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CAPITULO JII

EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES

SUMARIO
13.-Puntos de contacto entre las nonnns juridicas y Ios com•encionaliRmos.
14.-Tesis de Giorgio Del Vecchio. 15.-Tesis de Gusta\·o Radbruch. 16.-Tesis
de Rodolfo Stammler. 17.-Tesis de Rodolfo Jhering. 18.-Doctrina de Felix
SomlO, 19.-Tesis de Luis RecasCns Siches. 20.-ExposiciOn de nuestro punto
de vista.

13. PUNTOS DE CONTACTO ENTRE LAS NORMAS JURIDICAS Y LOS CON·


VENCIONALISMOs.-Uno de los problemas mas arduos de la filosofia del
derecho es el que consiste en distinguir las normas juridicas y los conven•
cionalismos sociales. Como ejemplos mas importantes de. esta clase de
·reglas podriamos citar los preceptos de! decoro y la cortesia, las exigen­
cias de la etiqueta y la moda y, en general, todas las normas de origen
consuetudinorin y estructura unilateral. 1
Estos preceptos se parecen tanto a los del derecho, quc ciertos autores
ha.n creido imposible establecer una distincion. Del Vecchio, por ejemplo,
opina que la conducta de! hombre solo puede ser objeto de regulacion mo•
ral o reguLa.ci6i1_jµridfoa, y Radbruch sostiene que fos usos representan
una etapa· embrionaria de las normas de! derecho, o bien una degenera•
cion de estas.
Los teoricos no han logrado siquiera ponerse de acuerdo en la deno•
minacion que deba darse a dichas reglas. El primer autor que se ocupo
en estudiarlas -nos referimos a Austin-, las llama, muy impropia­
mente por cierto, moralidad positiva (positive morality) ; 2 Jhering !es da
1 °Los. convenciona_lismos sociales se basan tlJ. la costumP.re, es decir, ��-1? repetici6.'!.
Jrecuenle de un detenninado ClJ _ !l\PO
_ r:!_Q,miento.
_ Pero hay que insistir en que el simple her-ho
de 1a repetici6n no Ios cngenclra, pueS este�Solo es, por si mismo, una 1egalidad cientifico•na•
tural o, 1o que es igual, una regularidad, en el sentido de lo normal. Solo cuando al uso se une
la r.onvir.ciiin de los individuos quc lo prnctican, de que asf como de her.ho se proccde, debe
t:imbien procederse, cahe hablar de un convenrionalismo social autentico. Las re�las con\"encio•
nnles lmicnmente se conciben como una sintesis de facticidad y normatividad. Lo importante
no es que en una cierta t!poca se usen tra jes o sombreros de tal o cual corte o color. sino que
en la ronriencia de los indh•iduos exista la idea de que esas prendas deben usarse." WAtTF.R
HEINRICH. Zur Problemazik de.� Gewf>hnheitsrechts, Rr.cuEit GENY, tomo JI, p 8g. 277.
2 Citado por Smtt6, Juristische Grundlchre, piig. 78.
26 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

el nombre de usos socia[es (Sitte) ;3 Nicolai Hartmann las denomina,re,


. glar del traJQ:ifxtef[lo; 4 Stammler emplea la expresi6n normas convencio�
· nales ;5 Recasens Siches prefiere decir reg/as de/ trato socia]. 6 Nosotios
emplearemos los terminos reg/as converu:ianales, convencionalismos socia­
les y usos sociales, no porque creamos que son Ios mas adecuados, smo
atendiendo a que el uso de los mismos es el mas comun.
El programa de! presente capitulo es el siguiente:
l' Exposici6n de las doctrinas que niegan la posibilidad de distinguir
conceptualmente las reglas juridicas y los convencionalismos {tesis de
Del Vecchio y Radbruch) ;
2' Discusi6n de Ios principales criterios distintivos propuestos por Ios
autores { opiniones de Stammler, Jhering, Soml6, Recasens Siches);
3' Exposici6n de nuestro punto de vista.
Antes de discutir estos temas sera conveniente seiialar, en forma bre­
visima, cuales son los atributos comunes a las reglas de! trato y los pre­
ceptos de! derecho.
La primera de las semejanzas estriba e11. su caracter social. No ten­
dria ningun sentido hablar de los deberes sociales de un ho�lire aislado.
Robinson en su isla puede olvidar perfectamente las reglas de la etiqueta
y la moda. Cuando un individuo cierra tras de si la puerta de su alcoba
y permanece solo en ella, los convencionalismos - dice Jhering - se que­
dan afuera.7
Un segundo punto de contacto lo encontramos en la exterioridad de
las dos especies de preceptos. La oposici6n e'xterioridad-interioiidad, a que
afiiaimos··,,r fratar cfo distinguir derecho y moral, se da tambien entre
las reglas convencionales y las normas eticas. Las exigencias de la moda,
verbigracia, refierense a un aspecto puramente externo de la conducta.
En las reglas de urbanidad y cortesia descubrimos la misma caracteris­
tica. Quien saluda de acuerdo con los dictados de la buena crianza, cum­
pie con ellos, aun cnando la manifestaci6n exterior de afecto o respeto
no coincida con los sentimientos de la persona que hace el saludo, ni
sea expresi6n sincera de la opinion que esta tiene acerca de Ia otra. La
falta que en tales casos se comete no constituye una violaci6n de la regla
de urbanidad que ordena saludar en ta! o cual forma, sino un desacato al
imperativo etico que prohibe la hipocresia.
Una tP.rcera nota comun cs la absoluta pretension de validez. No se ·
Zweck 1m Recht. 11, p.lig. 241.
Ethik, 2a. ed., p.ig. 435.
Filosofia del Derecho, pi:ig. 10� de la ediciOn casteiiana.
Vida humana, sociedad y derecho, pSg. 95.
Der Zweck im Recht. Zweite Aufl. Breitk.opf & IUirtel. Leiozi�. 1886, lL piig. 387.
EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES 27

trata de invitaciones o consejos, sino de exigencias que reclaman un so·


metimiento incondicional, sin tomar en cuenta la aquiescencia de los obli-
gados.
Generalmente, los convencionalismos son exigencias tacitas de la vida
colectiva, es decir, carecen de una formulaci6n expresa y absolutamente
clara; pero nada impide admitir la posibilidad de que se !es formule e
inclusive se !es codifique. Una prueba de ello la encontramos en los ma­
nuales de urbanidad y los c6digos de! honor.
Remos visto que semejanzas existen entre los preceptos juridicos y
los convencionalismos sociales; consideremos ahora el pensamiento de
los autores que niegan la posibilidad de separar conceptualmente esas dos
clases de reglas.

14. TESIS DE GIORGIO DEL VECCIIIO.-'-La actividad humana -dice el


jurista italiano- pue.9e�hallai;sc su.jetLa. obligaciones que unas· veces
ijenen una indole_ tipfoamente moral y otras asumen caracter juridico.
!,a_s_11£'E!"-as "_c,rgajo_ras de las primeras son siempre l)n_ilaterales; �ue
establecen las se.gnodas poseen- est-mctura bilater_al'! L6gicamente, no es
-posible admitir la existencia de una regla de conducta que no perte­
nezca a alguna de las dos categorias que hemos citado, es decir, que no
s�a iniperati·va simplemente o iniperativo-atributiva. • En el mundo real
encontramos, sin embargo, una larga serie de preceptos de aspecto in­
definido, rclativamente a los cuales resulta dificil la determinaci6n de
su naturaleza. Tales preceptos parecense a veces a la moral y a vc­
ces al derecho, por lo cual se ha dicho que se hallan a igual distancia
de las normas de aquella y de este. Pero un examen atento revcla al in­
vestigador que, o bien imponen debe.res solamente, caso en el cual son
imperativos morales, o conceden ademas facultades, y entonces poseen ca­
racier juridico.
·Estas reglas de perfil equivoco pueden ser normas imperativo-atribu­
tivas que han perdido su estructura bilateral o, por el contrario, preceptos
morales que aspiran a convertirse en reglas de derechoi
Los llamados convencionalismos no constituyen, de acucrdo con lo
expuesto, una clase especial de normas, sino que pcrtenecen, comiinmente,
al ambito de la moral, en cuanto no facultan a nadie para exigir la obser­
vancia de las obligaciones que postulan. 8
Lo que hemos dicho de los usos sociales podtmos afirmarlo igualmente
de las normas religiosas. Suponen estas una relaci6n entre el hombre y
la divinidad, e imponen a aquel deberes para con Dios, para consigo mismo
8 "Las \'aloraciones; juridicas implican siempre una referencia transubjetlva. Lo que
28 INTRODUCCION AL £STUDIO DEL DERECHO

o para con sus semejantes. Tales preceptos revisten necesariamente, segim


los casos, forma bilateral o unilateral, lo que significa que en rigor no
representan una nueva especie de normas, sino "el fundamento sni generis,
puramente metafisico y trascendente, de un sistema regulador de la con­
ducta, compuesto de una moral y un derecho relacionados entre si de cierto
modo. Se trata de una sanci6n nueva y mas alta, que los creyentes atri­
buyen a los propios deberes morales y juridicos: sanci6n que se refiere al
reino de ultratumba y se encuentra representada en la tierra por los sacer­
dotes de la iglesia a que aquellos pertenecen. Pero una autoridad eclesias­
tica no puede establecer regulaci6n ninguna si no es sujetandose a las for­
mas de la obligatoriedad subjetiva o intersubjetiva o, lo que es lo mismo,
a la moral o al derecho". 9

15. \JJESIS DE GUSTAVO RADBRu@---El profesor aleman Gustavo Rad­


bruch Qi�l;ll- tamhien, como Del Vecchio,Ja po_sibilidad de distinguir con­
,cegtt111clmente _JAs n91:nms juridicaLy las reglas.�eLtrato socillh,
"Todos los productos de la cultura caracterizanse, segun el maestro ger­
manico, por constituir una congerie de obras orientadas hacia la consecu­
ci6n de lo valioso. El arte de un pais o de una epoca, par ejemplo, es
el conjunto de producciones en que late el anhelo de alcanzar la belleza:
aun cuando muchas de ellas representen intentos fracasados o realizaciones
imperfectas.
EI derecho, la moral, la religion, en una palabra, todas las formas
de la cultura, poseen orientaci6n analoga y tienden siempre al logro de
valores: justicia, bondad, santidad, etc. Pero si inquirimos cuales sirven
de meta a los convencionalismos no lograremos descubrirlos, sencillamente
porque no existen.
"Los conceptos culturales referidos a un valor, pueden definirse con
ayuda de la idea a que se orientan. De esta manera hemos determinado
a la moral como la realidad cuyo sentido estriba en desarrollar la idea
de lo bueno y al derecho como la realidad que tiene el sentido de servir
a la justicia. Una idea, empero, a la que el decoro social pudiera orien-

un sujeto puede juridicamente .lo puede /renle a los denuis: la facultad juridica signifies fa.
cultnd de exigir alguna cosa de otro. De aqui que, mientras las valorariones morales son sub­
jetivas y unilaterales, las juridicas, en cambio, son objetivas y bilaterales. La nonna etica en
el primer sentido, es norms SOlo para el sujetQ; esto es, el precepto moral indica una dlre�triz

.�
SOio para aquel que debe obrar. Y aunque a ,·eces lambifn el comportamiento del sujeto al
cual se dirige la nonna tenga efectos sobre otros, &itos, sin embargo, no reciben de· aquella
norma ninftllna indicaciOn acerca de 11u propia conducta o modo de obrar." GIORGIO OE1.
VECCHIO, J:ilosofia del Derer.ho, 2' ed. castello.na, tomo I, p8g. 414.
. .
? "'L'Homo juridicus" e rinsuf/icienza del diritto come regola delta vita. Rnma 1936,
EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALJSl\IOS SOCIALES 29

tarse, no se encuentra, y con ello fracasa la conmensurabilidad de la


moral y el derecho, por un !ado, con el decoro social, por otro. El decoro
social no puede coordinarse a los otros conceptos culturales, carece de sitio
en el sistema de los conceptos de la cultura." 10
"La conexion entre derecho y convencionalismos, sigue diciendo Rad­
bruch, no es, en realidad, de orden logico, sino historico. Esto quiere
decir que los usos pueden ser una etapa embrionaria de los preceptos de!
derecho, o bien, por el contrario, una degeneracion de los mismos.0 Tai
circunstancia solo se explica en cuanto dichas reglas no difieren de ma­
nera substancial.
Examinemos ahora las doctrinas elaboradas con el propcisito de dis­
tinguirlas.

