito de accin privada
(4), tendr derecho a presentar querella (5) y a ejercer
conjuntamente la accin civil resarcltorla (6), de confonnidad con lo dispuesto en este Cdigo.
El representante legal del menor o el incapaz por
los delitos cometidos en su perjuiCio gozarn de Igual
derecho.
Comentario
(1) Fisica o jurdica.
(2) La persona fisica debe ser mayor de dieciocho aos.
La persona colectiva debe tener la personeria inscrita. Se
trata de la misma capacidad exigida para aduar en el proceso civil, o sea la capacidad de actuar o de obrar.
(3) Ofendido es el titular del bien juridico tutelado.
(4) Art. 19 C.P.P.
(5) La promocin de la accin penal en estos casos se
realiza a travs de la querella. No existe una obligacin de
presentar querella, sino solamente un derecho.
224
(1) No se necesita que el abogado tenga un poder especial judicial, sino basta que autentique los escritos que
presente el querellante o bien que lo acompae a las audiencias. El abogado si no tiene poder especial judicial
no puede aduar por si solo (Vase: Sala Tercera, voto
727-2007 del 20-7-2007). Sobre lo anterior es importante
lo indicado en la nota 4) al Art. 111 e.p.p. Sin embargo, si
no se ha concedido un poder especial judicial a un abogado, la presencia del querellante sin su abogado puede dar
lugar al desistimiento de la querella (Vase: Sala Tercera,
voto 712-F-96 del 8-11-1996). Una excepcin a ello deberla admitirse con respecto a la presencia del querellante
a la audiencia de conciliacin sin su abogado (Art. 383
inciso b) del C.P.P.) (Vase sobre ello la nota 6) al Art.
383 e.p.p.).
(2) Se trata de una disposicin que ya se encontraba en el
cdigo de 1973, y que presenta problemas de constitucionalidad, en cuanto impone la representacin nica, quebrantndose lo establecido en el Art. 41 de la Constitucin
Poltica, que autoriza el derecho a acudir a reclamar reparacin para las injurias o daos. Lo lgico es que la
regla no se aplica a los querellantes por hechos diversos
que han sido acumulados (Art. 382 C.P.P.), sino slo a los
querellantes por un mismo hecho, esto ya que la unidad
de representacin se basa en la comunidad de intereses de los querellantes (En contra: Nez. Cdigo ..., 28
Edicin, p. 419). Como argumento a favor de la inconstitucionalidad de la exigencia de una nica representacin de
la parte querellante, debe mencionarse que en voto 458997 del 5-8-1997, dispuesto por la Sala Constitucional, relativo a la materia agraria se dijo: "Se evacua la consulta
formulada en el sentido de que es inconstitucional y por lo
tanto se anula el prrafo primero del articulo 24 de la Ley
de Jurisdiccin Agraria, N6734 del 29 de marzo de 1982,
que dice 'Cuando en un mismo juicio sean varios los actores o los demandados, unos u otros debern actuar bajo
una misma representacin
In.
significa
suscrita
por el
Articulo 74
cin del carcter en que se invoca y el dao cuya reparacin se pretenda, aunque no se precise el monto". En
dicho artculo se encuentra expresamente la referencia
de que no es necesario precisar el monto. Lo mismo cabe
225
Artculos 74 Y 75
CAPTULO 111
EL QUERELLANTE EN DELITOS
DE ACCiN PBLICA (1)
Comentario
(1) Sobre la querella pblica: Salas Porras. la querella
pblica, pp. 329-380. En lo concernente a la accin penal
pblica se conocen varios sistemas de darle participacin
a los particulares: a) la accin popular, de acuerdo con
la cual cualquier persona puede ejercer la accin penal
226
Artculo 75
mos no gubernamentales
(ONGs), podran desempear
un papel importante en el control del Ministerio Pblico y
la defensa de los derechos de la vctima.
227
ArtIculo 75
228
Comentario
(1) Se remite a los requisitos de la acusacin (Art. 303
C.P.P.), no a los requisitos de la querella privada (Art. 74
C.P.P.). Las formalidades de la acusacin son requisitos
de admisibilidad de la querella. En cuanto a la referencia
"en lo posible", dijo la Sala Constitucional en el voto 27672004 del 12-3-2004: "Cuando la misma norma indica 'en
Articulo 76
229
Artculos 76, 77 Y 78
230
por el Art.
pblico y el im-
Articulos 78 Y 79
aduciendo que existieron problemas de comunicacin sobre la fecha del debate y de traslado a Costa Rica desde
Holanda. Se consider que eso no era excusa, tomando
en cuenta la facilitad de las comunicaciones,
que el debate se fij con mucho tiempo de anticipacin y incluso
se suspendi el debate unos das para que pudiera comparecer.
(2) Por ejemplo un careo (Art. 233 C.P.P.), un reconocimiento (Arts. 227-228 C.P.P.).
(3) El hecho de que el querellante-testigo
desobedezca
la citacin que se le hizo, pero declare despus de ser
hecho comparecer por la fuerza pblica (Arts. 207 Y 353
C.P.P.), no hace que no deba considerarse desistida la
querella pblica.
(4) Cf. Art. 316 C.P.P. El Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea en los votos 686-2004 del 15-7-2004 y 7182004 del 22-7-2004 sostuvo que si comparece el querellante a la audiencia preliminar, pero no lo hace junto con
su abogado no puede decretarse el desistimiento tcito.
No parece correcta esta posicin, ya que el querellante
debe actuar con patrocinio letrado, requirindose en definitiva que defienda su posicin dentro de la audiencia
preliminar, para lo cual precisamente se le debe otorgar la
palabra (Art. 316 del Cdigo Procesal Penal). Tngase en
cuenta que incluso puede ordenarse la apertura a juicio
con base simplemente en la querella (Art. 321 del Cdigo
Procesal Penal). En ello se diferencia de lo que se ha
resuelto con respecto a la presencia del querellante privado sin patrocinio letrado a la audiencia de conciliacin,
ya que para la conciliacin (Art. 36 del Cdigo Procesal
Penal) no se requiere que la vctima acte con patrocinio
letrado.
(5) Si el querellante no comparece a la primera audiencia,
aunque posteriormente el juicio oral no pudo terminarse,
ello no obsta a que se deba tener por desistida su querella
(Vase: Sala Tercera, voto 2005-758 del 8-7-2005). El debate puede realizarse en varias audiencias, por ejemplo
la audiencia de la maana y la de la tarde. Lo importante
es que el querellante pblico asista a la primera audiencia, o sea aquella en que se inici el debate. No es necesario que est presente en el momento de iniciarse la
audiencia, por lo que si llega tarde, pero antes de que
termine la primera audiencia, no puede tenerse por desistida la querella. Discutible es el supuesto de que el querellante pblico acuda sin patrocinio letrado a la primera
audiencia. De conformidad con el Art. 2 C.P.P. no podra
tenerse por desistida la querella en este supuesto (As:
Sala Tercera, votos 563-2003 del 4-7-2003; 113-2008 del
15-2-2008). Si es necesario, sin embargo, que el abogado
de la parte querellante o el mandatario judicial se encuentren presentes al momento de formular conclusiones, ya
que el querellante no puede formularse directamente, sea
sin patrocinio letrado. Se sostuvo, en el voto 113-2008 de
231
Artculo 79
232
a prueba: Arts.
25-29. e.p.p. Vase la nota anterior. En cuanto a la suspensin del procedimiento a prueba es importante anotar que se requiere la anuencia de la victima. Es extraa
la referencia que se hace a las facultades concedidas al
Ministerio Pblico con respecto a la suspensin del procedimiento a prueba. ya que si bien el mismo puede pedir que se decrete la misma, la anuencia del Ministerio
Pblico no es imprescindible para que se ordene la suspensin, ello a diferencia de lo que ocurre con respecto a
la aplicacin de un criterio de oportunidad reglado.
(1) Aun cuando en un articulo solamente se mencione el
derecho del Ministerio Pblico a recurrir. tambin puede
hacerlo el querellante pblico. Sin embargo, en algunos
articulos se menciona por aparte el derecho a recurrir del
Ministerio Pblico y del querellante pblico, por ejemplo
en los artculos 315 y 340 del e.p.p.
(4) No necesariamente el querellante debe ser un testigo
en el asunto. Sin embargo, si es admitido como tal, debe
comparecer. Si no acude se tendr desistida tcitamente
la querella (Art. 79 inciso a) del c.P. P.).
TTULO IV
El IMPUTADO
CAPiTULO I
NORMAS GENERALES
ARTiCULO 81.- Denominacin
Se denominar imputado a quien, mediante
cualquier acto de la investigacin o del procedimiento, sea sealado como posible autor de un hecho punible o participe en l (1).
Arlfculos 80, 81 Y 82
Comentario
(1) Debe recordarse que el Art. 13 C.P.P. establece el
derecho a la asistencia tcnica desde el primer acto del
procedimiento,
entendiendo
por ste cualquier actuacin judicial o policial que seale a una persona como
posible autor (o partcipe) de un hecho punible. Dijo la
Sala Constitucional en el voto 2648-2001 del 4-4-2001:
"Independientemente de los efectos probatorios que se
233
Artculo 82
citado en el
(2) El Art. 7 CADH seala: "Toda persona detenida o retenida debe ser infonnada de las razones de su detencin
y notificada, sin demora, del cargo o cargos fonnulados
contra ella". Seal la Sala Constitucional en voto 26482001 del 4-4-2001: "No se pretende que la polica judicial
le haga la intimacin de cargos a cada detenido, y menos
an le indique la calificacin jurdica de los hechos que
originan su detencin, pero s que le seale en lenguaje
simple y accesible las razones fcticas de su privacin
de libertad, le muestre la orden emitida en su contra -si
la hay- as como que tiene derecho a guardar silencio, a
no declarar contra s mismo, a designar un abogado de
su confianza y solicitar su presencia, as como a comunicarse telefnicamente con su familia con el fin de informar sobre su detencin y que le ayuden a localizar a su
abogado de ser necesario. Est claro para la Sala que
corresponde al Ministerio Pblico realizar la intimacin de
cargos al imputado, as como infonnarle con detalle todos los derechos con que cuenta (artculo 82 del Cdigo
Procesal Penal), pero ello no enerva la obligacin contemplada en la Ley de que las autoridades de polica impongan al detenido de ciertas prevenciones e infonnacin
de gran importancia para el ejercicio pleno de su derecho
de defensa y del respeto a su integridad fsica".
El articulo 36 de la Convencin de Viena sobre relaciones
consulares indica: "Comunicacin con los nacionales del
Estado que enva. 1. Con el fin de facilitar el ejercicio de
las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que enva: a) los funcionarios consulares
podrn comunicarse libremente con los nacionales del
Estado que enva y visitarlos. Los nacionales del Estado
que enva debern tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos; b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor debern infonnar sin retraso
alguno a la oficina consular competente en ese Estado
cuando, en su circunscripcin, un nacional del Estado que
envie sea ettestetio de cualquier fonna, detenido o puesto en prisin preventiva. Cualquier comunicacin dirigida
a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o
puesta en prisin preventiva, le ser asimismo transmitida
sin demora por dichas autoridades, las cuales habrn de
infonnar sin dilacin a la persona interesada acerca de
los derechos que se le reconocen en este apartado; c) los
funcionarios consulares tendrn derecho a visitar al nacional del Estado que enva que se halle arrestado, detenido
234
Articulos 82 Y 83
(3) Debe mostrar su cdula de identidad, cdula de residencia o pasaporte. Subsidiariamente debe mostrar cualquier otro documento de identidad.
(4) Por ejemplo existen dudas sobre si los datos de identificacin dados por el imputado son verdicos.
(5) Se sealan con carcter enumerativo medios que pueden ser utilizados para la identificacin normal del imputado (As: Vlez. Derecho ..., T. 11,pp. 360-361). Se parte
de que la identificacin fsica del imputado es cierta, pero
se duda de su nombre y calidades (As: Nez. Cdigo ...,
28 Edicin, p. 79).
235
firmeza cabe el planteamiento de un procedimiento de revisin si nuevas pruebas demostraren el error (Asi: Vlez.
Derecho ... , T. 11,pp. 358-359).
(8) El imputado no tiene derecho a negarse a que se le tomen las impresiones digitales, fotografas (Art. 88 C.P.P.)
o a que se le reconozca con testigos (Art. 228 ltimo prrafo C.P.P.). Lo anterior ya que ello no est comprendido
dentro del derecho de abstenerse de declarar, puesto que
el imputado es objeto de prueba y no rgano de prueba.
Sobre ello vase el comentario a los Arts. 88 y 92 prrafo
2) C.P.P.
ARTCULO 84.- Domicilio
En su primera intervencin, el imputado deber
indicar su domicilio y sealar el lugar o la forma para
recibir notificaciones (1). Deber mantener actualizada esta informacin (2).
Comentario
(1) Sobre las notificaciones: Arts. 155-164 C.P.P. En elArt.
92 C.P.P. se reitera la obligacin del imputado de setialar
lugar para or notificaciones.
(2) Debe tenerse en cuenta que el Art. 240 inciso a) C.P.P.
seala que "( ... ) La falsedad, la falta de informacin o de
actualizacin del domicilio del imputado constituir presuncin de fuga" que puede dar lugar al dictado de la prisin preventiva. La Sala Constitucional en el voto 19492003 del 11-3-2003 dijo: "El imputado siempre debe estar
a disposicin del despacho para la prctica de cualquier
diligencias en la que su pat1icipacin sea requerida y en
consecuencia, sobre l pesa la carga de comunicar a la
autoridad correspondiente cualquier cambio en la direccin donde puede ser habido" (Vase tambin: voto 19382003 del 11-3-2003).
ARTiCULO 85.- Incapacidad sobrevlniente
Si durante el proceso sobreviene trastorno mental del imputado, que excluya su capacidad de querer
o entender los actos del procedimiento, o de obrar
conforme a ese conocimiento y voluntad (1), el procedimiento se suspender hasta que desaparezca esa
incapacidad (2). Sin embargo, no impedir la Investigacin del hecho ni la continuacin de las actuaciones con respecto a otros imputados (3).
la incapacidad ser declarada por el tribunal,
previo examen pericial (4).
Comentario
(1) Se refiere a los casos en que el imputado no padeca
de un trastorno mental que lo hiciera incapaz de culpabilidad (inimputable) al momento del hecho, pero con posterioridad a ste le sobrevino un trastorno de este tipo.
236
Articulos
86 Y 87
237
ArtIculas 87 Y 88
pena, como ocurra con el cdigo de 1973, son con relacin a la determinacin de la capacidad de culpabilidad
del imputado.
La Sala Constitucional ha establecido que el examen
mental para determinar si el imputado padece de una
enfermedad mental es potestativo y no imperativo, indicando al respecto que "(...) el legislador no utiliz un
lenguaje imperativo" (Voto 5725-99 del 23-7-1999. Cf.
L10bet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia. T.
1, pp. 265-266. Vase: Sala Tercera, votos 2009-1656 del
26-11-2009; 2010-523 del 28-5-2010; 2011-305 del 25-32011; 2011-735 del 9-6-2011; 2011-1069 del 2-9-2011).
Ese criterio no aparece acertado, puesto que el articulo
es titulado "Examen mental obligatorio" (el subrayado no
es del original). Lo que ha sucedido es que los exmenes psicolgicos duran muchos meses en ser practicados, debido a la saturacin de la agenda, resultando por
ello que en muchas ocasiones no son practicados para
evitar mayores retrasos. El vicio, sin embargo, no debe
dar lugar a la nulidad de la sentencia, por no tener un
carcter esencial, cuando no haya estado en discusin la
capacidad de culpabilidad del imputado (Sobre ello vase: Sala Tercera, votos 2009-1656 del 26-11-2009; 2010523 del 28-5-2010; 2011-735 del 9-6-2011; 2011-1069 del
2-9-2011). Por otro lado, la Sala Constitucional en el voto
2018-2000 del 7-3-2000 dispuso que era conforme a la
Constitucin la circular de la Corte Plena en el sentido
de que no deben suspenderse los procesos por faltar el
dictamen establecido en el Art. 87 C.P.P., sino hasta que
el asunto est listo para convocar a debate si correspondiera y siempre que la prueba hubiera sido solicitada. Se
seal adems en esa circular que cuando dicha prueba
no hubiera sido solicitada por durante el procedimiento
preparatorio o intermedio, el Tribunal de Juicio debe pedirla, sin invalidar las actuaciones por esa razn.
(2) Para la realizacin del examen se requiere la anuencia
del imputado. Debe incluso advertrsele del derecho de
abstencin de declarar (AsI: Sala Tercera, voto 1240-99
del 20-9-1999. Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en
la jurisprudencia, T. 1, pp. 267-269). En contra: Tribunal
de Casacin Penal de Cartago, voto 2011-350 del 29-112011.
Sin embargo, eventualmente podra rendirse el dictamen con base en expedientes mdicos, por ejemplo del
Hospital Psiquitrico, lo mismo que con base en la observacin del comportamiento del imputado, ello de conformidad con el Art. 86 C.P.P. Debe tenerse en cuenta que,
salvo que pueda estar en discusin en el caso concreto
una incapaCidad de culpabilidad o una capacidad disminuida de culpabilidad. para el imputado en general no
ser muy beneficioso someterse al examen psicolgico,
por ejemplo en delitos de carcter sexual, ya que en la
prctica cualquier problema en su personalidad lo toman
en cuenta los tribunales en contra suyo, mientras que un
dictamen que no determine ningn problema no es considerado como aspecto favorable para l. Por ello la de-
238
Articulo 88
pasiva del imputado, v.gr. extraccin de sangre, reconocimiento, corte de cabellos, entre otros pueden ser realizados an sin su consentimiento, conforme a las circunstancias especiales de cada caso y a las formalidades de
la ley, segn corresponda" (Voto 1718-99 del 9-3-1999,
que reiter los criterios vertidos por la misma en el voto
556-91. Cf. tlobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 270-271). En el mismo sentido vase
tambin: Sala Constitucional,
votos 8340-99 del 2-111999. (Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. l. pp. 271-272); 1718-99 del 9-3-1999 (que
se refiere a la extraccin de sangre); 3105-2001 del 25-42001 (relativo a la extraccin de sangre), 6936-2005 del
239
Articulo 88
240
Articulo 88
241
ArtIculas 88 y 89
T. " p. 277).
La Sala Constitucional en el voto 2000-2988 del 1242000 indic que la resolucin que decreta la rebeldia no
tiene recurso de apelacin. Lo anterior debe ser cuestionado, ya que la resolucin que dispone la rebelda tiene
como uno de sus efectos que procede ordenar la detencin de persona cuya rebelda se dispuso. Desde esta
perspectiva deberla considerarse que la resolucin causa
gravamen irreparable.
(2) Vase el artculo 90 ltimo prrafo del e.p.p., que hace
referencia al impedimento "grave y legitimo". Debe tenerse en cuenta que cuando existe impedimento legitimo
no procede ordenar la rebeldia, igualmente se debe revocar sta cuando se justifique posteriormente en forma
adecuada la existencia de un impedimento. El Consejo
Superior del Poder Judicial en circular 131-2003 dispuso
que "cuando un imputado no pueda hacerse presente a
la comparecencia que le ha sealado un tribunal, por ser
una persona de muy escasos recursos econmicos, lo
procedente es que su defensor lo haga saber al despacho
que corresponda, a fin de obtener la ayuda econmica
necesaria. Esta situacin debe ser verificada por el tribunal por todos los medios pertinentes y de considerarlo
procedente lo comunicar a la Direccin Ejecutiva para su
ejecucin. Es entendido que la ayuda que se le brinde, se
le entregar al defensor con el fin de garantizar la presencia del imputado en la diligencia de que se trate".
(5).
Comentario
(1) El Art. 9 ltimo prrafo C.P.P. autoriza la publicacin
de los datos del rebelde, indispensables para su aprehensin. El Art. 34 inciso 1) e.p.p., establece la suspensin
del cmputo de la prescripcin con respecto al imputado
rebelde. La normativa sobre la rebeldia est ntimamente
relacionada con la causal de prisin preventiva por peligro
de fuga (Art. 239 b) Y 240 e.p.p.). Importante es el voto
5029-94 de la Sala Constitucional, en el que se indic que
como se ha dicho en reiteradas ocasiones el imputado
tiene el deber de estar pendiente sobre el desarrollo del
proceso que se tramita en su contra, por consiguiente,
se encuentra en la obligacin de presentarse con cierta
regularidad al juzgado correspondiente, a fin de atender
cualquier requerimiento de aqul y si de manera negligente obvi esa obligacin, provocando con ello una obstaculizacin en el proceso que se sigue en su contra, no
se observa que la declaratoria de rebeldia resulte ilegitima, ya que lo que se pretende con esa medida es salvaguardar los fines del proceso penal (En: Crdoba y otros.
Constitucin ..., pp. 278-279).
242
(3) Art. 165 e.p.p. Por ejemplo la incomparecencia del imputado, debidamente citado, al juicio oral y pblico autoriza el dictado de la rebeldfa (Asi: Sala Constitucional, voto
189-2000 del 7-1-2000). No procede la rebelda del imputado que no fue nunca citado, sino ms bien lo que ocurre
es que no fue localizado (Vase: Sala Tercera, voto 12912000 del 3-11-2000. Sobre ello consltese tambin: Sala
Constitucional, voto 16913-05). Debe tenerse en cuenta
que el Cdigo distingue entre el rebelde y el ausente (Art.
9 ltimo prrafo del e.p.p.). La Sala Tercera, en el voto
2007-1359 del 16-11-2007 estableci que el hecho de
que el imputado haya dado una direccin falsa como su
domicilio no es un supuesto que lleva a la dedaratoria
de r~beldia, sino lo que procedera en tal caso es que el
Ministerio Pblico solicite la prisin preventiva.
(4) La detencin no es necesario que se hubiera decretado en el proceso en que se declara la rebeldia. La detencin podrfa haber sido ordenada como prisin preventiva
o bien como pena privativa de libertad.
(5) Debe recordarse que el cdigo establece en forma
expresa la obligacin del imputado de mantener actuali-
Comentario
(1) Art. 89 C.P.P.
(2) Al mencionarse la "incapacidad" se hace referencia a
la incapacidad sobreviniente (Art. 85 C.P.P.).
(3) Cf. Art. 316 C.P.P. Es extrao que el cdigo establezca
la suspensin de la audiencia preliminar con respecto al
rebelde, ya que en esta no es necesaria la comparencia del imputado, como se aprecia del segundo prrafo de este articulo Vase tambin el Art. 318. La Sala
Constitucional en el voto 3043-2001 del 24-4-2001 dijo:
Artculos 89 Y 90
243
ArtIculo 90
244
(1)
Comentario
(1) No debe olvidarse que el sistema inquisitivo. conforme
al sistema de pruebas tasadas. exiga para el dictado de
una sentencia condenatoria la confesin del imputado o
bien la existencia de dos testigos contestes. Debido a las
dificultades de conseguir en asuntos penales estos ltimos. el sistema descansaba en definitiva en la confesin
obtenida con tortura y en la ratificacin de la misma posteriormente. bajo la amenaza de ser sometido de nuevo
a la tortura (ef. Walter. Libre.... p. 37; Llobet Rodrguez.
Cesare ... pp. 305-314). En contra de ello fue que se pronunci la doctrina de la Ilustracin. llegndose en definitiva a la prohibicin de la tortura. Con ello fue perdiendo
importancia la declaracin del imputado como medio probatorio en el cual basar la condena del mismo y y fue
tomando relevancia la misma como ejercicio del derecho
de defensa del imputado frente a los hechos que se le
atribuyen. (Cf. Ferrajoli. Derecho y razn. pp. 607-608).
Sin embargo. el cambio de la concepcin de la declaracin del imputado bajo tortura fsica. a la concepcin de
dicha declaracin como ejercicio del derecho de defensa
del imputado. no fue sin estaciones intermedias. ms cercanas al sistema inquisitivo puro. en las que se trataba de
sorprender al imputado no comunicndole siquiera los hechos de los que se le acusaba y las pruebas existentes en
su contra. y se le adverta de los perjuicios que tendra en
caso de no confesar. Esto es lo que ocurri con el C.P.P.
de 1910. el que en su Art. 252 prohiba emplear cualquier
tipo de coaccin o amenaza en el interrogatorio del imputado. pero el juez deba hacerle comprender que su confesin sincera y otras declaraciones favorables al descubrimiento de la verdad. podan merecerle indulgencia en
la medida en que la ley lo permitiese. Conforme al Art. 255
se disponfa que si el imputado se negase a contestar de
una manera general o a preguntas determinadas. el juez
le debera hacer saber que con su actitud no se entorpecera la instruccin y ms bien podra producir el resultado
de privarle de algunos medios de defensa. El Art. 256 sealaba que concluido el acto de la declaracin se le deba
hacer saber al imputado la causa de su detencin (Sobre
el Cdigo de 1910: Llobet Rodrguez. Derecho Procesal
Penal. 1. Fundamentos ... pp. 120-129).
ARTICULO 91.- Oportunidades
y autoridad competente
Cuando exista motivo suficiente
para sospechar
que una persona ha participado
en la comisin
de
un hecho punible (1), el funcionario
del Ministerio
Pblico encargado
de la investigacin
(2) proceder
a recibirle la declaracin
(3).
Si el imputado ha sido aprehendido
(4), se le deber recibir la declaracin
inmediatamente
o, a ms
tardar, en el plazo de veinticuatro
horas contadas
Articulo 91
desde su aprehensin
(5). El plazo se prorrogar
por
otro tanto, cuando sea necesario para que comparezca el defensor de su confianza (6).
El imputado tendr derecho a declarar cuando
lo estime indispensable,
siempre que su declaracin
sea pertinente y no constituya
una medida dilatoria
del procedimiento
(7).
Comentario
(1) Para que una persona sea llamada e intimada de los
cargos que se le atribuyen y se le advierta la posibilidad
de declarar o de abstenerse de hacerlo. se requiere que
"haya motivo suficiente para sospechar" que ha participado en un hecho punible. No basta entonces la existencia
de una mera sospecha. sino esta sospecha debe tener
el grado suficiente para ser catalogada como "suficiente". El Cdigo de Crdoba (Argentina) utiliza el trmino
"bastante" en vez de "suficiente" que usa nuestro Cdigo.
aunque no se aprecian propiamente diferencias entre
ambos trminos. De acuerdo con Cafferata y Tarditti: "El
Cdigo (de Crdoba) obliga a recibir declaracin al imputado, slo cuando existe sospecha bastante de su intervencin en la comisin de un delito, /0 que presupone un
caudal de prueba suficiente para desconfiar seriamente
en relacin con la existencia material del hecho y su participacin en un hecho que albergue todos los elementos
de delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad' (Cafferataffarditti.
Cdigo ... T. 11. p. 13. Por otro
lado. debe considerarse que cuando se presenta querella
pblica hay que llamar al imputado para comunicarle la
misma y darle la oportunidad de declarar o de abstenerse
de hacerlo. Por ello una vez que hay querella este llamado al imputado es inevitable. Debe tenerse en cuenta el
artculo 309 del C.P.P . que establece que "la acusacin
y querella no se trasladar al tribunal del procedimiento
intennedio, si antes no se le ha dado oportunidad al imputado de rendir declaracin".
(2) En el procedimiento preparatorio la declaracin del imputado es recibida por el Ministerio Pblico. Lo ms conveniente hubiese sido que el recibir dicha declaracin se
hubiese establecido como atribucin del tribunal del procedimiento preparatorio. Ntese que incluso en caso de
contradicciones entre la declaracin dada en el procedimiento preparatorio y la dada en el juicio oral. puede ordenarse la lectura de la primera (Art. 343 prrafo 3) C.P.P.).
(3) El cdigo prev que se otorgue oportunidad al imputado de declarar o abstenerse de hacerlo en diversos
momentos. En primer trmino dentro de las veinticuatro
horas luego de aprehendido el imputado (Art. 91 prrafo
2) C.P.P.). En segundo lugar antes de darle traslado de la
acusacin o de la querella al tribunal del procedimiento intermedio (Art. 309 C.P.P.); durante la audiencia preliminar
(Art. 318 prrafo 4) C.P.P.) y durante el juicio oral y pblico
(Art. 343 C.P.P.).
245
ArtIculas 91 Y 92
246
Articulo 92
de ser incorporada al debate (Art. 275 C.P.P.), sino tambin el legajo de la prueba que no pueda ser incorporada, que lleva el Ministerio Pblico. Puede revisar todo el
expediente electrnico, cuando el mismo existe. Sobre el
expediente electrnico: circular No. 139-11 publicada en
el Boletin Judicial No. 19 de 26-1-2012, que se refiere
al Reglamento sobre expediente electrnico en el Poder
Judicial, aprobado por Corte Plena en sesin 27-11 del
22-8-2011.
(3) Sobre el derecho de abstenerse de declarar: Art. 36 de
la Const. P.; 8.2.g) CADH; Arts. 82 inciso e) y 343 C.P.P.
La Sala Constitucional en forma reiterada ha sostenido
que otorgarle efectos jurdicos al silencio del imputado, de
manera tal que d sustento a una condenatoria penal, implica grave quebranto del debido proceso (Votos 3443-96;
6936-96. Sobre el derecho de abstencin del imputado y
la imposibilidad de tomarlo en contra del imputado vase
adems: Sala Tercera, voto 416-F-94. En: RCP No. 10,
pp. 103-104). Con base en ello no puede fijarse una pena
mayor al imputado por el hecho de que no mostr "arrepentimiento" al haberse abstenido de declarar.
El derecho de abstenerse a declarar tiene sus fuentes
inmediatas en el Derecho anglosajn (Cf. Rogall. Der
Bechuldigte..., pp. 72-87), aunque se sealan como fuentes mediatas el Derecho judfo y en el Derecho cannico
(Cf. Rogall. Der Beschuldigte..., pp. 67-72).
Se basa el mismo en el principio de dignidad de la persona humana, que impide que se pueda ejercer coercin
flsica o moral al imputado para que exprese sus conocimientos con respecto al hecho de que se le atribuye.
Por otro lado, est relacionado con el principio de presuncin de inocencia, puesto que si se parte de que el
imputado est amparado por dicho principio, entonces
l no debe probar su inocencia, sino debe probrsele su
culpabilidad (Sobre ello: ROping.Zur Mitwirkungspflicht...,
p. 138; Schubarth. Zur Tragweite..., pp. 8-9; MOller.
Rechtsstaat..., p. 63; Elibol. Die Vermutung ..., p. 51;
Guradze. Schweigerecht..., pp. 151-165; Linss. Die vorIAufige..., p. 26. Otra opinin: Rogall. Der Beschuldigte ...,
pp. 109-112; GOnther.Strafrechtliche ..., p. 92).
El derecho de abstenerse de declarar fue recogido en
la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia
del 12 de junio de 1776, en la que se indic que no puede " obligrsele (al acusado) a testificar contra si mismo " (VIII). En Peces-Barba y otros. Derecho ..., p. 103.
Posteriormente fue previsto al aprobarse la V enmienda
de la Constitucin Federal de los Estados Unidos de
Amrica del 15 de diciembre de 1791, en la que se dispuso: "... no podr obligarse a nadie a que en causa criminal declare en contra de si mismo ...". En: Peces-Barba
y otros (Editores). Derecho..., p. 117. No fue, sin embargo, regulado en la Declaracin Francesa de Derechos
Humanos de 1789 (Encuentra previsin en el proyecto del
Sr. de Boislandry, Art. 30. Gf. Faur (Editor). Las declaraciones ..., p. 271).
247
ArtIculo 92
'
248
Articulo 92
249
Articulas 92 Y 93
250
seldo definitivamente o absuelto tiene derecho de abstenerse de declarar con respecto a los hechos por los que
fue juzgado. Si se parte del sentido que tiene el derecho
de abstenerse de declarar, en cuanto a que no se aporte
prueba en contra suya habra que afirmar que no tiene ese
derecho (En este sentido: Clari Olmedo {actualizado por
Roxana Gabriela Pea y Vanesa Alfaro. Tratado ... , T. VIII,
p. 722. AsI: Sala Tercera, voto 158-2006 del 24-2-2006.
En contra: Sala Tercera, voto 2010-457 del 21-5-2010,
que seala expresamente que varia el criterio externado en el voto 158-2006, atendiendo el criterio vinculante
de la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Sobre ello
sealan Cafferata y TarrJitti que puede recibrseles declaracin a los que fueron condenados, pero no pueden ser
considerados como testigos en sentido propio, de modo
que no se les impone las penas del falso testimonio ni se
les juramenta (CafferattalTarditti. Cdigo., .., T. 1,p. 547).
No han faltado casos en que se ha dado un quebranto a
los aspectos ms elementales al derecho de abstencin
de declarar. Ello fue constatado por la Sala Tercera en el
voto 2010-198 del 10-3-2010, en cuanto el Tribunal de
Juicio indic que se tena derecho de abstenerse de declarar, pero si se ejerca el mismo se presumira la culpabilidad y al final se dictarla una sentencia condenatoria.
Se indic adems por la Sala que con ello se quebrant
tambin el derecho a la imparcialidad del juzgador.
(5) Cf. Art. 292 prrafo 2) C.P.P.
(6) El imputado puede dictar su declaracin cuando la rinde durante el procedimiento preparatorio (Art. 309 C.P.P.).
Es comn que lleve su declaracin en un dispositivo USB,
lo que la Sala Constitucional ha admitido. Discutible es si
puede dictar la declaracin cuando declara en la audiencia preliminar, la que se caracteriza por su oralidad (Art.
318 prrafo 4) C.P.P.). La oralidad, que caracteriza a esta
audiencia, lleva a sostener que en la misma la declaracin del imputado no debe ser dictada. Por las mismas
razones no puede dictar su declaracin en el juicio oral y
pblico. En este rige lo establecido en el Art. 343 C.P.P.
(7) Cf. Art. 82 e.p.p.
ARTCULO 93.- Nombramiento de defensor
Antes de que el imputado declare sobre los hechos, se le requerir el nombramiento de un abogado,
si no lo tiene (1), para que lo asista y se le informar
que puede exigir su presencia y consultar con l todo
lo relacionado con su defensa (2). En ese caso, si no
est presente el defensor, se le dar aviso inmediato,
por calquier medio, para que comparezca. De no ser
hallado, se fijar una nueva audiencia para el dfa siguiente (3), y se proceder a su citacin formal.
Si el defensor no comparece (4) o el Imputado no
lo designa, se le proveer inmediatamente de un defensor pblico (5).
Articulos 93, 94 Y 95
Comentario
Comentario
(1) Sobre el nombramiento del defensor: Arts. 13 y 82 inciso c) y 100 C.P.P., 152 LOPJ (segn la ley 7728). Sobre la
defensa tcnica es de gran relevancia el voto 1759-2000
del 23-2-2000, mencionado en el comentario al Art. 13
C.P.P. Es importante anotar que como lo ha demostrado
John Langbein en la investigacin histrica que realiz
sobre el derecho de abstencin de declarar, ste no se
consolid sino cuando se garantiz el derecho del imputado de contar con un abogado defensor (Cf. Langbein. The
Privilege ... , pp. 83-108. Vase tambin: Tedesco. La libertad ... , pp. 29-63; Tedesco. El acusado ... , pp. 314-316;
Jauchen. Derechos del imputado ... , p. 188).
(3) Debe tenerse en cuenta la prrroga del plazo para recibirle declaracin indagatoria al imputado, que prev el
Art. 91 segundo prrafo, C.P.P., ello cuando sea necesario para que comparezca el defensor de confianza.
(4) Debe tenerse en cuenta que el defensor particular
que sea designado por el imputado no tiene la obligacin de aceptar el cargo. Al respecto tiene total libertad.
Consltese al respecto la nota 5) en el comentario al artculo 13 del C.P.P.
251
ArtIculas 95 Y 96
La declaracin sobre el hecho slo podr recibirse en presencia del defensor (6).
Comentario
(1) Vase: Art. 92 ltimo prrafo C.P.P. Antes de que se
le hagan preguntas, debe permitirsele al imputado exponer libremente con respedo al hecho, sin perjuicio de
evitar que haga divagaciones impertinentes (Asi: Nez.
Cdigo ..., 28 Edicin, p. 270).
(2) Vase: Art. 92 ltimo prrafo C.P.P. Se persigue impedir que al alterarse lo dicho por el imputado se vaya a modificar el sentido de su declaracin. Uno de los temas que
ha sido objeto de polmica es si el imputado puede llevar
su declaracin en un disquete o llave maya, ello al acudir
al Ministerio Pblico, de modo que dicha declaracin haya
sido preparada con anterioridad con el asesoramiento del
abogado defensor. En defensa de esta posibilidad ha dicho Maria Susana Frascaroli refirindose a la declaracin
por escrito: "Si la indagatoria es por excelencia el acto procesal por el cual el imputado ejercita su defensa material,
no tiene que estar regulado como un acto de sujecin a la
autoridad judicial, tal como lo disponen nuestros cdigos
procesales, fruto quiz de aquella herencia inquisitiva que
consideraba el interrogatorio del imputado como un medio de prueba, til para obtener el premio ms ansiado del
inquisidor: la confesin (Frascaroli. Indagatoria ... , p. 77)
Agrega ms adelante: "La declaracin por escrito permitir al imputado enfrentar al hecho objeto del proceso, con
la calma necesaria para negar, aclarar, aportar pruebas
y refutar las que se le han hecho previamente conocer,
todo sin dudas, sin prisa, sin la presin moral que puede significarle el hacerlo de inmediato y ante la presencia
de la autoridad judicial; sin el temor o la inseguridad de
creer que lo que declara lo puede incriminar o perjudicar,
pues contar de este modo con el inestimable y confiable
asesoramiento del defensof (Frascaroli. Indagatoria ... ,
pp. 78-79. Vase tambin: Cafferata. El imputado. En:
CafferatalMontero. El imputado, p. 31). La posibilidad de
que el imputado rinda su declaracin por escrito o bien
trayendo un disquete desnaturaliza la indagatoria como
un acto personalfsimo del imputado, de modo que no es
sino una declaracin elaborada por el abogado defensor.
Sin embargo, debe reconocerse que ha sido admitida por
la Sala Constitucional. Asi en el asunto declarado con
lugar por la Sala Constitucional en el voto 4242-2002
del 3-5-2002 los recurrentes acusaban que el Ministerio
Pblico le habla negado a su defendido la pOSibilidad de
presentar por disquete o por ledura su declaracin indagatoria que habla preparado con anterioridad, con lo que
se quebrant el derecho de defensa
B
252
ArtIculo 96
contrasentido y pondria al imputado en evidente desventaja, que se le negase credibilidad a su declaracin por el
hecho de no haber sido juramentado".
Debe recordarse
que la prohibicin del juramento del imputado que declara
es propia del sistema continental europeo. En el sistema
anglosajn el imputado que declara lo hace en calidad
de testigo, debiendo ser juramentado, de modo que en
caso de mentir cometera un delito, aunque raramente es
perseguido penalmente por ello, debido a que la Fiscala
considera en general suficiente la condenatoria en el proceso penal en que declar el imputado que minti, sin
que estime necesario continuar con un nuevo proceso en
su contra por la declaracin falsa. En el artculo 394 del
C.P.P. de Colombia de 2004 se estableci que el imputado que declarara lo hiciera como testigo bajo juramento.
Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-782
del 28-7-2005 declar lnexequble la referencia a que declarara como "testigo", lo mismo que la mencin de que
lo hara bajo juramento (Cf. Legis. Cdigos ... , p. 123).
(3) Sobre ello vase: Sala Tercera, voto 1061-2008 del
22-9-2008 se refiri a una persona a la que se le tom
declaracin como testigo, aunque se considera que realmente debi habrsele considerado como imputado. Se
dijo: "En el caso que nos ocupa, el testigo fue 'preSionado
moralmente' por la policia y se hizo constar dicha coaccin, entendida, como un estado psquico de temor del
testigo, ante la produccin de un mal futuro, para si o un
tercero, de tal suerte que el testimonio se logra a travs
de la amenaza, que es una forma de violencia moral en
la cual el acto realizado, si bien voluntario, se encuentra
viciado, porque la voluntad no se determina con libertad
suficiente sino constreida ( ... ).C/aramente se concluye
de la declaracin que De M. fue presionado para declarar
aunque se encontrara fuera del pais, con una accin contra su tia Y., quien tenia orden de captura. No importa si
efectivamente la promesa o amenaza iba a ser cumplida,
ni si la orden de captura contra su tia estaba vigente o no,
o presentaba algn problema, porque el testigo conocia
de la existencia de algunos asuntos judiciales de su tia y
era consciente que frente a las potestades estatales de
policia, el testigo sabia que habia la posibilidad de que
alguna accin se podia llevar a cabo en contra de su tia".
(4) Ejemplo de lo que no es permitido es lo que establecfa
el C.P.P. de 1910, que en su Art. 252 prohiba emplear
cualquier tipo de coaccin o amenaza en el interrogatorio
del imputado, pero el juez deba hacerle comprender que
su confesin sincera y otras declaraciones favorables al
descubrimiento de la verdad podrian merecerle indulgencia en la medida en que la ley lo permitiere. Conforme
al Art. 255 si el imputado se negase a contestar de una
manera general o a preguntas determinadas, el juez debera hacerle saber que con su aditud no se entorpecerla
la instruccin y ms bien podra producir el resultado de
privarle de algunos medios de defensa. Al hablarse de
la prohibicin de reconvenciones
Cafferata pone como
253
ArtIculo 96
ejemplo: "cmo niega su parlicipacin si toda la prueba evidencia lo contrario?; le parece bien lo que hizo""
(Cafferata. El imputado. En: CafferatalMontero. El imputado ... , p. 33).
No es permitido que se engae al imputado para hacerlo
declarar, por ejemplo se le presente una situacin probatoria ms desfavorable de la verdadera, se le mencione la
existencia de pruebas incriminatorias que no existen, o
bien se le oculte prueba favorable a l. Uno de los temas
que suscita ms controversia es el de los agentes encubiertos, que en general tienden a contemplar las legislaciones que regulan en forma especfica la delincuencia
organizada. Por ello es sorprendente que el proyecto de
Ley costarricense en contra de la criminalidad organizada
no lo haya regulado, a no ser que se haya partido de que
es mejor no tener ningn tipo de regulacin, ya que ello
puede implicar la inexistencia de lmites. El tema de los
agentes encubiertos tiene relacin con el derecho de abstencin de declarar y el engao al que se sometera al
imputado, ya que un agente policial obtendra informacin
incriminatoria, ocultando su condicin de polica. Se ha
discutido por ello si no se est ante un engaiio inadmisible. Incluso el nuevo Cdigo Procesal Penal de El
Salvador reconociendo ello, establece como una excepcin a la prohibicin de que se engaiie al imputado para
que aporte prueba en su contra, la informacin obtenida a
travs de agentes encubiertos (Art. 175 penltimo prrafo
del C.P.P. de El Salvador de 2009. Vase: Mendoza.
Nuevo ... , pp. 51-52). Existe una tendencia a la regulacin
legal de los agentes encubiertos, debiendo distinguirse
los mismos de los informantes y de los colaboradores.
Los agentes encubiertos son policas que se infiltran en el
mbito de la criminalidad, para prevenir hechos delictivos,
lo mismo que para descubrir los hechos delictivos que se
hubieran cometido. Diversos pases, como Alemania,
Espaiia, Colombia, El Salvador y Argentina han aprobado
una regulacin expresa de los agentes encubiertos, dentro del marco del combate de la criminalidad organizada
(Vase: Arts. 241-242 del C.P.P. de Colombia de 2004. Cf.
Legis. Cdigos ... , pp. 75-76). Consltese adems: Art.
282 inciso d) del C.P.P. de El Salvador de 2009). Al respecto se dice que para combatir eficazmente esta delincuencia se necesita dotar a la polica de mecanismos suficientes, dentro de los cuales est el agente encubierto.
Una crtica a esta tendencia: Hassemer. Strafen im
Rechtsstaat, pp. 248, 251, 255, 269-270; Hassemer.
Freiheitliches Strafrecht, pp. 260-261. Hassemer critica,
con razn, que medidas que se dictan para combatir la
delincuencia organizada, con frecuencia ms bien afectan a la totalidad de las personas, ya que rigen no solamente con respecto a sospechosos, sino tambin en contra de personas que no tienen ninguna participacin.
Seiiala al respecto el problema que se presenta con la
presuncin de inocencia (Hassemer. Freiheitliches
Strafrecht, p. 173). Debe reconocerse que los agentes encubiertos no son una creacin nueva, ya que en general
han existido desde hace muchsimo tiempo y de hecho
254
Arlfculo 96
embargo, debe reconocerse que la temtica sobre la posible violacin del derecho de abstencin de declarar por
medio de las operaciones con agentes encubiertos, no
deja de ser de dificil solucin. en cuanto los policas que
actan como tales obtienen por medio de engao informacin de las personas con que entran en contacto. que
podra en definitiva ser utilizada en contra de ellas. Sobre
ello ha indicado Glaus Roxin: "Con la nueva ley de julio 15
de 1992 la legislacin alemana ha avanzado otro paso
adelante admitiendo los agentes encubiertos en el mbito
del crimen organizado y en otros casos, en los cuales la
investigacin de un delito realizada de otra forma resultara considerablemente ms dificil (Par. 11 Oa-e de la
Ordenanza Procesal Penal). Un agente encubierto es un
funcionario de polica que usa una identidad falsa en orden a aparecer como un particular en la investigacin.
Aqui el Estado usa la ficcin de una conversacin privada
para obtener informacin de autoincriminacin, la cual
ser usada para probar la culpabilidad del autor. Un acto
de tal naturaleza es ilegal cuando se comete en la celda
de un centro de detencin preventiva (... ), pero el mismo
acto se supone legal cuando es cometido mediante los
circulas de la subcultura crimina!". Agrega: "No hay duda
de que esta situacin es contraria a los principios de
nuestro Derecho Procesal Penal. Mientras que un funcionario de policia, actuando en su funcin oficial no puede
engaar a otra persona y debe instruir a cualquier sospechoso con respecto a su derecho a no declarar, ninguno
de estos principios se aplica al mismo funcionario de polica que usando una falsa identidad aparece como una
persona particular. Incluso, antes de que la nueva disposicin fuera promulgada, nuestra jurisprudencia habla
justificado tal prctica, afirmando simplemente que sta
era la nica via para luchar contra el crimen. Esto significa
que la necesidad del descubrimiento de la verdad en la
investigacin de hechos punibles es usada para inferir
que las vies y sentidos empleados para tales propsitos
son admisibles (en otras palabras, el fin justifica los medios) a la luz de estrictas categoras legales; esta conclusin es, en efecto, altamente cuestionable. Los lmites
que trae la norma de la nueva ley son evidencia del hecho
de que el legislador todavia no tiene una conciencia clara
sobre el problema. Recapitulando, debemos reconocer
que aunque el Estado no puede engaar a ninguna persona a fin de obtener informacin autoincriminatoria, esta
prohibicin ha sido excluida parcialmente en tanto se trate
del crimen organizado" (Roxin. Pasado... pp. 100-101.
Vase tambin: Roxin. Fundamentos poltico ... pp. 37536; Maier. Derecho Procesal Penal. 11. Parte General, pp.
135 Y 428; Denckner. Criminalidad ... pp. 489-490. En
contra: Beulke. Strafprozessrecht, Par. 8, No. 138, quien
indica que el simple silencio sobre su carcter de funcionario que haga un agente de polica encubierto, no entra
dentro del concepto de engao que se prohbe con respecto a la declaracin del imputado. Vase tambin:
Pfeiffer. Strafprozessordung, Par. 136a, No. 2, p. 362;
Khne. Strafprozessrecht, Par. 4, No. 103.2, p. 57). No
255
Articulo 96
256
(6) Los instrumentos internacionales de derechos humanos prohben no solamente la tortura, sino tambin los tratos y penas crueles, inhumanas o degradantes, a los que
hacen mencin otros instrumentos de derechos humanos, como la Declaracin Universal, la CADH y el PIDCP.
Sobre ello el artculo 16 inciso 1) de la Convencin de la
ONU contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes dispone: "1. Todo Estado Parte se comprometer a prohibir en cualquier territorio bajo
su jurisdiccin otros actos que constituyan tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser
tortura tal como se define en el articulo 1, cuando esos
actos sean cometidos por un funcionario pblico u otra
persona que acte en el ejercicio de funciones oficiales, o
por instigacin o con el consentimiento o la aquiescencia
de tal funcionario o persona. Se aplicarn, en particular,
las obligaciones enunciadas en los artlculos 10, 11, 12 Y
13, sustituyendo las referencias a la tortura por referencias a otras iotmes de tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes". Tambin la Convencin Interamericana
tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes y la tortura es de grado, puesto que esta ltima tiene una mayor.
En relacin con ello indica Antonio Blanc: "El Comit de
Derechos Humanos en su comentario al arto 7 del Pacto
Articulo 96
257
Artculo 96
o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el
ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con
su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn
torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o sean inherentes
o incidentales a stas" (Art. 1.1.). Igualmente importante
es la Convencin americana para prevenir y sancionar la
tortura, la que en su Art. 2 define la tortura.
La prohibicin de la tortura es absoluta, no pudindose
justificar la misma bajo ninguna razn (Cf. Blanc Altemir.
La violacin ... , p. 331). No puede por ello justificarse la
tortura con la necesidad de obtener informacin para prevenir hechos de gravedad o para el esclarecimiento de un
determinado delito grave (Sobre ello: Blanc. La violacin .... , pp. 331-332; Grabenwarter. Europaische ... , Par.
20, No. 16; Bielefeldt. Die Absolutheit. .. , pp. 59-65;
Frowein.
Sicherheitsstaat. .. , pp.
24-27;
Ferrajoli.
Principia ... , T. 11, pp. 320-321). En este sentido indica
Winfried Hassemer: "Quien, por ejemplo, autoriza la tortura en un caso de toma de rehenes, en el cual el rehn
inocente puede ser rescatado mediante la obtencin coactiva del lugar en que se halla por parte de un coautor
detenido, ha abandonado la prohibicin de la tortura"
(Hassemer. Crtica al Derecho PenaL .. , pp. 89-90). En
Alemania el caso seguido en contra de Daschner,
Vicepresidente de la Polica de Frncfort, desat una gran
polmica. En septembre de 2002 haba sido secuestrado
un nio de once aos, hijo de un banquero, siendo el responsable detenido por la policia, pero sin que se supiera
el paradero del nio. En la maana del 1-10-2002
Daschner amenaz al detenido con aplicar la tortura si no
revelaba en qu lugar estaba el nio. Como consecuencia
de ello la persona detenida indic dnde estaba escondido ste, quien, sin embargo, haba sido muerto poco despus del secuestro. Luego de que el caso fue conocido en
febrero de 2003 se desat una gran discusin en
Alemania, en donde la doctrina en general rechaz la posibilidad de una autorizacin de la tortura en ese caso, lo
mismo que se pudiera dejar de penar a Daschner, aunque
no faltaron defensores de ste, principalmente en el mbito policial. Con respecto a este caso debe decirse que
la prohibicin de la tortura es absoluta, no pudiendo hacerse excepciones a ella, ya que en definitiva se trata del
respeto de la dignidad humana, la que se ve gravemente
afectada tanto con la prctica de la tortura, como con la
amenaza de ella (Sobre este caso: Roxin, Claus. Kann
staaatliche ... , pp. 461-472; Roxin. Polica ... , pp. 33-34;
Baumann, Susanne. Der "Fall Daschner", pp. 322-326.
Roxin, al respecto ha propuesto una exencin de pena
por falta de necesidad de la pena: Roxin. Polica ... , pp.
33-34). En definitiva Daschner fue condenado en octubre
de 2004, aunque no a una pena privativa de libertad efectiva, sino a una pena de multa (10,800 euros), suspendindose condicionalmente la pena privativa de libertad.
258
autorizo/2003/aplicar/tortural
elpepiint/20080403elpepiint
12fTes.). John Yoo ha defendido que debe distinguirse entre la tortura y el interrogatorio coercitivo, el que considera que no est prohibido por
el derecho estadounidense. Seala que un lder se equivocaria moralmente si escogiera permitir la muerte de miles de civiles en vez de considerar aplicar un interrogatorio coercitivo a un terrorista. Indica que no son ciertos
aquellos argumentos de que el interrogatorio coercitivo
produce solamente informacin irrelevante o mentiras de
los terroristas, ya que existe evidencia substancial e histrica de que el interrogatorio coercitivo produce informacin importante. Dice que ello, sin embargo, no debe ser
sobreestimado, de modo que no debe considerarse
que
debe ser utilizado en todo caso o que siempre funciona.
Considera que el gobierno debe tener una flexibilidad
para tomar "buenas decisiones" en asuntos tan complejos
como la poltica exterior, la seguridad nacional y la guerra,
por lo que debe rechazarse las propuestas de prohibir el
Articulo 96
259
Artlculos 96 Y 97
a la integridad psiquica, priva al detenido de su libre voluntad, al punto de que es calificado por algunos como
'robo de la conciencia individual' "(Critica mencionada
por: Goldstein. Diccionario ..., p. 859). Se mencionan adems dudas sobre la confiabilidad de los resultados obtenidos bajo los efedos de los sueros de la verdad. Indica
asi Goldstein: "La prctica demuestra el valor relativo y
limitado de las exploraciones psicolgicas por el narcoanlisis o pentothal. Esta tcnica farmacodinmica favorece la investigacin cllnica y la accin psicodinmica,
pero no posee en si misma la extraa virtud de forzar al
sujeto sometido a liberar sus secretos ms celosamente
guardados" (Goldstein. Diccionario , p. 859). Sobre ello
vase tambin: Ossorio. Diccionario , p. 638, quien dice
refirindose al narcoanlisis: "Se ha tratado de utilizarlo
en criminalfstica para la investigacin de delitos, y, si bien
algunos autores defienden la licitud, a esos efectos, del
narcoanlisis, la generalidad los repudia por atentatorios
contra la libertad individual y el principio de que nadie est
obligado a declarar contra si mismo. Esto, aparte lo discutible de la veracidad de las manifestaciones hechas en
tal estado, de no poderse verificar o ratificar por otros medios". Se dice que antes de se conocieran los detectores
de mentiras y los sueros de la verdad, la po licia con frecuencia embriagaba a los imputados, para que en estado de consciencia o semiconsciencia, dieran informacin
que en estado consciente se habian negado a dar (Asi:
Ossorio. Diccionario ... , p. 342).
(9) Por hipnosis se entiende "Estado provocado artificialmente que, por lo comn, se parece al sueo, aunque
fisiolgicamente se distingue de l, y se caracteriza por el
aumento de sugestionabilidad, a favor de la cual se pueden provocar ciertas anormalidades sensoriales, motoras
y de memoria" (Goldstein. Diccionario ..., p. 530).
(10) Si se permite la mencin de la ventaja cuando la misma est prevista en la ley. Por ejemplo la aplicacin del
criterio de oportunidad a los "testigos de la corona", conocidos tambin como "testigos principales" o bien como
"arrepentidos", si dan "informacin tif, cuando se est
ante el supuesto del Art. 22 inciso b) C.P.P. Igualmente la
mencin de la posibilidad de suspender el procedimiento
a prueba (Art. 25 prrafo 4) C.P.P.) o de aplicacin del
procedimiento abreviado (Art. 373 inciso a) C.P.P.).
(11) Se trata de garantizar el derecho a la defensa material del imputado, de modo que el mismo no sea afectado
por el cansancio ni tampoco por la alteracin del estado
de nimo.
(12) Vase: Art. 135 C.P.P. y su comentario.
(13) Debe drsele la oportunidad al imputado de que al
responder exponga lo que crea conveniente, siempre que
no caiga en divagaciones impertinentes. No seria permi-
260
a cabo en horas inhbiles, cuando estaban en el despacho un oficial de la fuerza pblica, el imputado, su defensor y ella misma, y el amparado habla sido aprehendido
por agredir sin motivo alguno a otro oficial, extremos que
combate el recurrente, quien indica que haba ms oficiales de la fuerza pblica presentes, es evidente que el
reclamo debe ser realizado en la sede penal, a fin de que
se discuta si se produjo la infraccin de normas de rango
legal o reglamentario y se evacuen las pruebas correspondientes". De ser cierto lo alegado por los recurridos
se estara ante uno de los supuestos de excepcin. Lo
que debe ser criticado es la confusa referencia que se
hace por la Sala Constitucional de que el no retirarle las
esposas al imputado "no incide en su libertad personal,
pues fue puesto en libertad una vez que se le recibi declaracin indagatoria". Vase tambin voto 17275-08 de
la Sala Constitucional, en el que se declar con lugar un
hbeas corpus, en el que se alegaba que cuando fue llevado a rendir declaracin indagatoria, no le fueron removidas las esposas, ni durante la revisin del expediente
ni cuando se le tomaron los datos, ni cuando declar, ni
cuando firm la declaracin. Sobre ello vase tambin:
Sala Constitucional, voto 10147-2010, en el que se declar con lugar el hbeas corpus, por no quitrsele las esposas al imputado durante su declaracin. Vase tambin:
Sala Constitucional, voto 7404-10.
(2) Se trata de supuestos excepcionales que permiten el
uso de instrumentos de seguridad cuando el imputado
declara.
(3) Si no se fundamenta se provoca la ineficacia de la
declaracin del imputado. Ello mismo ocurre cuando las
razones dadas no son vlidas.
(4) En pblico se llevar a cabo durante el juicio oral y
pblico (Art. 330 C.P.P.). No se realizar en pblico la declaracin del imputado en la audiencia preliminar, ya que
sta es privada (Art. 316 prrafo 2) C.P.P.).
Artlculos 97, 98 Y 99
Judicial.
(4) Debe garantizarse el derecho de abstenerse de declarar, lo mismo que la asistencia de un defensor. En el caso
de que el imputado indique que se abstiene de declarar
se impide todo interrogatorio por parte de la polica.
(5) El imputado en principio no tiene derecho de abstenerse de declarar con respecto a sus datos de identificacin.
(6) Vase: Art. 286 inciso h) del C.P.P. y su comentario.
Esta disposicin fue introducida por la ley de proteccin
a vctimas, testigos y otros sujetos intervinientes en el
proceso penal, ya que la redaccin original del C.P.P. de
1996 no permita que el imputado fuera interrogado por la
Polica con respecto al hecho atribuido.
(7) En este caso si el imputado decide declarar debe hacerlo ante el Ministerio Pblico y no ante la Polica Judicial.
ARTiCULO 99.- Valoracin
La inobservancia de los preceptos relativos a la
declaracin del imputado impedir que esta se utilice
en su contra (1), aun cuando l haya dado su consentimiento para infringir alguna regla o utilizar su declaracin (2).
Las inobservancias meramente formales sern
corregidas durante el acto o despus de l (3). Al valorar el acto, el juez apreciar la calidad de esas inobservancias, para determinar si procede conforme al
prrafo anterior.
261
Arlfculos 99 Y 100
Comentario
Comentario
(1) Cf. Art. 1 segundo prrafo C.P.P., que dice que la "inobservancia de una regla de garantia establecida en favor del imputado no podr hacerse valer en su petjuicio"
y Art. 181 prrafo 2) C.P.P., que seala: "A menos que
favorezcan al imputado, no podr utilizarse infonnacin
obtenida mediante tortura, maltrato, coaccin, amenaza,
engao, indebida intromisin en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles
y los archivos privados, ni infonnacin obtenida por otro
medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos
fundamentales de las personaS'. Vase el comentario a
este ltimo articulo.
TITULO V
DEFENSORES (1) Y MANDATARIOS (2)
Comentario
(1) Cf. Arts. 13,82 inciso e) y 93 C.P.P. Vase el comentario al Art. 13 C.P.P.
(2) En cuanto a los mandatarios este titulo se refiere solamente a los casos en que el imputado puede hacer representar por un mandatario con poder especial judicial (Art.
103 del C.P.P.). No regula la representacin con mandato
especial judicial del actor civil o del querellante.
ARTICULO 100.- Derecho de eleccin
El imputado tendr el derecho de elegir como defensor un abogado de su confianza (1).
La intervencin del defensor no menoscabar el
derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones (2).
Cuando no perjudique la eficacia de la defensa
tcnica, podr defenderse por sr mismo (3).
262
Artlculos
100 Y 101
e.p.p.).
(2) La aceptacin de la defensa es un acto libre de parte de los defensores de confianza, pero el abogado una
vez que ha aceptado la defensa no puede renunciar libremente a la misma, sino debe alegar "excusa fundada".
Vlez Mariconde (Derecho ... , T. 11,p. 423) menciona los
siguientes casos de "excusa atendible" (Trmino utilizado por la legislacin que comenta): "Cuando obedezca a
una enfermedad del abogado, o de un pariente prximo al
que aqul le debe lgicamente asistencia o cuidado que
explican la imposibilidad de prestar la debida atencin a la
defensa; si el defensor debe necesariamente ausentarse
con urgencia del lugar del juicio; si est obligado a cumplir un acto de profesin ante otro tribunal, hasta el grado
de impedirle o dificultarle la atencin del asunto, siempre
que en este supuesto, haga conocer oportunamente el
motivo al TribunaL, si la incomparecencia a una audiencia obedece a inconvenientes imprevistos de los medios
de transporte, etc.". En la prctica los tribunales han sido
muy flexibles al respecto, bastando que el defensor alegue discrepancias con respecto a la estrategia de defensa. De todas maneras el defensor que desea renunciar
debe seguir aduando hasta que sea sustituido (Art. 104
prrafo 1) e.p.p.). Sobre la renuncia a la defensa: Art. 104
e.p.p. Es importante que si se expresan las razones de
la renuncia ante el Ministerio Pblico o el tribunal, segn
sea el caso, no se llegue a perjudicar la situacin jurdica
del imputado, violentndose el secreto profesional. Una
razn vlida para renunciar podran ser las desavenencias que se tengan con el imputado en cuanto a la estrategia defensiva, lo que se puede expresar de esta mane-
263
Comentario
(1) Por ejemplo. el imputado puede indicar que desea revocar el nombramiento del defensor de confianza y que
se le asigne uno pblico o viceversa.
(2) O sea hasta que acepte la defensa.
ARTicULO 103.- Defensor mandatario
En el procedimiento por delito de accin privada
(1) o por delitos que no prevn pena privativa de libertad (2), el imputado podr ser representado por un
defensor con poder especial para el caso (3), quien
podr reemplazarlo en todos los actos, excepto en la
declaracin (4). No obstante, el tribunal podr exigir
la presencia del imputado cuando lo considere indispensable (5).
Comentario
(1) Arts. 19-20. 72-74. 380-387 C.P.P.
(2) Por ejemplo si se prev pena de multa. de inhabilitacin, etc. No procede si se prev en forma alternativa
pena de prisin o multa.
(3) Art. 1290 C.C.
(4) La salvedad de que el defensor no puede representar al defensor en la indagatoria no se encontraba en el
cdigo de 1973. Sin embargo. autores como Torres Bas
habian dicho que el defensor no puede llevar a cabo actos personalisimos como la indagatoria, careo, reconocimiento (ya sea como sujeto activo o pasivo) (Torres.
Exposicin ... p. 39). La discusin con respecto al cdigo de 1996 es si al mencionarse que el defensor no representa al imputado en la indagatoria debe entenderse
que debe hacerse comparecer al imputado al juicio oral y
pblico, para que sea intimado y luego se le pregunte si
desea declarar o abstenerse de declarar. El sentido de la
norma es que no se necesita la comparecencia dellmputado, ello de acuerdo con elArt. 2 C.P.P. que establece la
interpretacin restrictiva. Sin embargo. quedan dudas sobre la constitucionalidad de la norma. ya que es necesario
264
(8).
Comentario
(1) La aceptacin de la defensa es un acto libre de parte
del defensor de confianza, pero una vez que ha aceptado la defensa no puede renunciar libremente a la misma,
sino debe alegar "excusa fundada", lo que se deduce del
articulo 101 prrafo 2) del C.P.P. Sin embargo, las razones que pueden dar lugar a la renuncia del abogado deben ser consideradas con amplitud.
El Cdigo de deberes jurdicos, morales y ticos del profesional en Derecho, aprobado por el Colegio de Abogados,
establece en su articulo 46: "Aceptado un asunto. ni el
abogado ni la abogada podrn renunciar al mismo, salvo
por una causa justificada sobreviniente que afecte su honor; dignidad, conciencia, independencia, cuando exista
incumplimiento de las obligaciones materiales del cliente como talo cuando surja una desavenencia insalvable.
Tampoco pOdrn renunciar al caso si existen audiencias
seflaladas o gestiones notificadas que deban atender
(... )It.
Podra justificarse la renuncia en el impago de los honorarios (Asi: Cafferatarrarditti. Cdigo ... , T. 1, p. 359).
Igualmente podra justificarse la renuncia en las discrepancias entre el imputado y el defensor sobre la estrategia defensiva (Cf. Cafferatarrarditti. Cdigo ... T. l. p..
359). Si se expresan las razones de la renuncia ante el .
Ministerio Pblico o el Tribunal, segn sea el caso, no
se llegue a perjudicar la situacin jurdica del imputado,
violentndose el secreto profesional (Sobre la prudencia
La Sala Tercera ha aplicado tambin este articulo al abogado de la parte actora civil. Asi en el voto 2007-1216 del
29-10-2007 indic: "Conforme lo dispuesto en el prrafo
tercero del artculo 104 del Cdigo Procesal Penal, la decisin sobre la renuncia al ejercicio de la representacin
letrada, debi comunicarse en forma personal al actor
civil, en el medio fijado por l y que en este caso constaba (...), lo que no se hizo. Tal actuacin del Tribunal de
Juicio le sesg la oportunidad de pronunciarse sobre la
renuncia de su abogado, oponerse a la misma, aceptarla
y ubicar un profesional para que asumiera la representacin del caso. Ahora bien, el Tribunal no se pronunci
sobre la renuncia planteada y segn consta del contenido
del acta de debate, ante la incomparecencia del representante del actor civil, opt por preguntarle al actor civil
(...) sobre la accin civil resarcitoria ante la renuncia de
su representante, sin considerar que de acuerdo con lo
dispuesto en numeral 104 ibidem: "... EI renunciante no
podr abandonar la defensa mientras su reemplazante no
intervenga ... ", No parece correcta la aplicacin del articu-
ArtIculo 104
265
patrocinio de los intereses de su ex cliente para evitarle perjuicio, por un plazo de diez dlas hbiles luego de
presentada la renuncia al expediente, siempre y cuando
no se gestione antes del vencimiento de dicho plazo bajo
una nueva direccin profesional./Para fijar la sancin disciplinaria, se tomar en consideracin si ha habido retardo apreciable en la tramitacin del negocio, si se ha originado perjuicio de otra naturaleza en dao del cliente, o si
el abandono o descuido han motivado, de modo evidente
y sin excusa admisible, la prdida del asunto./Para que el
cliente pueda acusar por la violacin de este artculo, es
indispensable que el abandono no se deba a negligencia
de su parte, no obstante haber sido requerido en ese sentido por el o la profesional./Deber procurar el abogado o
la abogada que su renuncia no sea intempestiva ni perjudicial para su cliente, pudiendo reservarse las causas de
su determinacinn
El imputado, puede, sin embargo, aun cuando se haya
sefialado fecha para la audiencia substituir a su abogado
defensor, pero el nuevo abogado debe asumir el asunto
en el estado en que se encuentra, de modo que no puede pedir que se posponga la audiencia para una mejor
preparacin. Tampoco podrla reclamar el nuevo abogado
que tiene fijada una audiencia previa para el da sealado, solicitando una posposicin.
(4) El defensor debe demostrar la existencia de una causa justificada, no siendo suficiente que haga afirmaciones
en el sentido de que se encontraba enfermo, sino debe
presentar prueba que demuestre ello. En ese sentido dijo
la Sala Constitucional en voto 2540-2000 del 22-3-2000:
"En su defensa, el recurrente aport prueba testimonial y
copia de la absolutoria de su cliente, sin embargo no comprob qu tipo de dolencia le impidi participar en el debate, es decir no acredit prueba acerca de su condicin
de salud. De esa manera, el reclamo de que el Colegio
invirti la carga de la prueba, no tiene sustento. No estima
esta Sala que el Colegio de Abogados haya invertido la
carga de la prueba en su perjuicion
Para la separacin del defensor se requiere que no concurran causas justificadas para la inasistencia, ya que
alegadas oportunamente, deben ser valoradas por el
juzgador y objeto de una resolucin debidamente fundamentada (Cf. Sala Constitucional, voto 1278-90 del 1010-1990).
Sobre ello es relevante el articulo 16 del Cdigo de deberes jurdicos, morales y ticos del profesional en Derecho,
aprobado por el Colegio de Abogados de Costa Rica. que
dice: "Quienes ejercen la profesin del derecho debern
asistir a todas las audiencias donde sean citados por las
autoridades judiciales o administrativas en los asuntos en
que intervengan profesionalmente.! Si existiera algn impedimento grave para asistir a la audiencia, debern hacerlo
saber tanto a la autoridad u rgano respectivo como a su
patrocinado dentro del plazo de tres das a partir de la notificacin, de tal forma que se puedan tomar las previsiones
266
(8) Lo anterior para poder preparar adecuadamente la defensa. Sin embargo, excepcionalmente podra requerirse
un plazo mayor, ello en asuntos cuya dificultad requieran
un plazo mayor para preparar la defensa. Esto ltimo es
consecuencia del derecho de defensa. No podra simplemente estarse al plazo fijado formalmente por la ley, llegndose a desconocer en un caso concreto el derecho de
defensa, que requerira razonablemente un plazo mayor.
ARTiCULO 105.- Sanciones
El abandono de la defensa constituir una falta
grave (1).
El tribunal pondr el hecho en conocimiento del .
Colegio de Abogados (2), para que este, conforme al
procedimiento establecido, fije la sancin correspondiente (3).
Articulo 105
267
268
p.
Articulas
106 y 107
En cuanto a la incompatibilidad es importante el artculo 44 del Cdigo de deberes jurdicos, morales y ticos
del profesional en Derecho, aprobado por el Colegio de
Abogados, que dispone: "Es contrario a la tica y la mo-
269
270
los consultores tcnicos y sus auxiliares. No sera admisible que se ordenara la interceptacin telefnica del abogado defensor, para conocer aspectos relacionados con
el hecho que se atribuye al imputado. Diferente serfa el
supuesto en que el propio abogado defensor es el investigado en relacin con los hechos delictivos.
Comentario
(1) Vase: Arts. 13, 81 Y 82 inciso c) C.P.P. Consltese
la CiraJlar N 2-2004, emitida por el Instituto Nacional de
Criminologa (Vase: Circular No. 90-2005 del 16-6-2005
del Consejo Superior que comunicla circular del Instituto
indicado, que se refiere al Ingreso de abogados y abogadas y de asistentes a Centros Penitenciarios. Sobre el derecho del imputado de comunicarse en forma privada con
su defensor vase: Sala Constitucional, voto 12546-11.
El Consejo Superior en sesin N 90-2003, celebrada
el 27-11-2003, artrculo LXXVII, dispuso comunicar las
"Directrices para regular las visitas de Abogados a los privados de libertad recluidos en celdas del Organismo de
Investigacin Judiciaf (Circular 04-2004). Se seal all:
En toda visita que realice un abogado defensor a un privado de libertad, debe mantenerse a una distancia que no
afecte al privado de libertad ya su defensor, un conductor
de detenidos, con el fin de impedir que se le haga entrega
al detenido de algn objeto prohibido, as! como garantizar
la seguridad del defensot'.
La circular No. 151-2005 aprobada en sesin No. 73-05
del 13-9-2005 del Consejo Superior del Poder Judicial
(Artfculo LV), que modific el Manual de Procedimientos
para la Contencin,
Conduccin
e Intervenciones
Corporales de Detenidos, seala en su artfculo 41: "Los
Defensores y representantes del Ministerio Pblico debidamente acreditados, podrn solicitarle al conductor de
detenidos que se mantenga a una distancia prudente
mientras conversa con su cliente, siempre que las condiciones del lugar lo pennitan y sin que se descuiden las
correspondientes medidas de seguridad'. El Manual indicado, segn una versin anterior aprobada en sesin
No. 32-02 del 21-5-2002 del Consejo Superior del Poder
Judicial, establecfa que: "En ningn caso el conductor de
detenidos dejar ms de dos metros de distancia respecto
del privado de libertad y se mantendr dentro del correspondiente habitculo". Ello fue declarado inconstitucional
por la Sala Constitucional por voto 5165-2004 del 14-52004, en el que se dijo: "La Sala estima inconstitucional la
ltima frase, precisamente por tratarse de una regulacin
que afecta la libre y privada comunicacin de los detenidos con su defensor, cuestin que est garantizada por el
Pacto de San Jos de Costa Rica, en su articulo 8.2 d).
ARTCULO 110.-ldentificacin
Todos los abogados que intervengan como
autenticantes (1), asesores o representantes de las
partes en el proceso (2), debern consignar, en los
escritos en que figuren, su nmero de inscripcin
ante el Colegio de Abogados (3).
Las gestiones no se atendern mientras no se
cumpla con ese requisito (4).
Comentario
(1) En este supuesto el abogado lo que hace es autenticar
la firma del petente, aunque es responsable del contenido
del escrito.
(2) Cuando se acta con un poder especial judicial o un
poder general judicial.
(3) Se refiere al nmero de carn del Colegio de
Abogados. El articulo 25 del Cdigo de deberes jurdicos,
morales y ticos del profesional en Derecho, aprobado
por el Colegio de' Abogados, seala: "Quienes ejercen la
(4) Sin embargo, constatado el defecto, debe comunicrsele al interesado, dndole un plazo no mayor de cinco
das para que lo corrija (Art. 15 C.P.P.). La identificacin
con el nmero de carn no debe ser utilizada como un
fin en s mismo, sino solamente debe tener relevancia
cuando no consta que el que interviene como profesional
en Derecho sea abogado. Ello tiene importancia, ya
que una norma como la establecida en el prrafo en
comentario no puede convertirse en un mero formalismo,
que obstaculice el derecho a la tutela judicial efectiva.
TfTUlOVI
PARTES CIVilES (1)
CAPTULO I
ACTOR CIVil
Comentario
(1) Sobre la accin civil vase: Arts. 37-41, 263-264, 308,
323,357,359,
368,432 Y 488 del C.P.P. Vase el comentario al Captulo " del Titulo 1. Una de las caractersticas
del C.P.P. de 1996 es la regulacin desordenada de lo
relativo a la accin civil, de modo que artculos como los
37-41 del C.P.P., no estn regulados junto con los artculos 111 y ss. del C.P.P., como correspondera.
Nuestra legislacin a diferencia de la estadounidense, permite
que se reclame en el proceso penal la restitucin de las
cosas al estado anterior y los daos y perjuicios. Quien
se pretende afectado por los daos provocados por el hecho que en la jurisdiccin penal est siendo investigado
y juzgado, tiene la opcin de acudir a la va civil o bien
demandar en la va penal, aunque no puede hacer ambas cosas a la vez (Art. 41 del C.P.P.). En la va penal
nuestra legislacin estableci no solamente que puede
condenarse civilmente al imputado o a las personas que
responden civilmente del hecho, sino tambin se puede
llegar a fijar el monto concreto de los daos y perjuicios,
lo mismo que la restitucin de las cosas al estado anterior. Requisito, sin embargo, para que pueda prosperar la
accin civil es que se lleve a cabo el juicio oral y pblico,
ya que si el proceso termina en un estadio anterior a esto
no es posible que prospere la accin civil, debiendo acudir los interesados a la va civil a presentar su reclamo
(principio de accesoriedad de la accin civil: Art. 40 del
C.P.P.). Puede acogerse tambin la accin civil cuando
se resuelve el asunto por medio del procedimiento abreviado, con respecto a la aplicacin del mismo se requiere
incluso la anuencia del actor civil (Art. 373 del C.P.P.). En
lo relativo a la accin civil debe considerarse que el reclamo que se presenta se rige por las reglas del Derecho
Civil y no propiamente por las del Derecho Penal. Ello
implica incluso la posibilidad de que prospere un reclamo
con base en la responsabilidad objetiva establecida en la
va civil. Adems significa que los presupuestos para que
271
(1)
en
del
de
un
Comentario
(1) El articulo 37 del C.P.P. enumera quienes son los sujetos que pueden ejercer la accin civil en el proceso penal.
Vase el comentario a ese articulo.
(2) No procede acoger la accin civil de oficio, ya que se
sigui el sistema clsico con respedo a la accin civil y no
el positivista (Sobre ello: Sanabria Rojas. La accin resarcitoria en el proceso penal, pp. 40-47; Sanabria Rojas.
La accin civil en el proceso penal, pp. 24-26; Sanabria
Rojas. Reparacin ... , p. 33). El Cdigo Penal de 1970 en
su regulacin por el contrario parti de una lgica propia
de la concepcin positivista de la accin civil y por ello de
la condena civil en caso de sentencia condenatoria (Art.
103 del C.P.). Sin embargo, el Cdigo Procesal Penal no
sigui dicha concepcin, imponindose a lo indicado en
el Cdigo Penal, por ser ley posterior. Una excepcin a la
no declaratoria de oficio de as pedos relacionados con los
aspectos civiles es la devolucin que puede hacerse de
oficio de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho de poseerlos (Arts. 367 y 490 del Cdigo Procesal
272
Penal). En la prdica se llega a ordenar, aun sin ejercerse la accin civil resarcitoria, con frecuencia la restitucin
de las cosas al estado anterior, por ejemplo la expulsin
de los usurpadores de un inmueble, aunque no hay claridad en su fundamento juridico, puesto que el Art. 367 del
C.P.P. es ms restringido. Al respedo debe mencionarse el articulo 140 del C.P.P., que hace mencin a que en
cualquier estado de la causa y a solicitud del ofendido, el
tribunal puede ordenar, como medida provisional, el restablecimiento de las cosas al estado que tenan antes del
hecho, siempre que haya elementos para decidirlo. Por
su parte el articulo 361 inciso d) del C.P.P. indica entre los
aspedos a resolver en sentencia est la restitucin, aunque no hay claridad sobre a qu se refiere (Vase la nota
8) al Art. 361 del C.P.P.). Otra excepcin es la sentencia
declarativa de la falsedad de un documento pblico, por
medio de la cual El Tribunal que la did ordena que el
acto sea reconstruido, suprimido o reformado, incluyendo
las redificaciones registrales que correspondan (Art. 492
del C.P.P.). Esta excepcin es, sin embargo, de uso muy
frecuente en los fraudes registrales y ha provocado jurisprudencia contradidoria entre la Sala Primera y la Sala
Tercera, que no ha sido dirimida por la Sala Constitucional
(Vase el comentario al articulo indicado).
La vidima tiene dentro del proceso penal una serie de
derechos (Art. 71 del C.P.P.), pero esa calidad no es
suficiente para reclamar la reparacin o el pago de los
daes y perjuicios, sino debe constituirse en adora civil
e intervenir como tal durante el proceso. La calidad de
querellante pblico no es suficiente si no se ha reclamado
tambin ser admitido como actor civil. Sin embargo, cuando se presenta querella pblica la peticin de constitucin
en parte puede hacerse dentro de la querella (Art. 76 del
C.P.P.). En los delitos de accin privada la peticin de ser
tenido como actor civil debe hacerse dentro de la misma
querella (Art. 74 inciso d) del C.P. P.).
(3) Se hace referencia a la legitimatio ad procesum. Vase: Tribunal de Casacin Penal, voto 1033-2003 del 1610-2003, citado en el comentario que aparece en la nota
2 al articulo 389 C.P.P. Sobre el tema vase adems: Tribunal de Casacin Penal, voto 1188-2006 del 10-11-2006,
en el que se reclamaba la falta de capacidad de la vidima
para accionar civilmente por ser incapaz, rechazndose
el reclamo por falta de inters de la parte demandada civil.
(4) Patrocinio significa "amparo, proteccin, auxilio"
(Diccionario de la Real Academia, T. 11,p. 1703. Sobre
el, concepto de "patrocino letrado" indica Guillermo Cabanellas: "Asesoramiento tcnico y representacin de
procedimiento de las partes litigantes, por imperativo de
/a ley o voluntariamente, conceden, cada una de e/las,
a distinto abogado" (Cabanellas. Diccionario ... , p. 298).,
El patrocino de un abogado implica el asesoramiento por
ste (AsI: Tribunal de Casacin Penal, voto 136-2000
del 18-2-2000, en el que se refiere al sentido que tiene
la exigencia del patrocinio letrado). Con respedo a ello,
(5) Arts. 1256, 1288-1294 C.C. Acerca del mandato especial: Art. 1256 C.C. Sobre los poderes del mandatario judicial en particular: Art. 1289 C.C. Sobre el poder especial
judicial vase: Sala Tercera, voto 623-2008 del 2-6-2008,
en donde se indica que el error en la fecha o lugar del
poder no tiene relevancia, sino lo importante es que se
exprese claramente la voluntad del poderdante, de modo
que no haya un vicio de voluntad. Igualmente indica que
el poder del apoderado est limitado por los trminos del
mandato que se otorga. Sobre el mandato especial vase: Ossorio. Diccionario ... , p. 599. El hacerse representar por un mandatario especial judicial es una facultad y
no una obligacin (As: Sala Tercera, votos 1051-2002 del
25-10-2002; 728-2004 del 25-6-2004; 853-2004 del 16-72004). No solamente puede acudirse con poder especial
judicial, sino tambin con poder general judicial (As, pero
refirindose a la querella: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 1-2007 del 10-1-2007. En contra, pero
con respecto al poder para presentar una querella parece referirse: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 1162-2003 del 13-11-2003). Tngase en cuenta que
quien tiene un poder general judicial est autorizado para
otorgar un poder especial judicial (As: Sala Tercera, votos 874-2001 del 7-9-2001; 700-2006 del 7-8-2006; 12732007 del 31-10-2007), por lo que seria absurdo que solamente podra presentar la instancia de constitucin quien
tiene un poder especial judicial. Establecer la obligacin
de que el mandato sea especial, seria un formalismo absurdo, que dificultara el acceso a la justicia. Se suma a
ello que en el proceso penal no deberian ser exigibles
requisitos adicionales
para presentar la accin civil, que
aquellos que se pidieran para presentar una demanda en
la va civil por los mismos hechos. Tambin con un poder
generalsimo podria presentarse la accin civil resarcitoria. Sobre ello seala Rafael Angel Sanabria: "Existe un
la norma debi indicar un poder judicial en vez de especial (...J, porque el poder judicial s autoriza al mandatario
a actuar en todo proceso y no en un solo acto de ste"
(Sanabria. La accin resarcitoria en el proceso penal, pp.
273
Artfculo 112
Comentario
I
274
titucin de la accin civil. Si el imputado llega a ser individualizado se entender que la accin civil se dirige
en su contra, debindosele dar traslado de la accin civil
(Art. 115 e.p.p.). Sin embargo, una vez individualizado el
imputado, podra el actor civil precisar que la accin civil no se dirige en contra de todos los imputados, sino
solamente en contra de alguno o algunos. Mientras no
haya expirado el plazo para interponer la accin civil (Art.
114 del C.P.P.) podra tambin adicionarse la instancia de
constitucin en actor civil, de modo que se tenga como
demandado tambin a un tercero responsable civilmente.
Debe advertirse que si no se llega en definitiva a individualizar al imputado, proceder que el Ministerio Pblico
archive el asunto (Art. 298 del Cdigo Procesal Penal), lo
que supondr tambin el archivo de la accin civil, debido
a la vigencia del principio de accesoriedad de la accin
civil (Art. 40 C.P.P.).
(2) Al ser el ejercicio de la accin civil de inters privado,
el que se cree damnificado puede dirigir la accin contra
uno o varios de los imputados, contra uno o varios de los
posibles demandados civiles, o bien contra todos. Sin embargo, no podra dirigirse en contra de un tercero demandado civil sin que a su vez sea dirigida al menos en contra
de uno de los imputados, ello con base en el principio de
accesoriedad de la accin civil (Art. 40 e.p.p.). Por otro
lado, el demandado civil contra el que se dirija la accin
civil, debe tener un vinculo con el imputado contra el que
se reclama civilmente, de modo que el tercero demandado civil debe responder civilmente por la accin u omisin
llevada a cabo por el imputado. En otras palabras, no podra dirigirse la accin civil contra un tercero demandado
civil, pero no en contra del imputado con relacin al cual
dicho tercero responde, aun cuando la accin civil se dirija en contra de otros imputados. ef. loutayf RanealCostaso la accin ... , p. 207.
(3) No se exige que la instancia de constitucin identifique
los imputados contra los que se dirige, ya que en tal supuesto se entiende que se dirige contra todos ef. loutayf
RanealCostas. La accin ... , p. 206. No se extiende en
este supuesto la accin civil contra los posibles terceros
demandados civiles (Art. 119 e.p.p.). ef. loutayf Raneal
Costas. la accin ... , p. 207.
ARTICULO 114.- Oportunidad
La solicitud deber plantearse ante el Ministerio
Pblico (1) durante el procedimiento preparatorio (2),
antes de que se fonnule el requerimiento fiscal (3) o la
querella (4), o conjuntamente con esta (5).
Comentario
(1) la Sala Constitucional en voto 6730-98 del 22-9-1998
dispuso: "El hecho de que deba plantearse la accin civil resarcitoria frente al rgano acusador, no vulnera en
275
276
dijo:"Con relacin al segundo tema, cual es el del momento procesal en que se ha de resolver la oposicin a la
accin civil resarcitoria, no considera esta Sala que se
produzca lesin alguna al Derecho de la Constitucin. El
articulo 115 dispone que si se produce alguna oposicin
a la intervencin del actor civil, sta ha de ser resuelta en
la audiencia preliminar, esto es, por el juez de la etapa
intermedia. Obviamente, si no se produce ninguna oposicin, el asunto sigue su trmite y la decisin respecto
de las pretensiones resarcitorias es tomada por una autoridad jurisdiccional, ya sea que el asunto llegue o no a
la etapa de juicio. El articulo 263 establece la posibilidad
que tiene el actor civil de solicitar el embargo de bienes
del demandado civil en el escrito de constitucin o posteriormente; decisin que es acordada por el Tribunal, a
solicitud de parte, a fin de garantizar la reparacin de los
daos y perjuicios y el pago de las costas. Dicha medida
cautelar puede ser apelada segn establece el articulo
256 prrafo segundo, por lo que no se causa indefensin
ni desigualdad alguna. Por otra parte, el hecho de que
la oposicin a la intervencin del actor civil se resuelva
hasta en la audiencia preliminar no causa denegacin
de justicia ni violacin al principio de defensa, pues casualmente se otorga la posibilidad de oponerse en aras
de respetar dichos derechos. El hecho de que sea en la
audiencia preliminar y no antes que se decida sobre la
oposicin a la accin civil resarcitoria no causa violacin
al principio de justicia pronta y cumplida, pues la oportunidad de la decisin es coherente con la dinmica del
proceso, que establece la etapa intermedia con el fin de
decidir si el asunto es elevado a juicio o no".
(11) La aceptacin del actor civil impide que pueda discutirse de nuevo su exclusin del proceso penal.
(12) La resolucin que declara inadmisible la instancia de
constitucin del actor civil no produce cosa juzgada material. Por ello puede acudirse a la via civil a presentar el
reclamo. Debe tenerse en cuenta que si la instancia de
constitucin presenta defectos formales, debe otorgarse
un plazo a quien se presenta como actor civil para que corrija los defectos y solamente en caso de que no los llegue
a corregir, procede declarar la inadmisibilidad.
ARTrCULO 116.- Facultades
El actor civil actuar en el procedimiento slo en
razn de su inters civil (1). Limitar su intervencin
a acreditar la existencia del hecho y a determinar
a sus autores y participes, la imputacin de ese
hecho a quien considere responsable, el vinculo
con el tercero civilmente responsable, la existencia,
extensin y cuantificacin de los daos y perjuicios
cuya reparacin pretenda (2).
El actor civil podr recurrir contra las resoluciones
nicamente en lo concerniente a la accin por l
interpuesta (3).
277
278
Artfculo 117
el carcter de de-
279
280
CAPiTULO 11
El DEMANDADO CIVil
ARTiCULO 119.- Demandado civil
Quien ejerza la accin resarcitoria
podr
demandar a la persona que, segn las leyes, responda
por el dao que el imputado hubiera causado con el
hecho punible (1).
Comentario
(1) Se refiere a aqul que sin ser imputado, de ser cierto
el hecho atribuido a ste, seria responsable civilmente de
acuerdo con la ley. Cf. Art. 106 C.P. de 1970. La intervencin del presunto responsable civil puede ser forzosa (Art.
119 e.p.p.) o bien espontnea (Art. 121 e.p.p.). El Estado
tiene mucha importancia en la prctica como responsable
civil. Debe recordarse que su responsabilidad por los delitos cometidos por los funcionarios pblicos es solidaria.
tal y como lo establece la Ley General de Administracin
Pblica (Art. 201), Y no subsidiaria, como se prev en el
Cdigo Penal de 1970 (Art. 104). ya que dicho cdigo es
ley anterior y por consiguiente fue derogado tcitamente
al respecto (Sobre el tema: Rivero. La accin .... pp. 397400). Ya se hizo mencin antes al problema de la responsabilidad de los herederos del tercero responsable civil
(Sobre ello: Rivero. La accin .... pp. 400-401).
281
JavlerLlobet
e.p.p.
ARTICULO 121.-lntervencin
espontnea (1)
El tercero que pueda ser civilmente demandado
podr solicitar su participacin en el procedimiento,
cuando se ejerza la accin civil resarcltoria (2).
Su solicitud deber cumplir, en lo aplicable, con
los requisitos exigidos para el escrito en el que se
apersona .el actor civil (3)' y ser admisible antes' de '
que el Ministerio Pblico requiera la apertura del
juicio (4) o el sobreseimiento
(5).
La intervencin ser comunicada a las partes y a
sus defensores (6).
282
Rodrlguez
Comentario
(1) Se trata de un supuesto en que se present la constitucin de parte adora civil conforme al articulo 111 C.P.P.,
pero la misma no se dirigi en contra del que de acuerdo
con la ley podria ser demandado como tercero responsable civilmente (Art. 113 C.P.P.). En tal caso sin que se
haya solicitado su intervencin, ste solicita ser tenido
como parte en el proceso penal. La constitucin en parte
del que puede ser civilmente demandado no autoriza que
el mismo pueda ser condenado civilmente, sino se requiere que en definitiva se presente la instancia de constitucin en su contra.
(2) Una norma similar a sta no tuvo aplicacin prctica
durante la vigencia del cdigo de 1973. Tampoco ha sido
aplicada la disposicin en comentario del Cdigo de 1996.
Se trata de cuando habindose ejercido la accin civil, no
se pidi la citacin del tercero responsable civil. La intervencin espontnea de ste se trata de fundamentar en
el criterio de que la sentencia condenatoria produce en
lo civil cosa juzgada material con res pedo a la existencia o Inexistencia del hecho acusado, lo anterior debido
a la responsabilidad solidaria del tercero responsable civil, de modo que si es demandado luego en la via civil
estaria imposibilitado de cuestionar los hechos tenidos
por demostrados por el juez penal (As: Vlez Mariconde.
Accin ..., p. 183). Importante al respecto es el Art. 164
e.p.e., que dice: "Sentencias penales. Las sentencias
firmes de los tribunales penales producen cosa juzgada
material para o contra toda persona, indistintamente y de
una manera absoluta, cuando decidan: /1) Si la persona
a quien se le imputan hechos que constituyen una infraccin penal, es o no el autor de ellos,/ 2) Si esos hechos
le son imputables desde el punto de vista penal./ 3) Si
ellos presentan los caracteres requeridos para la aplicacin de talo cual disposicin de aquella'/ey./Los dems
pronunciamientos de una sentencia dada por un tribunal
penal, que no se encuentren comprendidos en uno de los
tres incisos anteriores, no producirn cosa juzgada material, ante un tribunal civil, a menos que en el proceso
penal hubiera intetvenido el damnificado". Sin embargo,
una interpretacin conforme al derecho constitucional de
defensa, debe llevar a considerar con respecto al tercero
responsable civil que no produce cosa juzgada material
la sentencia didada en la via penal, cuando no se le dio
participacin. Lo anterior ya que el derecho de defensa
del tercero responsable civil implica el derecho de discutir
no solamente los hechos en que se, basa el ligamen con
el imputado que lo haria responsable civil, sino tambin
puede discutir los hechos en que se basa la responsabilidad civil del imputado. Sobre ello vase: Tribunal de Casacin Penal, voto 710-2001 del 14-9-2001. Acerca de la
no aplicacin de la cosa juzgada material con respecto a
quien no haya participado en el proceso: Monroy Glvez.
Teorfa ... , p. 185.
Artrculos 121.122.123
Y 124
esa persona. Pero aun as... cabe admitir que la prohibicin no se extiende a la va civir. Cervantes. La accin ...,
p. 10. En contra de esta posicin algunos dicen que el actor civil no puede con posterioridad intentar la accin civil
ni en la va penal ni en la civil, ya que se trata en realidad
de una renuncia implfcita del derecho resarcitorio frente
al tercero responsable (As: Vlez Mariconde. Accin ..., p.
188; Clari Olmedo. Tratado ..., T. 11,p. 511; Leone. Tratado ..., T. 1,p. 526; VzquezlCastro. Procedimiento ... , T.I, p.
274). Debe decirse que la norma a lo que hace mencin
es a la accin resarcitoria en el proceso penal, pero no a
la posible accin en via civil, debiendo ser interpretada
restrictivamente (Art. 2 C.P.P.).
(6) Art. 115 prrafo 3) C.P.P.
ARTiCULO 123.- Exclusin
La exclusin del actor civil o el desistimiento
de su accin, cesar la intervencin del tercero
civilmente demandado (1).
Comentario
Comentario
Comentario
(2) Se refiere a los casos de intervencin forzosa del tereero demandado civil.
(3) En el supuesto de la intervencin espontnea del tercero demandado civil.
(4) El imputado puede oponerse tanto a la intervencin
forzosa. como a la espontnea.
(5) Dice Edgar Cervantes: "la nonna es explicable, porque
tanto al establecer la accin como al pedir la exclusin,
resulta clara y expresa la voluntad del actor civil contra
lo relacionado con la existencia del hecho, el carcter delictivo de ste, la participacin del imputado, su vinculacin con ste, la procedencia de la indemnizacin o su
disminucin. No puede. por carecer de inters, discutir lo
relacionado con aspectos que no tienen repercusin alguna para la accin civil, sino slo para la accin penal,
por ejemplo: la discusin sobre el cambio de calificacin
jurdica, salvo que esto pueda tener repercusiones civiles,
por ejemplo: el cambio de calificacin de homicidio simple
a homicidio en estado de emocin violenta puede llevar a
reconocer una culpa de la vctima y por consiguiente a una
disminucin de la indemnizacin. Sobre las atribuciones
del presunto responsable civil: Clari. Tratado ..., T. 11,p.
283
284
TTULO VII
AUXILIARES DE LAS PARTES
ARTCULO 125.- Asistentes
las partes podrn designar asistentes
para que
colaboren en su tarea (1). En tal caso, asumirn
la
responsabilidad
por su eleccin (2) y vigilancia
(3).
los
asistentes
slo
cumplirn
con
tareas
accesorias,
pero no podrn sustituir a quienes ellos
auxilian. Se les permitir concurrir
a las audiencias,
sin intervenir directamente
en ellas (4).
Esta norma regir tambin para la participacin
de los estudiantes' que realizan su prctica jurdica
(5).
Comentario
(1) El Ministerio Pblico y la defensa, por ejemplo, pueden
tener asistentes para que colaboren con ellos, asistiendo con ello incluso al debate oral y pblico, aunque no
pueden intervenir en el mismo, interrogando, formulando
objeciones o conclusiones. El Art. 156 de la LOPJ (ley
7728), indica que "La Defensa Pblica contar con el nmero necesario de auxiliares de abogaca, para que colaboren estrechamente con el defensor en el ejercicio de su
cargo. Tendrn las funciones que les sea/en /a jefatura,
esta Ley, su Reglamento y el Manual descriptivo de puestos ...". Se regula en el cdigo que no puede procederse a
la interceptacin de las comunicaciones del imputado con
sus defensores, consultores tcnicos y sus auxiliares, ni
las efectuadas entre estos y las personas que les brindan
asistencia (Art. 108 C.P.P.).
(2) la escogencia de los asistentes recae en las partes y
no en el Tribunal.
(3) los asistentes deben respetar las reglas de orden y
disciplina. las partes deben velar porque ello ocurra.
(4) El asistente puede asistir a las audiencias que no son
pblicas, por ejemplo las del procedimiento preparatorio
y la audiencia preliminar. El abogado defensor puede
hacerse acompaar de un estudiante que labora como
asistente en su bufete y hasta de otro abogado que no
haya sido designado como defensor en la causa. El asistente, sin embargo, no puede preguntar a los testigos o
peritos, ni formular conclusiones. Sin embargo, durante el
juicio oral podr comunicarse libremente con el defensor,
siempre que no se perturbe el orden de la audiencia. El
abogado defensor podra tambin hacerse acompaar de
otro abogado que no ha sido designado como defensor.
Igualmente en el supuesto en que existan dos abogados
defensores, pueden comparecer ms abogados en calidad de asistentes, pero no podrn participar directamente, por ejemplo preguntando o emitiendo conclusiones.
y,
(3) Arts. 213-215 C.P.P. Es importante la circular No. 1222004 (Sobre consultores tcnicos, aprobada por la Corte
Plena en sesin No. 31-04 del 6-9-2004 (Art. XXII) y el
Consejo Superior en sesin No. 55-04 del 27-7-2004. Se
previ alli la posibilidad de designar un consultor tcnico a cargo del Estado cuando se trate de una persona
que no lo puede pagar por su capacidad econmica. Se
dice: "Si bien seria deseable que tanto la Defensa Pblica
como el Ministerio Pblico tuvieran una serie de consultores tcnicos permanentemente
a su disposicin, ya sea
mediante profesionales contratados a tiempo completo
o por medio de un listado de consultores contratados
bajo el sistema de honorarios, la realidad econmica de
nuestro pais, as como el ajustado presupuesto del Poder
Judicial no permiten esa solucin al problema". Agrega:
..La nica posibilidad viable, tanto desde el punto de vista
legal como presupuestario, es asignar dicha labor a los
diferentes profesionales que conforman el Departamento
de Medicina Legal as como el Departamento de Laboratorio de Ciencias Forenses u otras dependencias anlogas del Organismo de Investigacin Judicial. Es evidente
que esta opcin no excluye l posibilidad de las parles de
contratar bajo su cuenta a profesionales que les asesoren como consultores tcnicos o como 'peritos de parle'
(arts. 126 y 216 del C.P.P.), tal y como ocurri con la figura
del perito de parte durante todo el plazo de vigencia del
derogado Cdigo de Procedimientos Penales". Indica: "Si
la designacin de los consultores tcnicos se debe hacer 'segn las reglas aplicables a los peritos', y el Art. 4
de la citada ley le atribuye al Organismo de Investigacin
Judicial la potestad de efectuar las peritaciones de toda
285
TTULO VIII
DEBERES DE LAS PARTES
ARTicULO 127.- Deber de lealtad
Las partes debern litigar con lealtad (1), evitando
los planteamientos dilatorios, meramente formales y
cualquier abuso de las facultades que este Cdigo les
concede (2).
Comentario
(1) Existe una tendencia dentro del Derecho Procesallatinoamericano a contemplar el deber de lealtad y probidad
de las partes durante el proceso (Cf. Vscovi. Teorfa ...,
pp. 64-64), lo que se relaciona con las normas ticas
sobre el ejercicio de la profesin, cuyo control se le ha
encargado en Costa Rica al Colegio de Abogados. Entre
los textos clsicos sobre la tica profesional del abogado se encuentran: Calamandrei. Elogio ...; Couture. Los
mandamientos ...; Ossorio. El alma ...; y en Costa Rica:
286
Riegger. Cdigo ..., p. 133. Cf. Roxin. Strafverfahrensrecht, Par. 19 E 1; Tiedemann. Das Strafprozessrecht. p.
188. En contra: KOhne. Strafprozesslehre, p. 58. Acerca
de los limites de la responsabilidad penal del defensor en
Alemania: Krebeler. Strafrechtliche ..., pp. 146-152). Una
posicin cercana a la indicada por la doctrina alemana
es la de Jos Daniel Hidalgo en Costa Rica, el que dice:
"... Si el defensor miente o pone a mentir al imputado;
si el defensor falsea la verdad o la desvirta, a partir de
ese momento, el defensor es parte del juego del actuar
delictivo del sujeto que defiende y, si logra la absolutoria,
Artfculo 127
es cmplice del resultado daoso del delito" (Hidalgo. Introduccin .... p. 98). Llega dicho autor incluso a sealar:
"Resulta interesante analizar que la mayora de los defensores tratan de evitar la pena, y por ende, la crcel, por la
crcel misma. Si lograra confiar en el sistema de penas
o en el sistema carcelario llegarla a la conclusin de que
la condena es el mejor modo de ayudar a su cliente, instando en el juicio al logro de lo que considera ms justo.
Recordemos, como se ha dicho, que la libertad puede
ser para el delincuente, su mayor esclavitud, su mayor
condena. Aqul el anlisis que nos presta la criminologla
resulta un presupuesto esenciar (Hidalgo. Introduccin ...,
p. 118). Esta posicin debe ser rechazada. Ya con anterioridad se analiz si el imputado tiene obligacin de decir
verdad en el proceso penal, rechazndose ello. Vase el
comentario al Art. 92 C.P.P. Funcin del defensor no puede ser la bsqueda de la condena del imputado que de
acuerdo con su conocimiento privado es culpable. Su funcin es representar y asesorar al imputado para lograr la
sentencia ms favorable para el mismo, de acuerdo con
el material probatorio existente y con las normas jurdicas aplicables al caso. Por supuesto que ello no autoriza
al defensor a falsear la prueba, por ejemplo ofreciendo
testigos falsos. Si no fuese as entonces se provocarla
que el imputado no pueda nunca confiar en su defensor,
narrndole qu fue lo que ocurri, afectndose con ello el
desempeo de la defensa tcnica. No puede aceptarse
que el defensor tenga que considerar que si el imputado
es culpable, lo ms conveniente para el mismo es que
vaya a la crcel para que se rehabilite. Ello est en contra
de la realidad carcelaria.
(2) Se prohibe el abuso del derecho procesal (Cf. eouture. Vocabulario ... , p. 61). El deber de lealtad se traduce principalmente, tal y como lo establece el artculo en
comentario, en no presentar planteamientos dilatorios o
meramente formales, que tiendan simplemente a alargar
el proceso, por ejemplo, tratando de que se cumpla el plazo del procedimiento preparatorio (Arts. 171-172 C.P.P.)
o el de la prisin preventiva (Arts. 257 c) Y 258 e.p.p.).
Precisamente en lo concerniente a sta se establece una
suspensin de su plazo" cuando el proceso deba prolongarse ante gestiones o incidencias evidentemente dilatorias fonnuladas por el imputado o sus defensores, segn
resolucin motivada del tribunar (Art. 259 c) C.P.P.). So-
bre ello el articulo 57 del Cdigo de deberes jurdicos, morales y ticos del profesional en Derecho, aprobado por el
Colegio de Abogados dice: "El abogado y la abogada no
debern entorpecer la tramitacin de los procesos o procedimientos, debiendo ms bien contribuir a su celeridad.
Debern abstenerse de utilizar recursos o medios que,
aunque legales, constituyan un peljuicio al desarrollo de
los mismos, asl como llevar a cabo gestiones puramente
dilatoriaS'. El deber de lealtad se excluye tambin la posi-
287
manipulado en cuanto a la cita de su contenido (Cf. Couture. Los mandamientos ..., p. 43). Igualmente seria contrario al principio de lealtad el que en el reclamo que se hiciera en la via recursiva de un vicio procesal, se afirmaran
falsedades relativas al vicio reclamado. Por ejemplo, si
se reclamara falta de fundamentacin por la trascripcin
incorrecta en la sentencia del contenido esencial de la
declaracin de un testigo que declar. en el juicio oral y
pblico, se hicieran maliciosamente afirmaciones sobre lo
que habra declarado dicho testigo, que no coincidieran
con lo que realmente declar (Sobre ello vase el voto
198-F-99 del 16-6-1999, dictado por el Tribunal de Casacin Penal, que hizo referencia a la trascripcin parcial en
el recurso de lo dicho por los testigos). Se violentarla el
principio de lealtad si se trata de influir de cualquier manera sobre los testigos para que no acudan al juicio oral
y pblico conforme a su deber (Art. 207 C.P.P.), ya sea
para evitar del todo que rindan testimonio o para lograr
una suspensin del debate (Art. 336 C.P.P.). Incluso se
establece en el Cdigo que "... Ser obligacin de las partes y del Ministerio Pblico coadyuvar en la localizacin y
comparecencia de los testigos que hayan propuesto para
eljuicio ..." (Art. 324 prrafo 4) C.P.P.). El deber de lealtad
se refleja tambin en lo relativo a la actividad procesal
defectuosa, exigindose, salvo en los casos de defectos
absolutos, que las partes y el Ministerio Pblico soliciten
oportunamente su saneamiento (Art. 177 inciso a) C.P.P.).
Ello lleva tambin a que se tenga que afirmar la convalidacin del acto cuando la parte o el Ministerio Pblico hayan contribuido voluntariamente a causar el vicio (Art. 177
inciso b) C.P.P.). Por ejemplo, seria contrario al principio
de lealtad tratar de provocar el vicio sobre su acto, para
luego alegar la existencia de dicho vicio. De relevancia es
tambin el Art. 292 C.P.P., que aunque establece el derecho de las partes a presenciar los actos que practique el
Ministerio Pblico, indica que ste debe velar porque la
participacin de las mismas no interfiera el normal desarrollo de sus actividades. Con respecto al deber de lealtad
es importante el voto 408-98 del 1-10-1998, ordenado por
el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea: "El ocultar prueba, presentndola en la audiencia o al finalizar
sta, incumpliendo la obligacin de ponerla en conocimiento de la otra parte, lesiona un principio bsico que
rige el proceso, especialmente los principios de igualdad,
contradictorio y lealtad procesal (...). La presentacin a
ltima hora de un nuevo documento no comunicado al
adversario, constituye, sin duda alguna, una grave deslealtad procesal (...). Estos excesos y desviaciones no
debe tolerarlos el tribunal, aplicando, segn sea el caso,
los remedios y correctivos procesales que permitan mantener o restablecer principios procesales tan importantes
como el de igualdad de armas y lealtad procesar. Vase
las otras transcripciones de este fallo que se hacen en el
comentario al Art. 355 C.P.P. Sobre la violacin al deber
de lealtad del recurrente vase: Tribunal de Casacin Penal, voto 182-2000 del 10-3-2000, ello en cuanto "lleva a
confusin por cuanto est argumentando sobre aspectos
ya resueltos, que conoce expresamente la recurrente y
288
Articulo 129
289
LIBRO 11
ACTOS PROCESALES (1)
TTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
CAPTULO I
FORMALIDADES
Comentario
(1) La importancia del acto estriba en que como dice De
la Ra (El proceso. Actos ... p. 53), el proceso es "un
conjunto de actos sistemticamente regulados por la ley
procesal y que se cumplen en forma gradual, progreSiva
y concatenada, es decir, sucedindose a travs de diversos grados o etapas en funcin de un orden preclusivo y
ligados de tal manera que cada uno es, en principio, consecuencia del anterior, y presupuesto del que sigue". El
acto procesal es un acaecimiento dependiente de la voluntad humana que produce. modifica o extingue efectos
jurdicos dentro del proceso. Sobre el acto procesal y sus
dases: Gmez y Herce. Derecho ... pp. 107-117. Acerca
de los elementos del acto procesal: Clari Olmedo. Tratado ..., T. IV, pp. 87-97.
ARTCULO 130.- Idioma
los actos procesales debern realizarse en
espaol (1).
Cuando una persona no comprenda o no se
exprese con facilidad en espaol, se le brindar la
ayuda necesaria para que el acto se pueda desarrollar
en este Idioma.
Deber proverseles traductor o intrprete, segn
corresponda, a las personas que ignoren el espaftol, a
quienes se les permita hacer uso de su propio idioma,
asi como a los sordomudos y a quienes tengan algn
impedimento para darse a entender (2).
los documentos y las grabaciones en un idioma
distinto del espaol debern ser traducidos cuando
sea necesario (3).
Comentario
(1) Art. 76 Const. P. Lo anterior no implica que se prohiba
aportar documentos redactados en otro idioma, o que el
imputado o testigo que no sepa hablar perfectamente el
espaol declare en otro idioma. En esos casos debe ser
nombrado un intrprete.
(2) Cf. Arts. 8.2 CADH, 14, 126. 131,215 prrafo 4),265,
336 inciso c). 333, 341 Y 370 inciso d) C.P.P. Vase el
comentario al Art. 14 C.P.P. y la nota 4) al Art. 215 C.P.P.
Con respecto al procedimiento a seguir en los casos en
que se tenga que solicitar un traductor vase la Circular
45-2010 de la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia
del 19-3-2010. que reiter una circular anterior.
290
291
no son hbiles.
(3) No se establece como requisito la hora, aunque en la
prdica se consigna la misma.
(4) Cf. Arts. 363 inciso a) C.P.P. Por ejemplo la fecha podrla determinarse relacionando el acta con otros documentos que constan en el expediente.
ARTICULO 134.- Juramento
Cuando se requiera la prestacin del juramento,
se recibir por las creencias de quien jura (1), despus
de Instruirlo sobre las penas con que la ley reprime el
falso testimonio (2). El declarante prometer decir la
verdad en todo cuanto sepa y se le pregunte (3).
Si el deponente se niega a prestar Juramento en
virtud de creencias religiosas o Ideolgicas, se le
exigir promesa de decir la verdad, con las mismas
advertencias del prrafo anterior (4).
292
Comentario
(1) Sobre la juramentacin: Arts. 211 prrafo 1) Y 352 prrafo 1) C.P.P. El imputado no puede ser juramentado (Art.
96 prrafo 1) C.P.P.). Por medio del juramento se persigue
ejercer una coaccin moral sobre el declarante para que
no falte a la verdad. El juramento debe ser dado siempre antes de la declaracin Ouramento promisorio); no es
permitido que el juramento sea hecho luego de declarar,
afirmando haber dicho la verdad Ouramento aseverativo)
(Asl: Nez. Cdigo ..., 28 Edicin, p. 115). Las creencias
no necesariamente tienen que ser religiosas. pueden. por
ejemplo, ser de carder ideolgico (Cf. Nez. Cdigo ... ,
28 Edicin, p. 115). No es correcta la prctica de que se
le pregunte al declarante si cree en Dios. ya que ello es
una intromisin en su fuero Intimo. Por ello lo recomendable es que se le solicite que jure decir verdad por sus
creencias, sin que se le pregunte cules son stas. La
falta de juramentacin constituye un vicio no declarable
de oficio, que es subsanado si no fue reclamado oportunamente (Asi: Sala Tercera, voto 671-2003 del 7-8-2003).
(2) Cf. Art. 316 C.P. de 1970. Vase adems: Art. 211 prrafo 1) C.P.P. Sobre el delito de falso testimonio: Castillo
Gonzlez. El delito de falso testimonio ... ; Levene, R. (h).
El delito de falso testimonio ...
(3) Tambin puede faltarse a la verdad cuando no se dice
todo lo que se sabe. La Sala Tercera ha acudido. con razn, a la grabacin del debate, en un asunto en que se
alegaba que el testigo no habla sido juramentado, ello
para afirmar que no se habla dado ese vicio (Sala Tercera, voto 464-F-96 del 30-8-1996).
(4) Sobre ello indica Manuel Ossorio: u/nicialmente representaba el acto de tomar a Dios por testigo de la veracidad de una declaracin, informe o testimonio. Pero ese
sentido se fue mitigando, sin merma del respeto debido
a la religin, a medida que se fue acentuando en las costumbres yen las legislaciones el acatamiento a la libertad
de cultos y a la conciencia, no s610 porque se permiti jurar por la patria o por el honor del declarante, sino tambin
porque se admiti sustituir el juramento por la promesa de
decir verdad" (Ossorio. Diccionario ... , p. 549). Aunque no
preste juramento puede cometer el delito de falso testimonio (Cf. Sala Tercera, voto 225-F-94 del 17-6-1994. Vase
tambin: Castillo Gonzlez. El delito ... , p. 71).
ARTrCULO 135.- Interrogatorio
Las personas que sean interrogadas debern
responder de viva voz (1) Y sin consultar notas ni
documentos (2), con excepcin de los peritos (3) y de
quienes sean autorizados para ello, en razn de sus
condiciones (4) o de la naturaleza de los hechos (5).
En primer tnnino, el declarante ser invitado a
manifestar cuanto conozca sobre el asunto de que se
trate y despus, si es necesario, se le interrogar (6). Las
293
CAPTULO 111
ACTOS Y RESOLUCIONES JUDICIALES
ARTiCULO 139.- Poder coercitivo
El tribunal y el Ministerio Pblico podrn requerir la intervencin de la fuerza pblica (1) Y disponer
las medidas necesarias para el cumplimiento seguro
y regular de los actos que ordenen en el ejercicio de
sus funciones (2).
Comentario
(1) La peticin puede hacerse verbalmente o por escrito.
El Art. 7 LOPJ (Segn la Ley 7728), dispone: "Para ejecutar resoluciones o practicar las actuaciones que ordenen, los tribunales podrn requerir el auxilio de la fuerza
pblica y de los otros medios de accin conducentes.lLos
particulares quedan obligados a prestar el auxilio que se
les solicite y que puedan dar."
(2) Dice Ricardo Nez: u Se trata de medidas en relacin
con terceros, sea exigindoles cooperacin o abstenciones o disponiendo medidas de seguridad para la ejecucin de los actos procesales, mediante rdenes, escritas
o verbales, emitidas directamente o por intermedio de la
Policla" (Nez. Cdigo... , 28 Edicin, p. 120).
Comentario
(1) Por ejemplo podrla grabarse el desarrollo del acto en
video (Asf: Sala Tercera, voto 224-2000 del 25-2-2000.
ef. Llobet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia,
T. 1, pp. 325-326). Se ha tendido por la Corte Suprema de
Justicia a fomentar un proceso de audiencias, de modo
que las discusiones sobre asuntos interlocutorios del procedimiento preparatorio se lleven a cabo de manera oral.
Con ello adems se ha tratado de que las audiencias respectivas sean grabadas en video. En la Circular No. 15708 de la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia se
dijo: uEI Consejo Superior, en sesin N 59-08, celebrada
el 12 de agosto del 2008, artculo LXIX, dispuso comunicar a los despachos judiciales que realizan audiencias
orales y que son grabadas en sistemas de audio y video,
que en la resolucin en que sealan la fecha y hora de la
audiencia, hagan saber a las partes que ese dla pueden
presentarse con algn medio magntico (dispositivo de
almacenamiento "lIave maya" o disco de DVD), a efecto
de que si as lo desean, al final de la diligencia, se les
pueda grabar en esos dispositivos su desarrollo y de esa
294
No existe fundamentacin cuando se hayan inobservado las reglas de la sana crtica, con respecto a
medios o elementos probatorios de valor decisivo (3).
Los autos y las sentencias sin fundamentacin
sern ineficaces (4).
Comentario
(1) Vase el comentario al Art. 363 inciso b) del C.P.P. Se
regula el deber de fundamentar los autos y las sentencias, tanto de sobreseimiento definitivo como las absolutorias y condenatorias dictadas luego de la realizacin del
juicio oral y pblico. No se prev el deber de fundamentar
las providencias, las que tienen como caracterstica la de
ser resoluciones de mero trmite. Debe decirse por qu
se toma determinada decisin. La fundamentacin
debe
ser tanto en cuanto al hecho como al derecho. Una gran
preocupacin de los legisladores es el cumplimiento del
deber de fundamentar por parte de los jueces, tanto con
respecto a los autos, como en lo relativo a la sentencia.
Por ello el cdigo es reiterativo en cuanto al deber de fundamentar. Vase al respecto:Art. 184 C.P.P. Con respecto
al deber de fundamentar la sentencia Cf. Art. 312 incisos
a), b) y c) y 363 inciso b) C.P.P. En lo relativo a los autos
la preocupacin se refleja fundamentalmente con respec-
295
Artculo 142
(3) Cf. Arts. 184 y 361 prrafo 1), los que reiteran el deber
de valorar la prueba conforme a la sana crtica. Diversas
resoluciones citadas bajo el C.P.P. de 1973 distinguian
entre falta de fundamentacin y violacin de las reglas
de la sana critica, de modo que se rechazaba un recurso
de casacin, por no tener una adecuada separacin de
los motivos, cuando se reclamaban conjuntamente. El
C.P.P. de 1996 en forma expresa considera que el defecto
de violacin de las reglas de la sana crti~ es un vicio
de falta de fundamentacin, lo que imposibilita que pueda
argumentarse que cuando se reclaman ambas a travs
del recurso de casacin se estime que se est ante una
mezcla de motivos. (En este sentido puede consultarse
el voto 88-99 del 10-3-1999, dispuesto por el Tribunal de
296
Articulo 142
297
Articulo 142
298
Artculo 142
299
como consecuencia del principio de libertad en la valoracin de la prueba (Sobre ello: Fernndez Lpez. Prueba
y presuncin de inocencia. pp. 270-275. Acerca de la valoracin de la declaracin de los testigos: Gatgens Gmezo Algunas .... pp. 105-110. Vase tambin: articulos
403-404 del C.P.P. de Colombia de 2004. Cf. Legis. Cdigos .... p. 125). Esto tiene gran importancia. por ejemplo
en los delitos de carcter sexual. Frente-a ello se debe ser
muy cuidadoso en la valoracin de la prueba, ya que las
dificultades para que determinados hechos puedan ser
probados de una manera diferente a la utilizacin de un
solo testigo incriminatorio, no deben eximir del deber de
valoracin de dicha declaracin y de confrontacin con la
versin defensiva. Bien lo indica Perfecto Andrs Ibez:
ARTCULO
Comentario
(1) Cf. Art. 142 e.p.p., y la nota 2) a dicho articulo. Sobre
la falta de fundamentacin descriptiva vase: Tribunal de
Casacin Penal, voto 520-99 del 22-11-1999 (Cf. Llobet
Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. l. pp.
331-333). La fundamentacin descriptiva de la prueba no
requiere que se realice una trascripcin literal de lo declarado por los testigos en el juicio oral y pblico (Vase:
Sala Tercera. voto 1061-2004 del 3-9-2004).
300
de la sentencia no puede eludir una debida fundamentacin. No se requiere una repeticin por parte del juez sobre todo lo declarado por los testigos y la fundamentacin
intelectiva y juridica debe ser suficiente y concreta. El juez
informante podr auxiliarse con notas escritas tomadas
del debate o de lo discutido en la deliberacin". Ello se
resolucin oral deber contener los requiSitos establecidos en el Cdigo Procesal Penal. No se requiere una repeticin por parte del juez sobre todo lo declarado por los
testigos. La fundamentacin intelectiva y jurldica debe ser
suficiente y concreta".
analizando todo el material probatorio que tenga relevancia para el asunto. Al respecto es importante indicar que
el cambio del sistema escrito al oral, supuso tambin el
cambio del sistema de prueba tasada al de libertad de la
prueba, y dentro de ste al sistema de valoracin de la
prueba conforme a las reglas de la sana crtica, resultando que la consecuencia principal de este ltimo sistema
es precisamente el deber de fundamentar la sentencia.
Ello implica un mayor esfuerzo del tribunal, el que no podr escudarse al valorar la prueba en una tarifa que la
ley le asigna a sta, sino deber, con base en el principio
de inmediacin, analizar la credibilidad que le otorga a
cada medio de prueba, dando las razones al respecto, por
ejemplo por qu le cree a un testigo y no a otro.
301
302
Comentario
(1) En lo relativo a la adicin o aclaracin de oficio difiere
el cdigo de 1996 del cdigo de 1973, puesto que ste
permitfa la adicin o aclaracin de oficio slo antes de la
notificacin de la resolucin (Art. 110). Ello no deja de ser
problemtico, puesto que introduce una inseguridad para
las partes. Se ha dicho por la Sala Tercera que cuando
el Tribunal de oficio adiciona la sentencia, no se produce
una ampliacin del plazo para recurrir, no pudindose interpretar que hubiera ocurrido una suspensin del mismo
(Voto 968-01 del 5-10-2001).
(2) La adicin y aclaracin se pueden dar en relacin con
la parte dispositiva de la resolucin, no con respecto a
la fundamentacin (Vase: Sala Tercera, votos 313-A-85:
69-A-85). Este ha sido el criterio que en general ha sostenido la Sala Constitucional, la que, sin embargo, ha sealado, en forma confusa, que el hecho de que las gestiones de adicin y aclaracin de sentencias" slo proceden
respecto de la parte dispositiva" no quiere decir que no se
pueda discutir en relacin con los fundamentos de la sentencia, sino que lo sern en la medida en que sustenten
la parte dispositiva de la misma, pero no en forma aislada.
Cabe la adicin o aclaracin - indic - an respecto de la
parte considerativa, siempre y cuando las premisas desarrolladas por el juez no sean lo suficientemente claras
para entender las conclusiones en la parte resolutiva de la
sentencia, y en la medida en que estas premisas puedan
incidir en la parte considerativa, y asimismo, no conlleven un cambio en la resolucin de la autoridad judicial
en el caso concreto, dado que el juez no puede variar de
303
Artrculo 147
criterio y por ende de condusiones en el mismo litigio sometido a su conocimiento, por lesionar el principio de seguridad y certeza juridica, adems del principio de justicia
pronta y cumplida (Voto 797-94. En: Crdoba y otros. La
Constitucin ... , pp. 305-306). Como se serial en la resolucin citada de la Sala Constitucional, la resolucin sobre
la adicin o adaracin no puede modificar lo resuelto. A
travs de una adicin o adaracin el juzgador no puede
tratar de subsanar un vicio de falta de fundamentacin
de la resolucin (Vase: Sala Tercera, voto 437-F-96 del
. 21-8-1996). Debe reconocerse que en forma excepcional
solicitudes de adicin o aclaracin han dado lugar a que
la Sala Tercera haya decretado la nulidad de sentencias
suyas, pero ello no sera propiamente como consecuencia de la adicin o aclaracin, sino ms bien de vicios de
nulidad de la sentencia (Vase sobre ello la Sala Tercera,
voto 130-F-98 del 20-2-1998 .. En ese voto se dijo: "El Uc.
(... ) solicita adicin y aclaracin de la anterior sentencia
de esta Sala (V, 23-98 de las 10 hrs. del 9 de enero del
ao en curso) por estimar que es contradictoria por contener una serie de errores materiales, los cuales seala en
su escrito (... ). Efectivamente se observa que se incurri
en graves defectos, insuperables por la vfa de la adicin
y aclaracin, pues corregirlos supondrfa una modificacin
esencial a lo ya dispuesto. Ante tal situacin, reconociendo los citados errores, los suscritos Magistrados optamos
por anular y dejar sin efecto la sentencia referida en todos
sus extremos, decretando la inhibitoria de quienes concunimos a pronunciarla para que una Sala integrada por
Magistrados Suplentes proceda al estudio y resolucin
de los recursos de casacin presentados en autos" (Cf.
Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1,
p. 352. Sobre ello vase tambin: Sala Tercera, voto 9252004 del 6-8-2004). En realidad lo que ha ocurrido en algunos de los asuntos en que se ha anulado la resolucin
por el propio Tribunal que resolvi la casacin, es que se
ha considerado que se incurri en una actividad procesal
defeduosa y no propiamente como consecuencia de que
se declare con lugar una solicitud de adicin o aclaracin.
El Tribunal de Casacin Penal tambin ha anulado algunos de sus propios fallos, en particular cuando fueron dictados causando indefensin a una de las partes (Vase
voto 417-2003 del 15-5-2003). Se ha discutido en doctrina acerca de si el competente para resolver la solicitud
de adicin o aclaracin es la misma persona que dict
la resolucin aun cuando haya cesado en el cargo (Cf.
Sents. Adaratoria ... , pp. 289-290; Alsina. Tratado ..., T.
IV, pp. 256-257). Es evidente que si la resolucin es una
sentencia dictada luego de la celebracin del juicio oral,
el principio de identidad fsica del juzgador, consecuencia
del de inmediacin, exige que la adicin o aclaracin sea
resuelta por la misma persona que actu como juez. Lo
anterior ya que de declararse con lugar la solicitud de adicin o aclaracin lo resuelto pasara a formar parte de la
sentencia. Sin embargo, en casos en que fuera manifiestamente improcedente la solicitud de adicin o aclaracin,
podrfa ser rechazada de plano por una persona distinta
304
Comentario
(1) La resolucin queda firme cuando no se presenta recurso en su contra en el plazo establecido en la ley, o bien
cuando habindose presentado un recurso, el mismo es
declarado sin lugar, sin que sea posible un recurso posterior. Debe tenerse en cuenta que en contra de la sentencia del juicio oral es posible presentar un recurso de
apelacin y contra la resolucin del Tribunal de Apelacin
de Sentencia que confirma la sentencia del Tribunal de
Juicio, es posible interponer un recurso de casacin. La
posibilidad de que se solicite un procedimiento de revisin no impide que se considere que la resolucin en tal
caso se encuentre firme. Se distingue entre cosa juzgada
formal y cosa juzgada material. La primera de ellas se
caracteriza porque la resolucin que reviste ese carcter constituye la ltima palabra respecto al tema dentro
del proceso en que recay. La cosa juzgada material, por
su parte, implica que la resolucin tiene adems trascendencia fuera del proceso en que se dict, de manera que
impide que se inicie una nueva persecucin penal por el
mismo hecho (Cf. Art. 8 CADH Y 42 Const. P.). Acerca de
la cosa juzgada formal y material: Beling. Derecho ..., pp.
195-209; Couture. Fundamentos ..., pp. 416-418.
(2)No se requiere que se dicte una resoludn adicional
que indique que la resolucin se encuentra firme y que
corresponde ejecutarla. Sobre la ejecucin de la sentencia condenatoria: Art. 483 del C.P.P. y su comentario.
Acerca de la ejecucin de lo resuelto con respecto a la
accin civil: Art. 488 del C.P.P.
(3) Art. 408 C.P.P. y ss. Solamente es posible la revisin
a favor del condenado, no en contra de l, ni en contra
del absuelto (Arts. 408 primer prrafo y 409 inciso a) del
C.P.P.).
ARTCULO 149.- Copia autntica
Cuando, por cualquier causa se destruya, se pierda o sea sustrardo el original de las sentencias o de
otros actos procesales necesarios, la copia autntica
tendr el valor de aquel (1).
Comentario
(2) En cuanto est grabada en la memoria de la computadora del tribunal o bien en disquetes de ste. Debe
tenerse en cuenta que el Art. 6 bis de la LOPJ (Ley 7728)
indica: "Tendrn la validez y eficacia de un documento
fsico original, los archivos de documentos, mensajes,
imgenes, bancos de datos y toda aplicacin almacenada o transmitida por medios electrnicos, informticos,
magnticos, pticos, telemticos o producidos por nuevas tecnologas, destinados a la tramitacin judicial, ya
sea que contengan actos o resoluciones judiciales. Lo
anterior siempre que cumplan con los procedimientos
establecidos para garantizar su autenticidad, .integridad
y seguridad.lLas alteraciones que afecten la autenticidad o integridad de dichos soportes los harn perder el
valor juridico que se les otorga en el prrafo anterior./
Cuando un juez utilice los medios indicados en el primer
prrafo de este articulo, para consignar sus actos o resoluciones, los medios de proteccin del sistema resultan
suficientes para acreditar la autenticidad, aunque no se
impriman en papel ni sean firmados./.. .ILa Corte Suprema de Justicia dictar los reglamentos necesarios para
normar el envio, recepcin, trmite y almacenamiento
de los citados medios; para garantizar su seguridad y
conservacin; asf como para determinar el acceso del
pblico a la informacin contenida en las bases de datos,
conforme a la ley.
D
305
Comentario
(1) Vase: Art. 149 e.p.p. y su comentario. Han existido
casos en que se ha extraviado la documentacin y/o el
OVO en que consta la recepcin de la prueba anticipada.
Ha sido objeto de discusin si se le puede prevenir a la
defensa del imputado que aporte su copia, aun cuando
con ello se perjudique a su defendido. Conforme a la normativa del Cdigo debe darse una respuesta afirmativa.
No se trata en ese caso de que la defensa aporte prueba
en contra de su defendido, sino solamente de que se proceda a reponer la documentacin o el OVO que se extravi. Sucedera lo mismo cuando lo que se ha extraviado
es la documentacin o el OVO en que consta la sentencia
y la defensa tiene una copia de lo extraviado. En tal caso
podria prevenirsele que la presente.