16. TESIS DE RODOLFO STAMMLER.-Las normas de! derccho y los


convencionalismos sociales deben ser distinguidos, segun el profesor Ro­
dolfo Stammler, atendiendo a su _divcrso grado de prefrnsi6n de validez. 11
Las primeras pretenden valer de manera incondicional y absoluta, inde­
pendientemente de la voluntad de los particularcs; Ios segundos son invi­
taciones que la colectividad dirigc al individuo, incitiindolo a que se
comporte en determinada forma.
"La voluntad juridica, por su cariicter autarquico, prevalece sobre
las reglas convencionales con su eficacia de simples invitaciones. Estas
se circunscriben al puesto que el derecho les cede y sefiala. La forma de!
derecho abarca, pues, la totalidad de la vida social, aunque poniendo a
contribucion los usos y costumbres posibles o existentes, para regular la
comunidad como la ley suprema lo exige."
La tesis de Stammler nos ·parece inaceptable. Los preceptos de la
etiqueta, las reglas de! decoro y, en general, to dos los convencionalismos,
son exigencias de tipo normativo. Quien formula una invitacicin deja al
arbitrio de! invitado la aceptacion o no aceptacion de la misma; quien,
como legislador, estatuye deberes juridicos, reclama, en cambio, ohe•
diencia incondicional, sin tomar en cuenta el asentimiento de los obligados
ni conceder a escos el derecho de poner en tela de juicio la justificacion de
los. respectivos mandatos.
Si los usos sociales son invitaciones, no es posible atribuirles ca­
racier obligatorio; y, si tienen tal cariicter, ilogico resulta desconocer
su absoluta pretension de validez. Ahora bien, es evidente que la so­
ciedad quiere que sus convencionalismos sean fielmente acatados, y que

to /,';Loso/fo de/ Dcrr�ho, trad. de MF.DINA EcH,\VARRfA. pllg. 66.


11 Filoso/ia del Derecho, trad. de W. RocES, prigs. 102 y sigs.
30 JNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

ta! pretension es analoga a la de! orden juridico. Tratase, en ambos


casos, de legislaciones heteronomas, que exigen un sometimiento incon­
dicional.

17. TESIS DE RODOLFO JHERING. "Si en. otra epoca, antes de que
p1ofundizara mis estudios sohre las reglas convencionales -escrihe Jher­
ing- se me huhiera preguntado en donde radica la diferencia entre aque­
llas y el derecho, habria respondido: unicamente en la diversidad de su
fuerza obligatoria. El derecho apoya la suya en el poder coactivo, pura­
mente mecanico, de! Estado; los usos en la coaccion psicologica de la so
ciedad. Desde el punto de vista de! contenido no ofrecen ninguna diferen­
cia; la misma materia puede asumir forma juridica o forma convencional.
A mis investigaciones posteriores sohre el propio tema deho la conviccion
de que al contraste exterrw corresponde otro intemo; es decir: que hay ma­
tenas que, de acuerdo con su fin, pertenecen al derecho, y otras que, pot
igual razon, corresponden a los convencionalismos; lo que no excluye la
posihilidad de que, historicamente, adopte aquel la forrna de estos, o los
segundos la de! primero." 12
A nuestro modo de ver, la tesis anterior es falsa. Aun cuando es
cierto que, por regla general, determinadas materias han sido ohjeto
de una reglamentacion juridica, y otras de regulacion convencional, tam­
hien es verdad que el apuntado crilerio de distinci6n no es ahsoluto, y
sus excepciones tan frecuentes, que acahan por destruir la regla. Es curio­
so observat c6mo el propio Jheri,ng, al terminar el parrafo que arriha
transcrihimos, reconoce que, a !raves de la historia, el derecho puede apa­
recer hajo la forma de los convencionalismos, y viceversa. Por otra
parte, no cumple la !area que se propone, ya que no dilucida que con­
tenidos son de indole juridica exclusivamente y cuales pert�necen, de
acuerdo con su naturaleza, al campo de la regulacion convencional.
Un analisis historico comparativo de] derecho y las costumhres reve­
laria la imposibilidad de distinguir, desde el punto de vista material, las
normas juridicas y los usos sociales.
"En los siglos xv y xv,, por ejemplo, promulgaronse varias ordenan­
zas prohibiendo las colas y vestidos de terciopelo (Ordenanzas de Colo­
nia sohre el Lujo, de! afio de 1542), los adornos de plumas, las calzas
espafiolas, los mirifiaques y las hombachas. Y en 1528, Jorge de Sajo,
ma permiti6 a las damas y senoritas de la nobleza que llevaran colas
1
� R. JHERING, Zweek im Recht, tomo 11, pitg. 296 (El fin en el derecho. Hay traducci6n
espafiola de LEONARDO RooniGUEZ).
EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES 31

en sus vestidos, siempre y cuando estas no tuvieran mas de dos varas de


largo." 13
Pero no hace falta volver los ojos al pasado en busca de ejemplos.
Tambien en el derecho actual son abundantes. Recuerde el lector las or·
denanzas militares acerca de! saludo y el uniforme, o las reglas de! cere•
monial dipfomatico.

18. OOCTRINA DE FELIX SOML0.14 Los preceptos juridicos y los con•


vencionalismos sociales deben ser distinguidos, segiin el jurista hiingaro
Felix Somlo, atendiendo a su diverso origen. Aquellos son obra de! Esta·
do; estos, creacion de la sociedad.
El criterio que acabamos de enunciar tampoco es aceptablc, porque,
en primer termino, es falso que las normas de! derecho derivcn siempre
de la actividad legislativa cstatal. El derecho consuetudinario, como su
nomhre lo indica, nace de ciertas costumbres colectivas, reconociclas por
quienes las practican como fuente de facultades y deberes.
Por otra parte, es incorrecto explicar el derecho en funcion de! E:;­
tado, o establecer entre ambos una relacion genetica, porque este {1ltimo,
como organizacion juridica, no puede existir antes que aquel, ni ser con­
siderado como su creador.

19. TESIS DE LUIS RECASENS SICHES. El mas brillante de los estudios


que conocemos sohre la diferenciacion entre normas juridicas y conven·
cionalismos es el de! profesor espaiiol Recasens Siches.
Considera el maestro hispano que las reglas convencionales no deben
ser distinguidas iinicamente de! derecho, sino tambien de la moral, ya
que, aun cuando se asemejan a las normas de uno y otra, no se identifican
con ellas.
Los usos sociales y los preceptos eticos tienen los siguientes guntos de
contacto:
l' Carecen de organizacienes coactivas destinadas a veneer la resi�-
tencia de los sujetos insumisosc o; . ·
2' Sus sanciones no tienden al cumplimiento ejecutivo de la norma
infringida.

Moral y usos difieren:


l' _J;;_n ,que .a«Il!ella considera al obligado en su individualidad, y est?s
is Ftux SoML6. ]uri..tische Gnmdlehre, p8.g. 72.
u Juriltische Grundlehre, 2' ed., 1927, piig. 72.
32 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

··-
!efierense a el como "sujeto-funcionario" o miembro "intercambiable" de
uri grupo. 15
2' La 1t19.i:aL_exig!l.,.µna. con<lucta esencialmente interna, y los usos un
comportamiento c{undamentalmente externo.
3' La primera p@ee vaJi.c!ezideal; los segundos tienen vigencia socillh_
4� La .moral es autonoma; los convencionalismos son heter6no111Qs,

Los usos parecen�e.al derecho:


o ..c ·•- . - ·· ·.
�- l' En su cacicter social.
< 2' ErL.St!.�}<J.ei:ioridad.
{.3' Jj:n su heteronomia. ,·..

La diferencia entre ambos no debe buscarse en el contenido, sino en


la naturaleza de las sanciones y, sobre todo, en la finalidad que
persiguen. La de los usos tiende al castigo de] infractor, mas no al
cumplimiento forzado de la norma; la juridica, en cambio, persigue como
finalidad esencial la observancia de) precepto. "La sanciori de las nor­
mas del uso .social es solo la expresion de una condenacion, de una
censura al incumplimiento contra el infractor por parte de) circulo co­
lectivo correspondiente, pero no la imposicion de la observancia forza­
da de la norma. Podra resultar en sus efectos para el sujeto todo lo
terrible que se quiera; podra producirse la sanci6n de reprobaci6n lle­
gando incluso a la exclusion de] circulo, de modo inexorable; podra
asimismo la sanci6n estar prevista o contenida en algun modo en la
norma de] uso -que es lo que no supo ver Max Weber-, pero esta
sanci6n no consiste en someter efectivamente al sujeto a comportarse
como la norma usual determina: quicn no la cumple es sancionado,
pero no cs forzado a cumplirla. De la estructura de la norma usual podra
formar parte una sanci6n, pero esta sanci6n jam.is consiste en la ejecu­
cion forzada e inexorable de lo que manda la norma usual. Ahora bien,
por el contrario, en el derecho, cabalmente la posibilidad predeterminada
de esa ejecuci6n forzada, de la imposicion inexorable de lo determinado
en el precepto juridico, incluso por medio de] poder fisico, constituye un
ingrediente esencial de cste. 16

1' "Las reglas del trato no toman en cuenta al sujeto como individuo en su vida ple­
naria y propia, sino que lo consideran como sujeto funcionario de una colectividad,
como miembro fungible de un circulo, es decir,. como magnitud intercambiable, genCrica,
de un �rupo. ·No se refieren a lo que el indivirluo hace como tal individuo, sino a aqueJlo
que hay en �u vido de <'omnnal. de mostrenco, de can<'e o sendero g-enCrico, en su, pertenen­
cia a una esfera social." Vida humana, sociedad y dcrecho. p8 f?;. 103.
16 Luis RECASEr.s S1cnrs, Estudios de Filoso/ia del Derecho, piig. 128.
EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES 33

20. EXPOSICION DE NUESTRO PUNTO DE VISTA.-En nuestro concepto,


la distinci6n entre regulaci6n juridica y convencionalismos sociales debe
hacerse atendiendo al caracter _ bilatera/_g_e la primera y a la indole uni;.
k!teral de los segundos. A diferencia de las normas de! derecho, que
'po�· siempre estructura imperativo-atributiva, los convencionalismos
son, en todo caso, p11ilate_r_ales, Ello sigl)ifica qu�_'?!>Jlg�n, ma§_J!_oJacultan.
Es deber de cortesia ceder el asiento a una-dama que viaja de--pie en un
omnibus, pero ta! deber no constituye una deuda. _En el momento mismo
en que se facultase legalmente a una persona para exigir la observancia
· de una regla convencional, el deber impuesto por esta se convertiria en
obligaci6n-juridica.
Aun cuando derecho y convencionalismos coinciden en su exterioridad,
siempre sera posible distinguirlos en funci6n de las otras dos notas. La ·
regulaci6n juridica es bilateral y exige una conducts puramente exterior;
las convencionalismos prescriben tambien una conducts externa, pero tie­
nen estructura unilateral.
Los criterios que hemos aplicado a las normas juridicas y los con­
vencionalismos sirven para diferenciar a estos ultimas de las normas
eticas. Tales normas son unilaterales, lo mismo que los convenciona­
lismos; pero a diferencia de ellos exigen en todo caso la rectitud de la
intenci6n. A la interioridad de las primeras se opone, pues, la exterio­
ridad de los segundos. Unas y otros poseen, sin embargo, estructura uni­
lateral.
Resumiendo. los desenvolvimientos que anteceden podemos declarar
que las convencionalismos coinciden con las normas juridicas en su
indole externa, pero difieren de ellas en sl1 unilateralidad. En cambio,
coinciden con las morales en su unilateralidad, pero se distinguen de
ellas en su exterioridad. Exterioridad y bilateralidad son los atribu.
tos de! derecho; unilateralidad e interioridad, las de la moral; . ex,.__
- ----- y _ unilateralidad, los de los convencionalismos.
teriorida¢

La antitesis interioridad-exterioridad es mucho mas acentuada tratan­


dose de las relaciones entre moral y convencionalismos, que de las que,
existen entre aquella y las preceptos de! derecho. Al hablar de estos
ultimas vimos coma, si bien es verdad que exigcn una conducta funda­
mentalmente externa, tambien es cierto que en muchos casos atribuyen
consecuenc;as juridicas a los aspectos intimos de! comportamiento indi­
vidual. Los convencionalismos sociales, en cambio, quedan plenamente
cumplidos cuando el sujeto realiza u omite los actos respectivamente or­
denados o prohibidos, sean cuales fueren las m6viles de su actitud. Algu-
I 7
34 JNTRODUCCION AL ESTUDJO DEL DERECHO

no� autores -Ra-dbruch enlrc cllos-17 piensan que las reglas de! tralo so•
cial reclaman tambicn un propc\sito bueno, de! mismo modo qu,, los
principios eticos. Esta tesis dcriva de una confusion de puntos de vista:
el mcramenle convencional, externo par esencia, y el moral, esencialmente
subjetivo. Si el saludo _amaLle o el aprcton de manos no corresponden a
la venlade�a ·op{niun de! que quie�e �lemo_strar afecto, se pt,dra hahlar"de
liipocresia,,.mas no decir que el sujeto es descortes. La simple adecuacion
�xtcrna de la conducta a la norma iatisface las-exigencias de! uso, lo que
no impidc quc la moral tome en cuenta la interioridad o intencionalidad
de! mismo proceder, para enjuiciarla clesde su propio punto de vista.
Para concluir el prescntc capitulo queremos solo aiiadir algunas con•
sideraciones sobre otra de las diferencias entre normas juridicas y
reglas de! trato. La sancion de estas ultimas es generalmente irul,eter­
minada, no unicamentc en lo que a su intensidad respecta, sino en lo que
a· su naturaleza concicrne. Las sanciones de! derecho, en cambio, hallanse
dcterminadas casi siempre, en cuanto a su forma y cantidad. Inclusive en
las casos en que se cleia al _iuez cierta libertad para imponerlas, coma su­
cerle en la institucion del arbitrin judicial, de antemano puede saberse cual
sera la indole de la pena, y entre quc limites quedara comprendida.' 8 La
misma_id�a_p___()dria expresarse diciendo que las sanciones juridicas poseen
caracter nhjetivo. ya que son previsibles y deben aplicarse por organos es­
p<>ciales. -de acuerdo con un procedimiento fijado previamente. Las socia­
les, par lo contrario, no pueden preverse en todo caso, y su intensidad,
como su forma de aplicacion, dependen de circunstancias ·esencialmente
subjetivas. La violacion de! mismo convencionalismo suele provocar, cada
· vez, reacciones diferentes; la de la misma norma juridica debe sancionar-

17 "Hoy es el deroro social un producto mezclado, y en si mismo contradi<'torio, de va•


loraciOn moral y juridic-a. Con igual derecho cabe atrihuirle Jo mismo · 1a exterioridad del de­
rrdin r.n todos sn!'i sentidos, que la interioridad de la moral. Por un !ado partiripa de la
r.xtnioridad del dererho: se interesa SOio por la conducts externa: ohliita siempre en interCS
de ali::uien situndo externamente. de al j!:U ien facultado para exii:dr; hace llef!BT desde fuera sus
mamlatos n los destinatarios; y se !'iati!;fare r.uando estos mandatos quedan rumplidos. cua•
lf'!-C'(uirra que hayan sido las moti\·adonf's. Mas. por otro lado. tamhiCn pretrnde para si la
int<'rioridad de la moral: su intert's no estll en el simple apretOn de manos, sino en la partici­
pariOn que e!'.te !'.i l,!;nifka: no. !'.Olo sc exij!e de lo!'. demiis. sino que uno mismo se obli!!a a
p;uardar In r.onducta "orrec-ta: nuestros dehrres de sodednrl estO.n ordf'nndos por nuestra ("On­
c-icncia y no por nuestro ruo.,lerno de \·isitas y felidtariones: y imiramente es 'p;entleman'
qtti t"n re!-tp�lo. de coraZOn el deroro social, pues quitfn !:Olo lo reali1.o. f'xternamenle es un
'parvenu'. F.i: ta:-. "onceprionf's. mntunmente exrluyenle!-, estcin inseparahlem!"'nte unidas en el
dc"oro sorinl y. a dedr verdad. por mr.dio de la fi<'<'-i6n de la mentira <'om·C'ncional." Filo-
5o/i�_4f!l Der_ech o_� tra�._ d� MF.PINA _l:c.1!_AVARRfA. pllg_. 67.
16 C6digo Penal del Distrito Federal, artfculo 61: "Dentro de los lfmites fijados por la
ley, los jueces y tribunales aplicarAn las sanciones establecidas para cada dellto, teniendo en cuenta
las ci:reunstancias exteriores de eiecuci6n y las peculiares del delincuente." Ver tambiCn los arli­
eulos 62 a 66 del propio C6digo.
EL DF..RECHO Y LOS CONVENCIONALIS.MOS SOCIALES 35

se, ( si las circunstancias no varian) en i gu al forma. No podemos negar, sin


embargo, cierto grado de ohjetividad a los usos, ya que los limites de
sus sanciones hallanse estahlecidos -de modo indirecto- por el derecho.
Cuando estas rehasan la linde de lo juridicamente permitido, la autoridad
interviene, a fin de evitar la comision de un hecho antisocial o castigar
la violacion ya consumada. Tai cosa ocurre, verhigracia, en relacion con
el duelo. Esta costumbre, sancionadora de ciertos convencionalismos, es,
descle el punto de vista juridico, un delito. El que se niega a aceptar un
desafio cumple con la ley, pero se expone al desprecio social; quien lo
acepta, satisface las exigencias sociales y, al propio tiempo, se transfor­
ma en delincuente. En ta! caso, como en cualquiera otro de! mismo genero,
los limites de aplicacion los fija el derecho. Es verdad que las limitaciones
a que aludimos no son convencionales; pero tamhien es cierto que, gene­
ralmente, son admitidas por la sociedad. Ello explica la decadencia o
debilitamiento progresivo de cierta� costumhres, como la anteriormente
mencionada.
CAPITULO IV

PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

SUMARIO
21.-Derecho objetivo y subjetivo. 22�-Derecho vigente y derecho positivo
23.-Derecho positivo y derecho natural. 24.-G Es el derecho natural un c-Odigo
de preC:eptos abstractos e inmutables?

21. DERECHO OBJETIVO v DEREC!IO SUBJETIVO.-�tccho, e!L&�!


sentigo ohletivo_, 11s�11 cgnjunt�A_e llQrmas, Trall!Se de_[>receQ!Q§ im_p_erC.·
tlvo-afriliutivo.§,. es·aecii-, de reglas que, ademas de imponer deberes,
conceden facultades. Al hablar de las relaciones entre derecho y moral
exphcamos ya estos terminos. Frente al obligado por una norma juridica
cl�scubrimos siempre a otra persona facultada para exigirle el cumpli­
miento de lo prescrito. La autori�acion concedida al pretensor por el pre­
cepto es el derecho en sentido subjetivo. El vocablci se usa en la acepcion
que acabamos de indicar, cuando se dice, por ejemplo, que todo propieta­
rio tiene derecho a deslindar su propiedad y a hacer o exigir que se haga
el amojonamiento rle la misma.' En las frases: Pedro es estudiante de de­
rech-0, el derech-0 romano es formalista, las ramas de! derecho piiblico, la
palabra se emplea en sentido objetivo.
El tecnicismo puede usarse para designar _!anto un precepto aislado
romo un conjury_to rle normas, o incluso todo un sistema juridico. Decimos,
verbigracia: derecho sucesorio, derecho aleman, derecho italiano.
Entre las dos acepciones fundamentales dcl sustantivo dcrecho existe
una correlaci0n perfecta. El derecho subjeJiyo_e_s _una func_i_o_n_dFl obje:
tix_o. Jt�te esla rwrrruz �ue ite o ro"fi:ibe ; aguN>ccc[j/g]"i�-'l_ derivaef,o
!Er� nopse conctbeTuera
dela rwrm!Z. El derec o su1e1tvo
; �
de! ob1et1vo, pues
siendo la posibilidad de hacer ( o de omitir) Ucitamente algo, supone logi­
camente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada
el sello positivo de la licitud.
El derecho subjetivo se apoya en el objetivo, pero seria erroneo
1 C6digo Civil del Distrito Federal. erticulo 841.
PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA OEJ\ECHO 37

creer que el primero es solo un aspecto o faceta del segundo, como


Kelsen lo afirma. Valiendose de una ingeniosa imagen, Georges Gurvitch
ha comparado la relacion que media entre amhos a la existente entre las
superficies convexa y concava de un cono hueco; la ultima encuentrase
Jeterminada por la otra, que le imprime su forma peculiar, mas no se
confunde con ella.2
Se ha discutido largamente si el derecho objetivo precede al subje•
tivo, o viceveFsa. Dejandose llevar por consideraciones de orden psicolo­
gico, algunos autores declaran que el subjetivo es logicamente anterior,
ya que el hombre adquiere, en primer termino, la nocion del derecho
como facultad y solo posteriormente, con ayuda de la reflexion, se eleva
a la de! derecho como norma. Otros sostienen que el subjetivo es una
creacion del objetivo y que, consecuentemente, la prioridad corresponde
a este. Los primeros confunden la prioridad psicologica con la de orden
logico; los segundos interpretan una simple correlacion como sucesion de
C3racter temporal.
Creemos que · la polemica gira alrededor de un problema mal plan•
Je_!I..QQ,_R_ues a las ideas de que tratamos no cabe aplicarles las. categorias
de la !ernp�oralidad,_J1JJ �cl_os S()l!C"1'_los se implican reciprocamente; no
hay derecho objetivo que -no conceda facultades, ni derechos subjetivos
que no dependan de una norma.

22. DERECIIO VICENTE Y DERECHO POSITIVO.-:_Llamamos orden juri•


dico vigente al con,iunto de nnnn,as_im.pemt.W.o.�.atributioos q:ue-en._una_
cierta epoca r un pais determinado la autoridad polftica declara obli­
gatorias. El derecho vigente esta integrado tanto por las reglas de ori•
gen consuetudinario que el poder publico reconoce, como por los precep•
_tos_ que formula. La vigencia de,ri,va siempre de· una serie de
supuestos. Tales supuestos cambian con las diversas legislaciones. En
lo que toca al .cle�£1,.�_-=-kgiili,clo, su vigencia encuentrase condicionada
por la reunion cle
ciertos requisitos que la ley enumera. De acuerdo con
nuestra Constitucion, por ejemplo, son preceptos juridicos y, por ende,
reputanse obligatorios, los aprobados por amhas Camaras, sancionados .
por el Ejecutivo y publicados en el Diario O/icial, desde la fecha que
en el acto de la publicacion o en otra norma se indique. 3 En lo que con•
cierne al derecho consuetudinario el problema no es tan sencillo. Se11:un
la teoria romano-canonica,4 para que surja la costumbre es indispensable

� · L'idie du droit social, Paris, 1932. :pftg. 49.