ARTIcULO 151.- Copias, Informes o certificaciones
SI el estado del proceso no lo impide, ni obstaculiza la normal sustanciacin, el tribunal podr ordenar
la expedicin de copias, Informes o certificaciones
que hayan sido pedidos por una autoridad pblica o
por particulares que acrediten legitimo inters en obtenerlos (1).
Comentario
(1) Durante el procedimiento preparatorio rige la privacidad de las actuaciones, de modo que el procedimiento
no es pblico para terceros, pudiendo examinarse las
actuaciones (y obtener copias) solamente por las partes,
directamente o por medio de sus representantes (Art.
295 e.p.p.). Por otro lado, existe la posibilidad de que se
decrete el secreto de las actuaciones durante el procedimiento preparatorio (Art. 296 e.p.p.). El defensor puede
autorizar a un asistente para que proceda a pedir las copias (Art. 125 e.p.p.).
ARTICULO 152.- Nuevo delito (1). Si durante el procedimiento, el tribunal conoce de otro delito perseguible, de oficio (2), remitir los antecedentes ai Ministerio Pblico (3).
(Refonnado por ley 7728 del 15 de diciembre de 1997).
Comentario
(1) El articulo original del cdigo era idntico al aprobado
por la ley 7728, diferencindose solamente en que el texto original no presentaba una coma luego de "otro delito
perseguible" .
La ley de pensiones alimentarias (Ley 7654) en su Art. 67
adicion al Cdigo Procesal Penal un articulo 152. Dicho
texto aparentemente pretendia reformar el Art. 152 e.p.p.
de 1973 y no propiamente el Cdigo Procesal Penal de
306
(2) O sea un delito de accin pblica no perseguible solamente a instancia privada (Art. 16 e.p.p.).
(3) ef. Art. 281 inciso a) e.p.p. Se trata de una norma que
envuelve caracteres inquisitivos, que pOdra tener razn
de ser si en el procedimiento no interviniera el Ministerio.
Pblico. Sin embargo, en un procedimiento que trata de
acentuar los caracteres acusatorios y en el que el Ministerio Pblico tiene participacin ejerciendo la accin penal,
CAPfTULO IV
COMUNICACiN ENTRE AUTORIDADES
ARTfcULO 153.- Reglas generales
Cuando un acto procesal deba ejecutarse por
intermedio de otra autoridad (1), el tribunal (2) o el
Ministerio Pblico (3) podrn encomendarle su cumplimiento.
Esas comunicaciones podrn realizarse con aplicacin de cualquier medio que garantice su autenticidad (4).
La autoridad requerida, colaborar con los jueces, el Ministerio Pblico y la policia (S), y tramitar,
sin demora, los requerimientos que reciban de ellos.
La desobediencia a estas instrucciones ser sancionada disciplinariamente (6), sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda (7).
Comentario
(1) Puede ser una solicitud a otro tribunal, pero tambin
puede ser a la Policia Judicial o a una autoridad administrativa.
(2) En los tribunales corresponde a los jueces tramitadores expedir los suplicatorios, los exhortos y los mandamientos (Art. 126 inciso 4) de la LOPJ). El exhorto: "es,
el medio de requerir cortsmente de otro oficio judicial
letrado, sea del mismo o de otro ordenamiento judicial o
del extranjero, informes, remisin de elementos o el cumplimiento de un determinado acto del proceso" (Clari.
307
(4) El Art. 147 LOPJ (Ley 7728) dice que "La Corte podr
disponer la utilizacin de sistemas informticos para ... comunicacin entre oficinas judiciales y externas, pblicas
o privadas ...". Por su parte el Art. 6 bis prrafo 4) LOPJ
(Ley 7728) seala" Las autoridades judiciales podrn utilizar los medios referidos (sea por medios electrnicos,
informticos, etc.) para comunicarse oficialmente entre si,
remitindose informes, comisiones y cualquier otra documentacin.". Se establece en el Cdigo Procesal Penal
libertad en la forma en que se realiza la comunicacin.
siendo lo fundamental que se llegue a garantizar la autenticidad, ello tanto en cuanto a la solicitud como en la
respuesta.
El Consejo Superior. en sesin W 53-03. celebrada el 22
de julio de 2003. artculo LXVIII (Circular 86-2003). dispuso que todos los despachos judiciales quedan facultados
para enviar por correo eledrnico los exhortos. mandamientos y oficios en general. de acuerdo con la lista de
correo que constantemente adualiza esta Secretara General. y en caso de duda podrn consultar via telefnica.
en el entendido de que la oficinas debern revisar no menos de dos veces por audiencia la Bandeja de Entrada del
Correo Electrnico.
(5) Se menciona la policia. a pesar de que no se encuentra dentro de los sujetos que pueden encomendar la realizacin del acto. ya que solamente pueden encomendar
el tribunal o el Ministerio Pblico. La referencia a la policia
solamente puede ser entendida en el sentido de su carder auxiliar con respedo al Ministerio Pblico (Art. 68
del C.P.P.).
(6) Para la imposicin de la sancin disciplinaria debe seguirse el debido proceso. El competente para imponer la
sancin disciplinaria es el rgano administrativo al que le
corresponde ejercer la potestad disciplinaria del funcionario incumpliente. Lo que puede hacer el tribunal o el Ministerio Pblico es poner el asunto en conocimiento de dicho
rgano administrativo, el que perfectamente puede llegar
a la conclusin de que no ha existido falta disciplinaria
alguna. ello luego de garantizar el derecho de defensa y
el debido proceso.
(7) En lo atinente
rio que incumple
desobediencia a
res. Por regla de
podra cometerse
308
(3) La urgencia implica que la espera de seguir el trmite formal, debido a lo que puede demorar, puede poner
en peligro lo que se pretende con la solicitud. La norma
costarricense no implica que la autoridad extranjera deba
cumplir con lo solicitado, puesto que puede llegar a considerar que se requiere recibir el exhorto por los trmites
correspondientes.
CAPTULO V
NOTIFICACIONES y CITACIONES (1)
ARTCULO 155.- Regla general
Las resoluciones debern notificarse a quien corresponda (2), dentro de las veinticuatro horas despus de ser dictadas (3), salvo que el tribunal disponga un plazo menor. No obligarn sino a las personas
debidamente notificadas (4).
Comentario
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310
tificaciones, pero luego fij un lugar para orlas, la notificacin deba realizarse a este ltimo lugar. Por ello anul
lo resuelto en cuanto al desistimiento de la accin civil.
Indic que si el Tribunal habla tenido dudas al respecto,
debi hacer una prevencin a la parte (Voto 1070-99 del
26-8-1999). Sin embargo, en otro asunto la Sala Tercera
interpret que el sealamiento de un fax no habla excluido la anterior designacin del lugar para recibir notificaciones, ello al decirse que se sealaba "nuevo nmero de
fax para olr notificaciones". En realidad lo que se trata en
ambos asuntos es de la discusin acerca de si la designacin de un nuevo lugar o forma para or notificaciones
implica que se revoca el que se haba designado antes.
Lo lgico es que ocurre as, si no hay una afirmacin en
sentido contrario de la parte.
ARTICULO 156.- Notificador
Las notificaciones sern practicadas por el secretario (1), el notificador o quien designe especialmente el tribunal.
Cuando deba practicarse una notificacin fuera
del asiento del tribunal, se solicitar el auxilio de la
autoridad respectiva, sin perjuicio de que el notificador del despacho se desplace si asi lo dispone el tribunal (2).
Cuando convenga, oficinas especializadas podrn encargarse de la notificacin de resoluciones de
varios despachos judiciales (3).
Comentario
(1) Cf. Art. 126 inciso 5) LOPJ (Ley n28), que establece
como funcin del juez tramitador el notificar a los interesados que concurran al despacho. Debe considerarse
que el juez tramitador de acuerdo con dicha ley lleg a
sustituir a los secretarios del despacho. Es importante lo
establecido en el articulo 17 de la Ley de Notificaciones
que dispone: "Olas y horas hbiles! Todos los dlas y las
horas sern hbiles para practicar las notificaciones previstas en esta Ley". Esta disposicin es importante, ya
que con frecuencia algunas personas que no quieren ser
notificadas se esconden, pero se sabe que frecuentan
determinados sitios los fines de semana, por ejemplo el
servicio religioso en determinada Iglesia, o bien el partido
de ftbol que se realiza en el estadio del equipo de su
preferencia.
(2) El artculo 15 de la Ley de Notificaciones establece:
"Notificacin por comisin/Cuando deba notificarse una
resolucin a una persona residente fuera del lugar del
proceso, se har por medio de la autoridad competente
del lugar de su residencia, a quien se le dirigir la comisin, con insercin de la respectiva resolucin y las copias ,de ley. El desglose, adems, debe indicar el nombre
completo de la persona por notificar, asl como la direc-
Comentario
ciones: a) correo electrnico, b) fax, c) casilleros, d) cualquier otra forma tecnolgica que permita la seguridad del
acto de comunicacin y e) por estrados (Arts. 56-61 de la
Ley de Notificaciones). El Art. 106 e.p.p. indica que cuando intervengan dos defensores del imputado, la notificacin efectuada a uno de ellos tendr validez con respecto
a todos. En vez de sealarse para or notificaciones un
lugar en el permetro judicial puede pedirse que las notificaciones se efecten por medio de un notario, por correo
311
312
en el voto 9384-2000 del 2410-2000 seftal que "siempre debe notificarse al defensor o mandatario y, en ciertos casos, no slo a estos sino
tambin a las partes". Se trataba de un asunto en que la
notificacin de la resolucin que dispuso la prisin preventiva se notific al imputado, sin que fuera notificado el
defensor sino hasta unos veinte dias despus.
(3) Vase: artculo 19 de la Ley de Notificaciones,
que
indica los casos en que una notificacin debe realizarse
en forma personal, sealando entre los supuestos: "en
procesos penales, el traslado de la accin civil resarcitoria, salvo que la persona por notificar se encuentre
apersonada como sujeto procesal inteNiniente y haya indicado medio para atender notificaciones" (inciso b). Se
menciona adems que debe hacerse cuando lo disponga el Tribunal en resolucin motivada, por considerarlo
necesario para evitar indefensin (inciso c). Se sealan
en dicha Ley diversas formas de practicar la notificacin
personal: a) notificaciones a personas juridicas (Art. 20);
domicilio registral (Art. 21), domicilio contractual (Art. 22),
curador procesal (Art. 23), correo postal certificado (Art.
24-28) Y notario pblico (Arts. 29-30). Con respecto a ello
debe mencionarse en particular la notificacin a personas
jurdicas y la notificacin en el domicilio registral. El articulo 20 indica con respecto a la notificacin a personas jurdicas: "Notificaciones a personas jurfdicas/Las personas
juridicas, salvo disposicin legal en contrario, sern notificadas por medio de su representante, personalmente o.
en su casa de habitacin, o en el domicilio real de este.
Adems, podr notificarse en el domicilio contractual, en
el domicilio social, real, registral, o con su agente residen-
citado en la
313
Artculo 160
314
ArtIculo 160
315
Javier
uobet Rodrlguez
Comentario
(1) El articulo 4 de la Ley de Notificaciones permite la
entrega de la cdula a "cualquier persona que aparente ser mayor de quince aos"'. Esa disposicin prevalece
sobre la establecida en el articulo 161 del e.p.p. por ser
ley posterior. Vase, sin embargo, la nota 5) al articulo
anterior. El artculo 8 de la citada ley dice: "Identificacin
Comentario
Comentario
(1) Se trata de un medio de notificacin excepcional, aplicable solamente en casos de verdadera urgencia. Un
ejemplo de urgencia es cuando hay que practicar un anticipo jurisdiccional de prueba (Art. 293 e.p.p.).
316
(2) Si la notificacin se practic por telfono. debe indicarse el nmero telefnico al que se llam, la hora y minutos
en que se hizo esto, lo mismo que el nombre con el que
se identific la persona que contest la llamada, adems
se har constancia de la comunicacin de la resolucin.
Debe sealarse adems el nombre de la persona que
hizo la llamada telefnica, debiendo firmar la constancia ..
ARTICULO 164.- Vicio de la notificacin
(1)
Siempre que cause indefensin,
la notificacin
no surtir efecto (2) cuando:
Artculo 164
317
(5) El Art. 389 inciso 3) del C.P. de 1970 dice que se trata
de una contravencin sancionada con tres a treinta dfas
multa la conducta de aqul que "... habiendo sido lega/mente citado como testigo, se abstuviere de comparecer'.
La Sala Constitucional por voto 874-2000 del 26-1-2000,
refirindose al Art. 165 e.p.p., indic: "El accionante en
toda su argumentacin se dirige contra la posibilidad legal
de conducir a un testigo por la fuerza pblica en caso de
que desobedezca una orden de citacin judicial. No obstante, la norma que impugna no es la que contempla esa
posibilidad. Lo que establece es la obligacin de 'advertir'
a la persona que es citada sobre las consecuencias de
no acatar la orden. Son ms bien los articulos 204 y 208
los que imponen la obligacin a/ indicar que toda persona
tendr la obligacin de concurrir al llamamiento judicial y
que si el testigo no se presenta a la primera citacin, se le
har comparecer por medio de la fuerza pblican Agreg
luego: "Ahora, respecto de la posibilidad de ser conducido
por la fuerza pblica, como se seal, la misma no se encuentra contenida en la norma cuestionada. Lo que sta
establece es que debe advertirse a la persona que es citada, la consecuencia de la desobediencia a ese llamado
judicial, lo cual no es itTazonable ni desproporcionado,
pues se garantiza que la persona sepa qu efecto tiene
su no comparencia sin justa causan.
318
C.P.P.
Comentario
(1) El cdigo de 1973 utilizaba la palabra "trmino" (Art.
139 Y ss), la que es substituida en el de 1996 por "plazo.
Indica Niceto Alcal y Zamora (Cuestiones ... pp. 181182) que generalmente los cdigos procesales hispnicos emplean la palabra trmino como sinnimo de plazo. lo que es incorredo. "El plazo encierra un periodo de
tiempo, generalmente de dias, pero tambin mayor (meses o aos) y a veces menor horas e inclusive minutos),
a todo lo lalgo del cual, desde el dies a qua hasta el dies
ad quem - aunque mejor seria hablar de momento inicial y
final (o bien de apertura y de clausura), con objeto de poder extender la idea a los inferior a un dias-, se puede realizar vlidamente la actividad procesal correspondiente; el
trmino, en cambio, significa tan solo el punto de tiempo
para el comienzo de un determinado acto: celebracin de
una audiencia, comparecencia de un testigo, prctica de
un remate, reunin de una junta de acreedores, comienzo
de un deslinde, etctera".
I
319
Artlculos 167,168,169
Y 170
(1) Si el plazo es establecido en beneficio de varias partes, para su abreviacin se requiere que todas ellas estn de acuerdo. La renuncia o abreviacin del plazo tiene
relevancia cuando se concede un plazo a las partes, de
modo que el juez no puede resolver mientras no transcurra el plazo. Por otro lado, puede tener relevancia con
respecto al sealamiento de la audiencia preliminar o del
juicio oral y pblico, en cuanto se fije un plazo menor que
el indicado en el cdigo. En los procedimientos abreviados han existido problemas con la exigencia del Ministerio
Pblico de que el Imputado renuncie, como requisito para
el acuerdo, a la presentacin de un recurso en contra de
la sentencia del procedimiento abreviado. No deberla
considerarse como admisible una renuncia anticipada en
tal sentido. La renuncia al plazo debera disponerse una
vez que se ha dictado la resolucin, no antes de ello (Asi:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 2011-17
del 13-1-2011. En contra: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 2010-538 del 13-5-201 O, que admiti la
renuncia a presentar el recurso, como parte del proceso
de negociacin del abreviado.
ARTICULO 170.- Reposicin del plazo
Quien no haya podido observar un plazo por causa no atribuible a l o por un acontecimiento
insuperable, podr solicitar su reposicin, con el fin de
realizar el acto omitido o ejercer la facultad concedida
por la ley (1)
Comentario
320
(1}Se trata de una norma que no se encontraba expresamente prevista en el cdigo de 1973, como consecuencia
de la influencia fascista ejercida sobre el cdigo Rocco de
1930 (Cf. Llobet Rodriguez. Cdigo ... , pp. 160-163; Llobet
Rodriguez. La restitutio ...). Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia
(Vase: Uobet Rodrguez. Cdigo .... pp. 163-164) Y del
Tribunal de Casacin, en algunos casos admiti la reposicin del plazo con base en una aplicacin supletoria del
Cdigo Procesal Civil, lo que es inaceptable si se parte
de la autonomia del Derecho Procesal Penal, y en otras
admiti la reposicin, en forma acertada, de acuerdo con
criterios de equidad. Supuesto de reposicin del plazo
es, por ejemplo, que el abogado sufri un accidente, que
CAPiTULO VII
CONTROL DE LA DURACiN DEL PROCESO
ARTrCULO 171.- Duracin del procedimiento preparatorio
El Ministerio Pblico deber concluir la investigacin preparatoria (1) en un plazo razonable (2).
Cuando el imputado (3) estime que el plazo que
se ha prolongado indebidamente, le solicitar al tri-
321
Articulo 171
322
en
Comentario
(1) Hbiles (Art. 167 prrafo 2) C.P.P.). La Sala Constitucional en voto 999-99 del 16-2-1999 indic: "Determinar
si el trmino 'requisitoria' contenido en el citado artculo
172 incluye o no la posibilidad de solicitar un sobreseimiento provisional es una cuestin de legalidad penal que
deber ser dilucidada ante dicha jurisdiccin y no en esa
v/ano Vase la nota siguiente. En los asuntos en que se
ha declarado como de aiminalidad organizada. de acuerdo a la ley contra la delincuencia organizada. el plazo de
diez das de que dispone el Fiscal General se duplica. de
modo que es de veinte dias (Art. 2 ltimo prrafo).
(2) La requisitoria no necesariamente tiene que ser la
acusacin. podria ser perfectamente una solicitud de sobreseimiento provisional (Asi: Tribunal de Casacin Penal. voto 938-2001 del 16-11-2001).
(3) Cf. Art. 30 inciso 1)C.P.P. Aunque transcurra el plazo
fijado por el tribunal. no procede decretar la extincin de
la accin penal si no se le dio la audiencia por diez dias
al Fiscal General (Asi: Sala Tercera. votos 540-2000 del
26-5-2000; 1305-2002 del 20-12-2002). La Sala Constitucional en voto 11514-2000 del 21-12-2000 resolvi: "El
recurrente pretende ligar el plazo otorgado por el Juzgador Penal al Ministerio Pblico para que terminara la
investigacin. con la procedencia de la medida cautelar
dictada en contra de los imputados de la causa, situacin
que a todas luces es improcedente. En efecto, si bien el
juzgador orden en agosto pasado a la Fiscala la finalizacin de la investigacin en el plazo de dos meses, dicha representacin cumpli con lo ordenado al plantear
la correspondiente acusacin, la que posteriormente fue
rechazada por el juez penal en la audiencia preliminar
realizada el da 28 de noviembre pasado, motivando que
el expediente fuere reenviado a la Fiscala para la correc-
323
Artfculo 172
324
Comentario
(1) Interesado puede ser el imputado y su defensa, el demandado civil, el querellante y la misma vdima, puesto
que no se excluye a esta ltima (Arts. 71 inciso 3) i) Y 298
ltimo prrafo del C.P.P.).
(2) Antes de interponer la queja debe solicitarse "pronto
despacho". La queja es para que se impongan las sanciones disciplinarias en caso de que el retardo sea atribuible
al funcionario respectivo. La vfdima adems puede presentar una queja ante el tribunal del procedimiento preparatorio reclamando las omisiones y retrasos que hayan
ocurrido en la investigacin en su perjuicio (Art. 298 ltimo prrafo del C.P.P.).
(3) En este caso el que presenta la queja es el funcionario
que solicit el diligenciamiento de una comisin (Cf. Art.
153 C.P.P.).
(4) El Art. 196 inciso 2) LOPJ (Ley 7728) dice: "El coordinador, en los rganos colegiados, o el jefe del des pacho
sern responsables, conjuntamente con el juez tramitador o quien cumpla sus funciones, por cualquier atraso de
tramitacin, salvo que demuestren que la falta no puede
imputrseles. En caso de sentencias u otros proveIdos,
lo ser el servidor a quien se asign la redaccin." El Art.
199 LOPJ seala que en casos de retardo el Tribunal de
la Inspeccin Judicial, deber poner el hecho en conocimiento de la Corte Plena, para que sta, una vez hecha
la investigacin del caso, resuelva sobre la permanencia,
suspensin o separacin del funcionario. La Sala Constitucional en voto 856-2001 del 31-1-2001 estableci: "Los
funcionarios judiCiales pOdrn ser sancionados disciplinariamente con suspensin o el despido, segn la magnitud
de la falta, cuando la justicia se haya retardado por causa
atribuible a ellos.
TITULO 11
ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA (1)
Comentario
(1) Vase el comentario al Art. 175 C.P.P. Importante es
que se abandona la terminologia "nulidadeS', que tenia
el cdigo de 1973 y se le sustituye por '"actividad procesal
defectuosa", trmino que se encuentra tambin en el Cdigo Procesal Civil. Se trata de una terminologia, al igual
que las palabras "convalidacin" y "subsanacin" que habla sido propuesta por Niceto Alcal Zamora al referirse a
las bases para redadar el articulado del proyecto de Cdigo Procesal Civil costarricense (Cf. Alcal Zamora, Nicetoo Bases ..., p. 36). Sin embargo, el abandono del trmino
"nulidadeS' por el C.P.P. no es total, puesto que cuando el
Tribunal que resuelve el recurso de apelacin en contra de
325
Artrculo 175
326
r.
Artfculo 175
327
328
Artfculo 178
329
(8) Las disposiciones que tratan de la constitucin de jueces y tribunales son las que establecen el nmero de integrantes del tribunal. la forma en que debe ser sustituido
un miembro del tribunal. la intervencin en la deliberacin
de los mismos jueces que participaron en la audiencia (Cf.
Clari Olmedo. Tratado ... T. IV. p. 207; Niez. Cdigo ...
28 Edicin. pp. 149-150). En este sentido el Tribunal de
Casacin Penal en voto 38-F-99 consider que debla decretarse de oficio la nulidad de la sentencia. cuando la misma fue dictada por un tribunal unipersonal. cuando correspondia serlo por uno colegiado. Las violaciones al principiO
del juez natural. tal y como se expuso en el comentario
al Art. 3 C.P.P. forman parte del concepto de constitucin
de los tribunales. puesto que en forma arbitraria se estarfa
variando la competencia legal para conocer el asunto.
(9) Se trata de las normas que disciplinan el ejercicio de
330
puede retrotraerse el proceso a periodos ya precluidos (2). salvo los casos expresamente previstos por
este Cdigo (3).
Comentario
(1) Importante es que aun los defectos absolutos deben
ser saneados. La Sala Constitucional ha admitido que el
vicio de falta de fundamentacin de la prisin preventiva
puede ser subsanado por el Tribunal de apel~ciones (voto
2482-11). Uno de los grandes peligros es que se llegue,
con base en ello. a sostener que los vicios de falta de
fundamentacin del Tribunal de Juicio pueden ser subsanados por el tribunal de apelaciones. ya que en tal supuesto se quebrantarra el derecho a recurrir la sentencia
por parte del imputado. al no haber podido combatir esa
fundamentacin.
(2) Se trata de una de las innovaciones importantes que
presenta la regulacin de la actividad procesal defectuosa
en el cdigo de 1996. con respecto a la regulacin del
cdigo de 1973. Explica Gilbert Armijo: "La nulidad como
sancin impone un tegreso al (status quo ante). AsI verificado el vicio, la anulacin conlleva dimensionar los
efectos del acto defectuoso... La actividad procesal defectuosa. En sta, se parte de que quien contraviene o
no observa una de las normas procesales, no comete un
illcito que amerite una sancin sino que lo que ocurre es
que la accin en algunos casos ser invlida y por ello no
puede alcanzar su finalidad. Por ello, es entendible que,
quien la alega, deba formular la necesaria protesta ptevia. Adems, la posible invalidez del acto, por no haber
sido saneado a tiempo, no implica necesariamente que
el proceso se deba retrotraer a periodos ya precluidos ...,
salvo los casos expresamente sealados por la leY' (Armijo. Actividad .... en: Reflexiones .... pp. 518-519). Por
ejemplo un defecto de la declaracin indagatoria del imputado dada durante el procedimiento preparatorio o bien
en el procedimiento intermedio no hace que el asunto que
se encuentra en la etapa de juicio pueda retrotraerse a
una etapa anterior (Cf. Binder. El incumplimiento. .. pp.
99-100). Simplemente dicho defecto provocara que no
podrra leerse en el juicio oral la declaracin defectuosa
del imputado dada en etapas anteriores del proceso aun
cuando incurriere en contradicciones (Art. 343 prrafo 3)
C.P.P.).
Con respedo a la prohibicin de retrotraerse a etapas
anteriores es importante el voto 141-2002 del 22-2-2002,
ordenado por la Sala Tercera (Vase: Urena. Actividad ...
pp. 63-67). que luego fue rectificado por el voto 984-2003
de la misma (Consltese: Urena. Actividad ... p. 67. Vase lo que se indica con respecto a esos votos en el comentario al articulo 348 del e.p.p . nota 3). Una critica al
voto 984-2003 en: Campos Caldern. El "eficientismo ..... ,
pp. 121-124. Vase tambin: Sala Tercera. voto 375-2005
del 6-5-2005.
Articulo 179
En lo atinente al C.P.P. los vicios de la acusacin constatados por el Tribunal del procedimiento intermedio deben
ser corregidos en el mismo procedimiento, sin devolver
el asunto al procedimiento preparatorio, ya que no existe
norma expresa que autorice para esto ltimo. Los vicios
de la acusacin en la etapa de juicio solamente pueden
ser corregidos conforme a los supuestos mencionados en
los articulos 347 y 348 del C.P.P. (Vase: Sala Tercera,
voto 375-2005 del 6-5-2005). Estos articulos establecen
lmites al saneamiento del vicio, puesto que se trata de
normas especiales con respecto al Art. 179 del C.P.P., de
modo que solamente en los supuestos autorizados puede
ampliarse o corregirse la acusacin. No existe norma expresa en la etapa de juicio que autorice a dejar sin efecto
la acusacin, devolviendo el asunto al procedimiento preparatorio o intermedio.
331
Articulo 180
LIBRO 111
MEDIOS DE PRUEBA (1)
TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Comentario
Comentario
(1) El deber de objetividad es una de las preocupaciones
del legislador, especialmente en lo relativo al Ministerio
332
preparato-
ley establece o los que impliquen inobservancia de derechos y garantas previstos en la Constitucin Poltica, el
Derecho Intemacional o Comunitario vigentes en el pas y
la leY' (Art. 178 inciso a) C.P.P.). Ello se une a lo indicado
en el prrafo 2} del artculo en comentario.
Relacionado con el tema de la prueba ilcita es el llamado delito experimental. Sobre el mismo ha dicho la Sala
Constitucional que resulta violatorio al debido proceso,
condenar a una persona a descontar una pena por un
delito experimental, pero no es contra el debido proceso
considerar un operativo con participacin de agentes policiales encubiertos, como prueba para acreditar un hecho
distinto al experimento u operacin encubierta, cuyos resultandos en todo caso debern ser valorados de conformidad con las reglas de la sana critica y ser suficientes
- por s solos o en unin a otros elementos probatorios
- para arribar a la necesaria demostracin de culpabilidad
(Voto 4412-97).
Otro tema importante es el del informante de la Policia,
en relacin con el derecho del imputado de interrogarlo.
Se ha dicho por la Sala Constitucional que la no comparecencia del informante o colaborador a declarar en el debate no vulnera el debido proceso, pero la introduccin al
debate de las declaraciones del informante o colaborador
por medio de versiones policiales viola el debido proceso
por constituir prueba ilicita, al violar el principio de defensa y de inmediacin de la prueba (Voto 7079-97).
La polmica sobre la prueba iUcita es en particular con
relacin al efedo mediato de la misma, es decir si la falta de eficacia de la prueba obtenida directamente como
consecuencia de la violacin del derecho de abstenerse
de declarar, de las reglas sobre el allanamiento, de las
intervenciones telefnicas, etc., hace que tampoco pueda
utilizarse la prueba, para cuya obtencin se siguieron los
procedimientos constitucionales y legales, pero a la cual
se lleg en forma indirecta a travs de dicha violacin, o
sea como consecuencia de la informacin obtenida por
medio de ella. Por ejemplo a travs de un allanamiento
ilegal realizado en la casa de A para investigar la muerte
de B, se encuentra documentacin en la que consta que
el arma homicida se encuentra en la casa de C. Se prac-
333
Artrculo 181
334
Articulo 181
335
Articulo 181
336
Articulo 181
de voluntad de accin del imputado no puede ser menoscabada por maltrato, fatiga, por ataques corporales, por
aplicacin de otros medios, por tortura, por engao y por
hipnosis. La fuerza puede utilizarse en cuanto el derecho
procesal penal la permita. La amenaza con una medida no
admitida segn sus preceptos y la promesa de una ventaja no prevista en la ley estn prohibidas.lLas medidas que
menoscaban la memoria o la capacidad de entendimiento
del imputado no estn permitidas./La prohibicin de los
prrafos 1 y 2 rige sin consideracin al consentimiento
del imputado. Los dichos que bajo lesin a esta prohibicin se han efectuado no pueden hacerse valer ni aun
cuando el imputado consienta su validez" (Traduccin en:
Maier. La Ordenanza ... , T. lJ, p. 109. Otra traduccin en:
Eiranova Encinas (Coodinador). Cdigo PenaL .. , p. 279).
Interpretando dicha norma se ha dicho por un sector de la
doctrina en que el resultado de la infraccin del Par. 136a
OPP alemana no es aprovechable ni aunque el resultado
de su quebranto fuese exculpatorio para el imputado (Cf.
KJeinknechtlMeyer. Strafprozessordnung,
p. 518; Peters.
Strafprozess, p. 339). Se trata, sin embargo, de un tema
acerca del cual existe discusin en la doctrina alemana,
segn lo informa Fabricio Guariglia (Concepto ... , pp. 182190), quien se pronuncia a favor de la utilizacin de la
prueba favorable al imputado. Debe tenerse en cuenta
que la doctrina alemana que se apoya en el Art. 136a de
la Ordenanza Procesal Penal utiliza entre los argumentos
para ello la referencia a que "Los dichos que bajo lesin
a esta prohibicin se han efectuado no pueden hacerse
valer ni aun cuando el imputado consienta su validez". Sin
embargo, aunque esa posicin parece encontrar apoyo
en esa disposicin, lo cierto es que expresamente no se
indica que se excluyen incluso los resultados favorables
al imputado, lo que da lugar a la discusin doctrinal.
De gran importancia en Costa Rica es la critica hecha
por Gilbert Armijo a la regulacin del cdigo, quien considera al contrario de lo dicho arriba, que el cdigo, en su
Art. 182 prrafo 2), en definitiva autoriza la violacin de
algunos derechos fundamentales cuando ello es en beneficlo del imputado, lo anterior lo deduce a travs de una
337
Articulo 181
338
A pesar de ello la Sala Constitucional en el voto 48872004 del 6-5-2004 seal: "Desde una perspectiva constitucional, no puede tenerse en cuenta una declaracin si
esta ha sido obtenida violando los derechos fundamentales, an cuando, favorezca al imputado. Ello es as,
pues en el caso concreto la aplicacin del detector de
mentiras degrada a la persona a un mero objeto y existe
desconfianza en sus resultados. En ese orden la prueba
recaudada con violacin al debido proceso constitucional
resulta nula de pleno derecho y en consecuencia, debe
ser excluida del expediente".
Sobre el tema vase el voto 422-2000 del 26-5-2000, dictado por el Tribunal de Casacin Penal.
ARTCULO 182.- Libertad probatoria
Podrn probarse los hechos y las circunstancias de inters para la solucin correcta del caso, por
cualquier medio de prueba pennitido, salvo prohibicin expresa de la ley (1).
Comentario
339
Artrculo 182
10-2007}. La Sala Constitucional en voto 14918-08, admiti que se pudiera fundamentar una sentencia condenatoria con slo la declaracin de la vctima como prueba
directa en delitos sexuales. Sobre la posibilidad de una
condena con base en un solo testigo directo vase en
particular: Miranda Estrempes. La mnima ... , pp. 182190; Femndez L6pez. Prueba ... , pp. 270-274, los que
hacen referencia a las exigencias establecidas al respecto por la jurisprudencia espaola). Con todo, debe existir
mucho cuidado en la valoracin de la prueba en los casos
de testigo nico, debindose analizar en relacin con las
diversas circunstancias que puedan corroborar su dicho.
El testigo nico ha tenido gran importancia en la jurisprudencia especialmente en los delitos sexuales, en los que
la jurisprudencia costarricense (y espaola) ha afirmado
que de no admitirse se producirla una gran impunidad.
Debe reconocerse la problemtica existente en estos delitos y las caracteristicas de los mismos, sin embargo,
debe insistirse en que el rgimen de valoracin de la
prueba en estos delitos no debe ser diferente al existente
en otros delitos, en otras palabras no se puede pretender
una menor exigencia en la valoraci6n de la prueba, ya
que ello ira en contra de principios de un Estado de Derecho. Todo ello hace que aunque debe reconocerse que
se puede condenar con base en un nico testimonio,
debe valorarse con mucho cuidado esa declaraci6n, en
particular cuando no hay indicios adicionales que la corroboren. As la jurisprudencia espaola ha tomado en cuenta, por ejemplo, la falta de credibilidad subjetiva de la victima, de modo que no existan motivos de peso para creer
que su testimonio es falso, adems que la declaraci6n
sea verosfmil, de modo que no resulte fantasiosa o increlble, por no ajustarse a las reglas de la 16gica y la experiencia. Adems que la declaraci6n sea corroborada mediante datos perifricos,
por ejemplo las lesiones
provocadas por el delito, testimonios de otras personas,
que sin referirse al hecho delictivo, confirman o refuerzan
la credibilidad de la vctima o informes periciales que evalan el estado fisica o mental de la victima. Se hace referencia tambin a que la declaraci6n inculpatoria se haya
mantenido firme a lo largo de todo el proceso. Sobre ello:
Femndez L6pez. Prueba ... , pp. 270-275. Con todo,
debe tenerse mucho cuidado de simplemente otorgarle
credibilidad al testimonio de la vctima por ser concordante con la denuncia presentada, ya que esa no es la funcin que cumple la denuncia como notitia criminis y se
permite a que se llegue a una falacia, indicando la mencin de diversa prueba concordante, cuando en realidad
se trata de prueba que tiene por fuente el mismo 6rgano
de prueba, unido a que no debe olvidarse que la victima
puede tener acceso al expediente y a la consulta de la
denuncia, ello antes de que declare en el juicio oral y pblico. Sobre ello debe resaltarse la' Inconsistencia de la
jurisprudencia, ya que en los delitos sexuales es frecuente que se fundamente la condenatoria en la afirmacin de
que lo indicado por la ofendida en el juicio oral es concordante y sin graves contradicciones con lo que indic la
340
341
TITULO 11
COMPROBACiN INMEDIATA Y
MEDIOS AUXILIARES
ARTfcULO 185.- Inspeccin y registro del lugar del
hecho (1)
Cuando sea necesario inspeccionar lugares o
cosas por existir motivos suficientes para sospechar
que se encontrarn rastros del delito o por presumlrse que, en determinado lugar, se oculta el imputado
o alguna persona evadida, se proceder a su registro
(2).
342
ausencia, a su encargado o a cualquier persona mayor de edad. Se preferir a familiares del primero (5).
Comentario
(1) Por una mala tcnica legislativa se regulan conjuntamente la inspeccin y el registro del lugar del hecho en
un solo articulo, cuando en realidad debieron ser tratados
por separado. El registro es regulado en el primer prrafo
de este articulo, mientras que la inspeccin. se prev en
los prrafos segundo, tercero y cuarto.
(2) Dice Ricardo Nffez: "El registro es una medida de instruccin consistente en el examen personal por el Juez o,
por orden escrita, por funcionarios de la Policla, de lugares, domiciliarios o no, para buscar cosas pertenecientes
a un delito o detener un imputado, evadido o sospechado
de criminalidad' (Nez. Cdigo ... , segunda edicin, p.
202). Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el
articulo 193 primer prrafo del e.p.p. cuando deba efectuarse en un lugar habitado o sus dependencias, casa de
negocio u oficina, el allanamiento y registro ser realizado
personalmente por el juez. En otros supuestos, podra ser
llevado a cabo por el Ministerio Pblico, sin la participacin del juez.
(3) Indica C/ari Olmedo: "La inspeccin judicial es (... )
el medio probatorio cumplido por el juez inmediatamente sobre el mundo fTsico, consistente en la observacin
y examen de personas, cosas o lugares que se estiman
relacionadas con el hecho imputado, yen la consiguiente
descripcin de los elementos sometidos a su percepcin"
(Clari Olmedo. Tratado ... , T. V, p. 44). De acuerdo con el
Cdigo Procesal Penal el competente para nevar a cabo
I~ inspeccin en el procedimiento preparatorio en principiO es el representante del Ministerio Pblico y no propiame~te el j~ez (vase el prrafo 3) del presente articulo).
La lnspeccin no solamente es posible en el procedimiento preparatorio, sino tambin es factible que se realice en
la etapa de juicio (Cf. Clari Olmedo. Tratado ... , T. V, pp.
44-45), en cuyo caso deben respetarse los principios del
juicio oral y pblico. Cuando la inspeccin se deba realizar en un lugar habitado (Art. 193 C.P.P.) o en locales pblicos, establecimientos de recreo (Art. 194 C.P.P.), debe
ser ordenado el allanamiento por el juez del procedimiento preparatorio, lo anterior salvo que las personas que
pueden autorizar el ingreso lo consientan. Para realizar
la inspeccin se deben utilizar todos los sentidos: vista,
oido, olfato, tacto, gusto, etc. (Asi: Leone. Tratado ... T. 11,
p. 190; Nez. Cdigo ..., 28 Edicin, p. 197; Clari. Tratado ..., T. V, p. 46; Florian. De las pruebas ... , T. 11,p. 507;
ArocenalBalcarce/eesano.
Prueba ... , p. 97).
(4) Si en el caso concreto la inspeccin supone un acto definitivo e irreproductible, debe ser practicada por el juez del
procedimiento preparatorio conforme al procedimiento de
la prueba anticipada (ef. Arts. 293 y 334 inciso b) C.P.P.).
Comentario
Comentario
(1) Arts. 136-138,293
343
el principio de proporcionalidad. Es
importante tener en cuenta que los reqUisitos para disponer la inspeccin de una persona diferente al imputado,
son mayores que los correspondientes a la inspeccin,
del imputado, ello como consecuencia del principio de
proporcionalidad. Para disponer la Inspeccin corporal
del imputado se hace mencin a que la medida sea necesaria, mientras que para ordenar la inspeccin corporal a
un tercero se dispone que debe tratarse de "casos de sospecha grave y fundada o de absoluta necesidad". Sobre
ello indica Ricardo Nfiez: "La sospecha debe ser seria y
deben existir buenas razones para tenerla" (Nuftez. Cdigo ... , segunda edicin, p. 199).
344
corporales. (Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1,p. 396). La presencia de un testigo que
sea ajeno a la polica pretende garantizar la transparencia
del acto. Sin embargo. la jurisprudencia ha indicado que
la ausencia del testigo, no invalida del acto de la requisa,
sino debe demostrarse que afectacin se sufri con dicha ausencia de firma (Cf. Tribunal de Casacin Penal de
Santa Cruz, voto 291-2010 del 16-12-2010; Tribunal de
Apelacin de San Ramn, voto 2012-270 del 20-4-2012).
(7) Vase la nota 3) al artculo 188. La Sala Constitucional
consider como inadmisible la requisa que se hizo a una
mujer por la policia administrativa, la que la oblig a desnudarse frente a una persona extraa, exponiendo de esa
manera sus partes ntimas y menoscabando su derecho
fundamental a la integridad corporal. que no es solo fsica, sino tambin emocional (Voto 6958-99 del 8-9-1999.
Cf. Llobet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia.
T. l. p. 397).
(8) Se trata de garantizar el pudor de la mujer que es objeto de la requisa (Cf. Jauchen. Tratado ... , p. 125), lo mismo que de prevenir abusos en la requisa. No se establece
el derecho de un hombre de ser requisado por un hombre,
pero lo lgico es que se proceda de igual forma.
(9) Arts. 136-138 C.P.P.
(10) Art. 334 inciso b) C.P.P.
ARTiCULO 190.- Registro de vehiculos
El juez, el fiscal o la policra (1) podrn registrar
un vehculo, siempre que haya motivos suficientes
para presumir que una persona oculta en l objetos
relacionados con el delito (2). En lo que sea aplicable,
se realizar el mismo procedimiento y se cumplir con
las mismas formalidades previstas para la requisa de
personas (3).
Comentario
(1) Cf. Arts. 293 Y 334 inciso b) C.P.P. y sus respectivos
comentarios. La Sala Constitucional ha hecho referencia
en numerosos votos a que el Art. 190 C.P.P. autoriza a la
policia o al fiscal el registro de vehiculos sin necesidad de
orden de juez competente, resolvi que el mismo es conforme a la Constitucin PoUtica (Vase votos 5174-2000
del 30-6-2000; 6582-2000 del 26-7-2000; 9880-2000 del
7-11-2000; 5415-2001 del 20-6-2001; 5684-2001 del 266-2001), apartndose con ello de los criterios que habia
sostenido bajo la vigencia del C.P.P. de 1973, conforme a
los cuales deba estimarse que el vehiculo era un recinto
privado. por lo que se requeria orden de juez competente
de acuerdo con el articulo 23 de la Constitucin Poltica
(Vase: voto 3013-94). Sin embargo, debe reconocerse
que el cdigo anterior no contenia dicha autorizacin. a
diferencia del C.P.P. de 1996, que en forma expresa auto-
345
346
Artrculo 191
si se trata
347
clo (4) u oficina (5), el allanamiento y registro ser realizado personalmente por el juez (6) y deber iniciarlo
entre las seis y las dieciocho horas (7).
Podr procederse a cualquier hora cuando el morador o su representante consienta (8) o en los casos
sumamente graves y urgentes. Deber dejarse constancia de la situacin de urgencia en la resolucin
que acuerda el allanamiento (9).
Comentario
Comentario
(1) Cf. Art. 293 C.P.P. La reconstruccin del hecho consiste "( ... ) en la reproduccin artificial del hecho delictivo, o de circunstancias o episodios de ste, o tambin
de circunstancias y episodios atinentes a ciertos medios
de prueba para verificar su exactitud, posibilidad o verosimilitud' (Florian. De las pruebas ..., T. 11,p. 539. Vase
tambin: Clari. Tratado, T. V, p. 172. Generalmente la
reconstruccin del hecho se lleva a cabo en el lugar en
que ocurri ste, aunque algunas reconstrucciones no requieren esto (As(: Florian. De las pruebas ..., T. 11,p. 544;
Nez. Cdigo ..., 28 Edicin, p. 200; Clari. Tratado ..., T.
V, p. 174. Acerca de la utilidad de la reconstruccin como
medio de prueba: GmezlHerce. Derecho ..., p. 148).
Acerca de las falibilidades que presenta esta prueba:
Clari Olmedo (actualizado por Roxana Gabriela Pea y
Vanesa Alfaro. Tratado ... , T. VIII, p. 6n. Debe tenerse en
cuenta que siempre es dificil que se pueda llevar a cabo
una reconstruccin en condiciones similares a aquellas
en las que habria ocurrido el hecho, por ejemplo por alteraciones posteriores que hayan ocurrido en el lugar de
los hechos. En la prctica es poco comn que se ordene
la reconstruccin del hecho, prefirindose la inspeccin
judicial.
(2) Debe advertirsele al imputado que puede abstenerse
de intervenir sin que su negativa implique presuncin de
culpabilidad (Art. 36 Const. P., Art. 8.2.g) CADH, Arts. 82
e) y 92 prrafo 2) C.P.P. Lo anterior ya que en la reconstruccin el imputado es rgano de prueba y no objeto de
prueba (Asi: Clari. Tratado ..., T. 11,p. 422; Nftez. Cdigo ..., 28 Edicin, p. 200; Cafferata. La prueba ..., p. 144;
Edwards. Rgimen ..., p. 215).
(3) Explica Vlez Mariconde (Exposicin de motivos de
Crdoba de 1968, p. 33): "Lo agregado al final delArt. 223
(Art. 192 nuestro), referente a la reconstruccin del hecho, no slo tiende a evitar que ese acto sea presenciado
por extralJos (lo cual est de acuerdo con la regla del Art.
212 in fine (Art. 295 nuestro), sino tambin a exigir (lo que
resulta de ello) que el experimento no se convierta en una
representacin espectacular, impropia de la austeridad
que debe presidir toda actuacin judiclar.
I
ARTfcULO
193.- Allanamiento
y registro
de mrada
(1)
348
(1)Sobre los allanamientos de morada vase la circular 55-2006, aprobada por el Consejo Superior del Poder
Judicial en sesin No. 17-06 del 9-3-2006. El Art. 23 de
la Const. P. Dice: "El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la Repblica son inviolables. No
obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez
competente, o para impedir la comisin o impunidad de
delitos, o evitar dalJos mayores a las personas o a la propiedad, con sujecin a lo que prescribe la ley". Por su
parte el Cdigo Penal de 1970 en su artculo 204 sanciona el delito de violacin de domicilio y en su articulo 205
prev el delito de allanamiento ilegal (Cf. LlobetlRivero.
Comentarios ..., pp. 373-379). La Sala Constitucional en
numerosos votos ha dicho que el allanamiento no se rige
por el procedimiento de prueba anticipada y que ms bien
la comunicacin al defensor del imputado, quien muchas
veces no est siquiera individualizado, puede dejar sin
sentido el allanamiento, resultando que el juez debe ser
el garante de los derechos fundamentales del imputado.
Vase por ejemplo: Sala Constitucional, voto 2467-98 del
14-4-1998. En la prdica en ocasiones acude al allanamiento un defensor pblico asignado para el acto. Sobre
el tema vase el comentario al articulo 13 del C.P.P.
(2) Lugar habitado es el lugar en que se vive o mora. El
Cdigo Penal por su parte utiliza los trminos "morada" y
"recinto habitado por atto" (Art. 204 C.P. de 1970). En realidad ambos estn comprendidos dentro del concepto de
lugar habitado. Sobre el trmino morada nos dice Juan
Marcos Rlvero que es "... el lugar que habita una persona,
en la que mantiene su mbito de intimidad. Puede serlo
tanto muebles (calTOs, vagones, etc.), como inmuebles,
ya sea que por su naturaleza se encuentren ordinariamente destinados a servir de vivienda (casas, apartamentos, etc.), o que en el caso concreto, se les haya dado
ese fin (bOdegas, edificaciones ruinosas, o como lo refiere Creus ..., una cueva natural)" (LlobetlRivero. Comentarios ..., p. 374). Agrega Juan Marcos Rivero para precisar
el concepto de "recinto habitado": "Este se diferencia de
la morada por la circunstancia de que en tanto aqulla
alberga la intimidad del morador, su familia y sus cosas
de manera ms o menos continua, ste -es utilizado de
manera aCcidental o transitoria (habitacin de un hotel,
por ejemplor (LlobetIRivero. Comentarios ..., p. 375). Sobre estos conceptos vase adems: Nftez. Cdigo ...
segunda edicin, pp. 203-204.
Artleulo 193
las cuales no exista juzgado penal, el juez contravencional podr realizar -en casos urgentes- los actos jurisdiccionales del procedimiento preparatorio y, de inmediato
y por cualquier medio, lo comunicar al juzgado penal.
En esos eventuales supuestos, el juez contravencional
acta por delegacin y, el juez penal, deber tomar las
disposiciones necesarias para esa delegacin y respecto
del control de las actuaciones; tambin, de ser necesario,
podr dirigirlas personalmente (... }". Con respecto a ello
se han llegado a anular diversas sentencias en casacin,
debido a que la justificacin que se dio en ellos no era
procedente (Vase: Sala Tercera, voto 607-2003 del 247-2003; Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
526-2004 del 17-5-2004). Se ha dicho en estos fallos que
el Juez del procedimiento preparatorio debe justificar por
qu no puede realizar personalmente el acto y se hace
necesario comisionar al juez contravencional,
no siendo
suficiente la distancia cuando el juez pueda trasladarse,
por ejemplo de Puntarenas a Jac6. En definitiva no se trata de que el juez estime ms cmodo comisionar al juez
contravencional. Una situacin de urgencia podra existir
cuando el juez no dispone de transporte para trasladarse, o bien cuando debe realizar otro acto de similar relevancia al mismo tiempo, sin que uno de los actos pueda
postergarse. Igualmente cuando existe el peligro de que
la espera que supone el traslado del juez pueda implicar
una afectacin del acto, de modo que el mismo pueda
ver afectados los resultados que se esperan con ste. No
es necesario que el fiscal acompae al juez en el acto
del allanamiento, pero si se requiere que el mismo haya
sido solicitado en forma motivada por el fiscal (Vase:
Sala Tercera. voto 1045-2006 del 19-10-2006). Tambin
debe admitirse como vlida una peticin del querellante.
La Sala Constitucional no ha exigido que se notifique previamente a la defensa de la realizacin del allanamiento.
ni que se nombre un defensor pblico antes de llevarlo a
cabo. Para ello ha indicado que el juez del procedimiento preparatorio es garante de los derechos del imputado
(Vase: Sala Tercera, voto 1045-2006 del 19-10-2006).
Frente a ello deberla sostenerse la aplicacin del articulo
294 del C.P.P. y procederse a nombrar a un defensor pblico. por tratarse el allanamiento de un acto definitivo e
irreproductible. Vase el comentario al Art. 13 C.P.P.
(7) Lo relevante es que el acto de allanamiento se haya
iniciado antes de las dieciocho horas, siendo irrelevante
que se haya extendido ms all de esa hora (Cf. Sala
Tercera. votos 1111-2004 del 20-9-2004 y 1331-2006 del
21-12-2006; Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
voto 2010-813 del 23-7-2010. En este sentido: Jauchen.
Tratado .... p. 86).
349
Comentario
de las Instituciones Autnomas y los de las Municipalidades. El concepto de lugar pblico que da Ossorio es
mucho ms amplio, ya que de acuerdo con l es: "El de
li4te acceso o uso para todos. Se diferencia entte luga-
del loca!.
(1) El cdigo de 1973 utilizaba el trmino oficlnas admInistrativas" (Cf. Llobet. Cdigo ... p. 236) en vez de Iocales pblicos". debiendo estimarse como sinnimos ambos
Comentario
(1) La Sala Constitucional ha dicho que la resolucin puede ser verbal cuando el juez se encuentra presente (Voto
350
Artrculo 195
351
352
Comentario
(1) Como se indic en la nota primera al comentario al
articulo 195 del C.P.P., la Sala Constitucional ha admitido
que la orden de allanamiento sea dispuesta en forma verbal, lo que es problemtico. La persona contra la que se
dirige el allanamiento tiene derecho a que se le deje un
documento escrito que contenga la orden de allanamiento, lo que es importante para determinar los alcances del
mismo, lo mismo que la fundamentacin que se dispone.
No puede exigirse que el juez sea el primero que ingrese
al lugar allanado, esto en partiCUlar cuando el allanamiento se realiza mediante la utilizacin de fuerza para ingresar a ese lugar, ya que no puede ser exigible que arriesgue su vida y su integridad fisica. Asl es admisible que Ia
policta ingrese primero y cuando la escena se encuentre
controlada, de modo que el juez no corra peligro, ingrese
el mismo. Sobre ello vase: Sala Tercera voto 302-2001
del 23-3-2001. Vase la tercera edicin de este libro, p.
297. En la forma en que se realiza el allanamiento debe
respetarse el principio de proporcionalidad, de modo que
salvo que circunstancias del caso lo ameriten, debe evitarse el ingreso violento a la vivienda si antes no se ha
logrado ellngreso tocando la puerta y ensendole a los
habitantes de la vivienda la orden de allanamiento. Ello
depende en definitiva del caso concreto.
(2) Mayor de dieciocho atios. El voto 305-2002 del 5-42002 la Sala Tercera indic: "Si el menor se encontraba
slo en el inmueble, es claro que era el encargado de
cuidarlo y en ese entendido qued a su cargo (obsrvese que ante la presencia policial opt por cerrar la casa
con candado (...) y sobre esa base, independientemente
de su edad (quince aos (...), la orden de allanamiento
fue vlidamente notificada a l, por ser la nica perso-
(4) No se encuentra ninguna persona en el lugar del allanamiento. El hecho de que no se encuentra ninguna persona en el lugar del allanamiento no impide la realizacin
del mismo. Simplemente se hace constar esa circunstancia en el acta. Sobre ello Maier. Derecho Procesal Penal,
T. 111, p. 190.
(5) Se trata de una expresin del principio de proporcionalidad, en particular el subprincipio de necesidad, que establece que debe tratar de provocarse el menor menoscabo
posible al derecho fundamental afectado.
(6) Cf. Arts. 136-138 y 334 b) C.P.P. y su comentario.
ARTCULO 197.- Allanamiento
sin orden (1)
Podr procederse
al allanamento
sin previa orden judicial cuando (2):
a) Por incendio,
inundacin
u otra causa semejante, se encuentre amenazada la vida de los habitantes o la propiedad.
b) Se denuncia que personas extraas han sido
vistas mientras se introducen
en un local, con indicios manifiestos
de que pretenden cometer un delito
(3).
e) Se introduzca
en un local algn imputado de
delito grave a quien se persiga para su aprehensin
(4).
d) Voces provenientes
de un lugar habitado, sus
dependencias
o casa de negocio, anuncien que all se
est cometiendo
un delito (5) o pidan socorro.
Comentario
(1)Se ha establecido por la Sala Tercera que el registro
de una vivienda, realizado sin orden judicial, pero con el
consentimiento expreso y comprobado de la persona interesada, no constituye propiamente un allanamiento, no
pudiendo ser considerado como ilegal (Voto 303-2000 del
17-3-2000). En sentido similar la: Sala Constitucional en
el voto 3017-2000 del 14-4-2000 estim como autorizado
el registro realizado sin presencia del juez, pero con el
consentimiento del propietario del inmueble (En contra:
Cafferata. Proceso penal y derechos humanos, p. 87,
353
354
Comentario
(1) Vase: Art. 71 inciso 3) j) ltimo prrafo del C.P.P.,
que seala que la victima tiene derecho: "A que le sean
devueltos a la brevedad posible, aun en carcter de depsito provisional, todos los bienes o valores de su propiedad que hayan sido incautados o recuperados por las
autoridades, con el propsito de ser utilizados como evidenciaD.
(2) Art. 110 C.P. de 1970. Vase: Arts. 25-54 de la ley
contra la delincuencia organizada.
(3) Arts. 103 inciso 1) C.P. de 1970, 122 inciso 1) y 123
C.P. de 1941, 366 primer prrafo y 367 prrafo 3) C.P.P.
(4) Art. 263 C.P.P.
(5) Arts. 1360-1366 C.C. Cf. Arts. 490-491 C.P.P.
(6) Puede imponrsele la obligacin de traer el objeto al
juicio oral y pblico, para que sea observado por los que
intervienen en el mismo, por ejemplo que traiga el reloj
sustraido. Seria desproporcionado que con la finalidad de
mantener el objeto a disposicin de las partes, se privara
del mismo al legtimo poseedor durante la tramitacin del
procedimiento.
ARTiCULO 201.- Interceptacin y secuestro de comunicaciones y correspondencia
En relacin con la interceptacin y el secuestro
de comunicaciones y correspondencia, se estar a lo
dispuesto en la ley especial a que se refiere el articulo
24 de la Constitucin Politica (1).
Comentario
(1) Vase el Art. 42 de la Ley de General de Comunicaciones, No. 8642, que regula la privacidad de las comunicaciones y la proteccin de datos personales. Debe recordarse que el Art. 221 C.P.P. de 1973, que autorizaba las
intervenciones telefnicas, fue dedarado inconstitucional
por la Sala Constitucional, por cuanto dichas intervenciones no estaban autorizadas expresamente por el Art. 24
de la Const. P. (Voto 1261-90. Cf. Llobet. Cdigo ..., pp.
241-243). Lo anterior motiv que se reformara la Constitucin (Ley 7242 de 1991) y que posteriormente se aprobase la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervencin de las Comunicaciones (Ley
7425 de 1994). Sobre esa ley: Chinchilla Caldern. Ley
sobre registro... La Sala Constitucional por voto 5974-06
rechaz por el fondo una accin de inconstitucionalidad
contra de la Ley nmero 7242 que reform el articulo 24
de la Constitucin Politica y la Ley 7425 Y sus reformas,
denominada "Ley de Registro, Secuestro y Examen de
Documentos Privados e Intervencin de las Comunicaclones". Se aleg por el recurrente que la reforma del
articulo 24 de la Constitucin Politica, efectuada por la
Asamblea Legislativa mediante Ley W 7242 del 27 de
mayo de 1991, restringi el derecho a la intimidad, la privacidad y el secreto de las comunicaciones, permitiendo
355
Artfculo 201
que fuese posible inteNenir comunicaciones orales. Indic el recurrente que se trata de una reforma inconstitucional, pues para.realizar una modificacin de esa naturaleza y permitir mediante una ley especial la lntervencin de
las comunicaciones orales se necesitaba una asamblea
constituyente y no una reforma parlamentaria. Los razonamientos el recurso se basaban en lo decidido en el voto
11631-2004 del 20-10-2004 por la Sala Constitucional,
ello en el asunto relativo a la reeleccin presidencial. Independientemente de si ese asunto fue o no resuelto correctamente, pareciera que no se sigui coherentemente
los razonamientos dados en ese asunto al rechazarse la
accin contra la "Ley de Registro, Secuestro y Examen
de Documentos Privados e IntefYencin de las Comunicaciones".
La resolucin que ordena la lntervencin telefnica debe
ser fundamentada. Para ello el juez puede basarse en lo
indicado en la solicitud del Ministerio Pblico, ponderando
si tales elementos justifican la medida (As: Sala Tercera,
voto 139-2005 del 4-3-2005).
El Art. 1 de la ley de Registro, Secuestro y Examen de
Documentos Privados e lntervencn de las Comunicaciones indica: "Los tribunales de justicia podrn autorizar el
registro, el secuestro o el examen de cualquier documento privado, cuando sea absolutamente indispensable para
esclarecer asuntos penales sometidos a su conocimiento.lPara los efectos de esta Ley, se consideran documentos privados: la correspondencia epistolar, por fax, tlex,
telemtica o cualquier otro medio; los videos, los casetes,
las cintas magnetofnicas, los discos, los disquetes, los
escritos, los libros, los memoriales, los registros, los pIanos, los dibujos, los cuadros, las radiograflas, las fotograflas y cualquier otra forma de registrar informacin de
carcter privado, utilizados con carcter representativo o
declarativo, para ilustrar o comprobar algo" (Sobre esta
ley: Chirino. Las tecnologas ... , pp. 47-48).
El Art. 9 primer prrafo de esa ley dispone: "Dentro de
los procedimientos de una investigacin policial o jurisdiccional, los tribunales de justicia podrn autorizar la intefYencin de comunicaciones orales, escritas o de otro
tipo, incluso las telecomunicaciones fijas, mviles, inalmbricas y digitales, cuando involucre el esclarecimiento
de los siguientes delitos: secuestro extorsivo, corrupcin
agravada, proxenetismo agravado, fabricacin o produccin de pomografla, trfico de personas y trfico de personas para comercializar sus rganos; homicidio califieado, genocidio, terrorismo y los delitos previstos en la Ley
sobre estupefacientes, sustancias pSicotrpicas, drogas
de uso no autorizado, legitimacin de capitales y actividades conexas, No. 8204, del 26 de diciembre del 2001.1
En los mismos casos, los tribunales podrn autorizar la
intefYencin de las comunicaciones entre los presentes,
excepto lo dispuesto en el segundo prrafo del articulo
26 de la presente Ley; cuando se produzcan dentro de
domicilios y recintos privados, la intefYencin slo podr
autorizarse si existen indicios suficientes de que se 1Ie-
356
Articulo 201
357
Artrculo 201
Javier
uobet Rodrrguez
358
Articulo 201
ajenos a la investigacin de infracciones o delitos penales y contravenciones". El articulo 9 establece: Acerca del
uso o utilizacin en procesos judiciales de las imgenes
tomadas por los dispositivos.lLas autoridades judiciales
podrn hacer uso de las imgenes captadas por las cmaras de vigilancia nicamente en el conocimiento, tramitacin y juicio de causas penales, y las mismas tendrn el
valor probatorio que en cada caso concreto se les asigne,
con aplicacin de las reglas de la sana critica racional en
la apreciacin de la prueba. Los fiscales y funcionarios
del Ministerio Pblico y del Organismos de Investigacin
Judicial tendrn acceso a la informacin recogida yalmacenada en el Centro, nicamente mediante orden judicial
emanada de una autoridad con investidura de juez penar.
Se agrega a ello el control audiovisual que se realiza para
la prevencin situacional, en bancos y comercios. Debe
considerarse ello como admisible, siempre que se respete un justo equilibrio entre la prevencin y el respeto a la
intimidad de clientes y trabajadores. por ejemplo no seria admisible en casos en que se instalen en lugares que
afecten la intimidad, por ejemplo vestuarios, probadores
y servicios higinicos (Cf. Muoz Conde. Valoracin de
grabaciones audiovisuales ... , pp. 92-94). Agrega Muoz
Conde: "Lo que es evidente es que en todo caso esas
grabaCiones no pueden ser empleadas fuera del proceso
penal, incluso convertidas en un negocio, vendindolas a
cadenas de televisin o medios de comunicacin, cuando
en el hecho en cuestin est implicado un personaje famoso. Un caso de este tipo se dio cuando la cinta en que
se grabaron los hurtos que al parecer cometi la famosa
actriz norteamericana Winona Ryder fue exhibida, antes
que en el proceso en que se la juzg, en todas las televisiones y medios de comunicacin, distribuida por la propia empresa vfctima de los presuntos hurtos. Es evidente que una de las objeciones que se formulan contra la
tesis de la 'situational crime prevention' es precisamente
en este mbito de las grabaciones audiovisuales la compatibilidad de las mismas con el derecho a la intimidad"
(Muoz Conde. Valoracin de grabaciones ... , pp. 93-94).
El articulo 11 de la Ley contra la delincuencia organizada
regula la Plataforma de Informacin Policial, que pretende
coordinar la informacin de los diversos cuerpos policiales a partir del Organismo de Investigacin Judicial y el
acceso a los registros, bases de datos y expedientes de
los rganos y entidades estatales, las instituciones autnomas y las corporaciones municipales, esto sin necesidad de orden de juez, salvo los supuestos en que la informacin est protegida por el secreto bancario. Vase la
nota 4) al articulo 285 del C.P.P.
No se regula en ninguno de los articulos del C.P.P. el levantamiento del secreto bancario. Al respecto diversas resoluciones de la Sala Constitucional han indicado que el
secreto bancario, que no est previsto en la Constitucin
Polltica, encuentra cabida en el articulo 24 de la Constitucin Politica. Como consecuencia de ello se ha exigido
en general una orden de juez para el levantamiento del
secreto bancario. El articulo 18 de la ley contra la delin-
359
TITULO 111
TESTIMONIOS (1)
Comentario
(1) Testigo es aqul que, sin ser imputado, expresa el canocimiento que tiene con respedo a los hechos sobre los
que gira el proceso, conocimiento adquirido por cualquiera de S!JS sentidos. Se diferencia del perito, en que el canocimiento que adquiere ste sobre los hechos es como
ARTCULO 202.- Clausura de locales
consecuencia de ser llamado por el Ministerio Pblico o
Cuando, para averiguar un hecho punible (1), sea
el Tribunal respectivo, para que sirva como auxiliar, de
indispensable clausurar (2) un local (3) o movilizar comodo que dictamine con base en los conocimientos espesas muebles que, por su naturaleza o dimensiones,
ciales que tiene sobre una ciencia o arte, siendo llamado
no puedan ser mantenidas en depsito, se proceder
con posterioridad a que ocurrieron los mismos.
a asegurarlas, segn las reglas del registro (4).