3 Ver secci6n 26.
' Ver secciOn 29.
38 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEUECHO

que a una priictica social miis o menos constante, se halle unida la con­
vicci'6n de que di cha priictica es obligatoria (inveterata consuetudo et
opinio juris seu necessitatis). Pero la presencia de estos elementos no
implica 16gicamente el reconoeimiento de! derecho consuetudinario por
la autoridad �itica. La inveterata eonsuetudo.puede darse. en una prk•
tica colectiva, enlazada a la opinio necessitµtis, sin que el hiibito en cu�s_,
ti6n sea sancionado por la autoridad como fuente de obligaciones_y.
facultades. En ta! hip6tesis, las reglas consuetudinarias carecen de vigen­
crn, a pesar de que en ellas concurren los dos elementos de que habla la
doctrina. Por ello estimamos que la costumbre .s_6lo se convierte en de­
recho vigente cuando es reconocida p_or_el Estad,ol La aceptaci6n puede
<c.::::.;;_ ___ •

ser expre�a .5i' tacita; Ja primera aparece en- los textos legales, como
ocur're· con algunos preceptos de nuestro derecho ; 5 producese la segunda
cuando los tribunales aplican la regla consuetudinaria a la soluci6n de las
controversias de que conocen.
En la secci6n 29 discutiremos si para la constituci6n de la costumbre
o,
son suficientes los dos elementos a que arriba aludimos como algunos
autores lo afirman, requierese ademiis el reconocimiento de la autoridad
estatal.
El orden vigente no solo estii integrado por las normas legales y las
reglas consuetudinarias que el poder publico reconoce y aplica. A el
pertenecen asimismo los preceptos de cariicter generico que integran la
jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas ( resoluciones
judiciales y administrativas, contratos, testamentos, etc.). 6 La validez de
todas estas normas -sean generales o individuales- depende siempre
de un conjunto de requisitos extrinsecos, establecidos por otras de! mismo
sistema.
Las locuciones derecho vigente y dereclw positivo suelen ser emplea­
das como sin6nimos.
Tai equiparaci6n nos parece indebida. No todo derecho vigente es
positivo, ni todo derecho positivo es vigente.. La vigencia es atributo
purnmen.!_e formal, el sello.que.el Estado imprime a las reglas juridicas
_',_onsuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por el. &a
positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precep­
to, vi genie o no vigente. La_ ',!)_stu_mbre no aceptada por la au tori dad politi ca
es derech_o_positivo,.pero.carece de validez formal.Ya la inversa: las dis­
posiciones que el legislador crea tienen vigencia en todo caso, mas no siem­
pre son acatadas. La circunstancia de que una ley no sea obedecida, no

5 Ver secci6n 32.


6 Ver secci6n 33.
PRINCJPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 39

quita a esta su vigencia. Desde el punto de vista formal, el precepto que no


se cumple sigue en vigor mientras otra ley no lo derogue. Tai principio ha
sido consagrado por la ley mexicana, lo que viene a confirmar la conve­
niencia de distinguir con pulcritud los dos terminos a que esta seccion se
refiere.
El articulo 10 de! C6digo Civil de! Distrito Federal establece que ".con­
tra la observancia de la Ley no puede alegarse desuso, cosnim _ bre o practi-
. ca en !'.;_Q.ntr'!ri-9.". La lectura de! precepto revela la posibilidad de que una
disposici6n legal conserve su vigencia aun cuando no sea cumplida ni apli­
cada, y obligue a todos los sujet os a quienes se dirige, incluso en la hip6te­
sis de que exista una pr:ictica opuesta a lo que ordena. LaJ�gi§la.ci6n mexi­
cana rechaza, pues, de modo expreso, la llamada costumbre derogatoria.7
La regla de! articulo 10 es corolario de! principio consagTado en el art{culo
anterior de! propio C6digo. "La ley -dice el articulo 9-,s6lo_queda ab�o:
gada8 o derogada por otra posterior que asi lo declare expresarnente, o
que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley
anterior." Para 9.1:!_e u_na ley p_ierda su vigencia (total o parciahnente) es
indispensa@e que otra ulterior la abrogue o derogue-;-ya: ae·maneraexpre-
sa;yaen Torma presunta. --�--
----- --- -

Uoa posibilidad de que exista un derecho dotado de vip:encia. pero


desprovisto de eficacia, solo es admisiblc en los casos a que acabamos
ne aludir, o sea, cuando se trata de preccptos jnridicos aislado;\ Sin
dificultad puede aceptarse que una norma elaborada de acuerc!ii' con
todos los requisitos que estructuran el prorrso lei::islativo, carezca por
completo de positividad. Todo el mundo conoce ejemplos de precepto?
formalmente validos que nunca fueron cumplidos por los particulares
ni aplicados por el poder publico.
Esta separacion entre positividad y validez formal no puede a<lmi­
tirse en relaci6n con todo un sistcma iuridico. Un ordenarnie-rito •que
en ninl(un caso fuesc ubedecido ni aplicado no estaria en realiclad dotado
de vigencia. Pues csta supone, por definicion, la existencia del poder

7 Ver seC"C"iOn 30.


s "El acto por el C'ual se priva a la ley de su fuen.a. se Jlama · U$t1almf"nle demenrilm.
En realidad. existen dos palahras que pueden expresar la idea, aun ruando �u sij!niriC"ado
no es identico; son los tenninos abrogaciOn y dcro,trrciOn: ahroµ:ar fi�nifiC'a qui tar su
fuerza a 1a�n.- todas sus _partes: derognr quiere decir abo1ir la ley s61o en_ alRunos
de sus pre.Ceptof;,, Pe�O elli'SO-adllliti'do permite que !-e hahle tamliien de df"roi;:ari6n c-uando
se trata de la !-upresi6n total de 1a )ey: y aun de la legi�ladOn relnti\'o a una ram a de!
dererho: las le\'es mexiranas, en f>-'- Pf"cial. consni;:ran c-sta. mar:Pra de hahlar: d articulo 2
transitorio de! COdirro• de 84, que sustituyO en todas sus partcs al de 70 y a la IP.!!islac:iOn
civil anterior, empl�a el ,·erho derogar cuando df'creta la revocaci6n de estos." TB.INllMD
GARr:iA, lniroducciOn .al Esiudio del Derecho, p3g. 93.
40 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

politico. Derecho vigente es el politicamente reconocid� es decir�elq!)e


el Estado creao aplica por- medio ile sui, 6rganos:-No es posible admi­
tir --en lo que ·toca a toi:!o ufi sistema juridico- el divorcio entre posi­
tividad y validez formal. La vigencia de cada ordenamiento tiene una
serie de supuestos sociologicos. Y el primero y fundamental es la existen­
cia del Estado.

23. DERECIIO POSITIVO y DERECHO NATURAL.-Problema muy debati­


do por los juristas es el concerniente al llamado derecho natural. Suel�
darse esta den�'!!i!lacion-a--un---orden· intrinsec!'_'!!e_!l�e _ justo, que. __exis_te
al lailoopor encima del posi\j1,:o,De acuerdo con los defensores del posi­
tivismo juridico sofo-exisie el derecho que�eiec:ti_v�rrielife se cumple_ en
una determinada sociedad y una cierta epoca. Los partidarios de la otra
doctrina acepian la exisiencia de dos sistemas normativos diversos, que,
-por su misma diversidad, pueden entrar en conflicto. La diferencia se
hace consistir en el distinto fundamento de su validez. �!
natural vale_
por si mismo, en cuanto intrinsecamente justo; el positivo es caracteri­
zado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideracion la justicia
o--injusticia de su· contenidoJ La validez del segundo encuentrase condi­
cionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su
vigencia. Todo precepto vigente es formalmente valido. Las expresiones
vigencia y validez formal poseen en nuestra terminologia igual significado.
Estos atributos pueden aplicarse, segun dijimos antes, tanto a las disposi­
ciones establecidas legislativamente como a las reglas nacidas de la cos­
tumbre. Frent e a tales (.Ereceptos, los de) derecho natura)_s_on. norma�.
cnyo valor no depende de elemen!_os extrinseco�for ello se dice que el
natural es el ifnlco autentico,-y -que el vigente solo podra justificarse en la
medida en que real ice los dictados de aque1J Sobre los preceptos en vigor
-legislados o consuetudinarios-' elevase el otro orden como un modelo
o paradigma. Es� orden -escribe Cesarini Sforza- es_!') S!IPJ"mo JJ_rin:
cipio regµhJiv.o de. tales-pseceptos. 1.0
La· enorme variedad de concepciones del derecho natural que registra
la historia explicase en funci6n d_el gran numero de sentidos en que los
te6ricos emplean la voz naturaleza. El unico punto en que coinciden

9 ..Para Jos formalistas SOio hay un dererho, el positivo, es decir, la voluntad del legislador.
porque la sanci6n Jes parece esencial. Fuera del orden emanado dd lel!i�lador no hay dererho
Posible; el derecho se confunde con la Jey." L. LE Fua. Le, «rand, woMCmes dll, droil. Pa­
ris, 1937.
10
eag. 160.
W mAR CESARINI SFORZA. Stona deUa lilosolia del diritto, Pisa 1939. f'dit. VAl.1.F>
1.1,u. p8g. l.
PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 41

los partidarios de la tesis es la afirmacion de! �-�alismo normativo.


Pero sus opiniones se separan cuando se intenta definir aquella palabra.
El fundamento de) derecho es la naturaleza; mas, 6como hay que enten­
der ese vocablo? ... 6Se trata de la naturaleza en un sentido fisico? ...
6De la naturaleza racional de) hombre? ... 0 bien, 61a validez del orden
natural depende de la indole peculiar de su contenido? ...
Los interrogantes anteriores nunca han sido contestados de! mismo
modo. En la tesis de! sofista Calicles, 11 que representa, seguramente, la
forma primitiva de la doctrina, la nocion de naturaleza es tomada en
/'f\ )n sentido biol6gico. Comparado con el natural, plenamente valioso por
"
l;)su m1sma naturahilad o espontaneidad, el positivo aparece como un
../ producto convencional y contingente. Cada uno de los dos ordenes refle­
_ja, segiin el sofista helenico, un diferente criteria de justicia. En el de
la ley lo justo estriba en la igualdad. La justicia natural, por lo con­
trario, consiste en el predominio de los fuertes sobre los debjles/Esta
ultima es la genuina, porque solo ella concuerda con las Jesigualdades
y privilegios que la naturaleza ha creado. 1§.Lfundam.ento de/ derecho
. radica cn�-tl�,.J · ·
En la enseiianza socratica la idea de) derecho natural adquiere un
cariz nuevo. Socrates refiere las exigencias de ta) derecho '!Ja voluntad
divina, y disting_ue las .!eyes escritas, o derecho humano, de las no escritas
e inmuta6Ies,. establecidas por l a_ divinidad. 12 Esta tesis, a la que po­
demos dar el nombre de concepcion J�olagica, de) derecho natural, foe
tambien defendida por un contemporaneo de) moralista ateniense, el gran
; tragic� Sofocles: La respuesta de Antigona al tirano Kreon, cuando este le
• _/ pregunta si es cierto que ha dado sepultura al cadaver de Poli nice, en­
cierra la afirmacion de un orden superior a los caprichos y convencione�
de los legisladores terrenos:
Kreon:
"Tu, que inclinas al suelo la cabeza, 6confiesas o niegas haber sepul­
tado a Polinice?
Antigona:
"Lo confieso, no niego haberle dado sepult.ura.
Kreon:
"l. Conocias el edicto que prohibia hacer eso?
n Conocemos esta tesis por uno de los coloquios plalOniros. intitulado Gorgias, o de
In RetOril"a.
12 Jr-:NOFONTF:, Memorias sobre SOcrates, cap. IV, ptig. 144 de la traducci6n ca�tellann
de Josi Dr-:tEITO y P1NuE1.A.
42 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Antigona:

"Lo conocia. . . Lo conocen todos.


Kreon:

"l Y has osado violar las !eyes-? ...


Antigona:
"Es que Zeus no ha hecho esas !eyes, ni la Justicia que tiene su trono
en medio de los dioses inmortales. Yo no creia que tus edictos valiesen
mas que las !eyes no escritas e inmutables de Ios dioses, puesto que tit
eres tan solo un simple mortal. Inmutables son, no de hoy ni de ayer;
y eternamente poderosas; y nadie sabe cuando nacieron. No quiero, por
miedo a las ordenes de un solo hombre, merecer el castigo divino. Ya
sabia que un dia debo morir -;_ como ignorarlo ?- aun sin tu voluntad;
y si muero prematuramente, joh! sera para mi una gran fortuna. Para
los que, coma yo, viven entre miser.las innumerables, la muerte es un
bien ... " 13
El concepto de naturaleza es entendido otras veces en una acepcic\n

(j) sociologica, es declf, como naturaleiia sociar o�.,ociahilidad natural 'de!


ser humano. Bajo el titulo de concepci6n .!.2£igl6.gy:a.,del derecho natural'
podemos agrupar todas las teorias que buscan el fundamento y origen de·

este en ]o:S atributos que el hombre posee como "animal politico".
En el derecho natural clasico, es decir, en las doctrinas de ·]os si-
glos xvn y xvm, se reco/!e y desenvuch-e en m(1ltiples sentido.s la vieia
idea -defendida en la cpoca de Socrates por los sofistas griegos- de
que el verdadero derecho tiene su fondamento en la naturaleza, por Io
cual representa, frente a los ordenamientos positivos, un con_iunto de
principios eternos e inmutables. 14 Solo que en las citadas teorias la no­
ci6n de naturaleza es concretamente referida al ser humano. Se parte
.-le la conviccion de Ia unidad csencial de la especie y se pretende des­
cubrir los rasgos constantes de ague!, para desprender de ta! estudi'O
los prin cipios universalmente validos de! derecho natural. 15
13 El Tertor encontrani una amplia exposiciOn de ·1as doctrinas de CALICLES v de
S6rnAn:s en mi estudio titulado El derccho natural en la Cpoca de SOcrates. Ed. Jus, �1Cxi­
co, 1939. V,!ase tambien mi ohra La definiciOn del Derecho. Ensayo de Perspectivismo lu­
ridico, Editorinl Stylo, 1',·fCxico. 19.18.
11 '"En su acepci6n tradicionnl -dice LARENZ- la expresiOn derecho natural ha signi­
fi<'ndo siempre un dererho inmutahle. al meno!'\ en sus lincas fundamentales, vll.lido por
igual nara torlos Jos pueblos. en cuanto estll funrla<io en la esencia del hombre." KARL LA­
RLNZ. La Filosofia ContemporUnea def Derer.hr, )' dcl Estado. TraducciOn ustellana de E. G,,.
1.AN GuT1fnnr.z y A. TRUYOI. SrnRA. Edit. Revista de Dererho Privado. Madrid. 1942, p8g. 212.
15 Los representantes principales de Ia Escuela Cliisica del Derecho Natural fneron:
PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 4,3

Otra de las variantes de la teoria de los dos 6rdenes es la raciona­

0', lista. _De i!£.Uerdo_con.esta.teais., la natural,m,. en gu_�U:lerecho se_funda


es la__rawn.1,a doctrina ofrece .lll\'.ersas facetas, .co11di.ciona:aas por la
-� forma en que las diferentes escuelas entienden aquel conceE,to. Es posible,
por ejemplo, proyectar sobre el mundo la idea de racionalidad y conside­
rar que todos los fen6menos se hallan regidos por una inteligencia supe­
rior. El preludio de esta concepci6n se encuentra en la teoria heraclitana
de! fogos. 16
Or,oniendose a !as doctrinas que refieren el concepto _de naturaleza
_ a ciertos aspectos esenciales de la realidad humana, la concepci6n .nli.­
?(") Leti:u.ist,a busca el fundamento de! derecho en determinados valores ob­
,,-'/ jetivos, u objetos ideales cuya existencia no depende de los juicios es­
timati_vos de. Jos hombres. Para esta postura intelectual la validez de!
• ·orden positivo no puede derivar de requisitos formales, sino que ha de
buscarse en la indole de su contenido. El natural resulta entonces un or­
den intrinsecamente valioso, en tanto que el vigente solo vale por Sil forma.
Otra callsa de la profunda diversidad qlle reina entre las escllelas
es la anarqllia terminologica. Las enormes discrepancias de terminologia
no son sino el resllltado de lo que anteriormente apuntamos, ya qlle tienen
su origen en el anhelo de Sllperar la vaguedad de! termino naturaleza.
En la epoca de los sofistas y de Socrates los giros , usuales 'eran
derecho escrito y no escrito, 17 como equivalentes a positivo y natural.
Tai �qlliparaci6n presenta graves inconvenientes, pues ni todo derecho
escrito es positivo, ni todo derecho positivo es escrito. Ademas, el no
escrito puede tener positividad. Ya hemos demostrado como una dispo­
sicion formalmente valida ( es decir, vigente), conserva Sil obligatorie­
dad aun cuando no sea obedecida. J"or otr:a_f!arte, el derecho consuetll­
dinario es, a fortiori, positivo,
- - ---mas n�_ �n�to_
---- �-- - do casc,_seria correcto- llamar'.'
-
lo esq:ito-. -:_-�-
Cii,_rtos jurjstas han querido reemplazar la expresion derecho natu­
ral por el termino derecho justo-. 1• Quienes la emplean deberian, para
pr_oceder· con congrllencia, oponer este concepto al de derecho vigente, no
al de derecho positivo. La oposicion dariase entonces entre derecho in­
trinsecamente valido y formalmente valido. Es mas: si por positividad se
entiende la observancia de una norma o lln conjunto de normas, in-

Huco GRoc10 (1583-1645); Tm,1As Honor..s (1588-1679); SAMUf.L PuFENDORF (1631-1694) y


CHRISTIAN THOMASIUS (1655-1728).
16 HERACLITO, Voctrinas FilosO/icas, recopilaciOn de SoLOVINE. Trad. de PAnLO PAT.4,­
CIO, Ercilla, Santiago de Chile, 1935, fragmentos 1, 2 y 42.
11 Por ejemplo, en la Antigona y en las Memorias sabre S0crate5.
18 Podemos citar entre ellos a RooOT.FO STAMMLER.
44 INTRODUCCJON AL ESTUDIO DEL DERECHO

cuestionablemente tendra que admitirse la posibilidad de que el derecho


justo se convierta en positivo, como hay que aceptar, tambien, la de que
el positivo sea justo. En un solo precepto pueden coexistir o, por el
contrario, presentarse aislados, los atributos de vigencia, validez intrinse•
ca y facticidad.
Algunos autores creen zanjar las dificultades que hemos venido sub­
rayando, al oponer a la noci6n de orden positivo el concepto de derecho
racional. 10 Este giro es incorrecto, entre otras consideraciones, porque
el derecho positivo es racional tambien. No escapa tampoco a los dardos
de la critica la locuci6n derecho objetivo, como sucedaneo de las palabras
derecho natural, ya que provoca inevitablemente confusiones, a causa de!
otro empleo que se le asigna, al distinguir el derecho como norma de]
derec/w como facultad.20
Las explicaciones precedentes conducen a la conclusion de que los
terminos menos equivocos son los de derecho intrinsecamentc valido
( para el tradicionalmente llamado justo o natural) ; derecho formal­
mcnte valido ( para el creado o reconocido por la autoridad soberana) y
positivo para el intrinseca, formal o socialmente valido, cuando gozan
de mayor o menor eficacia. Como arriba dijimos, la validez -formal o
intrinseca- y la facticidad, son atributos que pueden hallarse unidos
o darse separadamente en las reglas de! derecho. Casi estimamos super­
/Luo declarar que lo que de acuerdo con una posicwn positivista es dere­
cho, puede no serlo desde el punto de vista del derecho natural, y vice­
versa. Coligese de aqui que la denominaci6n comiin no corresponde siem­
pre al mismo objeto. Quien pretenda entender a los demas y desec ser
entendido, tendra que empezar por definir su actitud y exigir de los otros
una definici6n analoga.
!Si ccimbinamos los Ires conceptos a que hemos venido alucliendo, des­
cubriremos siete posibilidades diferentes:
1. Derecho formalmente valido, sin positividad ni valor intrinseco.
2. Derecho intrinsecamente valioso, dotado ademas de vigencia o va­
lidez formal, pero carente de positividad.
3. Derecho intrinsecamente valido, no reconocido por la autoridad
politica y desprovisto de eficacia.
4. Derecho formalmente valido, sin valor intrinseco, pero provisto de
facticidad.
5. Derecho positivo, formal e intrinsecamente valido.
6. Derecho intrinsecamente valido, positivo, pero sin validez formal.
19 Lours LE FuR. Les grands problemes du droit, Paris, 1937, pSgs. 136 y si gs.
20 Ver seeciOn nUmero 21.
PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

7. Derecho positivo ( consuetudinario), sin vigencia formal ni validez


, ntrinseca.

7
Ol�trNO

�{�cl

El primer sector corresponde al concepto de un derecho formalmen­


te valido, pero desprovisto de positividad y validez intrinseca. Esta
hipotesis solo es admisible en relacion con preceptos juridicos aislados.
Un precepto legal, expedido de acuerdo con todos los requisitos formales
que la Constitucion establece, es derecho vigente, aun- cuando .sea. injusto
y _!l'lE'l. cumplido ni aplicado. El punto de vista a que aludimos deriva
de lo que po'dria llamarse criteria oficial o estatal acerca de lo juridico.
El Estado reconoce exclusivamente como derecho: los preceptos elabora­
dos de acuerdo con los requisitos del proceso legislativo; las normas de la
jurisprudencia obligatoria; las costumbres expresa o tacitamente admiti­
das por los organos encargados de Ia formulacion o aplicacion de la ley;
los tratados internacionales en vigor y, en general, todas las normas juri­
dicas individualizadas. Ademas, por lo que toca a los preceptos legales,
dec1ara que solo pueden quedar abrogados o derogados por otros posterio­
res que asi lo indiquen o contengan disposiciones total o parcialmente
incompatibles con los primeros.
El sector seiialado con el numero 2 corresponde a preceptos que po­
seyendo validez formal e intrinseca, carecen empero de eficacia. Es el
·caso de normas legales justas, que no son cumplidas por los particulares
ni aplicadas por el poder publico. Para ellas vale, segun el criteria ofi­
cial, la misma regla de que hicimos mcncion anteriormente, o sea, la
de que su obligatoriedad no queda destruida por el hecho de su inob-
46 INTRODUCCION AL ESTL'DlO DEL DEHECHO

servancia. Lo propio cahe decir de su valor intrinseco. tste subsiste inco•


lume, aun cuando aquellas no se cumplan.
El tercer caso es el de normas o principios juridicos ideales que el
legislador no ha sancionado, y que tampoco tienen positividad. Tales
principios solo pueden ser considerados como derecho si los miramos
desde el iingulo visual de la teoria de los dos ordenes. Para el Estado
no tienen ta! caracter, precisamente por no hallarse reconoeidos. Segun
la teoria romano-canonica tampoco son derecho, pues no gozan de vi­
gencia social. Siendo principios objetivamente viilidos, no sancionados
par el poder publico ni provistos de eficacia, resulta imposible clasi­
ficarlos coma imperativos o mandatos. A la luz de la filosofia valorativa
aparecen, sin embargo, coma expresic\n de un deber ser ideal, y pueden
servir como criterios axiologicos para el enjuiciamiento de la ley o la
costumbre. En cuanto expresion de un deber ser ob.ietivo, fundado en
el valor de la justicia, su existencia no depende de! reconocimiento
oficial, ni puede tampoco hacerse derivar de la observancia de las mis­
mos par las miembros de una sociedad determinada. Valen en si y par
si, pese a su desconocimiento o inobservancia. Aun cuando no sean
cumplidos, conservan la dil'(Tl idad de todo paradigma, y sirven coma
pautas para la valoracion de! derecho positivo. Par otra parte, no es
imposible que ejerzan influencia -a !raves de la conciencia estimati­
va- en la conducta de quienes son capaces de captarlos. Y al determinar
la actitud de estus, incluso en contra de la ley o de la conviccion juri­
dica de! mayor numero, dejan de ser sefiuelos infecundos, para con•
vertirse en fuerzas modeladoras de lo real. Tanto el legislador como las
jueces encargados de resolver los casos juridicos que la vida presenta,
pueden y deben volver las ojos hacia tales principios, ya sea para la
reforma de la legislacic\n en vigor, ya para colmar las vacios que la ley,
coma toda obra humana, inevitablemente contiene. En ests ultima hip6
tesis, adquieren, a un tiempo, eficacia y validez formal. Ello equivale a
clecir que son fuentes reales, en las que pueden y deben beber tanto el
legislador coma las jurisconsultos y los jueces.
El cuarto caso es el de preceptos dotados de validez formal y de
positividad, pero carentes de valor intrinseco. Se presenta, par ejemplo,
cuando una ley o una costumbre ( oficialmente reconocida), s'On injustas:
Aun cuando ta! cosa ocurra, la ley o la costumbre subsisten coma tales,
al menos desde el punto de vista de! Estado. Del mismo modo, la
regla consuetudinaria que reune los requisitos que seiiala la teoria ro­
mano-canOnica es, de acuerdo con f.sta, derecho aut6ntico, sea cual fuere
el valor de su contenido.
El sector numero 5 representa el cam ideal: el de un derechn dot ado
PRINCIP,\LES ACt:PCIO�ES DE LA PAL,\BRA DERECHO 47