Es testigo incluso el llamado testigo de "ofdas", o sea
aqul cuyo conocimiento sobre los hechos es derivado de
Comentario
lo que le cont otra persona. Sin embargo, su valor probatorio es escaso (Cf. Cafferata. La prueba ..., p. 96, nota
(1) Se trata de una medida para la investigacin del hecho
al pie 11). No puede figurar como testigo el representante
punible, por ejemplo cuando se necesitan realizar una sedel Ministerio Pblico que relatase lo que le hubiesen derie de operaciones tcnicas.
clarado los testigos durante el procedimiento preparatorio, ya que ello iria en contra de lo establecido en el Art.
(2) Vase Art. 286 inciso e) del C.P.P. Clausurar significa:
276 C.P.P. Por ello mismo sobre esto tampoco podran
"cerrar, inhabilitar temporal o permanentemente un edifi-' . dec'arar los policias judiciales. El testimonio es .sin lugar
cio, un local, etc". (Real Academia Espaola, T. 1, p. 566).
de dudas el medio de prueba por excelencia dentro del
proceso penal (Cf. Cafferata. La prueba ... , p. 93).
(3) Local es "sitio cercado o cerrado y cubierto" (Real AcaEn el proceso penal, salvo por ejemplo en la criminalidemia Espaola, T.II, p. 1394).
dad econmica, siguen teniendo un carder fundamen-
360
Proteccin procesal:
Cuando, por las caractersticas del hecho, los
datos de identificacin del testigo, como su nombre,
cdula, direccin, trabajo o nmeros telefnicos, no
sean conocidos por el imputado ni por las partes, y
su efectivo conocimiento represente un riesgo para la
vida o la integridad fsica del declarante, el Ministerio
Pblico, la defensa o el querellante, podrn solicitarle
al juez, durante la fase de Investigacin, que ordene la
reserva de estos datos (12).
El juez autorizar dicha reserva en resolucin
debidamente motivada. Una vez acordada, esta Informacin constar en un legajo especial y privado, que
manejar el Juez de la etapa preparatoria e intennedia
(13), segn la fase en la que la reserva sea procedente
y se haya acordado, y en el que constarn los datos
correctos para su identificacin y localizacin. Para
identificar al testigo protegido dentro del proceso, podr hacerse uso de seudnimos o nombres ficticios.
En dicho legajo, se dejar constancia de cualquier
dato relevante que pueda afectar el alcance de su testimonio, tales como limitaciones fsicas o problemas
de salud (14), y deber ponerlos en conocimiento de
las partes, siempre y cuando ello no ponga en peligro
al declarante (15).
Cuando el riesgo para la vida o la integridad fsica
del testigo no pueda evitarse o reducirse con la sola
reserva de los datos de Identificacin y se trate de la
investigacin de delitos graves (16) o de delincuencia
organizada (17), el juez o tribunal que conoce de la
causa podrn ordenar, mediante resolucin debidamente fundamentada, la reserva de sus caracteristicas fsicas individualizantes, a fin de que, durante
la etapa de investigacin, estas no puedan ser conocidas por las partes (18). Cuando as se declare, el
juez en la misma resolucin, ordenar la realizacin
del anticipo jurisdiccional de prueba, de confonnldad
con lo establecido en el articulo 293 de este Cdigo
(19).
La participacin del testigo protegido en los actos procesales, deber realizarse adoptando las medidas necesarias para mantener en reserva su identidad y sus caracterfsticas fsicas, cuando as se haya
acordado (20).
La reserva de Identidad del testigo protegido rige
nicamente para la fase preliminar e intennedla (21).
(Asi reformado por el articulo 16 de la Ley de Proteccin
361
Artrculo 204
362
Artculo 204
(13) La disposicin hace mencin a la reserva de la identidad en el procedimiento preparatorio y la etapa intermedia, al igual que el ltimo prrafo del artculo en comentario. El Art. 204 bis inciso 2) hace mencin a que la
proteccin puede prolongarse por el tiempo necesario, a
excepcin de la etapa de juicio. Sin embargo, en forma
contradictoria los artculos 319 ltimo prrafo, 324 ltimo
prrafo y 351 del C.P.P., mantienen la proteccin procesal
en la etapa de juicio. A ello hace mencin tambin el Art.
11 inciso a) de la ley de proteccin a vctimas, testigos y
dems sujetos intervinientes en el proceso penal. El Art.
304 del C.P.P. establece la posibilidad de que la proteccin procesal rija hasta sentencia firme. Consltese adems elArt. 204 bis inciso 3) del C.P.P., que hace mencin
a la peticin del levantamiento de la proteccin procesal
en la etapa de juicio. La Sala Constitucional, como se indica en la nota 21) a este articulo, por voto 2010-17907 del
27-10-2010 aclar que la proteccin de las caracterfsticas
individualizantes no se puede mantener en la etapa de
juicio. Este criterio fue reiterado por la Sala Constitucional en el voto 15162-11.Vase: Sala Tercera, votos 20101371 del 30-11-2010; 2011-27 del 14-1-2011; 2011-1479
del 12-12-2011.
(14) Uno de los problemas de los testigos annimos es
el relativo a la valoracin de la credibilidad de su testimonio por quienes no conocen su identidad, lo que se
agrava cuando se decreta la proteccin de las caracteristicas fsicas individualizantes del sujeto. Por ejemplo
puede ser relevante si el testigo tiene limitaciones visuales o cualquier otro tipo de discapacidad. El poner ello en
conocimiento de la defensa, sin embargo, es de carcter
insuficiente y no compensa los problemas que presenta el
testigo annimo para la garantia del derecho de defensa.
(15) Cuando se llegan a indicar limitaciones fsicas o problemas de salud del testigo annimo, podria suceder que
se dieran elementos que permitieran identificado. Ello de
acuerdo al cdigo debe ser evitado, de modo que debe
analizarse de acuerdo al caso concreto. El problema es
que se trata de un problema que en definitiva estar fuera
de las posibilidades de rebatir que se le otorga a la defensa.
(16) Se limita la aplicacin de la reserva de las caracteristicas fsicas individualizantes a los casos de delitos graves y de delincuencia organizada, lo que es una limitacin
que rige con respecto a todo el articulado relativo a ese
tipo de reserva, ello a pesar de que la nica referencia a
esto se encuentra en el articulo en comentario. El articulo
71 inciso b) del C.P.P., que establece la regla general con
respecto a la proteccin procesal a la victima, limita la
aplicacin de esta reserva "en los casos excepcionales
sealados en el articulo 204 bis de este Cdigo. Se trata
de un error de cita del articulo, ya que el que contempla
los casos excepcionales en que se aplica la reserva de
las caracteristicas fisicas individualizantes es el Art. 204 Y
363
364
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366
Artrculo 205
367
ArtIculo 205
latoria del derecho de abstencin del pariente del imputado (Voto 82-F-94. En: RCP No. 9, p. 107). No es un
quebranto al derecho de abstencin de declarar que se
utilicen las conversaciones telefnicas sostenidas por el
testigo, cuando la interceptacin telefnica fue ordenada
conforme a derecho (Cf. Chaia. La prueba ... , p. 531). Se
admite que el testigo que se ha abstenido inicialmente de
declarar en el debate cambie de opinin y decida declarar
(Asi: Sata Tercera, voto 80-2003 del 14-2-2003).
(2) Esposo o esposa. En este supuesto carece de relevancia que exista una separacin de hecho, ello cuando
el vinculo familiar se mantiene al momento de la declaracin (Asl: Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
voto 1358-2000 del 24-11-2000).
(3) El conviviente con menos de dos aos de vida en
co-
368
del coimputado que no est siendo juzgado en ese momento por encontrarse rebelde (Asl: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 21-2003 del 23-1-2003).
(5) El padre, abuelo, bisabuelo.
(6) El hijo, nieto, bisnieto.
(8) Abarca tambin los parientes del esposo(a) o conviviente, ello en el grado indicado. Sobre ello vase: Sala
Tercera, votos 1358-2000 del 24-11-2000; 512-2002 del
7-6-2002. La hijastra se encuentra en primer grado de afinidad y por ello tiene derecho de abstenerse de declarar
(Vase: Sala Tercera, voto 1358-2000 del 24-11-2000).
Un principio es que la afinidad no crea afinidad. Como
bien lo indica Manuel Osorio con base en el Cdigo Civil
argentino: "El parentesco por afinidad no induce parentesco alguno para los parientes consangulneos de uno
de los cnyuges de la relacin con los parientes consanguIneos del otro cnyuge" (Osorio. Diccionario ... , p. 68).
Asi el padre del imputado no es pariente por afinidad del
suegro de l.
(9) La Sala Constitucional ha dicho que la falta de cumplimiento de las prevenciones relativas a la posibilidad
de abstencin de declarar a que tienen derecho ciertas
personas, es parte de las formalidades esenciales establecidas que deben respetarse para la existencia de un
proceso vlido y por ende integra el derecho al debido
proceso (Voto 5429-96). Con respecto a la explicacin en
forma sencilla del derecho de abstencin de declarar a
una nia de corta edad (8 aos) vase: Sala Tercera. voto
986-2001 del 12-10-2001.
(10) Durante la dedaracin la persona que manife~t que
deseaba declarar podria cambiar de opinin y/ decidir
abstenerse. En tal caso las manifestaciones que hubiera
dado en su declaracin antes de ello, podran ser consideradas. Ello se deduce del texto del articulo comenta-
369
Artrculo 206
r.
370
Artculo 206
r.
371
p. 94): uNo podrn negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar el secreto,
porque entonces la abstencin carece de fundamento,
pero se hace una excepcin relativa a los ministros de
un culto admitido, en razn de que el consentimiento del
interesado, segn el derecho cannico ..., carece de relevancia Vase tambin: Calerata. La prueba ... p. 103.
Comentario
(11) La Sala Tercera en voto 820-2001 del 24-8-2001 resolvi. uAn estimando hipotticamente que se estuviera
en presencia de la vulneracin a un secreto profesional,
dicha circunstancia no puede alegarla el imputado, porque - debe reiterarse - quien resultarla afectada por la divulgacin del mismo, lo seria exclusivamente la persona
que confi el hecho al profesionar. Cuando el testigo (por
ejemplo psiclogo) est cubierto por el seaeto profesional
no puede declarar si no ha sido liberado del seaeto por
la persona protegida por el mismo (Vase: Sala Tercera.
voto 474-2003 del 9-6-2003). Se requiere en tal caso una
autorizacin expresa. La persona que puede autorizarla
puede revocar dicho permiso antes de que la persona que
est obligada al secreto profesional declare.
(12) La simple invocacin del seaeto profesional no hace
que se impida necesariamente la deposicin del testigo.
ya que es u perfectamente posible y aun frecuente que el
desconocimiento terico de lo que es jurldicamente secreto profesional. induzca a invocar indebidamente ese deber
para casos que no lo constituyad (Soler y Vlez. exposicin ... p. 83. Igual: Vlez. Exp. mot. Nacional de 1960.
pp. 94-95). El juez al no autorizar la abstencin del testigo
necesita tener la certeza de que ste invoc errneamente
el seaeto profesional (Asi: Clari Olmedo. Tratado ... T. 111.
pp. 326-327; DonnalMaiza. Cdigo ... p. 288).
ARTICULO 207.- Citacin
Para el examen de testigos, se librar orden de
citacin (1).
En los casos de urgencia podrn ser citados verbalmente o por telfono, lo cual se har constar. Adems, el testigo podr presentarse a declarar espontneamente (2).
Si, el testigo reside en un lugar lejano al asiento
de la oficina judicial y carece de medios econmicos
para trasladarse, se dispondr lo necesario para asegurar la comparecencia (3).
Comentario
(1) Cf. Art. 165 C.P.P . Art. 9 Ley Orgnica del M.P. (Ley
7728).
(2) Se trata del testigo que sin haber sido citado previamente se presenta a declarar.
(3) En la prctica raramente se fijan expensas para los
testigos.
372
(1) Cf. Arts. 165 Y 353 C.P.P., 9 Ley Orgnica del M.P.
(Ley 7728) La no comparecencia como testigo constituye una contravencin (Art. 389 inciso 3) C.P. de 1970).
La Sala Constitucional por voto 874-2000 del 26-1-2000
indic: "En cuanto a la medida de hacer comparecer al
testigo que no se presenta por medio de la fuerza pblica,
establecida en el articulo 208 del Cdigo Procesal Penal,
considera la Sala que tampoco es irrazonable ni desproporcionada porque existe un inters de la sociedad en general de que las causas penales se resuelvan conforme
a los elementos probatorios necesarios para arribar a la
solucin del conflicto ms satisfactoria. Ese inters general justifica el uso de la fuerza pblica, en caso de que la
inasistencia al l/amado judicial sea sin justa causa". De
gran importancia es el voto 2010-018329 ordenado por
la Sala Constitucional el 2-11-2010. mencionado en el comentario al articulo 210 C.P.P. Este voto adquiri gran importancia por la trascendencia pblica que tuvo el asunto.
(2) En Costa Rica la doctrina y la jurisprudencia han considerado que existiendo un concurso aparente de normas
(Art. 23 C.P. de 1970) entre el delito de desobediencia a
la autoridad (Art. 307 C.P. de 1970) y la contravencin de
no comparecencia como testigo (Art. 389 inciso 3) C.P. de
1970). prevalece este ltimo por ser norma especial (As:
Castillo. El concurso ... , pp. 41-42). En realidad cuando el
testigo se abstuvo de comparecer, el caso debe ser resuelto conforme con el Art. 389 inciso 3) C.P. de 1970,
pero si el testigo obedeci la orden de presentarse ante
el tribunal o fue conducido ante ste por la policia, no
obstante lo cual se neg a declarar. debe ser aplicado el
delito de desobediencia a la autoridad. ya que la mencin
que el Art. 232 C.P.P. de 1973 hizo de dicho delito. tuvo
efectos derogatorios en relacin con el Art. 389 inciso
3) C.P. de 1970 en cuanto contempla ste la negativa a
prestar declaracin. En esta misma linea debe ser interpretado el nuevo cdigo. puesto que indica que ante la
negativa a declarar se remitir el asunto ante el Ministerio
Pblico, lo que no seria procedente si se tratase de una
contravencin.
ARTrCUlO 209.- Residentes en el extranjero
Si el testigo se halla en el extranjero, se proceder confonne a las' reglas nacionales o del Derecho
Internacional para el auxilio judicial. Sin embargo, podr requerirse la autorizacin del Estado en el cual se
encuentre, para que sea Interrogado por el representante consular, por un juez o por un representante del
373
374
(2) El Art. 330 inciso e) del C.P.P., establece la posibilidad de que se decrete la privacidad de una declaracin
de una persona menor de edad en atencin a su inters
superior, ello en el juicio oral y pblico. Vase adems:
Art. 331 prrafo 2) del C.P.P. En la Circular No. 81-2002,
en la que se comunicaron las "Reglas Prcticas para
reducir /a Revictimizacin de las Personas Menores de
edad en los procesos penales", publicada en el Boletn
Judicial W137, del 17 de julio de 2003, que fueron aprobadas por el Consejo Superior del Poder Judicial, se dice:
""11-Privacidad de la diligencia judicial y auxilio pericial.
Artculo 211
cias orales, la autoridad encargada del caso deber utilizar los medios tecnolgicos u otros a su alcance, para
evitar el contacto directo de las personas menores de
edad ofendidas con la persona a quien se le atribuye el
hecho delictivo. En todo momento se garantizar el debido proceso". El Par. 247 de la Ordenanza Procesal Penal
alemana dice: "El Tribunal podr ordenar que se desaloje
al acusado, durante el interrogatorio, de la Sala de Audiencias, cuando fuera de temer que un coacusado o un
testigo no dir la verdad en su interrogatorio estando presente el acusado. Lo mismo regir cuando fuera interrogada una persona menor de 16 aos como testigo y el
interrogatorio en presencia del acusado hiciera temer una
grave desventaja para el bien del testigo o cuando el interrogatorio en presencia del imputado de otra persona
como testigo supone el peligro inminente de un grave perjuiciO en su salud .... El Presidente informar al acusado,
tan pronto como vuelva a ser presente, del contenido
esencial de lo que durante su ausencia se hubiera declarado o, adems tratado" (Traduccin basada: Gmez. El
(3) El artculo 351 del C.P.P. es ms amplio en su regulacin, con respecto a la recepcin del testimonio de la persona menor de edad en el debate, establecindose la
posibilidad de que se reciba su testimonio en una sala
especial o con el uso de cmaras especiales o de los medios tecnolgicos disponibles, que faciliten el relato de la
persona menor de edad, sin el contacto con las partes,
cuando ello sea recomendado. El Art. 126 del Cdigo de
la Niez y la Adolescencia seala: "Condiciones de las
cmaras Gesell, como un mecanismo para evitar la revictimizacin. Dichas cmaras estn instaladas en los siguientes Circuitos Judiciales: San Carlos, San Ramn,
Uberia, Santa Cruz, Turrialba, Grecia, Golfdo, Prez Zeledn, Primer y Segundo Circuito Judicial de San Jos, Ciudad Judicial San Joaquln de Flores, Cartago, Gupiles,
Umn, Alajuela. Las Cmaras de Gesell son un dispositivo de. gran utilidad instaladas con el propsito de disminuir la revictimizacin de personas que han sufrido violencia domstica cuyo propsito fundamental
es que se
graben las audiencias de tal forma que no se exponga a
la v/ctima a situaciones de tensin o violencia adicionales.
Propicia un ambiente de mayor seguridad y confort para
las personas en situaciones de violencia; permite mantener la privacidad y facilita y mejora la capacidad de expresin de la(s) persona(s) entrevistadas. Pueden participar
en la audiencia o entrevista varias personas y solo una
realizar el interrogatorio ya que cuenta con dos aposentos: una sala de entrevista y una de grabacin donde se
ubican quienes estn interesados(as) en escuchar /a declaracin sin ser vistas por la persona entrevistada. Las
375
Articulo 212
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Artculo 212
377
TTULO IV
PERITOS
ARTIcULO 213.- Peritaje
Podr ordenarse un peritaje cuando, para descubrir o valorar un elemento de prueba, sea necesario
poseer conocimientos especiales en alguna ciencia,
arte o tcnica (1).
Comentario
(1) Sobre la prueba pericial: De Santo. La prueba pericial; Castillo Gonzlez. La posicin del perito ... , pp. 4976; Rodrguez Miranda/Cambronero Delgado. L prueba
pericial ... ; Maier. Derecho Procesal Penal, T. 111,pp. 147162. Acerca de la pericia mdica: Del Valle Carazo. La
pericia ... , pp. 1009-1035. Acerca de la pericia psicolgica:
Gonzlez Magdalena, R./Matamoros Peralta, Maria. La
pericia psicolgica, pp. 1137-1184. No debe nombrarse
perito cuando el asunto por dilucidar es de conocimiento
de la cultura general que debe poseer un juez medio (As:
Castillo Gonzlez. La posicin del perito ..., p. 60; LajeJ
Peralta. Cdigo ..., pp. 221-222; Manzini. Tratado ..., T. 111,
p. 395). Comenta Francisco Castillo (La posicin del perito ..., p. 60) que la indeterminacin del concepto de cultura
general es el taln de Aquiles de la prueba pericial, ya que
"... no se puede diferenciar sino en casos evidentes, lo
que es parte de la cultura general de un hombre medio (y
por tanto del juez) de lo que pertenece a un especialista".
Cuando, requirindose conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o tcnica, para descubrir o valorar un
elemento de prueba. el juez en virtud de poseer una cultura superior a la normal tiene esos conocimientos, se discute por la doctrina si puede el juez prescindir de nombrar
un perito, o bien necesariamente tiene que designar uno.
A favor de la primera de esas posiciones dice nuestro profesor Francisco Castillo (La posicin del perito ..., p. 60):
"Ninguna disposicin legal impone al juez la obligacin de
aplicar, para descubrir o valorar los hechos, nicamente
sus conocimientos de cultura general o sus conocimientos especificas de jurista. Por el contrario, el aplicar el
arto 238 C.P.P. (Art. 213 del nuevo cdigo) condiciona el
nombramiento del perito a la necesidad o conveniencia
de poseer conocimientos especiales. Y esta necesidad la
llena el juez o el tribunal cuando el mismo o alguno de los
miembros del tribunal colegiado posee esos conocimien-
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379
Javier
uobet Radrfguez
380
disposicin de orden para el desenvolvimiento de la prueba. Esos puntos podrn ser aclarados si los peritos as lo
piden, pero no es posible ampliarlos sin la intetvencin
de las partes" (Clari. Tratado ... , T. V, pp. 118-119). Debe
tenerse en cuenta que el perito solamente puede pronunciarse sobre los puntos sobre los cuales se le indic que
debe versar el dictamen, de modo que no puede de oficio
extenderse a aspectos no solicitados. En los aspectos en
que haya operado el exceso no puede tomarse en cuenta
lo dicho por el perito. El exceso en que incurra el perito
puede hacer incluso que se llegue a dudar de su imparcialidad al rendir el dictamen y que ello se llegue a que
deba ser declarado en su totalidad como actividad procesal defectuosa.
La doctrina acepta que en lo concerniente a los criterios
tcnicos, al mtodo, a las reglas en que el perito se inspira, quien ordena la peritacin uez o Ministerio Pblico)
no tiene poder alguno de direccin (Cf. Leone. Tratado ... ,
T. 11,p. 212; Florian. De las pruebas ..., T. 11,pp. 420-421.
Acerca de la direccin del peritaje: Castillo Gonzlez. La
posicin del perito ..., pp. 62-64).
(5) Art. 55 C.P.P. Se trata de garantizar que el dictamen
pericial sea rendido de una manera objetiva. Se tiende
por la doctrina a considerar que esta disposicin rige para
los peritos nombrados por el Ministerio Pblico o el tribunal competente, pero no para los llamados peritos de parte. Por ejemplo Eduardo Jauchen (Tratado de la Prueba
en materia penal, p. 388), aunque reconoce el deber de
decir la verdad por parte del perito de parte, seala: "Es
preciso sealar (oo.) tambin que los peritos de parte no
pueden ser recusados por ninguna de las parlesa En este
sentido vase adems: Cafferata Nores. La prueba en el
proceso penal., p. 68); Clari Olmedo. Tratado de Derecho Procesal Penal, T. 111,p. 68. A favor de ello estara que
la regla sobre la excusa y recusacin est prevista en el
articulo que regula dicho nombramiento por el Ministerio
Pblico o el Tribunal.
(6) Sobre el traductor o intrprete: Art. 14 C.P.P. (referido
al nombramiento de un intrprete al imputado), Art. 126
C.P.P. (concerniente al interrogatorio que el consultor tcnico haga al intrprete o traductor), Art. 130-131 e.p.p,
que prev el nombramiento de un intrprete o traductor
cuando se ignora el idioma espaftol y la forma en que se
desarrolla la declaracin en dicho caso, Art. 265 e.p.p.,
que excluye de las costas que debe pagar el imputado
solvente el pago del intrprete o traductor, Art. 336 c)
C.P.P., que prev la situacin de la suspensin del debate
por incomparecencia del intrprete, Art. 333 e.p.p., que
regula la traduccin en el juicio oral, Art.341 e.p.p., que
ordena al que preside el debate verificar la presencia de
peritos e intrpretes, Art. 370 d) e.p.p, que regula los datos sobre el intrprete que deben ser consignados en el
acta del debate.
La Sala Constitucional ha dicho que la inidoneidad del intrprete utilizado para traducir las declaraciones de los
testigos, violenta el debido proceso, siempre que esa ini-
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383
Comentario
(1)Arts. 198-201 e.p.p.
(2) Art. 165 e.p.p. De gran importancia al respecto es el
Art. 88 e.p.p . que se refiere a las intervenciones corporales.
384
Articulo 221
menor de edad, vlclima de algn tipo de agresin, deponga en cualquier etapa del proceso. e. Asistir durante el
proceso al menor ofendido y a los miembros de su familia
que no aparezcan como ofensores, finalizado el cual el
menor deber ser remitido a la institucin correspondiente, si lo amerita el caso, para el tratamiento que fuere necesario. f. Apoyar a la autoridad judicial en las entrevistas
que deba realizar. 6. Estas atribuciones y obligaciones
corresponden a los Equipos Interdisciplinarios cuando
aclan en conjunto. Son independientes de las labores
que, en tanto peritos, puedan desempear sus miembros
como funcionarios del Poder Judicial. La intervencin en
u~ E.I., sus pronunciamientos o decisiones, inhibe al tcmeo o profesional participante de intervenir de nuevo en
el mismo proceso como perito independiente. 7. En todo
proceso por delito sexual donde el imputado sea menor
de edad, ser obligaCin de la autoridad jUdicial respectiva, solicitar un informe al Departamento de Trabajo Social
y al Departamento de Psicologla del Poder Judicial que,
p_ara tal efecto, conformarn un Equipo Interdisciplinano el cual debern remitir sus conclusiones en un plazo
mximo de quince ates". Se seala en la circular No. 17405 que" Se estima oportuno corregir las tareas asignadas
a esos equipos en el sentido de que su propsito es reconocer pericialmente a la poblacin meta, y no 'atenderla y
asistirla', lo cual si bien est contemplado normativamente por el artIculo 123 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, no es menos cierto que se halla comprendido en
el programa de atencin a la violencia infanto-juvenil, lo
cual es distinto al trabajo probatorio arriba asignadon En
esa circular se modific la poblacin meta de los equipos
interdisciplinarios, indicndose: "Se propone modificar la
poblacin meta de dichos equipos, aclualmente fijada en
vla normativa hacia los menores y las mujeres vtcme
de cualquier agresin y en general a personas v/ctimas
de delitos sexuales, para que se entienda que es a cualquier persona vlctima de violencia sexual o domstica en
materia penal. La aclaracin es pertinente, en tanto se
establezca que, tratndose de agresiones sexuales, todas las personas forman parte de la poblaCin meta (de
acuerdo con el artIculo 221 del Cdigo Procesal penal);
pero que, en otro tipo de agresiones, incluyendo la violencia domstica o cualquier otra, es decir no limitndola a
esta, no slo las mujeres y nios entran en esa categorla,
sino cualquier persona de la cual se estime pertinente el
estudio. En fin, para no hacer distinciones marginantes,
debe estipularse que la poblacin meta es toda aquella
que ha sufrido algn tipo de violencia, en tanto sea pertinente que sea sometida a dicho estudio, lo cual como
es visible, resulta particularmente necesario tratndose
de mujeres y menores, o bien de agresiones sexuales,
pero sin limitar las posibilidades a esas hiptesisn Vase
adems las Directrices Generales para la lntervencn,
Atencin, Acompaamiento y Seguimiento a todas las
Vctimas del Delito (Circular A2-ADM-2009 de la Jefatura
del Ministerio Pblico del 2-4-2009). Consltese adems:
385
386
387
388
con respecto
a la valora-
389
Artfculo 228
(7) El seftalamiento del nombre de las personas que participan en el reconocimiento como sujetos pasivos est
relacionado con eventuales reclamos que se pudieran
presentar con respecto a la semejanza entre las personas
que participaron en el reconocimiento. Sobre ello tiene
gran importancia la intervencin de la defensa en el reconocimiento y los reclamos que pudiera formular sobre
ese aspecto. No se hace necesaria una descripci6n de las
personas de las personas que participaron en el reconocimiento, ni de sus vestimentas, salvo que el caso concreto
lo amerite, especialmente cuando el defensor presenta algn reclamo al respecto, oponindose al reconocimiento
en la forma en que se iba a realizar (Sobre lo anterior:
Sala Tercera, voto 1064-2001 deI2-11-2001).
(8) La doctrina mayoritaria latinoamericana y alemana estima que el imputado no tiene derecho a negarse a participar en el acto del reconocimiento como sujeto pasivo, ya
que en el mismo es simplemente objeto de observacin
390
391
28-4-2000; 1012-2000 del 1-9-2000; 1384-2000 del3011-2000; 771-2001 del 14-8-2001; 272-2008 del 1-4-2008;
858-2008 del 12-8-2008). En sentido similar se pronunci
la Sala Constitucional en voto 1441-96 del 27-3-1996).
En algunos votos de la Sala Constitucional, que han resuelto recursos de hbeas corpus, se ha sustentado el
indicio comprobado en la existencia de un reconocimiento fotogrfico practicado ante el OIJ ,(Asf: voto 1644-93
del 13-4-1993). Sin embargo, ltimamente se aprecia una
tendencia de la Sala a indicar que se trata de un asunto
que debe ser resuelto por los jueces respectivos y no por
la Sala Constitucional a travs de un recurso de hbeas
corpus (Vase por ejemplo: voto 3800-98 del 10-6-1998).
En una politica similar se basa el voto 2605-99 del 13-41999 de la Sala Constitucional, el que omiti referirse al
tema del reconocimiento fotogrfico practicado por la policia, dejando en definitiva que la Sala Tercera al resolver
el procedimiento de revisin decidiera sobre ese aspecto.
Sin embargo, en el voto 72-2001 del 19-1-2001 la Sala
Tercera parece haber sostenido una posicin diversa a
la indicada en los votos arriba citados, al decir:"De con-
l'
392
co al ofendido si la persona que cometi el hecho delictivo se encuentra en la Sala. Ello no deja de ser problemtico, ya que lo corredo es que se hubiera seguido el
procedimiento del reconocimiento de personas. Por otro
lado, una indicacin en tal sentido tendrfa un valor probatorio casi nulo, tomando en cuenta que usualmente el
imputado se ha encontrado con el ofendido en la audiencia preliminar. Se une a ello que por la posicin en que
se encuentra el imputado en el juicio oral, es fcilmente
identificable por el ofendido quin es la persona que est
siendo juzgada por el hecho delidivo. A pesar de todo lo
anterior, desgraciadamente los tribunales le dan una gran
importancia a ese senalamiento que hace el ofendido en
el juicio oral y pblico y con frecuencia lo utilizan como un
aspedo fundamental para la condenatoria. En contra de
lo indicado, Chaia dice que dicho senalamiento, que l
denomina reconocimiento impropio, es una adividad vlida a la que el tribunal oportunamente deber asignarle el
valor dentro del principio de libertad probatoria (Cf. Chaia.
La prueba ... , p. 575).
(2) No son admisibles dibujos o pinturas, ni tampoco
muestras cinematogrficas (Asf: Jauchen. Tratado ... , p.
480).
ARTrCULO 231.- Reconocimiento de objeto
Antes del reconocimiento de un objeto, se invitar a la persona que deba reconocerlo (1) a que lo describa. En lo dems, reglrn las reglas que anteceden
(2).
Comentario
(1) Cf. Arts. 227-229 C.P.P. En el reconocimiento de objeto, el imputado, como lo ha dicho la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia, tiene derecho de abstenerse
a participar como sujeto adivo del mismo (Voto 468-99
del 23-4-1999. Cf. L10bet Rodrfguez. Proceso penal en la
jurisprudencia, T.I, pp. 462~3).
(2) Luego de que la persona que participa en el reconocimiento del objeto lo ha descrito, deben ponerse enfrente
varios objetos semejantes, para que indique si reconoce
alguno de esos objetos. Clari Olmedo senala que el reconocimiento es vlido aunque se le presente a la persona un solo objeto (Clari Olmedo. Tratado ... , T. V, p. 166).
No parece, sin embargo, que en tal caso pueda hablarse
propiamente de la realizacin de un reconocimiento.
ARTrCULO 232.- Otros reconocimientos
Cuando se disponga reconocer voces, sonidos y
cuanto pueda ser objeto de percepcin sensorial, se
observarn, en lo aplicable, las disposiciones previstas para el reconocimiento de personas.
Esta diligencia se har constar en acta y/la autoridad podr disponer que se documente mediante
prueba fotogrfica o vldeogrflca o mediante otros
Instrumentos o procedimientos (1).
Comentario
(1) Cf. Art. 354 ltimo prrafo C.P.P. El careo implica la
posibilidad de que las personas (imputados, testigos o peritos) que hayan dado declaraciones que discrepan entre
s, puedan discutir sobre cul es la verdad (Sobre el careo:
Ossorio. Diccionario ... , p. 158). El careo puede ser entre
imputados, entre testigos. o entre imputados y testigos.
La dodrina ha dicho que no procede el careo de peritos
ni de intrpretes (Asl: Clari. Tratado ..., T.I, pp. 145-146;
Jauchen. Tratado ... , p. 451). Sin embargo, no hay razn
para sostener esa posicin. Los que intervienen en el careo deben haber declarado previamente. existiendo desacuerdo entre ellos sobre hechos y circunstancias importantes (Cf. Florian. De las pruebas ..., T. 11,pp. 533-534).
Es importante tener en cuenta lo que nos indica Cafferata
(La prueba en el proceso penal, p. 153): YEn todo caso se
requiere la intervencin personal de los declarantes en
contradiccin ..., por lo cual no se admite el denominado
'medio careo', consistente en hacer conocer a cada uno
de los intervinientes la declaracin contradictoria del otro,
sin enfrentarlo con ste". El careo pocas veces es ordenado en nuestro pals. tal vez debido a que generalmente
los sujetos que intervienen en l se limitan a mantener lo
mismo que declararon con anterioridad (Cf. Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, votos 218-2001 del 9-32001; 799-2003 del 14-8-2003; 550-2004 del 3-6-2004.
Sobre ello: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 94-F-97 del 7-2-1997, en cuanto indic que el hecho
de que un testigo se mantuviera en su dicho durante el
careo no puede concluirse que dice la verdad). Sin em-
de un tes-
393
Articulo 235
Comentario
(1) Los derechos fundamentales garantizados en la Constitucin PoUtica no son derechos irrestrictos, admitindose limitaciones a los mismos.
De gran relevancia en lo relativo a la intervencin estatal en los derechos fundamentales de la persona, es lo
establecido en la legislacin procesal penal. Por ello es
que gran parte de las normas constitu~ionales estn destinadas a regular aspectos relacionados con el proceso
penal. Se prev as la inviolabilidad del domicilio (Art. 23
de la Const. P.), el derecho a intimidad y la libertad y secreto de las comunicaciones (Art. 24 de la Const. P.), el
derecho a la libertad personal (Art. 37 de la Const. P.) y
de movimiento (Art. 22 de la Const. P.), etc.
Dichas intervenciones estatales en los derechos fundamentales, que se realizan en forma legitima dentro del
proceso penal, son lo que un sector de la doctrina ha denominado medidas de coercin (Cf. Cafferata. Medidas
de coerci6n en el proceso penal; Cafferata. Medidas de
coerci6n en el nuevo ...), dndole nfasis al ejercicio de
la fuerza estatal para llevarlas a cabo aun en contra de
la voluntad del que debe ser sometido a ellas, y otro sector le da el nombre de medidas cautelares, denominacin
utilizada por el cdigo (Cf. adems: Femndez . Las medidas ... , pp. 47-139), resaltando aqu la finalidad de cautela que tienen, de modo que no persiguen un fin en si
mismas, sino son un medio para lograr otros fines: los del
proceso. Acerca de que las medidas coercitivas no persiguen un fin en si mismas: Cafferata. Medidas de coercin
en el nuevo ... , p. 3.
Se clasifican las medidas coercitivas en: a) medidas coercitivas que afectan al derecho de libertad personal (Sobre
el derecho constitucional a la libertad personal: Hemndez. Prerrogativa ... , pp. 113-139), por ejemplo la citaci6n
(Art. 165 C.P.P.), la conduccin por la fuerza pblica cuando no se acata la citacin (Art. 165 C.P.P.), la aprehensin
inmediata del testigo con respecto al cual existe temor
fundado de que se oculte o se fugue (Art. 210 C.P.P.), la
aprehensi6n (Arts. 235-236 C.P.P.), la detenci6n (Art. 237
C.P.P.), la prisi6n preventiva (Art. 238 Y ss. C.P.P.) y sus
sustitutivos (Art. 244 C.P.P.), la intemacin para observacin (Art. 86 C.P. P.), la intemacin (Art. 262 C.P.P.) y la
incomunicaci6n (Art.261 C.P.P.), b) medidas coercitivas
que afectan la integridad personal, por ejemplo la intervenci6n corporal (Art. 88 C.P.P.), c) medidas 'coercitivas
que afectan el derecho de propiedad, como el secuestro
(Art. 198 Y ss. C.P.P.) y el embargo (Art. 263 C.P.P.), d)
medidas coercitivas que afectan el derecho a la inviolabilidad de la esfera intima, como la inspecci6n corporal (Art.
394
ArtIculo 235
Comentario
(1) Al regular la aprehensin el cdigo 1996 la contempla
no solamente con respecto a delitos, sino tambin en lo
relativo a las contravenciones en flagrancia. Sabido es
que lo relativo a las privaciones de libertad en materia
de contravenciones ha provocado una serie de discusiones ante la Sala Constitucional y ante la Sala Tercera,
al mencionarse expresamente en la Constitucin Polltica
que debe existir indicio comprobado de haber cometido
un "delito" (Art. 37 Const. P. En contra de la aprehensin
en contravenciones: Femndez. Las medidas ..., p. 65).
La Sala Constitucional en voto 394-2001 del 16-1-2001
estableci "Es importante aclarar que la jurisprudencia
de la Sala ha ido evolucionando y aclarando algunos aspectos de medular importancia en este tipo de reclamos,
por ejemplo, en lo que se refiere al 'indicio comprobado'
se ha dicho que se trata de la existencia real de una infonnacin objetiva, capaz de producir un conocimiento
probable de una imputacin delictiva. Adems, sobre la
detencin en caso de contravenciones, la Sala ha entendido las limitaciones de formacin tcnica-jurdica que
tienen los oficiales de la policla administrativa y ha dicho
que la valoracin de las probanzas y la calificacin del
hecho atribuido es una tarea tcnica que corresponde a
las autoridades judiciales de lo penal, asl como que la
po/icia administrativa podra en algunos casos no estar en
capacidad de calificar una determinada conducta -si es
delito o contravencin-, lo que de manera alguna le impide actuar en resguardo del orden pblico, la salud pblica
o los derechos de terceros, en el tanto y cuanto exista el
indicio comprobado de que una actuacin lesiva de esta
naturaleza se est presentando y que la actuacin policial
oportuna va a evitar un dao mayor. Es por este motivo
que la Sala ha aceptado como legitima la detencin administrativa en casos de contravenciones, siempre y cuando -se repite- existe uno o varios hechos objetivos que
califiquen como indicio comprobado de que esa persona
ha participado o es autor de un hecho punible, y adems
que esas detenciones se prolonguen el tiempo necesario
para poner a la orden de autoridad judicial al aprehendido, a fin de que resuelva su situacin jurdica a la brevedad posible, lo que implica que de existir mrito para ello
debe quedar a la orden de juez competente, pero dentro
del trmino perentorio de veinticuatro horas (articulo 37
constitucional)" .
Debe destacarse que lo relativo a la posibilidad de privar
de libertad brevemente (en supuestos de contravenciones) con los fines indicados, tiene mucha relevancia en la
prctica cuando se atribuye al imputadO un delito de resistencia a la autoridad. por haberse opuesto a la privacin
de libertad, puesto que dicho delito exige que el acto de la
autoridad sea legitimo (Art. 305 C.P. de 1970).
395
ArtIculo 235
armas de fuego que porta, disparando inclusive en contra del sujeto a atrapar, fuera de los casos en que puede
operar la causal de legitima defensa. De gran importancia al respecto son los principios fundamentales para la
utilizacin de la fuerza y el uso de armas de fuego por
funcionarios encargados de hacer aplicar la ley, aprobado
por la Asamblea General de la ONU en 1990, por resoluci6n 45/120 (Cf. Tomuschat (Editor). Menschenrechte, pp.
308-313. Sobre el ejercicio legitimo del cargo y uso de
armas por la autoridad: Snchez. Ejercicio ...).
En la legislacin alemana de policfa de los diferentes Estados Federales se autoriza la utilizaci6n de armas de
fuego para la detenci6n, exigindose que sea conforme al
principio de proporcionalidad
(Cf. WrtenbergerlHeckmannlRiggert. Polizeirecht. .., No. 498-500; Roxin. Strafverfahrensrecht, Par. 31, No. 14-15). Asi puede dispararse cuando otros medios menos dainos para proceder a
la detencin no son posibles, debindose antes de disparar dar la voz de que se detenga o se va a disparar, salvo
cuando de acuerdo con las circunstancias se exigiera disparar de una vez en forma forzosa debido a una situacin
aguda de necesidad (Cf. T. Wrtenberger/D. HeckmannlR.
Riggert. Polizeirecht..., No. 498). Como ejemplo de ello se
cita el supuesto en que el disparar fuese necesario debido
a la existencia inmediata de un peligro para la integridad
fsica y vida, y una amenaza anterior de que se va a disparar pondrfa en peligro el xito de la medida policial (Cf.
T. WOrtenbergerlD. HeckmannlR. Riggert. Polizeirecht ...,
No. 498). Se seala adems que la utilizaci6n de armas
de fuego en contra de personas slo seria conforme al
principio de proporcionalidad si la finalidad no podria ser
alcanzada con la utilizacin de las armas en contra de
objetos, por ejemplo disparar a las llantas del vehlculo
que va en fuga en vez de disparar contra del sujeto que
huye en el vehiculo (Cf. T. WrtenbergerlD. HeckmannIR.
Riggert. Polizeirecht..., No. 499). Adems se reconoce
que el disparo debe estar destinado a hacer que el sujeto
no tenga capacidad de continuar la agresin o de fugarse.
pero no debe ser hecho con la finalidad de matarlo (Cf.
Wrtenberger/Heckmann/Riggert.
Polizeirecht ... , No.
499; Roxin. Strafverfahrensrecht. Par. 31. No. 14). Se indica por la doctrina que cuando el peligro de un resuHado
mortal con el disparo es grande, debe la policla abstenerse de disparar. salvo que sea el nico medio de defensa
frente un peligro actual a la vida o a la integridad fsica
(Cf. WrtenbergerlHeckmannIRiggert.
Polizeirecht.... No.
500). Por otro lado. en general se Indica que el delito relacionado con el sujeto debe tener una significaci6n. por
ello no se permite el disparo de la policfa a herir cuando el
delito que habrfa cometido el sujeto tuviera prevista una
pena minima no superior a un afio (Cf. Wrtenberger/
HeckmannlRiggert. Polizeirecht..., No. 499; Roxin. Strafverfahrensrecht. Par. 31. No. 14). salvo en casos excepcionales. Se admite la utilizacin de armas de fuego para
evitar una evasin o la fuga de un imputado o condenado
catalogado como peligroso (Cf. WOrtenbergerlHeckmannl
Riggert. Polizeirecht..., No. 499). El problema de la falta
396
Artfculo 235
Jl
397
Articulo 235
cesidad se reitera en el numeral 10: "En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarn como tales y
darn una clara advertencia de su intencin de emplear
annas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome
en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera
indebidamente en peligro a los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley, se creara un desgo de muerte o
daiJos graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o intil dadas las circunstancias del caso
D
398
que no autorizara a la policJa a arrestar ciudadanos indisaiminadamente hasta encontrar el culpable - Es irrelevante - concluy - desde todo punto de vista, el lugar donde alguien se encuentre. el aspecto personal que tenga. u
otras circunstancias deleznables, pues no hay una discrecionalidad otorgada a la autoridad por la Constitucin Politica (Voto 540-95). Puede discutirse la constitucionalidad
de este tipo de aprehensin, aunque debe reconocerse
que la Constitucin habla de mandato escrito de juez o de
autoridad encargada del orden pblico (Art. 37 Const. P.).
concepto que comprende a la policia, a lo que ha aadido
la doctrina que dicha aprehensin se basa en su carcter
de urgente necesidad. que no hace posible desde el punto de vista prctico la orden judicial (Cf. Clari. Tratado ... ,
T. V, p. 284).
(5) El cdigo de 1973 errneamente le daba al particular
la posibilidad de aprehender no solamente en los supuestos de flagrancia, sino tambin en los otros supuestos de
aprehensin (Art. 273 en relacin con el Art. 271 C.P.P.
de 1973) (Cf. L1obet. Cdigo ... p. 290). Lo anterior es corregido por el cdigo de 1996. que admite la aprehensin
llevada a cabo por particulares solamente cuando se est
ante un supuesto de flagrancia.
(6) Esa puede ser una autoridad policial, la que debe poner al detenido a la menor brevedad posible a la orden del
Ministerio Pblico.
(7) Cf. Art. 239 Y 239 bis del C.P.P. En particular consltese el Art. 239 bis inciso a) y 430 del C.P.P.
(8) Art. 37 Const. P. Vase: Art. 238 del C.P.P. Consltese
adems el Art. 430 del C.P.P. Desde el momento de la
aprehensi6n hasta que se pone a la orden del tribunal
de la investigacin preparatoria al aprehendido. para que
resuelva sobre la prisin preventiva. no pueden haber pasado ms de veinticuatro horas. De relevancia es que la
Sala Constitucional ha dicho que el plazo de veinticuatro
horas debe respetarse, no siendo argumento vlido para
excederlo la presunta peligrosidad del sujeto. ni el que la
sede del tribunal competente se encuentre en lugar distinto al detenido (Voto 1994-94). Vase la nota 5) al Art. 237
C.P.P. Con respecto al plazo de veinticuatro horas dijo la
Sala Constitucional en el voto 877-97: "La regla del plazo
es una nonna garantista, y no una asignaCin de competencia: fija un limite temporal a la facultad excepcional
atribuida inicialmente a la autoridad de policla. Se da en
beneficio del detenido, no de la autoridad que practica la
detencin. Por consiguiente, la autoridad, vinculada a esa
limitacin temporal de su poder, est obligada a actuar
con diligencia y prontitud a fin de que la detencin no sea
Indebidamente gravosa para la persona detenida" porque de lo contrario, la detencin se tomarla indebida o
arbitraria. En suma, la demora Injustificada para poner al
detenido a disposiCin del juez competente, aun cuando
subsistiere el plazo, no es parte de la facultad conferida
(5) Es decir los instrumentos del delito, por ejemplo empua un arma; o bien lleva el provecho del delito. por ejemplo la cartera sustrafda (Cf. Clari Olmedo. Tratado .... T.
V. p. 290; Nez. Cdigo ..., 2a Edicin. p. 258).
(6) Por ejemplo, el sujeto corre ensangrentado por la calle
(Cf. Nez. Cdigo .... 2a. Edicin. p. 258). Dicha apreciacin debe hacerse de acuerdo con las circunstancias que
rodean el caso concreto. Por ejemplo, la persona que se
encuentra ensangrentada puede haber sido vctima de un
delito, o que haya sido el autor de ste.
ARTICULO 237.- Detencin
El Ministerio Pblico podr ordenar que una persona sea detenida, cuando (1):
a) Sea necesaria la presencia del imputado y existan Indicios comprobados para sostener, razonablemente, que es autor de un delito o partiCipe en l, y
que puede ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar
(2).
b) En el primer momento de la Investigacin sea
imposible individualizar a los imputados y a los testigos y deba procederse con urgencia para no perjudicar la investigacin, a fin de evitar que los presentes
se alejen del lugar, se comuniquen entre si y que se
modifique el estado de las cosas y de los lugares (3).
c) Para la Investigacin de un delito, sea necesaria la concurrencia de cualquier persona (4).
La detencin no podr superar las veinticuatro
horas (5). SI el Ministerio Pblico estima que la persona debe quedar detenida por ms tiempo, la pondr
inmediatamente a la orden del tribunal del procedimiento preparatorio y le solicitar ordenar la prisin
preventiva (6) o aplicar cualquier otra medida sustitutiva (7). En caso contrario, ordenar su libertad.
Comentario
(1) La Sala Constitucional en el voto 5684-2001 del 266-2001 hizo referencia a que el M.P. puede ordenar la
detencin de una persona conforme a los supuestos del
articulo en comentario. Sobre ello vase adems el voto
7078-11.
(2) De acuerdo con la estructura del cdigo la polica es
auxiliar del Ministerio Pblico, debiendo aduar bajo su
direccin y control (Arts. 67 y 283 C.P.P.). Por ello es paradjico que la regulacin de la aprehensin policial por
existir indicios comprobados de participacin del sujeto
en un hecho punible sea ms amplia que la detencin por
orden del Ministerio Pblico en tal supuesto, puesto que
para la aprehensin basta que adems se est ante los
supuestos en que sea procedente la prisin preventiva
(Art. 235 inciso c) C.P.P.), por ejemplo peligro de fuga,
peligro de obstaculizacin y peligro de reiteracin delictiva (Art. 239 C.P.P.). pero para la detencin por orden del
Ministerio Pblico slo se contemplan supuestos de pali-
399
(6) La idea de la que se parte es que la prisin preventiva sea solicitada por el Ministerio Pblico, no pudiendo
ser ordenada de oficio por el tribunal del prOcedimiento
preparatorio (Cf. Bovino. Proceso ... , pp. 36-41). En este
sentido se pronunci la Sala Constitucional, esto en el voto
2550 del 8-3-2005, que supuso un cambio jurisprudencial
(Vase en sentido diverso: Sala Constitucional, votos
4833-99 del 22-6-1999, 1146-2000 del 2-2-2000; 90212001 del 7-9-2001; 11548-2001 del 7-11-2001). Lo dicho
en este voto fue reiterado por la mayora de la Sala Constitucional en el voto 3568-2005 del 1-4-2005, que hizo
referencia a que la prrroga de oficio de la prisin preventiva compromete el principio de imparcialidad del juez.
Tampoco ante el pedido de una medida cautelar diferente a
la prisin preventiva, puede el juez disponer sta. Por otro
lado, las prolongaciones de la prisin preventiva ms all
del plazo ordinario de la misma, que es de un ao, pueden
ser dispuestas por el Tribunal de Apelacin de Sentencia a
peticin del Ministerio Pblico. Lo lgico es que tambin en
otras etapas del proceso diferentes del pr~imiento
pre. paratorio, la prisin preventiva requiera de una peticin del
Ministerio Pblico. Esto se dispuso en el voto 9666-05 de
la Sala Constitucional, que implic un cambio de criterio
de la misma. Debe reconocerse que en contra del principio acusatorio, se autorizan expresamente prolongaciones
de oficio de la prisin preventiva por parte del Tribunal de
Apelacin de Sentencia, ello cuando se dispone el reenvo
de una causa, ello de conformidad con el articulo 258 del
Cdigo Procesal Penal.
(4) Es extrao que se regule con tal amplitud este supuesto de detencin, puesto que la detencin para hacer comparecer a una persona, est regulada en otros ar1iculs
del cdigo (Art. 165 C.P.P.), que deben ser de aplicacin
tambin aqui con respecto a la detencin ordenada por el
Ministerio Pblico, exigindose que previamente se haya
tratado de citar a la persona para que concurra, y que
dicha citacin no tuvo xito, todo conforme al principio de
proporcionalidad.
(5) Art. 37 Const. P. No puede justificarse la detencin
ms de veinticuatro horas en el exceso de trabajo (Asi:
400
(7) Art. 244 e.p.p. Si el Ministerio Pblico solicita una medida substitutiva de la prisin preventiva el juez no puede
disponer la prisin preventiva. Sin embargo, si lo pedido
es esta ltima, puede disponerse un medida menos gravosa.
ARTICULO 238.- Aplicacin de la prisin preventiva
La prisin preventiva solo podr ser acordada
conforme a las disposiciones de este Cdigo, mediante resolucin judicial fundada (1), en los limites
Indispensables para asegurar el descubrimiento de la
verdad y la actuacin de la Ley (2). Cuando el Ministerio Pblico (3) estime que procede la prisin pr,eventiva, solicitar al juez correspondiente que convoque
a una audiencia oral (4), en la que se discutir sobre
la procedencia o no de esa medida. Si la persona se
encontrare detenida, la solicitud de audiencia debe-
Articulo 238
401
Artfculo 238
402
(3) Sobre la solicitud de prisi6n preventiva por el Ministerio Pblico vase la circular A1-PPP-2010 del Ministerio
Pblico.
Hay controversia sobre si el querellante pblico puede
'pedir el dictado de la prisin preventiva. Debido a que el
querellante puede ejercer la accin con independencia
del Ministerio Pblico, debe interpretarse que el querellante puede pedir tambin la prisin preventiva (Cf. Hairabedin, M.: Facultades ... , pp. 294-306. Sobre el tema
vase adems: Salas Porras. La querella ... , p. 375). No
puede pedir la prisin preventiva, sin embargo, el actor
civil, debido a la naturaleza de su reclamo. A pesar de ello
la ley contra la delincuencia organizada en su articulo 9
autoriza que no solamente el querellante, sino tambin el
querellante y el actor civil puedan pedir la pr6rroga de la
prisin preventiva.
(4) La obligaci6n de convocar a una audiencia oral para
la discusin de la solicitud de una medida cautelar formulada por el Ministerio Pblico fue introducida por la ley de
proteccin a las vfctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal y es conforme a las polticas de la Corte Suprema de Justicia del fortalecimiento
de la oralidad. Vase las circulares mencionadas en el
comentario al articulo 4 del C.P.P. (Vase adems: Sala
Constitucional, voto 17710-2008 del 5-12-2008). Investigaciones realizadas habfan comprobado la importancia
de la realizacin de una audiencia oral para la discusin
de la solicitud de medidas cautelares, ya que cuando se
lleva a cabo dicha audiencia el tribunal est ms abierto a
dictar una medida cautelar diferente de la prisin preventiva, por lo que es recomendable (Cf. Chinchilla Calder6n1
GarclaAguilar. Disfuncionalidades ... , pp. 130-131. Vase
tambin: Quir6s. La oralidad en el proceso penal, p. 532).
Por ello la introduccin de la obligacin de la oralidad para
discutir sobre las medidas cautelares es un acierto de la
reforma indicada. Ya la Corte Plena en la circular 1142004, aprobada en la sesin 36-2003 del 29-9-2003, lleg
a recomendar a la defensa pblica que solicitara una audiencia oral para la discusin de las medidas cautelares.
Sin embargo, uno de los peligros que pueden existir es
que la oralidad se convierta en un mero mecanismo para
resolver rpidamente los asuntos, de modo que no funcione humanizando el desarrollo del proceso penal. Con
respedo a ello debe citarse el voto 5464-11 de la Sala
Constitucional, en el que se declar6 sin lugar un recurso
de hbeas corpus en el cual la defensa alegaba que se
habla restringido su derecho de defensa, puesto que solamente se le concedieron quince minutos para exponer
sus agravios, lo que le impidi6 exponer ampliamente los
mismos.
La Sala Constitucional ha enfatizado que la defensa tcnica y no solamente el imputado, debe ser notifitada de
la realizacin de la audiencia en que se discutir la imposici6n de la prisin preventiva o la pr6rroga a la misma
(voto 1219-11).
Artrculo 238
403
ocurre en la realidad. Es necesario que los presos preventivos estn separados de los condenados. Debido al
aumento de presos preventivos que se ha venido dando
en los ltimos tiempos, se registran condiciones de hacinamiento en los centros penales, por ejemplo en el Centro de Atenci6n Institucional San Jos (San Sebastin), lo
que ha hecho, por ejemplo que presos hayan tenido que
dormir en el pasmo, en el suelo y a la intemperie lo que
ha sido calificado por la Sala Constitucional como un trato
degradante. Sala Constitucional, voto 222-2011.
(9) Cf. Arts. 10 Y 257 inciso b) C.P.P. Sobre el principio
de proporcionalidad vase el comentario al Art. 10 C.P.P.
No es correcto afirmar que la prisi6n preventiva debe ser
proporcionada a la pena que pueda imponerse en el caso,
lo que podra llevar a algunos a exigir el dictado de la
prisi6n preventiva. Ms bien debe afirmarse que la prisi6n preventiva no puede ser desproporcionada. Por Qtro
lado, debe considerarse que la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos en el informe 35-07 estim que
el plazo de la prisi6n preventiva no podra superar dos
tercios de la pena mnima contemplada para el delito que
se atribuye.
ARTfcULO 239.- Procedencia de la prisin preventiva
(1)
404
ArtIculo 239
405
Artfculo 239
406
solamente ha admitido como compatibles con la Convenci6n Americana las causales de peligro concreto de fuga
y de obstaculizaci6n. Ello pone fuera de la Convencin la
causal de peligro de reiteracin delictiva, lo mismo que las
causales contempladas en elArt. 239 bis del C.P.P.
A diferencia de lo que ocurre con relaci6n a las causales
de peligro de fuga y de peligro de obstaculizacin, el cdigo no le dedica un articulo al peligro de reiteraci6n delictiva, de modo que ste slo aparece como regulado al
enumerarse las causales de prisi6n preventiva. El cdigo
de 1996, a semejanza del de 1973, se Iimita'a mencionar
la existencia del peligro de que el imputado contine su
actividad delictiva, no dando criterios sobre circunstancias de las que se deducirla dicho peligro.
Es sabido que la prognosis de que el individuo imputable contine su actividad delictiva es dificil de ser llevada a cabo (Cf. Arbeitskreis Strafprozessreform. Untersuchungshaft, p. 46) Y en realidad se necesita de peritos
para determinar dicho peligro; lo que ocurre por ejemplo
con respecto a las medidas de seguridad (Cf. Art. 87 inciso d) C.P.P.). Todo ello hace que la causal de peligro de
reiteracin delictiva al no exigir para su dictado la realizacin de ningn dictamen pericial, descanse sobre bases
poco firmes. En la prctica se le da gran importancia a la
existencia de condenatorias anteriores en contra del imputado. Esto se ha estimado como conforme con la Constitucin por la Sala Constitucional, la que ha dicho: "En el
Artfculo 239
407
408
nologla, p. 461). Debe tenerse en cuenta que las concepciones del positivismo criminolgico tenan un carcter
autoritario y precisamente por ello no fueron distantes a
las asumidas por el fascismo y el nacionalsocialismo en
sus crticas a la presuncin de inocencia. Por otro lado,
Enrico Ferri tambin dentro del positivismo criminolgico
defendi no una negacin total de la presuncin de inocencia, sino una relativizacin de la misma, conforme a lo
que ha sido conocido por la doctrina alemana, a partir del
artculo que escribi Sax a finales de la dcada de los cincuenta del siglo pasado, como la concepcin psicolgica
de la presuncin de inocencia. Para Ferri la presuncin
de inocencia tiene un sentido graduable, de acuerdo con
el grado de sospecha. de modo que cuando aumenta el
mismo disminuye la presuncin de inocencia. hasta llegar en definitiva a diluirse en un juicio de culpabilidad.
AsI consideraba que la presuncin de inocencia no debla
regir con respedo a los casos en que se habla atrapado
al imputado in f1agranti, era confeso. delincuente habitual.
reincidente. profesional. criminal nato o loco. As indic
que licuando se trata de un fragante delito o de una confesin del procesado, confinnada por otros datos, esta
presuncin que le es favorable, no parece tener la misma
fuerza lgica o jurldica" (Ferri. Sociologfa criminal, T. 11.p.
194. En este sentido: Guamieri. Las partes ... , p. 303). La
concepcin psicolgica de la presuncin de inocencia ha
sido en general rechazada por la doctrina, la que parte
de que la presuncin de inocencia es un principio constante. que se mantiene inconmovible mientras no exista
sentencia condenatoria firme. Se ha sealado que precisamente la proteccin de la presuncin de inocencia es
de importancia cuando existe un grado de sospecha importante en contra del imputado, ya que en caso contrario
el imputado no necesita ninguna proteccin. Otra explicacin que se ha dado. tambin contraria a la presuncin de
inocencia, es que la prisin preventiva por flagrancia se
basa en la necesidad de tranquilizar al pblico frente a la
alarma social provocada por el hecho delictivo, eliminando el escndalo que provocarla que al atrapado infraganti
se le liberara. En este sentido Aloius Zucker en 1879 en
Austria explic la causal de prisi6n preventiva basada en
la detenci6n en flagrancia en la necesidad de tranquilizar
al pblico. imponindolo un mal en forma inmediata, de
modo que se muestre la coercin fisica de la majestad de
la vengativa rey (Cf, Zucker. Die Untersuchungshaft ... , p.
126). La alarma social y el evitar escndalos como causal
de prisin preventiva ha sido rechazada por la docmna,
considerando que en definitiva se trata que la prisin preventiva desempee una funcin de prevencin general
positiva. inadmisible por ser una funcin de la pena. pero
no de las medidas cautelares (Cf. L10bet Rodrlguez.- Die
Unschuldsvermutung ... , pp. 123-134). Debe tenerse en
cuenta al respecto las consideraciones que se hacen en
la nota 2) al Art. 238 del C.P.P., en donde se cita la jurisprudencia de la Corte Interamericana y los informes de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. que
solamente admiten el peligro concreto de fuga y el peligro
409
(7) No procede ordenar la prisin preventiva por flagrancia en todos los delitos, sino solamente en los enumerados en forma taxativa en el Cdigo. Confrntese con el
Art. 430 del C.P.P.
(8) Debe tenerse en cuenta que el articulo 239 inciso b)
del C.P.P. regula la causal de peligro de reiteracin delictiva, causal muy problemtica, por perseguir la prevencin
especial negativa, de modo que no tiene ninguna funcin
procesal, quebrantndose con ello la presuncin de inocencia. Vase al respecto la nota 2) al Art. 238 del C.P.P.
En efecto la causal que se introduce en el presente inciso
persigue, al igual que el peligro concreto de reiteraci6n delictiva, la prevencin especial negativa. La diferencia es
que la causal de peligro concreto de reiteraci6n delictiva
es de dificil valoraci6n, ya que se requiere que se demuestre con un grado de probabilidad la existencia de ese peligro, mientras que la presente causal pretende establecer
criterios tasados de existencia del peligro de reiteraci6n
delictiva. Desde esta perspectiva la presente causal es
an ms problemtica que la causal de peligro concreto
de reiteracin delictiva, ya que no se requerirla que en
concreto exista razonablemente ese peligro. Por otro lado,
sorprende que se deje en manos del Ministerio Pblico la
determinacin del peligro de reiteracin, al hacerse mencin a que al menos en dos ocasiones "se hayan formulado acusacin y solicitud de apertura a juicio por parte del
Ministerio Pblico, ello con respecto a delitos en los que
medie violencia contra las personas o fuerza sobre las casas. No se menciona que se haya dictado efectivamente
auto de apertura a juicio. Sin embargo, debe interpretarse
que cuando no se lleg a dictar auto de apertura a juicio
o en definitiva se dict sentencia absolutoria, no procede
el dictado de la prisin preventiva con base en la presente
causal, ya que a travs de esas resoluciones se habrfa demostrado la falta de fundamento de la acusacin y con ello
de la existencia de un peligro de reiteracin delictiva. Por
otro la90, se requeriria que el nuevo delito por el que se
dicta la prisin preventiva fuera un delito en que medie violencia contra las personas o fuerza sobre las cosas. Esta
interpretacin es lgica, tomando en cuenta que la causal
presente se basa en un peligro de reiteracin delictiva presunto, que debe tener relacin con el delito concreto que
se atribuye al imputado en la nueva causa.
(9) Al igual que la causal anterior se basa tambin en el
peligro de reiteracin delictiva, prevista tambin como
causal de prisin preventiva por el articulo 239 inciso b)
del C.P.P. En el presente caso se. requiere que
haya
dictado sentencia condenatoria con anterioridad y que el
nuevo delito sea tambin realizado con violencia sobre
las personas o fuerza sobre las cosas. Se trata de una
norma contraria a la presuncin de inocencia, por fundar-
se
410
Artrculo 240
411
Articulo 240
tencin dispuesta con la finalidad procesal de lograr (artTculo 185 inciso 4) del Cdigo de Procedimientos Penales)
la debida identificacin del encausado, resulta razonable
y ajustada a la disposicin del artIculo 298 del Cdigo de
Procedimientos Penales en tanto tiende a garantizar la
presencia del imputado en el proceso evitando que eluda la accin de la justicia y la actuacin de la ley penar
412
Artrcufo 240
413
ArtIculo 242
Comentario
(1) En el sistema del cdigo los elementos de prueba recogidos por el Ministerio Pblico en principio no pueden
ser considerados en el juicio oral y pblico, puesto que
para que los elementos de prueba recabados en la investigaci6n preparatoria puedan ser tomados en cuenta
en el juicio, se requiere que se haya seguido el procedimiento de prueba anticipada (Arts. 275 Y 276 C.P.P.)
Sin embargo, debido a que para el didado de la prisi6n
preventiva se exige la afirmaci6n de la probabilidad de
que el imputado sea responsable del hecho delictivo investigado, lo que necesariamente debe basarse en los
elementos de prueba recogidos, y adems las mismas
causales de prisi6n preventiva suponen su afirmaci6n en
el caso concreto, se necesita que el Tribunal tome en consideraci6n elementos de prueba recogidos al respedo por
el Ministerio Pblico. El Tribunal puede incluso ordenar
de oficio o a petici6n. de parte que se traten de recoger
nuevos elementos de prueba, por ejemplo a travs de la
recepci6n de testimonios (Cf. Gonzlez. El procedimiento
preparatorio. En: Reflexiones .., p. 593. Vase la nota 2)
a este articulo). Sobre la posibilidad de utilizar la investigacin del Ministerio Pblico, incluyendo los ados no
llevados a cabo en presencia del imputado y su defensor:
Sala Constitucional, voto 13255-11. De relevancia es que
al Ministerio Pblico se le encarga en el c6digo el procedimiento preparatorio y dentro de ste debe realizar una investigacin para determinar si hay base para el juicio (Art.
274 C.P.P.).En realidad, el Ministerio Pblico para pedir el
dictado de la prisi6n preventiva puede fundamentarse en
la investigaci6n realizada, sin que sea necesario que lleve
a cabo una investigaci6n adicional, salvo que circunstancias del caso lo ameriten. Principalmente, para garantizar
el derecho de defensa del imputado, en los supuestos en
que el Ministerio Pblico se haya negado a recibir un determinado medio de prueba, es que se establece que se
pUede pedir al Tribunal que reciba ste. Existe tambin
la posibilidad de que el Tribunal acuerde de oficio recibir
un determinado medio de prueba, lo que es concordante
con la posibilidad de que el Tribunal de oficio ordene la
excarcelaci6n del imputado. Explica Daniel Gonz/ez Alvarez que la prueba que se reciba en relaci6n con la medida cautelar se agrega a un legajo especial cuando no
sea posible incorporarla al debate (Art. 242), distinto del
expediente principal, al cual s610 pueden agregarse las
piezas que pueden ser introducidas al debate (Art. 275.
Vase la nota 3) al presente articulo). Sin embargo, el
legajo especial deber remitirse junto con el expediente
principal, porque el tribunal de juicio tambin .debe pronunciarse sobre el mantenimiento o modificaci6n de las
medidas cautelares. La esperanza - agrega - es que por
esta via nQ se introduzca de nuevo .Ia vieja Instrucci6n
inquisitiva (Gonzlez. El procedimiento preparatorio. En:
Reflexiones ... , p. 593). El que el medio de prueba sea
recibido directamente por el Tribunal en audiencia oral es
una potestad del Tribunal, por lo que no existe derecho
416
Articulo 240
413
414
sustitutivos, pp. 102-104). La Sala Constitucional costarricense ha sostenido esto en diversas sentencias (Votos
1438-92; 739-92. En: Ziga Morales (Editor). Jurisprudencia ..., pp. 32-33). Dicha posicin debe ser aprobada,
ya que uno de los fines del proceso penal es el descubrimiento de la verdad, que se trata de garantizar a travs de
esta causal de prisin preventiva, cuando existe peligro
de que el imputado intente falsear los medios de prueba.
La causal de prisin preventiva basada en el peligro de
obstaculizacin es una causal de mucho menor importancia que el peligro de fuga, debiendo hacerse uso de ella
de manera excepcional, ya que muchas veces la prisin
preventiva con base en el peligro de obstaculizacin no
es adecuada para evitar la falsificacin de la prueba, debido a que sta puede ser llevada por personas ligadas al
imputado, por ejemplo sus familiares, cmplices, etc. (Cf.
la critica de Zavaleta .. La prisin ..., pp. 81-82.
Estrechamente relacionada con la causal de peligro de
obstaculizacin, es la incomunicacin del imputado (Art.
261 e.p.p. y su comentario), cuya finalidad es la misma
que la prisin preventiva dictada con base en el peligro de
obstaculizacin, y que tiene un trmino mximo de diez
dlas.
El cdigo, al regular el peligro de obstaculizacin, a diferencia de lo que dispone sobre el peligro de fuga, no hace
una enumeracin de supuestos a considerar al valorar la
existencia del peligro de obstaculizacin, sino ms bien
lo que enumera son diversos actos de obstaculizacin
que podrla emprender el imputado, los que son mencionados en sentido enumerativo y no taxativo. AsI se indica que debe existir grave sospecha de que el imputado:
a) destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos
de prueba; b) influir para que coimputados, testigos o
peritos informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente, o c) inducir a otros a realizar tales
comportamientos.
Importante es que por grave sospecha debe entenderse
que puede emitirse un juicio de probabilidad al respecto.
El peligro de obstaculizacin debe ser deducido, al igual
que el peligro de fuga, de las circunstancias del caso concreto (Cf. KleinknechtlJanischowky. Das Recht..., p. 16).
Debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en
relacin con el caso concreto y el inters y posibilidades
que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculizacin no se puede deducir
de la simple posibilidad que tiene el imputado de realizar
actos de obstaculizacin (Cf. OLG KOln, NJW, 1959, 544;
OLG KOln, StV 1992, p. 383; Boujong. En: Karlsruher ...,
Par. 112 No. 26; Deckers en Altemativkommentar,
Par.
112, No. 23; KleinknechtlMeyerlMeyer-Gossner.
Strafprozessordnung, Par. 112, No. 27). Contrario a lo que ocurre
en la prctica no deberla justificar el dictado de la prisin
preventiva el simple hecho de que las investigaciones
no hayan concluido, o que uno de los imputados permanezca en fuga, o testigos importantes no hayan sido encontrados o no hayan declarado (Cf. KleinknechtlMeyerl
Al igual que como lo indica la doctrina, los actos de obstaculizacin pueden referirse no slo a los medios de
prueba personales, sino tambin a objetos; por ejemplo,
documentos (Cf. Zipf. Strafprozessrecht. p. 123).
La obstaculizacin relativa a los testigos se podria dar,
por ejemplo, a travs de la induccin al falso testimonio.
Lo anterior no slo por medio de la utilizacin de razones
de amistad o parentesco para que el testigo acepte fallar
a la verdad, sino adems cuando se le ofrece dinero para
ello, o bien se le amenaza. Sobre ello ha dicho la Sala
Constitucional: "El hecho de que la vlctima habite en el
mismo vecindario que el acusado y el hecho de que el
delito se cometiera con extrema violencia o intimidacin,
obligan a denegar la libertad para evitar que el acusado
de quedar en libertad intimide a su acusadora yentorpezca la averiguacin de la verdad de los hechos en alguna
otra forman (Voto 1161-91. En: RJC, No. 11, p. 179).
415
Articuro 242
Comentario
(1) En el sistema del cdigo los elementos de prueba recogidos por el Ministerio Pblico en principio no pueden
ser considerados en el juicio oral y pblico, puesto que
para que los elementos de prueba recabados en la investigacin preparatoria puedan ser tomados en cuenta
en el juicio, se requiere que se haya seguido el procedimiento de prueba anticipada (Arts. 275 Y 276 C.P.P.)
Sin embargo, debido a que para el dictado de la prisin
preventiva se exige la afirmacin de la probabilidad de
que el imputado sea responsable del hecho delictivo investigado, lo que necesariamente debe basarse en los
elementos de prueba recogidos, y adems las mismas
causales de prisin preventiva suponen su afirmacin en
el caso concreto, se necesita que el Tribunal tome en consideracin elementos de prueba recogidos al respecto por
el Ministerio Pblico. El Tribunal puede incluso ordenar
de oficio o a peticin de parte que se traten de recoger
nuevos elementos de prueba, por ejemplo a travs de la
recepcin de testimonios (Cf. Gonzlez. El procedimiento
preparatorio. En: Reflexiones ... , p. 593. Vase la nota 2)
a este articulo). Sobre la posibilidad de utilizar la investigacin del Ministerio Pblico, incluyendo los actos no
llevados a cabo en presencia del imputado y su defensor:
Sala Constitucional, voto 13255-11. De relevancia es que
al Ministerio Pblico se le encarga en el cdigo el procedimiento preparatorio y dentro de ste debe realizar una investigaci(m para determinar si hay base para el juicio (Art.
274 e.p.p.). En realidad, el Ministerio Pblico para pedir el
dictado de la prisin preventiva puede fundamentarse en
la investigacin realizada, sin que sea necesario que lleve
a cabo una investigacin adicional, salvo que circunstancias del caso lo ameriten. Principalmente, para garantizar
el derecho de defensa del imputado, en los supuestos en
que el Ministerio Pblico se haya negado a recibir un determinado medio de prueba, es que se establece que se
puede pedir al Tribunal que reciba ste. Existe tambin
la posibilidad de que el Tribunal acuerde de oficio recibir
un determinado medio de prueba, lo que es concordante
con la posibilidad de que el Tribunal de oficio ordene la
excarcelacin del imputado. Explica Daniel Gonz/ez A1varez que la prueba que se reciba en relacin con la medida cautelar se agrega a un legajo especial cuando no
sea posible incorporarla al debate (Art. 242), distinto del
expediente principal, al cual slo pueden agregarse las
piezas que pueden ser introducidas al debate (Art. 275.
Vase la nota 3) al presente articulo). Sin embargo, el
legajo especial deber remitirse junto con er expediente
principal, porque el tribunal de juicio tambin .debe pronunciarse sobre el mantenimiento o modificacin de las
medidas cautelares. La esperanza - agrega - es que por
esta via nc;> se introduzca de nuevo .Ia vieja Instruccin
inquisitiva (Gonzlez. El procedimiento preparatorio. En:
Reflexiones ... , p. 593). El que el medio de prueba sea
recibido directamente por el Tribunal en audiencia oral es
una potestad del Tribunal, por lo que no existe derecho
416
417
no una real (Cf. Chinchilla Caldern/Garcia AguiJar. Disfuncionalidades ... pp. 67-85. 116-127.
Comentario
418
(5) Debe llevarse a cabo una calificacin legal de los hechos atribuidos al imputado.
(6)Art. 257 inciso e) C.P.P. En la prctica no se dispone la
prisin preventiva por un ao. sino generalmente por tres
meses, que luego se van prorrogando.
Comentario
(1) Para que proceda una medida sustitutiva se requiere que se den los presupuestos de la prisin preventiva.
Sobre ello seftal la Sala Constitucional en el voto 119082003 del 21-10-2003: "El Cdigo Procesal Penal dice claramente que siempre que las presunciones que motivan
la prisi6n preventiva puedan ser evitadas razonablemente
con la aplicacin de otra medida menos gravosa para el
imputado, el tribunal competente ~
imponer en su
Articulo 244
419
ArtIculo 244
420
si
421
Comentario
(1) Art. 244 C.P.P.
Articulo
248.- Abandono
del domicilio
(1)
(2).
telares que se adicionan, al articulo 152 de Procedimientos Penales, no prejuzgan, puesto que se dictan con motivo de una denuncia y no por lo que resulte de la causa,
en la que en todo caso no se podrla an ni procesar si no
hubiere prueba al efecto, toda vez que el procesamiento
siempre deber estar debidamente fundamentado. Las
medidas se dictan no porque sea cierto o no lo que se
afirma en la denuncia, sino por su sola interposicin.!Si
el imputado rinde caucin juratoria, a lo que no est obligado, aunque eventualmente podra considerarse como
una confesin del hecho, no podria tomarse como prueba
para efectos de una posible condena, pues esa caucin
es totalmente independiente de la indagatoria que -sin juramento- deber reciblrsele y que seria la que -conforme
a su tenor- informe la instruccin, y de la que no formar
parte, al menos en la consideracin de la eventual responsabilidad que pudiera conducir a un procesamiento con o
sin prisin.! En lo que toca a la fijacin de la suma necesaria -para habitacin y alimentos- y al eventual apremio
corporal por falta de su pago que se dicten en lo penal,
ello no contraviene, ni el principio de juez natural, ni el del
debido proceso. La fijacin no es ms que ordenar judicialmente lo que constituye una Obligacin alimentaria del
desalojado, que o cesa por ese solo hecho y constituye
por esencia materia civil, por lo que el apremio por su falta
de pago est previsto en el articulo 39 Constitucional. Y
aunque sea materia civil, si la ley confiere competencia
para ello a la autoridad penal, como en el caso de las acciones civiles resarcitorias, embargos, terceras, etctera,
su ejercicio no contraviene el principio del juez natural,
de conformidad con lo dispuesto en articulo 152, 153 Y
154 Constitucionales./Debe tomarse nota, que la fijacin
de ese monto alimentaria puede ser apelado de acuerdo
con la sentencia de esta Sala nmero 300-90 de las diecisiete horas del veintiuno de marzo ltimo, publicada en
el Boletln Judicial nmero 133 del diecisis de julio de
este ano.IDe acuerdo con lo expuesto, proceda evacuar
la consulta en el sentido de que no hay roce constitucional
de la norma impugnada con los principios que se derivan
de los articulos que indica la consultaD. En el voto 3906-94
la Sala Constitucional consider que no es inconstitucional el imponerle la salida del domicilio al imputado y una
carga alimenticia en ciertos delitos.
Comentario
(1) La norma tiene como antecedente la Ley 7142 del
8 de marzo de 1990, que modific el Art. 152 del e.p.p.
de 1973. ef. L1obet. C6digo ..., p. 179; Vase adems el
segundo de los articulos 152 del e.p.p . que aparece en
el presente libro. Posteriormente tuvo un desarrollo con
mayor amplitud por la Ley contra la violencia domstica.
No. 7586 del 25 de marzo de 1996. Todo ello es produdo
422
(2) La pr6rroga es entre un mes y seis meses, requirindose que la parte ofendida solicite la prrroga del abandono del domicilio, no siendo posible que el Ministerio
Pblico solicite de oficio la pr6rroga.
(3) Debe existir una solicitud por parte de la ofendida de
que se revoque la medida cautelar de abandono del domicilio.
423
ejecutar cuando el imputado se sustraiga de la ejecucin de la pena, o sea declarado rebelde, si el fiador no lo
presenta en el trmino de cinco dlas. No se menciona asl
que la fianza se ejecutar si el imputado comete un nuevo
hecho delictivo o si altera la prueba, lo que demuestra que
el sentido de la fianza es disminuir el peligro de fuga. Por
ello en la fijacin del monto de la fianza debe estimarse
una suma que sea suficiente para disminuir el peligro de
fuga. Sin embargo, la caucin debe ser adecuada para
ello, y no excederse en su monto. Al respecto la Sala
Constitucional ha entrado a conocer casos en que la fianza fijada es desproporcionada. Asi ha dicho: "Considera
esta Sala, que aun cuando la fianza a imponer puede
variar segn el status econmico del imputado, y dems
circunstancias a valorar segn el citado artIculo 300, la
fianza de ocho millones impuesta a la senora L., hace nugatorio el ejercicio de su derecho. No existe en ninguno
de los legajos de excarcelacin aportados, ningn estudio
socioeconmico o elemento, que indique a esta Sala que
la imputada tiene el status de vida, ingresos econmicos
o modus vivendi necesario para cubrir esa suma. Tampoco es prudente calcular como lo hizo el juzgador, la fianza
tomando en cuenta el monto de lo defraudado, sin ponderar ese elemento, junto con otros como los citados, pues
a estas alturas del proceso es prematuro asegurar con
certeza que ella es la responsable de la suma defraudada, o que tiene el dinero en su pode;'. (Voto 452-90. Cf.
Solano. La jurisdiccin ... , p. 229). En el voto 16784-05 la
Sala Constitucional orden que se realizara un estudio
socio-econmico del imputado para determinar la posibilidad real de pagar un milln de colones de caucin real,
ello ante el redamo de que dicho monto era desproporcionado.
La fijacin de la caucin envuelve graves dificultades en
la prdica para determinar en forma objetiva el monto de
la misma. No debe olvidarse al respecto que el monto de
la caucin debe fundamentarse, lo que ha sido controlado
por la Sala Constitucional (Vase: voto 1113-93).
La doctrina en lo relativo al monto de la caucin ha seHalado algunos criterios, que por supuesto no deben ser
aplicados en forma automtica, sino atendiendo las circunstancias del caso concreto. En este sentido es importante citar el voto 1106-98 del 8-2-1998. dispuesto por la
Sala Constitucional. en el que se dijo: "Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha dispuesto que la caucin que se
fije por una suma de dinero de confonnidad con el articulo
244 del Cdigo de Procedimientos Penales, debe ser de
acuelTlo a las posibilidades del imputado, para que el privado de libertad pueda hacerla efectiva de acuerdo a su
condiciones econmicas pues entratndose de la libertad
no puede entenderse que se fije de fonna indiscriminada, un monto igual para cada uno de los coimputados sin
tomar.en consideracin las condiciones Individuales de
cada uno de ellos, pues de lo contrario, el beneficio otorgado, resuNa nugatorio para el beneficiario, al convertirse
en una circunstancia que impida su libertad'.
Se ha indicado asi que cuanto mayor sea la pena con que
424
(4).
(2)8e hace referencia en el presente artculo no solamente a la prisin preventiva, sino tambin a la internacin,
contemplada en el articulo 262 del C.P.P.
425
prolongue innecesariamente,
haciendo efectiva aquella
disposicin que indica que la prisin preventiva debe ser
revocada de oficio cuando las circunstancias que la motivaron dejaron de existir (Art. 257 inciso a) e.p.p.). Se
trata de una norma que encuentra antecedentes en la Ordenanza Procesal Penal alemana (Par. 117.5) (ef. Llobet.
La prisin preventiva en el nuevo ... , p. 605).
(4) La falta de revisin cada tres meses no da lugar a que
el imputado sea liberado, sino solamente podrfa provocar
una sancin disciplinaria para el juez responsable. Sobre
ello vase: Sala Constitucional, voto 519-98 del 3-2-1998,
en el que se declar con lugar un recurso de hbeas corpus debido a la falta de revisin trimestral de la prisin
preventiva, remitindose al juez a la inspeccin judicial y
no disponindose no libertad del imputado (ef. Llobet Rodrlguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 503).
(5) Vase la nota 1) y el comentario al Art. 257 inciso a)
C.P.P.
(6) Esto quiere decir que luego de formulada la solicitud
de revisin de la prisin preventiva, no proceder la revisin de oficio sino hasta tres meses despus.
(7) El cdigo es criticable en cuanto indica que al revisarse la prisin preventiva el tribunal tomar en consideracin, especialmente, la peligrosidad del imputado y
que pueda sostenerse razonablemente que es autor de
un hecho punible o participe en l, de modo que se le da
una especial importancia a dicha peligrosidad. Esto no es
coherente con la exigencia de que se analice si subsisten
las circunstancias por las cuales se acord la prisin preventiva (sospecha suficiente de culpabilidad, peligro de
fuga, peligro de obstaculizacin, de reiteracin delictiva o
un supuesto de los previstos en el Art. 239 bis del e.p.p.,
y respeto al principio de proporcionalidad), puesto que lo
relativo a la mencin de la peligrosidad del sujeto se trata de una circunstancia relacionada propiamente con la
causal de peligro de reiteracin delictiva, pero la prisin
preventiva podria tambin haber sido dictada con base
en otras causales. Por ello la peligrosidad del sujeto slo
puede ser tomada en cuenta con respecto a una prisin
preventiva decretada por el peligro de fuga o de obstaculizacin excepcionalmente; ello, cuando de la peligrosidad
del sujeto pueda deducirse un peligro de estos.
SI la caucin rendida es de carcter real y es sustituida por otra, ser cancelada y los bienes afectados
sern devueltos.
Comentario
(1) Debe tenerse en cuanta que aun durante los primeros
tres meses de acordada la prisin preventiva procede la
revisin de la prisin preventiva cuando no concurran los
motivos que fundaron la medida (Arts. 253 prrafo 1) Y
257 inciso a) C.P.P.). Igualmente corresponde la revisin
de oficio de las medidas sustitutivas.
(2) En un pasado la Sala Constitucional se bas en este
articulo para justificar que la prrroga de la prisin preventiva fuera ordenada de oficio por el juez (Asi: voto
4833-99 del 22-6-1999).
En el voto 11238-05 la Sala Constitucional consider desproporcionado que se mantuviera la obligacin del imputado de comparecer ante la autoridad judicial cada quince
dias y se le mantuviera el impedimento de salida desde
hacia ocho anos. La parte recurrente alegaba que al no
revisarse las medidas se haba quebrantado el articulo
254 del Cdigo Procesal Penal.
ARTICULO 255.- Acta
Previo a la ejecucin de las medidas cautelares,
cuando corresponda, se levantar un acta (1) en la
que constar:
a) La notificacin al imputado.
b) La Identificacin y el domicilio de la Institucin o de los particulares que intervengan en la ejecucin de la medida y la aceptacin de la funcin u
obligacin que les ha sido asignada (2)
c) Las advertencias a los particulares de las
obligaciones que asumen en caso de incumplimiento
por parte del Imputado (3).
d) El seftalamlento del lugar o la forma para recibir notificaciones.
e) La promesa fonnal del imputado de presentarse a las citaciones (4).
Comentario
(1) Arts. 136-138 C.P.P.
(2) ef. Art. 244 inciso b) e.p.p.
426
(3) Por ejemplo las advertencias a los fiadores (Arts. 250252 C.P.P.).
(4) En caso de incumplimiento procede decretar la rebeldla del Imputado (Art. 89 C.P.P.).
ARTICULO 256.- Recurso
Durante el procedimiento preparatorio e intennedio (1), la resolucin que decrete por primera vez la
Comentario
(1) El cdigo prev el recurso de apelacin sin efecto
suspensivo en contra de la resolucin dictada durante el
procedimiento preparatorio o intermedio que decrete por
primera vez la prisin preventiva. Asf, no cabe recurso de
apelacin en contra de la resolucin que decrete la prisin
preventiva durante los actos preparatorios al juicio oral, o
durante ste (Vase: Sala Constitucional, voto 3471-2001
del 4-5-2001, que se refiere al recurso de apelacin en
contra de la resolucin que en la etapa de juicio prrroga
la prisin preventiva del imputadO). La Sala Constitucional
en el voto 10547-09 rechaz por el fondo una accin de
inconstitucionalidad en contra de la falta de otorgamiento
de un recurso de apelacin de la resolucin que resuelve
sobre la prisin preventiva en la etapa de juicio.
(2) La Sala Constitucional ha avalado esta limitacin, salvo cuando hayan variado las circunstancias que motivaron inicialmente el dictado de la prisin preventiva (voto
8952-11).
(3) Se rechaza la peticin de que se deje sin efecto la
prisin preventiva y se substituya por una medida cautelar
menos gravosa, de conformidad con el artculo 244 del
e.p.p.
(4) Debe llevarse a cabo una audiencia oral para resolver
sobre la prisin preventiva (vase el comentario al Art. 4
e.p.p.). Se parte de que la resolucin se dictar una vez
finalizada la audiencia.
(5) Como lo dijo la Sala Constitucional en voto 183-2001
del 9-1-2001: "la interposicin de la apelacin no impide la
427
dicho que dicha disposicin trata de salvar la nconstitucionalidad de la falta de derecho de pedir la revisin de
la prisin preventiva. Sin embargo, es dificil que la norma en comentario salve los problemas constitucionales.
En primer lugar, debido a que al realizar el procedimiento preparatorio el Ministerio Pblico, el tribunal no est
en contacto directo con el estado de la Investigacin y
con ello con la subsistencia de los requisitos materiales
para el dictado de la prisin preventiva. En segundo lugar, puesto que una prisin preventiva en que se hubiese
desvanecido la sospecha suficiente de culpabilidad del
imputado seria contraria al principio de proporcionalidad,
lo mismo que si se hubiese eliminado el peligro de que
contine la actividad delictiva y una prisin preventiva en
que no existiera peligro de fuga o de obstaculizacin no
seria confonne a la presuncin de inocencia, siendo tanto el principio de-proporcionalidad como.el de inocencia
regulados impllcitamente en la Constitucin Polltica. Por
ello debe ser un derecho del imputado y su defensor el
pedir que se revise la prisin preventiva an antes de que
hayan transcurrido tres meses desde su dictado.
(3) Vase: Arts. 10 Y 238 prrafo 2) del C.P.P. Se trata
de un juicio prima (acie. La Comisin Interamericana de
Derechos Humanos en el informe 35-07 fue mucho ms
exigente. En primer lugar consider que el partir de un
pronstico de la pena esperada implica un quebranto a la
presuncin de inocencia. Estim que debla por ello partirse del mlnimo de la pena, e incluso partiendo del mismo y
no de la pena esperada, la duracin de la prisin preventiva no debla durar ms de dos terceros del mlnimo de la
pena (Cf. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, informe 35/07, caso 12.553, caso de Jorge, Jos,
Dante Periano Basso contra la Repblica Oriental de Uruguay, No. 109). Esto lejos de alejarse del concepto de prohibicin del exceso, como lo sostienen Bigliani y Bovino,
ms bien debe ser considerado como una expresin de
ese principio, que no es sino el de proporcionalidad (Cf.
BiglianilBovino. Encarcelamiento
, pp. 51-54. Sobre ello
vase adems: Bovino. Justicia , pp. 42-48). Confonne
a la prohibicin del exceso, a un preso preventivo se le
puede obligar a tolerar mucho menos que a un condenado, de modo que la prohibicin del exceso o principio de
proporcionalidad, no puede simplemente partir de que al
preso preventivo no se le puede obligar ms que al condenado. Vase adems: Art. 8 inciso b) de la ley contra la
delincuencia organizada, que en forma inaceptable hace
referencia al monto mximo de la pena a imponer.
(4) Podrfa suceder que en contra del imputado se hubiera dictado la prisin preventiva en varias ocasiones en
el mismo proceso, no existiendo una continuidad en la
privacin de libertad. La discusin es si las privaciones de
libertad deben sumarse, de modo que rige el plazo mximo de doce meses para dichas privaciones en conjunto.
La Sala Constitucional en voto 303-2001 estableci al
respecto que "los plazos no deben computarse en fonna
428
(1) El articulo se refiere a la prrroga de la prisin preventiva, no a la prrroga de otras medidas cautelares. Asi no
corresponde al Tribunal de Apelacin de Sentencia disponer la prrroga de otras medidas coercitivas diferentes de
la prisin preventiva. La prrroga de las mismas le corresponde al Tribunal competente. El limite de la duracin de
las mismas no est fijado por los artculos 257 inciso c) y
258 del C.P.P., sino por el principio de proporcionalidad
(Asi votos 345-2005 del 28-4.2005 y 751-2001 del 219-2001 del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
Vase tambin: Sala Constitucional, voto 4252-2006 del
28-3-2006). De esta manera deben tener una duracin
que no supere lo razonable. Lo anterior es aplicable incluso al arresto domiciliario (Asi: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 829-2005 del 26-8-2005 y
1076-2005 del 20-10-2005). La Sala Constitucional en el
voto 11238-05 consider que las medidas de firmar cada
quince das y de impedimento de salida de pais, mantenidas durante ocho aos, implicaban un quebranto al principio de proporcionalidad. La Sala Constitucional en el voto
4394-02 senal que la falta de regulacin de causales y
plazo de duracin de las medidas cautelares distintas de
la prisin preventiva y la incomunicacin no es contraria
a los principios de seguridad jurdica y debido proceso.
Puede existir discusin con respedo a los plazos de la
internacin (Art. 262 C.P.P.) y si rigen los limites correspondientes a la prisin preventiva, lo mismo que si es aplicable el articulo 258 a la internacin. Los limites a la duracin de la prisin preventiva deberan ser de aplicacin
al internamiento, debido a que el grado de restriccin de
la libertad personal es similar. Incluso el articulo 253 del
e.p.p., les da un trato similar, siendo aplicable a la internacin. El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea aplic
dicho artculo a la internacin en algunas resoluciones.
Sobre ello vase: voto 375-2003 del 7-5-2003. En sentido contrario: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 1325-2005 del 16-12-2005, que estim que los Ifmi-
Artfculo 258
tes de la prisin preventiva no son aplicables al internamiento. En dicho voto se consider que no poda sumarse
el plazo de la internacin al de la prisin preventiva, ello
cuando se produjo un cambio de la medida cautelar de internamiento por la prisin preventiva. No parece correcto
ese criterio, puesto que en definitiva tanto la internacin
como la prisin preventiva suponen la privacin de libertad del sujeto, por lo que no hay razn para tratar peor al
sujeto con respedo al cual se did primero la internacin,
que luego fue revocado por una prisin preventiva. En
el voto 388-2008 del 9-5-2008 del Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea se estim que el articulo 258 del
C.P.P. no es aplicable al internamiento, sino solamente a
la prisin preventiva.
El articulo 9 de la ley contra la delincuencia organizada
contiene una regulacin propia sobre la prrroga de la prisin preventiva, que se aplica al procedimiento especial
contemplado en esa ley. Indica: "Prrroga de la prisin
preventivalA pedido del Ministerio Pblico, del querellante
o del actor civil, el plazo originario de la prisin preventiva podr ser prorrogado por el Tribunal de Apelacin de
Sentencia, hasta por doce meses ms, siempre que fije el
tiempo concreto de la prrroga. En este caso, el Tribunal
deber indicar las medidas necesarias para acelerar el
trmite del procedimiento.lSi se dicta sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad, el plazo de
prisin preventiva podr ser prorrogado mediante resolucin fundada, por doce meses ms.lVencidos dichos plazos, con la finalidad de asegurar la realizacin de un acto
particular o del debate, comprobar la sospecha de fuga o
impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad
o la reincidencia, el Tribunal podr disponer la conduccin
del imputado por la fuerza pblica y la prisin preventiva;
incluso, podr variar las condiciones bajo las cuales goza
de libertad o imponer algunas de las otras medidas cautelares previstas por el Cdigo Procesal Penal, Ley N.
7594. En tales casos, la privacin de libertad no podr
exceder del tiempo absolutamente necesario para cumplir la finalidad de la disposicin.ILa Sala o el Tribunal de
Apelacin de Sentencia, excepcionalmente
y de oficio,
podrn autorizar una prrroga de la prisin preventiva superior a los plazos anteriores y hasta por doce meses
ms, cuando dispongan el reenvo a un nuevo juicio".
429
Articulo 258
430
Artrculo 258
431
432
En estos casos, si es imprescindible la restriccin de la libertad. se deber decretar el arresto domiciliario (5) o la ubicacin en un centro mdico o geritrico.
Podr sustituirse la prisin preventiva por el
arresto domiciliario (6). a las mujeres en estado avanzado de embarazo o con un hijo menor de tres meses
de edad. cuando la privacin de libertad ponga en peligro la vida. la salud o la integridad de la madre. el
feto o el hijo.
Comentario
(1) Este articulo es una consecuencia
433
434
por
Articulo 261
435
ArtIculo 262
Comentario
(1) Vase: Circular No. 187-2008, aprobada por la Corte
Suprema de Justicia, relativa al levantamiento de la custodia policial para vigilancia de personas intemadas por
cumplimiento de medidas de seguridad o medida cautelar
de internamiento. Mientras la prisin preventiva corresponde a sujetos contra los cuales existen elementos de
conviccin suficientes para estimar que son responsables
penalmente (Art. 239 inciso a) del C.P.P.). es decir que
realizaron un hecho trpico, antijurldico y culpable (no existiendo adems condiciones de procedibilidad que impidan
su juzgamiento). la internacin corresponde primordialmente contra sujetos que razonablemente puede estimarse que cometieron un hecho tipico y antijurfdico, pero no
culpable, por haber actuado en estado de inimputabilidad
(Art. 42 del C.P.). Puede dictarse adems la internacin
de los sujetos que razonablemente estimarse que actuaron en estado de imputabilidad disminuida (Art. 43 del
C.P. de 1970. Cf. Roxin. Strafverfahrensrecht, Par. 36. No.
5; KleinknechtlMeyer. Strafprozessordnung, Par. 126a,
No. 2). Con relacin a stos seria procedente tambin la
prisin preventiva (Vase la nota 2) al Art. 388 C.P.P.). Sin
embargo, cuando es procedente tanto la prisin preventiva como la internacin, esta ltima en principio es la que
debe ser ejecutada (Cf. Roxin. Strafverfahrensrecht, Par.
36. No. 6). Debe tenerse en cuenta que para la imposicin de una medida de seguridad a inimputables existe un
procedimiento especial (Art. 388 Y ss. C.P.P.). No es clara
la situacin con respedo a los supuestos de incapacidad
sobreviniente. o sea cuando el imputado al momento de
cometer el hecho era imputable, pero con posterioridad le
sobrevino un trastorno mental, que excluye su capacidad
de querer o de entender los actos del procedimiento, o de
obrar conforme a ese conocimiento, lo que produce que
se suspenda el procedimiento hasta que desaparezca
esa incapacidad (Art. 85 del C.P.P.). El cdigo de 1973 era
claro en cuanto a que la internacin se referia al que padeca en el momento del hecho alguna enfermedad mental que lo hacia inimputable (Art. 296 del C.P.P. de 1973).
A pesar de lo criticable que es la ausencia de claridad del
cdigo de 1996 al respecto, debe indicarse que aparen-
436
o bien suicidarse.
(2) Arts. 631-646 C.P.C. Acerca del concepto de embargo: Capitant. Vocabulario ... , p. 244. Sobre el embargo,
conforme a la legislacin procesal civil, vase: Sala Constitucional, voto 1897-99 del 12-3-1999. La Sala Constitucional en el voto 7884-99 del 13-10-1999 resolvi que el
Art. 263 del C.P.P. es conforme a la Constitucin Politica.
Dijo: "La tesis del Juzgador consultante puede resumirse
en que decretar embargo simple sobre los bienes del encartado lesiona su derecho de propiedad y el principio del
debido proceso si se hace antes del dictado del auto de
apertura a juicio. El embargo, considerado en sf mismo,
como figura procesal que es, no contradice ninguno de
los derechos constitucionales indicados. Su fin es la afectacin de un bien a un proceso en aras de garantizar sus
resultas. Para la satisfaccin de tal objetivo es necesario
hacer recaer un efecto material sobre ciertos objetos, con
el cual, evidentemente, se incide en los derechos caracterlsticos del propietario. Sin embargo, ese resultado no
contradice el ordenamiento jurdico, sino que, ms bien,
es mecanismo previsto por l mismo para alcanzar metas
constitucionalmente protegidas, en especifico, en el artfculo 41 de la Carta Fundamental (... ). Asimismo, aprecia
la Sala que optar por la aplicacin del embargo preventivo
o del embaTgo simple tampoco entraa un problema de
infraccin de la Constitucin. Las circunstancias en que
debe aplicarse uno u otro en el proceso civil aparecen
perfectamente de/imitadas en el Cdigo de rito y el traslado de la primera de las figuras mencionadas el mbito
del proceso penal es cuestin que deben los jueces de
esa materia definir, sin que la inclinacin por alguna de
las soluciones expuestas por el consultante sea incompatible con la Constitucin Politica. Es decir, la ausencia
del afianzamiento que presupone el embargo preventivo
para la parte que lo pide, no apareja la desproteccin del
Artrculo 263
437
438
un mes
Artrculo 265
439
440
Es infundamentada la imposicin de las mismas sin analizar si existi o no razn plausible para litigar (Art. 267
C.P.P.) (Asi: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
votos 1028-2003 del 16-10-2003; 1031-2003 del 16-102003; 746-2004 del 29-7-2004; 1348-2004 del 23-122004; 271-2005 del 14-4-2005; 408-2005 del 12-5-2005).
En contra de ello. sin embargo, el Tribunal de Casaci6n
Penal de Goicoechea en el voto 1184-2003 del 20-112003 senal que siendo la regla la condena en costas, no
existe un deber de fundamentaci6n especifica. debiendo
ms bien ser demostrado por la parte recurrente que no
debla condenarse en costas (En el mismo sentido parece
haberse pronunciado el Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea en el voto 1019-2005 del 10-10-2005).
La exencin del pago de costas tambin debe ser fundamentada (As: Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea, votos 891-2002 del 31-10-2002; 1150-2003 del
13-11-2003; 1163-2003 del 13-11-2003; 780-2004 del 5-82004; 132-2005 del 24-2-2005; 497-2005 del 2-6-2005).
(2) El concepto de costas hace referencia los gastos en
que se incurre en un proceso (Vase: Real Academia Espaola. Diccionario ... , p. 674). Sobre el concepto de costas: Capitant. Vocabulario ... p. 177.
(3) Dentro del concepto de costas procesales entran los
diversos gastos que se tiene en el proceso. diferentes del
pago de los honorarios de abogado. La Sala Tercera en
el voto 2011-1296 del 3-11-2011 indic: "las costas del
proceso o judiciales (... ) no pueden confundirse con las
costas procesales. La primera es la categorla genrica
que tiene dos componentes: las costas personales que
comprenden los honorarios de abogado y las costas procesales que son todos los restantes gastos que se originen con el proceso y que pueden ir desde el pago de
dietas a testigos para que comparezcan a declarar, pagos
de honorarios de peritos, consultores tcnicos, ejecutores, notificadores, notarios, traductores, gastos de transporte, papel, timbres, certificaciones, etc. No obstante, el
contenido de cada uno de esos subcomponentes puede
variar en cada pals o en lo especIfico de cada materia
(por ejemplo, en Costa Rica en materia procesal civil se
estima como costa personal, adems de los honorarios
de abogado, la indemnizaci6n del tiempo invertido por la
parte en asistir a diligencias del proceso, atendiendo a
sus circunstancias personales y siempre que fuere necesaria su presencia pero en materia procesal penal, todo
pago a personas se trata como costa procesal: artIculo
269 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal)".
(4) El concepto de costas personales hace referencia
los gastos de abogado. Vase la nota anterior.
Artrculo 267
441
nales y un representante del Ministerio Pblico establecieron que existla la posibilidad de la comisin del delito
de usurpacin, con lo cual queda claro que la denuncia
y accin civil resarcitoria presentada por la parte actora
no resultaba temeraria o infundada, lo que acredita razn
plausible para litigar' (Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea, voto 538-2003 del 12-6-2003. Sobre ello vase tambin: Tribunal de Casaci6n Penal de Golcoechea,
voto 931-2003 del 22-9-2003; 997-2003 del 30-9-2003;
391-2004 del 26-4-2004; 441-2004 del 6-5-2004; 6322004 del 1-7-2004; 645-2004 del 1-7-2004; 828-2004 del
16-8-2004). En forma similar se seal6 en el voto 12512005 del 29-11-2005, ordenado por el Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea: "Se exime en costas a la parte
querellante, debido a que debe estimarse que tuvo razn
plausible para litigar, habiendo dado lugar incluso a que
el Tribunal de Juicio le diera la razn y hasta condenara
a la imputada, resolucin que no es sino en la fase de
casacin que es revocada por este Tribunal de Casacin
Penar. El Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea en
el voto 317-2004 eximi6 del pago de las costas, por haber
existido raz6n plausible para litigar: "(... ) considerando la
magnitud de las lesiones ocasionadas al ofendido y que
la discusin en este asunto es de carcter jurldico, resultando que incluso en sentencia del Tribunal de Juicio
se le habla dado la razn a la parte querellante y actora
civir. Se trataba de un asunto en que se absolvi6 al imputado con base en la teora de la imputaci6n objetiva,
considerando que la finalidad de la norma infringida por el
imputado al crear el riesgo, no tuvo relaci6n con el resultado producido. Se ha dicho tambin que hay raz6n plausible para litigar si el querellante juzg6 en su momento
como procedente interponer una querella, considerando
que en sede administrativa habla sido absuelto por falta
de pruebas (Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea,
voto 1081-2005 del 20-10-2005).
En el voto 309-2002 del Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, didado el 26-4-2002, se seiial que la regla
es la condena en costas y excepci6n la eximir del pago
de las mismas, resultando que aun cuando la absolutoria
se did6 con base en la duda, no existla razn plausible
para litigar debido a las pretensiones excesivas de la parte adora civil. En dicho voto se hizo menci6n a las reglas
del Cdigo Procesal Civil sobre el litigante de buena fe
(En sentido similar: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 844-2002 del 11-10-2002).
(3) Explica Ricardo Nfiez: "En proporcin a/inters de
cada uno en la cuestin y con arreglo a la respectiva razn
plausible que hayan tenido para litigar' (Nfiez. Cdigo ... ,
segunda edici6n, p. 543). Si se declara sin lugar la accin civil resarcitoria, no corresponde condenar en. costas
a la parte adora civil por el monto total de las costas con
respedo a cada uno de los que fueron demandados civilmente en forma solidaria. Deberla en tal caso hacerse una
distribuci6n proporcional. Igualmente si se declara con lu-
442
gar la accin civil con respedo a cada uno de los que fueron demandados civilmente solidariamente, pero sin lugar
con respecto a otros, no deberfa condenarse civilmente
en costas a la parte actora civil por el monto total de la
demanda solidaria, sino de acuerdo con la parte proporcional de cada demandado civilmente cuya demanda fue
declarada sin lugar. Todo por supuesto en el caso de que
se haga una condena en costas.
(4) Es decir sin pe~uicio de que en caso de ser la condena solidaria cada uno de demandados civilmente responderia por el todo. En ese caso pOdra repetir el monto
pagado a cada uno de los otros, de acuerdo con la distribucin proporcionalidad de la responsabilidad civil que
se dispusiera.
ARTrCULO 268.- Personas exentas
Los representantes del Ministerio Pblico, abogados y mandatarios que intervengan en el proceso,
no podrn ser condenados en costas (1), salvo los
casos en que especialmente se disponga lo contrario
(2) y sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o
disciplinaria en que Incurran.
Comentario
(1) Vase: VzquezlCastro. Procedimiento ..., T. 111,pp.
379-380. Se hace referencia a una condena en lo personal a los representantes del Ministerio Pbico, abogados
y mandatarios. Es claro que a quienes representan los
abogados y mandatarios pueden llegar a ser condenados
en costas, pero esa condenatoria debe ser asumida por
aquel a quien representan, pero no por los mandatarios y
abogados personalmente. Puede discutirse qu sucede
cuando la Oficina de Defensa Civil de la Vfctima interviene por delegaci6n ejerciendo la accin civil. Lo correcto
es en tal caso que la condenatoria en costas sea al actor
civil que est siendo representado por dicho oficina y no
propiamente a la Oficina de Defensa Civil de la Vfctima.
Sobre ello vase: Sala Tercera, voto 2009-49 del 27-12009.
(2) Vase: Art. 271-272 Y 419 C.P.P. Un caso en que procede la condenatoria en costas al abogadO es el del abandono de la defensa, previsto en el prrafo 3) del articulo
105 del C.P.P., que dispone que el abogado debe pagar
la suma de dinero equivalente al costo de las audiencias
que debieron repetirse a causa del abandono.
ARTrCULO 269.- Contenido
Las costas consistirn en:
a) Los gastos originados por la tramltaci~n del
procedimiento (1).
b) El pago de los honorarios de los abogados
(2), de otros profesionales (3) y dems personas que
hayan intervenido en el procedimiento (4).
tcnicos
(Art. 126
443
Artrculo 271
TITULO 11
INDEMNIZACiN AL IMPUTADO
Comentario
(1) La cita delArt. 199 de la Ley General de la Administracin Pblica es equivocada. ya que dicho articulo a lo que
se refiere es a la responsabilidad del servidor pblico frente a terceros, hacindose responsable al fun~onario personalmente, sin pe~uicio de la responsabilidad solidaria
del Estado. cuando haya actuado 'con dolo o culpa grave
en el desempeiJo de sus deberes". Se establece la responsabilidad civil en este supuesto cuando el funcionario
haya actuado con dolo o culpa grave. La responsabilidad
solidaria del Estado depende de ello (ef. Jinesta Lobo. La
responsabilidad ... p. 54). No se prev la responsabilidad
solidaria del Estado cuando quien realiza la aprehensin
es un particular, por ejemplo por alegar injustificadamente que actuaba en un supuesto de flagrancia (Cf. Jinesta
Lobo. La responsabilidad ... , p. 52).
El articulo 271 del C.P.P. no contempla propiamente la
responsabilidad del servidor. sino la del Estado. por lo que
es errnea la referencia al Art. 199 citado. La responsabilidad civil no se limita a los casos de prisin preventiva.
sino abarca tambin a otras medidas cautelares (Cf. Jinesta Lobo. La responsabilidad .... p. 52). por ejemplo el
allanamiento arbitrario. Se agrega a ello que queda comprendida la responsabilidad civil por medidas cautelares
no solamente dispuestas por el juez. sino tambin por la
Policia Judicial y el Ministerio Pblico (Cf. Jinesta Lobo.
La responsabilidad ... p. 52). por ejemplo en un supuesto
de aprehensin arbitraria.
(2) Cf. Art. 419 C.P.P. Una critica acertada a la responsabilidad civil de los jueces en caso de culpa en: Ferrajoli.
Derecho y Razn, pp. 599-600.
(3) Importante es que la doctrina ha admitido que por razones de justicia el tiempo que se
cu.mplid~ en prisi!1
preventiva sea deducido dennonto de la pena de prisl()n
a la que se condena a un imputado. Ast por ejemplo en el
caso de un imputado que ha sufrido seis meses de prisin
preventiva y es condenado a una pena de seis meses.
no debe entonces ir a la crcel a cumplir ms tiempo de
"a
444
445
ArtIculo 274
SEGUNDA PARTE
PROCEDIMIENTOS
LIBRO I
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
TITULO I
PROCEDIMIENTO PREPARATORIO
(1)
CAPiTULO I
NORMAS GENERALES
Comentario
(1) Sobre el procedimiento preparatorio: Binder. Introducci6n ... , pp. 211-221; Binder. El proceso .... pp. 19-31; Binder. Iniciaci6n.... pp. 33-46; Gonzlez. El procedimiento
preparatorio. En: Reflexiones .... pp. 549-614; Gonzlez.
La investigaci6n .... pp. 81-110; L10bet Rodriguez. La reforma.... pp. 107-111; Cruz Castro. La funci6n.... pp.
951-1002. Acerca de las garantfas constitucionales en el
procedimiento preparatorio: Plazas, F./Hazan, L. (Compiladores). Garantfas ... Uno de los cambios fundamentales
establecidos en el cdigo de 1996 es la eliminaci6n de la
instrucci6n a cargo de un juez. encomendndole la investigacin preparatoria al Ministerio Pblico. ello conforme a
la tendencia del Derecho Comparado al respecto. Asf se
convierte al Ministerio Pblico en eldueo" de la investigaci6n preparatoria (Art. 290 C.P.P.). Por ello el Ministerio Pblico es quien dirige la investigaci6n preparatoria
. y no un juez de instrucci6n, como en el cdigo de 1973.
Para esto cuenta con el auxilio de la Policia Judicial. De
gran importancia es citar lo indicado en la exposici6n de
motivos del C.P.P. para lberoamrica de 1988: "Toda la
tarea que supone la investigacin preliminar de un delito
de accin pblica, para buscar el fundamento de una acusacin formal o, de otro modo requerir el sobl'8seimiento,
ha sido confiada al ministerio pblico, que asl desplaza
la labor que actualmente llevan a cabo los jueces instructores. Con ello se pretende acentuar la forma acusatoria
del procedimiento penal ..., por una parte, y, por la otra,
simplificar y dinamizar la tatea de investigacin, hoy encerrada en formalidades que no cumplen ninguna funcin
- ni siquiera protectora de la seguridad individual- y que
restan eficacia tanto a la averiguacin de la verdad, cuanto a una decisin rpida acerca de la promOcin del juicio
o del sobreseimiento (absolucin anticipada), incluso en
beneficio del imputado ...". Ms adelante se seala que
no es consecuente con la idea de respeto de la dignidad
de la persona perseguida "... la entrega de ambas funciones - la de requerir y la de decidir-, durante el procedimiento preparatorio, a un inquisidor, a un solo fT/ano
estatal encall1ado de cumplir las dos tateas, V.gr.. el juez
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durante las fases iniciales del proceso, para lo cual debern tomarse en cuenta los siguientes aspectos: "1. Debern celebrarse audiencias orales con la activa participacin de las partes para resolver sobre las solicitudes de
medidas cautelares y sus eventuales prrrogas, soluciones altemativas al juicio, sobreseimientos y cualquiera
otra solicitud en la que resulte procedente. 2.En aquellos
casos en los que existe posibilidades de resolver el conflicto mediante soluciones altemativas al juicio, deber
procurarse la celebracin de una audiencia temprana, es
decir, lo antes posible una vez iniciado el proceso, a efecto de no provocar dilaciones innecesarias, siempre respetando los derechos de las partes. 3.Se hace de conocimiento la resolucin de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia Nmero 2007-03019, de las catorce
horas con treinta minutos del siete de marzo del dos mil
siete: 'La prctica tradicional ha sido que ese "poner a la
ordenn
realice de manera escrita y rigurosa, perdindose la oportunidad que el Juez de Garantfas conozca la
situacin real de la detencin de la persona y sin concederle, el derecho de audiencia antes de la imposicin de
las me.didas cautelares, tan gravosas como lo seria una
medida de prisin preventiva. Ajuiclo de este Tribunal, de
la lectura integral de las normas parcialmente transcritas,
se desprende que la utilizacin de la oralidad durante la
Fase Preparatoria, como una forma de proteccin ciudadana, constituye un instrumento lJhjgJ para el ejercicio
de una defensa eficiente de los intereses del acusado,
congruente con los principios esenciales que rigen el procedimiento penal, tales como el acusatorio, la contradiccin, la inmediacin de la prueba y en definitiva, la potenciacin del derecho de defensa, la eficiencia y la celeridad
del proceso. No cabe duda que las audiencia orales son
plena garantfa para que todas las partes expongan -con
garantfa del contradictorio- de viva voz sus razones para
defender las diferentes pretensiones interlocutorias que
podrian afectar los derechos de los intervinfentes, en este
caso concreto, la imposicin de una medida cautelar
como lo es la prisin preventiva, como una intensa manifestacin del poder punitivo sobre el individuo. La observancia del debido proceso, el derecho de defensa y la
oralidad en las audiencias, procura que se discuta de manera concreta las razones especfficas que fundamentan
la peticin del Ministerio Pblico y se oiga la posicin de
la defensa, de previo a la impOSiCin de una medida cautelar. Asimismo, se potencia la figura del juez de garantfas .
para que ste custodie el cumplimiento efectivo de las
causales que justifican la imposicin de una medida cautelar y que sta, a su vez, cumpla sus fines, de manera
que sea instrumental, temporal, sometida a controles jurisdiccionales dependiendo de la necesidad de su mantenimiento, o prrroga y tenga fines de cautelapara que no
se convierta en un adelanto de la pena. Ahora bien, la
oralidad en la audiencia de imposicin de medidas cautelares pretende que las partes presenten sus petiCiones y
argumentos en forma verbal, en presencia del juez y de
se
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dificulta el derecho a recurrirla. Esta circular fue complementada por la No. 194-08 en la que se comunic el
acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial tomado
en sesin 80-08, celebrada el 23-10-2008 (artculo XLIII),
en la que se dijo: "En la circulares 72-07 y 52-08 del Consejo Superior se dispuso que para resolver sobre las solicitudes de medidas cautelares y sus eventuales prrrogas, soluciones altemativas al juicio, sobreseimientos y
cualquiera otra solicitud en la que resulte procedente, deben celebrarse audiencias orales con la activa participacin de las partes en procura de simplificar y darle celeridad a los procesos. En virtud de lo anterior el Consejo
Superior, en sesin W 80-08, celebrada el 23 de octubre
del ao en curso, articulo XLIII, dispuso hacer suyas las
recomendaciones de la Comisin de Asuntos Penales y
reiterar la obligacin de hacer efectiva la aplicacin de la
oralidad durante las fases iniciales del proceso, a pesar
de que no se tenga a disposicin los medios tecnolgicos
necesarios para ver y escuchar dispositivos de almacenamiento masivo tales como OVO, CD o casetes, para lo
cual debern tomarse en cuenta los siguientes aspectos:
1. Si el material que aportan las partes para ser evacuado
en las audiencias orales requiere de equipo o programas
tecnolgicos para ser reproducido, los jueces estn en la
obligacin de realizar las diligencias necesarias para lograr la efectiva revisin del mismo. 2. La Direccin Ejecutiva del Poder Judicial en coordinacin con los Consejos
de Administracin de los Circuitos Judiciales del pals, debern velar porque los jueces, fiscales y defensores pblicos tengan a su disposicin los medios tecnolgicos necesarios para lograr alcanzar los objetivos definidos en
las circulares 72-07 y 52-08 del Consejo Superior. 3. No
obstante lo anterior, si en el momento de celebrarse la
audiencia, o por razones de urgencia, existe la necesidad
de resolver la situacin planteada y no se tiene a disposicin los aparatos requeridos o stos no estn funcionando por cualquier motivo, aun asl las audiencias orales
deben realizarse con resmenes de lo solicitado y haciendo constar los fundamentos de lo resuelto en actas escritas tradicionales. 4. Lo que implica que los Jueces Penales tienen el deber de privilegiar el inters de la Justicia
por sobre las limitaciones de recursos tecnolgicos que
pueda sufrir el Poder Judicial. Sobre todo si con su actuacin puede afectarse la dignidad de las personas y la
prestacin oportuna del servicio pblico Justicia. Especial
atencin deber prestarse en aquellos casos que requieran la oportuna actuacin judicial para preservar los bienes jurldicos ms preciados por el ordenamiento jurldico
o cuando estn involucradas personas menores de edad.
5. En razn de lo anterior se reitera lo dispuesto en la
circular 72-07 del Consejo Superior, en el sentido de que
la Comisin de Asuntos Penales y la Comisin de Oralidad verificarn el efectivo cumplimiento de la oralidad
como fonna de garantizar el derecho a ser odo y el mejor
acceso a la Justicia. (Artculos 8, prrafo 2, inciso f y 8.5
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
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14.1 del Pacto Intemacional de los Derechos Civiles y PoIfticos, prrafo segundo del Articulo XXVI de la Declaracin Americana de los derechos y Deberes de los Humanos'-.
ARTIcULO
274.- Finalidad
El procedimiento
preparatorio
tendr por objeto
detenninar si hay base para el Juicio (1), mediante la
recoleccin
de los elementos que pennitan fundar la
acusacin del fiscal o del querellante y la defensa del
imputado (2).
Comentario
(1)
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Artrculo 274
No est permitido que en esta investigacin el defensor realice ningn tipo de amenaza ni engao, ni puede
tratar que falten a la verdad o dejen de declarar cuando
estn obligados a hacerlo (Cf. Strafrechtsausschuss der
Bundesrechtsanalwaltkammer.
Thesen zur Verteidigung,
p. 55; Ranft. StrafprozeBrecht, Par. 21, p. 77; Deckers.
Strafverteidigung, p. 11.), aunque puede tratar de convencer a los que tienen derecho de abstenerse de declarar a
ejercer de dicho derecho (Cf. Strafrechtsausschuss der
Bundesrechtsanalwaltkammer.
Thesen zur Verteidigung,
p. 56; Goldschmidt. Principios generales del proceso. p.
129; Ranft. StrafprozeBrecht, Par. 21, p. 77; Beulke. Strafprozessrecht, Par. 9, No. 176, p. 100; Deckers. Strafverteidigung, p. 11.
Podrra el defensor tambin tratar de convencer que no se
presente la instancia privada en los delitos de accin p-
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que podrfa hacerlo, nicamente, en un supuesto de delegacin que el que, casualmente, autoriza la norma de
comentario; por ello es que el juez contravencional debe
actuar, en el supuesto del articulo 118, siempre bajo la
orientacin y el control del juez penal, quie es el funcionario al que legalmente se le asign /a competencia" (Cf.
CAPiTULO 11
ACTOS INICIALES
Seccin primera
Denuncia (1)
casos de excepcin,
de competencia
(6).
pronunci por la constitucionalidad del articulo mencionado. Se indic: "La faculad que tiene dicho juez, no el
contravencional,
de delegar su competencia en l - en
ello por carecer el contravencional
para conocer de asuntos penales, juez
455
Artrculo 278
Comentario
(1) Art. 71 inciso 3) a) del C.P.P. De gran importancia con
respecto a la investigacin de los delitos es la colaboracin de las vlctimas. En efecto aunque en los delitos de
accin pblica, la Policfa y el Ministerio Pblico deben
actuar de oficio, lo normal es que una investigacin sea
iniciada debido a la presentacin de una denuncia. Por
ejemplo en una investigacin que se hizo en Friburgo en
Brisgovia en 1970, sobre la Polica y el Ministerio Pblico,
se determin que entre el 91 y el 98% de los procesos,
segn la clase de delito, fueron iniciados por denuncias
privadas. Adems se indic que entre un 73% y un 86%
por los casos la victima y el denunciante coincidian (Cf.
Kaiser. Introduccin ... , p. 142). Debe reconocerse que
las denuncias solo representan un porcentaje de la criminalidad real, ya que por diversas razones una cantidad
importante de los hechos delictivos nunca llega a ser canocida por las autoridades de la policia ni por el Ministerio
Pblico, ni llega a ser investigada, lo que se conoce como
la cifra oculta (oscura o negra) de la criminalidad (Sobre
la cifra oscura de la criminalidad: Meier Kriminologie, Par.
5 No. 52-64, pp. 132-138). Existen diversas razones por
las que las victimas no llegan a denunciar, dentro de las
que se encuentran la falta de confianza en el sistema judicial, la consideracin de que la denuncia implicar una
serie de inconvenientes, por ejemplo prdida de tiempo
al tenerse que acudir a declarar en diversas ocasiones,
miedo a una segunda victimizacin, el temor a represalias de parte de los responsables del hecho delictivo, etc.
Igualmente puede suceder que la victima no se llegue a
enterar que ha sufrido un hecho delictivo. A ello deben
agregarse los llamados delitos sin vfctima, en los cuales
la vfctima es de carcter difuso, o bien no est interesada
en que se lleve a cabo una investigacin o no se estima como vctima. La cifra negra de la criminalidad no es
uniforme, sino varia de acuerdo con los diversos delitos.
Adems debe estimarse que no necesariamente un aumento del nmero de denuncias implica que haya aumento la criminalidad con respecto a determinado delito, ya
que ello puede obedecer a diversos factores, tales como
una mayor concientizacin sobre las graves consecuencias y la gravedad de determinados delitos, por ejemplo
con respecto a los delitos sexuales en el mbito familiar o
los delitos de violencia intrafamiliar (Sobre el tema vase:
Carranza. Seguridad frente al delito ... , pp. 38-39).
Ciertos sectores en Costa Rica han criticado que bajo el
Cdigo Procesal Penal de 1996 es escasa .cantidad de
condenas que se producen en relacin con la cantidad de
denuncias que se formulan judicialmente, lo que se dice
que es una expresin de la impunidad que impera. Argumentan para ello que en 1997 fueron presentadas 67,493
denuncias y hubo 7,872 condenados, que representa un
11.7% de las denuncias, en 1998 hubo 85,926 denuncias
y 3,456 condenados, para un 4%, en 1999 hubo 88,943
denuncias y 3,186 condenados, que significa un 3.6%,
en 2000 hubo 91,344 denuncias y 3,005 condenados, lo
456
32}.
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del procedimiento preparatorio, lo lgico que el competente sea el tribunal de dicho procedimiento.
(4) Cf. Arts. 285 Y 286 inciso a) C.P.P. El Consejo Superior. en sesin N 53-03, celebrada el 22 de julio de 2003.
articulo LXXXVIII aprob el Manual de Procedimientos
para la Oficina de Recepcin de Denuncias del Organismo de Investigacin Judicial (Circular 87-2003).
(5) Art. 17 C.P.P.
(6) De conformidad con el artfculo 283 del C.P.P. los
funcionarios y agentes de la policia judicial que tengan
noticia de un delito de accin pblica, dentro de las seis
horas siguientes a su primera intervencin, informarn al
Ministerio Pblico.
ARTICULO 279.- Forma
La denuncia podr presentarse. en forma escrita
o verbal (1), personalmente o por mandatario especial
(2). En el ltimo caso deber acompaarse con un poder.
Cuando sea verbal, se extender un acta de
acuerdo con las formalidades establecidas en este
Cdigo (3).
En ambos casos el funcionario comprobar la
identidad del denunciante (4).
Comentario
(1) La Sala Constitucional ha dicho que la forma oral o
escrita en que el ofendido hace del conocimiento de la
policia administrativa la comisin del delito, no es violatorio de los principios del debido proceso (Voto 2103-96). La
denuncia puede ser presentada por ejemplo en un escrito
autenticado por un abogada. Podrfa ser presentada sin
autenticacin, cuando la presentara la persona que firma
el escrito. Igualmente la denuncia puede ser formulada
por el abogado con poder especial judicial. Una prctica inadecuada del Ministerio Pblico es que hace comparecer al denunciante en general para que ratifique la
denuncia, lo que es un trmite innecesario y que causa
inconvenientes al denunciante.
(2) El articulo 71 del C.P.P., al regular los derechos de
la victima establece la posibilidad de presentar denuncia
personalmente o a travs de una persona a la que se hubiera autorizado o bien por mandato. Esta norma que fue
introducida por la ley de proteccin a victimas, testigos y
dems sujetos intervinientes en el proceso penal, modifica lo establecido por el articulo 279 primer prrafo del
e.p.p. Vase al respecto el comentario a la disposici6n
indicada del articulo 71 del C.P.P.
(3) Art. 136 Y 138 del C.P.P. Es frecuente que el Ministerio Pblico, fundamentalmente en delitos sexuales trate
459
(2)EI articulo 9 de la Ley contra la corrupcin y el enriquecimiento i1icito en la funcin pblica dispone: "Deber
de denunciar .A..os funcionarios pblicos tienen el deber
de denunciar ante las autoridades competentes los actos
presuntamente corruptos que se produzcan en la funcin
pblica, de los que tengan conocimiento" .La Sala Tercera
dispuso en el voto 9-2002 del 18-1-2002: "En el presente
caso, la niffa narra a su madre y a la tIa abuela de su me-
460
(4) Por ejemplo los padres con respecto a los delitos contra el patrimonio de sus hijos, los tutores en relacin con
los pupilos, los rganos de una persona juridica respecto
de los delitos que afecten el patrimonio de su representada. La norma no es coherente con las facultades que
se establecen como alternativas de solucin al conflicto,
por ejemplo la conciliacin (Art. 36 C.P. P.) y la reparacin
criterio de esta Comisin que no es necesario el nombramiento de defensor ni la intimacin de cargos al acusado,
porque stos, segn se concluye, no constituyen delito, de
donde resuNa que la intimacin -de ser exigida en todos
los casos como requisito previo de la desestimacin- seria
improcedente y podrla constituir incluso un acto arbitrario.
Nada impide -es ms es lo usual- que la desestimacin
se solicite sin haber intimado al denunciado, an cuando
haya habido contactos e intercambio de informacin con
l, pues de todas maneras tal gestin no le causa perjuicio
alguno. Debe cumplirse, eso si, con el trmite de notificacin de tal acto a la vctima que, por el contrario, si podrla
estimar vulneradas sus pretensiones y por ello tiene derecho a cuestionar la decisin, si bien es sabido que la
desestimacin no produce cosa juzgada. Por el contrario,
si resuNa cuestionable la posibilidad de solicitar la desestimacin cuando ha habido intimacin, pues tal acto implica
ya la formalizacin de cargos y el derecho del imputado
a un pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el fondo
de su situacin y ponga fin al proceso. Por el/o, si se est
en los supuestos de insuficiencia de prueba, y ha habido
intimacin del acusado, lo procedente seria bien la solicitud de sobreseimiento provisional, si faNan elementos
de prueba que incorporar o bien el definitivo, cuando est
agotada la investigacin, decisin que tambin procede
cuando no se est en presencia de delito alguno o se tiene
cerleza de que el acusado no lo cometi, que el hecho no
se adecua a una figura penal, media causa de justificacin
o inculpabilidad o se ha extinguido la accin penal. De una
interpretacin amplia del numeral 309 incluso puede pensarse que para solicitar el sobreseimiento no es necesaria
la intimacin del acusado, no obstante que circunscritos a
los temas de inters para la consulta, esta Comisin estima que para solicitar la desestimacin no es necesaria la
intimacin del imputado, pues tal decisin implica, por el
contrario, la ausencia de mrito alguno para proseguir las
investigaciones, bien por no estar frente a delito alguno
que perseguir, bien porque los elementos reunidos resultan insuficientes. El derecho de defensa no es lesionado
pues ningn perjuicio ni menoscabo ha sufrido, de modo
que retrotraer el proceso a la fase de investigacin, nicamente para cumplir con la intimacin en nada variara el
estado de cosas, ni mejorarla la situacin de la persona
investigada, que ya tendrla todo el derecho a esperar y
exigir una resolucin jurisdiccional que defina el fondo de
su situacin, perdiendo asl sentido la previsin legislativa que autoriza solicitar la desestimacin. Debe acotarse no obstante lo dicho, que la intimacin del acusado es
un requisito esencial para el respeto de sus derechos y la
efectivizacin de sus posibilidades de defensa. La desestimacin es una salida procesal para casos sencillos y en
los que realmente ha habido poca injerencia en los derechos del denunciado. Los casos que s han significado
intromisin de los derechos fundamentales del denunciado, por su sola naturaleza -necesariamente debe haber al
menos indicio comprobado de estar en presencia de un
delito-, deben llevar aparejada la intimacin y la garantla
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Artrcula 282
ll
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notitia criminis.