de vigencia, intrinsecamente justo y, ademas, pos11Iv�. La realizaLion de


ta! desideratum no es solo perseguida por los partidarios de! derecho na­
tural, sino que constituye -normalmente, al menos- una aspiracion de!
autor de la ley. Este no puede, sin embargo, hacer depender la fuerza obli­
gatoria de sus mandatos de la concordancia de los mismos con las exigen­
cias de la justicia, ni menos aun facultar a los particulares para que con­
dicionen en ta! sentido su obediencia•. Por ello reclama un sometimiento
incondicional, y formula los preceptqs legales de manera imperativa.
Sea cual fuere el valor inmanente de la obra de! legislador, esta
tiene siempre el sentido de servir a la justicia, y la pretension de haber
cumplido semejante anhelo suele ser considerada.por aque\'como supuesto
imprescindible de la !area que desempefia. 21
El sexto caso corresponde a reglas consuetudinarias no reconocidas
por el Estado, cuyo contenido es intrirJsecamente valioso. Esta posibili­
dad existe tanto dcsde el punto de vista de la doctrina de! derecho natural
como desde el que adopta la teorfa romano-canonica.
La ultima hipotesis solo es admisible a la luz de esta teoria. Puede
ocurrir, en efecto, que a una practica social injusta, no reconocida por
el poder p(1blico, se halle vinculada la opinio juris seu necessitatis. En
ta! supuesto, la teoria romano-canonica tiene que admitir, de acuerdo
con las premisas en que se funda, que esa practica es derecho, aun cuan­
do no tenga el reconocimiento oficial ni sea objetivamente justa. En este
caso habra una discrepancia entre la conviccion subjetiva de la obliga­
toriedad de la costnmbre y el contenido de la practica consuetudinaria.
De acuerdo con la filosofia de los valores, ta! incongruencia debe expli­
carse en funcion de lo que Hartmann llama "estrechez de la conciencia
estimativa". La costumbre injusta carece de valor intrinseco, aun cuando
los que la practican abriguen la conviccion de que realiza la justicia.
Asi como se habla de vigencia formal, para designar el atributo del
rcconocimiento de una norma o conjunto de normas por el poder pu­
blico, cabria hablar, paralelamente, de una vigcncia puramcnte social.
Esta expresion se aplicaria a aquellos preceptos que la sociedad considera
j�rfdicamente obligatorios, encucntrense o no oficialmente reconocidos.

,".!t "No hay forma alf?una de Estado o de gobierno en la eual un mandato siimifique.
en si ya, un valor juridico positivo', y la Crase 'lo mejor en e1 mun do es un mandato'
(Schmitt) po<lrii entusinsmar a lo� estetas del poder fatip;ados de la cultura, pero es ahso­
lutamente folsa para cualquier especie de poder poli1ico. Pues el poder, como es sahido,
consi�te SOio en mandatos que se ohederen, y la ohediencia, siempre y en todDs las formas
de dominariOn. depende esenrinlmcnte de lD creendD en que el mandato est8 justifir.ado."
J-h:a:i.1ANN Hr.1.u:R. Teoria del Estado, versiOn espaiiola de Luis Tonio, Fondo de Cultura
Ernnc'imica. MCxiro, 19�2. pllg. 248.
48 INTRODUCCION AL ESTUDJO DEL DERECHO

Las reglas consuetudinarias que el Estado no admite, carecen, desde el


punto de vista oficial, de significacion juridica; pero la teoria romano-ca­
nonica ha de considerarlas como verdadero derecho, supuesto, claro esta,
que en ellas concurran la inveterata consuetudo y la opinio juris seu neces­
sitatis. Examinadas desde el mirador en que se coloca el poder publico,
no son normas, sino hechos desprovistos de obligatoriedad; y el caracter
normativo que aquella teoria Jes concede no tiene mas explicaci6n que
la ofrecida por el publicista Jellinek, a saber, la de que la repetici6n de
determinadas formas de comportamiento acaba por engendrar, en la con­
ciencia de quienes las practican, la idea de que son obligatorias. Tratase
del fen6meno que el citado autor llama fuerza normativa de los hechos,
y que, en su sentir, aclara la transformaci6n paulatina de lo normal en lo
normativo. A un kantiano le resulta imposible aceptar que la mera repeti­
cion de ciertos actos de nacimiento a un deber ser; pero es incuestionable
que en el orden psicol6gico el fen6meno ha sido bien observado, y que el
sentimiento juridico de la colectividad o de ciertos sectores de la misma
atribuye a veces la dignidad de lo obligatorio a determinados usos socia­
les. La costumbre contraria a la ley no podria explicarse de otro modo; e
independientemente del juicio que acerca de ella se tenga, esta fuera de
duda que es un hecho real de la experiencia juridica.

24. lES EL DERECII0 NATURAL UN C-ODIG0 DE PRECEPT0S ABSTRACT-OS


E INMUTABLES?-Antes de concluir este capitulo queremos referirnos a
un problema que ha provocado interminables polcmicas y grandes dis­
crepancias entre los defensores de la teoria de los dos 6rdenes. La dificul­
tad no atafie al fundamento de validez, sino a la estructura misma del
llamado derecho natural. l Que es, en efecto, lo que quiere expresarse,
ruando se dice que es intrinsecamente valioso? lPretendese, acaso, que
esta integrado por normas eternas e inmutables, analogas a las ideas pla­
tonicas? 0, por el contrario, lruede el contenido de tal derecho cambiar
paralelamente a la multiformidad enorme de la realidad social? En co­
nexion con las cuestiones planteadas cabe seiialar dos posiciones diame­
.tralmente opuestas y una doctrina intermedia.
La primera tesis, ya definitivamente superada, estriba en concebir el
orden natural como un sistema acabado de principios inmodificables y
perennes, paradigma o modelo de todo derecho positivo, real o posible.
La doctrina contraria -uni,ca verdadera, en nuestra opinion- ve
en el derecho natural la regulacion justa de cualquier situacion concreta.
presente o venidera, y admite, por ende, la variedad de contenidos del
mismo derecho, en relacion con las condiciones y exigencias, siempre
nuevas, de cada situacion especial; sin que lo dicho implique la negacion
PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 49

de una serie de principios supremos, universales y eterno�, que valen por


si mismos y deben servir de inspiraci6n o pauta para la soluci6n de los
casos singulares y la formulaci6n de las normas a esto; aplicables.
De acuerdo con el primer punto de vista, el derecho natural es una
congerie· de principios abstractos; de acuerdo con la segunda tesis, no
puede ser codificado o formulado, porque ello supondria el conocimiento
previo de cada uno de los casos susceptibles de reguhci6n. Expresado en
otro giro: un c6digo perfecto tendria que encerrar tantas normas como
situaciones particulares, lo cual es imposible. Por olra parte, solo podria
S"eY"®ra-i:le"ilri --legislador absolutamente sabio y providente. Lo dicho
demuestra que la instauraci6n de un orden intrfosecamente valioso no
es un ideal realizable de modo plenario, sino as,iiraci6n jamas lograda
por completo.
Un derecho natural codificado dejaria de ser hbsolutamente justo,
ya que-·se compondria exclusivamente de preceptos generales, no siempre
enteramente adecuados a las exigencias de cada situa,:i6n singular. El -
orden de que hablamos no puede ser una totalidad cerrail.:. de .:osmas
capaces de servir por si mismas, sin ulterior especificaci6n, para resolver
cualquier controversia; lo que, coma arriba dijimos, no implica el des­
conocimiento de una serie de principios generales o directrices supre­
mas, en los cuales deber:in inspirarse las normas aplicables a los casos
concretos.
Arist6teles de Estagira ha explicado esto con mayor claridad que
cualquier jurista. "Lo equitativo y lo justo -leemos en la Etica Nicoma­
quca- son una misma -co.sa;y-siendo buenos ambos, la ,mica dife­
rencia que hay entie'ellos es que lo equitativo es mejor aun. _ La di­
ficultad esta en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino
una dichosa rectificaci6n de la justicia rigurosamente legal. La causa
de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y
que hay ciertos objetos sabre los cuales no se puede estatuir convenien­
temente por medio de disposiciones generales. Y asi, en todas las cues­
tiones respecto de las cuales es absolutamente inevitable decidir de una
manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se
limita a los casos mas ordinarios, sin que disimule los vacios que deja.
La ley no es por esto menos buena; la falta no esta en ella; tampoco
esla en el legislador que dicta la ley; esta por entero en la natur,1leza
misma de las cosas; porque esta es prccisamente la cornlicion de todas
las cosas practicas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una ma­
nera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces,
viendo que el legislador calla o que se ha engaiiado por haber hablado
en terminos generales, es imprescindible corregirle y supl1r su silencio,

50 INTRODUCCION AL ESTUOIO DEL DERECHO

y hablar en su lugar, como el mismo lo haria si estuviese presente; es


decir, haciendo la ley como el la habria hecho, si hubiera podido co­
nocer los casos oarticulares de que se trata. Lo propio de lo equitativo
ronsiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha
engafiado, a causa de la formula general de que se ha servido ... Tra­
tandose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada
como ellas, igual a la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura
de Lesbos; la cual se amolda y acomoda a la forma de la piedra que
mide." 22
La QJ§__c_r!!pancia entre el derecho ideal y el legislado se. explica, en
la mayoria de los casos, en funci6n de la estrechez o limitacion de Ja_
· conciencia valorativa .. La tesis general de la limitaci6n de! sentimiento
de lo valioso, sostenida por Nicolai Hartmann en sus libros, debe ser
aplicada al conocimiento de los valores juridicos. Al !ado de aquella
limitaci6n general,' procede hablar, por consiguiente, de la "estrechez
de! sentido de la justicia". El aludido fenomeno explica las multiples
· apreciaciones, much as de ellas contradictorias, que sueIen hacerse acer­
ca de la esencia de lo justo. Y esa limitaci6n da origen a las incompati­
bilidades y discrepancias que con tanta frecuencia se suscitan entre-1l!s
--...
exigencias de.la_legaljdad. y los dictados de la justicia..
Una posici6n intermedia ante el problema que hemos venido discu­
tiendll-est1l'fon"stffuida p�r la dodriiia "clel gran te6logo y jurists espanol
FrancisC!)_Su_iirez.(1548-1617). En su Tratadc de las L cyes j' de Dios
Legisliuior, _dice _que los preceptos"del derecho natural dividense en dos.
i;rupos. Las no-rmas que forman el primeroJ_ o derecho natural precep-.
tivo, son necesarias e inmutables.;_ Las que integran el segundo, o derecho
natural dominativo, tienen SU fundarneiito en la. libr_e_!lecis_i6n humana_._
en cuanto represen1a·n una regulaci6n licita al !ado -�e otras posiblcs..23

22 t,ico Nicomdquea. Libro V, cap. X.


u "La rUOn de la diferencia ceneial entre el derecho prereptivo y el dominativo es
que el primero contiene reglas y principios de hien ohrar, los cuales encierran verdad nerc•
earia, y, por tanto, son inmutahles: pues se fundan en la in1rinseca rectitud o malrlacl de
los objetos. Pero el derecho dominati\'o s6fo es materia del otro derecho precrpli\'o, y
consiste, coruo diriam� en cierto hecho o en tnl condici6n o dispo�id6n de las rosaf:;.
Mas, c:onsta que todas las cosns creadas. prindpalmente las inMrruptililes, tien<'n ('n l.:t
naturaleza muchas condiciones que son mudahlcs y pueden ser !=uprimidos por otrof:; r:rn!"a.o;.
Asi, Pues, decimos de la libertad y de cualquier derecho parerido. que Rlm ruando pof:;iti­
vamente es dado por la nnturaleza, puede ser mudado por los homhres ... " Torno IL p:i�. 195
de la traclucci6n castellana c,cle ToRHUBIANO RIPOLL, Madrid, 1918.
CAPITULO V

LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO

SUMARIO
e
25.-NociOn de fuente del der cho. 26.-La legislaciOn. 27.-EI proceso 1egis-
1ativo. 28.-Sancilm, promulgaci6n, publicaci6n. 29.-La costumbre como fuente
de derecho. 30.-RelacioQes de) derecho consuetudinario con el legislado. Las
tres formas de la-costnmbre juridica, segiin Walter Heinrich. 31.-DistinciOn
entre la costumbre y los usos. 32.-La costumhre en el derecho mexicano.
33.-La jurisprudencia como fuente del derecho. 34.-Procesos de creaciOn
de normas individualizadas. 35.-La doctrina.

25. N0CI0N DE ·FUENTE DEL DERECHO.-En la terminologia juridica


tiene la palabra fuente Ires acepciones que es necesario distinguir con
cuidado. Se babla, en efecto, de �entes formale§, reales e hist6ricas,_i
P or J..U;€nte. formal entendemos los procesos_ d,e t:rfl_aci61t_ de las_ nor­
_
'.Jrs_Jur@icaW
·-� - Llamamos ttuentes reales .a los factores y elemenJ,os..que determinan
'l
el'contenido d� tales iwrmas.:J
El termino J!:,ente hist,6rica, por ultimo, aplicase a los documentos
(inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley
o conjunto de leye�n este postrer sentido se dice, por ejemplo, que
1a?Iiillimciones, et"Digesto, el C6digo
- - y las Nove/,as, son fuentes del de-
recho romano.
Hemos dicho que las formales son procesos. �e manifestaci6n de nor­
mas juridica�, Ahora bien: la id_ea de proceso implica )a de una sucesi6n
de momentos.'Cada fuente formal e_sta constituida por diversas etapas que
se suceden en cierto orden y deben realizar cletermin.ados supuestos.
De acuerdo con la opinion mas generalizada, as fuentes formales
· ·' b __ .la..· .is e_n_qa.
de! derecho · n a
a reunion de los elementos que integran los procesos egislativo,
consuetudinario y jurisprudencial, condiciona la validez de las normas
que los mismos procesos eni,;:endran. 1 De aqui que el examen de las fuentes
iormales implique ti estudio de los susodichns elrmemos.
1 Ver secci6n 23.
52 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

La concurrencia de cstos es indispensable para la formacion de l�s­


prece�tos _!l_eJ_drrccho. Se trata de requisitos de indole puramente extrin­
seca, lo que equivale a declarar que nada tienen que ver con el contenido
de las normas, es decir, con lo que estas, en cada caso, permiten o pres•
criben. Tai contenido deriva de factores enteramente diversos. Asi, por
ejemplo, en el caso de la legislacion, encucntrase determinado por las si­
tuaciones reales que el legislador debe regular, las necesidades economi•
cas o culturales de las personas a quienes la ley esta destinada y, sobre
todo, la idea de! derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y
el bicn comu.n. Todos estos factores, y muchos otros de! mismo jaez, de­
terminan la materia de los preceptos juridicos y, en ta! sentido, asumen
el caracter de fuerues reales. La relacion entre estas y las formales po•
dria explicarse diciendo que las scgundas representan el cauce o canal
por donde corren y se manifiestan las primeras.
"El termino fuerue -escribe Claude Du Pasquier- .crea una meta.­
fora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un rfo es llegar al
lugar en que sus aguas brotan de la tiena; de manera semejante, inqui-­
rir la fuente de una disposici6n juridica es buscar el sitio en que ha sa­
lid_o de las profundidades de la vida social a la superficie de! derecho."2

26. LA LEGISLACION.--En los paises de derecho escrito, la legislacion


es la mas rica e importante de las fuentes formales. Podriamos definirla
como el 1/Z[DCeso por el cwJL.ima o narios 6rgaiy,s deJ.. Estado -f.or.mulaTJ..._y
promulgan determ,inadas .wgla.,. juridicas.de .obsewaucia general, a las que
.<:!_ __da el-71;g.11J,..bL<Lesp_eciJ,ico.de.,l£y.�uAI referirse al problema que analiza•
mos, los au tores mencionan, en primer termino, la ley; pero al hacerlo
olvidan que no es fuente de! derecho, sino producto de la legislacion. Va­
liendonos de la metiifora a que alude Du Pasquier, diremos que asi como
la fuente de un rio no es el agua que brota de! manantial, sino cl manan•
tial mismo, .'4t.ley no representa el origen, sino el resultado de la activi­
dad lei;islativaJ
Hist6ricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra de! legis•
lador. En lo_s est�!lios___Qrimi�iyo_s ��_ la _evolucion _s_ocial _existia una cos­
. tumbre indif.er:enciada. mezcla de prescripciones eticas, religiosas, con•
vencionales y juridicas. Al independizarse el derecho de la religion y la
moral, conserv6 su naturaleza consuetudinaria, y no fue sino en epoca
relativamente recicnte cuando el proceso legislativo sc inici6 y aparecie­
ron los primeros codigos.
"La historia --escribe Du Pasquier- revela un constante impulso
2 lntroduccion a la thJorie genirale et
(>.,
a la philo1ophie du d.Toit, NEUCHATEL, 1937,
pS.gina 34.
LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURlDJCO 53

hacia el derecho escrito. En la Edad Media, las aspiraciones a la fijeza


de! derecho manifestabanse, sea en la redacci6n de cartas que estable­
cian los derechos respectivos de! seiior y los subditos, sea en la redac­
ci6n de costumbres, primeramente a iniciativa privada, mas tarde a titulo
oficial. Por otra parte, el derecho romano, reunido en las recopilaciones
de Justiniano (Digesto, lnstitittas, etc.), ocupa el sitio de honor entre
los juristas: denominabasele el derecho cscrito; las regiones. meridiona­
les de Francia, en donde su influencia era preponderante, eran llamadas
pays de droit ecrit, en oposici6n al pays de coutumes ( norte de Francia).
En Alemania, este vasto fen6meno, ocurrido principalmente en !us si­
glos XIV y xv, ha recibido en la historia el nomhre de recepcion del de­
recho romano.
"Bajo Luis XIV y Luis XV, las Grandes Ordcnonzas seiialaron una
importante ofensiva de! derecho legislado contra el consuetudinario. En
el siglo xvm, diversos Estados de la America de! Norte formularon las
primeras constituciones cscritas. En la misma epoca, los c6digos pru­
siano y bavaro abrieron la era de las codificaciones, cuya floraci6n mas
rica se extendi6 bajo Napoleon." 3
En la mayoria de los Estados modernos la formulacion de! derecho
es casi exclusivamente obra de! legislador; solo en Inglaterra y los paises
que han seguido el sistema anglosajon predomina la costumbre.
La tendencia, siempre creciente, hacia· la codificacion de! derecho,
es una exigencia de la seguridad juridica. A pesar de su espontaneidad,
el derccho consuetudinari o carece de una formulacion precisa, lo que
hace dificil su aplicacion y estudio. Por otra parte, su ritmo es dema­
siado lento. El legislado, en cambio, ademas de su precision y caracter
sistematico, puede modificarse con mayor rapidez, y se adapta mejor a
las necesidades de la vida moderna.

27. EL PR0CES0 LEGISLATIVO.-En el moderno proceso legislativo


existen seis diversas etapaJ�-s�.ber.:___ini.ciatiua,__dis.c1,,1_i_cin., aproqacion,
·sancion, publicacion e inifiaci!in de.la vigencia. _
A fin de explicar. en que. consisten los di:ferentes momentos de ta!
proceso, tomaremos como ejemplo las diversas etapas de la formacion
de las !eyes federales, de acuerdo con la Constitucion de los Estados
Uni dos Mexicanos. Las reglas que knorm�n hallanse c�ntenidas en los
articulos 71 y 72 qe la citada ley funilamental, y 3 y 4 de! Codigo Civil
<lei Distrito. Los primeros refierense a la iniciativa, la discusi6n, la apro-

3 Obro. citada, p8g. 46.


54 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

baci6n, la sanci6n y la publicaci6n; los ultimos fijan reglas sobre inicia­


cion de la vigencia.
Son dos los podeies que en nuestro pais intervienen en la elabora•
ci6n de las !eyes federales: legislativo y ejecutivo. 4 La intervenci6n de
aquel relaci6nase con las Ires primeras etapas; la de este, con las restantes.

_llJ= /niciativa.-Es el acto por el cual determinados 6rganos de! Es­


tado someten a la consideraci6n de! Congreso un proyecto de ley. "�I
· dere-cho de iniciar !eyes o decretos compete -segun el articulo 71 dtla
Constituci6n Federal:

I. Al presidente de la Republica;
II. A los Diputados y Senadores al Congreso de la Union, y
III. A las Legislaturas de los Estados.

Las iniciativas presentadas por el Presidente de la Republica, por las


Legislaturas de los Estados o por las Diputaciones de Ios mismos, pa­
saran desde luego a comisi6n. Las que presentaren los diputados o los
senadores, se sujetaran a los tramites que designe el Reglamento de De­
bates" ( alude al Reglamento de Debates de cada una de las Camaras, es
decir, al conjunto de normas que establecen la forma en que deben ser
discutidas las iniciativas de ley).

_Ji)_ Discusi6n.-Es el acto por el cual las Camaras deliberan acerca


de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprohadas. "Todo
proyecto de ley o decreto, cuya resoluci6n no sea exclusiva de algu na de
las Camaras, se discutira sucesivamente en ambas, observandose el Re­
glamento de Debates sohre la forma, intervalos y modo de proceder en
las discusiones y votaciones." 5
"La formaci6n de las !eyes o decretos puede comenzar indistinta­
mente en cualquiera de las dos Camaras, con excepci6n de los proyectos
que versaren sobre emprestitos, contribuciones o impuestos, o sohre re­
clutamiento de tropas, todos los cuales deberan discutirse primero en la
Camara de Diputados" (fracci6n H de! articulo 72 constitucional).
A la Camara en donde inicialmente se discute un proyecto de ley

" "No podr.in reunirse dos o mits de estos Poderes en una sola persona O corpo•
·aciOn, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facuJtades extra­
urdinarias al Eje::�utivo de la U niOn, coniorme a lo dispuesto en el articulo 29. En ningfui
utro caso, salv'.) lo dispue:;lu t:u d se::gw1do p.iirrafo del articulo 131, se otorgarii.n al Ejc­
r:utivo facultades extraordinarias para legislar"
e: Primer plirrafo de1 articulo 72 de Ja Constituci6n Federal.
'.

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----- ·-· -

LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 55

suele llamarsele Camara de origen; a la otra se ·1e da el calificativo de


revisora.

-.,SL A probaci6n.-Es el acto por el cual las Camaras aceptan un


proyecto de ley. La aprobaci6n puede ser total o parcial.

_.!ll... Sonci6n.-Se da este nombre a la aceptaci6n de una iniciativa


por el Poder Ejecutivo. La sanci6n debe ser posterior a la aprobacion del
proyecto por las Camaras.
El Presidente de la Republica puede negar su sancion a un 11royecto
ya adrnitido por el Congreso ( Derecho de veto). Esta facultad no es,
como luego veremos, .absoluta,
�,o rt-i <? \,:,, <:-:)�- < ·�,
.,_,!tl,.... Publicoci6n.-Es el acto por el cual la ley ya aprobada y san•
cionada se da a conocer a quienes deben curnplirla. La publicacion se
hace en el Jlarnado Diario O/iciol de la Federaci6n. Ademas de este,
exrsten en Mexico los Diarios o Gacetas Oficiales de los Estados. Publi­
canse en tales Diarios las !eyes de caracter local.
Las reglas sobre discusiiin, aprobacion, sanci6n y publicaci6n hallan­
se consi gn adas en los siguientes incisos del articulo 72:

"A.-Aprobado un proyecto en la Camara de su origen pasara para


su diseusi6n a la otra. Si esta lo aprobase, se remitira al Ejecutivo,
quien, si no tuviere observaciones que hacer, lo publicara inmediala•
menle.