El Tribunal de Casacin Penal de Cartago, en voto 2452008 del 22-8-2008 determin que la policia puede realizar la investigacin sin necesitad de que exista direccin
funcional durante las seis primeras horas de su primera
intervencin. Se trata de una interpretacin a contrario
sensu del articulo 283 del C.P.P.
(2) Sobre la direccin funcional vase el articulo ~7 del
C.P.P. y su comentario. La circular 01-2012 de la Flscalia
General de la Repblica comunic el "Protocolo de aduacin para la aplicacin de la direccin funcional". Igualmente la instruccin general 01-2012 de la Fiscala General de la Repblica, que se trata del anexo I al "Protocolo
de actuacin para la aplicacin de la direccin funcional".
La Sala Tercera ha indicado que para el ejercicio de la direccin funcional el Ministerio Pblico no necesita que d
las indicaciones por escrito, sino pueden llevarse a cabo
verbalmente (voto 2011-1027 del 26-8-2011). En la prctica en la delincuencia tradicional la policla judicial lleva a
cabo la investigacin con gran autonoma del Ministerio
Pblico. El protagonismo del Ministerio Pblico lo tiene
en particular en la delincuencia econmica. Sobre el tema
vase en particular: Ambos. Derecho Procesal PenaL .. ,
pp. 71-99.
463
(3) Es confusa la referencia que se hace a la investigacin preventiva. Tanto el Ministerio Pblico como la Policia Judicial no tienen por funcin cumplir una funcin de
prevencin de delitos, como es la que le corresponde al
Poder Ejecutivo y a la Polica Administrativa.
ARTCULO 284.- Actuacin de la pollcfa administrativa
los agentes de la pollcra administrativa sern
considerados oficiales o agentes de la pollera Judicial, cuando cumplan las funciones que la ley y este
Cdigo les impone a estos (1) y sern auxiliares los
empleados de aquella.
La pollcra administrativa, en cuanto cumpla actos
de pollcra judicial, estar bajo la autoridad de los Jueces y fiscales (2), sin perjuicio de la autoridad general
administrativa a que est sometida. Actuar siempre
que no pueda hacerlo Inmediatamente la pollcfa Judicial, pero desde el momento en que esta intervenga,
la administrativa ser su auxiliar (3).
Comentario
(1) As son aplicables a los oficiales de la pOlicla administrativa las disposiciones que sobre los derechos y
obligaciones de la polica judicial se encuentran en el
cdigo. Sobre la polic(a administrativa: Ley General de
Polica (No. 7410), Reglamento de Organizacin de los
Cuerpos Policiales adscritos al Ministerio de Seguridad
Pblica (Decreto No. 23881-SP). Sobre la autorizacin
para que la polica administrativa (de control de drogas)
intervenga en un operativo relacionado con drogas: Sala
Tercera, voto 983-2001 del 5-10-2001. Se senal en ese
asunto que la polica administrativa debera ser considerada como si se tratara de la policia judicial, en virtud de
lo establecido en el Art. 284 e.p.p. Acerca de la policfa
administrativa: Gonzlez lvarez, D.lUlloa Ramrez. El
caso ... , pp. 248-255.
(2) Lo anterior tal y como ocurre tambin con respecto a la
polica judicial. Los articulos 68 y 69 del e.p.p. establecen
la direccin funcional que ejerce el Ministerio Pblico con
respecto a la Polica Judicial, sin embargo, no senalan si
la Policfa Administrativa se encuentra sometida tambin a
esta direccin. Debe concluirse que efectivamente existe
ese sometimiento, ya que se indica en primer lugar que la
Polica Administrativa est bajo la -autoridad de jueces y
fiscales" y, por otro lado, se senala en el ltimo prrafo del
artfculo en comentario que en cuanto intervenga la policia
judicial, "la administrativa ser su auxiliar". Es lgico que
si la policfa judicial est bajo la direccin funcional del MP
y la polica administrativa debe actuar como auxiliar de
la judicial, la policfa administrativa est sujeta tambin a
esa direccin funcional (Asf: Gonzlez lvarez, DJUlloa
Ramrez. El caso ... , pp. 262-263).
464
(3) Debe recordarse que la funcin represiva, de investigacin de los delitos, corresponde a la policla judicial,
mientras que la preventiva, de prevencin de delitos, es
competencia de la policfa administrativa. Sin embargo, la
policfa administrativa excepcionalmente puede cumplir
funciones de polica represiva, ello mientras no intervenga la policfa judicial, puesto que una vez que ello ocurra la
polica administrativa pasar a tomar el carcter de auxiliar de la judicial.
Debe reconocerse que la intervencin en primer lugar por
parte de la policfa administrativa se da con mucha frecuencia, lo que es lgico debido no solamente al mayor
nmero de policlas con que cuenta, sino tambin a que
la policfa administrativa tiene ms cobertura nacional y
puede por ello llegar ms rpidamente al lugar de los hechos. Resulta as que como lo indican Daniel Gonzles y
Elena Ulloa en general los oficiales de esta policfa son los
primeros recolectores de prueba, son quienes detienen a
los presuntos responsables y levantan la informacin necesaria (Gonzlez lvarez, D.lUlloa Ramirez. El caso ... ,
pp. 263-264).
No han faltado problemas de coordinacin entre la polica
judicial y la administrativa, en cuanto se han disputado
una determinada investigacin.
ARTICULO 285.- Funcin
meno de 2009).
Mlculo285
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cometido un delito,
(Sobre el concepto de rastro del delito: Ossorio. Diccionario .., p. 258). El concepto de cuerpo del delito ha sido
utilizado por los Cdigos antiguos, como aspedo fundamental que debla considerarse para que pudiera dictarse
una sentencia condenatoria. No deja de ser criticable la
utilizacin de ese concepto por el Cdigo Procesal Penal. Sobre dicho concepto indica Garrone que puede de-
Artfculo 286
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Artfculo 286
cal o del juez del procedimiento preparatorio pueda dificultar la averiguacin de la verdad, debido a la posibilidad
de que varie el estado de las personas, cosas o lugares.
Segn Nez (Cdigo ..., 28 Edicin, pp. 171-172) son
operaciones de la policla cientffica: "las aplicaciones tcnicas de datos cientTficos para la investigacin referida a
la existencia de un delito, sus circunstancias y sus representantes". Indican Brenes Acua, Chavarrfa Guzmn y
Rescia Chinchilla con respecto a la fotografia de la escena del crimen: "No se debe mover objetos de su posicin original antes de tomar las respectivas fotograflas o
haber confeccionado el plano por parte del encargado de
su labor. El recoleclor lofoscpico interviene cuando ya
se hubiera realizado el tlmite anterior'. Citando a Senz
dicen: 'Todo aquello que pueda estar relacionado con el
delito debe ser por insignificante que parezca, situado,
medido, fijado e identificado y mucho mejor fotografiado.
Es mejor simpre un por 'si acaso' que 'si hubieran. Agregan: "Muchos hechos graves permanecen en el anonimato porque se omitieron esos detalles, tal es el caso del
sangriento homicidio ocurrido en San Jos, propiamente
en el Bar Kentucky por el ao 1974, donde las primeras
personas que ingresaron al establecimiento estropearon
las evidencias y las autoridades de la poca no realizaron
un buen trabajo de recoleccin" (Brenes Acuna/Chavarrla
GuzmnlRescia Chinchilla. Huellas ... , pp. 155-156).
(5) El allanamiento y registro de morada ordenado por el
Tribunal del procedimiento preparatorio debe ser realizado personalmente por el juez respedivo (Art. 193 C.P.P.),
el que se puede hacer acompaar de pollclas judiciales.
Se autoriza al Tribunal del procedimiento preparatorio que
delegue en la policfa judicial la realizacin de diligencias
de allanamiento de locales pl1blicos, establecimientos de
reunin o recreo, mientras estn abiertos al pbliCO (Art.
194 C.P.P.). Por otro lado, en los supuestos excepciona-
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les enumerados en el Art. 197 C.P.P. se permite el allanamiento sin orden judicial (Cf. Redondo. La polica.... En
Reflexiones ... , pp. 343-345; Redondo. La polica... En:
Derecho Procesal PenaL., pp. 1012-1013).
(6) El cdigo autoriza no solamente al juez, sino tambin
al fiscal y a la policla la realizacin de una requisa personal, siempre que haya motivos suficientes para presumir
que alguien oculta pertenencias en sus ropas o que lleva
adheridos a su cuerpo objetos relacionados con el delito
(Art. 189 C.P.P.) (Cf. Redondo. La polica .... En: Reflexiones ... , pp. 345-347; Redondo. La policia. En: Derecho ... ,
pp. 1013-1014). Vase el comentario al Art. 293 C.P.P.
(7) Consltese el Art. 202 C.P.P., que se refiere a la clausura de locales. Vase: Art. 4 inciso 3) de la Ley Orgnica
del OIJ. (Cf. Redondo. La policia.... En: Reflexiones ... ,
pp. 348-349; Redondo. La policla... En: Derecho ... , pp.
1014-1015). Se requiere que la clausura del local sea indispensable para cuidar el cuerpo y los rastros del delito
(Art. 286 inciso b) C.P.P.).
(8) Art. 204 Y ss. C.P.P. (Cf. Redondo. La policla.... En:
Reflexiones ... pp. 349-350, Redondo. La polica. En: Derecho ... , pp. 1015-1016). La entrevista puede ser realizada de una manera informal. Sin embargo, la polica debe
respetar el derecho de abstenerse de declarar que pueda
tener el testigo (Art. 225 C.P.P.).
La entrevista a los testigos tiene importancia no solamente para la determinacin de los que pueden dar informacin sobre el hecho, sino tambin para la investigacin en
la escena del crimen. Sobre ello sealen Brenes Acua,
Chavarrfa Guzmn y Rescia Chinchilla refirindose a la
bsqueda de huellas digitales: "Una conversacin con los
ofendidos o testigos nos puede ayudar a determinar los
objetos que pudieron haber sido manipulados, informacin muy importante porque son los nicos conocedores
del hecho y del lugar' (Brenes AcuHa/Chavarra Guzmnl
Rescia Chinchilla. Huellas ... , pp. 155).
La Sala Constitucional en el voto 8527-2000 del 27-92000 dijo: Cabe decir que las declaraciones de testigos
y personas particulares en general ante la policTa no violentan el debido proceso ni el principio de legalidad que
protegen al imputado, dado que no pueden considerarse
definitivas e irreproductibles para efectos de aplicacin
de las garantfas establecidas en el Cdigo Procesal Penal, en tanto que, al ser narraciones de hechos, lo normal
es que pervivan esencialmente inalteradas en el tiempo
y por ello pueden reiterarse posteriormente a voluntad.
Por otra parte, pretender que un testigo no pueda nanar
lo que conoce sobre un hecho a la policfa, implicarla que
ningn ciudadano podrla dar indicios a los investigadores
de los delitos sobre los que llegue a tener conocimiento, ni podrla recabarse prueba a partir de esos informes
particulares, pues la prueba que se obtenga resultarla
espuria, lo que en la prctica equivaldrfa a imposibilitar
Artrculo 286
(14) La posibilidad de la polica de interrogar al imputado durante las primera seis horas de su detencin, fue
introducida por la ley de proteccin a vctimas, testigos y
otros sujetos intervinientes en el proceso penal, ya que el
Cdigo Procesal Penal de 1996 elimin la posibilidad de
que la polica interrogara al imputado, estableciendo solamente la posibilidad de que le tomara los datos de identificacin. Debe reconocerse que la prohibicin de interrogar
al imputado encontr desde el principio una gran resistencia de parte de la policia, la que consideraba que parte
fundamental de su investigacin y del "esclarecimiento
policial" de los hechos era la posibilidad de interrogar al
imptuado. As la Polica Judicial no respet en todos los
asuntos la prohibicin, quebrantando adems el derecho
de abstencin de declarar y la presencia de un abogado
como asesor, segn lo indica el defensor Federico Campos. El mismo refirindose al derecho de abstencin de
declarar indica: "No pocas veces sujetos investigados por
la policfa judicial narran a sus abogados reiteradas experiencias violatorias de dicho derecho, es decir a pesar de
ser una actividad prohibida, estas personas son objeto de
constantes interrogatorios realizados sin la advertencia
previa del derecho al sigilo y sin respetar el derecho a la
presencia de un abogado que los asesore antes de tomar
la decisin si declara o se abstiene de hacerlo" (Campos.
Consideraciones ... , p. 48). Debe tenerse en cuenta que
un sector de la doctrina latinoamericana ha combatido
desde hace mucho tiempo la posibilidad de que la policra
reciba la declaracin al imputado. Se basa ello en una
desconfianza que, con razn, se tiene hacia la actuacin
de la policia en general y en particular en Latinoamrica
(Cf. Levene. La reforma ..., p. 182; VzquezlCastro. Procedimiento ..., T. 11,1968, p. 41). Asf indica Zaffaroni (Sistemas ..., p. 138): "Algumentar que no hay razn alguna
para presumir que los funcionarios policiales coaccionan
al declarante es una ficcin ridfcula en cualquier pafs del
rea (Amrica). En el plano jurldico, y conforme a la sana
crtica, cabe responder que es de presumir que ejerzan
algn gnero de coaccin, desde que son los encalgados de investigar y esclarecer los delitos, y el exceso de
celo que 16gicamente pueden poner en su funci6n los inclinarla a ejercer siempre cierta presi6n para la confesi6n
aun cuando s610 sea con consejos". Se complementan
dichas afirmaciones con las que hace Bemardette Minvielle (Convencin ..., pp. 88-89): "(...) Un segundo grupo de actos que constituyen coaccin integran lo que la
jurisprudencia de los Estados Unidos - con su mxima
expresin en el caso 'Miranda v. Arizona' (1966) - denomina 'coaccin inherente'. Se trata del interrogatorio en
sede policial, sin mediar coaccin en el sentido tradicional
(violencia flsica o trabajo psicolgico), pero que resulta
coaccionante por la 'atmsfera de intimidacin' que rodea
al individuo: ste es arrancado de su ambiente natural
para ser sometido a custodia policial, rodeado de fuerzas
antagnicas, permaneciendo incomunicado de su familia
y amigos, sin contar con la asistencia y consejo de defensor, sin que se le d a conocer previamente su derecho
469
470
Comentario
(1) Vase: Art. 237 b) C.P.P. Y su comentario.
(2) Vase: Art. 235 e.p.p. y su comentario. El cdigo no
dispone expresamente cunto tiempo puede durar esta
medida sin que sea ratificada por el Ministerio Pblico.
Sin embargo, se indica por el cdigo que son aplicables
al respedo las reglas para la aprehensin e incomunicacin. Asf conforme a la normativa de la aprehensin, con
prontitud debe ponerse en conocimiento del asunto al Ministerio Pblico, para que ste si procede mantenga la detenci6n hasta por un plazo mximo de veinticuatro horas.
(3) Vase: Art. 261 e.p.p. y su comentario.
Seccin tercera
Actos del Ministerio Pblico
ARTiCULO 289.- Finalidad de la persecucin penal
Cuando el Ministerio Pblico (1) tenga conocimiento de un delito de accin pblica (2), deber
Impedir que produzca consecuencias ulteriores y
promover su Investigacin para determinar las circunstancias del hecho y a sus autores o participes (3).
Comentario
(1) Vase la nota al titulo procedimiento preparatorio, que
se encuentra antes delArt. 274 e.p.p. Sobre este procedimiento consltese en particular: Arts. 274-2n e.p.p.
(2}Ello si el delito es de accin pblica no dependiente de
instancia privada. Sin embargo, antes de la instancia puede realizar los actos urgentes que impidan continuar el
hecho o los imprescindibles para conservar los elementos
de prueba, siempre que no afecte la proteccin del inters
de la victima (Art. 17 primer prrafo e.p.p.). A diferencia
de otras legislaciones, no se exige en el Cdigo Procesal
Penal en forma expresa la necesidad de que que exista
al menos una sospecha inicial para el inicio de las investigaciones por el Ministerio Pblico. Sin embargo, dicha
exigencia es una consecuencia del principio de proporcionalidad. seata Erick Gatgens: uEI tener conocimiento o
'noticia' de un delito de accin pblica supone como mInimo, el entrar en contacto con una sospecha que se podrfa
denominar inicial. El requisito de la sospecha inicial tiene
una funcin delimitadora y protege al ciudadano de no
ser afectado- sin motivo, con investigaciones estatales.
471
472
473
Articulo 293
474
en el PIDCP, que en su
Artrculo 293
475
Artrculo 293
476
de-
(9) El articulo 204 del C.P.P. al regular la proteccin procesal al testigo, indica que cuando sea necesaria reservar
no solamente los datos de identificacin. sino tambin de
las caracterlsticas flslcas individualizantes, ello ante el
peligro para la vida o la integridad fsica del testigo, se ordenar la realizacin del anticipo jurisdiccional de prueba.
Sobre la reserva de las caracterlsticas individualizantes
vase: Art. 71 inciso 2) b) del C.P.P. y su comentario. Adems consltese el articulo 204 del C.P.P. y Art. 11 inciso a)
de la Ley de proteccin a vlctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal. Debe tenerse en
cuenta que la protecci6n de las caractersticas individualizantes, como el rostro y la voz, solamente procede en
los casos de delitos graves o de delincuencia organizada,
segn lo establece el articulo 204 del C.P.P. El arto 324
ltimo prrafo del C.P.P. hace mencin a la incorporacin
por lectura de la declaraci6n del testigo protegido, recibida por medio del anticipo jurisdiccional de prueba, cuando
el riesgo para la vida o la integridad flsica del declarante
no hayan disminuido o se vea aumentado con motivo del
juicio. A ello se agrega por el articulo 334 inciso a) del
C.P.P. un requisito adicional, esto es que no existan condiciones para garantizar la recepci6n del testimonio durante
el debate. Vase el comentario a este ltimo articulo.
(10) Vase elArt. 292 C.P.P. y su comentario. Indic el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en el voto 10092001 del 7-12-2001: Se indica que debi comunicarse al
menor de edad la realizacin del anticipo juriSdiCCional de
prueba, para que participara en ese acto. Segn se aprecia en la causa, a las diecisiete horas treinta minutos del
seis de marzo del dos mil, (...) se encontraba rindiendo su
declaracin ante el Juzgado Penal Juvenil y de Familia de
Puntarenas (...). Por su parte el anticipo jurisdiccional de
prueba se realiz a las diecisis horas quince minutos de
ese mismo dla (...), lo que implica que era materialmente
imposible que el menor tuviese la posibilidad de estar en
ambos lados a la vez. En todo caso la pureza del acto
se garantiza con la presencia del juzgador, la representante del Ministerio Pblico y la defensora asignada (...).
No se aprecia de qu forma podla afectarse el derecho
de defensa de (...), mxime que el derecho de objetar la
prueba testimonial o de realizar preguntas a los deponentes se garantiz a travs de la presencia de un miembro
de la defensa pblica". Por su parte la Sala Constitucional
en el voto 3216-99 del 4-5-1999 estim como razonable
que no se levantara el impedimento de salida del pais al
imputado, que reclamaba su derecho a estar presente en
la recepcin de una prueba anticipada que se recibiria en
Miami.
(11) El articulo 11 inciso a) de la Ley de proteccin a vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal, al regular la proteccin procesal indica: "Para
477
con respecto al imputado. no con relacin a las otras partes que por motivos de urgencia no pudieron ser citadas.
El nombramiento del defensor pblico debe realizarse en
todos los casos en que no habiendo sido citado el defensor particular del imputado. dicho defensor no interviene
en el acto. Si no se nombrara un defensor se desnaturalizaria el sentido del procedimiento de prueba anticipada.
que tiende a garantizar que el imputado a travs de su
defensa tcnica pueda tener un control con respecto a la
prueba incriminatoria en su contra y a interrogar directamente a los testigos. En sentido contrario Daniel Gonzlez admite que pueda practicarse prueba anticipada sin
previa cita de las partes y sin nombramiento de un defensor pblico. As( manifiesta: "La nonna seffala que el
defensor pblico se designa slo en caso "... de ser necesario ... n. Esa necesidad la examina el juez en cada caso
concreto y debe ser apreciada segn la trascendencia del
acto que deba realizarse y los efectos que se presuma
pueda llegar a tener para la defensa o la condena del imputado. Lo deseable - desde luego - serIa que el defensor
pblico participara en todos los casos, para lo cual debe
estar disponible y acudir tan pronto como sea llamado
an cuando ignore qu clase de acto se va a ejecutar;
a quin afectar" (Gonzlez. El procedimiento preparatorio. En: Reflexiones ... p. 592). Indica Daniel Gonz/ez
con respecto al nombramiento del defensor pblico: "Para
tales efectos, el Departamento de Defensores Pblicos
deber tener al menos un defensor de tumo. que eventualmente pueda ser llamado a acompaffar a las autoridades a realizar los anticipos de prueba sin previo aviso a
las parteS' (Gonzlez. Procedimiento preparatorio ... en:
Reflexiones ... p. 592).
(3) No es explicable por qu se no se admite que no se
prescinda de la citacin previa en este supuesto y s( en
los otros supuestos.
478
Artculo 295
El derecho al acceso del expediente, significa a la totalidad del expediente y las pruebas, no pudindose ocultar
parte del mismo.
(2) Vase la Circular de la Secretara de la Corte Suprema de Justicia 91-2010 del 9-8-2010, de acuerdo a la cual
el acceso a la informacin en una causa penal slo est
permitido a las partes o sus representantes, de manera
que demostrndose, en forma suficiente, que se cumple
este requisito no se puede negar el acceso al expediente.
Se dej en esa circular sin efecto las circulares N 1522002,41-2006,164-2006,70-2006,2-2007
y 47-2008.
La Sala Constitucional en el voto 5425-11 resalt el derecho al acceso del expediente, indicando que no corresponde al Ministerio Pblico cuestionar si la firma de
autorizacin al abogado respectivo, que se encuentra debidamente autenticada, es verdadera o no.
Debe tenerse en cuenta que el derecho de informarse del
contenido de las actas tiene una gran importancia para el
ejercicio efectivo de la defensa material y de la defensa
tcnica del imputado, ya que con el estudio de dichas actas podr informarse de la situacin probatoria existente,
de modo que la defensa se adece a la misma (Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanalwaltkammer.
Thesen ... , p. 75). Ello tiene gran importancia, por ejemplo,
479
Artrculo 295
480
plazos establecidos, cuando la eficacia de un acto particular dependa de la reserva parcial de las actuaciones, el
Ministerio Pblico podr solicitarle al juez que disponga
realizarlo sin comunicacin previa a las partes, las que
sern informadas del resultado de la diligencia".
(2) Si el imputado se encuentra en prisin preventiva no
puede disponer el Ministerio Pblico el secreto conforme
al e.p.p. Sin embargo, conforme al articulo 10 de la ley
contra la delincuencia organizada, podra disponerse el
secreto de la investigacin en los casos en que se aplica
el procedimiento especial previsto en dicha ley, "cuando
algn sospechoso no haya sido detenido". Ello implica
que podria ser que alguno de los sospechosos se encontrare detenido en prisin preventiva, no obstante lo cual
se dispone el secreto. Dicha disposicin no deja de ser
problemtica.
(3) Por das consecutivos debe entenderse das naturales
y no dias hbiles.
(4) Ordenar el secreto es una facultad que debe ser ejercida excepcionalmente por el Ministerio Pblico (Cf. Leveneo El debido ... , p. 33). La Sala Constitucional en diversas
resoluciones se ha referido al secreto de las actuaciones,
enfatizando el carcter excepcional del mismo, lo mismo
que deben exponerse fundadamente las razones por las
que se dispone (Vase: voto 2200-98 del 27 de marzo de
1998).
Con el secreto se trata de evitar que se conozcan las
prueban que se van a recibir, para que no vayan a ser suprimidas o alteradas (Asi: Clari. Tratado ... , T. VI, p. 85).
Mientras rija el secreto el Ministerio Pblico no tiene por
qu paralizar la investigacin, ms bien el secreto se basa
en que es necesario para la investigacin. Sobre ello ha
indicado la Sala Constitucional en el voto 2040-2001 del
14-3-2001: "No se lesiona ningn derecho fundamental
al amparado con el hecho de que el Ministerio Pblico
est recibiendo declaraciones de testigos u otras pruebas
de cargo, habida cuenta que se trata de prueba que no
podr ingresar a la etapa de debate a menos que haya
sido recibida de conformidad con las reglas del anticipo
jurisdiccional de prueban.
(5) La posibilidad de oposicin al secreto decretado por
el Ministerio Pblico solamente existe cuando vencido
el trmino de diez das por el que se dispuso el seaeto,
se ordena una prrroga de ste por otro tanto (otros diez
dias). Por ello la orden inicial del secreto no puede ser
impugnada por las partes, sino solamente la prrroga del
secreto.
(6) Ello en supuestos de anticipo de prueba, en los cuales
debe procederse al designar un defensor pblico (Art. 294
prrafo 1) C.P.P.).
481
(1) No se pudo determinar quin fue el autor y los participes del hecho delictivo. La eomisi6n de Asuntos Penales
en oficio del 21-12-1998 dijo: "En cuanto al archivo fiscal,
procede cuando no se haya podido individualizar al imputado, no obstante que tal requisito debe leerse dentro
del contexto de la existencia de un hecho delictivo que
perseguir, faltando nicamente individualizar al acusado,
es decir conocer su identidad y, en consecuencia la forma
de localizarlo y allegarlo a la causa. Se archiva el expediente en el Ministerio Pblico, porque la causa es susceptible de continuar una vez que se logren nuevas luces
sobre tal individualizacin. Vase incluso que es posible
realizar diligencias probatorias y anticipos jurisdiccionales de prueba en estos casos -en. 294-, apersonando al
proceso a un defensor pblico que vigile los intereses del
eventualmente responsable. Es criterio de esta Comisin
que el archivo fiscal procede cuando se tengan indicios
comprobados de estar en presencia de un delito, no obstante no ha sido posible individualizar al autor del hecho.
Si est claro que no existe delito que perseguir, lo que
procede es solicitar la desestimacin de la causa, aunque
resulte que an no hay un responsable individualizado".
(Oficio N 226-98).
(3) Arts. 282, 299 prrafo 1), 302 y 319 prrafo 2) e.p.p.
cr
(4)
Arts. 299-300, 311-315 e.p.p. Ya sea definitivo (Art.
311 e.p.p.) o provisional (Art. 314 e.p.p.).
(5) Arts. 45-53 e.p.p. Un supuesto de incompetencia material que puede presentarse durante la investigaci6n preparatoria es cuando el asunto que se conoce es una contravenci6n y no un delito (vase Art. 46 prrafo 2) e~p.p.),
por lo que el Ministerio Pblico puede solicitar que se decrete la incompetencia y se remita el asunto para que sea
conocido por el Tribunal que conoce de las contravenciones (Art. 402-407 e.p.p.).
(6) Arts. 22-24, 299-300 e.p.p.
(7) Arts. 25-29, 299-300 e.p.p.
482
Comentario
(1) Un acto conclusivo es tambin la acusacin y solicitud
de apertura a juicio, la que slo es mencionada en este
articulo a travs de una interpretacin a contrario sensu.
Importante es que no hay obstculo de que se formulen
peticiones principales y otras subsidiarias. Por ejemplo
podria pedirse la aplicacin de un criterio de oportunidad, de la suspensin del procedimiento a prueba o bien
la conciliacin, yen subsidio, en el caso de que no sea
aceptada la peticin, presentarse acusacin. Ntese que
en realidad las peticiones mencionadas arriba no son incompatibles con la presentacin de acusacin y de apertura a juicio, ya que debe partirse al igual que con respecto a sta de la existencia de un grado de probabilidad de
la responsabilidad penal del imputado. Con dicha solicitud
subsidiaria se solucionaran trmites innecesarios para el
supuesto en que sea rechazada la solicitud de aplicacin
de un criterio de oportunidad o la suspensin del procedimiento a prueba (Vase el comentario al Art. 302 C.P.P.
(2) Cf. Art. 75 e.p.p.
(3) Cf. Art. 303 e.p.p.
(4) Cf. Art. 282 e.p.p. y su comentario.
CAPiTULO 111
CONCLUSiN DEL
PROCEDIMIENTO PREPARATORIO
ARTrCUlO 299.- Actos conclusivos (1)
Cuando el Ministerio Pblico o el querellante (2)
estimen que los elementos de prueba son Insuficientes para fundar la acusacin (3), podrn requerir la
desestimacin (4) o el sobreseimiento definitivo (5) o
provisional (6).
Tambin, podrn solicitar la suspensin del proceso a prueba (7), la aplicacin de criterios de oportunidad (8), el procedimiento abreviado (9) o que se
promueva la conciliacin (10).
Junto con el requerimiento remitirn al juez las
actuaciones, las evidencias y los dems medios de
prueba materiales que tengan en su poder (11).
cr Art.
36 C.P.P.
483
Artfculo 300
esa posibilidad (7). Tambin trasladar las actuaciones y adjuntar su solicitud (8).
(Asi reformado por el articulo 16 de la ley Ley de Proteccin a Victimas, Testigos y dems sujetos intervinientes
en el Proceso Penal, N 8720 de 4 de marzo de 2009).
Comentario
(1) Art. 22 C.P.P. El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, en el voto 765-2004 del 29-8-2004 seal: "En
el segundo motivo se reclama violacin al articulo 22 inciso a) del Cdigo Procesal Penal, pues los danos ocasionados por la Imputada fueron Insignificantes, pues
ascendlan a setenta y cinco mil colones. Por eso el Ministerio Pblico estimaba oportuno aplicar un criterio de
oportunidad, pero fue la querellante quien mantuvo su inters en continuar con el proceso penal (... ). Se rechaza
el reclamo: La ley establece los criterios de oportunidad
para el Ministerio Pblico, en los supuestos establecidos
en el articulo 22 del Cdigo Procesal Penal. Sin embargo
el Ministerio Pblico debe comunicar a la vlctima su inclinacin por uno de esos criterios, para que esta decida si
presenta una querella y contina con la persecucin penal. Esto fue lo que ocurri en el caso en estudio. La vlctima present una querella y con fundamento en esta el
proceso continu hasta el dictado de la sentencia, trmite
autorizado por el artIculo 300 del Cdigo Procesal Penar.
(2) Ya sea definitivo (Art. 311 C.P.P.) o provisional (Art.
314 C.P.P.). Es extrafto que se haya contemplado solamente los supuestos de solicitud de aplicacin de un criterio de oportunidad y el sobreseimiento. Ntese que el
Art. 302 C.P.P. al regular la disconformidad no se refiere al
criterio de oportunidad. pero si a la desestimacin.
(3) Sobre la victima: Art. 70 Y71 inciso 1), letras e) y e) del
C.P.P. Vase: Art. 22 inciso b) C.P.P.
(4) Tres dias hbiles (Art. 167 prrafo 2) C.P.P.). Si no
manifiesta que presentar querella en el plazo de tres
dias, no puede presentar despus la querella. Sin embargo, debe reconocerse que ese no es el criterio que
sostuvo el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
el que dijo que puede presentarse querella dentro de los
diez dlas siguientes aunque no se haya Indicado en el
plazo de los tres dlas que se presentarla querella (Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 47-2000
del 24-1-2000. Cf. L10bet Rodrlguez. Proceso penal en la
jurisprudencia, T. 11,pp. 592-594. En sentido similar: .Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 950-2002
del 22-11-2002). Para ello se ha dicho que el articulo 300
del Cdigo Procesal Penal no establece sancin para el
caso de que no se manifieste en el plazo de tres dlas la
oposicin al sobreseimiento. El error de esa posicin es
que se parte del sistema de nulidades establecido en el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1973. no tomn-
484
dose en cuenta el cambio que se produjo con la regulacin del sistema de la actividad procesal defectuosa (Art.
175 Y ss. del C.P.P.). que no parte del sistema taxativo
de las nulidades. sino ms bien de la necesidad de que
se respeten las formas procesales. debindose dedarar
la ineficacia de un acto cuando no se hayan respetado
esas formas procesales. siempre que se haya causado
un agravio (Art. 175 del e.p.p.).
Discutible es qu sucede si la victima presenta la querella. o sea si con ello el Tribunal del Procedimiento Intermedio no puede acoger la solicitud de sobreseimiento o
aplicacin de un criterio de oportunidad hecha por el Ministerio Pblico. en vez de la acusacin presentada por la
victima en calidad de querellante. La versin del proyecto
de C.P.P. publicada por el Poder Judicial en diciembre de
1995 era dara al respecto. puesto que establecia que "La
aplicacin de un criterio de oportunidad debe serie comunicada a la vlctima, por cualquier medio que garantice su
recepcin. Esta aplicacin convierte la accin pblica en
privada ... (excepto en los supuestos correspondientes al
Art. 22 b) del cdigo aprobado) (Art. 26 del proyecto). Asi
conforme al proyecto no se podia en tal supuesto aplicar
el criterio de oportunidad solicitado por el Ministerio Pblico, siguiendo el asunto el procedimiento de accin privada. Con respecto al cdigo aprobado indica Jos Maria
Tijerino que -aunque el Cdigo no dice expresamente,
como si lo decla el Proyecto en su articulo 26, si en el
procedimiento establecido para la aplicacin del principio
de oportunidad se llegara a dar la constitucin de la vlclima en querellante, se operarla la conversin de la accin
penal pblica en privada" (Tijerino. Principio ... , p. 101). En
la segunda edicin (p. 305) se sostuvo el criterio de que
el Tribunal del Procedimiento Intermedio puede admitir el
criterio de oportunidad, ello a pesar de que la vlctima presente querella. Sin embargo. ese criterio no parece acertado, tomando en cuenta la valoracin de criterios politico
criminales, tales como el inters pblico (Art. 22 inciso a)
del Cdigo Procesal Penal). cuya valoracin no le debe
corresponder al Tribunal (Una critica a la posibilidad legal
de que el asunto contine con la querella de la victima,
no obstante la solicitud de aplicacin de un criterio de
oportunidad por el MP en: BovinolHurtado. Principio de
oportunidad .... p. 235).
(5) Arts. 75-80 C.P.P.
(6) Diez dias hbiles (Art. 167 prrafo 2) C.P.P.). No bas-
301.- Remisin
de las actuaciones
al tri-
Comentario
(1) Se parte de que no es necesaria la realizacin
audiencia preliminar (Art. 310 C.P.P.).
de la
(2) Durante ese plazo las partes pueden ejercer las facultades mencionadas en elArt. 317 C.P.P.
Comentario
(1) Se hace referencia al tribunal de la etapa intermedia
(Art.301 C.P.P.). Por ello esta norma debi haberse reguiado dentro del titulo sobre el procedimiento intermedio. La solicitud de desestimacin plantea, sin embargo,
problemas por cuanto se establece en el Art. 282 C.P.P.
que puede ser resuelta por el tribunal del procedimiento
preparatorio. Vase el comentario a dicho articulo. Es ilgico que el tribunal del procedimiento preparatorio en tal
supuesto tenga que partir de la procedencia de la aper-
(4) Sobreseimiento definitivo (Art. 311 C.P. P.) o provisional (Art. 314 C.P.P.). Uno de los defectos del cdigo es
que regula solamente la disconformidad del juez cuando
se ha solicitado la desestimacin o el sobreseimiento. Sin
embargo, dentro del listado de ados conclusivos del Ministerio Pblico se encuentra tambin la solicitud de suspensin del proceso a prueba, la aplicacin de criterios
de oportunidad y la conciliacin (Art. 299 C.P.P.). Como
referencia al respedo es importante mencionar la regulacin en los cdigos de El Salvador de 1996 y Guatemala, que siguen corrientes similares al costarricense. En
el caso del cdigo salvadoreo la disconformidad que se
contemplaba cuando el fiscal no solicitaba la realizacin
de la instruccin jurisdiccional prevista en dicho cdigo
no se limitaba a los supuestos de solicitud de desestimacin o sobreseimiento, previendo tambin la de un criterio
de oportunidad. As( el Art. 258 dispon(a: "Cuando el fiscal
485
Articulo 302
486
(1) Sobre la objetividad que debe tener el Ministerio Pblico vase el Instructivo General de la Fiscala General de
la Repblica 01-2010, en el que se concluye con respecto
a la acusacin: nicamente deben ser acusados aquellos
casos en los que pueda sostenerse en juicio que en virtud
de contarse con prueba lcita, suficiente, til y pertinente,
el hecho no puede ser explicado de otra manera ms que
afirmando su tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Afirmacin que puede hacerse ya sea porque as resultar
evidenciado sin mayor argumento de la prueba misma,
o bien, porque de ella se extraer un conjunto suficiente, unvoco, coherente y concordante de indicios que le
permitirn al fiscal explicar y argumentar como y por qu
se ha vencido en el debate la garantfa de presuncin de
estado de inocencia y el principio in dubio pro reo, encontrndose en virtud de ello el tribunal ante una situacin de
certeza que le permite la admisin del hecho ms all de
cualquier duda razonable". Acerca de la acusacin vase:
487
Artfculo 303
Unidad de Capacitacin y Supervisin del Ministerio Pblico con jueces de juicio, jueces de casacin, letrados
y fiscales se lleg a una enumeracin de los problemas
detectados en la fase escrita de la acusacin. Para la presentacin de la acusacin no se requiere que la investigacin preparatoria haya sido agotada, sino basta que
el Ministerio Pblico considere que hay prueba suficiente
para presentar acusacin y que se disponga la apertura a
juicio (Cf. Cafferatalfarditti.
Cdigo ... , T. 11,p. 101).
(2) Vase la nota 2) al Art. 301 C.P.P. Debe tenerse en
cuenta que la presentacin de la acusacin por parte del
Ministerio Pblico se basa en un juicio de probabilidad
emitido por el mismo sobre la responsabilidad penal del
imputado. La probabilidad implica que la prueba de cargo, es decir desfavorable al imputado, prevalece sobre
la prueba favorable al mismo (Cf. Cafferatalfarditti.
Cdigo ... , T. 11,p. 101). No puede ordenarse la apertura a
juicio y con ello pasar a la etapa de juicio en delitos de
accin pblica, si el Ministerio Pblico no presenta acusacin y no existe una querella pblica. Debe tenerse en
cuenta que la acusacin ser sometida a un control en la
audiencia preliminar, con garantia del derecho de defensa
del imputado, de modo que para disponerse la apertura a
juicio se requiere que el juez del procedimiento intermedio confirme la existencia del juicio de probabilidad de la
responsabilidad penal del imputado. Es importante tener
en cuenta que el Ministerio Pblico no debe formular acusacin, sin haber intimado previamente al imputado de los
hechos atribuidos (Art. 309 del C.P.P. y su comentario).
Adems debe existir una correlacin entre los hechos intimados al imputado en el procedimiento preparatorio y los
hechos por los que se presenta acusacin (Asr: Cafferata/
Tarditti. Cdigo ... , T. 11,p. 102).
(3) Por ejemplo en nombre, nmero de cdula, domicilio.
Debe recordarse que en el proceso penal lo fundamental
es la identidad fsica del imputado y no su identidad nominal (Art. 83 prrafo 2) C.P.P.).
(4) La Jefatura del Ministerio Pblico en circular 09-ADM2012 hizo mencin a los problemas que se han presentado en la prctica con respecto a las acusaciones, sealando lineamientos para evitar que como consecuencia de
ello la sentencia condenatoria vaya a ser anulada. Se dijo:
"Falta de precisin en los hechos al formular las acusaciones. En las acusaciones se estn realizando descripciones ambiguas de los hechos, estos deben precisarse ms
tanto de los elementos objetivos como subjetivos del tipo,
para de esta manera efectuar una adecuada imputacin".
Sobre la relacin clara, precisa y circunstanciada del hecho acusado: Sala Tercera, voto 69-2008 del 1-2-2008.
Precisa implica que hay que sealar concretamente cul
hecho es el que se acusa. No debe existir falta de claridad
(Cf. CafferatalTarditti. Cdigo ... , T. 11,p. 104). Cuando se
trata de varios imputados debe indicarse, cuando se pue-
488
mismo se resuelve con respecto al ofrecimiento de prueba. El Ministerio Pblico debe proceder a ofrecer la prueba al formular la acusacin, lo mismo que el querellante
al ampliar la acusacin (Art. 307 e.p.p.) y el actor civil
al formular sus pretensiones (Art. 308 C.P.P.). Las otras
partes ofrecern la prueba para el juicio oral dentro del
plazo que se les concede para examinar las actuaciones, luego de notificada la acusacin (Art. 317 inciso e)
C.P.P.).
(8) La Jefatura del Ministerio Pblico en circular 09-ADM2012 hizo mencin a los problemas que se han presentado en la prctica y que pueden dar lugar a absoluciones.
Dijo: "Falta de prueba esencial para juicio. Los fiscales
deben tener clara su teoria del caso y los elementos probatorios esenciales, Ules perlinentes y su obtencin de
forma licita y legitima, con los cuales se pretende demostrar los hechos de la acusacin a efectos de evitar omisiones probatorias que pueden incidir de manera directa en
las resultas del caso. Por lo que deben hacer anlisis de
la obtencin de prueba y su legalidad para evitar defectos
absolutos que incidan a futuro en la sentencia".
Debe recordarse que el Ministerio Pblico llevar un legajo de investigacin, en el que constarn los documentos
que pueden ser incorporados al debate (Art. 275 C.P.P.).
Con respecto a los documentos que pueden ser incorporados al debate de gran importancia es el Art. 334 C.P.P.
No remitir aqullas actuaciones que no pueden ser incorporadas al debate.
ARTICULO 304.- Ofrecimiento de prueba para el juicio
(1)
489
Articulo 304
(2) La Sala Constitucional en el voto 6677-2001 del 11-72001 se pronunci por la constitucionalidad del presente
articulo. Dijo: "en la lectura del articulo 304 del Cdigo
Procesal debe tenerse presente, en cuanto a los testigos,
lo resuelto por la Sala con relacin al articulo 351 del Cdigo de Procedimientos Penales, que contenla una nonna
similar, en el sentido de que e(... ) slo exige que se indique
los hechos sobre los que versal la declaracin, no exige
aporte de interrogatorio previo, ni que sea exhaustivo en
cuanto a las circunstancias propias de la accin sobre la
que tiene conocimiento el testigo> (Sentencia #2881-92
de 8:39 hrs. de 11 de setiembre de 1992,). Lo anterior, por
exigencias del derecho de defensa en sentido estricto, no
por relacin alguna con el de abstencin".
(3) Sin embargo, en caso de incumplimiento en indicar
los hechos o circunstancias que se pretenden probar, lo
que corresponde es otorgarle un plazo no mayor de cinco
dlas a la parte interesada para que corrija el defecto (Art.
15 C.P.P.). Si vencido el plazo la parte no ha cumplido
con lo indicado, proceder decretar la inadmisibilidad. Si
no se objeta el ofrecimiento de prueba, por no indicar los
hechos o circunstancias que se pretenden probar, el defecto se entiende convalidado (Vase: Sala Tercera, voto
54-2008 del 25-1-2008).
(4) Debe tenerse en cuenta que no solamente el Ministerio Pblico y el querellante pueden solicitar la proteccin a la vfctima o testigo, sino tambin lo puede hacer la
defensa. La posibilidad de la peticin de la defensa est
prevista expresamente en elM. 204 del C.P.P., al regular
la proteccin procesal durante el prOcedimiento preparatorio. No se contempl la posibilidad de que el actor civil
solicite la proteccin procesal del testigo, lo que es una
omisin inexplicable de la ley de proteccin a vfctima, testigos y otros sujetos inteNinientes.
(5) Art. 71 inciso 2) b) del C.P.P. y su comentario. Vase adems: Art. 204 del C.P.P. y Art. 11 inciso a) de la
ley de proteccin a vfctimas. testigos y otros sujetos inteNinientes en el proceso penal. Durante el ~mlte de
aprobacin de la ley de proteccin a vfctimas, testigos y
dems sujetos inteNinientes en el proceso penal hubo un
cuestionamiento con respecto a que se pudiera mantener
la reserva de identidad y la reserva de las caracterlsticas
individualizantes del testigo en la etapa de juicio. La ley
490
(8) Acerca del legajo separado vase el Art. 204 bis inciso
2) del e.p.p.
(9) Sobre la proteccin procesal: Arts. 71 inciso 2) b), 204,
204 bis, 319, 324 Y 351 del C.P.P. Debe tenerse en cuenta
que en los casos en que se haya ordenado el anticipo
jurisdiccional de prueba y el peligro para la vida o la integridad fsica no hay disminuido o haya aumentado. no
se proceder a citarlo al juicio oral. sino a incorporar la
declaracin que haba rendido anticipadamente (Arts. 324
ltimo prrafo y 334 inciso a) del C.P.P.). Debe. sin embargo, en tal caso revelarse su identidad.
En la acusacin el Ministerio Pblico o el querellante podrn seftalar, alternativa (2) o subsidiariamente (3). las circunstancias del hecho que pennitan
calificar el comportamiento del Imputado en un delito
distinto, a fin de posibilitar su correcta defensa.
Comentario
Comentario
(1) ConsHese: Maier. Derecho Procesal Penal 1. Fundamentos. p. 574. quien indica que la acusacin alternativa
o subsidiaria: "supone que el acusador pondr en juego
las hiptesis posibles, cuidando de describir todas las
circunstancias necesarias para que puedan ser verificadas en la sentencia, sin peTjuicio de ordenar el escrito de
manera que permita entender cul es la tesis principal y
cules son las subsidiarias o altemativas". Acerca de la
acusacin aHernativa o subsidiaria: Maier. Antologa ... , pp.
707-719; Jauchen. El juicio oraL . pp. 69-70. Acerca de
la acusacin alternativa o subsidiaria vese: Sala Tercera.
voto N 321-2007 del 28-3-2007, en donde seala: "Lo anterior no significa que el Ministerio Pblico est exonerado
de interponer al mximo sus oficios en la funcin que le
corresponde durante la etapa preparatoria y que impone
la relacin de los artlculos 1, 62, 63, 180, 274, 289, 291
Y 303 del Cdigo Procesal Penal: investigar si hay bases
suficientes para formular una acusacin por un hecho. De
manera que, luego de una exhaustiva investigacin, si permanecen algunas dudas sobre las particularidades en que
acontece el concreto comportamiento investigado, que impiden subsumirle en un especIfico tipo penal y que slo
podrfan ser despejadas en un debate, procedera formular
una acusacin principal y otra altemativa o subsidiaria".
491
se hace la comunicacin a las ofendidas C. y K., se menciona expresamente solamente que se pone en conocimiento la acusacin del Ministerio Pblico y acto seguido
se indica que renuncian al tnnino, por lo que solamente
puede interpretarse que la renuncia es en lo correspondiente a la acusacin, o sea al plazo contemplado en el
artIculo 306 del Cdigo Procesal Penal. Por ello la renuncia del tnnino que consta en las actas respectivas, se
refiere exclusivamente a lo correspondiente a la acusacin" (Vase adems: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 677-2004 del 8-7-2004).
492
TTULO 11
PROCEDIMIENTO INTERMEDIO (1)
CAPTULO I
RESOLUCIONES CONCLUSIVAS
Comentario
(1) Sobre el procedimiento intermedio: Gonzlez Alvarez.
El procedimiento intermedio. En: Derecho ... pp. 433-468.
Debe considerarse que el procedimiento intermedio no
existe en los delitos de accin privada, ni tampoco en los
delitos en que se aplica el procedimiento expedito para
los delitos en flagrancia (Art. 422 Y ss. del e.p.p.). No se
prev tampoco cuando se autoriza la conversin de la accin penal pblica en privada (Art. 20 C.P.P.).
El conocimiento del procedimiento intermedio le corresponde al juez penal (Art. 107 LOPJ, ley 7728). La etapa
intermedia cumple fundamentalmente la funcin de determinar si se ordena la apertura a juicio. ello luego de
la solicitud presentada por el Ministerio Pblico al formular la acusacin. Cumple as una funcin de control (Cf.
Zipf. Strafprozessrecht. p. 139). Se trata de determinar si
existe sospecha suficiente de culpabilidad para ordenar la
apertura a juicio, evitando juicios intiles y garantizando el
derecho de defensa. Asi antes de que un imputado pueda
ser conducido a juicio oral tiene que existir una decisin
jurisdiccional que ordene este juicio oral. Se parte para
ello de los costos que representan aun para el absuelto
(por ejemplo sufrimiento, descrdito, etc.) el que se haya
discutido en un juicio oral acerca de su culpabilidad (ef.
Binder. El proceso ..... p. 33).
Sin embargo, en la etapa intermedia no se conocen solamente la acusacin del Ministerio Pblico y la del querellante, sino son sometidas al control del tribunal las solicitudes de sobreseimiento (definitivo o provisional) (Vase:
Art. 302 C.P.P.). Se trata con ello de garantizar la transparencia que deben tener las actuaciones del Ministerio
Pblico. lo que es propio de un Estado de Derecho. Por
otro lado. se discute en la etapa intermedia tambin la
procedencia de la aplicacin de un criterio de oportunidad, de alguna forma alternativa de solucin del "conflicto" (suspensin del proceso a prueba, conciliacin) o de
la aplicacin del procedimiento abreviado.
El cdigo costarricense. a diferencia del alemn, establece
la imposibilidad de que el juez que intervino en el procedimiento intermedio pueda hacerlo en el juicio oral y pblico
(Art. 55 C.P.P.). En Alemania quienes actan como jueces
en el procedimiento intermedio. son los mismos que actuarn en el juicio oral y pblico (Par. 199 OPP), excluyndose a los jueces legos del Tribunal, de modo que ste
est formado en la etapa intermedia solamente por los
jueces profeSionales. Ello ha dado lugar a que esta etapa sea criticada con razn, ya que se dice que los jueces
profesionales que intervinieren en la etapa intermedia y a
su vez en el juicio oral estaran prejuzgando, aun cuando
sea solo en lo atinente a la existencia de la sospecha sufi-
493
494
Comentario
(1) El nombre y otros datos personales que sirvan para
identificarlo, por ejemplo nmero de cdula de identidad,
fecha de nacimiento, lugar de nacimiento, nacionalidad.
Sobre la identificacin del imputado Cf. Art. 83 C.P.P.
(2) Art. 303 inciso b) C.P.P. Vase el comentario al Art.
363 inciso a) C.P.P.
(3) Debe realizarse una relacin de hechos con respecto
a los cuales se adquiri un grado de convencimiento de
certeza. Si el sobreseimiento definitivo se dict con base
en la duda, de acuerdo con el Art. 311 inciso e) e.p.p., la
expresin de los hechos sobre los que existe duda ms
bien corresponde realizarla al realizarse la valoracin de
la prueba.
(4) Cf. Arts. 142-143 C.P.P.
(5) La mencin de los preceptos jurdicos aplicables
en la parte resolutiva de la sentencia no deberla tener
razn de ser, puesto que en la parte considerativa se
debi llevar a cabo la fundamentacin jurdica de la sentencia. Por ello es que en general tanto la Sala Tercera
como el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, a
pesar del texto legal, han considerado como no viciada
la sentencia que no menciona en su parte resolutiva los
preceptos jurdicos aplicados, cuando los mismos son
citados en la parte considerativa. Para ello se ha sostenido que al indicarse en la sentencia "Por tanto", se
hace referencia a lo anteriormente dicho, por lo que es
suficiente si se mencionaron en los considerandos dichos preceptos.
ARTICULO 313.- Efectos del sobreseimiento definitivo
Finne el sobreseimiento definitivo, cerrar irrevocablemente el procedimiento en relacin con el imputado en cuyo favor se dicte, impedir una nueva
persecucin penal por el mismo hecho (1) Y cesarn
las medidas cautelares impuestas (2).
Comentario
(1) El sobreseimiento definitivo produce cosa juzgada material (Art. 11 C.P.P.) (ef. CafferatalTarditti. Cdigo ... , T.
11,pp. 94-95). Una nueva persecucin penal por el mismo hecho implicarla un quebranto al principio de ne bis
in dem (Art. 11 del e.p.p.). Debe tenerse en cuenta que
el sobreseimiento definitivo favorece al imputado a favor
del cual se dicta, pero no a otros imputados. El sobreseimiento definitivo no impide que en una va distinga a la
penal, se discutan de nuevo los hechos. El dictado del
sobreseimiento definitivo hace que inmediatamente deba
dejarse sin efecto la medida cautelar, por ejemplo la pri-
495
496
marse la existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es.
con probabilidad, autor de un hecho punible o participe
en l (Arts. 239 inciso a) y 239 bis primer prrafo C.P.P.).
Debe cesar no solamente la prisin preventiva, sino tambin deben cesar las otras medidas cautelares (Art. 244
C.P.P.).
(5) No procede de oficio (Cf. Gonzlez lvarez. El procedimiento intermedio. En Derecho ... p. 444). La peticin
puede ser realizada por el querellante, el actor civil o el
Ministerio Pblico. Debe ser preguntado qu se entiende
por "prosecucin de la investigacin", trmino que tambin
utiliza el Art. 30 inciso m) del C.P.P. Pareciera que dicho
concepto se refiere a la prosecucin de la investigacin
preparatoria por parte del Ministerio Pblico (Arts. 274 Y
ss. del C.P.P.). Sin embargo, lo lgico es que ms bien
se hubiera establecido que el Ministerio Pblico deberla
haber solicitado no solamente que se autorizara la prosecucin de la investigacin, sino que hubiera pedido que
se admitiera la acusacin del Ministerio Pblico y se dispusiera la apertura a juicio, ello luego de llevarse a cabo
la audiencia preliminar. El dictado de la apertura a juicio
implica la revocatoria del sobreseimiento provisional, pero
para ello se requiere la realizacin de la audiencia preliminar, para lo cual se requiere que el Ministerio Pblico
solicite que la nueva prueba recibida durante el afio hace
que deba admitirse la acusacin. No podrla prescindirse
de la audiencia preliminar y disponerse directamente la
apertura a juicio. En contra de ello se dijo por la Sala Tercera en el voto 2009-1351 del 14-10-2009: "no es posible
sostener que debla realizarse nueva audiencia preliminar,
pues en la celebrada por el Juez Penal de Puriscal, el 3
de marzo del 2005, se puso en conocimiento a la defensa e imputados, la querella. la accin civil resarcitoria y
los elementos de prueba en los que se sustentaba cada
cin, dentro del plazo de un ao, luego de dictado el sobreseimiento provisionaf'. Esta norma no solamente exige que la peticin del Ministerio Pblico sea formulada en
el plazo del ao desde que se dispuso el sobreseimiento
provisional, sino adems que el Tribunal del procedimiento intermedio dentro de ese ao autorice la prosecucin
de la persecucin penal, como consecuencia de esa solicitud. En contra de ello el Tribunal de Casacin penal de
Goicoechea en el voto 720-2004 del 22-7-2004 indic que
lo que se requiere es que se solicite por el Ministerio Pblico que se revoque el sobreseimiento provisional antes
de que transcurra el plazo de un ao, no que el Tribunal
revoque el sobreseimiento
provisional en ese periodo.
Este pareciera ser el criterio de diversos votos que han
sealado que lo fundamental no es la fecha que le haya
puesto el Ministerio Pblico a su solicitud de reapetura,
sino la fecha en que se present efectivamente dicha
peticin ante el Tribunal de la etapa intermedia (Vase:
Sala Tercera, votos 22-2002 del 18-1-2002, 939-2001 del
28-9-2001 y 2011-186 del 4-3-2011; Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 284-2004 del 25-3-2004).
Comentario
(1) Art. 75 C.P.P.
(2)
Art.
37 C.P.P.
497
CAPiTULO 11
EXAMEN DE LA ACUSACiN y LA QUERELLA (1)
Comentarlo
(1) Debe tenerse en cuenta que el Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 regulaba una etapa critica en
que se discutia sobre la elevacin a juicio ante el j~ez
de instruccin, ello como la fase final de la etapa de mstruccin. El Cdigo Procesal Penal de 1996, siguiendo lo
indicado en el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de 1988 previ una nueva intermedia, a desarrollarse una vez finalizado el procedimiento preparatorio.
Para ello se inspir en la Ordenanza Procesal Penal alemana. Sobre ello se dice en la exposicin de motivos del
Cdigo Modelo para Iberoamrica de 1988: "La transicin
entre el procedimiento preparatorio y el juicio (instruccin
preliminar a definitiva) siempre ha generado trmites que,
bien estructurados, se colocan con el nombre de epigrafe.
Se trata de una etapa critica sobre las conclusiones de la
investigacin preparatoria. La legislacin en ocasiones, si
bien no ha podido prescindir de este periodo procesal, ha
tendido a desdibujarlo mediante dos herramientas principales. La primera consiste en otorgar al ministerio pblico
un poder absoluto sobre la persecucin penal, a la vez
que una facultad de decisin: cuando el ministerio pblico
concluye por el sobreseimiento (absolucin anticipada),
o bien determina directamente la obligacin del juez de
sobreseer, o bien su dictamen implica una revisin por
el superior jerrquico que, si coincide con el inferior, determina el deber del juez de dictar el sobreseimiento, a
pesar de su desafuero. Se renuncia asl al control de la
legalidad de los actos del ministerio pblico por los rganos jurisdiccionales, para privilegiar su decisin por sobre
la de los tribunales. La segunda consiste en renunciar al
control sobre la acusacin que provoca directamente el
juicio o, en el mejor de los casos, posibilitar su control a
instancias del imputadon Agrega: "No nos pareci correcta esta forma de proceder. Por una parle, el juicio oral y
pblico es de tal imporlancia para quien es perseguido en
l cuanto para la misma administracin de justicia, que no
es posible actuario en concreto sin control previo sobre
la validez formal y la seriedad material de la requisitoria
fiscal. Desde este punto se vista, se tiende a racionalizar
la administracin de justicia, evitando juicios intiles por
defectos de /a acusacin. En el Cdigo, por ello, un tribuna/ controla el requerimiento de aperlura a juicio, sin
498
encontrarse vinculado a los dictmenes del ministerio pblico, por tanto, con facultades para sobreseer (absolver
anticipadamente) o modificar la acusacin. Uevar a cabo
este control slo a instancia del imputado, significa confiar el inters que la administracin de justicia tiene en
la realizacin de juicio correctos en un inters parlicular,
no siempre coincidente con aqul" Cf. Bemal CullarlDe
la RalPellegrini GrinoverlMaier. Exposicin ... , pp. 24-25.
El aspecto fundamental de la etapa intermedia es ~I exa~
men de la acusacin y de la querella, para determmar SI
corresponde remitir el asunto a juicio oral y pblico, desde esta perspectiva cumple una funcin de control de las
mismas (Cf. Zipf, Strafprozessrecht, p. 139; KOhne. Strafprozessrecht, Par. 36, No. 621, p. 326). Un.a.innovacin
importante del Cdigo de 1996 es que la deCiSIn so.bre !a
apertura o no a juicio debe disponerse en una audienca
oral y privada, siendo dicha audiencia realizada en forma
contradictoria, con intervencin de los diversos sujetos
procesales. Puede incluso recibirse prueba en dicha audiencia, aunque se dice que debe evitarse que se convierta en una anticipacin del juicio oral y pblico. Debe
agregarse que el procedimiento intermedio tiene gran importancia con el Cdigo de 1996, desde que se separ la
funcin de investigar, que es ejercidida por el Ministerio
Pblico, y la de decidir en definitiva sobre las peticiones
del Ministerio Pblico y los otros sujetos procesales. Debe
recordarse que en el Cdigo de 1973 el procedimiento
intermedio carecfa de relevancia, puesto que se realizaba
ante el juez que habla ordenado el procesamiento del imputado. Debe anotarse que existen profundas criticas a la
forma en que ha operado en la prctica el procedimento
intermedio, a lo que hicimos mencin arriba.
ARTICULO 316.- Audiencia preliminar
Cuando se formule la acusacin o la querella, an
cuando existan tambin otras solicitudes o requerimientos (1), el tribunal del procedimiento Intermedio
notificar a las partes (2) y pondr a su dispOSicin
las actuaciones y las evidencias reunidas durante la
investigacin (3), para que puedan examinarlas en el
plazo comn de cinco dras (4).
En la misma resolucin, convocar a las partes a
una audiencia oral y privada (5), que deber realizarse
dentro de un plazo no menor de diez das, ni mayor de
veinte (6).
Comentario
(1) Cf. Art. 310 C.P.P. la audiencia preliminar debe llevarse a cabo obligatoriamente cuando se present6 acusacin por el M.P., o querella por el querellante (Asi: Sala
Tercera, voto 78+2000 del 7-7-2000; Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 331-2002 del 26-4-2002),
por ejemplo si el M.P. pidi el sobreseimiento definitivo,
pero el querellante present querella, debe llevarse a
cabo la audiencia preliminar.
499
500
Artrculo 318
(8) Art. 71 inciso 2) del C.P.P. y su comentario. Vase adems: Arts. 204 y 204 bis del C.P.P.
(9) Vase: Art. 36 ltimo prrafo e.p.p.
(10) La Sala Constitucional en el voto 2913-98 del 5-51998 dijo: "Sobre la duracin de la Audiencia Preliminar y
la acusada restriccin al Derecho de defensa. Si bien es
cierto la juzgadora recurrida, restringi, en un principio,
el uso de la palabra a las partes, por espacio de cinco
minutos, tambin /0 es que del acta que se levant con
ocasin de la citada diligencia, se colige que la intervencin, tanto del Ministerio Pblico como la de la defensa
super ese plazo, y que a ambas representaciones se les
dio la oportunidad de expresar sus alegatos. Por otra parte, no consta en el citado documento que a la defensa se
le haya interrumpido en el uso de la palabra o que a sta
haya solicitado una ampliacin del tnnino para hacer sus
alegatos y que tal solicitud se le haya negado. Consecuentemente, no aprecia esta Sala que se haya afectado
el derecho de defensa en perjuicio del amparado, por lo
que el hbeas corpus debe ser desestimado tambin en
este extremo".
(11) Arts. 91-99 e.p.p. El imputado no tiene obligacin de
comparecer a la audiencia preliminar. A diferencia de lo
que ocurre en el juicio oral y pblico, en el que al imputado se le pregunta expresamente si desea dedarar o abstenerse de hacerlo (Art. 343 del e.p.p.), en la audiencia
501
preliminar no se le preguntar ello, sino debe ser el imputado o bien su defensor, quien solicite que se le reciba
declaracin.
(12) Vase: Arts. 7 ltimo prrafo y 71 inciso 3) e) del
C.P.P.
(13) Hay que tomar en cuenta que en la etapa intermedia
se toman decisiones que exigen una valoracin probatoria, por lo que cabe preguntarse con base en qu el
Tribunal de la Etapa Intermedia realiza dicha valoracin,
puesto que solamente le. es remitido por el Ministerio
Pblico el legajo con las pruebas que pueden ser incorporadas al debate (Art. 303 ltimo prrafo C.P.P.). Por
otro lado, debe recordarse que las partes pueden ofrecer
prueba para resolver las cuestiones propias de la audiencia preliminar (Art. 317 ltimo prrafo e.p.p.). El articulo
no es claro en cuanto a la amplitud de dicho derecho de
las partes, o sea si el Tribunal la puede rechazar cuando
no la estime necesaria para el dictado de la resolucin
correspondiente a la apertura a juicio y otras solicitudes
hechas. Debe recordarse al respecto la amplitud con la
que la Sala Constitucional ha considerado el derecho de
ofrecer prueba para el juicio oral, por lo que debe ser preguntado si existe tal amplitud con relacin al ofrecimiento
de prueba para la audiencia preliminar. A ello se refiri
la Sala Constitucional en el voto 2939-99 del 23-4-1999:
-De conformidad con lo dispuesto en los articulas 316
502
Articulo 319
compleja deja por fuera asuntos que aunque no corresponden a ese procedimiento presentan complejidad y que
requieren un adecuado estudio antes de ser resueltos.
(4) Se trata
mximo de
inmediacin
diencia oral
(5) Cf. Arts. 300,303 Y 307 C.P.P. La jurisprudencia considera que la resolucin que acuerda la apertura a juicio
no tiene recurso de apelacin (Sala Constitucional, votos
4727-98 del 3-7-1998; 1550-99 del 3-3-1999. Cf. Llobet
Rodrfguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,pp.
618-621). Vase el comentario al Art. 437 del C.P.P., en
donde se cuestiona dicha posicin. Sin embargo, se admite que la resolucin en cuanto imponga una medida
cautelar puede ser recurrida (Sala Constitucional, voto
4727-98).
(6) Art. 282 C.P.P. y su comentario.
(7) Arts. 311 y 314 C.P.P.
503
504
identidad flsica y de las caracteristicas fsicas individualizantes: "debe hacerse la salvedad respecto de los datos
sensibles que no sean necesarios para la averiguacin
de los hechos, tales como la direccin del testigo y los
nmeros telefnicos, informacin que en la mayora de
los casos resulta inelevante para efectos del contradictorio, aspecto que deber ser valorado por el juez en cada
cason.
ARTICULO 320.- Admisin de prueba para el juicio
El tribunal del procedimiento
Intermedio admitir la prueba pertinente para la correcta solucin del
caso, y ordenar de oficio la que resulte esencial. Rechazar la que considere evidentemente abundante o
Innecesaria (1). De oficio podr ordenar que se reciba
prueba en el debate, slo cuando sea manifiesta la
negligencia de alguna de las partes y su fuente resida
en las actuaciones ya realizadas (2).
Contra lo resuelto slo procede recurso de revocatoria, sin perjuicio de reiterar la solicitud de recibo
de prueba nadmltlda, como prueba para mejor resolver, ante el tribunal de juicio (3).
Comentario
(1) Prueba impertinente es aqulla que no tiene relacin
en cuanto a lo que se tiende a probar con ello, con lo que
en el proceso se quiere saber. Vase la nota 1) al articulo
183 del C.P.P.
Prueba evidentemente abundante es la que cuantitativamente es excesiva en cuanto a lo que se trata de probar
con ella. Para el rechazo la impertinencia o la abundancia
debe ser "evidenten, lo que significa un juicio de certeza
y no de probabilidad al respecto, sustentado en razones
de economa procesal (AsI: Clari. Tratado ..., p. 216). La
jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido clara en
cuanto al derecho de las partes de ofrecer prueba y que
sta sea recibida en el juicio oral y pblico, de modo que
slo excepcionalmente y por resolucin fundada podria
rechazarse la prueba ofrecida, ello en los supuestos de
evidente impertinencia o abundancia (Vase: votos 210396; 2405-96; 2408-96; 6517-96; 1670-97). Se ha dicho
que elfo es consecuencia del derecho de audiencia, el
que" ... Es el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso y, parliculatmente, de hacerse olr por
el juez, de traer al proceso toda prueba que consideren
oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de la parte o partes contrarias, y de combatir sus
argumentos y las pruebas de cargon (Voto 1739-92 del
1-7-1992). Por otro lado, ha reconocido la Sala Constitucional que lo que violenta el debido proceso es el rechazo
. ~rbitrario de prueba pertinente, pero que "El ejercicio de
la facultad del juzgador para rechazar prueba ofrecida por
la defensa por cuanto sta es superabundante, impertinente o fue mal ofrecida. no constituye de ningn modo
Comentario
505
(2) El Ministerio Pblico puede decidir no continuar interviniendo en el proceso. Asl puede perfectamente no comparecer al juicio oral y pblico, lo que no es un impedimento para la celebraci6n del mismo, siempre que acuda
el querellante pblico cuya querella fue aceptada por el
juez del procedimiento intermedio. Si el Ministerio Pblico decide no intervenir puede discutirse si debe seguirse
aplicando el procedimiento de los delitos de acci6n privad, tal Y como se dispone por ejemplo en el Art. 20 e.p.p.
con respecto a la conversi6n de la acci6n pblica en privada. Tal parece ser el criterio que debe seguirse. La Sala
Tercera en el voto 113-2008 del 15-2-2008 estableci6 que
si se produce el desistimiento tcito de la querella pblica,
en el supuesto en que el Ministerio Pblico no acus6 y se
dispuso la apertura a juicio con base en la querella, entonces debe decretarse el sobreseimiento definitivo. Esta posici6n debe estimarse acertada en el supuesto en que el
Ministerio Pblico haya optado por no seguir interviniendo
en el proceso. En contra: Sala Tercera, voto 2011-915 del
29-7-2011, que indic que no procede el dictado de un
sobreseimiento definitivo en tal supuesto.
Indica Daniel
Gonz/ez que el juez de instrucci6n del cdigo de 1973
podia delimitar el contenido de la acusaci6n a travs del
auto de elevaci6n a juicio, mientras que el tribunal de la
etapa intermedia "... no tiene las potestades inquisitivas
que se le atribuyeron al juez instructor y, en consecuencia, no puede modificar el contenido de la acusacin"
(Gonzlez. Procedimiento intermedio. En: Reflexiones .... ,
p. 639). Debe estimarse que el tribunal del procedimiento intermedio puede admitir solamente una parte de la
acusaci6n o querella cuando se acusan hechos relacionados con un concurso material de delitos. Sin embargo,
no existe impedimento para interpretar que el tribunal del
procedimiento intermedio restrinja la acusaci6n con respecto a un hecho en particular. N6tese que lo que no puede hacer es ampliar dicha acusaci6n, pero no es contrario
al principio acusatorio que se restrinja, por ejemplo en lo
relativo a hechos relacionados con una circunstancia de
agravaci6n.
(2) SeHala Daniel Gonzlez que "el auto de apertura a juicio no debe contener la fundamentacin que caracteriz
506
Comentario
(1) Puede ser pedidO por el imputado o su defensor,
no
TITULO 111
JUICIO ORAL y PBUCO (1)
CAPTULO I
NORMAS GENERALES
Comentario
(1) Los antecedentes
507
Articulo 324
508
Artrculo 324
509
Articulo 324
510
para debate, no puede objetarse la competencia territorial del tribunal (Art. 45 ltimo prrafo). El seftalamiento
para debate tiene importancia para determinar cul es la
prioridad cuando un abogado defensor atiende diversas
causas penales, de modo que en principio la regla es que
tiene prioridad el asunto en que el seftalamiento se haga
primero, de modo que el otro debe ser pospuesto.
Artfculo 324
511
512
Comentario
(1) Cf. Arts. 42-44 C.P.P. Y su comentario.
(2) Discutible es si se pueden reiterar las excepciones
que fueron presentadas con anterioridad y fueron rechazadas. El articulo parte de una respuesta afirmativa a esa
interrogante (Cf. DonnalMalza. Cdigo ..., p. 412; BOsserl
Iturralde. El juicio ..., p. 29; ChiaralMillIPessoa. Juicio ..., p.
91). Sin embargo, debe tomarse en cuenta que el tribunal
puede asumir de oficio la falta de jurisdiccin o competencia, falta de accin o extincin de la accin penal (Art. 42
ltimo prrafo C.P.P.).
(3) No se puede justificar la posposicin del juicio, por
el hecho de que no se ha resuelto una excepcin. En
tal caso lo procedente es resolver la excepcin antes del
inicio del juicio. Por otro lado, puede ser que la excepcin
sea declarada con lugar. Si la declaratoria de la excepcin supone que debe ordenarse el sobreseimiento definitivo, es claro que no puede realizarse el juicio cuando
se acoge la misma (Art. 340 del C.P.P.). Igualmente si
se declarara con lugar una excepcin dilatoria, entonces
el juicio no se pOdrfa iniciar, sino hasta tanto se hubiera
solucionado el problema que dio lugar a la acogida de la
excepcin.
.
ARTICULO 326.- Principios
El Juicio es la fase esencial del proceso (1). Se
realizar sobre la base de la acusacl6n (2), en fonna
oral (3), pblica (4), contradictoria
(5) y continua (6).
Comentario
(1) Se trata de una norma que regula principios que rigen
en el juicio oral, los que de todas maneras se encuentran
regulados en otros artlculos del cdigo.
(2) Debe recordarse que no puede condenarse
chos diversos de los acusados (Art. 365 e.p.p.).
por he-
en el debate. Slo excepcionalmente se permite, la lectura de las declaraciones rendidas con anterioridad, ello en
lo relativo a la declaracin del imputado cuando ste lo
solicite y con respecto a los testigos cuando su testimonio se haya recibido conforme a las reglas del anticipo de
prueba; b) Debe preferirse los rganos directos de prueba
sobre los indirectos, as los testigos presenciales sobre
los testigos de odas (esto no es establecido en forma
expresa en el cdigo); e) el debate se debe llevar a cabo
en audiencias consecutivas. Excepcionalmente se permite la suspensin por un perodo corto, mximo de diez
das; d) la sentencia debe ser dictada poco tiempo despus del debate, as la parte resolutiva debe ser dispuesta inmediatamente despus de terminada la deliberacin.
La sentencia integral, o sea con todos sus fundamentos,
debe comunicarse dentro de los cinco das siguientes a
la lectura de la parte dispositiva; e) los jueces que intervienen en el dictado de la sentencia deben haber intervenido en el debate. En el voto 19-F-99 del 29-1-1999 del
Tribunal de Casacin se anul la sentencia, debido a que
toda la prueba haba sido incorporada por lectura, lo que
se consider que violentaba entre otros principios el de
inmediacin. En sentido similar: Sala Tercera, voto 652-98
del 10-7-1998.
En los ltimos aos ha sido objeto de discusin la declaracin por video-conferencia, la que se ha venido practicando en Costa Rica en algunos asuntos, por ejemplo,
para la decleraeln de peritos que estn en el Complejo
Mdico Forense, ello cuando el lugar en que se lleva a
cabo el juicio es lejano. Sobre ello incluso la Circular 952010 del 24-8-2010 de la Secretaria de la Corte Suprema
de Justicia exhort a que para la declaracin de los peritos del OIJ se siga el sistema de videoconferencia.
Se ha admitido que un testigo, por ejemplo que se encuentra en el extranjero, declare por videoconferencia
durante el juicio oral, ya que ello permite salvaguardar la
inmediacin y el derecho de defensa, siendo preferible al
mismo anticipo jurisdiccional de prueba (As: Sala Tercera,
voto 682-2007 del 29-6-2007). Sobre la utilizacin de
la videoconferencia en los procesos judiciales vase la
Circular No. 137-08 de la Secretaria de la Corte Suprema
de Justicia. La declaracin por video-conferencia ha sido
aceptada en Alemania: Beulke. Strafprozessrecht. ..., Par.
21, No. 430a, p. 235. Sobre las ventajas e inconvenientes
de la declaracin por video-conferencias: Armenta Deu.
Lecciones... , p. 262. El Poder Judicial ha instalado equipo en diversas partes del pals para hacer posible que se
reciban declaraciones por video-conferencia. Aun cuando
una declaracin realizada asf no permite que el principio
de inmediacin funcione completamente, debe admitirse
en forma excepcional dicho tipo de declaracin, cuando
ello sea consecuencia de las limitaciones que se tengan
para recibir el testimonio o la declaracin pericial, debiendo respetarse el principio de proporcionalidad, en cuanto
a los inconvenientes que se le estara causando al declarante al obligarlo a trasladarse a lugares distantes. Es
posible incluso que el testigo se encuentre en el extranje-
513
Artrculo 328
514
Artrculo 328
515
516
e) Se le reciba declaracin a una persona menor de edad y el tribunal estime inconveniente la publicidad, en atencin a su inters superior (12).
f) Se reciba el testimonio de vctimas y testigos
de la trata de personas (13).
g) Se reciba el testimonio de vctimas o de testigos protegidos procesalmente (14).
Desaparecida la causa, Ingresar nuevamente el
pblico (15) y quien presida la audiencia relatar brevemente lo sucedido, si el tribunal as lo dispone (16).
El tribunal podr imponerles a las partes que intervienen en el acto, el deber de guardar secreto sobre los
hechos que presenciaron o conocieron. De lo ocurrido se dejar constancia en el acta del debate (17).
(Asl refonnado por el articulo 16 de la Ley de Proteccin
Artfculo 330
so, de modo que han tenido que estar estar haciendo fila
~ara pasar los controles, lo que ha impedido que puedan
Ingresar antes de la hora programada para el inicio o la
continuacin del juicio, debe esperarse que puedan ingresar, ello antes de iniciar o continuar el juicio (Cf. Joecks.
Studienkommmentar StPO, Par. 338, No. 38, p. 653).
(2) La regla es la publicidad del juicio oral, siendo la excepcin la limitacin de dicha publicidad, la que se puede dar
en los supuestos contemplados en el articulo 330 Cdigo
Procesal Penal. Estas restricciones de la publicidad en
general tienden a tomar en cuenta un balance entre el inters de la colectividad en la realizacin pblica del juicio
oral y la digna tutela de intereses individuales (Cf. Ranft.
StrafprozeBrecht, p. 325; Pfeiffer. GrundzOge ... , No. 22,
p. 9; B~~lke. Strafprozessrecht, Par. 19, No. 377, p. ?04).
La decisin que ordena la exclusin total o parcial de la
publicidad del juicio oral debe ser expresada pblicamente (Cf. Zipf. Strafprozessrecht, p. 152), no pudiendo excluirse la publicidad tambin con respecto a la misma.
La exclusin de la publicidad rige para todos los asistentes al juicio oral, de modo que quedan excluidos los
familiares, los educadores y la prensa (Cf. Schroeder.
Strafprozessrecht, Par. 25, No. 228, p. 139). No es excluida de la publicidad la vctima.
Cuando la exclusin de la publicidad se debe dispone con
respecto a una parte del juicio oral, pero no por la totalidad, verbigracia durante la recepcin de la declaracin
de una persona menor de edad, una vez que se haya
superado el supuesto que daba razn a la exclusin de
la pubficidad, debe permitirse el ingreso del pblico (Cf.
Zipft. Strafprozessrecht, pp. 150-151).
Aunque se hubiera excluido la publicidad del juicio oral, el
pblico no puede ser excluido de la comunicacin verbal
que se hace de la parte dispositiva de la sentencia (Cf.
Zipft. Strafprozessrecht, p. 196)~
No se ha discutido en Costa Rica si la exclusin de la publicidad, establece tambin limites a la lectura en pblico
de partes de la sentencia integral. Lo anterior tiene importancia, ya que debido a la descripcin que debe hacerse
en la sentencia de lo indicado por el imputado, los testigos
y peritos en forma verbal en el juicio, el sentido de la exclusin de la publicidad se puede perder cuando el pblico acudiendo a la lectura de la sentencia puede enterarse
del "secreto oficial, particular, comercial o industriar. Lo
mismo cabe indicar cuando se excluya la publicidad para
proteger al declarante con respecto a la narracn de aspectos de su vida privada. Sobre lo anterior es importante
citar lo indicado por el pargrafo 173 de la Ley Orgnica
de los Tribunales de la Repblica Federal de Alemania,
que dice: "(1) La publicacin de la sentencia tendr lugar
en cada caso con publicidad. (2)Por medio de auto es
, pecial del Tribunal, y bajo los presupuestos del Par. 172,
podr excluirse tambin la publicidad en la publicacin de
los fundamentos jurfdicos de la sentencia, o de una par
te de ellos. (Traduccin en: Gmez Colomer. El proceso
517
518
(11) En materia penal juvenil se establece la falta de publicidad del juicio oral (Art. 99 Ley de Justicia Penal Juvenil),
ello para evitar los efectos estigmatizantes que la publicidad puede tener con respedo al menor de edad (ef.
Tiffer. Ley..., pp. 321-323; L1obet. Garantas en el proceso
penal juvenil, p. 179). La normativa al respecto encuentra
como antecedente remoto la regulacin establecida en la
Ley de los Tribunales Juveniles alemana de 1923, que
con base en el principio educativo prohibi la publicidad
(ef. ROping. Das Strafverfahren, p. 119).
(12) Se trata de una norma que persigue evitar la segunda vidimizaci6n del declarante. Debe tenerse en cuenta
adems lo establecido por el Art. 212 e.p.p., que establece que puede ordenarse la recepci6n del testimonio de
mujeres, de menores agredidos o de personas agredidas
sexualmente en audiencia privada. Vase adems: Art.
71 inciso 2) c) y d) del e.p.p.
(13) Cf. Art. 15 de la ley de proteccin a vctimas, testigos
y dems sujetos intervinientes en el proceso penal y 71
inciso 2) c) del e.p.p.
(14) Vase: Art. 11 inciso a) de la ley de proteccin a vfctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal, 71 inciso 2) b), 204, 204 bis, 304, 319 ltimo
prrafo, 324 ltimo prrafo y 351 del e.p.p. Sobre la protecci6n procesal vase en particular el comentario al Art.
71 inciso 2) b) del e.p.p.
(15) La ausencia de publicidad se puede disponer, por
ejemplo, con respedo a determinadas declaraciones testimoniales o periciales. Podrfa, sin embargo, excepcionalmente ocurrir que se dispusiera con relacin al juicio oral
completo.
(16) La decisin la toma el tribunal en pleno y no el que
dirige el debate.
(17)Art. 370 C.P.P. En el acta no se consigna el contenido
de lo declarado, sino solamente que el testigo declar, lo
mismo que debe hacerse referencia a la resolucin que
declar la excepcin a la publicidad, con las razones de
la misma.
ARTICULO 331.- Participacin de los medios de comunicacin
Para Informar al pblico de lo que suceda en la
sala de debates, las empresas de radiodifusin, televisin o prensa podrn Instalar, en la sala de debates,
aparatos de grabacin, fotografia, radlofonfa, filmacin u otros (1). El tribunal seftalar, en cada caso, las
condiciones en que se ejercern esas facultades. Sin
embargo, por resolucin fundada, podr prohibir esa
instalacin cuando perjudique el desarrollo del debate (2) o afecte alguno de los Intereses sealados en el
articulo anterior de este Cdigo (3).
Artrculo 331
519
520
del tribunal, ya que al respecto debe seguirse lo contemplado en el artculo 331 del Cdigo Procesal Penal.
ARTrCULO 332.- Prohibiciones para el acceso
No podrn ingresar a la sala de audiencias los
menores de doce aos, excepto cuando sean acompaados por un mayor de edad que responda por su
conducta (1).
Por razones de disciplina (2) y capacidad de la
sala, el tribunal podr ordenar tambin el alejamiento
de las personas cuya presencia no sea necesaria, o
limitar la admisin a un determinado nmero (3).
Comentario
(1) La norma amplia la posibilidad de asistencia de menores de edad al juicio oral y pblico. puesto que el cedigo de 1973 permitfa slo la presencia de los mayores
de quince aos (ef. Llobet. Cdigo .... p. 379). Los limites
establecidos por el cdigo de 1973 eran con base en criterios moralistas, los del cdigo de 1996 son basados por
el contrario en la garanta del orden en el desarrollo de la
audiencia.
(2) Por ejemplo, puede alejarse a quien perturba el desarrollo de la audiencia oral. tomando la palabra, haciendo
expresiones de aprobacin o desaprobacin. gestos ntimidatorios para imputados o testigos, etc. Tambin podria
alejarse a quien se encuentre ebrio o a los que se presenten al debate con una falta de aseo o con una vestimenta
napropleda (ef. BOsser/lturralde. El juicio ... , p. 46. Vase:
Art. 335 prrafos 3) y 4} C.P.P.).
(3)Es importante que el lugar en que se lleve el juicio oral
tenga suficientes sitios para que asistan las personas que
tienen inters en seguir el juicio oral. de modo que haya
una representacin de la colectividad. sin que se haga
previamente una escogencia de las personas que pueden acudir al juicio (ef. Ranft. StrafprozeBrecht, p. 325.
Vase tambin: Jauchen. Derechos ... p. 353). Una sala
que tuviera solamente una plaza (Cf. Roxin. Derecho ...
Par. 45. '. p. 408; Volk. Grundkurs StPO, Par. 18, No. 28,
p. 175) o unas pocas plazas para los oyentes no haria
cumplir el principio de publicidad. Se dice que no puede
exigirse que ante la expectativa del juicio el tribunal busque una sala de juicio ms grande fuera de los tribunales,
lo que podria incluso afectar al imputado. degradndolo a un mero objeto de exhibicin (Cf. Krey. Deutsches
Strafverfahrensrecht, T. 11,No. 681, p. 23). Por ello mismo
a pesar de la gran expectacin pblica que exista por un
juicio, no puede exigirse que se haga en un estadio de
ftbol o en un gimnasio de basquetbol (Cf. Schroeder.
Strafprozessrecht. Par. 26, No. 233, p. 155), aunque en
tal caso lo lgico es que se busque la sala de juicio ms
amplia (Schroeder. Strafprozessrecht, Par. 26, No. 233, p.
156). Seala Krey, sin embargo, que se quebranta el prin-
Comentario
(1) La oralidad implica que la comunicacin entre los diversos sujetos que intervienen en el juicio oral se desarrolla en forma verbal, asi la acusacin y la querella, aunque
consten por escrito deben ser comunicadas verbalmente al procederse a la apertura del debate. para lo cual
lo que se hace en general es leerlas. Igualmente debe
procederse en forma oral con respecto a los diversos incidentes, las audiencias sobre estos y la resolucin que
se dicte por el Tribunal con respecto a ellos. La oralidad
implica el uso de la palabra hablada. Esta permite que los
principios de publicidad, inmediacin y contradiccin operen plenamente, aunque no debe confundirse con dichos
principios.
Mientras los principios de inmediacin y de publicidad admiten excepciones durante el debate. el de oralidad no
las permite. De acuerdo con algunos son excepciones al
principio de oralidad la lectura que excepcionalmente se
permite de la declaracin que habra dado con anterioridad el imputado en otras etapas procesales en caso de
contradicciones. o de contradicciones de la declaracin
testimonial, por ejemplo cuando el testigo que declara en
el juicio oral haba rendido declaracin con anterioridad
por medio del procedimiento de prueba anticipada, lo mismo que la lectura de documentos cuya incorporacin por
lectura se permite por el Art. 334 del C.P.P. (Asi: Clari.
Tratado ... T. VI, pp. 238-251; Vlez. Derecho .... T. 11.pp.
188-191; Leone. Tratado ... , T. 11,pp. 339-341). Sin embargo. debe decirse que realmente la afectacin principal
se produce con respecto a la inmediacin y no tanto a
la oralidad (Asi: Castillo Gonzlez. La inmediacin ..., pp.
25-26; Nez. Cdigo ..., 28 Edicin, p. 329; Goldschmidt.
Principios, T. 11;p. 145. Sobre ello vase: Borda, Luciano.
Principios ... , p. 75).
De gran importancia es la circular 92-09 de la Secretaria
de la Corte Suprema de Justicia, que consiste en el protocolo de actuaciones para el desempeo de los tribunales
de juicio en materia penal.
(2) Sobre los traductores e intrpretes: Arts. 14. 126 ltimo prrafo, 130-131. 215 ltimo prrafo, 265 prrafo
2). 336 inciso c), 341 prrafo 1) Y 370 d) C.P.P. Vase
especialmente los comentarios al Art. 14 Y al 215 ltimo
prrafo C.P.P.
(3) Sobre las notificaciones: Art. 155 Y ss. C.P.P.
(4) Art. 370 e.p.p.
ARTiCULO 334.- Excepciones a la oralidad (1)
Solo podrn ser incorporados al juicio por su lectura (2):
a) Las pruebas recibidas conforme a las reglas
del anticipo jurisdiccional de prueba (3), sin perjuicio
de que las partes o el tribunal exijan la reproduccin.
cuando sea posible. Se incorporar el anticipo que se
521
ArtIculo 334
522
e irrazonable a los intereses del imputado, porque el citado procedimiento no se puede emplear para violentar
la proteccin debida al encausado, principalmente en lo
que atane a su derecho de defensa, asl como tampoco
se puede coartar la posibilidad de participacin del interesado en rendir declaracin en el debate. Dentro de ste
marco debe examinarse el valor de la prueba incorporada
por lectura al debate y su incidencia a la hora de dictar el
fallo condenatorio, a efecto de establecer, a la luz de los
principios enunciados, si en el caso concreto ha existido
quebranto a la garantla del debido proceso, por haberse
tomado en consideracin para resolver, prueba no aportada legalmente o no incorporada de forma idnea al debaten (Igual: votos 10575-2000 del 29-11-2000; 10816-2000
del 6-12-2000; 232-2001 del 10-1-2001). En el voto 62982000 del 19-7-2000 la Sala Constitucional enfatiz6 el carcter excepcional que tiene la incorporaci6n de prueba
por lectura de acuerdo con el Art. 344 C.P.P.
(2)En la Circular No. 17-08 de la Secretaria de la Corte
SuprelTla de Justicia, relativa a la incorporaci6n de prueba
documental y pericial al debate, se comunic lo resuelto
por el Consejo Superior en sesi6n 05-08 del 22-1-2008
(Articulo LXI). Se dispuso: "1.- El articulo 354 (lase 334)
del Cdigo Procesal Penal, si bien dispone la lectura y
exhibicin en la audiencia, entre otros medios de prueba,
de los documentos y peritazgos, tal procedimiento debe
realizarse a la luz de los principios generales que informan la legislacin procesal vigente. 2.- El primero de esos
principios es el de razonabilidad y proporcionalidad de las
actuaciones y resoluciones judiciales. Resulta del todo
irrazonable, desproporcionado y por tanto inaceptable,
que se haga lectura de tomos completos de documentos,
libros o archivos, que pueden constituir cientos y miles de
folios, sin que se legitime tal actividad segn los fines del
proceso. Jurisprudencialmente, un reclamo ante la sede
de casacin en el sentido de que se incumpli con una
mera formalidad de esta naturaleza. tiene que analizarse de conformidad con los antecedentes que ya se han
pronunciado. en el sentido de si ha habido una efectiva
violacin al debido proceso o al derecho de defensa con
la produccin de un agravio real para la parte interesada.
El cumplimiento de formalidades no puede convertirse en
un mecanismo que se aparte de los fines constitucionales
del proceso, ni causar agravios a las partes (ya sea el
Ministerio Pblico, la Defensa. el propio imputado o la vlctima), asl como tampoco puede afectar la prestacin del
servicio pblico. 3.- El segundo de los principios tiene que
ver con la necesidad, pertinencia y utilidad de la actividad
que se despliega durante el juicio. Debe tenerse en cuenta que slo aquello que incida en el thema probandum y
en el contenido de lo que debe resolverse. tiene la relevancia y trascenden.cia', suficiente. para ser' incorporado,
de viva voz. en el debate. Asf, ante toda solicitud para que
se haga efectiva lectura de un documento o parte de l, el
Tribunal tiene que requerir a la parte interesada para que
se pronuncie sobre la utilidad y necesidad de tal lectura.
Artfculo 334
Tercera en el voto 472-2003 del 9-6-2003 permiti la incorporacin por lectura de la declaracin recibida bajo
anticipo de prueba, cuando el testigo en el juicio oral declara en forma contradictoria a como lo hizo en el anticipo. Sobre ello nuestra posicin es que cuando el testigo
est presente en el juicio oral, la incorporacin de su declaracin anterior solamente puede hacerse en relacin
con el motivo que dio lugar al anticipo (Asi: Sala Tercera,
voto 1239-06 del 7-12-2006). Por ejemplo si el anticipo se
debi a que se temiera que el testigo por la complejidad
del asunto olvide circunstancias esenciales sobre lo que
conoce, puede hacerse la incorporacin por lectura para
que el testigo se refiera a aspectos que habra dicho en la
recepcin de su declaracin anticipada y que no recuerda
en el juicio oral. Igualmente si el anticipo jurisdiccional de
prueba se debi al temor de que el testigo fuera amenazado y que por pudiera ser influenciado en su declaracin, podrla incorporarse por lectura su declaracin para
confrontarla con lo indicado por l en el juicio oral, cuando
se partiera de que podra estar variando la declaracin
que dio en el anticipo jurisdiccional debido a amenazas
que habrla recibido.
No puede aceptarse que a travs de la incorporacin de
otra sentencia (por ejemplo la dictada en la jurisdiccin
penal juvenil), se lleguen a considerar las declaraciones
que habrfa dado la persona ofendida o testigos, ya que
ello implicarla un quebranto a las reglas sobre la prueba anticipada (En contra vase: Sala Tercera, voto 11182004 del 20-9-2004).
(4) Sobre la proteccin procesal de vlctimas y testigos:
Arts. 71 inciso 2) b) 204, 204 bis, 293, 304 ltimo prrafo,
319, 324 Y 351 del e.p.p. La Sala Constitucional por voto
2010-17907 del 27-10-2010 indic que la proteccin procesal de victimas y testigos, tanto en lo correspondiente
a la reserva de la identidad como las caracteristicas individualizantes, no debla mantenerse en el juicio oral y pblico, ya que ello supone un quebranto al principio de defensa en juicio del imputado. Se seal, sin embargo: YLo
anterior, no quiere decir que la vlclima, testigo o sujeto
interviniente han de quedar desprotegidos en la fase del
juicio oral, dado que, como bien sealan los representantes del Ministerio Pblico, en el caso de riesgo a la integridad flsica o vida de la persona, es en ese momento en
que deben reforzarse las medidas extraprocesales, que
pueden prolongarse por todo el tiempo que sea necesario. Por otra parte, el articulo 334 del mismo Cdigo indica que excepcionalmente, se podr incorporar el anticipo
jurisdiccional en aquellos casos en que exista un riesgo
para la vida o integridad flsica del testigo, si se acredita
que ese riesgo no ha disminuido o ms bien ha aumentado con motivo de la celebracin del juicio y no existen
condiciones para garantizar la recepcin del testimonio
en el debate. El Tribunal de Juicio deber determinar el
valor que confiere a esa prueba, dentro del conjunto del
bagaje probatorio con que cuenta para resolvel'. El que
se proceda a la incorporacin al juicio oral del anticipo
523
Articulo 334
jurisdiccional de la declaracin, no hace que pueda seguir ocultndose la identidad del testigo. Este criterio fue
reiterado por la Sala Constitucional en el voto 15162-11.
Vase: Sala Tercera, votos 2010-1371 del 30-11-2010;
2011-27 del 14-1-2011; 2011-1479 del 12-12-2011.
(5) La Sala Tercera en diversas resoluciones ha hecho
referencia a que la denuncia se encuentra dentro de los
documentos que pueden ser incorporados al juicio oral
por lectura. Asf en el voto 1329-2000 del 16-11-2000 dijo:
"El articulo 334 del Cdigo Procesal Penal expllcitamente
contempla como excepcin a las reglas que se reclaman
como violentadas, la posibilidad de incorporar. entre otros
documentos, la denuncia" (Igual: Sala Tercera, votos
929-2000 del 18-8-2000; 1205-2000 del 19-10-2000; 5062006 del 2-6-2006; 1226-2006 del 29-11-2006; 305-2008
del 16-4-2008). Debe evitarse que a travs de la incorporacin de la denuncia se evadan las reglas sobre la necesidad de que los testimonios del procedimiento preparatorio para que puedan ser incorporados por lectura sean
recibidos por medio del procedimiento de prueba anticipada (Asf: Sala Tercera en el voto 10-2000 del 7-1-2000;
1157-2007 del 12-10-2007; 62-2009 del 30-1-2009). Sin
embargo, se ha permitido que se confronte lo indicado por
el testigo en el juicio oral con lo sealado en la denuncia
(Cf. Sala Tercera, voto 62-2009 del 30-1-2009). Se ha enfatizado por la Sala Tercera en diversos fallos que lo fundamental es lo que declara la persona ofendida en el juicio oral, por lo que es improcedente que se traten de hacer valer en la vla impugnaticia contradicciones, cuando
no se pidi aclaraciones en el juicio oral (Cf. Sala Tercera,
voto 2012-593 del 30-3-2012). A pesar de lo anterior no
es infrecuente que en la fundamentacin de los fallos se
le otorgue credibilidad a la persona ofendida, indicando
que ha sido coincidente en general con la versin que ha
dado de los hechos a lo largo del proceso. Una crftica a
la posibilidad de incorporacin de la denuncia en: Tijerino.
Mediatizacin ... , p. 63, quien dice: "Este acto procesal de
finalidad informativa de la notitia criminis y propulsora de
la investigacin no tiene el menor valor probatorio". Sobre
ello consltese lo que se indica en la nota 7) al Art. 352
del C.P.P. Con respecto a la grabacin de la denuncia en
OVO y la pretensin del Ministerio Pblico de que se proyecte el mismo en el juicio oral y pblico, debe tenerse en
cuenta lo establecido en el comentario al Articulo 279 del
C.P.P., nota 3), en donde se califica como un supuesto
de posible abuso de derecho (Art. 127 del e.p.p. y 22 del
Cdigo Civil).
(6) Una critica a la amplitud con que se ha entendido el
concepto de prueba documental en: Tijerino. La mediatizacin ... , pp. 61-62. Es importante al respecto tener en
cuenta que no pueden utilizarse los documentos para burlar la obligacin de que los testigos o peritos declaren de
viva voz en el juicio oral y pblico, por ejemplo es inadmisible que se incorporen declaraciones que bajo juramento
habrfan sido recibidas por un notario pbliCO (Cf. Tijerino.
524
w.,
Artrculo 334
525
4599-99 del 15-6-1999: "El Tribunal consultante manifiesta su duda en relacin con la constitucionalidad del artIculo 385 del anterior Cdigo de Procedimientos Penales,
pues a su criterio es contrario a lo preceptuado por el artIculo 36 de la Carta Fundamental (...) El Tribunal consultante parece entender que el artIculo 36 de la Constitucin
Polltica da a quien emite una declaracin indagatoria, un
poder absoluto sobre ella, el cual trasciende an fuera de
la causa seguida en su contra, pero esa no es una lectura
correcta ni del texto constitucional, ni de la jurisprudencia que esta Sala ha emitido sobre l. Por el contrario,
la regla constitucional, como garantla individual que es,
pretende proteger al ciudadano de un perjuicio, sea en su
contra o de las personas que se enumeran, por lo cual es
a dicho contexto al que debe limitarse la operacin de la
limitacin constitucional al Estado contenida en el artculo
constitucional en cuestin (...). En este caso, no observa
la Sala que el artIculo 385 en la parte que interesa, por
sI mismo o interpretado rectamente, se contradiga con
el fundamento del artIculo 36 Constitucional, recin expuesto, ya que se contempla la posibilidad de incorporar
por lectura -en un juicio oral detenninado-Ias declaraciones indagatorias de los coimputados absueltos condenados o prfugos, conceptos que excluyen evidentemente
la posibilidad de su juzgamiento en el proceso donde
pretende incorporarse sus declaraciones. Es a su vez entendido que ser incorrecto emplear este mecanismo de
incorporacin para obtener elementos de juicio para perjudicar en alguna fonna al declarante, no obstante, dicha
hiptesis deberla de analizarse y resolverse dentro del
proceso seguido propiamente contra l, es decir, exista la
posibilidad real y concreta de un infraccin constitucional,
por tratarse del juzgamiento del propio declarante".(13) Art. 338 C.P.P.
(14) Se permite que las partes en forma unnime acuerden la incorporacin de otro documento no enumerado
por el articulo del cdigo y el tribunal apruebe ello. Sobre
la incorporacin de prueba documental consentida por las
partes (ef. Sala Tercera, voto 1226-2006 del 29-11-2006).
Se impone una interpretacin restrictiva de la norma, de
modo que no pueda llegarse a travs de la misma a una
pseudo-oralidad y a darte un carcter decisivo al procedimiento preparatorio realizado por el fiscal. Pinsese en el
supuesto de que las partes estuvieran de acuerdo en que
se incorporara al debate el legajo en el que el Ministerio
Pblico documenta la prueba que recibi durante el procedimiento preparatorio y que no podia ser incorporada al
juicio oral y pblico (Art. 276 C.P.P.).
335.- Direccin del debate
Quien presida dirigir la audiencia (1), ordenar las lecturas necesarias (2), har las advertencias
legales (3), recibir los Juramentos (4) y declaraciones (5), ejercer el poder de disciplina y moderar la
ARTfcULO
526
(5) La mencin de que quien presida, recibir las declaraciones, es similar a la utilizada en el cdigo de 1973 (Art.
369. ef. L1obet.Cdigo..J, p. 386), pero no es concordante
con el carcter predominantemente acusatorio con que
se ha tratado de regular en el cdigo el interrogatorio de
los testigos y peritos (Art. 352 e.p.p.).
527
ArtIculo 336
528
Artrculo 336
529
(3).
530
(2) Arts. 323, 324 prrafo 2), 357 Y 359 C.P.P. El tribunal
puede de oficio ordenar la divisin del juicio en dos fases.
(3)Vase el Art. 71 inciso 1) a) del C.P.P. En la Circular
No. 10-09 del Consejo del Poder Judicial, publicada en
el Boletfn Judicial No. 32 de 16-2-2009 se aprobaron las
"Reglas prcticas para facilitar el acceso a la justicia de
Artfculo 339
que ellos no se ocupan de conocer los delitos de homicidio y sexuales; decisin que al parecer la tomaron los
"mayores" hace mucho tiempo cuando se crearon esos
tribunales (... ). por ende, no haba forma que al sentenciado A. se le siguiera proceso dentro de su comunidad'.
El Consejo Superior en sesin N 05-2001 celebrada el
16-1-2001. articulo XXXI (Circular No. 20-2001). acord
comunicar que en aquellos casos en que sea necesaria
la intervencin de un intrprete. se debe realizar el nombramiento correspondiente. para brindar el apoyo necesario para la efectivamente aplicacin del articulo 339 del
Cdigo Procesal Penal. Asimismo. dispuso comunicar el
deber que tienen de consultar y de informarse con la comunidad indgena acerca de los alcances del conflicto sometido a su conocimiento. mxime cuando haya lo intemo
Tribunales Consuetudinarios. cacicazgos o Asociaciones
de Desarrollo que resuelvan los asuntos dentro de ella.
De gran importancia con respecto a la aplicacin del
Convenio 169 de la OIT es la resolucin 3003-92 del 7-101992. dictada por la Sala Constitucional. en la que se
analiz la conformidad del convenio con la Constitucin
Politica. Otros votos en que la Sala dict resoluciones con
respecto al mencionado convenio son los 1867-95 del 154-1995; 3631-98 del 5-6-1998 y 6188-98 del 26-8-1998.
La Sala Constitucional en los votos 11310-11; 10835-11 Y
10836-11 indic que debia considerarse la condicin de
indigena a la hora de imponer una sancin penal. Con
respecto a ello seal el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea en voto 2011-1206 del 13-9-2011: "Esta
Cmara (... ) procedi a consultar preceptivamente a la
Sala Constitucional si formaba parte del debido proceso:
"a)- la inexistencia de una ley de ejecucin de las sanciones penales para adultos; b)- la inexistencia de penas
altemas a la prisin para personas indgenas; c)- la falta
de desarrollo legislativo del articulo 10 del Convenio 169
de la 0./. T. y d)- la no consideracin de dicha condicin
o de un peritaje cultural-antropolgico para la imposicin
de la sancin a personas indlgenas ni la previsin de su
resocializacin, para lo cual ha de remitirse el expediente a la Sala Constitucional". Dicha consulta fue evacuada
por el Tribunal Constitucional en la sentencia 11310-2011,
del 24 de agosto del ao en curso, donde seal que formaba parte del debido proceso "tomar en consideracin
la condicin de indlgena del imputado al momento de la
imposicin de la sancin penal", rechazando los dems
aspectos consultados. Ello se complementa con otro precedente de la Sala Constitucional, el nmero 2011-9763,
que al evacuar una consulta similar estim que no era
procedente plantear, por la vla de la revisin de la sentencia penal, temas referentes a omisiones legislativas,
lo que impllcitamente denota que este no es un tema que
integre el principio del debido proceso. Ntese que en
nuestra legislacin no existen penas altemas a la prisin
para el delito de violacin y las sanciones aqul impuestas fueron las mlnimas previstas por los respectivos tipos
penales aplicados, de modo que, dado el principio de le-
531
532
CAP(TULO 11
SUSTANCIACiN DEL JUICIO
ARTICULO 341.- Apertura
En el dra y la hora fijados, el tribunal se constituir en la sala de audiencia. Quien preside (1) verificar
la presencia de las partes (2). los testigos, peritos e
intrpretes, declarar abierto el juicio, advirtiendo al
imputado sobre la Importancia y el significado de lo
que va a suceder, indicndole que est atento a lo que
va a oir.
Inmediatamente ordenar al Ministerio Pblico y
al querellante en su caso, que lean la acusacin y la
querella (3); ellos podrn en forma breve explicar el
contenido (4). De seguido se le conceder la palabra
a la defensa, para que si lo desea, indique sintticamente su posicin respecto de la acusacin (5).
Comentario
(1) ef. Art. 335 C.P.P.
(2) No puede realizarse el juicio oral sin la presencia del
imputado, del defensor de ste o del representante del
Ministerio Pblico. Si no comparece el imputado debidamente citado procede la declaratoria de su rebelda (Art.
89 C.P.P.) ..Si sin justa causa no se presenta el defensor
se tendr por abandonada la defensa, debiendo ser separado de la defensa y dando lugar a un procedimiento
diSciplinario ante el Colegio de Abogados (Arts. 104 y 105
C.P.P.). No es necesaria la presencia del querellante pblico ni del actor civil. pudiendo su incomparecencia dar
lugar al desistimiento de su accin. si no acuden durante
el transcurso de la primera audiencia (Vase: Arts. 79 inciso c) y 117 inciso c) e.p.p. y su comentario). Tampoco es
necesaria la comparecencia del tercero demandado civil
(Art. 120 C.P.P.). La incomparecencia del querellante en
delitos de accin privada da lugar al desistimiento de su
accin (Art. 383 inciso c) C.P.P.).
(3) Los actos de apertura tienen gran importancia desde
la perspectiva del principio acusatorio, ya que el Ministerio
Pblico y el querellante le comunican al imputado la acusacin. Tanto la acusacin como la querella constan en
forma escrita en el expediente, lo que es una garanta que
da seguridad jurdica en cuanto a su contenido. Por ello lo
que hacen usualmente tanto el Ministerio Pblico como el
querellante. es leer la acusacin o la querella respectiva.
Sin embargo. se ha tendido a fomentar la comunicacin
verbal de la acusacin, sin que se proceda a su lectura.
Existe la posibilidad de que en forma adicional expliquen
brevemente el contenido de la acusacin. Lo importante
es asegurarse que el imputado comprenda claramente
los hechos que se le atribuyen y la calificacin jurdica
que se les da a los mismos. de modo que es posible que
se aclaren verbalmente en el juicio oral, preferiblemente por el Ministerio Pblico o el querellante pblico (o el
privado en los delitos de accin privada), las dudas que
tenga el imputado con respecto a los hechos que se le
atribuyen. No se regula la lectura de la instancia de constitucin del actor civil ni del documento en que concret
sus pretensiones (Vase: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea. voto 703-2004 del 19-7-2004). Sobre ello el
voto 2010-185 de la Sala Tercera. dictado el 10-3-2010
estableci que aunque no se establece expresamente la
posibilidad de que la parte actora civil al inicio del debate
se refiera a la accin civil. podra otorgrsele la palabra
al respecto, pero de ninguna manera podra interpretarse
que en caso de que no tomara la palabra estara desistida
tcitamente su accin civil.
533
(5) Se trata de una consecuencia de los rasgos acusatorios que se pretende darle al juicio oral y pblico, influenciados por el sistema norteamericano. Sin embargo, si la
defensa no lo desea no tiene que sintetizar su posicin
con respecto a su acusacin ("si lo desea"). En la prctica, en general, la defensa prefiere no hacer referencia alguna. El alegato inicial de la defensa no tiene la importancia que tiene en el sistema norteamericano, no vinculando
a la defensa posteriormente. Puede asl suceder que la
defensa no haga menci6n alguna en el alegato inicial que
reclamar la existencia de una legitima defensa, lo que
no es un obstculo para que posteriormente alegue que
se dio la misma. Sin embargo, el uso de la palabra por la
defensa, indicando su teorla del caso, puede tener importancia para evitar que el Tribunal de Juicio vaya a restringir las preguntas de la defensa.
ARTCULO 342.- Trmite de los Incidentes
Las cuestiones Incidentales sern tratadas en un
slo acto, a menos que el tribunal resuelva hacerlo
sucesivamente o diferir alguna para el momento de la
sentencia, segn convenga al orden del juicio (1).
En la discusin de las cuestiones Incidentales, se
le conceder la palabra a las partes slo una vez (2),
por el tiempo que establezca quien preside (3).
Comentario
(1) Podrla ser necesario que para resolver una cuestin
incidental tenga que ordenarse la suspensi6n del debate
(Art. 336 inciso a) e.p.p.). Las cuestiones incidentales si
se difieren para ser resueltas en sentencia, deben ocupar el primer lugar de la discusin en la deliberacin (Art.
361 inciso a) e.p.p.). Seftal6 la Sala Tercera en el voto
521-2008 del 8-5-2008: "El artIculo 342 Cpp. habla de las
"incidenciasn que se planteen durante el juicio. La nonna
est ubicada en segundo amen del conjunto que regula
la sustanciacin del juicio, seguida de aqulla que nonna
cmo se inicia el debate. y esta previsin nonnativa no
establece un orden ni prelacin en que deban resolverse
los planteamientos, porque segn su naturaleza e importancia requerirn de una u otra de las posibilidades seIJaladas, sin que puedan sentarse reglas absolutas porque
todo depende del tema que se plantea y de las pat1icularidades de cada caso concreto. Incluso ni siquiera en un
tema como el de la prescripcin de la accin penal podrfa
seIJalarse que requiere un "previo y especial pronunciamienton pues habr no pocos casos en los que sea necesario evacuar la prueba y detenninar claramente los hechos y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, para
poder resolver de manera fundada el tema de si la accin
penal est prescrita o no, dependiendo en ocasiones incluso hasta de un replanteamiento de la calificacin jurfdica al que solo podrfa llegarse si se ha evacuado prueba
que permita este anlisis. Tambin cuando se protesta
respecto de la legalidad de una prueba a menudo ser
534
Artrculo 343
535
recomendable es que la defensa previamente haya ensayado la declaracin y la contestacin de las preguntas
con su defendido.
ARTCULO 344.- Declaracin de varios Imputados
Silos imputados son varios, quien preside podr
(1) alejar de la sala de audiencia a quienes no declaren en ese momento (2); pero, despus de recibidas
las declaraciones, Informar en forma resumida de lo
ocurrido durante la ausencia (3).
Comentario
(1) Es una facultad del que preside. no una obligacin.
(2) O sea a los otros imputados mientras no hayan sido
llamados para que manifiesten si quieren declarar o abstenerse de hacerlo. Al decirse "a los que no declaren"
no se refiere a los que en el juicio oral se abstuvieron
de declarar. La norma en comentario es criticable por su
carder inquisitivo. Persigue evitar que lo que un imputado declare influya en la declaracin de otro, haciendo
posible de esta manera que se pueda sorprender a los
imputados en contradicciones (AsI: VzquezlCastro.
Procedimiento ..., T. 111,pp. 73-74). Sobre ello indica
Bovino: "La informacin sumaria que recibe el imputado
desalojado de la audiencia sobre la declaracin de otro
imputado es el tlmido, pero inequlvoco reconocimiento de
que, como en los tiempos de la inquisicin, se pretende
sorprender al acusado para llegar, ineludiblemente, a la
construccin de su culpabilidad' (Bovino. El debate, p.
192; Bovino. Problemas ..., pp. 260-261).
Lo que ha sucedido en la prdica es que los imputados
manifiestan inicialmente que desean abstenerse de declarar esperando la declaracin de otro imputado, permaneciendo asl en la Sala, para luego de que ha declarado
el coimputado manifestar que desean declarar. De ahl la
poca relevancia de la norma y la pregunta acerca de si
la norma es adecuada para lograr el fin que se propone.
(3) El que preside debe indicar si los otros imputados
declararon o se abstuvieron de hacerlo, sealando en el
primer caso qu fue lo que dijeron. Si se incorpor por
ledura la declaracin de algn imputado, debe hacrsele
saber esto al imputado que estuvo ausente, indicndole
por qu fue que se hizo la incorporacin, y cul es el contenido de la declaracin incorporada por ledura.
ARTCULO 345.- Facultad del Imputado
En el curso de la audiencia, el imputado podr
hacer las declaraciones que considere oportunas,
'slemprp que se refieran a su defensa (1).
El Imputado podr en todo momento hablar con
su defensor, sin que por eso la audiencia se suspenda (2).
536
Comentario
(1) Se trata de una expresin del derecho de defensa.
Podr restringlrsele cuando su declaracin sea impertinente o tenga una finalidad meramente dilatoria o entorpecedora del juicio oral y pblico (Art. 335 prrafo 1)
C.P.P. Cf. Edwards. Rgimen ..., p. 314}.
(2) Si se impide al imputado la comunicacin con su defensor con el debate se produce un defecto absoluto (Art.
178 a) C.P.P. Cf. Nez. Cdigo ... , 28 Edicin, p. 350}.
El cdigo de 1973 establecia expresamente que no se
permitia la comunicacin entre el imputado y su defensor
durante su declaracin o antes de responder a preguntas
que se le formulasen (Art. 375. Cf. Llobet. Cdigo ... , p.
395). En una edicin se dijo que: "A pesar de no regularse
una disposicin similar en el cdigo de 1996, debe llegarse a una interpretacin que coincida con lo previsto expresamente en el cdigo de 1973. Ntese que la declaracin es un acto personalsimo, que debe ser cumplido sin
la ayuda de nadie (Cf. Uobet. Cdigo.", p. 395; Donnal
Maiza. Cdigo.", p. 434)" (vase tercera edicin, p. 436).
Sin embargo, debe reconocerse, en contra de ello, que el
articulo menciona la poSibilidad de comunicacin con el
defensor "en todo momento", lo que incluye la posibilidad
de que durante la declaracin se pueda comunicar con el
abogado defensor. La comunicacin que se da entre el
imputado y el defensor durante la audiencia debe realizarse en voz baja, de modo que no interrumpa el desarrollo
normal de la audiencia.
ARTICULO 346.- Nueva calificacin juridica
Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificacin juridlca que no
ha sido considerada por ninguna de las partes, podr
advertir al Imputado sobre esa posibilidad, para que
prepare su defensa (1).
Comentario
(1) La Sala Tercera en el voto 771-2008 del 6-8-2008 indic que no se habla producido ninguna irregularidad con la
actuacin del Tribunal, que al inicio del debate y luego de
leida la acusacin hizo la advertencia de que el hecho podia recibir una calificacin diversa. Seal que ms bien
ello posibilitaba el ejercicio del derecho de defensa. El
tema no deja de ser controversial, debido a que la aduacin del Tribunal, dependiendo del caso, podria implicar
una afectacin al principio de imparcialidad.
La Sala Constitucional en diversos fallos ha establecido
que el cambio de calificacin juridica no afecta el debido proceso y la correlacin entre acusacin y sentencia,
siempre que la sentencia no varle los hechos de la acusacin (Votos 5795-98 del 11-8-1998; 3576-99 del 14-51999; 10328-2000 del 22-11-2000).
537
Comentario
(1) Vase el comentario al Art. 347 e.p.p. La norma en
comentario tiene su base en evitar el excesivo formalismo, ello de acuerdo con la experiencia del e.p.p. de 1973
538
539
Javier
uobet Rodrrguez
Comentario
(1) Primero la prueba pericial, luego la testimonial, siguindose en sta el orden establecido en el Art. 351 primer prrafo C.P.P., por ltimo la prueba documental, objetos de
conviccin secuestrados y grabaciones. Alberto Bovino
realiza una critica al articulo en comentario del Cdigo
costarricense. Estima que de primero debe presentar la
prueba el Ministerio Pblico y luego la defensa. Considera
que el Ministerio Pblico y la defensa, de acuerdo con la
estrategia que hayan elegido, deben determinar cul es
el orden que debe seguirse. Seftala que debe seguirse
lo indicado en el Cdigo de Chile, en cuanto a que cada
parte determinar el orden en que rendir su prueba (Cf.
Bovino. Juicio y verdad ... , pp. 234-236). La propuesta de
Bovino tiene lgica y es conforme al principio acusatorio y
al de defensa, sin pe~uicio de que no debe convertirse en
un obstculo para variar el orden de la recepcin de prueba cuando las circunstancias lo ameriten. Con la regulacin del cdigo es posible aplicar ese criterio, por ms que
Bovino nos informa que bajo el Cdigo Procesal Penal
argentino para la Nacin los tribunales se niegan a acceder al pedidO de las partes (Cf. Bovino. Juicio y verdad ... ,
pp. 235-236). Es lgico que en la recepcin de prueba se
reciba primero la del Ministerio Pblico, lo que encuentra
fundamento en el principio acusatorio, siendo ello acogido
en forma expresa en el prrafo primero del Art. 351 C.P.P.
Tambin es lgico que se acoja la propuesta del imputado y su defensa en cuanto al orden en que se recibir la
prueba que ofrecieron. Con frecuencia ocurre que durante la declaracin de un determinado testigo se procede a
incorporar determinada prueba documental, para poderlo
interrogar sobre la misma, ello a pedido de la parte interesada. Sin embargo, no siempre es posible respetar el orden pretendido por el Ministerio Pblico, la defensa o las
otras partes. Por ejemplo, puede suceder que se requiera
re~bir a un testigo d~ primero porque debe salir del pafs,
o bien que en la audiencia en que se han convocado varios testigos, uno de ellos tiene un impedimento que hace
que deba retirarse pronto. Adems en ocasiones se hace
necesario incorporar prueba documental para que el juicio
oral contine su desarrollo, esto ante la incomparecencia
de fos testigos y mientras los mismos son localizados y
conducidos de ser necesario por la fuerza pblica, ante el
no acatamiento de la citacin que se les hizo.
(2) El orden establecido no es obligatorio. Debe tenerse
en cuenta lo indicado en el comentario anterior. Bovino
critica fa posibilidad que tiene el Tribunal de decidir el orden, seelando que la incorporacin arbitraria de los elementos de prueba dificulta la labor del acusador y de la
defensa (Cf. Bovino. Jui.cio y verdad ... ~p. 236).
.
ARTfcULO 350.- Dictamen pericial
Sern llamados los peritos (1) que fueron citados
(2) y respondern las preguntas que se les fonnulen (3).
540
De ser posible. el tribunal ordenar que se realicen las operaciones periciales en la audiencia.
Los pertcs tendrn la facultad de consultar documentos. notas escritas y publicaciones durante su
declaracin.
SI es necesario. quien preside' ordenar la lectura
de los dictmenes periciales (4).
Comentario
(1) Vase: Art. 213-224 C.P.P.
(2) Sobre la citacin de los peritos: Arts. 304 y 324 prrafo
4) C.P.P. No existe total claridad en el cdigo acerca de si
los peritos necesariamente deben ser citados al juicio oral,
o bien si ninguna de las partes lo solicita, puede procederse simplemente a la lectura del dictamen pericial. Este
parece ser el criterio del cdigo, puesto que el artculo
menciona la declaracin de los peritos que "hubiesen sido
citadoS', lo que da a entender que pueden existir peritos
que "no hubiesen sido citados". Esta interpretacin tiene
como antecedentes tanto el C.P.P. para Iberoamrica de
1988 (Art. 312 C.P.P.) como el C.P.P. de Guatemala, los
que son claros al respecto, al decir: fiEl presidente har
Comentario
(1) Caracterstica del cdigo es que los testigos deben
declarar de viva voz en el juicio oral y pblico. Por ello
no procede la incorporacin por lectura de declaraciones
que hubiesen dado en el procedimiento preparatorio (Art.
276 e.p.p.) ni en la etapa intermedia, salvo los supuestos
de excepcin en que dichas declaraciones hubiesen sido
recibidas conforme al procedimiento de prueba anticipada
(Art. 293 C.P. P.).
(2) El examen de los testigos se lleva a cabo de manera
individual (Cf. Cafferataffarditti.
Cdigo ... , T. 11,p. 208).
Una excepcin a ello es cuando se dispone el careo entre
los testigos. Con el orden en la recepcin de los testimonios, primero los de la acusacin (Ministerio Pblico y
querellante), luego los de las partes civiles y por ltimo los
Artfculo 351
541
claracin, no ocasionndose entonces un vicio que pueda llevar a la nulidad de la sentencia. Sin embargo, el
Tribunal al valorar la prueba debe tomar en cuenta que
el testigo oy las declaraciones de otros antes de rendir
testimonio. En cuanto pueda ser relevante debe analizar
la posibilidad de que ello haya influido en su declaracin.
Sobre lo anterior vase: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 341-2000 del 5-5-2000.
(6) Menores de 18 aos. El articulo 351 del C.P.P. es omiso en cuanto a la regulacin del testimonio en el juicio oral
y pblico de las vidimas de abuso sexual, trata de personas o de violencia intrafamiliar, en condiciones similares a
las contempladas con relaci6n a los menores de edad. Sin
embargo, en lo relativo a dichos testimonios puede aplicarse diredamente la previsi6n delArt. 212 del C.P.P., que
rige tambin en la etapa de juicio. Vase adems: Art. 71
inciso 2) c) y d), 330 inciso e) y 331 prrafo 2) del C.P.P.
(7)Es importante tener en cuenta lo indicado por el
Art. 71 inciso 1) a), inciso 2) d) Y el Art. 212 del C.P.P.
Sobre el concepto de revictimizaci6n vase el comentario al primero de dichos articulos. Vase adems las
Diredrices Generales para la Intervenci6n, Atenci6n,
Acompaamiento y Seguimiento a todas las Vldimas del
Delito (Circular A2-ADM-2009 de la Jefatura del Ministerio
Pblico del 2-4-2009)
(8) Consltese: Art. 71 inciso 2 d) del C.P.P. El articulo
212 del C.P.P. hace referencia no solamente al auxilio de peritos especializados en la recepci6n del testimonio, sino tambin de familiares. Vase adems las
Directrices Generales para la Intervenci6n, Atenci6n,
Acompaamiento y Seguimiento a todas las Vldimas del
Delito (Circular A2-ADM-2009 de la Jefatura del Ministerio
Pblico del 2-4-2009)
(9) Consltese: Art. 71 inciso 2 d) del C.P.P. Vase: Art.
212 del C.P.P., que menciona la posibilidad de que el
testimonio de la persona menor de edad se reciba en
privado o mediante el uso de cmaras especiales para
evitar el contado de la persona menor de edad con las
partes. Es claro que no puede entenderse la posibilidad
de la recepci6n en privado como la ausencia de posibilidad d~ que intervengan en la recepci6n las partes, sino
ms bien debe entenderse en el sentido de que se disponga una excepci6n a la publicidad del debate durante
la recepci6n de la declaracin, de conformidad con el Art.
330 inciso e) del C.P.P. En la circular 18-2011 del 1-42011 de la Secretaria General de la Corte, se indic que
el Consejo Superior en sesl6n 6-11 del 27-1-2011 dispuso
que los jueces y juezas del pafs estn en la obligacin de
promover el uso de las cmaras Gessel. Vase adems
las Directrices Generales para la Intervencin, Atencin,
Acompaamiento y SegUimiento a todas las Vlctimas del
Delito (Circular A2-ADM-2009 de la Jefatura del Ministerio
Pblico del 2-4-2009).
542
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Articulo 356
lleva con frecuencia a pedir penas extremadamente elevadas. La defensa en sus conclusiones debe tener muy
en cuenta los argumentos dados por la fiscalia, ello para
rebatirlos, tanto en la valoracin de la prueba, como en
lo relativo al anlisis jurldico. Es poco comn al respecto
que la defensa apoye al Ministerio Pblico en su peticin
de condenatoria, aunque la discusin puede muchas veces girar en la bsqueda de una pena ms benigna, a travs de una caljficacin jurldica ms favorable (Sobre ello:
Klemke/Elbs. EinfOhrung ..., No. 1067, p. 337. Sin embargo, se recomienda que no se pida una pena concreta,
ya que podrla suceder que la solicitada por el defensor
sea superior a la que en definitiva impone el tribunaO. El
tema de la pena por si solo es problemtico para la defensa, especialmente cuando reclama a favor de la absolutoria (Cf. Klemke/Elbs. EinfOhrung ..., No. 1069, p. 338;
Dahs. Handbuch, No. 749, p. 501), lo que ha llevado a la
doctrina a proponer la cesura del debate. Tambin en las
conclusiones pueden estar pendientes discusiones sobre
la extincin de la accin penal, por ejemplo por prescripcin, independientemente de lo que se haya resuelto con
anterioridad, antes o durante el juicio. Dentro del mismo
tema de la valoracin de la prueba se encuentra tambin
la discusin sobre la prueba iIIcita, que se puede reiterar,
no obstante el rechazo que se ha recibido de parte del
tribunal durante el desarrollo del juicio. El tema de la accin civil rene tambin gran importancia, ello en cuanto
a la inteNencin del actor civil, del imputado demandado civil y del tercero demandado civil. Debe tenerse en
cuenta que ya el actor civil habla precisado el monto de
su reclamo al concretar pretensiones de acuerdo al articulo 308 del Cdigo Procesal Penal. No se establece
un limite a la duracin de las conclusiones (Cf. Pfeiffer.
Strafprozessordung"
Par. 258, No. 5, p. 686). Sin embargo, puede limitarse el uso de la palabra cuando hay un
evidente abuso en el ejercicio de la palabra (ef. Pfeiffer.
Strafprozessordung"
Par. 258, No. 5, p. 686). No parece
explicable en cuanto a la duracin de las conclusiones,
que en algn caso judicial se llegaron a emitir conclusiones por meses. Este tipo de conclusiones adems va en
contra de las reglas que deben regir el discurso, ya que
se diluyen dentro del extenso discurso las afirmaciones y
se pierden en el tiempo. Lo ideal, aun en juicios largos es
la formulacin de conclusiones breves y claras, yndose
a los puntos (Calamandrei, Piero. Elogio ... , p. 85). Indica
Dahs que conforme el asunto est favorable, deben ser
las conclusiones ms breves. Dahs. Handbuch, No. 717,
p. 484. Vase adems Traversi. La defensa ... , p. 146).
Los discursos largos cansan al auditorio y hacen perder la
concentracin (Cf. Klemke/Elbs. EinfOhrung , No. 1065,
p. 337. Vase adems: Traversi. La defensa , p. 146).
Deben evitarse las repeticiones, lo mismo que el salirse
. del tema {Cf. Oahs. Handbuch.~., No. 717, 'p. 464)~ Por .
ello es totalmente inconveniente y puede implicar un ejercicio abusivo en la formulacin de las conclusiones, que
se lean con detalle los apuntes de las diversas declaraciones y que se proceda a leer de nuevo la prueba documen-
550
tal recibida. A lo que deberla hacerse referencia al respecto es al extracto de lo declarado y de lo consignado en la
prueba documental, en cuanto tenga importancia para la
resolucin del caso concreto. Con todo, el juez que dirige
al debate debe actuar con prudencia en cualquier limite
del uso de la palabra:
(2) El orden que se sigue en las conclusiones est ligado al principio acusatorio, de modo que la defensa del
imputado es la que concluye de Hima, luego de que lo
hayan hecho tanto el Ministerio Pblico como el querellante. Se varia el orden que establecia el cdigo de 1973
de las personas que emiten las conclusiones (Art. 389.
Cf. Llobet. Cdigo ... , pp. 412-413). En dicho cdigo conclula primero el actor civil, mientras que el fiscal es quien
primero da sus conclusiones en el cdigo de 1996. El
Ministerio Pblico est obligado a emitir conclusiones (ef.
Schroeder. Strafprozessrecht, Par. 29, No. 272, pp. 185186; SchOchter. Derecho Procesal Penal, p. 149: MeyerGossn~_Strafprozessordnung,
Par. 258, No. 10, p. 977).
En sentido contrario: Beling. Derecho Procesal Penal, p.
289). Seala Pfeiffer que en caso de que el fiscal se niegue a formular conclusiones puede suspenderse el debate y solicitar la lntervencn del superior del representante
del Ministerio Pblico, pero si luego de esto se sigue negando a formular conclusiones, el juicio debe continuar,
sin que se aprecie que exista un error procesal, ya que la
sentencia no descansa en la negativa del fiscal (Pfeiffer.
Strafprozessordung, Par. 258, No. 4, p. 686). Esta posicin debe ponerse en duda, ya que la negativa del fiscal
afecta en definitiva el principio acusatorio y el derecho de
defensa. Al respecto indica Clari Olmedo que la negativa del fiscal a emitir conclusiones, debe interpretarse
en el sentido de que no pide pena, es decir se expide
en sentido desincriminador (Clari Olmedo. Tratado ... , T.
VI, p. 301). El fiscal debe fundamentar su solicitud (Art.