"8.-Se reputara aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecto


no devuelto con· observaciones a la Camara de su origen, dentro de diez
dias iitiles; a no ser que, corriendo este termino, hubiere el Congreso
cerrado o suspendido sus sesiones, en cuyo caso la devolucion debera
hacerse el primer dia util en que el Congreso este reunido.

"C.-EI proyecto de ley o decreto desechado en todo o en parte por


el Ejecutivo, sera devuelto, con sus observaciones, a la Camara de su
origen. Debera ser discutido de nuevo por esta, y si fuese confirmado
por las dos terceras partes de! nurnero total de votos, pasara otra vez a
la Camara revisora. Si por esta fuese sancionado por la misma mayo•
ria, el proyecto serii Icy o clecreto y volvera al Ejecutivo para su pro-
rnul�aciOn.
"Las votaciones de ley o decreto seriin nominales.
56 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

"D.-Si algun proyecto de ley o decreto fuese desechado en su lo•


talidad por la Camara de revision, volverii a la de su origen con las
ol:iservaciones que aquella le hubiese hecho. Si examinado de nuevo
fuese aprobado por la mayoria absoluta de los miembros presentes,
volvera a la Camara que lo desech6, la cual lo tomara olra vez en con­
sideracion, y si lo aprobare por la misma mayoria, pasara al Ejecutivo
para los efectos de la fracci6n A, pero si lo reproQ.ase, no podn\ volver
a presentarse en el mismo periodo de sesiones.

"E.-Si un proyecto de ley o decreto fuese descchado en parte, o


modificado, o adicionado por la Camara revisora, la nueva discusion
de la Camara de su origen versara unicamente sobre lo desechado o
sobre las reformas o adiciones, sin poder alterarse en mancra alguna los
articulos aprobados. Si las adiciones o reformas hechas por la Camara
revisora fuesen aprobadas por la mayoria absoluta de los votos presentes
en la Camara de su origen, se pasara todo el proyecto al Ejecutivo, para
los efectos de la fracci6n A. Si las adiciones o reformas hechas por la
Camara revisora fueren reprobadas por la mayoria de votos en la Cama­
ra de su origen, volveran a aquella para que tome en consideraci6n las
razones de esla, y si por mayoria absoluta de votos presentcs se desecha­
ren en esta segunda revision dichas adiciones o reformas, el proyeclo, en
lo que haya sido aprobado por ambas Camaras, se pasara al Ejecutivo
para los efectos de la fracci6n A. Si la Camara revisora insistiere, por
la mayoria absoluta de votos presentes, en dichas adicioncs o reformas,
todo el proyecto no volvera a presenlarse sino hasta el siguiente periodo
de sesiones, a no ser que ambas Camaras acuerden, por la mayoria ab­
soluta de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto solo
con los articulos aprobados, y que se reserven los adicionados o refor­
mados para su examen y votaci6n en las sesiones si guientes.

"F.-En la inlerpretaci6n, reformas o derogaci6n de las !eyes o


decretos, se observaran los mismos Ira.mites estahlecidos para su for•
maci6n.

"G.-Todo proyecto de ley o decreto que fuere desechado en la Ca·


mara de su origen, no podra volver a presentarse en las sesiones de!
aiio...

"/.-Las iniciativas de !eyes o decretos sc discutiran prefcrcnlemen­


te en la Camara en que se presenten; a menos que transcurra un mes
desde que se pasen a la Comision <lictaminadora sin que esta rinda die-
LAS 'FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 57

tamen, pues, en ta! caso, el mismo proyecto de ley o decreto puede pre­
sentarse y discutirse en la otra Camara.

"/.-El Ejecutivo de la Union no puede hacer observaciones a las


resoluciones de! Congreso o de alguna de las Camaras, cuando ejerzan
funciones de cucrpo electoral o de jurado, lo mismo que cuando la Ca­
mara de Diputados declare que debe acusarse a uno de los altos funcio­
narios de la Federacion por dclitos oficiales. Tampoco podra hacerlas al
decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias que expida la Comi­
si6n Permanente."
Las reglas enumeradas pueden resumirse en el cuadro de la piigina
si guiente, cuya formacion nos ha sido sugerida por una obra de los maes­
tros argentinos AItalion y Garcia Olano. 6

/) {niciaciim Je la nigencia-En el derecho patrio existen dos sis­


�s de iniciaci6n de la yigencia: el sucesivo y �5'incn5nicg Las re­
g!as concernientes a los dos las enuncia el articulo 3° de] Codigo Civil
de] Distrito Federal. Este precepto dice asi, t_Las ]eyes, reglamentos,
circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obli­
gan y surten sus efectos tres dias despues de su publicaci6n en el Pe­
ri6dico 0ficial. En los lugares distintos de! en que se publique el Peri6-
dico Oficial, para que las !eyes, reglamentos, etc., se reputen publicados
y sean obligatorios, se necesita que, ademas deljilazo que fiia el parralo
anterior, transcurra un dia mas par cada u4renta kil�etros de distancia
o fracci6n que exceda de la mitadj

La lectura de! precepto transcrito revela q n dos las situnciones


que pueden presentarse: si se trata de fijar la fecha de iniciacion de la
vigencia relativamente al lugar en que el Diario Oficial se publ.ica, ha­
hrii que contar Ires dias a partir de aquel en que la disposicion apa­
rece publicada; tratiindose de un lugar distinto, deberii afiadirse a dicho
plaza un dia miis por cada cuarenta ki!<Jmetros o fraccion que exceda
de la mitad.
El .lapso comprcndido entre el momenta de la puhlicacion y aquel
en que la norma entra en Vigor, recibc, en ]a terminologia juridica, el
nombre de vacatio legis. La vacatio legis c< cl tfrminn durantc cl cual
r._acionalmente sc supone quc lns destillfl11lI.ws del prccento cstariin en egu­
diciones de conocerl.o )', par eudn, de eump.'ii [.,, Concluido dicho lapso,
la ley obliga a, todos los comprendidos dentro de! ambito personal de apli-

6 /ntroducciOn al Dercrho, Buenos Aires. 1937, 3' ed.. piig. 411.


LAS FUENTES FORMAL.ES DEL OROEN JU!UDICO 59

PROYECTOS VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO


CAMARA DE CAMARA P. EJECUTIVO RESULTADO
ORJGEN: REVJSORA:
aprueha. aprueba. desecha en todo o en vuelve a la Cllmarn
parle, de origen con sus
observaciones.
insiste en su proyecto insistc por I.a misrua dehe ordenar 1a
por mayoria de las 1/, mayona. :puhlic;:acUm.
partes de- votos.

cacion de la norma, aun -cuando, de hecho, no tengan o no hayan podido


tener noticia de la nueva disposicion legal. Esta exigencia de la segu•
ridad juridica se formula diciendo que la ignorancia de las !eyes debi­
damente promulgadas no sirve de excusa y a nadie aprovecha. El prin­
cipio sufre una excepciori en nuestro sistema, relativamente a los indi­
viduos que por su apartamiento de las vias de comunicacion o su mise•
rable situaci6n econ6mica, dejan de cumplir la ley que ignoraban. En ta!
hip6tesis, pueden los jueces eximirles de las sanciones en que hubieren
incurrido o, de ser posihle, concederles un plaza para que la cumplan;
pero en amhos casos se exige que el Ministerio Publico este de acuerdo, y
que no se Irate de leyes que afecten directamente al interes piiblico.7
Tratiindose de lugares distintos de aquel en que aparece el Diario
Oficial, a los Ires dfas sefialados en la primera parte de! articulo hay
que afiadir, segun dijimos antes, uno mas por cada cuarenta kilometros
o fracci6n que e.xceda de la mitad. Coligese de aqui que la fecha de
iniciaci6n de la vigencia de una ley federal -en el caso del sistema
sucesivo -va alejiindose de la de puhlicaci6n conforme crece la dis­
tancia entre la ciudad de Mexico y los diferentes !ugares de la Repu•
blica.
La regla del articulo 3 del C6digo Civil vigente duplica la cifra
sefialada en los anteriores C6digos de 84 y 71. En el articulo 4• de
estos estahleciase que a los tres dias, contados a partir de la fecha de pu­
blicacion, debla afiadirse otro mas por cada veinte kil6metros' o frac­
ci6n que excediese de la mitau.8 La regla contenida en tales Codi­
gos estaba de acuerdo con las condiciones de la epoca; pero la que
7 Articulo 21 del COdigo Civil vigente en el Distrito Federal.
8 Codigo Civil de 1871, Art. 4*: "Para que se reputen promulgados y obHgatorios Ia l .
ey
reglamento, circular o disposiciOn general 1 en los Jugares en que no reside la autoritfod qu-c
hace l!l promulgaciOn. se computa:ni et tiempo a raz6n de un dia pot cada cinco Jeguas de
distancia; si huhiere fracci6n que exceda de la mitad de la distanci.a indlcada, se coinputara
un dia m€is."
Codigo Civil de 1884, Art. 41-' : "Para que se :reputcn promulg.ados y oUigatorios

j
60 INTRODUCCION AL ESTUOIO DEL DERECHO

establece el actual resulta anacr6nica. Dada la gran extension de! terri•


Iorio puede perfectamente presentarse el caso de que una ley publicada
en Mexico el primero de febrero, no entre en vigor en los lugares fron•
terizos sino aproximadamente dos meses mas tarde. Por otra parte, la
aplicacion <lei sistema sucesivo da origen a problemas de solucion muy
dificil, como el que estriba en saber de que manera ha de calcularse la
distancia comprendida enlre el lugar en que el Diario O/icial se pu•
hlica y aquel en que la disposici6n tiene que cumplirse. 6Bastara con
trazar una linea recta sabre el mapa o habra que tomar como base las
via� de comunicaci6n? Y, suponiendo que se opte por este (t!timo ex•
tremo y que las vias clc comunicaci6n sean multiples, i.cual debera servir
para el calculo de la distancia?
Las consideraciones anteriores nos autorizan para soslener la con•
veniencia de que cl sistema sucesivo sea suprimido. Habria, pues, que
dejar en pie el otro, pero adaptandolo a las exigencias de nuestra epoca
y a las peculiariclades de! territorio nacional.
EI sistcma sincr6nico hallase consagrado en el articulo 4' de! C6digo
Civil. "Si la ley, reglamento, circular o disposici6n de observancia gene•
ral, fija el dia en que debe comenzar a regir, obliga desde ese dia, con
ta! de quc su publicaci6n haya sido anterior."
Este prccepto tiene el defecto cle no seiialar el termino de la va•
catio legis. Si la disposici6n se inlerpretase literalmente, cabria soste•
ner que una ley puede entrar en vigor en toda la Republica media
hora despues de su publicaci6n, de establecersc asi en sus articulos
transitorios. Ello equivaldria a destruir el principio de la vacatio legis
y daria origen a grandes inconvenientes y abusos. Por ello creemos que
cuando en un texto · legal se dice -cosa que a menudo ocurre-· que las
disposiciones de! mismo entraran en vigor cl dia de su publicaci6n en
el Diario O/icial, no clebe aplicarse el sistema sincr6nico, sino que hay
que tomar como pauta, pese a sns defectos, las rcglas de! succsivo.

28. SANCJON, PROMULGACJON, PUBLICACION.-Algunos autores clis­


tinguen, al referirse al proccso legislativo en el derecho mexicano, las ex­
presiones sanci6n, promulgacion y publicaci6!!_:JTranscribimos en segui­
da la tesis de! distinguido maestro Trinidad Carcia, expuesta en su
obra /ntrnducci6n al Estudio del Derecho: t._La promulgaci6n es, en

la ley, rcµ;lamento, circulor o disposki6n 1,?:encral, en los lugares en que no rf'side la auto­
ridad quc hace la promulg:aciOn, se computarii el tiempo a razOn de un dia por cadn
veinte kilOmetros de distan('ia; si hubicrc fracl'illn que exceda de la mitad de la distan.<'in
indicarla, se romputani un rlia miis."