62 prrafo 2) C.P.P.). Puede solicitar tanto una sentencia absolutoria como una condenatoria. Al respecto debe
recordarse que el M.P., de acuerdo con la regulacin del
cdigo, es un sujeto imparcial en el proceso, que tiene por
objetivo la bsqueda de la verdad y la aplicacin correcta
de la ley penal (Arts. 6 y 63 C.P.P.). Se ha criticado, sin
embargo, con razn, que aunque se regula la imparcialidad del Ministerio Pblico, en la prctica no opera la misma, ello como consecuencia de que la funcin principal
del Ministerio Pblico es actuar a favor de la pretensin
punitiva del Estado, lo que lo lleva por lo general a asumir
una actitud antagnica a la del imputado y la defensa de
ste. Si el fiscal solicita el dictado de una condenatoria,
debe sealar la pena que debe imponrsele al imputado
("rt. 357 C.P.P.). Es importante tener en cuenta que cuando el Ministerio Pblico no solicita condenatoria, ni tampoco lo hace el querellante pblico, el Tribunal, debido a
la vigencia del principio acusatorio y del de imparcialidad,
ligado al mismo, no puede dictar una sentencia condenatoria (ef. Uobet Rodr(guez. Derecho Procesal Penal. 11.
trina niega un deber u obligacin de presentar conclusiones para la defensa. Esa posicin mayoritaria es contraria
a la idea fundamental de la igualdad de condiciones y posibilidades de los sujetos en el proceso, al dejar terminar
a la defensa, por asl decirlo, antes de las conclusiones,
no utilizando todas las posibilidades de defensa. Antes
bien un defensor tiene que hacer uso de las conclusiones
para poner un contrapeso a la acusacin levantada por
el fiscal" (Schlchter. Derecho Procesal Penal, p. 149).
Indica Meyer-Gossner que el defensor que no emitiera
conclusiones y remitiera simplemente a las peticiones del
fiscal, no cumplirla adecuadamente con su funcin, pero
no puede obligarse al defensor a presentar conclusiones,
de modo que si no lo hace el juicio contina (Cf. MeyerGossner. Strafprozessordnung,
Par. 258, No. 11, p. 11,
p. 977). Segn Pfeiffer el defensor de confianza no est
obligado a emitir conclusiones, ya que tiene libertad en la
determinacin de la defensa. Seala que el defensor puede determinar la estrategia defensiva con independencia
del tribunal y del imputado, de modo que el sifencio puede
Artculo 356
(10) No se establece una duracin mxima de las conclusiones. Por ello es incorrecto que antes de conceder
la palabra se establezca un limite mximo de duracin
(C!: Cafferata/Tarditti. Cdigo ... , T. 11,p. 234). Lo que se
permite es que se establezcan limites s durante el desarrollo de las conclusiones se incurre en "manifiesto abuso
551
(11) Por ejemplo el fiscal debe indicar si pide la absolutoria o la condenatoria y en este ltimo caso a cuntos aos
de prisi6n.
552
(2) No se requiere que la vldima haya ejercido los derechos mencionados en el articulo 71 del Cdigo Penal, ni
553
Articulo 359
554
CAPiTULO 111
DELIBERACiN Y SENTENCIA
ARTICULO 360.- Deliberacin
Cerrado el debate, los jueces pasarn (1), de inmediato y sin interrupcin (2), a deliberar en sesin
secreta (3).
Salvo lo dispuesto para procesos complejos (4)
la deliberacin no podr extenderse ms all de dos
dfas (5). Transcurrido ese plazo sin que se produzca
el fallo, el juicio deber repetirse ante otro tribunal
(6), sin perjuicio de las acciones disciplinarias
que
correspondan.
La deliberacin tampoco podr suspenderse salvo enfermedad grave de alguno de los jueces (1). En
este caso, la suspensin no podr ampliarse ms de
tres dfas, luego de los cuales se deber reemplazar al
juez y realizar el juicio nuevamente (8).
Comentario
(1) Si se trata de un juez unipersonal el mismo debe
tambin deliberar, pero no se requiere que se retire de
la audiencia para hacerlo (Cf. Krey. Deutsches ..., T. 11,
No. 1139, p. 198. Asf: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, votos 1238-05 del 24-11-2005 y 261-2007
del 8-3-2007. Igual: Tribunal de Casacin Penal de San
Ramn, voto 177-2008 del 30-4-2008, en donde se seala que, sin embargo, pasar a deliberar es lo recomendable. Situacin distinta es cuando el Tribunal es colegiado (Vase: Sala Tercera, voto 443-2003 del 30-5-2003,
Tribunal de Casacin Penal de San Ramn, voto 1772008 del 30-4-2008). Con respecto a la deliberacin en
el procedimiento expedito de flagrancia vase: Art. 429
del C.P.P.
(2) Se garantiza que el principio de inmediacin, que ha
imperado en el juicio oral, cumpla su cometido. La Sala
555
rarse superior a los otros; en cmara de consejo se convierte en un cualquiera; tambin l, como el acusado, pequeo y pobre bajo el peso de su responsabilidad. Nada
como la soledad hace sentir al hombre su necesidad (una
vez ms: necessitas de necesse) que quiere decir su insuficiencia (...). La razn profunda del retiro del juez, cuando
ha llegado el momento de su decisin es sta (...). Aquel
retiro est hecho para garantizar al juez su libertad mientras decide. Pero es cuestin de dar su justo significado a
la libertad: qu tiene que ver con la soledad la libertad?
La verdad es que el hombre se libera no cuando siente
su potencia, sino cuando siente su miserias, solamente
entonces se abre la puerta de su prisin. Podr darse
que algn juez, despus de haber ledo esta pgina, entre en la cmara de consejo como el monje en su celda?
Una vez ms si esto hubiera de ocurrir; valdra la pena,
verdaderamente,
haberla escrito" (Carnelutti. Derecho
Procesal Penal y Civil, p. 420). la razn por la que la
deliberacin se realiza en forma secreta es para favorecer
la discusin en los tribunales colegiados, de modo que
a travs del dilogo se llegue en definitiva a una decisin, lo que puede implicar cambios de la opinin inicial
de alguno de los miembros o bien de todos ellos. En este
sentido Pedraz Penalva y otros dicen: "La deliberacin es
secreta con lo que se persigue tanto que los miembros
del tribunal puedan expresar libremente sus opiniones y
dudas hasta la formacin de la voluntad colectiva, como
para evitar interferencias que pudiesen producirse en la
deliberacin" (Pedraz Penalva y otros. Comentarios ... , T.
11, p. 267). Indica Francisco Castillo Gonzlez: "El secreto
de las deliberaciones (y de las votaciones) se fundamenta
en el hecho de que las decisiones judiciales deben salir a
la luz pblica, como una unidad. Por consiguiente, las deliberaciones y las votaciones, que son etapas necesarias
en la formacin de la voluntad conjunta expresada en la
sentencia, deben ser secretas y quedar fuera de la crtica
pblica y de la crtica de las partes: la autoridad de las
decisiones quedara mermada si trascendieran al exterior
la diversidad de opiniones y el nmero de votos reunidos
para el acuerdo" (Castillo Gonzlez. la publicidad ... , p.
20). En el caso de que en el juicio haya estado presente
un juez substituto, ello para el supuesto de que alguno de
los jueces no pudiera continuar por enfermedad, lo que no
lleg a suceder, este juez substituto no puede tomar parte
de la deliberacin (Cf. Pfeiffer. Strafprozessordung, Par.
260, No. 1, p. 690).
(4) En asuntos en que se aplique el procedimiento de tramitacin compleja (Arts. 376-379 C.P.P.) en que la duracin del debate sea menor de treinta das el plazo mximo
de extensin de la deliberacin se extender a cinco dias.
Cuando la duracin del debate sea de treinta das o ms
el plazo mximo de la deliberacin ser de diez das (Art.
378 d) C.P.P.).
(5) la posibilidad de que la deliberacin durase varios
das fue admitida por la Sala Tercera durante la vigencia
556
Articulo 361
557
mental de la accin civil es el restablecimiento de las cosas al estado anterior, de modo que la reparacin de los
danos y perjulclos es solamente subsidiaria. Sin embargo, los tribunales (vase: Sala Tercera, voto 1272-2008
del 29-10-2008), cada vez ms han venido disponiendo
la restitucin de las cosas al estado anterior de oficio, lo
que no es conforme al sistema seguido por el Cdigo.
Usualmente se invoca el articulo 103 del Cdigo Penal de
1970 para ello, pero el mismo parte del sistema positivista
de la accin civil, de modo que la restitucin al estado
anterior y el pago de danos y pe~uicios deben ordenarse
de oficio. Sin embargo, ese sistema fue derogado a partir
del C.P.P. de 1973 y ello se ratific con el C.P.P. de 1996,
que lejos de partir de un concepto positivista de la accin
civil, establecieron la necesidad de que se constituyera el
actor civil reclamando la restitucin al estado anterior y el
eventual pago de los danos y pe~uicios. El articulo 473
del C.P.P. ordena una restitucin de oficio de las cosas al
estado anterior, ello por la sentencia que declara una falsedad instrumental (Vase: Sala Tercera, voto 1462-2004
del 22-12-2004). En contra de que se disponga la restitucin cuando no se haya ejercido la acci6n civil resarcitoria: Ni\ez. C6digo ... ,28 Edici6n, p. 375.
Un principio en las infracciones que tienen relaci6n con
el medio ambiente es que debe procurarse el restablecimiento de las cosas al estado anterior. El articulo 13 de
la ley de la zona marftimo terrestre establece: "Las autoridades de la jurisdiccin correspondiente y las municipalidades respectivas, tan pronto tengan noticia de las
infracciones a que se refieren los dos aftlculos anteriores,
procedern, previa infonnacin levantada al efecto, si se
estimare necesaria, al desalojo de los infractores y a la
destruccin o demolicin de las construcciones, remodelaciones o instalaciones realizadas por aquellos, sin responsabilidad alguna para la autoridad o la municipalidad.
El costo de demolicin o destruccin se cobrar al dueo
de la construccin o instalacin. Todo lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales que procedan". Por ello es
frecuente que cuando se constata la infraccin a la zona
maritimo terrestre se ordene la destruccin de la construccin realizada de manera ilegal (Vase por ejemplo:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 276-F98 del 20-4-1998 y 119-F-99 del 9-4-1999; 2005-494 del
2-6-2005; 2005-667 del 15-7-2005; 2006-942 del 14-92006). Para ordenar dicha destrucci6n se requiere que se
haya dado audiencia a los posibles afectados, garantizndoseles del derecho de defensa. Sin embargo, no es admisible que se ordene al imputado que l mismo proceda
a realizar la destrucci6n, Lo anterior, ya que la destrucci6n
debe ser realizada por las autoridades correspondientes
(Asi: Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea, voto
2005-250 del 7-4-2005). Acerca de la orden de destrucci6n en casos en que se ha invadido una zona protectora
conforme a la ley forestal: Tribunal de Casacin Penal de
San Ramn, voto 2009-500 del 10-12-2009.
(9) Cf. Arts. 265-270, 366 Y 367 C.P.P.
558
(2) Luego de recibida la prueba debe procederse a la discusin conforme al Art. 356 e.p.p. Las partes deben limitarse en dicha discusi6n al anlisis de las nuevas pruebas
recibidas. A pesar de ello esto no implica que no puedan
relacionar las nuevas pruebas con las que se haban recibido con anterioridad. Despus de que terminen las partes de emitir condusiones el que dirige el debate debe
preguntarle a la vctima presente y luego al imputado si
tienen algo que agregar (Art. 358 C.P.P.) y acto seguido
se proceder a cerrar el debate.
ARTrCULO 363.- Requisitos de la sentencia
La sentencia contendr (1):
a) La mencin del tribunal, el lugar y la fecha en
la que se ha dictado (2), el nombre de los jueces y
las partes, los datos personales del imputado (3) y la
enunciacin del hecho que ha sido objeto del juicio
(4).
b) El voto de los jueces sobre cada una de las
cuestiones planteadas en la deliberacin (5), con exposicin de los motivos de hecho y de derecho en
que los fundan (6), sin perjuicio de que se adhieran a
las consideraciones y conclusiones formuladas por
quien vot en primer trmino (7).
e) La determinacin precisa y circunstanciada
del hecho que el tribunal estima acreditado (8).
d) La parte dispositiva con mencin de las normas aplicables (9).
e) La firma de los jueces (10).
Comentario
(1) La ley de creacin del recurso de apelacin de la
sentencia derog el Art. 369 del e.p.p., que contemplaba una serie de requisitos que deba tener la sentencia
y cuya inobservancia poda llevar a su ineficacia. esto si
se llegaba a decretar su nulidad. El Art. 363 del C.P.P. La
razn principal de la derogatoria del Art. 369 del C.P.P.
era que los requiSitos se contemplaban indicando que
su inobservancia podia ser alegada a travs del recurso
de casacin. Al contemplarse formalmente un recurso de
apelacin en contra de la sentencia, aparentemente se
consider inadecuado mantener el Art. 369 del C.P.P. yel
legislador no se atrevi a establecer expresamente que la
inobservancia de lo establecido en dicho articulo dara lugar a la procedencia del recurso de apelacin. En cuanto
a los requisitos de la sentencia tiene gran relevancia lo
establecido en los Arts. 141-144 del C.P.P.
(2) No se requiere que se indique la hora de la resolucin.
Sin embargo, las autoridades administrativas del Poder
Judicial la han exigido. El Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea en el voto 35-2002 del 25-1-2002 seal: "La
sentencia es nula cuando no consigna la fecha en que
fuera emitida. pero s610es aplicable la sancin procesal
dicha si no se puede determinar la fecha de realizacin
del acto por otros medios".
559
Artrculo 363
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Articulo 363
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Artrculo 363
justificacin de que las consecuencias prcticas no le incumben (Cf. Haba. Metodologfa ... , p. 526). Al proceder a
realizar la interpretacin el juez no puede considerarse
como un ser aislado en el cuarto de deliberaciones y en el
edificio de los tribunales, sino debe tener en cuenta la realidad existente y las consecuencias de su decisin, lo que
es de suma importancia tambin en la valoracin de la
prueba. Al respecto debe reconocerse que aunque ello
tiene importancia en la Interpretacin de la ley, siempre
hay que considerar los limites del principio de legalidad
en cuanto principio protector. Un margen mucho mayor se
tiene con respecto a la interpretacin de la ley que excluya o atene la responsabilidad penal del imputado, en
particular cuando la misma de acuerdo con la realidad social se revele como absurda o desproporcionada.
Por
otro lado, al resolver sobre determinada temtica debe
tener en cuenta las prcticas sociales que existen, por
ejemplo las prcticas bancarias o comerciales, o bien la
forma en que se dan las relaciones sociales, por ejemplo
en los barrios marginales. Un buen ejemplo de la consideracin de la realidad social es con respecto a la realidad
carcelaria cuando deba resolverse un asunto que habrfa
ocurrido en la crcel. Con respecto a la aplicacin de una
pena de prisin, debe tomarse en cuenta la realidad carcelaria. Afirmaciones que se hacen con frecuencia de que
se hace necesaria la imposicin de determinada pena de
prisin para que el imputado se resocialice, o bien de que
se aumente la pena debido a que al imputado se"le dio la
oportunidad de resocializarse al imponrsele en un pasado una pena de prisin efectiva y no aprovech esa oportunidad, es desconocer, esa realidad. No han faltado resoluciones que han sealado que la realidad penitenciara
no puede ser tomada en cuenta en la resolucin del juez
(Sobre ello vase: Llobet Rodriguez. Aportes ... , p. 21). En
lo atinente a la interpretacin y aplicacin de la ley penal,
lo mismo que la procesal, debe reconocerse que en la
prctica lo que hacen los jueces es seguir lo que ha dicho
la Sala Tercera o el Tribunal de Apelacin de Sentencia.
En este sentido indica Minor Salas: "El foro social ms
importante al que se dirige el juez con la motivacin de
562
Artrculo 363
563
Rivera Morales. La prueba: un anlisis racional y prctico. Sobre la teoria de la argumentacin: Vega ReMn,
L./Olmos Gmez, P. (Editores). Compendio ... ; Martinez
Zorrilla. Metodologia ...
(7) Lo usual es que por tumo a un juez se le ha encargado
antes del juicio oral y pblico la redaccin de la sentencia.
Los otros jueces lo que hacen es revisar dicha redaccin
y hacer observaciones. En el caso de que disientan en los
fundamentos, pero no en el fallo, lo que se hace es que
el juez respectivo que no est de acuerdo con los otros
redacta una nota, con su propia fundamentacin. Sin embargo, lo normal es que aparezca simplemente un solo
razonamiento del tribunal en pleno, redactado por uno de
los jueces. Lo anterior se expresa en la sentencia indicando quien es el encargado de la redaccin. Incluso en general no se indica expresamente en la sentencia que los
otros jueces se adhieren al voto de quien aparece como
redactor de la sentencia (Vase: Sala Tercera, voto 2010296 del 21-4-2010).
(8) Deben sealarse las circunstancias de tiempo, modo
y lugar del hecho, ello en la medida de lo posible. Para el
dictado de la sentencia condenatoria no basta la enunciacin de los indicios que existen en contra del imputado,
sino deben indicarse las conclusiones que se extraen de
esos indicios. Por ejemplo, no bastarfa decir que el vecino A oy un dispar y que inmediatamente B sali de su
casa de habitacin con un arma de fuego en la mano y
posteriormente cuando se aperson la policia a la casa
de donde sali corriendo B, encontr que C se encontraba muerta, determinndose que ello sucedi como consecuencia de un herida que sufri6 producida por una bala
disparada con un arma de fuego. En ese caso los hechos
probados de una condenatoria en contra de B deberian
hacer referencia
que este con la voluntad de matar a
C, dispar6 su arma de fuego, dndole muerte (Con respecto a ello vase: Chirino SnchezIRodriguez Campos.
Fundamentaci6n ... , p. 69). En ocasiones, sin embargo,
no es posible establecer con exactitud todas las circunstancias en que se lIev6 a cabo el hecho. Al respecto se
ha dicho que la determinacin aproximada, cuando no es
posible una determinaci6n exacta, no invalida la sentencia (Sala Tercera, voto 702-98 del 24-7-1998. Cf. uobet
Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,pp.
709-710). Esto ha tenido fundamentalmente gran relevancia en los delitos sexuales en contra de menores de
edad, que son denunciados generalmente algn tiempo
despus de que han ocurrido, por lo que es imposible precisar con exactitud las fechas y algunos de los detalles
(Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
125-2009 del 9-2-2009). No se requiere que la sentencia
penal contenga una relacl6n de hechos no probados. Esta
en muchas ocasiones lleva a contradicciones en la misma sentencia. Debe tenerse en cuenta que en cuanto a
la determinacin de los hechos probados rige el principio
in dubio pro reo. Tampoco se requiere, como sucede en
general en la jurisdiccin civil, que luego de cada hecho
564
Comentario
(1) Sobre la firma de la sentencia: Arts. 144 y 363 e) e.p.p.
La sentencia debe constar por escrito. Ello se deduce del
texto expreso de la ley. No puede desconocerse la importancia de la oralidad, lo mismo que de la comunicacin
Sentencia oral. Los tribunales de juicio dictarn las sentencias orales en audiencia, salvo que la complejidad o
las caracterlsticas del caso concreto, tales como la multiplicidad de los hechos, el elevado nmero de imputados
o de vlctimas, o cuando se trate de causas relacionadas
con delincuencia organizada, resulte necesario dictarla
por escrito". La Sala Constitucional evacu una consulta del Tribunal
sentido de que
mente oral, sin
al principio de
formulada en el sentido de que la prctica judicial, de omitir la redaccin de la sentencia documento, sustituyendo ste por una resolucin emitida en forma oral, no es
contraria al principio de legalidad, siempre y cuando se
suministre a la parte el registro que le permita en ejercicio del principio de autonomla del ser humano, conocer de lo resuelto y se le provea en las instalaciones del
Poder Judicial de los medios necesarios para accederla,
en caso de que no cuente con los recursos propios para
ello" (Voto 1922-2009 de la Sala Constitucional. Sobre
ello vase tambin voto 3117-2009 del 25-2-2009). A favor de la legalidad de las sentencias orales: Sala Tercera,
votos 2010-679 del 18-6-2010 y 2010-1077 del 15-102010. Sobre la controversia con respecto a las sentencias
orales vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 534-2008 del 13-6-2008 y 845-2008 del 28-8-2008.
En contra de ello se pronunci el Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea en el voto 177-2008 del 30-4-2008.
Vase adems el voto 521-2008 del 31-10-2008, dictado
por la Seccin Primera del Tribunal de Casacin Penal
de San Ramn, que aunque pareci pronunciarse por la
preferencia de que la sentencia conste por escrito, para el
ejercicio del derecho de las partes, hacindose importantes consideraciones en ese sentido, no es, sin embargo,
categrica, y aparentemente en forma excepcional admitila posibilidad de que la sentencia no constara en forma
escrita, sino solamente en el OVO, siempre que ello no
afectara el derecho de defensa en el caso concreto.
Art[culo 364
Con respecto a las llamadas sentencias orales es importante citar lo indicado por Toms-Javier Aliste Santos: "El
Derecho romano justinianeo, fiel al principio de la escritura, prescribi la necesidad de redactar la sentencia, atendiendo lo dispuesto en el C,7, 44, 2. Es ms parece, que
la sentencia in voce, aquella que meramente fue pronunciada por el juez sin redactarse finalmente por escrito, no
merecla el nombre de sentencia, no siendo necesaria su
rescisin por la va de la apelacin, porque de iure recala
sobre el ella el vicio de la nulidad conforme a lo sealado en el C. 7. 44.3, sin que ello signifique, obviamente
que no pudieran emitirse sentencias in voce, cuya validez
dependerla de la posterior redaccin y documentacin".
Con respecto al C, 77,44.3 transcribe dicho autor la cita
hecha por Garca del Corral: "Por disposiciones gene-
Requisitos de la sentencia oral. La sentencia oral deber contener los requisitos establecidos en el Cdigo
565
Artlculo 364
566
el Poder Judicial estara obligado a suministrarle una oficina al imputado o abogado que no pudiera consultar en
una computadora el fallo, ya que en la tcnica de elaboracin de un recurso en contra de la sentencia, se requiere
pasar mltiples veces el OVO con la sentencia, lo que no
puede realizarse simplemente vindolo una vez. Se agrega a todo ello que el sistema de grabacin en OVO con
que cuenta el Poder Judicial, contrario a lo que en clrculos oficiales se indica, tiene un carcter "artesanal", que
dificulta la consulta del OVO, no constando la grabacin
de manera corrida, sino dividindose la misma en diversos archivos, los que en ocasiones cortan la declaracin
de un testigo, unido a la falta de identificacin de los archivos y de d6nde consta una determinada declaracin, lo
que hace muy diffcilla consulta.
Sin embargo, la Sala Constitucional en el voto 8411-11 estableci que si el imputado solicita que se proceda a notificrsele la sentencia por escrito, ello se disponga de esa
manera, aunque pareciera que orden que deban justificarse las razones que ameritara esto. Se indic que ciertamente a veces el registro audiovisual resulta inaccesible
o inmanejable para muchas personas, especialmente para
los privados de libertad, personas con una discapacidad
o con un nivel bajo de educacin y en virtud de eflo, el
Estado se encuentra en la obligacin de brindar los medios necesarios para que la parte sea notificada del contenido de la resolucin, en el respaldo en que se hubiere
dictado, a fin de dar cumplimiento al principio de acceso a
la justicia. En todo caso, agreg6- si una persona solicita
y justifica que la sentencia le debe ser notificada por escrito, asf deber procederse; sin embargo no es el caso del
aquf amparado. Asimismo, - dijo la Sala- el Tribunal no se
encuentra obligado en brindar una copia digitalizada de la
sentencia en un formato compatible con el equipo electrnico del recurrente, es por ello que el recurrente puede
acudir al Tribunal en dicha hora y fecha para tomar nota de
la informacin que requiere para formular el recurso que
menciona. Adems, el retraso para obtener copia digital
de dicha sentencia no es atribuible a la autoridad recurrida
sino a la propia inercia del recurrente, por cuanto desde el
10 de junio del ao en curso se le indic que debla aportar
un dispositivo de almacenamiento masivo para grabrsela. Se Indic en ese fallo que la prctica judicial, de omitir
la redaccin de la sentencia documento, sustituyendo ste
por una resolucin emitida en forma oral no es contraria al
principio de legalidad, ni contraria a ningn derecho constitucional, o convencional, siempre y cuando se suministre
a la parte el registro audiovisual en OVO, o en cualquier
otro medio que permita la reproduccin de ese registro y
se le provea, en las instalaciones del Poder Judicial, de
los medios necesarios para accederla, en caso de que no
cuente con los recursos propios para ello. Como lo hizo
en este caso - se dijo por la Sala- la autoridad recurrida,
que gestion el traslado del amparado el da 6 de junio
pasado al Tribunal, donde le facilit una computadora que
pudo reproducir la sentencia oral y ast, tomar las notas
necesarias. Tambin es cierto - se dijo- que la Sala ha
seftalado, que en los casos en que la persona solicite y
Artculo 364
requisitos que debe tener una sentencia. Sobre ello es importante citar el voto 116-2009 del 30-4-2009, dictado por
el Tribunal de Casacin Penal de Cartago, en el que se
dijo: "La sentencia dictada en forma oral, en igual forma
que la escrita, debe contener una exposicin ordenada de
las razones por las cuales el juzgador lleg a determinada
conclusin. Se debe exponer de manera breve el contenido de la prueba oral -to cual puede hacerse en el mismo
acpite de valoracin de prueba- para luego realizar la
ponderacin de la misma en donde el juzgador debe expresar las razones por las cuales le merece credibilidad
uno u otro elemento probatorio. En dicha exposicin oral,
el juzgador debe ser coherente, ordenado, y guardar en
su disertacin un discurso claro y sencillo, pero siempre
acorde con su investidura como juzgador, de manera que
no se llegue a convertir la resolucin en una exposicin
de criterios subjetivos, que se asemejan a una conversacin informal con alguna de las partes. Por ltimo, el
anlisis de derecho, no puede dejarse de lado, pese a
que la exposicin se est realizando en forma oral, dado
que an y cuando ello conlleve la utilizacin de ciertos
tecnicismos legales, con frecuencia dificiles de entender
para las partes, la sentencia es consecuencia de la aplicacin del derecho, el cual debe ser interpretado por el
Juez". Acerca de que la "sentencia oral" no puede adolecer de superficialidad ni ser incompleta: Sala Tercera,
voto 66-2009 del 30-1-2009. En la prctica los jueces no
cumplen con frecuencia lo anterior y dictan sentencias
meramente orales sin cumplir mayores requisitos. En el
voto 639-2009 del 7-5-2009 indic la Sala Tercera: "los
Tribunales Penales deben valorar en forma muy cuidadosa, y en cada caso concreto, si la complejidad fctica
o jurldica de los casos respecto de los que deben emitir
el fallo, permite resolver el asunto de forma oral, ya que
dependiendo de tales variables, puede ser ms conveniente emitir una sentencia escrita, o si es del caso, oral,
pero luego de estructurar, decidir y definir, adecuadamente, el fundamento y el contenido integral de la decisin,
segn los trminos establecidos en el artIculo 364 prrafo
4) del Cdigo Procesal Penal. Esto por cuanto premura,
informalidad y falta de rigurosidad, en modo alguno son
sinnimos de oralidad, de manera que se debe tener muy
clara esta diferencia, a efecto de no desnaturalizar la finalidad e importancia que tiene este instrumento procesal para la administracin de justicia penar. A pesar de
que en diversos fallos de la Sala Tercera y del Tribunal
de Casacin Penal se dijo que la sentencia dictada oralmente debe cumplir con los requisitos formales establecidos por la ley para toda sentencia, se ha tolerado que
no incluya los hechos acusados por el Ministerio Pblico
y la parte querellante. Igualmente se ha tolerado que no
incluya la transcripcin del dicho de los testigos, es decir
la fundamentacin descriptiva exigida por la ley procesal.
Esto es particularmente problemtico, ya que implica un
gran trabajo para la parte recurrente, mxime que el juicio
oral puede haber durado varios das y hasta semanas.
Sobre los problemas de las llamadas sentencias orales
vase: Ulloa, Helena. Oralidad ... , pp. 131-144.
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Articulo 364
votos 2011-680
del 3-6-
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resultado de dicha deliberacin. En este sentido la sentencia existe jurfdicamente desde el momento en que se
ha procedido a comunicar la parte dispositiva de la misma, aunque se postergue la comunicacin de la sentencia
documento. Sin embargo, debe sealarse que no faltan
casos en la prctica en los que el Tribunal al momento de
la redaccin de la sentencia se da cuenta de una omisin
en que se incurri en la deliberacin que habrfa hecho
eventualmente variar el fallo. El Tribunal en tal supuesto
no puede variar el fallo, el que ya fue dictado. Sin embargo, no puede el Tribunal manipular la redaccin del fallo
de modo que disimule u oculte el yerro en que se incurri,
sino debe plasmar en el documento la deliberacin tal y
como ocurri. Con todo, ello debe reconocerse que no
ocurre en la prctica, en la que en ausencia de una deliberacin verdadera, el Tribunal buscar a posteriori como
justificar el fallo ya tomado.
El Cdigo Procesal Penal de 1996 ampli el plazo para la
lectura integral establecido en el cdigo de 1973, que era
de tres dlas. La lectura dentro del plazo establecido tiene importancia con respecto al cumplimiento del principio
de inmediacin, de modo que desde esta perspectiva su
incumplimiento deberla dar lugar a la anulacin de la sentencia en la via recursiva. Sobre ello se ha pronunciado
el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en diversos
fallos (Vase por ejemplo: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, votos 340-99 del 27-8-1999; 301-2001 del
20-4-2001; 604-2001 del 16-8-2001; 697-2002 del 5-92002). Relevante es el voto 331-2000 del 28-4-2000, dictado por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, en
el que la mayorla del Tribunal no admiti que se notificara
la sentencia el sexto dia despus de cerrado el debate,
ello en un asunto en que la sentencia no pudo imprimirse
el dia indicado para la lectura, debido a problemas en el
sistema de cmputo. De acuerdo con nuestro criterio en
ese caso concreto no debi decretarse la nulidad, debido
a la existencia de una fuerza mayor, habindose demostrado que la sentencia estuvo confeccionada en tiempo,
por lo que no se afect la inmediacin.
El plazo de dlas hbiles puede llegar a ser muy extenso,
generndose problemas con el principio de inmediacin
cuando el Poder Judicial entra en un periodo de vacaciones, por ejemplo al final y principio de ao y durante la
Semana Santa. Sin embargo, la Sala Constitucional en
el voto 3658-06, en un asunto en que la parte dispositiva
se emiti el 18-12-05, pero la lectura integral hasta el 151-06, en que reabri el Poder Judicial, por motivo de las
vacaciones, dijo que el retraso de la lectura integral de la
sentencia condenatoria slo configura una lesin al debido proceso cuando es injustificado y produce afectacin
del derecho de defensa. Vase tambin: Sala Tercera,
voto 1174-2003 del 19-12-2003.
(8) La Sala Tercera en diversos fallos ha establecido que
cuando el imputado no comparece a la lectura, ello por
causas que no son atribuibles al Estado, por ejemplo pidi
que no queria acudir a la lectura y que se le enviara capia de la sentencia, para el conteo del plazo para recurrir
570
Comentario
(1) La Sala Constitucional en forma reiterada ha indicado
como violatoria al debido proceso la falta de correlacin
entre acusacin y sentencia (Voto 1739-92; votos 349095 del 6-7-1995; 2618-95 del 23-5-1995; 3576-99 del 145-1999; 10328-2000 del 22-11-2000).
Esta correlacin es una consecuencia del principio de inviolabilidad de la defensa (Art. 12 e.p.p.). La acusacin
presentada por el Ministerio Pblico o el querellante en
su caso y la ampliacin eventual de la misma. constituye
el limite fctico al que puede referirse la sentencia. No
es necesario que el acontecimiento histrico fijado en la
sentencia concuerde en todos los puntos con lo relatado
en la acusacin. puesto que una concordancia absoluta
es casi imposible. Por ello se ha dicho que una variacin
de los hechos no esencial, que no afeda el derecho de
defensa. no produce el vicio de falta de correlacin entre
acusacin y sentencia (Asf: Sala Tercera. votos 574-2005
del 10-6-2005; 503-2006 del 2-6-2006; 2012-476 del 163-2012; 2012-544 del 22-3-2012). Pueden existirvariaciones sobre aspectos intrascendentes. pero no en relacin
con elementos relevantes para incriminar la conducta que
se est juzgando. ni tampoco podra hacerse una modificacin que afecte el derecho del imputado de ofrecer
prueba para defenderse. asunto este ltimo que debe ser
valorado en cada caso concreto. Habra por ejemplo una
falta de correlacin entre acusacin y sentencia si se acusa por hechos constitutivos de una sustraccin. pero se
condena por hecho correspondientes a un encubrimiento (Asf: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea. voto
10-F-98). Sobre la correlacin entre acusacin y sentencia: Vlez Mariconde. Derecho ... T. 11.pp. 233-242; De
la Ra. El recurso .... pp. 138-139. Tampoco existe correlacin entre acusacin y sentencia si se acusa hechos
constitutivos de un delito doloso. pero se conden por uno
culposo. (Vase: Sala Tercera. voto 2008-00014 del 111-2008).
Se ha reconocido. con razn. que se afeda el derecho
de defensa. cuando la estrategia de la defensa fue en-
de
Julio Maier, el que ha indicado: "Para comprender el correcto funcionamiento de la regla que enuncia la correlacin entre acusacin y sentencia, se toma ahora necesario aclarar que el tribunal puede, en la sentencia y de oficio, introducir circunstancias que eliminan o aminoran la
imputacin, esto es, que benefician al imputado. Es posible, as/, que la sentencia incorpore, de oficio, si resultara
del debate, una causa dejustificacin o una de inculpabilidad, o una excusa absolutoria e, incluso, alguna que aminore su responsabilidadn (Maier. Derecho Procesal Penal.
1. Fundamentos, p. 575). Sin embargo, la norma debe ser
criticada, ya que la referencia a que "salvo que favorezca al imputado puede llevar a equivocos. Debe verse
D
Articulo 365
tar ello, que objeto del proceso es el acontecimiento histrico investigado, y no la figura juridica con que se le ha
calificado. As esta ltima es siempre provisional, susceptible de ser modificada en cualquier momento, sin necesidad de realizar una nueva intimacin al imputado (As:
Beling. Derecho Procesal Penal, p. 86; Vlez Mariconde.
Derecho ... , T. 11,pp. 233-242. Vase: Sala Tercera, voto
685-2003 del 12-8-2003). La modificacin de la calificacin legal, sin embargo, no es posible cuando afecta el
derecho de defensa (Vase al respecto el comentario al
articulo 346 C.P.P.).
(4) La Sala Constitucional ha avalado la posibilidad de
que se dicte una sentencia condenatoria por el Tribunal
de Juicio, no obstante que el Ministerio Pblico en sus
condusiones
haya pedido sentencia absolutoria y no
haya intervenido un querellante pidiendo la condena (voto
No. 11621 de 15-8-2007. Vase tambin votos 18216-08
y 7388-09). En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Tercera (Asi: Sala Tercera, votos 612003 del 7-2-200~; 738-2008 del 18-7-2008; 1009-2008
del 10-9-2008: hay dos votos salvados; 1273-2008 del
29-10-2008; 539-2009 del 29-4-2009. Vase adems en
este sentido: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
votos 1468-2007 del 19-9-2007 (con voto salvado); 10522007 del 20-9-2007 (con voto salvado); 2010-1435 del
8-12-2010; 2011-820 del 28-6-2011). En contra: Tribunal
de Casacin de Goicoechea, voto 201-2006 del 9-3-2006.
La posibilidad de condenatoria no obstante la peticin
absolutoria del fiscal es la concepcin de la que parte la
doctrina alemana' (ef. Baumann. Derecho Procesal...,
p. 77; Roxin. Derecho Procesal Penal, Par. 13, B. 111,p.
87; Schmidt. Los fundamentos ... , Parto 287, p. 199), la
que le confiere grandes poderes inquisitivos al juez en
el juicio oral (Cf. Roxin. Derecho ProcesaL .. , Par. 43 A,
p. 381; Beulke. Strafprozessrecht,
Par. 20 111,No. 406,
p. 219; KOhne. Strafprozessrecht,
Par. 17, No. 299-300,
pp. 162-163, que se refieren al principio de obligacin
judicial de esclarecimiento, que corresponde a lo que la
doctrina latinoamericana ha llamado principio de investigacin autnoma del juzgador). Julio Maier defiende esta
posicin, indicando: "El poder penal pertenece, en primer
Acusacin
y sentencia,
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Artrculo 365
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CAPITULO IV
REGISTRO DE LA AUDIENCIA
ARTICULO 370.- Fonnas de registrar la audiencia
Se levantar un acta de la audiencia (1), que contendr:
a) El lugar y la fecha de la vista, con indicacin
de la hora de inicio y finalizacin, asr como de las suspensiones y las reanudaciones.
b) El nombre de los jueces, las partes, los defensores y los representantes.
e) Los datos personales del imputado.
d) Un breve resumen del desarrollo de la audiencia, con indicacin del nombre de los testigos, peritos
e intrpretes (2), la referencia de los documentos lerdos y de los otros elementos probatorios reproducidos, con mencin de las conclusiones de las partes
(3).
577
Artrculo 370
(2) No debe decirse lo que declararon los testigos o peritos, sino slo se debe mencionar el nombre y apellidos
de los testigos e intrpretes que rindieran declaracin durante el debate, indicndose adems los otros elementos
probatorios incorporados al mismo (Vase: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 72-F-99 del 5-31999. Consltese, sin embargo, el voto 394-2001 del 255-2001, en el que el que la mayor(a del tribunal le otorg
algn valor a lo consignado en el acta del debate, como
aspedo que corroboraba lo poco que era nltido de la grabacin, ello en relacin con los defectos alegados por la
parte recurrente. Se reiter, a pesar de ello en el voto que
no es correcto consignar en el acta lo dicho por los testigos, ya que esa labor corresponde al juez). Algunos al
interponer un recurso en contra de la sentencia del juicio
oral han tratado de alegar que lo dicho en la sentencia
en cuanto a lo declarado por los testigos contrasta con lo
que en realidad stos indicaron, segn consta en el acta
del debate. Sin embargo, conforme lo ha resuelto la Sala
578
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Articulo 371
580
Ministerio Pblico arriba indicada" En ese asunto se consider como no demostrado el vicio.
(5) A travs del recurso de apelacin de la sentencia. La
indicacin de "la omisin o la falsedad alegada" forma
parte de la fundamentacin del recurso de apelacin (Art.
460 del C.P.P.).
ARTICULO 372.- Aplicacin supletoria a procedimientos especiales
En los procedimientos especiales previstos en el
Libro siguiente (1), se aplicarn las normas del procedimiento ordinario establecidas en este Libro, en
cuanto sean compatibles y a falta de una regla especrfica en aquellos.
Comentario
(1) Arts. 373-436 C.P.P. Cuando se menciona a las reglas
del procedimiento ordinario establecidas en este libro se
refiere a los Arts. 274-372 del C.P.P., es decir no solamente a la regulacin del juicio oral y pblico, sino tambin al
procedimiento preparatorio y al procedimiento intermedio.
Debe considerarse, sin embargo, que las reglas correspondientes al juicio oral no se aplican al procedimiento
abreviado (Art. 373 Y ss. del C.P.P.), por carecer el mismo de juicio oral. Igualmente el artculo 276 del C.P.P.,
no tiene aplicacin a dicho procedimiento abreviado. En
el procedimiento por delito de accin privada (Arts. 380387 del C.P.P)., tienen importancia las reglas del procedimiento ordinario en cuanto al juicio oral y pblico, pero
no asf las que regulan el procedimiento preparatorio y el
procedimiento intermedio, ya que el procedimiento por tales delitos carece de tales etapas.
581
Articulo 373
LIBRO 11
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
TITULO I
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
(1)
Comentario
(1) Sobre el procedimiento abreviado: Senz. Procedimiento abreviado. pp. 811-831; Senz. El procedimiento
abreviado: su perfil en nuestra jurisprudencia... pp. 871904. Cafferata. Juicio .... pp. 3-7; Bovino. Temas .... pp.
141-164; Chinchilla. Proceso .... pp. 97-104; MaierlBovino
(Editores). El procedimiento abreviado; Diaz Cantn. La
motivacin.... pp. 35-56; Anitua. Justicia penal pblica.
pp. 398-416; Alvarado Chacn. R/Morales Garcia. J. L.:
La negociacin ... ; Salazar Murillo. El procedimiento abreviado. pp. 149-156. Una defensa del procedimiento abreviado en: Salazar Murillo. El juicio... Con respecto a la
jurisprudencia son de suma importancia los votos 5-F-99
y 8-F-99 del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
dictados el mismo da, aunque no son coincidentes en todos los aspectos. motivado ello. entre otras razones, por
la diferente integracin del tribunal.
A travs del procedimiento abreviado se permite prescindir del juicio oral y pblico. ello cuando sea solicitado por
el imputado, permitiendo que en caso de acuerdo con el
Ministerio Pblico, el actor civil y el querellante, el imputado reciba como beneficio la imposicin de una pena ms
favorable. puesto que se le puede fijar una pena hasta un
tercio por debajo del mnimo legal contemplado en el tipo
penal respectivo. a lo que se une que la pena acordada
supone el mximo, aunque no el mnimo. de la pena que
puede disponerse en sentencia.
Con el procedimiento abreviado se persigue un descongestionamiento de los tribunales, al "ahorrarse" la realizacin del juicio oral y pblico. operando como razones
para ello no solamente criterios de carcter econmico,
o sea los costos econmicos del juicio. sino tambin. y
primordialmente. criterios de eficiencia. por un lado. en
trminos de dictado de sentencias condenatorias Y. por
otro lado. permitiendo la concentracin de los tribunales
en otros asuntos.
Debe admitirse que el procedimiento abreviado tiene antecedentes en el Derecho costarricense. Asi en el cdigo
de 1973 la aceptacin de los cargos por el imputado en
los casos de delitos sancionados solamente con dias multa haca que se pudiese prescindir del juicio oral y pblico.
y que se dictase inmediatamente la sentencia (Art. 415.
Cf. Uobet. Cdigo ... , p. 501). Por otro lado. la confesin
en el juicio oral y pblico ante juez penal permitia que se
pudiese prescindir de la recepcin de la prueba admitida
(Art. 419. Cf. Uobet. Cdigo ..., pp. 502-503). En el juicio
de faltas y contravenciones del cdigo de 1973 se admltia
adems que si el imputado reconocfa la culpabilidad podra prescindirse del juicio oral y dictarse la sentencia (Art.
423. Cf. Uobet. Cdigo .... p. 507). Por otro lado. debe re-
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se pretenda fundamentar, no haga referencia a los resultados de la investigacin preparatoria ms all que en lo
atinente a la prueba anticipada hizo menci6n el Tribunal
de Casaci6n Penal de Goicoechea en el voto 70-2003 del
30-1-2003 y el Tribunal de Apelaciones de Santa Cruz,
en el voto 108-2012 del 28-3-2012. Sobre ello vase:
CafferatafTarditti. Cdigo ... , T. 11,p. 313, quienes seftalan
que la sentencia no solamente descansa en la confesin,
sino adems debe ser verosfmil y concordante con las
probanzas de la investigacin preparatoria. Por otro lado,
problemas similares han existido con respecto a la fundamentaci6n de la pena impuesta. Con mucha frecuencia
los tribunales de juicio proceden simplemente a mencionar que imponen la pena acordada por el imputado y el
Ministerio Pblico. La Sala Tercera ha estimado que la
pena acordada en principio es la pena que debe imponerse, debiendo demostrarse por la parte impugnante que
la misma era desproporcionada. El Tribunal de Casaci6n
Penal de Goicoechea por su parte en diversos fallos estim que el acuerdo fija los mrgenes entre los cuales
se puede imponer la pena, pero la fijacin de la misma
debe seguir los parmetros establecidos en el Art. 71 del
Cdigo Penal (Vase por ejemplo: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, votos 646-98 del 28-9-1998;
879-2001 del 8-11-2001). Sin embargo, posteriormente se aprecia un acercamiento de los jueces del antiguo
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, hoy Tribunal
de Apelacin de sentencias, a lo dicho por la Sala Tercera
de la Corte Suprema de Justicia, llegndose a aplicar en
general la pena acordada, para lo cual se ha dicho en
diversos fallos que ello es consecuencia del principio de
lealtad, ya que irla en contra de la misma que el imputado aceptara la pena del procedimiento abreviado y luego combatiera dicha pena (Sobre ello vase: Tribunal de
Casacin Penal de Cartago, voto 48-2009 del 26-2-2009).
Se dijo por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
en algunos fallos que la disminucin por debajo de un tercio de la pena minima s610 es posible cuando ha sido
convenida en el abreviado o el imputado lo ha solicitado,
pero seria contrario al principio de lealtad que el imputado
sin que se den esos supuestos pretenda luego que se le
disminuya la pena hasta un tercio del extremo menor (Cf.
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, votos 4712003 del 29-5-2003; 589-2003 del 26-6-2003).
En definitiva una gran cantidad de sentencias que se han
ordenado conforme al. procedimiento abreviado han llegado a ser anuladas, lo que no deja de plantear uno de
los problemas que envuelve el mismo, que es el relativo
al acuerdo entre el imputado y el Ministerio Pblico, que
posteriormente es impugnado por el imputado en apelacin. Por ejemplo lo normal es que en la vla impugnativa
el imputado reclame falta de fundamentacin de la condenatoria impuesta, discutiendo los hechos tenidos por
probados, que hablan sido aceptados por l. En todo ello
no deja de existir un problema de lealtad procesal. Sin
embargo, reconocer que exista el mismo, no debe llevar
a negar que el proceso penal, aun aquel que se lleva
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tencia condenatoria con base en el procedimiento abreviado con respecto al tercer hecho. sino el mismo debe
ser juzgado en un juicio oral y pblico. Sobre ello vase:
Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea, 684-F-98
del 23-10-1998. que decret6 la nulidad de la sentencia
por haberse dispuesto la misma con respecto a hechos
por los que no se admiti el procedimiento abreviado(Cf.
L10bet Rodrfguez .. Proceso penal en la jurisprudencia, T.
11,p. 743, en donde se cita el voto err6neamente como
484-F-98 del 23-10-98).
A partir del voto 26-F-99 del 3-2-1999 se estableci6,
correctamente, por el Tribunal de Casaci6n Penal de
Goicoechea el deber de advertirle al imputado su derecho de abstenerse de declarar, debindosele hacer las
advertencias respectivas, resultando que, por supuesto,
en el caso de que se abstuviera de declarar no procederla
el procedimiento abreviado, el que requiere la aceptaci6n
de cargos. Dicho criterio se reiter6 en numerosos fallos
del Tribunal de Casaci6n, por ejemplo votos 153-F-99 del
7-5-1999; 208-F-99 del 14-6-1999; 236-F-99 del 25-61999; 288-F-99 del 23-7-1999. Se lIeg6 a considerar, con
acierto, que se trata de una causal de nulidad declarable
de oficio (Vase los votos 208-F-99 y 236-F-99, arriba
citados). Dicha posici6n lIeg6 a ser acogida por la Sala
Tercera (Voto 1399-99 del 22-10-1999). Sin embargo, la
Sala Constitucional resolvi6 que no viola el debido proceso la falta de advertencia al imputado del derecho de
abstenerse de declarar al momento de aceptar el procedimiento abreviado, siempre que durante el procedimiento en alguna ocasi6n se le hubiera hecho la advertencia
de abstenerse de declarar al imputado, por ejemplo en
la declaracin indagatoria del procedimiento preparatorio
(Vase: voto 425-00 del 12-1-2000. Cf. L10bet Rodrlguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,pp. 744-747).
Esta nueva posici6n de la Sala Constituci6n hizo que tanto la Sala Tercera como el Tribunal de Casaci6n tuvieran
que abandonar el criterio que hablan sostenido (Vase:
Sala Tercera, voto 721-2000 del 30-6-2000; Tribunal de
Casaci6n Penal de Goicoechea, voto 481-2000 del 23-62000; 2011-0498 del 29-4-2011). Dicho criterio no puede
considerarse como correcto, ya que en el procedimiento
abreviado la sentencia condenatoria descansa fundamentalmente en la aceptaci6n de cargos del imputado,
verificndose simplemente por el juzgador que dicha
aceptacin de cargos encuentre sustento tambin en el
material probatorio recibido en el procedimiento preparatorio, de modo que no haya elementos para dudar de
la credibilidad de dicha aceptaci6n de cargos. Por ello la
naturaleza jurdica de la aceptaci6n de cargos en el procedimiento abreviado es la de una confesi6n, por lo que
requiere necesariamente la advertencia del derecho de
abstenerse de declarar.
,
Problemtico es si se requiere que para la proceden,cia
del procedimiento abreviado est anuente \no solamente
el imputado, el Ministerio Pblico, el actor civil y el querellante, sino tambin el tercero demandado civil. Ntese
que el mismo tiene derecho a discutir no solamente su
588
Articulo 373
a la negociacin con la defensa, deber solicitar la autorizacin ~ la Fiscala Adjunta de Violencia Domstica y
Delitos Sexuales".
(5) Art. 75 C.P.P. No es necesario el consentimiento de
la vctima que no se constituy en querellante ni en actora civil, aunque debe escuchrsele (Art. 374 prrafo 3)
C.P.P.). En sentido contrario el proyecto publicado por el
Poder Judicial en diciembre de 1996 exigia el consentimiento de la vfctima (Art. 405 inciso 2) del proyecto).
La ley 8146 del 30-10-2001 introdujo la necesidad de la
anuencia del actor civil, lo que no se encontraba en el
texto original aprobado en 1996. Por voto 172-05 de la
Sala Constitucional se rechaz por el fondo una accin
de inconstitucionalidad en contra del articulo 373 inciso b)
del C.P.P., en cuanto se requiere la anuencia del actor civil
para la admisin del procedimiento abreviado.
La necesidad del acuerdo del actor civil para la que pueda aceptarse el procedimiento abreviado no implica que
deba existir acuerdo entre el imputado y el actor civil con
respecto a la procedencia de la accin civil y los montos
de la misma, aunque lo normal es que el actor civil en la
negociacin exija ese acuerdo. El acuerdo que se lleve a
cabo entre el actor civil, el imputado y el tercero demandado civil se regir por el Art. 319 inciso 6) C.P:P., que con
respecto a la resolucin que dicta el tribunal del procedimiento intermedio seala que" Si las partes han llegado a
algn acuerdo sobre la accin civil, ordenar lo necesario
para ejecutar lo acordado".
Como se dijo, sin e",bargo, no es necesario que se llegue
a un acuerdo sobre la accin civil, por lo que de no existir
el mismo al momento del dictado de la sentencia debe el
Juez del Tribunal de Juicio resolver si corresponde declarar con lugar la accin civil (Vase voto 740-F-98 del
27-11-1998, dispuesto por el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea).
En lo referente a la determinacin de los montos de la indemnizacin puede ser importante adems la posibilidad
de condena en abstracto que prev el cdigo, debiendo
para acordarse la misma, tenerse por probado el dao
sufrido por el actor civil (Art. 368 prrafo 2) C.P.P.). En el
caso de la legislacin espaola sobre el consenso en el
proceso penal es importante citar los Arts. 655 prrafo 5)
y 695 L.E.Crim. El primero de ellos indica: "Cuando el procesado o procesados disintieren nicamente respecto de
la responsabilidad civil, se limitar el juicio a la prueba y
discusin de los puntos relativos a dicha responsabilidacf.
Por su parte el Art. 695 dice: "Si confesare su responsabilidad criminal, pero no la civil, o aun aceptando sta,
no se conformare con la cantidad fijada en la calificacin,
el Tribunal mandar que contine el juicio.lPero en este
ltimo caso, la discusin y la produccin de pruebas se
concretarn al extremo relativo a la responsabilidad civil que el procesado no hubiese admitido de conformidad
con las conclusiones de la calificacin" (Arroyo/Muoz
(Editores). Ley.... pp. 239 Y 251. Sobre ello: Rodrfguez.
El consenso ..., p. 140, 198-199). En Costa Rica podria
589
590
Artfculo 374
591
vla solicitada y estimare conveniente el procedimiento comn, para un mejor conocimiento de los hechos o ante la
posibilidad de que corresponda una pena superior a la requerida, rechazar el requerimiento..." (Art. 372 prrafo 2)
C.P.P.). Un criterio similar es el expresado por Bovino: "...
el juez podr rechazar la solicitud del fiscal, por ejemplo,
si no exist~n medios de prueba suficientes que indiquen la
participacin del imputado en el hecho que se le imputa.
Ello pues el"acuerdo" no puede permitir, por ejemplo, que
se condene a un inocente, aun cuando ste lo consienta, como podrfa suceder si el hecho no hubiera existido
o, tambin, si el imputado asume responsabilidad penal
por un hecho que ha cometido otra persona". (Bovino.
Temas , pp. 157-158. En sentido contrario: Cafferata.
El juicio , p. 6). Al respecto es Importante mencionar el
voto 546-98 de la Sala Tercera: "Si el Tribunalestima que
592
Artfculo 375
(6) Si no se acepta el procedimiento abreviado, en el procedimiento ordinario el Ministerio Pblico podra solicitar
una pena superior a la que habla acordado con el imputado al solicitar la aplicacin del procedimiento abreviado.
(7) La aceptacin de los cargos por parte del imputado
como requisito para el procedimiento abreviado, no tendrla ninguna validez si se rechaz el procedimiento abreviado. Dicha aceptacin de los cargos no podra ser incorporada al juicio oral y pblico que se realizara. Sobre ello
la Sala Constitucional en el voto 4864-98 del 8-7-1998
dijo: "Tambin se garantiza el derecho al debido proceso
del encaltado al disponerse que la admisin de hechos
que realiza en aras de procurar la imposicin de una sancin menor, no puede hacerse valer en otro tipo de trmite, en caso de que se rechace el proceso abreviado, pues
el Cdigo Procesal Penal dispone expresamente que en
caso de remitirse el asunto a tramitacin en la via ordinaria, la admisin de hechos no puede considerarse como
una confesin, es decir, no puede ser prueba en ese proceso (articulo 375t.
593
Articulo 375
sentencia absolutoria, por estimarse que los hechos acusados por el Ministerio Pblico y aceptados por el imputado son atpicos, no son antijurldicos o el comportamiento
del mismo no fue culpable. Si bien pueden variarse las
consideraciones jurfdicas en relaci6n con los hechos
acusados, lo que no se puede modificar si se resuelve el
asunto conforme al procedimiento abreviado son los hechos acusados por el Ministerio Pblico. Asl si eljuzgador
duda con respecto a la responsabilidad penal del imputado, no obstante la aceptaci6n de los cargos del mismo, lo
procedente es rechazar el procedimiento abreviado". En
el voto 5-F-99, arriba citado, se es mucho ms amplio con
respecto a la posibilidad del dictado de una sentencia absolutoria. Se dijo: IIHayuna diferencia entre los grados de
conocimiento que deben tener eljuez de la etapa intermedia y el juez de juicio: el primero para admitir el abreviado
solamente requiere de la probabilidad en tanto el segundo
para absolver o condena., requiere de la cerleza. Sin embargo el juez de juicio podrfa absolver en aplicaci6n del
principio in dubio pro reo, siempre que la prueba apoltada
sea la totalidad del material probatOriOy de celebrarse un
juicio oral no se incotporarfa otro medio de prueba adicional. Cuando no exista solvencia en la prueba, como serfa
el caso de tener que evacuar testimonios, interrogar peritos o cualquiera otra forma de insuficiencia probatoria que
impida fundamentar correctamente la sentencia, el proceso abreviado debe rechazarse. a La resolucin es confusa
con respecto a la posibilidad del dictado de la absolutoria,
puesto que parece indicar que el juez puede realizar una
valoracin de la prueba que lleve a la aplicacin del in
dubio pro reo y al dictado de una sentencia absolutoria.
Nuestro criterio es que si del material probatorio hay elementos para dudar sobre la culpabilidad del imputado lo
procedente es el rechazo del procedimiento abreviado y
no el dictado de una sentencia absolutoria. Lo cO.ntrario
irla en contra del principio de lealtad procesal con respecto al Ministerio Pblico, el que se veria sorprendido con ,
el dictado de una absolutoria que partiese de hechos diversos a los acusados y a los aceptados por el imputado.
594
que la sentencia que dicta el tribunal de juicio no necesariamente tiene que ser condenatoria. Lejos est el Cdigo
de proponer una f6rmula inflexible de solucin del procedimiento abreviado y, por el contrario, se desprende muy
claramente del alt/culo 375 citado, que podria emitirse
otro tipo de decisi6n. Por ejemplo, en su prrafo tercero
indica 'Si condena...' formulaci6n evidentemente condicional. Asimismo, no hay que perder de vista que el cuerpo normativo en anlisis fue cuidadoso al estipular que lo
que acepta el encaltado es 'el hecho' (altlculo 373), no su
responsabilidad penal, cuya existencia y medida queda
8 juicio del juzgador, como en cualquier proceso de esta
Indole
a
Artrculo 375
595
276 C.P.P. no tiene aplicacin en el procedimiento abreviado. Sobre ello vase adems: Tribunal de Apelacin
de Sentencia de Santa Cruz, voto 108-2012 del 28-32012. Es importante anotar en apoyo de esta tesis que
las normas del procedimiento ordinario, dentro de las
que se encuentra el Art. 276 C.P.P., son aplicables a los
procedimientos especiales, entre los que se encuentra el
abreviado, en la medida en que no sean incompatibles
con el procedimiento especial respedivo (Art. 372 C.P.P.).
En el caso del procedimiento abreviado, por las razones
expuestas, debe afirmarse la incompatibilidad del Art. 276
C.P.P. A pesar de ello, debe reconocerse que todo no es
sino una consecuencia de los problemas que presenta el
procedimiento abreviado con principios como el de debida demostracin de la culpabilidad, debiendo reconocerse que la labor de fundamentar una sentencia en el
procedimiento abreviado es de suma dificultad, en particular para aquellos que han estado acostumbrados al
juicio oral y pblico y con ello a la vigencia del principio de
inmediacin, resultando que el procedimiento abreviado
en paises como Costa Rica, que establecieron el juicio
oral a partir de 1975, con la entrada en vigencia del C.P.P.
de 1973, implica un regreso al procedimiento escrito y con
ello a los rasgos inquisitivos del proceso.
Existen numerosos fallos en que se procedi por el
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea a anular la
sentencia por falta de fundamentacin de la culpabilidad
y de la pena, lo que se ha hecho incluso de oficio. Se
sostuvo el criterio de que no es suficiente fundamentacin la mencin de la mera aceptacin de los cargos por
parte del imputado, sino la misma debe ser relacionada
con la prueba recibida durante el procedimiento preparatorio. Existe, como se dijo arriba, tambin el deber de
fundamentar la pena, no siendo suficiente para ello la
mera referencia a que el Ministerio Pblico y el Imputado
se pusieron de acuerdo para la imposicin de esa pena
(Vase por ejemplo votos 646-98 del 28-9-1998 y 71398 del 16-11-1998 del Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea). Sobre los alcances del'deber de fundamentar la pena deber reconocerse que existe controversia en
la jurisprudencia, tal y como se indic en el comentario al
"Titulo" sobre el procedimiento abreviado.
(11) La ley de creacin del recurso de apelacin de la sentencia habla corregido este articulo, por lo que la nueva
ley que se aprob como consecuencia de las omisiones
en que incurri al aprobar dicha ley, elimin la referencia
de que la sentencia didada en el procedimiento abreviado podia ser recurrida a travs del recurso de casacin.
Lo procedente en contra de la sentencia ordenada en dicho procedimiento es ahora el recurso de apelacin.
La posibilidad de que la sentencia del procedimiento abreviado sea recurrida por el imputado y la defensa ha provocado que luego de que el imputado acepta los cargos y la
pena a imponer, acude a la via recursiva reclamando una
falta de fundamentacin con respedo a los hechos aceptados por l y la pena acordada, alegando, por un lado,
596
TrTULO 11
PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS
DE TRAMITACiN COMPLEJA (1)
Comentario
(1) Acerca del procedimiento para asuntos de tramitacin
compleja: Femndez Vindas. Procedimiento para asuntos de tramitacin compleja, pp. 905-931. Debe tenerse
en cuenta que con respedo a la delincuencia organizada, que era uno de los supuestos en que originalmente
se previ que pudiera decretarse la tramitacin compleja,
la ley contra el crimen organizado contempl un precedmiento especial, cuya aplicacin excluye que se aplique
el procedimiento para asuntos de tramitacin compleja.
Vase al respedo la nota 4) al artculo 376 del e.p.p. El
procedimiento de tramitacin compleja lo que implica es
una ampliacin de los plazos previstos para el procedimiento ordinario, por ejemplo el plazo de la prisin preventiva, el plazo para concluir la investigacin preparatoria, el plazo de la deliberacin, el plazo para didar sentencia y el plazo. para interponer recursos. La idea de la que
se parte es que los plazos previstos para el procedimiento
ordinario se refieren a los asuntos normales, mas cuando
la tramitacin de un asunto es sumamente dificil deben
ampliarse los plazos. El mismo concepto "plazo razona-
Articulo 376
597
598
particulares del caso, tales como la complejidad, el proceder de las partes y de las autoridades. En todo caso,
conforme ha sealado este Tribunal, el establecimiento
de los plazos de prescripcin es competencia dellegis/ador y ste puede fijarlos atendiendo a diversos factores,
tales como el tipo de delito, su penalidad, gravedad, etc.;
sin que tenga que utilizar frmulas rgidas e idnticas en
todos los supuestos".
ARTrCULO 377.- Trmite
La solicitud ser fundada (1) y el tribunal resolver dentro de tres dias.
La autorizacin podr ser revocada en cualquier
momento, de oficio o a peticin de quien considere
afectados sus derechos por el procedimiento
(2).
La resolucin que dispone que el asunto es de
tramitacin compleja es apelable (3) por el imputado,
durante las etapas preparatoria e intermedia (4).
Comentario
(1) La Sala Constitucional en el voto 8297-98 del 20-111998 dijo que para que un asunto pueda ser tratado como
de tramitacin compleja el Ministerio Pblico udeber promover una gestin fundamentada para que el Tribunal la
resuelva (artIculo 377 ibldem); de manera que en aras de
poder proseguir con la investigacin de los hechos delictivos, es que se amplia el perIodo de la etapa investigativa,
con la consecuencia lgica, que de continuar las circunstancias que ameriten la prisin preventiva, sta puede
extenderse, dentro de unos lImites fijos temporales determinados en la ley".
(2) No queda claro qu sucede cuando es revocada la
declaracin de tramitacin compleja. Por ejemplo puede
preguntarse Qu pasa con la no reduccin del plazo de
prescripcin a la mitad, de acuerdo con el Art. 33 C.P.P.?
Qu sucede con la ampliacin del plazo de la prisin
preventiva del imputado. ello cuando el mismo permanece en prisin en virtud de dicha prolongacin? No debera
drsele un efecto retroactivo al tema de la prescripcin.
pero la revocatoria convierte el plazo de la prisin preventiva en ordinario.
(3) Art. 452 Y ss. C.P.P.
(4) Si se dispone en la etapa de juicio no cabe recurso de
apelacin.
ARTICULO 378.- Plazos
Una vez autorizado este procedimiento,
producir los siguientes efectos:
a) El plazo ordinario de la prisin' preventiva se
extender hasta un mximo de dieciocho meses (1),
la prrroga hasta otros dieciocho meses (2) y, en caso
de sentencia condenatoria,
hasta ocho meses ms
(3).
(4) El plazo en el procedimiento ordinario ~s de sei.s meses (Art. 171 prrafo 3) C.P. P.). Cf. Fernandez Vmd~s.
Procedimiento ... , pp. 916-917. En los asuntos de delln-
Artculo 378
599
TTULO 111
PROCEDIMIENTO POR DELITO
DE ACCiN PRIVADA (1)
Comentario
(1) Sobre los delitos de accin privada: Arts. 19-20 C.P.P.).
Acerca del procedimiento por delito de accin privada:
Tiffer Sotomayor. Procedimiento ... , pp. 933-970. Acerca
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(2) No se indica expresamente cul es el tribunal competente para realizar el auxilio judicial previo, o sea si es
el tribunal del procedimiento preparatorio o el tribunal de
(1) Cf. Arts. 50-53 e.p.p. Pueden acumularse varias causas en que se discutan delitos de accin privada.
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